Objecion De Conciencia

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cuaderno INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

OBJECIÓN DE CONCIENCIA UNAM

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie L: C UADERNOS DEL I NSTITUTO , c) Derechos Humanos, Núm. 3 Cuidado de la edición y formación en computadora: María Bono López

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO M ÉXICO , 1998

Primera edición: 1998 DR © 1998, Universidad Nacional Autónoma de México Cuidad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510 I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES J URÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-6589-6

ÍNDICE Presentación

5

José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ INTRODUCCIÓN GENERAL Ley y conciencia

9

Las objeciones de conciencia a la ley y las características de su estructura jurídica

27

Alberto PACHECO ESCOBEDO

Juan Ignacio ,.., A PRIETA De la objeción de conciencia en Francisco de Vitoria

57

Jesús GAONA MORENO LA POSICIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL ANTE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA La posición de la sociedad civil ante la objeción de conciencia: una perspectiva canadiense

85

Ernest CAPARRÓS El derecho internacional y las objeciones de conciencia

111

Javier MARTÍNEZ TORRóN La objeción de conciencia ante la justicia constitucional en México 137 José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ 269

ÍNDICE

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Politica y jurídica de la objeción de conciencia y la insumisión en España

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Ángel GARCÉS SANAGUSTÍN Alicia GIL Y GIL Francisco J. PALACIOS ROMEO EL INTERÉS DE LA PERSONA Y LA CONCIENCIA INDIVIDUAL

La objeción de conciencia

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Paulette DIETERLEN STRUCK Objeción de conciencia por motivos religiosos y de salud . 207 Leobardo C. RUIZ PÉREZ La objeción de conciencia en el derecho sanitario mexicano 215 Octavio CASAMADRID MATA LAS SOCIEDADES QUE FORMAN Y PROTEGEN LA CONCIENCIA

La Iglesia católica y la objeción de conciencia

231

José Tomás MARTÍN DE AGAR Los testigos de Jehová y la objeción de conciencia . Carlos CÁZARES LÓPEZ José Luis PEÑA DE HOYOS

. 255

ÍNDICE Presentación

5



José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ INTRODUCCIÓN GENERAL Ley y conciencia

9

Alberto PACHECO ESCOBEDO Las objeciones de conciencia a la ley y las características de su estructura jurídica

27

Juan Ignacio — APRIETA De la objeción de conciencia en Francisco de Vitoria

57

Jesús GAONA MORENO LA POSICIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL ANTE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

La posición de la sociedad civil ante la objeción de conciencia: una perspectiva canadiense

85

Ernest CAPARRÓS El derecho internacional y las objeciones de conciencia 111 Javier MARTÍNEZ TORRóN La objeción de conciencia ante la justicia constitucional en 137 México José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ 269

Objeción de conciencia , editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 9 de enero de 1998 en los talleres de J. L. Servicios Gráficos, S. A. de C. V. En la edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kg. para los forros. Consta de 1,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN De unos cuantos años para acá ha surgido y se ha perfilado una institución jurídica que para los mexicanos resulta aún novedosa: la objeción de conciencia. Dicha institución ha aparecido estrechamente vinculada a los “nuevos movimientos religiosos”, también llamados sectas, ya que sus cuerpos doctrinales proponen la realización de conductas u omisiones que implican el incumplimiento o incluso la violación de ciertas normas jurídicas positivas, de tal suerte que, si se quiere ser consecuente con las creencias religiosas adoptadas, surge un conflicto entre una norma religiosa y una norma jurídica. En principio, la norma jurídica se expide con el fin de ser cumplida por todos; sin embargo, los jueces constitucionales, primeramente, y los legisladores tanto ordinarios como constitucionales, posteriormente, han visto conveniente, por vía de excepción, permitir a los ciudadanos que, por motivo de una exigencia de sus conciencias, dejen de cumplir con ciertas prescripciones legales, en lo que ha sido denominado “objeción de conciencia”. No es fácil admitir la objeción de conciencia por el régimen de excepción o privilegio que la misma implica; se requiere una mente abierta, un espíritu generoso, una especial sensibilidad hacia los derechos humanos, a la vez que una estricta formación jurídica y conocimiento de la realidad social y de la historia nacional, tanto por lo que se refiere a los jueces constitucionales como a los legisladores. Cuando se acepta jurídicamente la existencia de la objeción de conciencia, hay que tener mucho cuidado con tal institución para que no se transforme de una forma de hacer efectivo un sector de los derechos humanos —libertad religiosa y de conciencia— en un simple fraude a la ley. 5

6 PRESENTACIÓN

La aparición y auge de nuevos movimientos religiosos en México son relativamente recientes, por lo cual hasta hace poco tiempo tal cuestión no estaba planteada en nuestro país; sin embargo, hoy día, entre nosotros, ya es un problema que el orden jurídico mexicano debe abordar y solucionar. Por tales razones, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM organizó un coloquio internacional a mediados de 1997, para analizar la objeción de conciencia en México y en el mundo, con el fin de abrir un espacio de reflexión jurídica que represente un buen inicio de esta necesaria discusión en nuestra patria, en el cual participaron especialistas nacionales y extranjeros, cuyas aportaciones seguramente coadyuvaron a tal fin. Las ponencias y comunicaciones presentadas en dicho Coloquio son recogidas en este número de la serie Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas , que tiene como propósito la publicación no periódica de obras colectivas monotemáticas, como una aportación a la discusión de problemas nacionales con una perspectiva jurídica. José Luis S OBERANES F ERNÁNDEZ Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

LEY Y CONCIENCIA Alberto P ACHECO E SCOBEDO S UMARIO : I. El problema de las leyes injustas . II. El problema de la conciencia bien formada . III. Con clusiones . La objeción de conciencia es un tema por demás espinoso y difícil, porque en él entran en juego principios tan importantes como la libertad religiosa, la vigencia y obligatoriedad de la ley y la obligación que tiene todo hombre a seguir los dictados de su conciencia, de tal manera que no se actúe nunca contra ella. La objeción de conciencia parte de lo más íntimo del hombre, como son sus convicciones religiosas, y parece oponerse al orden jurídico que debe regir una sociedad, el cual no debe romperse sin riesgo de perturbar seriamente el bien común y hasta la paz social. Tema es éste que ha hecho su aparición hace poco en la dogmática jurídica, pero que ya tiene en ella carta de ciudadanía, de tal manera que no es posible, en la actualidad, soslayar su estudio o ignorar su existencia. Es explicable que el legislador mexicano, en las reformas constitucionales de 1992 y en la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, no haya tocado el tema. Explicable, digo, porque la falta de experiencia sobre estos temas en nuestra legislación, con un derecho eclesiástico del Estado apenas naciente en esas fechas, y la complicación que supone legislar sobre las objeciones de conciencia, hicieron que, con prudencia, el legislador mexicano no abordara el punto. Fue prudente hacerlo así en un primer momento, pero la realidad se impone sobre los textos legislativos, y las objeciones de conciencia van presentándose ante 9

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los tribunales con frecuencia creciente. Por ello, es necesario su estudio para que la realidad pueda llegar a plasmarse en disposiciones legales cuando se vea la necesidad de atender a estos fenómenos que existen y que no es posible ignorar. La objeción de conciencia se define, en un primer momento, como la negación de una persona concreta o de un determinado grupo social a observar una conducta ordenada por la ley, alegando para ello motivos de conciencia, basados, por lo común, en creencias religiosas. La que podríamos llamar “clásica” entre las objeciones de conciencia, y que fue una de las que primero aparecieron ante los ordenamientos jurídicos modernos, es la negativa a prestar el servicio militar, desarrollada en aquellos países en que éste es obligatorio, aduciendo convicciones antibeligerantes y negándose a colaborar, ya sea directa o indirectamente, con cualquier situación que pueda conducir o ayudar a que se produzca un conflicto armado. Tras de ésta, las objeciones de conciencia han proliferado. Existen casos extremos en donde es difícil encontrar proporcionalidad entre la orden que debe cumplirse y la negativa a observarla. En el otro extremo se incluyen también aquellas objeciones de conciencia producidas por situaciones que tienen a su favor el negarse a participar en actos que violan los derechos humanos, como los que se producen al querer evitar la práctica o la participación en abortos o eutanasias por considerar que estas acciones son verdaderos asesinatos y violan el más importante de los derechos humanos del no nacido o del enfermo terminal que pretende ser eliminado, como es el derecho a la vida. La objeción de conciencia se presenta, por tanto, como la oposición entre la ley y las convicciones personales de aquél que se niega a cumplirla. Considerado así, parecería, en un primer análisis, que el problema de la objeción de conciencia no tiene solución. En efecto, no existe legislador que esté de acuerdo en que las leyes que formula y expide sólo serán cumplidas cuando las convicciones religiosas de los ciudadanos lo permitan; por el contrario, la esencia misma de la ley, en su función de regular el bien común de la sociedad, exige que el cumplimiento de la disposición legislativa sea obligatorio para todos aquellos a los

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que se dirige y que ese cumplimiento, llegado el caso, pueda exigirse mediante la coacción. No es el caso extendernos en la investigación de si la credibilidad es o no parte esencial de la norma jurídica, pero baste para nuestro propósito comprobar que una autoridad que no pueda acudir al recurso de la fuerza para hacer cumplir las leyes sería una autoridad que no cumpliría con su función de promotora y conservadora del bien común y de la paz social. Y lo mismo debemos decir de las leyes o disposiciones administrativas dictadas por las autoridades legítimas en una sociedad organizada. Por otro lado, no hay duda de que la sociedad existe para el individuo, no el individuo para la sociedad. Son muy dolorosas las experiencias que la humanidad ha tenido que padecer en épocas no lejanas, ante regímenes políticos que, olvidando la prioridad de la persona sobre la sociedad, han sometido a aquélla a regímenes dictatoriales que no sólo han suprimido las libertades individuales, sino que han producido las catástrofes más grandes que registra la historia en el siglo que está a punto de terminar. La persona es antes que la sociedad, y el Estado existe para servir al hombre; son premisas que nuestra sociedad actual ha recuperado después de aquellos dolorosos acontecimientos y que se manifiestan, entre otros fenómenos sociales, en el cuidado con el que actualmente se vigila el respeto que deben las autoridades a los derechos humanos, para cuya vigilancia y observancia se crean organismos nacionales e internacionales, públicos y privados, a todos los niveles. Una manifestación de esa prioridad de la persona sobre el Estado y sobre la sociedad como organismo político da lugar y justifica la objeción de conciencia, pues el hombre debe guiarse, antes que nada, por aquellos juicios que conforman su conducta según sus creencias y convicciones religiosas. Otra cosa podría parecer como una violación de esos derechos elementales de los que hoy nos mostramos tan celosos. A nadie se le puede obligar a actuar contra su conciencia. Así, se completaría la dialéctica de ley contra conciencia, que el Estado quisiera romper a favor

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de la primera, y las comisiones de derechos humanos, a favor de la segunda. Pero esa oposición, que en un primer análisis superficial puede parecernos como irresoluble, lleva consigo un grave peligro social si no se le da una solución justa, pues, por una parte, al extenderse las objeciones de conciencia a casos y situaciones cada vez más disímbolas y variadas, con fundamentos cada vez más subjetivos, hasta llegar a la objeción de conciencia sin fundamento alguno, sino por el solo hecho de que alguien considera esa conducta como apropiada a sus convicciones personales sin tener que justificar éstas, la función reguladora de la ley iría perdiendo fuerza obligatoria ante la sociedad; por otra parte, ante una situación similar, al hacer cumplir las leyes habría el peligro de imponer conductas atentatorias de la libertad de los ciudadanos en una materia tan importante como es la libertad religiosa y la libertad de creencias, sin cuyo respeto todo el resto de los derechos humanos pierde sentido. La oposición se presenta cuando se dicen verdades a medias, como son: toda ley hay que cumplirla por el solo hecho de ser ley, y todo juicio de la conciencia es vinculante para el individuo por el solo hecho de haberse formulado subjetivamente. La objeción de conciencia se presenta hoy como la negación de una persona a actuar conforme a un mandato legal, a la orden de un superior jerárquico o a una costumbre que se considera socialmente obligatoria, alegando motivos de conciencia; o sea, motivos basados en sus creencias religiosas. La moral o las costumbres de la religión que profesa le impiden observar la conducta que se le trata de imponer. Ya no es sólo, por tanto, un conflicto entre una ley, que por su misma naturaleza es general y abstracta, y el juicio de la conciencia de una persona que, ante un caso concreto de aplicación de aquélla, se niega a actuar por considerar que va contra sus convicciones religiosas, sino que también se presenta ante una orden de un superior jerárquico o ante una conducta que observan los componentes de una sociedad, cuando esa costumbre reúne las características que la pueden hacer socialmente obligatoria.

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La aparente oposición ley-conciencia ocupa una parte importante de la literatura reciente entre moralistas y juristas, pues la objeción de conciencia abarca, como es lógico, el campo de estudio de ambos. Debemos partir, por tanto, de una premisa: las soluciones posibles a las objeciones de conciencia no pueden darse por los juristas sin tener en cuenta las normas morales, ni por los moralistas, sin tener en cuenta la coercibilidad del derecho y las consecuencias sociales que de esas objeciones de conciencia puedan derivarse para el bien común de la sociedad. El estudio es, por tanto, labor conjunta de moralistas y juristas, y es uno más de los campos en que moral y derecho se vinculan estrechamente, por lo que deben llegar a conclusiones conjuntas para que sean justas. Por las razones antes expuestas, me parece muy acertado que este simposio, convocado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, comience con una ponencia sobre “Ley y conciencia”, pues estoy convencido de que en el estudio de esta aparente contradicción está el punto clave para llegar a conclusiones válidas en las legislaciones positivas. La objeción de conciencia viene a ser una forma de relacionar la libertad humana con la ley. La problemática ley-libertad está en el fondo de los problemas que nos ocupan en estos días de estudio conjunto sobre la objeción de conciencia. No se puede, por tanto, estudiar y entender en toda su extensión la problemática de la objeción de conciencia sin dar solución a la relación ley-libertad. Para aquéllos que piensan, con las filosofías kantianas y poskantianas, que la autonomía es la esencia del hombre, y que toda norma que venga de fuera del propio sujeto está violando esa autonomía y reduciendo su libertad, la solución a las objeciones de conciencia tendrá unos resultados muy diversos de aquéllos que aceptan unas normas objetivas de moral y de justicia. En efecto, si la única manera de salvar la libertad del hombre es considerando las normas morales como reglas autónomas, que no pueden ser impuestas por un ser superior al hombre, pues privaría a éste de su libertad, sino que las reglas de conducta deben nacer del propio hombre, la moral se vuelve necesaria-

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mente subjetiva, por más que se pretenda salvar ese subjetivismo pidiendo que la conducta sea de tal manera que pueda elevarse a norma universal de actuación. La dignidad de la persona humana no permite que sea usada como instrumento por nadie. Usar al hombre como instrumento es rebajarlo al nivel de los animales o de las cosas, pero la conclusión de autonomía absoluta que de esa verdad deduce la filosofía kantiana contiene una contradicción en sí misma, pues, en aras de la autonomía absoluta, no admite la imposición de ningún criterio objetivo de moralidad ni de justicia que no haya nacido y haya sido libremente aceptado por el propio hombre. Con esto, la moral se queda sin soporte válido y éste debe buscarse en el deber por el deber mismo, lo cual es un flaco fundamento, también subjetivo, de todo el edificio moral. El hombre no puede ser instrumento de nadie, ni siquiera de sí mismo, y no debe por tanto depender en su conducta de sus propias ideas o pasiones, sino de esa búsqueda del bien y de la felicidad que todos desean y que no pueden encontrar en sí mismos, sino en el bien sumo, en la bondad misma. El bien y el mal no son realidades que yo pueda fabricar según mi criterio, sino realidades objetivas, externas, categorías ajenas a mí, pero que tienen la gran trascendencia para cada uno de ser la guía y finalidad de toda la vida. El hombre vive para ser feliz y busca esa felicidad como la razón misma de su existencia. Pero, al mismo tiempo, se da cuenta de que esa felicidad absoluta y permanente no está en él, ni él puede dársela. Tampoco puede procurársela en las cosas materiales que le rodean, pues todas son pasajeras y contingentes. Así como la inteligencia humana busca naturalmente la verdad y sólo con ella se satisface, la voluntad tiende al bien y sólo en su posesión encuentra su satisfacción y tranquilidad. Pero ni la verdad absoluta ni el bien sumo están en el hombre, el cual se sabe contingente y relativo en todas sus cosas. Por otro lado, el hombre es consciente de que el bien y el mal pueden conocerse no ya como verdades abstractas, sino como juicio de valor sobre el bien y el mal en relación con los casos concretos que se le presentan en la vida, y tiene una facultad

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en su mente que le da la posibilidad de ese conocimiento: es la conciencia. Se afirma, con verdad, que nadie puede ser obligado a actuar en contra de su conciencia. Admitida esa premisa, estamos abordando el punto central de nuestro trabajo y de nuestras consideraciones de estos días. No debe obligársele a nadie a actuar contra su conciencia, pero ¿qué sucede cuando esa conciencia emite un juicio que va contra lo ordenado por una ley positiva o prohíbe una conducta prescrita por el ordenamiento positivo? ¿Qué debe hacerse en justicia cuando la conciencia prohíbe acatar la orden dada por un superior jerárquico, por considerar que el cumplimiento de la misma es malo o pernicioso para su propia vida espiritual? ¿Debe acatarse la conciencia o imponerse el cumplimiento de la ley? Planteada la cuestión en estos términos, parecería que estamos en presencia de un problema irresoluble, pues la ley hay que cumplirla, y la conciencia hay que respetarla. Pero, para dar una solución y no encerrarnos en esa aparente contradicción, debemos trasladar el problema más allá. ¿Toda ley debe cumplirse, aunque mande cosas injustas? ¿Todo juicio de la conciencia es respetable por el solo hecho de ser juicio de una persona? ¿El juicio de la conciencia es respetable por el hecho mismo de que alguien lo ha formulado o recibe su respetabilidad de algunos valores superiores al individuo? Como puede apreciarse, la cuestión vuelve a ser comprobar la existencia de normas morales y jurídicas objetivas, conforme a las cuales deba valorarse la justicia de las leyes y la vinculación del juicio de la conciencia. Si se afirma que toda ley debe cumplirse por el solo hecho de que fue promulgada por la autoridad dentro de las facultades que le concede la ley constitucional y no ha sido derogada por la misma o superior autoridad, y que toda conciencia es respetable porque es el juicio subjetivo de una persona humana, no hay manera de solucionar el problema, pues podría estar exigiéndose el cumplimiento de leyes arbitrarias y podría estar pidiéndose respeto a caprichos irracionales o anárquicos.

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I. E L PROBLEMA DE LAS LEYES INJUSTAS Para el positivismo jurídico no existe el problema de las leyes injustas. El iuspositivismo elimina del mundo del derecho cualquier elemento metajurídico, a fin de lograr su total autonomía y construir una completa ciencia jurídica fundada en lo que, según los partidarios de esta escuela, tiene de común todo el sistema normativo: el elemento coercitivo del Estado, con lo cual concluyen que sólo es derecho lo que el Estado impone como tal. El voluntarismo estatal, que se traduce en la práctica en un normativismo formalista, tiene como antecedente la filosofía kantiana, especialmente en lo que se refiere a la naturaleza del derecho y la moral, y al criterio distintivo entre ambos. Comienza por caracterizarse el derecho en oposición a la moral. El imperativo moral sería autónomo y categórico: autónomo, porque provendría del mismo sujeto que realiza la acción; categórico, porque la obligatoriedad de la ley moral se encontraría en la ley misma. El derecho, por el contrario, sería un imperativo heterónomo e hipotético: heterónomo, por provenir de un agente distinto del que realiza la acción jurídica; hipotético, porque lo que prescribe se encuentra subordinado a una estipulación: “si realizas tal conducta prohibida, se te aplicará tal sanción”. Lo jurídico no es, entonces, más que la actividad normativa y coercitiva del Estado que se manifiesta en un sistema de leyes formales, válidamente sancionadas y vigentes. En el sistema iuspositivista no hay lugar a preguntarse si existen principios normativos universales que deban informar la legislación para darle la característica de jurídica. Lo justo se reduce entonces a lo que existe de hecho como mandato externo, imperioso, definido y exigible, sin que quepa siquiera la posibilidad de plantearse la existencia de un orden justo por el cual deba ser informado el derecho positivo. Para el positivismo jurídico, toda ley legítimamente expedida debe ser observada: no hay campo para plantearse siquiera la posibilidad de una objeción de conciencia por la cual pretenda dejarse de cumplir una ley positiva.

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En la práctica, el positivismo jurídico es una doctrina que tiene gran aplicación en nuestro mundo actual, aunque sea difícil encontrar un iuspositivista absoluto, que siempre pretenda aplicar las tesis de esta escuela a todo el cuerpo legal. Más bien nos encontramos con iuspositivistas que lo son según la conveniencia de ideas preconcebidas de acuerdo con diversas maneras de pensar sobre problemas sociales concretos. Me atrevería a afirmar que son iuspositivistas vergonzantes y de conveniencia. Así, contemplamos que con frecuencia se concede valor absoluto a las leyes que despenalizan el aborto, que autorizan el divorcio y algún tipo de eutanasia, con la pretensión de que esas acciones son legales y pueden realizarse porque lo señala la ley positiva, sin atreverse a plantear si esas leyes son justas o no, sino conformándose y basando la licitud de las mismas en el hecho de ser leyes en vigor aprobadas por los órganos legislativos competentes, y, en cambio, se defiende con vehemencia el derecho a la objeción de conciencia, cuando ésta, como estamos viendo, es pretender dejar de cumplir con una ley en vigor por motivos extrajurídicos. Para ser congruente, si se defiende la licitud jurídica y moralidad del aborto, del divorcio o de la eutanasia aduciendo como razón principal su aprobación o despenalización por parte de la ley positiva, no debe admitirse ningún tipo de objeción de conciencia que permita una excepción a las conductas mandadas por la ley vigente. No hay lugar para la conciencia en la Teoría pura del derecho , como llamó Kelsen a sus tesis de iuspositivismo. Pero el iuspositivismo lleva en su mismo planteamiento a la muerte del derecho. Si el derecho es solamente lo que la autoridad estatal expide y aprueba, no hay derechos humanos fundamentales, no hay leyes justas o injustas: en último término, no hay derecho, pues éste sólo deriva de la obligatoriedad de su observancia de la justicia que está tratando de aplicar a una sociedad determinada. El hombre, como ser racional que es, sólo puede ser gobernado por leyes racionales, no por decisiones de los legisladores. La obligatoriedad de las leyes deriva de su justicia, que es lo que las hace racionales, no del formalismo de haberse expedido conforme a la Constitución.

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Tampoco hay lugar a la objeción de conciencia en el sistema de la Escuela Histórica, que pretende variaciones sustanciales en las normas morales según las circunstancias cambiantes de los momentos históricos, ni en el de aquellas tesis que hacen consistir el fundamento del orden moral en la conciencia social, en las costumbres observadas en las distintas épocas de la historia, en la opinión de las mayorías, en la influencia de las costumbres o la educación o en cualquier otro factor cambiante, pues entonces la moral se vuelve subjetiva, y el derecho no tiene más fuerza de obligar que el derecho mismo. También nuestra civilización actual está imbuida de esa moral y de ese derecho de mayorías, que piensa que el fundamento de las normas éticas y jurídicas está en el consenso de la mayoría. Pero en la opinión mayoritaria tampoco está la fuerza de obligar del derecho ni de la moral. Ya nos lo advertía Cicerón antes de la era cristiana en su De Legibus , cuando escribía: [ ... ] es absurdo pensar que es justo todo lo determinado por las costumbres y las leyes de los pueblos. ¿Acaso también si son leyes de tiranos? [ ... ]. Hay un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres, y está constituido por una sola ley, la cual es el criterio justo que impera o prohíbe; el que la ignora, esté escrito o no, es injusto; [ ... ] que si todos los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos, las decisiones de los príncipes y las sentencias de los jueces, sería justo el robo, justa la falsificación, justa la suplantación de testamentos, siempre que tuvieran a su favor los votos o plácemes de una masa popular [ ... ]. Y es que para distinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la naturaleza. No sólo lo justo y lo injusto sino también lo que es honesto y lo torpe se discierne por la naturaleza. La naturaleza nos dio así un sentido común que esbozó en nuestro espíritu, para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que esto depende de la opinión de cada uno y no de la naturaleza, es como de locos (I, 17).

Es necesario buscar, por tanto, un fundamento metajurídico que sirva de soporte tanto a la moral como al derecho, y éste se encuentra en las normas morales y jurídicas que el hombre conoce y deriva de su propia naturaleza. Si se suprime a priori

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la noción de naturaleza, se ha suprimido toda posibilidad de una justa fundamentación del derecho y de la moral. El hombre, en su racionalidad, en su espiritualidad, es en donde encuentra la posibilidad de fundar sólidamente la moral y el derecho. Por ser espiritual, tiene fines trascendentes, que superan el solo mundo físico en el cual se encuentra inmerso por su corporeidad; por ser racional, puede conocer y allegarse los medios para alcanzar esos fines y conocerse a sí mismo, en sus limitaciones y sus posibilidades. Sabrá, entonces, que su inteligencia se inclina naturalmente a la verdad, y que su voluntad tiende al bien, y sólo en la verdad y el bien encontrará la paz que desea. Pero no en verdades y bienes parciales, sino en la verdad y el bien absolutos. Así, además, conocerá que el fundamento del orden moral es lo que tradicionalmente se ha llamado la sindéresis, que no es otra cosa que el hábito de los primeros principios prácticos, que son verdades naturales, comunes a todos los hombres de todas las épocas, objetivas, externas al hombre, que le son dadas con su mismo ser. Nuestro conocimiento de la ley moral parte de la natural inclinación a la verdad que la inteligencia posee. Estos primeros principios de la moralidad suelen enunciarse en formas similares, sin que ninguna formulación de los mismos pueda pretender ser la definitiva: “lo que no quieras para ti, no lo hagas para nadie”; “da a cada uno lo suyo”; “vive conforme al dictado de la recta razón”; “no hagas nada contra tu conciencia” , que para algunos pueden resumirse en un solo principio: “hay que hacer el bien y evitar el mal”. Estos meros principios naturales de la moralidad los conoce el hombre por intuición, no por razonamientos, como sucede con todos los primeros principios de la inteligencia, y adquieren su validez y fuerza de obligar de la realidad del hombre que entiende que es una criatura y que, por tanto, son principios que ha recibido junto con su naturaleza y hacen referencia necesaria a su Creador, sin el cual no hay ni moral ni derecho válidos. Por su parte, el derecho se apoya en la necesidad natural de dar a cada quien lo suyo, como regla básica de toda convivencia social organizada. Si el derecho positivo no se ajusta a ese ideal

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de justicia, no puede decirse que sea realmente derecho, sino desgobierno y desorden. Si consideramos que el derecho tiene como objeto la promoción del bien común sobre la base de ordenar la sociedad mediante la aplicación de normas derivadas de relaciones objetivas de justicia, estamos en mejor posición para entender la influencia mutua que ejerce la moral sobre el derecho y éste sobre aquélla. Las relaciones entre la moral y el derecho no son de oposición, sino que ambas disciplinas son dos aspectos de una misma realidad social, y el derecho sólo será justo cuando, en las soluciones que dé a los problemas sociales, esté conforme con los principios objetivos de la moral natural. Una norma jurídica que desconozca o ataque esos principios, un sistema legal que no castigue los actos inmorales que puedan afectar al bien común será un derecho positivo injusto, que no tiene fuerza de obligar por sí mismo, aunque haya sido sancionado por la autoridad constituida, la cual, si se empeña en aplicar leyes injustas, se vuelve necesariamente dictatorial y tiránica. Cuando la ley positiva es justa, no hay conflicto entre ley y conciencia. Un autor moderno afirma con energía que: [ ... ] la ley directamente contraria a los preceptos de la ley natural, no es verdadera ley; la ley injusta e inmoral es ley nula. ¿Conflicto entre conciencia y ley humana, entre moral y derecho? Inútiles distinciones, porque el hombre sólo conoce una obligación; la obligación en conciencia; fuera de ella no hay obligación sino coacción. Si la ley humana sólo tiene la coacción porque no cuenta con la obligación en conciencia, ya no es ley sino fuerza, y la fuerza sin justicia es sólo violencia (Sancho Izquierdo, Miguel, y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural, p. 138).

Existen, por tanto, leyes positivas justas e injustas según estén de acuerdo con esos primeros principios de la moralidad y de la justicia. No es el objeto del presente trabajo ahondar en el estudio de las razones que pueden hacer que una ley positiva pueda ser considerada como injusta, sino sólo anotar que es posible su existencia y que de hecho se han dado y se dan actualmente en los derechos positivos de los Estados; así, por ejemplo, simplificando al máximo, será injusta toda ley que viole los dere-

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chos humanos, de los cuales nuestra civilización se muestra tan sensible en el momento actual. Esas leyes no deben observarse, pues cumplirlas sería un acto de injusticia, al ordenar o permitir actos en sí mismos injustos, que no se vuelven justos por estar sancionados por los poderes legislativos de los Estados. Contra esas leyes, es evidente que procede la objeción de conciencia, y ésta, en algunos casos, no sólo es lícita, sino que se vuelve obligatoria, pues actuar contra la conciencia, en determinados supuestos, es una falta moral que puede ser grave según la materia. II. E L PROBLEMA DE LA CONCIENCIA BIEN FORMADA Cuando hablamos de objeción de conciencia, estamos tomando la palabra “conciencia” en su acepción moral, no en la más génerica de darnos cuenta de nuestros actos. No se trata de la conciencia que me hace percibir que existo o que pienso, sino del juicio sobre la rectitud y sobre la moralidad de nuestros actos. En esta acepción, la conciencia es un juicio de nuestro entendimiento práctico que, con base en los primeros principios de la moralidad, juzga sobre un acto concreto en orden a la bondad o malicia de dicho acto. Es sabido que nuestra inteligencia tiene dos funciones: una especulativa, por la que conocemos las personas y las cosas, y otra práctica, por la que percibimos, junto a lo que las personas y las cosas son, lo que nos conviene para obrar. La conciencia no es un hábito ni una potencia, sino que es la inteligencia misma en su función de dirigir a la voluntad hacia el bien. Como juicio práctico que es, la conciencia mira siempre al bien o mal moral de nuestras acciones singulares. La actividad de la conciencia moral no mira solamente qué es el bien y qué es el mal en general, sino que juzga en particular la acción singular que vamos a realizar o que ya hemos realizado. Es importante destacar que la conciencia juzga con base en los primeros principios morales y abstractos, de los cuales deriva la calificación moral de la acción concreta. La conciencia no hace la ley moral, sino que la aplica al caso concreto. Su fun-

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ción no es creadora de la ley moral, sino que aplica ésta a la vida, que siempre se presenta en actos concretos, mediante un juicio. Si no se admite la existencia de los primeros principios morales, ya lo hemos dicho, no hay posibilidad ninguna de una construcción moral común a los hombres, y el problema de la objeción de conciencia se vuelve extremadamente complejo, pues cada hombre juzgará de forma distinta la moralidad de las acciones concretas, pudiendo hacer objeciones diversas de las de los demás hombres e incluso diversas de las que él mismo pudo haber formulado anteriormente. Sólo los primeros principios de la moralidad, como reglas objetivas, externas y superiores a los hombres, pueden ser base de un sistema moral congruente y de un sistema jurídico justo. Ahora bien, hay que insistir en que esos primeros principios de la moralidad son comunes a todos los hombres, porque se basan en lo que todos los hombres tenemos en común, que es nuestra naturaleza humana. El hombre es por naturaleza libre, y, por tanto, puede prescindir de la guía que le proporcionan los principios naturales de moralidad, pero no quiere decir que éstos dejen de actuar como medida y guía hacia el bien; cuando el hombre no los respeta, se daña a sí mismo, su conducta se vuelve autodestructora y se priva de perfección. Pero, al aplicar la norma moral al caso concreto, la conciencia puede equivocarse, como puede caer en error al formular cualquier otro juicio. Por eso, es necesario discernir también si los juicios que la conciencia ha formulado responden a una correcta aplicación de las normas morales al caso de que se trate. Así como hemos afirmado que la ley positiva deriva su obligatoriedad del derecho natural, también debemos decir que el juicio de la conciencia, para ser recto, debe aplicar correctamente los primeros principios de la moralidad. La educación de la conciencia moral, que hace a todo hombre capaz de juzgar y de discernir los modos adecuados para realizarse según su verdad original, se convierte así en una exigencia prioritaria e irrenunciable.

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No debe olvidarse, sin embargo, que uno de los primeros principios de la moralidad es no actuar nunca contra el juicio de la conciencia. Ese juicio resulta siempre vinculante para el hombre y debe realizarse no sólo con el conocimiento intuitivo de los primeros principios de moralidad, o sea, de la sindéresis, sino que ésta debe ser explicitada y completada por el hábito de la ciencia moral y por la prudencia. Por el primero, la conciencia toma datos basados en la experiencia, en el ejemplo de los demás, en la lectura, el estudio, las enseñanzas de padres y maestros, etcétera, que aclaran las principales verdades sobre el bien del hombre y su conducta. Este hábito se mantiene aun en el terreno especulativo, y es la virtud de la prudencia, hábito a la vez especulativo y práctico, la que mueve a emitir juicios exactos y precisos sobre el bien y el mal mediante el discernimiento de la verdad universal en nuestros actos singulares y concretos. Con un autor moderno, podemos concluir que “la conciencia moral es el juicio que la persona emite a la luz de la sindéresis, sobre el acto singular; juicio que es facilitado por los hábitos de la ciencia y la prudencia”. Puede entenderse, después de lo expuesto, que el juicio de la conciencia no obliga por ser un juicio subjetivo; o sea, no obliga por el hecho de haberse formulado por la inteligencia, sino que resulta vinculante por el apoyo que tiene en los principios objetivos de moralidad y por la correcta aplicación de los mismos al caso concreto. La conciencia no crea la ley moral, sino que la aplica al caso concreto. Por eso, no pueden aceptarse esas morales de situación, según las cuales la conciencia, situada en las diversas circunstancias culturales, sociales, etcétera, va produciendo normas morales diversas a lo largo de la historia. Así, puede entenderse la división que se hace de la conciencia, que distingue aquellos juicios erróneos o falsos de los verdaderos y los juicios ciertos, probables y dudosos. Será verdadera la conciencia cuando aprecia rectamente el bien y el mal de conformidad con la ley moral, y errónea, cuando ese juicio disiente de dicho orden. El error puede ser vencible o invencible. Por otro lado, será cierta la conciencia cuando el juicio se formula sin te-

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mor a equivocarse; será probable o dudosa cuando no se posee esa seguridad. Resulta, entonces, necesario matizar el principio que señalábamos anteriormente. Es cierto que nadie debe ser obligado a actuar contra su conciencia, pero todo hombre está obligado a procurar que su conciencia sea recta y no debe nunca actuar con conciencia probable o dudosa. Otra cosa sería, una vez más, otorgar fuerza de obligar a juicios subjetivos. ¿Qué hay que decir de todo esto en relación con la objeción de conciencia? Manteniendo siempre, como es necesario, el principio que acabamos de enunciar de que nadie debe ser obligado a actuar contra su conciencia, debe considerarse que ese juicio no puede ser vinculante cuando se opone claramente a los primeros principios de moralidad, pues entonces se trataría necesariamente de una conciencia errónea y que, en virtud de la intuición natural que todo hombre tiene de los primeros principios de moralidad, no podría ser verdadera, sino que sería dudosa, o al menos probable, y entonces el interesado está obligado a salir de su error. No puede admitirse una objeción de conciencia que lleve a violar los derechos humanos naturales, y, en cambio, debe admitirse siempre aquélla que se oponga a realizar o participar en una acción que conduzca directa o indirectamente a la violación de esos derechos. Como ha escrito recientemente el sumo pontífice Juan Pablo II: Ninguna autoridad humana tiene el derecho de intervenir en la conciencia de ningún hombre. Ésta es también testigo de la trascendencia de la persona frente a la sociedad, y, en cuanto tal, es inviolable. Sin embargo, no es algo absoluto, situado por encima de la verdad y el error: es más, su naturaleza íntima implica una relación con la verdad objetiva, universal e igual para todos. En esta relación con la verdad objetiva la libertad de conciencia encuentra su justificación, como condición necesaria para la búsqueda de la verdad digna del hombre y para adhesión a la misma cuando ha sido adecuadamente conocida. Esto implica a su vez que todos deben respetar la conciencia de cada uno y no tratar de imponer a nadie la propia “verdad”, respetando el derecho de profesarla, y sin despreciar por ello a quien piensa de modo diverso. La verdad no se impone

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sino en virtud de sí misma (Mensaje para la jornada mundial de la paz , I, 1991).

La objeción de conciencia, cuando se trata de una conciencia recta, no puede estar en conflicto con una ley justa. Podría decirse que, contra la ley justa, no puede oponerse ninguna objeción, siendo ésta recta. Puede darse el caso, sin embargo, de que se formule la objeción contra una ley justa, basándose en una conciencia errónea, producto de un error invencible por parte del sujeto. Aun en ese caso, debe respetarse el juicio de la conciencia y no imponer una conducta que la contradiga, pues una conciencia errónea, producto de un error del que no se puede salir fácilmente, obliga, y debe ser respetada por el sujeto en su actuación y por los demás. Pero, en este caso, debe tenerse en cuenta la función primordial de la ley, que es la promoción y cuidado del bien común de la sociedad, el cual debe estar por encima de los bienes particulares. Por tanto, si la objeción de conciencia contra una ley justa se basa en una conciencia errónea, siendo el error invencible por parte del sujeto, debe respetarse la objeción, siempre y cuando no contradiga el bien común de la sociedad, pues entonces la autoridad tiene derecho y obligación de preservar dicho bien común contra la pretensión del objetor. “El respeto de las convicciones religiosas o ideales que no implican comportamientos lesivos de los derechos de los demás ciudadanos o del orden público es una exigencia jurídica estricta de la dignidad de la persona humana y del bien común político” (Ocariz, F., Delimitación del concepto de tolerancia , 1995). III. C ONCLUSIONES Cuando el derecho positivo ordena algo injusto, que contradice la ley natural o la moral natural, y por tanto viola los derechos humanos, la objeción de conciencia debe admitirse siempre. Habrá casos en los que el sujeto esté inclusive obligado a formular dicha objeción. Esa situación puede presentarse también cuando la orden proviene ya no de la ley, sino de un superior cualquiera; por

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ejemplo, de un director de una empresa, de un jefe de una institución pública o privada que trata de imponer una política o un sistema de ventas, por ejemplo, contrarios a los primeros principios de la moralidad. La objeción de conciencia es válida y no puede alegarse, aunque se trate de una institución privada, que ésa es la política o la manera de actuar, pues no hay nunca facultad de actuar contra la moral o contra el derecho. La objeción de conciencia, para ser aceptada como tal, no puede ser producto del capricho o del mero juicio subjetivo del objetor, sino que debe estar basada en una conciencia cierta, recta y bien formada. No pueden admitirse objeciones de conciencia que violen derechos humanos elementales, pues ese juicio de la conciencia necesariamente es falso, producto de un error vencible, ya que todo hombre de buena voluntad puede conocer con facilidad los primeros principios de la moralidad que, como hemos dicho, se llega a ellos por intuición, no por razonamiento. Por el contrario, cuando la conciencia es errónea, pero el error, en la persona del objetor, es producto de un error invencible, la objeción debe respetarse, pues no debe obligarse a actuar a nadie contra su conciencia, siempre y cuando la objeción no viole derechos elementales de terceras personas o trastorne el bien común, pues, en este último caso, la autoridad está obligada a vigilar por el bien de todos, el cual no debe ser afectado por el juicio erróneo de uno solo.

LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA A LA LEY Y LAS CARACTERÍSTICAS DE SU ESTRUCTURA JURÍDICA Juan Ignacio ARRIETA S UMARIO : I. Conciencia subjetiva y motivos de conciencia . II. La estructura de la objeción de conciencia . III. Las objeciones de conciencia . IV. Consideraciones conclusivas sobre las objeciones de conciencia . En el marco del presente Simposio sobre la objeción de conciencia se me ha confiado la tarea de trazar la panorámica general de los temas que, en los distintos ordenamientos jurídicos, son materia concreta de este tipo de objeción. Se trata, por suerte, de un cometido que recientemente ha sido objeto de documentadas monografías, cuyos resultados serán aquí base de nuestra reflexión. 1 El análisis de las materias de objeción, sin embargo, por encima de la descripción fenoménica que procuraremos sintetizar en seguida, lleva a replantearse algunos de los elementos constitutivos que caracterizan la institución misma de la objeción de conciencia. En efecto, si nos preguntamos acerca de cuál es la razón de la potencia expansiva que posee hoy día esta figura y 1 Cfr. Palomino, R., Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho norteamericano, Madrid, 1994; Navarro Valls, R., y Palomino, R., “Las objeciones de conciencia”, en VV.AA., Tratado de derecho eclesiástico del Estado , Pamplona, 1994, pp. 1,089 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezione di coscienza. Profili di diritto comparato , Turín, 1995; Durany, I., La objeción de conciencia , Roma, Pontificio Ateneo della Santa Croce (tesis doctoral), 1966. De estas fuentes hemos obtenido la mayor parte de los datos de experiencia jurídica que mencionamos en este estudio. Véase también Moneta, P., “Obiezione di coscienza. II) Profili pratici”, Enciclopedia giuridica , XXI, Roma, 1990; Bognetti, G., “Obiezione di coscienza. III) Profili Comparatistici”, en Enciclopedia giuridica .

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el motivo por el que la proliferación de objeciones llega a percibirse como una amenaza de imprevisible magnitud para el orden jurídico de la sociedad, parece obligado responder que la razón de ello está sobre todo en la indeterminación misma de los elementos que están en la base de la objeción de conciencia. Por eso, sin perder de vista el objeto prioritario de la exposición, nos parecía oportuno encuadrar primero los elementos que hoy día integran la idea de objeción de conciencia, y valorar en qué medida, precisamente ellos, pueden ser la causa de la heterogeneidad de supuestos en que actualmente aparece este fenómeno, y hasta qué punto se les puede distinguir de otros de naturaleza análoga, pero que no son calificables como objeciones de conciencia. I. C ONCIENCIA SUBJETIVA Y MOTIVOS DE CONCIENCIA Hace algunas semanas, uno de los canales de la televisión italiana transmitió una entrevista a un conocido filósofo del derecho, con ocasión de sus noventa años de edad. Entre otras cuestiones, el periodista le preguntó acerca de si, a esas alturas de su vida, había alguna cosa que le angustiaba. Respondió de inmediato con sólo dos palabras: “los remordimientos”; añadió luego que se trataba de remordimientos de tipo diverso, para en seguida concluir diciendo que de ese tema prefería no hablar. Tratándose de una persona no creyente, el hecho me pareció particularmente expresivo de la virtualidad crítica de la conciencia subjetiva, susceptible de evaluar las propias acciones con un dictamen inalterable en el tiempo, con independencia del tipo de razones y de lo explícitamente religiosos que puedan resultar los parámetros que sirven al sujeto para realizar la evaluación peculiar de la conciencia. La experiencia subjetiva enseña cómo este género de dictámenes de conciencia poseen una propia autonomía respecto del ordenamiento jurídico positivo, y son precisamente los casos en el que tal dictamen resulta opuesto a la prescripción obligatoria de una ley positiva, los que pueden originar la objeción de conciencia como modo de eludir el imperativo legal.

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La doctrina más reciente prefiere aludir a esta figura utilizando el plural de “objeciones de conciencia”, en lugar de la correspondiente forma singular, como modo de subrayar tanto la fuerza expansiva que posee la figura como la heterogeneidad de hipótesis en las que aparece. Dicha diversificación de materias constituye, además, una experiencia relativamente reciente, si se tiene en cuenta que ejemplos de objeción de conciencia pueden señalarse en cualquier época de la historia. A esa expansión ha contribuido de manera singular la progresiva metamorfosis del tratamiento técnico de la figura en la sociedad democrática posterior a la segunda gran guerra de este siglo, 2 que la ha alejado paulatinamente de los estrictos parámetros en que la objeción de conciencia se encontraba recluida en épocas pasadas, y que, además, ha transformado la justificación que antaño se hacía de la figura. 3 La transformación que señalamos afecta en primer término a la idea misma de “conciencia”, utilizada por el legislador actual para configurar la institución. 4 La conciencia, a la que en este contexto se alude en la sociedad democrática secularizada, no es ya el dictamen imperativo del entendimiento práctico acerca de la adecuación de los actos a una norma objetiva inmutable, tal como la tradición cultural cristiana de Occidente concebía la conciencia, con un radical reconocimiento de la subordinación de ese juicio respecto de un orden normativo superior. 5 Por el

2 Para un estudio de la evolución histórica de la objeción de conciencia, cfr. Bertolino, R., L ’obiezione di coscienza negli ordinamenti giuridici contemporanei , Turín, 1967, particularmente pp. 133 y ss., así como Cattelain, J. P., La objeción de conciencia , Barcelona, 1973. 3 Cfr. Guerzoni, L., “L’obiezione di coscienza tra politica, diritto e legislazione”, en VV.AA., L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello stato dem ocratico , Atti del Convegno di Sutdi , Modena, 30 de noviembre-1 de diciembre de 1990, Milán, 1991, pp. 181-185. 4 Suelen mencionarse, además, otras causas, como la crisis del positivismo legalista y la mayor valoración de la persona y de las motivaciones éticas que aduce el objetor ( cfr. Navarro Valls, R., y Palomino, R., “Las objeciones de conciencia”, p. 1,089). Ver también, Cardia, C., Manuale di diritto ecclesiastico , Bolonia, 1996, pp. 502 y ss. 5 Sobre la noción de conciencia moral, cfr. Palazzini, P., “Conciencia, III) Teología moral”, en Gran Enciclopedia Rialp , VI, Madrid, 1984, pp. 177 y ss. La moderna teología moral católica configura el juicio de conciencia como una manifestación de la dignidad de la persona en relación con la estructura del conocimiento, con el conocimiento de la verdad. Cfr. Laun, A., La conciencia , Barcelona, 1993, pp. 85 y ss.; Melina, L., Morale: tra crisi & rinnovamento, Milán, 1993, pp. 81 y ss.

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contrario, en la moderna sociedad pluralista, la conciencia que sirve de referencia a la objeción resulta configurada más bien como la subjetiva guía de cada ciudadano, el infalible juez —o quizá, mejor, la fuente, la menos en muchos casos— del bien y del mal, sin necesaria referencia a un sistema objetivo de valores, tal como ha sido presentada por todo un sector de la filosofía moderna a partir del racionalismo cartesiano. 6 Por esta razón, mientras que en el pasado la tradicional cultura de Occidente concebía principalmente la objeción por motivos de conciencia como un “deber moral” de la persona derivado de la vinculación del propio juicio a un sistema superior de normas imperativas que entran en colisión con el “deber legal” impuesto por el ordenamiento estatal, en la sociedad democrática pluralista de nuestros días, la objeción de conciencia aparece, en cambio, como un “derecho de la persona” ante la ley, que se ve amparado —en diversas formas, según cada materia de objeción y según el régimen jurídico imperante en cada país— en el derecho de libertad de conciencia de los ciudadanos que, explícita o implícitamente, reconocen casi todas las Constituciones nacionales de corte democrático liberal, así como las más relevantes declaraciones y acuerdos de orden internacional. 7 En realidad, el Estado democrático ha erradicado el problema de la objeción de conciencia del ámbito propio de la libertad religiosa o del reconocimiento de normas superiores externas al propio ordenamiento jurídico, que era como en otra época venía considerado el juicio de la conciencia moral, situando el fenómeno de la objeción en relación con el “monismo” o el “dualismo” 6 Particularmente certero es, en este sentido, el juicio de Cotta acerca de la noción de conciencia a la que se refiere en este contexto el moderno legislador ( cfr. Cotta, S., “Coscienza e obiezione di coscienza (di fronte all’antropologia filosofica)”, Iustitia , 2, 1992, pp. 110 y ss.). En ese sentido, desde el punto de vista de la teología moral, ver López, T., “La objeción de conciencia: valoración moral”, Scripta Theologica , 27, 2, 1995, pp. 479 y ss. Para un eficaz resumen de la evolución que a partir de Descartes ha experimentado la noción de conciencia en la filosofía moderna, ver Lois Cabello, C. M., “Conciencia, I) Filosofia”, Gran Enciclopedia Rialp , VI, pp. 174 y ss. 7 Algunos autores señalan a este respecto la inexistencia de cualquier nexo secuencial entre la libertad de conciencia, concebida como derecho constitucional, y la objeción de conciencia (cfr. Souto, J. A., Derecho eclesiástico del Estado , Madrid, 1992, p. 119; Motilla, A., “Consideraciones en torno a la objeción de conciencia en el derecho español”, Ius Canonicum , 65, 1993, pp. 145 y ss.

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de las fuentes normativas, y en el reconocimiento, en determinadas condiciones, naturalmente, de la libertad de conciencia como fuente normativa autónoma de cada persona. 8 En tal sentido, parece acertada la observación de que esta idea de conciencia subjetiva que subyace modernamente bajo la objeción de conciencia, basada en la afirmación de un derecho de la persona ante la ley más que en la trascendencia al orden legal de la persona misma, no guarda en realidad relación con los modelos de comportamiento de la literatura o la historia que habitualmente suelen señalarse como precedentes históricos de objeción de conciencia: en efecto, si algo resulta incuestionable en la tragedia de Antígona o en el ejemplo de los mártires, es precisamente el claro predominio de una norma superior que se impone a la conciencia como un deber prevalente. 9 La transformación de la idea de conciencia empleada en este contexto, carente de necesaria referencia a parámetros objetivos y externos, es sin duda el principal motivo de la explosión temática que presenciamos en materia de objeción de conciencia, y es también la razón de la indeterminación que progresivamente va adquiriendo la figura, al difuminarse, más aún, al subjetivizarse cada vez más los rasgos de lo que puede ser considerado como relevante para la conciencia. En ese contexto, es comprensible que el ordenamiento jurídico siga con suma desconfianza el fenómeno expansivo de las objeciones de conciencia, y se comprenden los esfuerzos que el ordenamiento se ve obligado a realizar por reconducir su ejercicio a parámetros objetivos. Precisamente, uno de los factores que permite el ordenamiento jurídico de la sociedad pluralista de la ciénaga subjetivista de esta idea de conciencia que propone, para reconducir a módulos objetivos el fenómeno de la objeción, es la motivación que se aduce: es decir, la naturaleza y el tipo de razones que influyen en la conciencia y que son invocados por el sujeto al plantear 8 Sobre el carácter recíprocamente irreductible de la ley y la conciencia, ver Lo Castro, G., “Legge e coscienza”, VV.AA., L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello stato democratico, pp. 63-112, también publicado en Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica , 1989/2, pp. 15-60; véase, también, Bertolino, R., “Obiezione di coscienza. I) Profili teorici”, Enciclopedia giuridica , XXI. 9 Cfr. Cotta, S., Coscienza e obiezione di coscienza (di fronte all’antropologia filosofica ), p. 110.

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la objeción, y eventualmente, también, el requisito legal de tener que justificar de algún modo la autenticidad de tales motivos. 10 Si a primera vista la pluralidad de motivaciones posibles para invocar la objeción de conciencia —de orden religioso, de carácter ético, filosófico, político, ideológico, etcétera— podría parecer como un nuevo elemento que diversifica aún más los tipos de objeción, aumentando la complejidad del fenómeno, una consideración más atenta revela que la motivación es, en realidad, un primer filtro para controlar las manifestaciones de la objeción de conciencia. En efecto, a través de las motivaciones —primero en sede legislativa, pero luego también, mediante técnicas diferentes, en sede judicial o en sede administrativa—, la organización estatal recupera un criterio objetivo con el que “discernir” entre objeciones de conciencia de un tipo o de otro, admitiendo o excluyendo motivaciones determinadas, y poniéndose en condiciones de privilegiar aquéllas que juzga de carácter más objetivo o de más noble contenido; favoreciendo de modo particular —eso es lo que muestra al menos una tendencia jurisprudencial que es bastante común a los distintos ordenamientos— aquellos motivos de naturaleza religiosa, vía por la que, en un contexto de sociedad pluralista vuelve a conectarse la figura con lo que habían sido sus orígenes más remotos. II. L A ESTRUCTURA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA En cualquier caso, la amplitud e indeterminación con las que en nuestros días se configura el fenómeno de la objeción de conciencia obliga también a distinguir la figura de otro tipo de pretensiones subjetivas presentes en el mundo jurídico, que tienen 10 Sobre la relevancia de las motivaciones, ver Onida, F., “Contributo a un inquadramento giuridico del fenomeno delle obiezioni di coscienza (alla luce della giurisprudenza statunitense)”, Il diritto ecclesiastico, 1, 1992, pp. 231 y ss. En ocasiones, el ordenamiento reconoce en forma incondicionada las motivaciones aducidas para la objeción de conciencia, mientras que otras veces condiciona su eficacia a alguna prueba de autenticidad o de congruencia de los motivos que el sujeto alega: “col riconoscim ento incondizionato lo Stato rinuncia a qualunque scelta e valutazione di merito dei motivi [...]. La soluzione del riconoscimento incodizionato segna indubbiamente, in linea di principio, il trionfo del relativismo soggettivistico” (Palazzo, F. C., “Obiezione di coscienza”, Enciclopedia del diritto, XXIX, p. 542).

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perfiles más o menos parecidos. En esa dirección se ha movido la doctrina y también la jurisprudencia, tratando de establecer los rasgos definitorios esenciales de esta institución, sin que, en verdad, la heterogeneidad del fenómeno y la variedad de las posiciones jurídicas que resultan en cada tipo concreto de objeción haya facilitado mucho la tarea. Por esas razones, a nuestro modo de ver, la única posibilidad de aproximarse a una definición de la figura que nos ocupa consiste en registrar únicamente aquellos factores esenciales que caracterizan, de una parte, lo que es propio del juicio de la conciencia, y de otra, la posición jurídica en que se coloca el objetante ante el ordenamiento; mientras que otros rasgos definitorios, como iremos comprobándolo a medida que continuemos, sólo pueden ser aplicados a unos u otros tipos de objeción. En tal sentido, tratando de concentrarnos sobre esos limitados factores que decimos esenciales, cabría entender la objeción de conciencia como la pretensión pública individual de prevalencia normativa de un imperativo ético personalmente advertido en colisión con un deber jurídico contenido en la ley o en un contrato por ella tutelado . 11 Con las necesarias matizaciones, una acepción de objeción de conciencia de este tipo, inducida a partir de la doctrina y de la experiencia práctica, cuanto menos puede sernos de utilidad para señalar algunos requisitos que caracterizan el ejercicio de la objeción, y poder distinguirla de otras actitudes subjetivas de enfrentamiento a la ley por motivos de naturaleza ética. Me referiré solamente a algunos de esos requisitos, en la medida en que están más relacionados con la diversidad de materias en que se ejerce la objeción de conciencia. a) Decimos, en primer término, que la objeción de conciencia consiste en una pretensión pública . Ello supone, ante todo, ex11 Sustancialmente es la noción propuesta por Navarro Valls, R., “Las objeciones de conciencia”, en VV.AA., Derecho eclesiástico del Estado español, 4ª ed., Pamplona, 1996, p. 193; es la “pretensión de incumplir una ley —o desoír un precepto— de naturaleza no religiosa, por motivos religiosos o ideológicos” (González del Valle, J. M., Derecho eclesiástico español, 4ª ed., Oviedo, 1997, p. 353). Para otras definiciones, véase también, Martínez Torrón, J., “La objeción de conciencia en el derecho internacional”, Quaderni di diritto e politica ecclesiastica , 1989/2, p. 150. En cualquier caso, como dice Onida, se trata siempre de “disubbidienza a un obbligo, cioè di rifiuto di tenere un comportam ento attivo imposto dallo Stato” (Onida, F., “Contributo a un inquadramento giuridico del fenomeno delle obiezioni do coscienza (alla luce della giurisprudenza statunitense)”, p. 225).

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cluir de la figura las conductas privadas por las que el sujeto decida seguir la norma de conciencia, eludiendo ocultamente el cumplimiento de la ley; 12 la objeción exige, en efecto, que el rechazo a la ley, y la pretensión en que se formaliza la contraposición o conflicto de normas tenga una relevancia jurídica pública, cuya natural sede de resolución —al menos en la vigente organización del poder jurídico estatal— son los tribunales de justicia. Pero se trata también de una pretensión de prevalencia normativa de un imperativo ético . En la pretensión de desobediencia a la ley no subyace, en efecto, una motivación psicológica de mera transgresión y consiguiente afirmación de la propia voluntad; por el contrario, está siempre presente una motivación ética desde la que el sujeto —la conciencia del sujeto, más precisamente— se siente en condiciones de juzgar, es decir, de valorar, la misma norma legal; y lo que es más, se siente consecuentemente facultado para rechazarla. 13 Ese factor de contraste y de pretensión pública que la objeción de conciencia posee queda en parte amortiguado cuando el ordenamiento estatal reconoce a una determinada objeción virtualidad de justificar el incumplimiento del mandato legal —es la objeción secundum legem , que llama la doctrina—, reduciéndose por este lado el aspecto controvertido de la pretensión. Más aún, en los supuestos en que la ley estatal llega a configurar una conducta alternativa a la que el ordenamiento indica con carácter general —cuando se propone, por ejemplo, la disyuntiva entre el juramento o la promesa para acceder a un cargo público—, se establece más bien una opción de conciencia , desapareciendo entonces —parece obligado admitirlo— uno de los elementos más característicos de la objeción de conciencia en cuanto tal, que es la situación psicológica de contraste.

12 Sobre la estructura de la objeción de conciencia, cfr. Pugiotto, A., “Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale”, Digesto (disc. pubbl.), X, Turín, 1995, pp. 250 y ss. 13 Cfr. D’Agostino, F., “Obiezione di coscienza e verità del diritto tra moderno e postmoderno”, Quaderni di diritto e politica ecclesiastica , 1989/2, p. 3; Martín de Agar, J. T., “Problemas jurídicos de la objeción de conciencia”, Scripta Theologica , 2, p. 522; Cardia, C., Manuale di diritto ecclesiastico , pp. 503 y ss.

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b) La objeción de conciencia posee además carácter individual, como parece exigido por la sede donde se plantea el contraste entre dos órdenes normativos, que es la conciencia, y como demuestra además la misma experiencia jurídica, cuando se observa que no todos los sujetos que participan de iguales motivaciones plantean, en cambio, objeción de conciencia, bien sea porque el conflicto de conciencia no se plantea con igual intensidad, bien porque no se sienten en condiciones de desafiar el orden legal. 14 De cualquier forma, dicho factor —la individualidad— excluye de la figura, por lo menos de su configuración estricta, todo fenómeno de carácter colectivo, frecuente también en la sociedad moderna, reconducible más bien a las diversas manifestaciones de desobediencia civil o resistencia a la ley. Con independencia del valor político que indudablemente posea la objeción de conciencia, y desde cuya perspectiva podría ser considerada incluso como un sistema impropio de participación política, en la objeción tiene siempre primacía el conflicto interno del sujeto sobre cualquier pretensión de repercusión social. 15 Es cierto que algunos casos de objeción de conciencia regulados por ley incluyen como requisito la pertenencia del objetante a un determinado grupo, normalmente de carácter religioso, al que el ordenamiento jurídico ha otorgado un beneficio de exención, de ordinario, en aplicación de acuerdos celebrados entre el Estado y una confesión determinada. Pero, en tales casos, la pertenencia al grupo religioso actúa sólo como presupuesto de la eficacia jurídica de la objeción de conciencia en el ordenamiento, haciéndose en todo caso necesaria la interposición individual de la cláusula de conciencia por parte de cada sujeto objetante que quiera hacerla valer. 16 14 Cfr . Pugiotto, A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale , p. 251. “El momento político, colectivo, sería la desobediencia civil; el momento individual, ético o de conciencia, instrumento del anterior, sería la objeción de conciencia” (Navarro Valls, R., y Palomino, R., “Las objeciones de conciencia”, p. 1,093). 15 Onida señala la distinta connotación que existe “ tra casi nei quai l’obiezione ha e vuole avere una forte carica esemplare sollecitante altri comportam enti dello stesso tipo [...], e casi nei quali l’obietore non contesta la validità generale della scelta dell’ordinamento ma afferma che la sua particolare posizione personale gli impedisce di ubbidire ” (Onida, F., “Contributo a un inquadramento guiridico del fenomeno delle obiezioni di coscienza (alla luce della giurisprudenza statunitense)”, p. 229. 16 Cfr . Bertolino, R., “Obiezione di coscienza. I) Profili teorici”.

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c) La objeción de conciencia tene además un carácter estrictamente personal, como lógica consecuencia también de la naturaleza exquisitamente personal del acto de la conciencia para cada sujeto, y de la virtualidad que a ésta se reconoce de imponer al sujeto mismo, y no a otra persona distinta, los propios juicios y dictados. 17 De ahí que, desde el punto de vista del ordenamiento estatal, resulte insuficiente, al menos en circunstancias extremas, que la objeción de conciencia sea invocada por cuenta de terceros. La índole personal del juicio de conciencia subraya, en efecto, el carácter insustituible de la voluntad de cada sujeto en la configuración del supuesto de “objeción de conciencia”, tanto respecto de la decisión interna sobre la conducta que piensa seguirse en el conflicto de normas, como en la manifestación externa de la personal oposición a la norma legal por motivos de conciencia. Los problemas de este tipo son frecuentes en el campo de las objeciones de conciencia a la asistencia médica obligatoria cuando —por ejemplo, en el caso de un enfermo inconsciente, de un paciente menor de edad, etcétera— el ordenamiento manda suplir o completar la voluntad del sujeto, por quien tiene a su cargo la tutela o curatela de esa persona, o ejerce sobre ella la patria potestad: piénsese, por ejemplo, en la oposición de los testigos de Jehová a las hemotransfusiones. Pues bien, el carácter personal de la objeción de conciencia ha llevado generalmente a rechazar en estos casos la sustitución de la voluntad, cuando de esa conducta podrían seguirse resultados irreversibles para el sujeto. d) La objeción de conciencia se plantea, por último, respecto de una obligación contenida sea en la norma legal, sea en un contrato amparado por la ley. 18 No es únicamente el precepto legal, en efecto, el posible objeto de la objeción de conciencia, ni las normas legales las únicas que son afectadas por la cobertura jurídica que el ordenamiento otorga a la libertad de conciencia. En la actualidad, el número 17 Cfr . Pugiotto, A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale , p. 251; Martín de Agar, J. T., Problemas jurídicos de la objeción de conciencia , p. 523. 18 Cfr. Pugiotto, A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale , p. 251.

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de objeciones de conciencia que se plantean en el ámbito contractual y en las relaciones laborales es cada vez mayor, en la medida en que es a ese nivel donde muchas veces se determinan en concreto las posiciones personales que pueden afectar a la conciencia del sujeto, que a nivel legal únicamente están previstas en términos generales. Piénsese en las reorganizaciones de personal dentro de una gran empresa que pueden comportar cambios de actividad que suponen tener que ocuparse de trabajos que la propia conciencia rechaza; o simplemente en la necesidad de garantizar la cobertura de la objeción de conciencia para el equipo médico de una institución privada en relación con las prácticas permisivas contra la vida. III. L AS OBJECIONES DE CONCIENCIA Hasta aquí hemos considerado las principales causas del proceso expansivo que experimenta en nuestros días la objeción de conciencia, y los esfuerzos del ordenamiento por recuperar elementos objetivos de referencia para definir mejor las condiciones de su ejercicio. Tratemos ahora de centrar nuestra atención sobre las materias que actualmente plantean con mayor frecuencia problemas de objeción de conciencia, con objeto de observar —desde una perspectiva de derecho comparado— qué peculiaridades configuran la objeción en cada caso y qué soluciones han adoptado en este particular la legislación y la jurisprudencia de los distintos países. Comenzaremos por las dos objeciones de conciencia más elaboradas a nivel normativo y de doctrina, que sin embargo poseen una estructura jurídica netamente diferente: la objeción de conciencia al servicio militar y la objeción de conciencia, por parte del personal médico, a las prácticas abortivas. A. La objeción de conciencia al servicio militar La objeción de conciencia al servicio militar, como negativa a pertenecer a una organización armada que asume mediante la fuerza la tutela de los intereses últimos del Estado, puede

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presentarse como el ejemplo clásico de objeción de conciencia, tras haberse generalizado en los distintos países el sistema del servicio militar obligatorio. 19 Desde los inicios de la Edad Moderna, en un progresivo in crescendo a medida que se difundían los sentimientos de base, la historia registra frecuentes casos de objeción al servicio de armas por motivos religiosos —particularmente constante entre adeptos a determinados movimientos religiosos de origen cristiano, como valdenses, hussitas, anabaptistas, cuáqueros, testigos de Jehová, etcétera—, obligando a adoptar en su beneficio las primeras medidas generales de sustitución. En tal sentido, suele recordarse cómo Napoleón dispensó sistemáticamente del servicio armado en los países que iba conquistando a los mennonitas, destinándolos a servicios auxiliares del ejército; igualmente, en Rusia, desde finales del siglo pasado, los miembros de la secta de los dukobors —escindida en el siglo XVII de la Iglesia ortodoxa rusa— eran destinados a trabajos forestales en sustitución del deber militar. 20 En época más reciente, la evolución que hemos señalado de la idea de objeción de conciencia ha ampliado también los motivos que suelen aducirse para la objeción al servicio militar, siendo frecuente invocar, además de motivaciones religiosas, razones más generales de carácter ético o filosófico —de contenido humanitario o pacifista—, o incluso motivos de carácter estrictamente político. 21 Tras las dificultades que inicialmente encontró este tipo de objeción, socialmente percibida al principio como arbitraria apelación a la conciencia y como insolidario contraste con el común sentimiento nacional de los ciudadanos, 22 la objeción de conciencia al servicio militar ha llegado a ser configurada como derecho de los ciudadanos en diversas Constituciones modernas, o por lo menos ha encontrado tratamiento adecuado en normas lega19 Sobre esta materia, cfr. Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 198 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 39 y ss. 20 Cfr . Durany, I., La objeción de conciencia , p. 195. 21 Cfr . Navarro Valls., R., y Palomino, R., “Las objeciones de conciencia”, p. 1,104. Una indicación de esos motivos se contiene en la Resolución 337 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa de 26 de enero de 1967. 22 Cfr . Capograssi, G., “Obbedienza e coscienza”, Opere, Milán, 1959, p. 206.

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les de carácter primario, así como en declaraciones internacionales, sobre todo de ámbito regional. 23 En tal sentido, el artículo 99 de la Constitución holandesa señala, por ejemplo, que serán establecidas por ley las condiciones de la exención al servicio militar por causa de objeción de conciencia; igualmente, el artículo 30 de la Constitución española de 1978 reconoce el derecho genérico de la objeción de conciencia al servicio militar, desarrollado posteriormente por ley de 1984 que encuadró dicha pretensión en el ámbito del derecho de libertad ideológica y de expresión. 24 Los textos constitucionales de otros países con servicio militar obligatorio —Portugal, Alemania, Austria, por citar algunos—25 reconocen también el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, desarrollándolo cada uno de diverso modo en el respectivo ordenamiento. Otros países, como por ejemplo Bélgica, Italia, Noruega, o Francia, reconocen también este derecho, mas no a nivel constitucional, sino mediante ley ordinaria. Singular es el caso de Israel, donde la obligación del servicio militar afecta a hombres y a mujeres, y sólo a estas últimas se les reconoce la facultad de objetar. En países como Suiza o Grecia, donde la objeción no está reconocida como derecho, a los objetores se les concede, al menos, el beneficio de un servicio militar no armado. Tratándose de un deber general que afecta a todos los ciudadanos, los países que han reconocido legalmente este tipo de objeción de conciencia, y regulado sus formas de ejercicio se han visto también obligados, con base en el principio constitucional de igualdad, a imponer al objetor un “servicio sustitutivo”, ordinariamente de carácter civil —en hospitales, centros de beneficencia o de enseñanza, tareas de protección civil, etcétera— que habitualmente suele tener duración mayor que el propiamente 23 Sobre este particular, ver el estudio de Martínez Torrón, J., “La objeción de conciencia en el derecho internacional”, pp. 149-194. 24 Cfr . sobre este punto, Cámara, G., La objeción de conciencia al servicio militar (las dimensiones constitucionales del problema) , Madrid, 1991. 25 Cfr. artículos 4.3 y 12.a.2 de la ley fundamental de la República Federal Alemana; artículo 276.4 de la Constitución de la República de Portugal; artículo 9 de la Constitución de la República Austriaca.

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militar. 26 En relación con el servicio sustitutivo que caracteriza este tipo de objeción de conciencia, cabe señalar algunas cuestiones: a) En primer lugar, el riesgo de que la “objeción de conciencia” al servicio militar pueda transformarse en una verdadera “opción de conciencia”, cuando no en un auténtico privilegio para el objetor —como ha puesto de relieve una reciente polémica italiana a propósito de un referéndum abrogativo sobre la materia—, si la organización estatal no establece sistemas eficaces para asegurar la autenticidad de la “objeción” y, sobre todo, para evitar que las condiciones globales del servicio sustitutivo resulten menos onerosas que las condiciones del servicio armado. Es lo que parece enseñar la experiencia alemana con el llamado “examen de conciencia” para verificar las motivaciones de la objeción, reintroducido a partir de 1983 cuando el número de objetores había alcanzado el 50% del reemplazo. 27 b) Otra característica que normalmente acompaña la regulación de este tipo de objeción de conciencia en las diferentes legislaciones consiste en la necesidad de que sea invocada previamente a la incorporación a filas. Los distintos ordenamientos no son, sin embargo, unánimes respecto a las consecuencias de la llamada objeción de conciencia sobrevenida: mientras algunos países, como Suecia, Estados Unidos o Alemania —y, en general, aquellos que en tiempo de paz cuentan sólo con un ejército profesional—, admiten de un modo u otro la objeción sobrevenida, mientras que otros Estados como Italia, Francia, Bélgica, España, etcétera, la rechazan, exigiendo como requisito que la opción sea manifestada antes de la incorporación a filas. c) Problema de mayor relieve se plantea, en cambio, cuando el objetor manifiesta análoga resistencia de conciencia respecto 26 La sentencia 470/1989 de la Corte Costituzionale italiana ha declarado, sin embargo, inconstitucional, por discriminatoria y por atentado a la libre manifestación del pensamiento, la ley del 1972 que establecía una duración mayor del servicio civil respecto del servicio militar (cfr. Giurisprudenza costituzionale, 1989, 2161). En Alemania, en cambio, la jurisprudencia constitucional admite como razonable una duración mayor del servicio sustitutorio (cfr. B VerfGE , 69, 28). 27 La legislación francesa, para evitar una completa alternatividad entre ambas opciones y para garantizar la sinceridad de las objeciones, establece una duración doble del servicio civil respecto del militar. Respecto de la situación italiana, cfr. Finocchiaro, F., Diritto ecclesiastico, Bolonia, 1995, pp. 152 y ss.

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del deber sustitutorio que le señala la ley: en tales circunstancias, salvo alguna excepción en favor de comunidades amish o testigos de Jehová, los ordenamientos suelen recurrir a la vía penal, evitando la reiteración de las sanciones. 28 B. La objeción de conciencia al aborto La otra materia objeción de conciencia actualmente más difundida y contemplada en los ordenamientos jurídicos corresponde a la resistencia de los miembros de categorías profesionales determinadas a tomar parte activa en actos liberalizados por la legislación permisiva. Se trata principalmente de la objeción de conciencia al aborto, que es de la que nos vamos a ocupar, pero advirtiendo también que una estructura jurídica análoga se reproduce en otros casos de objeción, cuando una ley permisiva —por ejemplo, una eventual legislación que haga posible la eutanasia, o las intervenciones para el llamado “cambio de sexo”, las manipulaciones genéticas, etcétera—, o bien exigencias de tipo contractual amparadas por dicha ley prevean la participación necesaria de una determinada categoría profesional en actos que lesionan su conciencia. Los países que han despenalizado las prácticas abortivas en determinados periodos de gestación, generalmente han admitido también, en términos no siempre iguales, el derecho del personal facultativo a la objeción de conciencia. 29 En Estados Unidos, la protección de ese personal proviene de la legislación específica dictada para los objetores; en España ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y no la ley que despenalizó el aborto, quien ha sentado el derecho a la objeción; en algunos de los estados de la Unión americana, así como en Alemania y en el Reino Unido esta objeción de conciencia no está permitida —respectivamente— en caso de emergencia, peligro de muerte, o “cuando sea necesaria para salvar la vida o 28 Sobre el fenómeno de la “insumisión”, ver Alenda Salinas, M., “Objeciones de conciencia e insumisión: análisis de estrategias judiciales”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XI, 1995, pp. 61 y ss. 29 Cfr . en este punto, Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 95 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato, pp. 99 y ss.

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evitar daño grave o permanente a la salud física o mental de la gestante”. 30 En el extremo opuesto se sitúan tal vez las legislaciones de los países escandinavos, que en cuanto tales no permiten la objeción de conciencia al aborto, si bien se invite a la dirección del centro hospitalario a tener en cuenta los sentimientos religiosos del personal médico en el momento de adjudicar estas intervenciones a un equipo o a otro. La objeción de conciencia al aborto —y lo mismo cabría decir de otras objeciones a leyes permisivas— se plantea en un contexto diferente al que vimos respecto al servicio militar. La ley permisiva no ha quitado vigencia aquella otra, más primaria y general, del derecho a la vida y de su protección por parte del ordenamiento, por cuanto el que se niega a realizar actos contrarios a su conciencia, más que objetar, está argumentando dentro de la legalidad; 31 el objetor es, en realidad, una “víctima” de la incoherencia del propio ordenamiento que legitima dos conductas radicalmente opuestas. Por otra parte, no tratándose de un deber general de los ciudadanos como era el servicio militar, no hay en este caso necesidad de respetar el principio constitucional de igualdad imponiendo prestaciones sustitutorias, como tampoco es requisito que las razones de conciencia sean invocadas dentro de determinados términos de tiempo; 32 con independencia de la responsabilidad en que pueda incurrirse, en ordenamientos como por ejemplo el francés, por no haber advertido al paciente la oposición del médico a practicar personalmente el aborto, este tipo de objeción es planteable en todo momento. La objeción de conciencia al aborto supone una contraposición jurídica de normas que ordinariamente se desenvuelven en el ámbito de los contratos de trabajo protegidos por la legislación Unido, Abortion Act de 27 de octubre de 1967, artículo 4. ha sido observado, en el caso del aborto —y lo mismo sirve para cualquier otra ley permisiva—, el verdadero objetor de la ley general no es el médico, sino la madre que quiere abortar: en estos supuestos, el fundamento de la pretensión del médico no es otro que el valor tutelado por la Constitución como derecho fundamental a la vida ( cfr. González del Valle, J. M., Derecho eclesiástico español , pp. 368 y ss.). Este tipo de observación ha sido común en la doctrina eclesiasticista. 32 Cfr . Navarro Valls, J., “La objeción de conciencia al aborto. Derecho comparado y derecho español”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado , 2, 1986, pp. 309 y ss.; para una valoración en parte distinta, ver Vitale, A., Corso di diritto ecclesiastico, 8ª ed., Milán, 1996, pp. 246 y ss. 30 Reino 31 Como

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laboral de cada país, de ahí que sea una exigencia primaria la de arbitrar sistemas de garantía para evitar la discriminación del objetor en su puesto de trabajo. Lo mismo puede decirse respecto de la objeción a las demás prácticas permisivas, pues, si no existiera esa garantía, el ordenamiento estaría paradójicamente ejercitando la violencia de imponer al ciudadano normal las consecuencias de conductas marginales que el ordenamiento únicamente tolera. La objeción de conciencia al aborto —y, en general, a prácticas permisivas— plantea otras problemáticas particulares, de las que sólo mencionaré dos: a) El problema de la determinación de las categorías a las que se extiende la relativa cobertura jurídica. En primer término, respecto del personal hospitalario: si también se extiende, por ejemplo, a los empleados de la administración, permitiéndoles rechazar formularios o documentación relacionados con el aborto, o al personal paramédico, que podría negarse a conducir al quirófano a la madre que quiere abortar. En segundo término, en qué medida afecta la cobertura a otras categorías profesionales, como el juez que, en algunos países, debe por ley completar la voluntad de abortar de la menor de edad, acto al que se oponen los padres de ésta. En directa relación con el aborto, por la naturaleza del producto, cabe añadir a estos ejemplos el caso de los farmacéuticos que, en distintos países, han declarado objeción de conciencia a la venta de la píldora abortiva RU 486, que ya desde su aparición al mercado, en la Francia de finales de la década de 1980, se presentó bajo una única indicación farmacológica: “inductora del aborto precoz”; es decir, un sistema alternativo al aborto quirúrgico. b) Una problemática distinta corresponde a la “objeción constitucional” , como cabe denominar a la posición de los centros hospitalarios que, por cualquier tipo de razón —religiosas, éticas o deontológicas—, rechazan la realización de prácticas abortivas. Estas cláusulas de conciencia institucionales son normalmente admitidas por la legislación abortista de los diversos países para los centros privados y, en determinados supuestos, también para los centros públicos.

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C. La objeción de conciencia a los tratamientos médicos obligatorios Una estructura peculiar de objeción de conciencia, totalmente distinta de la relativa al aborto, posee la resistencia de ciertos pacientes a recibir determinado tipo de tratamientos curativos. 33 Salvo en los casos en que esté en juego la salud pública —tratándose, por ejemplo, de vacunaciones obligatorias—, los ordenamientos de los países democráticos no contienen de ordinario normas que impongan al sujeto específicas terapias. Aun asumiendo el interés estatal a la tutela genérica de la salud de los ciudadanos, especialmente de los más débiles, las legislaciones carecen de este tipo de imposiciones como consecuencia del debido respeto a los derechos fundamentales de la persona al propio cuerpo y a la intimidad. Sí se plantean, en cambio, situaciones en las que el rechazo de los tratamientos curativos por parte del paciente entra en colisión con el deber deontológico de los equipos médicos, y en determinadas circunstancias, también con la responsabilidad civil o penal que puede derivarse, para ellos mismos o para los parientes del enfermo, de la no prestación de asistencia oportuna. Dos confesiones religiosas han protagonizado de modo especial este tipo de objeciones: los testigos de Jehová que, como ya se recordó, se oponen a las hemotransfusiones como consecuencia de una peculiar exégesis del texto del Levítico que prohibía la ingestión de sangre (Lev. XVII, 10), y el movimiento Christian Science, cuyos adeptos rechazan cualquier tipo de tratamiento médico entendiendo que todo género de dolencias puede ser combatido con el recurso a la oración. No cabe duda de que este tipo de objeciones deben ser abordadas con el respeto que merece el ejemplo de coherencia de vida —a veces llevado a consecuencias extremas— con las propias convicciones religiosas, siendo además necesario distinguir unos casos de otros, en función de la eventual concurrencia con 33 Sobre esta materia, ver Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 59 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 121 y ss.

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otros bienes que pueda presentarse: recientemente, por ejemplo, se ha beatificado en la Iglesia católica a Gianna Baretta, una madre de familia milanesa, médico de profesión, fallecida en 1962 que, afectada de un tumor maligno, rechazó la terapia radiológica hasta haber dado a luz a la criatura que llevaba en su seno, momento en el que resultaba ya inútil cualquier tratamiento curativo. 34 Este género de supuestos de objeción de conciencia se caracterizan, como se ve, por la colisión de diverso tipo de intereses, y por la necesidad de determinar en cada caso aquellos que deban ser prevalentes: el interés estatal, el del objetante, el del equipo médico, el de los familiares, cuyo parecer resulta en muchos casos relevante, porque el paciente no está en condiciones de expresar su voluntad; además, es particularmente importante, siempre al margen de otros intereses en conflicto, subrayar el carácter personal de la objeción, como señalábamos antes. Se trata, por tanto, de un tipo de concurrencia de intereses que necesariamente debe resolverse en vía judicial, después de haber sopesado cada uno de ellos. En el caso de menores de edad, algunos ordenamientos —es el caso del artículo 375 del Código Civil francés, o de la legislación de diversos estados de Canadá— contienen normas por las cuales el menor es sustraído, en formas diversas, a la patria potestad de los padres que hacen objeción de conciencia oponiéndose a determinadas terapias curativas; un caso análogo se halla en la legislación australiana, que ya desde 1902 en algunos estados se autorizaba al médico a realizar transfusiones de sangre a menores aun con la oposición de los padres, si se daban estas tres condiciones: que otro médico hubiera certificado la necesidad de la transfusión, que llevara a cabo la transfusión una persona con experiencia y que se comprobara la compatibilidad con la sangre del paciente. La responsabilidad de los familiares en los casos de omisión de socorro por motivos religiosos de conciencia ha merecido la atención de la jurisprudencia penal, que sin em-

34 Cfr . Congregación para las Causas de los Santos, Decreto sobre la heroicidad de virtudes del 6 de enero de 1991, AAS 84 (1992), pp. 174-178.

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bargo ha apreciado algún tipo de atenuante en la aplicación de las sanciones. D. La objeción de conciencia en el ámbito fiscal Otro ámbito en el que se ha hecho valer la objeción de conciencia en nuestros días es el del pago de los impuestos. La objeción de conciencia fiscal consiste en la pretensión de excluir de la cuota del impuesto la proporción correspondiente a la suma destinada en los presupuestos estatales a materias que el contribuyente entiende contrarias a la propia conciencia. 35 Normalmente se trata de los gastos de defensa o de la aportación destinada a financiar intervenciones abortivas u otras actividades consideradas inmorales. Este tipo de objeción presenta, de todos modos, unas características que no permiten distinguirla con claridad de comunes actos de resistencia civil o de presión política, sobre todo si adopta formas de desobediencia colectiva, pues la objeción fiscal constituye en realidad una objeción a la asignación de fondos que contiene la ley de presupuestos. La respuesta unánime que ha recibido este tipo de pretensión ha sido de rechazo —salvo alguna exepción—, 36 si bien algunos parlamentos llegaron a iniciar, sin después haberlos completado, el estudio de formas alternativas que permitiesen al contribuyente asignar la cantidad conflictiva a otros fines sociales. Se ha estimado así que el destino de las cantidades recaudadas a través de los impuestos es un cometido político que corresponde exclusivamente al Parlamento de cada país, y que la operación del contribuyente se limita al cumplimiento de un deber jurídico cuya moralidad no queda afectada por la decisión parla-

35 Cfr. Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 137 y ss.; Navarro Valles, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 85 y ss. 36 Cabe mencionar aquí el caso de Darby, finlandés trabajador en Suecia, donde sin embargo no era residente, que pretende sustraerse a la obligación de pagar el impuesto destinado al sustentamiento de la Iglesia oficial sueca, que no es su confesión religiosa, y consigue del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre una sentencia favorable: para un resumen de la sentencia, vid. Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica , 1991-1992/1, pp. 341-343.

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mentaria. Ésta ha sido, concretamente, la posición de la Comisión Europea de Derechos Humanos. 37 Supuestos en parte análogos de objeción de conciencia han sido planteados también en relación con los sistemas de aseguración obligatoria —alguna confesión entiende inmoral no atender a los familiares ancianos—, o en relación con el pago obligatorio de las cuotas sindicales: la Iglesia adventista entiende, por ejemplo, que es inmoral y opuesto al deber de la caridad y de amor al prójimo la afiliación a organizaciones que incluyen como métodos de acción la formación de piquetes, o la huelga, etcétera. La objeción al pago de las cuotas sindicales por motivos religiosos se ha planteado, sobre todo, en Estados Unidos y Canadá, cuyas legislaciones laborales han llegado a admitirla, habiéndose establecido sistemas sustitutivos para el pago de cantidades análogas a instituciones benéficas. E. La objeción de conciencia en el ámbito laboral Algunos casos de objeción de conciencia han tenido por base la negativa del trabajador al cumplimiento de obligaciones derivadas de la relación laboral, sea que provengan del mismo contrato de trabajo o de las normas generales establecidas por la legislación laboral para un determinado tipo de actividad. Se origina de este modo un conflicto de intereses entre el derecho del empresario a organizar el trabajo de su empresa y el derecho del trabajador a objetar por motivos de conciencia, y, en determinados supuestos, también el interés estatal de establecer normas generales acerca de determinadas actividades. 38 Cuando las obligaciones resistidas están recogidas en el mismo contrato o en negociaciones colectivas de la clase empresarial con la representación sindical, la tendencia general de la jurisprudencia suele ser la de rechazar la pretendida objeción por motivos de conciencia. En cambio, han sido admitidos, e in-

37 Cfr . Dec. Adm. 10,358/83 de 15 de diciembre de 1983, Decisions and Reports of the European Commision on Human Rights , 37, p. 142. 38 Cfr. Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 162 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 145 y ss.

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cluso legislados, algunos casos de objeción a normas estatales, sobre todo cuando se fundan en motivos religiosos. Los casos más frecuentes de este tipo han consistido en la objeción al trabajo en el día de reposo semanal —o en festividades de la propia confesión religiosa—, planteado sobre todo por los adventistas, testigos de Jehová, judíos ortodoxos, alguna confesión islámica, etcétera, si bien tales hipótesis, más que como casos de objeción de conciencia, pueden ser considerados mejor como casos de libre ejercicio de la religión. 39 De hecho, la legislación laboral de diversos países, frecuentemente como consecuencia de acuerdos establecidos con las diversas confesiones, 40 trata de proteger las creencias religiosas y la igualdad de los trabajadores en el momento de realizar el contrato laboral en equilibrio con las exigencias del empresario, favoreciendo una elástica composición de los contrastes, aunque todavía se esté lejos, por esta vía, de una satisfactoria protección de las convicciones religiosas. También se han presentado otros casos de objeción de conciencia por motivos laborales, en relación con tipos concretos de actividad: por ejemplo, verse directamente empleado en la fabricación de armas, como resultado de una reorganización interna del trabajo en una gran empresa; no llevar armas de fuego al ejercer como policía municipal; o respecto de normas laborales determinadas: la comunidad religiosa de los sikh, por ejemplo, ha planteado en diversos lugares contraste con normas de higiene o de seguridad en el trabajo, como el uso de máscaras, de casco protector, etcétera, negándose por motivos religiosos a afeitarse la barba o a cortarse el cabello. También en estos casos, la solución ha tratado de componer los intereses buscando la inserción de los trabajadores en otras actividades de la misma empresa.

39 Con razón se hace notar que cuando lo que se pretende es cumplir una ley religiosa, sobre todo si es explícito en la ley civil el derecho a cumplirla, la eventual incompatibilidad con otro precepto legal no puede considerarse como objeción de conciencia, sino cumplimiento de un derecho (cfr. González del Valle, J. M., Derecho eclesiástico español , pp. 352 y ss.). 40 Para algunos posibles ejemplos, en relación con el Estado italiano, cfr. Cardia, C., Manuale di diritto ecclesiastico , pp. 508 y ss.

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F. La objeción de conciencia al juramento y fórmulas rituales También se presentan casos de objeción de conciencia a emitir juramento cuando el ordenamiento jurídico lo impone como deber. De ordinario, esta clase de objeción se plantea por motivos religiosos, a causa de la dimensión religiosa que aún se reconoce —al menos por razón de su origen— al juramento. 41 En efecto, algunas confesiones, como los testigos de Jehová o los pentecostales, consideran ilícito hacer cualquier tipo de juramento con base en una exégesis rígida del texto de Mt. V, 33-37: “pero yo os digo que no juréis en modo alguno: ni por el cielo, porque es el trono de Dios, ni por la tierra, porque es estrado de sus pies; ni por Jerusalén, porque es la ciudad del gran Rey”. Ciertamente, el significado que tiene hoy día el juramento en buena parte de los Estados democráticos secularizados adolece de la dimensión religiosa que poseía en cualquier ordenamiento de épocas pasadas. Por eso, este tipo de pretensión ha encontrado fácil tratamiento legislativo, no ya sólo como objeción de conciencia propiamente dicha, sino también como modo de tutela de la libertad religiosa de los ciudadanos evitando imponerles una conducta de connotación religiosa. En muchos ordenamientos, este tipo de soluciones legislativas pueden ponerse como ejemplo típico de opción de conciencia , en la medida en que se deja al interesado plena libertad para manifestar el propio compromiso —de decir la verdad, de desempeñar un cargo, etcétera— mediante juramento ante Dios, mediante promesa, o mediante una fórmula no religiosa de juramento, etcétera. En Irlanda, por ejemplo, está establecido que los testigos, si son cristianos, deben jurar sobre el Nuevo Testamento, los judíos, deben jurar, en cambio, sobre el Antiguo Testamento, y el testigo que por motivos religiosos se opone a jurar puede realizar una simple afirmación o prestar otro tipo de juramento. 42

41 Cfr . Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 125 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 183 y ss. 42 Cfr . Juries Act , 1976, Section 17. Un caso más complejo es, sin embargo, el de la negativa por motivos de conciencia de jurar fidelidad a la Constitución del propio país: sobre este punto, ver González del Valle, J. M., Derecho eclesiástico español , pp. 360 y ss.

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G. La objeción de conciencia en el ámbito educativo El ámbito educativo ha sido también objeto de manifestaciones de la objeción de conciencia por parte de padres que se niegan a un determinado aspecto de la formación que reciben sus hijos. En tales supuestos, conviene señalarlo, la relativa pretensión de conciencia queda potenciada jurídicamente al asociarse con el derecho de los padres a elegir la educación de los hijos, que los ordenamientos democráticos suelen reconocer. 43 En este sector se ha planteado, por un lado, objeción de conciencia a la escolarización obligatoria de los hijos, por lo que algunos países han adoptado en dicha materia una legislación tolerante. Con diversas variantes, este tipo de legislación está hoy vigente en diversos estados americanos, en Holanda, y en la Constitución irlandesa está reconocido el derecho de los padres a la objeción de conciencia a la escolarización de los hijos (artículo 42.3), limitando el derecho del Estado a asegurar un mínimo de educación “moral, intelectual y social”. Más frecuentes son, en cambio, las objeciones de los padres dirigidas contra aspectos concretos de la formación que reciben los hijos en los centros de enseñanza, particularmente respecto de los contenidos obligatorios de formación religiosa o de educación sexual. En la resolución de tales puntos, la jurisprudencia no ha manifestado particular convergencia, resolviendo conforme a la tradición cultural y religiosa de cada país. H. Otros ámbitos de la objeción de conciencia Se han producido, en fin, otras objeciones de conciencia, de contenido muy variado, respecto de mandatos específicos contenidos en disposiciones de naturaleza administrativa. 44 Me limito simplemente a enunciar algunas de estas materias: objeción de conciencia al código de identificación de la seguridad social, por rechazo religioso a las innovaciones tecnológicas; objeción de 43 Cfr. Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 219 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezini di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 167 y ss. 44 Cfr . Durany, I., La objeción de conciencia , pp. 227 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comparato , pp. 189 y ss.

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conciencia a la prohibición de usar ciertos complementos religiosos en el vestuario, por ejemplo en el ámbito militar o en el escolar; objeción de conciencia a las normas de tráfico, al uso del casco obligatorio —piénsese en los miembros de la confesión sikh y a su obligación de usar turbante—, a los lemas de las matrículas de automóvil —un testigo de Jehová del estado de New Hampshire fue multado por cubrir el lema de la matrícula del estado “Live free or die”—, al uso de triángulos de seguridad en los vehículos de tracción animal, protagonizado por miembros de las comunidades amish; objeción de conciencia al uso de fotografías en los documentos, que algunos grupos religiosos consideran contrario a su interpretación del pasaje de Deuteronomio 5, 8; objeción de conciencia al voto obligatorio, a formar parte de una mesa electoral, a formar parte de un jurado en un proceso, etcétera. IV. C ONSIDERACIONES CONCLUSIVAS SOBRE LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA De los datos señalados hasta este momento, con los que hemos pretendido mostrar la heterogeneidad de supuestos de objeción de conciencia —tanto la diversidad de materias de objeción como la diversidad de estructuras jurídicas que se plantean—, quisiera señalar a modo de consecuencias, para terminar, algunas consideraciones generales relativas a la institución misma de la objeción de conciencia, la primera de todas relacionada con la vía jurídica de solución de estos problemas. A. Sobre la vía jurídica judicial o legislativa de solución Como hemos ido viendo, la solución a los problemas que plantea la objeción de conciencia ha venido, en un primer momento, de la vía judicial, y sólo después, en algunos supuestos, ha encontrado también una solución legislativa, cuando un determinado tipo de objeción ha sabido merecer el favor del legislador, haciendo posible configurar las que la doctrina denomina objeciones de conciencia secundum legem . Sobre esta base cabría, en un primer momento, pensar en una solución legislativa de la ob-

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jeción de conciencia, y el establecimiento de una especie de “código de la objeción de conciencia”, incluso a nivel internacional. Cabe advertir, sin embargo, que con este tipo de solución, al menos si pretendiese ser aplicado en forma general, podrían quedar relegados a segundo plano algunos de los elementos más característicos de la estructura de la objeción de conciencia, como son los que acompañan al carácter individual e irrepetible del juicio de la conciencia, y que, justamente por ello, parecen postular un tratamiento de esta problemática igualmente individualizado, a través de la jurisprudencia. De hecho, en los casos en que se ha encontrado una solución legislativa y el Estado ha renunciado por completo a realizar algún tipo de valoración individualizada de las pretensiones alegadas, la objeción de conciencia se transforma de hecho en simple opción de conciencia . Entiendo, en cambio, que una solución legislativa es de todo punto necesaria en los casos de objeción de conciencia a leyes permisivas (aborto, eutanasia, etcétera). En estos casos, en efecto, existe un deber de legislar en el intento de recomponer en todas sus consecuencias la incongruencia admitida por el ordenamiento jurídico al contener simultáneamente dos normas opuestas: una normativa general, protectora de la vida de los ciudadanos, y una normativa permisiva, que tolera las prácticas abortivas, etcétera. En estos casos, el ordenamiento jurídico tiene que resolver la propia opción permisiva sin cargar sobre la conciencia de los ciudadanos —desempeñe la función de médico o de juez—45 las consecuencias de su propia incongruencia, y sin perjudicarles laboralmente por querer observar la norma general del propio ordenamiento. No debe perderse de vista que el principio constitucional de igualdad no puede aplicarse en todas sus consecuencias a las situaciones jurídicas colocadas al amparo de la norma permisiva 45 El status del sujeto puede resultar un límite al derecho de objeción. Concretamente, algunos autores —haciéndose eco de una controvertida decisión constitucional italiana (del 14 de abril de 1988, cfr. Foro italiano I, 1988, pp. 758 y ss.)— señalan que la eventual objeción planteada por un juez puede ser resuelta a nivel de organización judicial, adjudicando el caso a otro juez, pero no a través de la figura de la objeción de conciencia (cfr. Pugiotto, A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, p. 258; Dalla Torre, G., “Obiezione di coscienza e valori costituzionali”, en VV.AA., L ’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello stato democratico, pp. 56 y ss.).

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en contraste con el principio general del ordenamiento, no ya como una opción de carácter ético, sino por una necesidad técnica del propio sistema jurídico de seguir la lógica del principio general. De no ser así, esas leyes permisivas se convertirían en la práctica —y tenemos tristes pruebas de que así está sucediendo, por ejemplo en el sector laboral— en normas “guía” del ordenamiento jurídico, condicionando la interpretación del entero sistema. B. Sobre la naturaleza jurídica del derecho de objeción de conciencia En la mayoría de los ordenamientos, y salvo el explícito reconocimiento constitucional de algún concreto supuesto de objeción, más que como un derecho fundamental cabría calificar la objeción de conciencia —y en parte sigo la argumentación del Tribunal Constitucional español— como un derecho autónomo del ciudadano que, con base en la libertad de conciencia, faculta a plantear excepciones a la ley, con una eficacia jurídica que en cada caso dependerá de la jurisprudencia o de la legislación del país. 46 El derecho fundamental de libertad de conciencia, en el sentir mayoritario de la doctrina, no necesariamente configura un derecho general de objeción de conciencia. En cambio, sí puede ver modificada su eficacia jurídica en razón del tratamiento que haga el ordenamiento jurídico del país de los motivos aducidos para la objeción. Cuando se invocan motivos religiosos, por ejemplo, a la libertad de conciencia, se une el derecho fundamental de libertad religiosa, reforzándose por consiguiente la tutela jurídica de la pretensión objetora, y lo mismo cuando los padres, a quienes la ley reconoce el derecho a elegir la educación de los hijos, hacen en estos campos objeción de conciencia. Debe evitarse, de todos modos, un riesgo importante. El riesgo consiste en que el Estado o sus instituciones pretendan, paradójicamente, asumir la tarea de señalar a sus ciudadanos lo que 46 Sobre este particular, ver Motilla, A., “Consideraciones en torno a la objeción de conciencia en el derecho español”, pp. 147 y ss.

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es y lo que no es susceptible de afectar a la conciencia de las personas, ejercitando una función que ni siquiera un buen párroco, conocedor de la insustituible posición en que, más allá de lo que supone ofrecer la debida formación, se encuentra cada uno en el personal juicio de conciencia, se hubiera atrevido a realizar. Como hemos visto, este tipo de tentaciones se han verificado más de una vez, y por muy comprensible que pueda resultarnos el fenómeno, parece obligado el rechazarlo. C. La necesaria protección jurídica del objetante En tercer lugar, para concluir, la tutela de la objeción de conciencia supone arbitrar por parte de la organización estatal una eficaz cobertura jurídica de protección, particularmente a nivel de régimen contractual y laboral, que, junto a la necesaria seguridad jurídica, evite consecuencias discriminatorias hacia el objetante. Dicha protección, por las causas que indicábamos antes, se hace particularmente necesaria respecto de las leyes permisivas. Por ello resulta, a mi juicio, más justo con los ciudadanos, y más coherente desde el punto de vista técnico, especializar los relativos sectores laborales —aquellos que se proponen realizar prácticas de naturaleza permisiva— configurándolos como sociedades de “tendencia” —la “tendencia” de una clínica abortista sería, en estos casos, “pro” ley permisiva, netamente diversa de la indicación primaria que da el ordenamiento—, de modo que quedase clara su identidad, y pudiesen arbitrarse en consecuencia un régimen laboral, un régimen fiscal, etcétera, adecuados a la naturaleza de tales sociedades. De más problemática solución sería, en estos casos, la protección de la objeción de conciencia sobrevenida para quienes mantuvieran relaciones laborales con empresas privadas de ese tipo. En cambio, una objeción sobrevenida en el marco de las relaciones laborales estatales —por ejemplo, un médico de la seguridad social que a partir de un momento se negase a las prácticas abortivas— debería ser asumida con todas sus consecuencias por la organización estatal, y no ya creando un segundo puesto de médico restringido a quienes no plantearan objeción, lo que sería

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a su vez discriminatorio respecto de los demás candidatos, sino trasladando a otro establecimiento a la persona que quiera invocar la ley permisiva y someterse a intervención quirúrgica abortiva. Si el presupuesto estatal no puede permitirse tales soluciones excesivamente gravosas, mucho menos debería asumir legislaciones permisivas gravando las consecuencias sobre la conciencia de sus ciudadanos libres y poniendo en crisis la coherencia del ordenamiento: en democracia, la legislación permisiva es fuertemente onerosa en términos económicos, a no ser que el Estado renuncie a los principios democráticos que deben inspirarlo.

DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN FRANCISCO DE VITORIA Jesús GAONA MORENO

Sum.muo: I. De la objeción de conciencia entre los primeros cristianos. II. Del contexto histórico de la doctrina de Vitoria sobre la guerra. III. De las causas inmediatas de la guerra. IV. De los bienes del enemigo. V. De las muertes causadas por la guerra. Buscar en Francisco de Vitoria la expresión objeción de conciencia no es otra cosa que retrotraer una actitud más bien propia del siglo XX a los problemas de la cristiandad europea del siglo XVI. En los escritos de Vitoria existe el concepto objeción de conciencia, pero no la expresión. Y existe en la estructura del imperio, pero no contra el imperio. Vitoria, genio creador e impulsor de imperios, por medio de la doctrina cristiana sobre la obediencia a Dios Padre, crea la certeza de la justicia acerca de la acción del príncipe y del guerrero cristianos. Estos cristianos del siglo XVI necesitan la tranquilidad de una conciencia cierta al peregrinar hacia las tierras de los indios bárbaros y al combatir contra los turcos, que asuelan playas y ciudades de la cristiandad. Vitoria no objeta desde fuera del imperio, sino que, como cristiano que lo ha domeñado, lo ilumina y regula para que actúe según las normas de la nueva justicia cristiana. La acción creadora de Vitoria nace del rechazo de Cristo a la pretensión hierocrática del Estado. Tal rechazo, que equivale a una objeción de la conciencia de Cristo contra una falsa competencia jurídica del Estado, instituye la novedad de la conciencia autónoma de los cristianos ante el poder temporal. Y aunque la objeción de Cristo es una discrepancia pacífica, destruye el absolutismo politico y 57

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hierocrático de la antigüedad para crear otro de nueva naturaleza y de carácter universal. Este es el que hereda Vitoria. I. DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ENTRE LOS PRIMEROS CRISTIANOS Considerada en sí misma, la objeción de conciencia es tan antigua como la humanidad, puesto que el hombre se ha revelado siempre contra la injusticia. Pero, con el nacimiento de Cristo, dicha objeción adquiere naturaleza y poder nuevos. Para empezar, Cristo restaura el señorío del hombre cuando le enseña que, ante su Padre, vale más que los pájaros del cielo (Mat. 6, 26), y porque la ley del sábado es para el hombre y no el hombre para el sábado (Marc. 2, 27). La conciencia cierta y recta que nace de la relación con el Hijo de Dios es más importante que la observancia formal, externa e hipócrita del orden jurídico: "¡Ay de vosotros, escribas y fariseos hipócritas, que purificáis por fuera la copa y el plato, mientras que por dentro estáis llenos de rapiña e intemperancia!" (Mat. 23, 25). Cuando Cristo devuelve al hombre el señorío con que fue creado, desacraliza el Estado, obligándolo a que se limite a coordinar y a acrecentar las virtudes politicas de los ciudadanos. Pero no separa al Estado del medio divino de la creación, sino que lo ordena para que sirva de modo obediente a la voluntad del Padre. Como criatura de Dios, el Estado sirve al desarrollo del hombre, por eso hay que sustentarlo con el tributo: "den la emperador lo que es del emperador, y a Dios lo que es de Dios" (Marc. 12, 17). Estatuido así el Estado, despojado de la función hierocrática que violentaba el señorío del hombre, los cristianos eligen la ley revelada por Cristo como luz de su conciencia cuando la voluntad del imperio quiere invadir el ámbito de lo sobrenatural. Así, cuando Pedro y Juan son conminados por los representantes del pueblo judío para que no anuncien el Evangelio, responden: Ves parece justo delante de Dios que les obedezcamos a ustedes antes que a él? Por nuestra parte, no podemos dejar de proclamar lo que hemos vito y oído" (Hech. 4, 19-20). Como puede verse, la objeción de conciencia que Pedro y Juan aducen no es una rebelión estéril, sino que es una opción por la vida superior que

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han venido anunciando.' Su modo de proceder habrá luego de fundamentar la doctrina de los teólogos juristas del siglo XVI, como Francisco de Vitoria. Los mártires de la Iglesia primitiva también obedecen a la norma suprema del Evangelio antes que a la razón de Estado que les obliga a sacrificar a los ídolos. Sin embargo, la discrepancia de los mártires no puede asumirse todavía como objeción directa de la conciencia a la violencia de la guerra. Es ante todo una objeción a la violencia injusta del Estado. Pero, como expresión del nuevo señorío del cristiano, dispondrá a los creyentes de modo diverso, y según las circunstancias de la historia, para objetar y oponerse a la guerra injusta emprendida por los gobernantes. Porque, desde el principio, los cristianos se oponen a la guerra injusta. Pero no se oponen al servicio militar, en el que participan algunos de los que forman la Iglesia primitiva. En efecto, por medio de Cornelio, comandante de la legión romana, Dios llama a Pedro a la ciudad de Cesara para darle una misión (Hech. 10, 1-7). Ni se opone tampoco a las guerras justas que ulciscuntur iniuras, como dice San Agustín.2 La justa valoración del Estado, la dignidad y necesidad del servicio militar del que participan los primeros cristianos, la legitimidad de la guerra no sólo defensiva de los derechos fundamentales del hombre, sino también ofensiva para vengar la injuria, alejar y escarmentar a los agresores3 disponen a los cristianos para formar una nueva conciencia universal, que no se opone ya desde fuera a la violencia del Estado, sino que lo regula y disciplina desde adentro, conforme a los principios del Evangelio, para que sea más humano ante la necesidad ineludible de la guerra. Al conquistar y conformar el Estado según las normas del Evangelio, los cristianos se libran del reproche que les 1 "Objeción y disenso", en Compagnoni; Piana; Pivitera, y Vidal (coords.), Nuevo Diccionario de teología moral, Madrid, Paulinas, 1912, col. 1260. 2 Agustinus, Quaestiones jo Heptateucurn, lib. VI, quaest. 10 (PL. 34, 780-781). 3 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Escuela Española de la Paz, 1981, I, 2. "Quinto probatur etiam de bello offensiuo, quia bellum etiam defensiuum gen i commode non potest, nisi etiam vinclicietur in hostes qui iniuriarn iam fecerunt ata conati sunt facere. Fierent enim hostes audaciores ad iterum inuadendum nisi timore poenae deterrentur ab miura".

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Como cristiano, Vitoria crea un imperio, cuya conciencia colectiva es regulada por las normas del Evangelio, y se convierte con ello en objetor eficiente de la violencia irracional del Estado. Las razones y las causas de la guerra que Vitoria expone y desarrolla, y que han de ser luego aplicadas por la autoridad de la república y por la del príncipe, nacen de la misma estructura del hombre. Se trata del ejercicio de un derecho concreto nacido de ley natural, en cuanto es regulada, medida y transformada por la razón, que ha sido a su vez iluminada por el Evangelio. Y con la inteligencia así iluminada y transformada, Vitoria expone la doctrina sobre los derechos de los hombres y de los pueblos, cuya defensa se hará, en último extremo, por la guerra gusta. El brillo y la atracción de los tratados vitorianos se debe precisamente a la novedad de la inteligencia que los elabora. Sus propuestas nacen de la intención universal de la especie humana y, por esta causa, son aceptadas por todas las inteligencias. Pero la caridad cristiana que las anima produce no sólo la convicción sobre las mismas, sino también el deseo de actuarlas para el bien de la humanidad. Su doctrina, además de iluminar las conciencias para impulsarlas a que actúen, o para objetar un decreto contrario a la justicia humana, ha formado el criterio de los gobiernos que buscan el bien de las personas y de la humanidad. II. DEL CONTEXTO HISTÓRICO DE LA DOCTRINA DE VITORIA SOBRE LA GUERRA Como se ha dicho, la intención primaria de Francisco de Vitoria es ante todo enseñar el derecho de la guerra justa, como recurso extremo que proporciona una existencia segura y honorable a los hombres y a los reinos. Su intención inmediata no es, pues, la de crear la doctrina sobre la objeción de conciencia. Esta doctrina se deducirá después de los principios que establece en sus obras. Por lo que ni siquiera se puede buscar ahí, acuñada, la expresión objeción de conciencia. En la Relectio de indis justifica el derecho de peregrinación, de comercio y de comunicación que tienen los hispanos, y el consiguiente derecho a defenderlos de la injuria que los indios bárbaros les infieran. Pero más le apremia informar con la verdad y conveniencia de la guerra jus-

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ta a una cristiandad amenazada y acobardada por los turcos. Con su Tractatus de bello, escrito en 1535, anima y justifica a los cristianos para que rechacen a Solimán el Magnífico, que asedia Viena con trescientos mil soldados. Asesorado por Francisco de Vitoria, Carlos V, uno de los grandes cruzados, destruye las tropas turcas, no obstante el abandono traicionero de Francisco I de Francia, y de Enrique VIII de Inglaterra. En esos días terribles para la cristiandad, el señorío genial de Vitoria acepta la guerra, la propulsa y la regula como un derecho y una obligación, mientras que su contemporáneo Martín Lutero, de quien dice que nihil incontaminatum reliquit, niega a los cristianos el derecho a defenderse de los turcos por medio de las armas.' Posteriormente, en 1539, en el tratado Relectio de jure belli, afina la doctrina sobre el derecho a la guerra justa. Para Vitoria, es urgente la elaboración de ese tratado, puesto que la pusilanimidad de la cristiandad es tan grande que, merced al juego traicionero de Francisco I, Solimán el Magnífico, no obstante su derrota a las puertas de Viena, se ha convertido en árbitro de los destinos de la cristiandad europea. Fortificando el ánimo de los cristianos para resistir a los turcos y castigarlos, propicia la expedición de Carlos V sobre Túnez, guarida de piratas sarracenos, que viven en una tierra sobre la que no tienen derecho, puesto que era territorio de cristianos. Solimán personaliza a los »sarracenos con quienes los cristianos mantienen desde hace siglos una guerra cruel, a muerte y continua. Y para que los príncipes cristianos y los guerreros se defiendan, ataquen a los sarracenos y asuelen sus tierras con una conciencia tranquila y sin objeción alguna, Vitoria expone con mayor perfección las condiciones de la guerra justa en la obra Relectio de iure belli.

De acuerdo con su estructura mental de pensador escolástico, Vitoria parte de la conciencia misma del individuo para justificar la acción de la guerra. Desde su obra Tractatus de iustitia et iure, escrita en 1536, Vitoria defiende que no se viola el precepto no matarás cuando el individuo, para defender contra un 5

Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, I, 2.

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agresor su derecho a vivir, se ve obligado a matarlo.6 Expone esta misma doctrina en su última obra sobre el derecho a la guerra,' para justificar el legítimo derecho a la defensa que posee una república. Con este fin compara el derecho al honor que tienen tanto el individuo como la república. El individuo puede vengar la injuria que recibe por un bofetón, golpeando al agresor con la espada para vengarse de la ignominia y restaurar el honor.8 Y la república, persona jurídica, autónoma, perfecta en su orden ontológico y suficiente por sí misma, tiene también la autoridad para defenderse con la fuerza de la guerra, para vengar las injurias y hasta para escarmentar a los enemigos. Porque, si no procediese así, los enemigos se volverían más audaces.9 Sin embargo, la república es todavía superior a la autoridad de la persona singular, porque mientras que ésta no tiene la autoridad para ejecutar a un hombre por algún delito cometido, fuera del caso de legítima defensa, la república sí la tiene. Y en cuanto tal, tiene también la autoridad para declarar la guerra a un Estado agresor que la ha despojado, injuriado y deshonrado. Como enseña Vitoria en el tratado De potestate vili , escrito desde 1428, la autoridad de la república para juzgar y ejecutar, para declarar la guerra y vengar las injurias no es sólo por ley natural, sino ante todo por ley divina.10 6 Vitoria, Francisco de, Tractatus de iustitia et iure, 3, Salamanca, 1934, q. 64, artículo 2, núm. 8. "Dem quia qui occidit inuadentern se, C11171 modera mine inculpate tutelae, id est Clint non aliter potest se defendere nisi occidendo, non [(reit nec peccat contra illud praeceptum"; Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 2, I. 7 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 2, 2. 8 Idem. 9 Idem. "Sed respublica habet auctoritatent non solum defendendi se sed etiam vindicandi se et suos. Et probatur quia tu Aristotele tradit (3 Politicorum), respublica debet esse sibi sufficiens. Sed non posset uindicare iniuriam et anintadvertere in hostes. Fierent enim promptiores et audaciores ad inferendurn n'abur', si possent hic impune [acere. Et ideo rtecessarium est ad cornrnodum rerum moralium administrationem ut haec concedatur auctoritas reipublicae". 10 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, n. 7, en Releecciones teológicas, Madrid, BAC, 1960. "Rent °minen' occidere est iure divini proltibilum, ut patet in praeceptis Decalogi. Ergo auctoritas occidendi oportet quod sil a iure divino. Sed respublica, ut ex uso et consuetudine constat, ha bel auctoritatem occidendi hontinent. Ergo ha bel a iure divino. Nec satis est dicere quod ius divinum non prohibet absoute occidete hominetn, sed occidere inocentem; quia conclusio est quod homini privato non licet occidere hominem quarn vis criminosum". Y como el ciudadano particular no tiene, pues, autoridad para declarar la

guerra, sino sólo la república de la que forma parte, si ésta la declara, aquél no tiene objeción alguna de conciencia que le impida marchar a la guerra como parte de la misma república.

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Pero como la acción lógica nacida de la estructura de la comunidad perfecta exige que se realice, no por toda la comunidad, sino por una persona vicaria, o por un grupo también vicario, a éstos la república les encomienda la autoridad que posee por derecho divino y natural, autoridad que expresa de modo constante la acción de la estructura política." De ahí que el príncipe, como vicario de la república, tiene también por derecho natural y también por derecho divino la autoridad para declarar la guerra y vengar las injurias injustamente inferidas. Más aún, dice Vitoria que la autoridad no le es conferida al príncipe ni por la sola república ni por los hombres, sino también por Dios,12 dueño de la vida. Vitoria enseña que Dios confirma directa y personalmente la autoridad que la república le encomienda al príncipe. Éste es un servidor de la justicia política, tanto por voluntad de la república como de Dios, y en este caso de modo directo. Porque Dios, en el ejercicio de la magistratura, confirma la autoridad vicaria al príncipe, que le confiere la república para que desempeñe su oficio en el ámbito que le corresponde. Así se mantiene la naturaleza desacralizada que Cristo le otorgó al Estado. Éste, por tanto, aunque también de origen divino, sigue, pues, sin poseer el monopolio de lo religioso. De todo esto resulta que el príncipe no puede actuar como legislador absoluto cuando declara la guerra, sino que ha de sujetarse a las normas superiores del derecho universal, tanto natural como divino. Como se ha dicho, estas normas tampoco puede juzgarlas él mismo de primera mano, sino que le son propuestas por la reflexión teológica de la Iglesia. Y cuando el ciudadano capaz de tomar las armas, o también de cooperar de algún modo en la empresa de la guerra, conoce el juicio por el que ésta se 11 Ibidern, n. 8. "Ideo nos omnibus sapientibus melius dicirnus, monarchiam sive regiam potestatem non solum iustam esse et legitimam, sed dico reges etiam sub iure divino et naturali habere potestatem, et non ab ipsa republica, aut prorsus ab hominibus. Et probatur. Quia cun-t respublica habeat in reipublicae partes, haec autem potestas per ipsam multitudinern exerceri non potest (non enim commode posset leges condere atque edicta proponere, lites dirirnere et transgressores punire), necesse ergo fuit ut potestatis administratio alicui aut aliquibus cornmendaretur, qui huiusrnodi curara gererent 12 Ibidem, n. 7. "Et quia haec potestas principaliter est in regibus, quibus respublica commissit L'ices suas, de regio principatu et potestate disputandum est. De quo non desunt aliqui, etiarn de numero christianorurn, qui non solum negant regiam potestem esse a Deo [...J'.

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justifica, puede participar libremente en ella, con plena libertad de conciencia. Además, la doctrina de la carta a los romanos (Rom. 15, 4-5) mueve a los ciudadanos para que obedezcan al príncipe cuando los convoca con urgencia a una guerra justa: "pues la autoridad es un instrumento de Dios para ayudarte a hacer el bien. Pero si te portas mal, teme, pues por algo lleva la espada y está al servicio de Dios para impartir justicia y castigar al que hace el mal". Pero la reflexión teológica, asumida y expuesta por Vitoria, también regula y modera de modo especial el ánimo belicoso de los príncipes cristianos, que frecuentemente guerrean entre sí con grave daño para la cristiandad. Como ha sido expuesto, los príncipes, por su autoridad superior y vicaria, pueden emprender la guerra, pero no deben afanarse buscando las causas de la misma, sino que deben desear la paz entre ellos como cristianos que son. Porque desollar al prójimo, asolar y devastar sus tierras es contra el amor cristiano." Sin embargo, la guerra contra los turcos es permanente, inevitable y justa; por ello, Vitoria educa la conciencia de los guerreros cristianos sobre las leyes de la guerra, sujetando los espíritus belicosos y reduciendo los abusos de los combatientes. Pelear contra los turcos es justo, y exigido además por una norma superior, porque aquéllos no sólo amenazan la vida, la integridad y la tranquilidad, sino también la misma fe católica. Las causas de la guerra justa, al tiempo que impulsan a luchar al guerrero y tranquilizan su conciencia, nacen del derecho a la vida y a la integridad. Y siendo este derecho de orden divino y natural, se ha de obedecer, para que tanto la persona singular como la república puedan sobrevivir. Y en el caso que Vitoria ilustra; es decir, la necesidad de combatir en favor de la cristiandad contra Solimán el Magnífico, es contrario a la conciencia negarse por cobardía, o por otros intereses egoístas. Como puede verse, Francisco de Vitoria no es un irracional objetor de conciencia a participar contra la guerra.

13 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 2, 9.

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JESÚS GAONA MORENO III. DE LAS CAUSAS INMEDIATAS DE LA GUERRA

El descubrimiento de las tierras de indios plantea a Vitoria problemas que ha de solucionar, tanto para la tranquilidad de las conciencias de quienes se aventuran por aquellos territorios como para el éxito de la empresa. Con sus respuestas a las interrogaciones originadas en las tierras de indios y en la guerra contra los turcos crea, pues, el derecho internacional, dentro del cual se contiene el derecho de la guerra. De acuerdo con su educación escolástica, parte de la naturaleza humana como principio de una acción constante para regular el criterio de las conciencias. En cuanto actividad de la naturaleza, la llamada ley natural, al tiempo que se despliega en la infinitud del medio racional, siempre vuelve a su fuente, a la naturaleza, para perfeccionarla. Y así, el movimiento o peregrinación, el comercio y la comunión de los bienes son derechos fundamentales del hombre, porque se identifican con la intencionalidad social de la especie. Y como la supervivencia del hombre se realiza a través de los derechos fundamentales, existe tanto la obligación de ejercerlos por parte del individuo como la obligación, al menos, de respetarlos de parte de los demás. Uno de los derechos fundamentales que Vitoria defiende es el ius peregrinandi. Y siguen a éste el derecho de comerciar y el de participar de los bienes comunes. Los hispanos que peregrinan propician el estudio académico del ius peregrinandi. Obedeciendo al impulso intencional hacia la perfección, todo hombre necesita moverse. Reforzando su razonamiento con los principios del derecho romano, Vitoria enseña que la comunidad de bienes está al servicio del peregrino. Porque el aire, el mar, los manantiales, los ríos, los puertos, los caminos, etcétera, son bienes comunes. Las naves pueden peregrinar a través de las aguas de todos y atracar en los puertos. La comunidad del universo está al servicio del peregrino. Prohibir sin causa justa el ejercicio de este derecho y los medios para realizarlo es una injuria para el hombre. Y cuando se agotan los medios diplomáticos para defender ese derecho, el señorío del hombre, asiento

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de la conciencia, es obligado a defenderse por medio de la guerra contra la inhumanidad de los indios bárbaros." Aparejado al ius peregrinandi se encuentra el ius commercii. Este derecho es fundamental para el sustento y progreso del hombre. Comerciar, sin detrimento de los bienes de los indios, es un derecho que nace de la misma naturaleza humana. Aunque del mismo modo que el derecho anterior, se le llama derecho de gentes. Además, y rompiendo la rigidez de los conceptos jurídicos, Vitoria dice que el comercio es una expresión del amor entre los hombres, por lo que impedirlo sin alguna razón grave es causa de guerra.15 Y si por derecho de gentes los cristianos pueden peregrinar y comerciar entre los bárbaros, también pueden utilizar los bienes que son comunes.16 Y si aquéllos se oponen a este derecho fundamental, deben perseguirse con la guerra.17 La evidencia de la doctrina termina con la objeción de 14 Vitoria, Francisco de, Relectio de indis, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1976, 1, 2, 1. "Et circa hoc sit prima conclusior hispani habent ius peregrina ndi in illas provincias et illic degendi, sino aliquo tamen nocumento barbarorum, nec possunt ab illis prohiben. Probatur primo ex iure gentium, quod vel est ius naturale vel derivatur e iure naturali (Inst. De iure naturali et gentium): Quod naturalis ratio inter omnes gentes

constituit, uocatur ius gentium. Apud omnes enini nationes habetur humanum (et officiosum) se bene habere erga hospites; quod non esset, si peregrini mole fecerent accedentes in alias nationes. Iteni iure tinturali communia sunt omnium, ¿ter et agua profluens et piare; item &mina et portus atque naces iure gentium undecunique licet applicare (Inst. De reruni diuisione); et eadent ratione uiae publicae. Ergo neminem ucd ab illis prohibere. Ex quo sequitur quod barban i iniuriam facerent hispanis, si prohiberent illos a suis regionibus". 15 Ibidem, 1, 3, 3. "Probatur ex prima 'Primo', quia etiam hoc uidetur ius gentium sine detrimento ciuium peregrini commercia exerceant]. Rent tertio [principes] tenentur diligere hispanos iure tinturan. Ergo non Hect eis, si potest fieri sine detrimento illorum, prohibere eos a commodis suis sine causa. Unde cotra ius naturale est ut homo hominem sine aliqua causa aduersetur. Non enim homini homo lupus est, ut ait Comicus, sed homo". 16 Idern. "Exempli gratia, si licet anis peregrinis uel effodere aurum e in agro communi t'el ex fluminibus el piscare margaritas in mar fuel in fluminej, non possunt 'barban' prohibere hispanos, eo modo dumtaxat quo aliis licet, dummodo cites et naturales `incolae' non grauentur. Hace pro batur ex prima et secunda. Nam, si licet hispanis peregrinan i et negotiari apud eos, ergo licet eis uti legibus et commodis omnium peregrinorum. Secundo, quia quae in 'minus sunt, iure gentium sunt occupantis (Inst. De rerum diuisione, ferae bestiae). Ergo si aururm in agro uel margaritae in mar aut aliudquodcumque in fluminibus non est appropiatum, iure tinturan erit occupantis, sicut pisces in mari". 17 Ibidem, 1, 3, 5. "Probatur, quia causa belli iusti est ad proplusandam et vindicandam iniuriam [...]. Sed barbari prohibentes a jure gentium hispanos faciunt eis Ergo [si necesse sil ad obtinendum ius suum bellum gerere], possunt hoc licite facere".

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conciencia de los que se negaban a combatir por la defensa de los derechos de peregrinar, comerciar y participar de los bienes que no tienen dueño. La evangelización en las tierras de los indios bárbaros plantea también para los hispanos causas nuevas de guerra. Vitoria responde a ello partiendo de la libertad que existe tanto para anunciar la verdad como para recibirla. Y así, es contra toda justicia declarar la guerra a causa de la diversidad de religión, o también porque algunos pueblos se nieguen a recibir el Evangelio. La fe impuesta por la guerra violenta el proceso natural de conocer y querer. Por ello, tanto el príncipe como el ciudadano pueden objetar contra este tipo de guerra.18 No existe, pues, el derecho de guerra para imponer la religión. Vitoria dice en la Relectio de indis que los bárbaros o indígenas de las tierras americanas no violan algún derecho de los hispanos, ni les inflingen injuria alguna cuando no aceptan la fe cristiana, y por ello este rechazo no constituye una causa de guerra.'9 Y si es contra el derecho natural imponerles la fe por la fuerza, también lo es el que se les imponga la autoridad del papa por medio de la guerra, como algunos pretenden; porque, si no son creyentes, tampoco son súbditos, y si no están sujetos a la obediencia del papa por la ley natural mucho menos

18 Ibidem, 1, 2, 20. "Haec conclusio est expressa S. Thornae (Secunda Seundae, quaest, 10, artículo 8), ubi dicit quod infideles, qui nunquam susceperunt fidern, sicut gentiles et iudei, nullo modo sunt compellendi ad fidem. Et haec est conclusio communis doctorum etiam in iure canonico et ciuili. Et probatur, quia credere est uoluntatis. Timor autern multurn minuit de uolantarium (tertio Ethicorum) et ex timore seruili durnataxat accedere ad frnysteria et] sacramenta Christi sacrilegium est. Itern probatur conclusio ex usu et consuetudine Ecclesiae. Ninquam enim Imperatores christiani, qui sanctissimo et sapientissimos [Pontifices] a consilio habebant, bellum intulerunt infidelibus eo, quod nollent recipere christianarn religionem. Item bellum nulluni argumenturn est pro ueritate fidei christianae. Ergo per bellum barban i non possunt moveri ad credendurn, sed ad fingendum se credere et recipere fidem christianarn, quod immanae sacrilegium est". 19 Ibidem, 1, 2, 16. "Ex hac proposistione sequitur quod, si solum illo modo proponatur fidem barbaris et non recipiant, non hac retione possunt hispani inferre illis bellum neque iure belli contra eos agere. Patet, quia sunt innocentes quantum ad hoc nec fecerunt iniuriam christianis. Et confirmatur hoc corollariu, quia ut S. Thomas tradit (Secunda Secundae, quaest 40, artículo I), ad bellum iustum requiritur causa iusta, ut scilicet illi qui irnpugnantur, propter aliquam irnpugnationem. mereantur''.

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por ley canónica.20 Pero como existe el derecho de difundir la verdad, y para los cristianos es la verdad del Evangelio, si los indios bárbaros se oponen de modo violento a la predicación del Evangelio, removido el escándalo, los cristianos pueden obligarlos por medio de la guerra para que lo escuchen. De hecho, aquí hay una causa de guerra justa, porque se injuria a la verdad del Evangelio y se priva a los súbditos del príncipe bárbaro de un gran bien.21 Hay que notar que Vitoria se muestra seguro y decidido cuando objeta la conciencia de los que se muestran pusilánimes para que el Evangelio se anuncie como verdad. En la Relectio de indis, las causas de la guerra se analizan tanto desde la perspectiva de la filosofia sobre la ley natural como desde la perspectiva teológica que crea un modo nuevo y superior de actuar en la comunidad humana. En esta obra, tanto por la solidaridad con la especie humana como por la participación en la fe cristiana, se plantea también la legitimidad de algunas causas de guerra. Así, cuando algunos de entre los indios bárbaros han aceptado el cristianismo, y sus gobernantes indignados pretenden por la fuerza regresarlos a la idolatría, esto constituye también una ofensa para los cristianos. Por lo que si los príncipes bárbaros son pertinaces en su intento, constituye una objeción de conciencia el que no se les castigue con la guerra, suponiendo que las medidas que aconseja la pruden20 Ibidem, 1, 2, 9. "Sequitur corollarium quod etiamsi barban i nolint recognoscere dominiurn aliquod Papae, non ideo potest eis bellum inferre et bona illorunz occupare. Patet, quia nullum talem dominium habet. Et confirmatur hoc manifeste. Nam (ut infra dicetur et ackersarii fatentur), dato quod barban i nolint recipere Christum pro domino, non tarnen possunt bello peti aut aliquo malo affici. Absurdissimum est autem quod ipsi dicunt quod, cum possint impune non recipere Christum, teneantur tamen recipere Vicarium Eius, alias possint bello cogi et spoliare omnibus bonis et supplicio affici". 21 Ibidem, 1, 2, 11. "Haecpatet, quia faciunt in hoc barbani inturiam hispanis, ut patet ex dictis, ergo potest esse iustam be,lli causam. Secundo etiam, quia impeditur commodum ipsorum barbarorurn, quod principes ipsorunt non possunt impedire iuste. Ergo in favorem illorum qui oprimuntur et patiuntur iniuriam, possunt hispani movere bellum [maxime cum res sit tanto momento]. Ex qua conclusione patet quod etiam hac ratione, si aliter negotium religionis procurani non potest, licet hispanis occupare terras et provincias illorum et novos dominos creare et antiguos deponere et omnia alia agere et prosequi iure belli, quae in aliis bellis iustis licite fieri possunt, servato semper módo et ratione, ne ultra procedatur quaum opus sit [et potius de proprio iure remittendo quam aliud 'quod non licet' invadendo, et semper omnia dirigendo magis ad boum barbaroum quam ad proprium quaestumr

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cia fracasaron.22 Y más aún, cuando la parte de conversos es considerable, por una analogía de jurisprudencia con la carta 1 Cor. 7, 12-16, donde Pablo permite que el cónyuge cristiano se separe del pagano cuando le impide vivir su fe, así Vitoria expone una norma jurídica de orden sobrenatural para destituir al gobernante pagano que persigue a sus súbditos por ser cristianos.23 En este caso, y sin que se obstaculice objetivamente las conciencias, el poder temporal cede ante el poder espiritual, por ser éste de mayor excelencia.24 Y como consecuencia, por negar e injuriar un derecho sobrenatural, el príncipe bárbaro pierde el señorío que poseía al menos por derecho natura1.25 Y en este caso, la destitución del príncipe bárbaro que persigue a sus súbditos cristianos no se considera cruel ni inhumana,26 aunque la destitución haya de hacerse por medio de la guerra. Además, por compasión humana y para vengar la injuria inferida a un ser humano, los hispanos han de impedir también con la guerra, si los bárbaros no oyeron las exhortaciones, que estos sacrifiquen ante los ídolos a los inocentes y coman luego su carne." 22 Miden', 1, 2, 12. "Albis titulus potest esse, qui derivaba- ex isto, et est.. si quis ex barbaris conuersi sunt ad Christum et principes eorum vi aut metu uolunt eos revocare ad idolatriam, hispani hac ratione, si necesse fuerit, possunt, si alia tia non possunt, mouere bellum et cogere barbaros ut desistant ab illa iniuria et contra pertinaces jura belli prosequi, et per consequens aliquando etiam dominos deponere [sicut in aliis bellis iustisl. Et iste potest poni tertiur titulus et non soltar' titulus religionis, sed etiam amicitiae et societatis humanae". 23 Ibidem, 1, 3, 13. "Quia si ita expediret ad conversationen religionis christianae, quia timetur ne sub dominis infidelibus apostatem a fide, vel illa occasione grauentur a suis dominis, in fauorem fidei Papa potest mutare dominos. Et confirmatur, quia, ut doctores dicunt et expresse S. Thomas (Secunda Secundae, quaest, 10, artículo 10), Ecclesia potest omnes seruos christianos, qui serviunt infidelibus, liberare eos iure, etiarnsi alias essent captiui". 24 Ibidem, 1, 2, 7. "Et probatur, quia ars ad quam pertinet finis superior est imperativa et praeceptiva artiuni, ad quas spectant fines inferiores (primo Ethicorum). Sed finis potestatis spiritualis est ultima felicitas, ¡mis autern potestatis civilis est felicitas politica. Ergo potes tas temporalis est sub iecta spirituali". 25 Ibidem, 1, 1, 16. 26 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 2, 9. "Ergo dato injuria illata ab hostibus sit sufficiens causa belli, non semper erit sufficiens ad exterminationern status hostilis et ad depositionem legitimorum et naturalium principum. Hoc enirn est prosus seaeuurn et inhumanum". 27 Vitoria, Francisco de, Relectio de indis, 1, 3, 14. "Dico enim quod etiam sine auctoritate Pontificis possunt hispani principes prohibere barbaros ab omni nefaria consutudine et ritu, quia possunt defendere innocentes a morte injusta. Item probatur' (Prov. 14 [11]: erue eos qui ducuntur ad mortem, et qui trahuntur ad interitum, liberare ne cesses). Nec hoc solurn intelligitur curn actu ducuntur ad mortern,

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De los casos narrados, unos son de orden natural y otros, de orden sobrenatural, pero ambos atañen a la conciencia del hombre. Dejarlos sin solución es una culpa grave. El recurso a la guerra no es sólo para destruir, sino para fundar un orden nuevo de justicia y de paz. Y a causa de este fin, el cristiano nada tiene que objetar. Y por ser la guerra un medio adoptado cuando todos los demás resultaron inútiles para resolver el problema, adopta prácticas y consecuencias que pertenecen al derecho de gentes, y que han de aceptarse una vez que se despliega su fuerza inexorable. IV. DE LOS BIENES DEL ENEMIGO Cuando por razón de su autoridad el príncipe emprende una guerra, ha de ser para ordenar la paz y para beneficiar a la república. Por tanto, no es razón de su propia gloria. Porque si el príncipe procediese por motivos egoístas, los hombres libres que luchan con él se convertirían y transformarían en esclavos.28 Y nadie que tenga conciencia de su señorío puede seguir los motivos egoístas del príncipe. Pues si el motivo de la guerra es restaurar el derecho, vengar la injuria y escarmentar a los enemigos,29 esto no implica que todos los enemigos sean degollados, ni sus campos y ciudades asoladas por completo. Los bienes forman parte de la vida humana, aun de la vida de los enemigos. Uno de los bienes fundamentales es la república, porque en su seno se desarrolla y vive un grupo humano. Por lo que, si se atenta contra la república, se atenta contra una sociedad, y contra cada una de las personas que la constituyen. Y ninguna conciencia bien informada, o al menos que sea recta, puede tolerar que se destruya una república. Pues destruida ésta, se destruye también la vida de las personas, o al menos la seguridad sed etiam possunt cogere barbaris ut cessent a tau i ritu. Et si nollent, hac ratione potest eis bellurn inferri [et jura belli in eos persequif et si aliter tolli non potest sacrilegus ritus, possunt mutare dorninos et novum principatum inducere". 28 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 3, 2, 3. 29 Ibidem, 3, 3, 4.

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a la que tienen derecho. Por haber sido ordenada al bien de las personas, la república se origina del derecho divino y natural. Por esos mismos derechos ha sido estructurada como entidad autónoma, perfecta y subsistente. Destruirla y anexarla es atentar contra el derecho natural creado por la inteligencia divina.30 El respeto a la naturaleza de la república, que luego se aplicará en la guerra contra los turcos, se elabora desde la obra Relectio de indis. Allí se afirma, contra la pretensión de algunos hispanos, que los príncipes indígenas son señores de su reino desde antes de la llegada de aquéllos.31 Y siento toda república una entidad autónoma, perfecta y subsistente, es contra el orden natural emprender la guerra para destruirla y anexarla. Esta doctrina jurídica, que luego se aplicará hasta en la guerra contra los turcos, se acuña desde el comentario de la Relectio de indis, donde se afirma, para defenderlos de los hispanos sin escrúpulos, que los indios son señores de sus cosas desde antes de la llegada de los españoles. Por tanto, si los hispanos los despojan de sus bienes, son reos de hurto.32 Por este señorío sobre la propiedad, ni el emperador puede despojar a los indios de sus bienes, ni a los príncipes de sus principados.33 Aunque si los indios se convierten en enemigos, para vencerlos, debilitarlos y escarmentarlos, los hispanos pueden, con toda justicia, anexarse al30 Ibidem, 3, 2, 3. 31 Vitoria, Francisco de, Relectio de indis, 1, 1, 16. 32 Ibidem, 1, 2, 4. "Item Tobias iubebat reddi haedum a gen tilibus captum tainquarn

furturn (Tob. 2 /13J,); quod non esset, si gentiles non haberent dorninium. Itern ratione S. Thomae, quia fides non tollit nec ius naturale nec humanum, ergo non tolluntur dominio per defectum fidei. Et tandem iste est manifestus error, sicut praecedens, et haereticum. Ex quo patet quod nec a saracenis nec a iudeis nec ab aliis in fidelibus licet capere res quas possident, per se loquendo, id est, quia infideles sunt. Sed est furturn tel rapina, non minus quam a christianis. Item Iospeh fecit totam terrarn Aegypti tributariam Pharaoni, qui erat infidelis (Gen. 47, [20-21])". 33 Ibidem, 1, 2, 3. "Probatur, quia etiam qui Imperatori tribuunt dominium orbis, non dicunt esse dontinum per proprietatem, sed solum per iurisdictionem, quod ius non se extendit ad hoc ut convertat provincias in suos usus aut donet pro su arbitor oppida aut etiam praedia. Ex dictis ergo patet quod hoc titulo nec possunt hispani occupare illas privincias". Ibidem, 1, 2, 2. "De iure autem humano constat imperator non est dominus orbis, quia t'el esset sola auctoritate legis, et nulla taus est et, si esset, nihil operaretur, quia lex praesuponit iurisdictionem. Si ergo ente legem habebat irnperator iurisdictionem in orbe, lex non potuit obligare non subditos. Nec hoc habuit Irnperator aut per legitimain successionem aut donationem aut permutationem aut emptionern aut insto bello aut electione aut aliquo alio legali titulo, ut constat. Ergo nurnquarn Imperator fuit dominus totius niundi".

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gunas provincias y ciudades, procediendo así como procedieron los romanos en contra de sus enemigos.34 Pero además de poder legítimamente anexarse una parte de la república, los hispanos preguntan que, si a causa de que los indígenas los agreden a ellos y a otros indígenas en sus derechos fundamentales, también pueden apoderarse de toda la república y privar al príncipe del señorío. Vitoria, apoyado en su vasta erudición, en la que se incluye el conocimiento del derecho romano, responde afirmativamente. Porque siendo licito emprender la guerra contra los indígenas agresores para defender esos derechos, también es conforme a la conciencia que por derecho de guerra se prive del señorío al príncipe agresor. Porque, si a los cristianos se les castiga de ese modo cuando violan la convivencia exigida por el derecho de gentes, a los indígenas también, porque no son de menor condición que los cristianos. Por ello, los cristianos pueden ocupar las provincias de los bárbaros indígenas. Y las tierras y señoríos pueden adjudicárselas en propiedad, puesto que, por el derecho de gentes, omnia capta in be-

llo fiant victoris.35 Entre los medios para debilitar al enemigo y para cumplir con las leyes de la guerra, el daño a la propiedad de los enemigos, incluso de los que no combaten, es uno de los recursos ordinarios de la guerra. Como para el ser humano la destrucción de la propiedad es un atentado a la vida misma y a la condición de persona, es natural que repercuta en la conciencia de aquellos que de alguna manera sostienen la guerra. De donde también resulta necesario considerar la ley natural y el derecho de gentes sobre este punto. Desde luego, apropiarse de los bienes del enemigo es una exigencia para el éxito restaurador y vindicador de la guerra justa.36 Y es legítimo, además, que los agredidos recuperen las cosas que les fueron arrebatadas por los enemigos.37 Y para que no exista objeción de conciencia al aplicar este de34 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 2. 7. 35 Vitoria, Francisco de, Relectio de indis, 1, 3, 7. 36 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 1, 1. "Pro qua sit prima propositio: in

bello justo licet omnia facere quae necessaria sunt ad bonum publicum at ad defensionem boni publici. Haec nota est, CUM ille sit finis belli defendere et conseruare rempublicarn. Item haec licent hominibus privatis, ut probatum est. Ergo multo magis publico et principi". 37 Ibidem, 4, 2, 2.

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recho de guerra, se requiere de un juez, el príncipe victorioso, para que juzgue y sentencie entre vencedores y los agresores vencidos. Por esta causa, alcanzada la victoria, puede condenar a los agresores a que restituyan las cosas robadas, a que paguen los gastos de la guerra y a que reparen los daños que causaron.38 Además, la paz y la tranquilidad son bienes humanos de suma importancia. Por ello, al príncipe vencedor le es lícito exigir rehenes, prevenir la agresión y escarmentar al enemigo destruyendo sus fortalezas, armas y naves.39 Y para borrar la ignominia que la república padeció por la agresión, y también para restaurar el honor, es necesario imponer al enemigo un castigo. Porque otra de las obligaciones del príncipe es velar por el honor de la república y restaurarlo cuando se necesite.4° V. DE LAS MUERTES CAUSADAS POR LA GUERRA Tanto en tiempos de Vitoria como actualmente, las muertes que las guerras causan son el argumento principal entre los objetores de conciencia. La objeción nace, porque, al declarar el príncipe la guerra, asume una competencia sobre la vida del hombre que sólo corresponde a Dios. La muerte de un ser humano, aun por causas justas, cimbra los fundamentos ontológicos de la humanidad. A Vitoria también le conmueve la muerte producida en la guerra, incluso la muerte del turco Solimán el Magnífico. Pero como éste emprende la guerra contra los cristianos impulsado por la malicia, entonces a Vitoria no el queda otra opción que la de regular el derecho de matar a los enemigos en la guerra justa. En el tratado De potestati civili, reconoce en el príncipe la autoridad para matar a los agresores de la república tanto por una guerra defensiva como por una ofensiva. Esta prerrogativa es igualmente de derecho natural y divino, pues no se le puede conceder el derecho positivo. La república posee originariamente el derecho de matar a quienes la agredan con una 38 39 40

Ibidem, 4, 2, 3. Ibidem, 4, 2, 4. Ibidem, 4, 2, 5.

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guerra,41 y delega este derecho con imperio al príncipe. Pero además, y como ya se ha dicho, Dios se lo otorga de modo especial cuando personalmente le confiere y confirma la autoridad real, porque toda potestad viene de Dios:2 Como la guerra lleva la muerte contra los agresores de la patria, no es lícito, por consiguiente, matar intencionalmente a los inocentes. Por esta causa, en toda guerra, y hasta en la guerra contra los turcos, no han de matarse ni a las mujeres ni a los niños, ni a los pacíficos que vivan entre ellos.43 Pero, desafortunadamente, en la guerra no sólo mueren los agresores, sino también los inocentes. Y dado esto, hay que admitir que por accidente, tanto en la guerra justa defensiva como en la ofensiva, puede permitirse la muerte de los inocentes, pues de otra forma no puede llevarse con éxito la guerra contra los agresores para restaurar la justicia.44 Pero ha de considerarse también que, siendo la guerra tolerada para castigar el mal y restaurar la justicia, es inadmisible para el derecho natural y divino que el número de inocentes que hayan de morir sea mayor que el de los agresores.45 Y habiendo redactado Vitoria su tratado sobre el derecho de la guerra en los momentos decisivos para la cultura occidental amenazada por los turcos, rechazó aun así que se matasen a los niños. Porque se argumentaba que, al crecer éstos y fortalecerse habrían también de guerrear contra la cristiandad, a causa de la tradicional y mortal inquina de los mahome41 Vitoria, Francisco de, Tractatus de iustitia et jure, q. 64, A, 2, n. 8; Vitoria, Francisco de, De potestate civili, 7. "Item hominem occidere est iure divino prohibitum, ut patet in praeceptis decalogi. Ergo auctoritas occidendi oportet quod sita jure divino. Sed respublica, ut ex uso et consuetudine constat, ha bel auctoritatein occidendi hominem. Ergo habet a iure divino. Nec satis est dicere quod ius divinU171 non prohibet absolute occidere hominent, sed occidere innocentent, quia conclusio est quod homini priva to non licet occidere horninein quctmuis criminosurn. Ergo aliqualll auctoritatem ha bel respublica occidendi homi nem quam non ha bel homo pritatus; et illa non potest esse iure positivo, ergo iure divino". 42 Vitoria, Francisco de, De potestate ciuili, n. 8. "Ideo nos Cill71 ortinibus sapientibus melius dicinuts, monarchiarn sive regiarn potestatem non solum iustam esse et legitimant, sed dico reges etiam a iure divino habere potestatem, et non ab ipsa republica, aut porsus ab hontinibus Et certe si reges legi timi principes non essent, nurnquant Apostoli Christi nobis, ut illis pareanuts, commendassent. Non enint Paulus ad R0111. 13, 1-2, aliud agere videtur. Omnis, inquit, anima potestatibus sublimioribus subdita sit. Et iterunt: Non est potestas nisi a Deo". 43 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 2, 1. 44 Mem_ 45 Ident.

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tanos contra los cristianos. Enseña claramente que matar a los niños es contra las leyes de la conciencia, porque nadie puede ser muerto por un pecado futuro. En todo caso, para desterrar la crueldad propia de las guerras entre cristianos y sarracenos, y humanizar el recurso de la guerra, propone soluciones tales como la cautividad, el destierro, etcétera." Obtenida la victoria, para recuperar las cosas perdidas y vengar la injuria, el príncipe, que ha sido puesto para velar por el bien y el honor de la patria, como hace con los ciudadanos malefactores, puede ordenar la muerte de los enemigos que resistieron, a pesar de haber sido conminados para que se rindiesen. Y puede hacerlo, porque por derecho de guerra tiene también autoridad sobre los enemigos vencidos. Y cuando, además, no existe otro modo de alejar el peligro que amenaza constantemente a la patria, ha de ordenar la ejecución de aquéllos.47 Ordinariamente no se ejecutan a todos los enemigos vencidos, porque no es lícito ejecutar a toda la población de una ciudad donde todos son delincuentes, ni tampoco se ejecuta a todos los que participan en una rebelión: para vengar la injuria, no hay que proceder de modo inhumano." Pero como la guerra se declara para obtener la paz y la seguridad, frecuentemente estos bienes no se obtienen a causa de la amenaza permanente de los enemigos infieles. En este caso, el único remedio es degollar a todos los enemigos, con tal de que hayan sido encontrados culpables. Así se prescribe en el capítulo 20 del libro del Deuteronomio. Y Vitoria conoce por la historia de su patria que la lucha entre moros y cristianos era tan encarnizada que, a menudo, los capitanes cristianos ordenaban

46 Idern."Respondetur tamen ad hoc: licet fortwise posset defendi quod in tau i casu licet eos inter ficere, temen credo quod nullo modo licet, quia non sunt facienda mala ut uitentur etiam alia mala ntaiora. Et intolerabile est pro fecto quod occidatur aliquis pro peccato futuro. Et primum sunt alia remedia ad cauendum in futurum ab illis, ut captititas, exilium, etc. Rent non licet hoc in propriis ciuibus occidere autem pro peccato futuro". 47 Ibidem, 4, 2, 5. "ítem hoc licet in proprios ciues nialefactores. Ergo etiant in extraneos, quia (ut supra dictum est) belli principes iure belli auctoritatem habent in hostes, sicut legitimi principes et iudices. Itern quia licet in praesentia non esset periculum, tamen in futurum securitas non haberetur ". 48 Idem.

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atacar a degüello.49 Añade, sin embargo, que cuando se trata de la guerra entre cristianos, no es licito degollar a todos los enemigos para alejar la amenaza. Pero como siempre ha de haber, además, escándalos y enemistades entre los príncipes cristianos, ha de tenerse en cuenta que estas pasiones no desaparecen con la guerra total. Por tanto, si siempre se hubiesen de ejecutar a todos los enemigos, sobrevendría un gran desastre para el género humano, para la religión cristiana y para todo el orbe. Por lo que la guerra no sería para el bien, sino para producir calamidades públicas. De ahí que la injuria se ha de vengar según la proporción del delito." Consciente de lo inevitable de las guerras y de la crueldad que producen mientras exista la malicia humana, elabora una ley de caridad que regula y humaniza la conciencia de los cristianos cuando combaten contra enemigos bárbaros o infieles, o también cuando combaten entre sí. Hay que tener en cuenta que, como esta norma de Vitoria prohíbe el exterminio del enemigo y la devastación de sus posesiones, se aplicará también, pasados algunos siglos, en las guerras donde existe la amenaza de las armas de destrucción masiva. De acuerdo con las leyes de la guerra, nada obsta, pues, para que los enemigos infieles que han sido hechos prisioneros sean ejecutados, a fin de que el príncipe restaure el derecho y el honor de la justicia. Sin embargo, es práctica del derecho de los pueblos, del ius gentium, que se respete la vida de los prisioneros, a no ser que sean prófugos. Sobre todo, la vida de aquéllos que pactaron su rendición, ya que también el mismo derecho de gentes ordena el respeto de los pactos. Incluso, por razón de ese pacto de rendición condicional, se garantiza la vida de aquéllos cuyos crímenes exigen que sean ejecutados, porque han injuriado gravemente a la república y a la humanidad.51 Se deduce, 49 50

Idem. Ideni. "Alias autern in bello contra chritianos non puto quod hoc sit liciturn. CUM enim necesse sit ut ueniant scandala et bella inter principes (Mt. 18), si seinper interficeret aduersarios omnes, esset magna pernicies generis humani [et christianae religionis et orbis cito in solitudinem redigeretur. Nec bella pro bono publico, sed in publicam calamitatem perdite gererentur]. Oportet ero ut pro mensura delicti sit plagarum modus [1". 51 Ibidem, 4, 2, 6. "Respondentur quod per se loquendo, nihil obstat quin dediti aut captiui in bello iusto, si fuerint nocentes, interfici possente, seruata turnen aequitate. Sed quia in bello multa iure gentium constitua sunt, uidetur receptum consuetudine ut captiui,

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pues, que la desobediencia a los pactos establecidos por derecho de gentes constituye también una objeción de conciencia. Siendo la regulación y mesura hechas por Vitoria sobre el derecho de guerra una objeción de conciencia a la violencia bélica, hay que ver esta regulación simultáneamente como una regulación y como una objeción. En esa época, no existían estadísticas sobre el número de objetores de la guerra ni sobre las especies de objeciones de conciencia como ahora. Hay que recordar que la guerra contra los turcos era obligatoria para la supervivencia de la cristiandad, no por el imperio absoluto del príncipe. El soldado cristiano combatía para salvar ante todo su patria y su fe, porque en esa guerra no existían, al menos como fin principal, ambiciones de ganancias económicas y políticas. Había ante todo que salvar la libertad de conciencia al aceptar una religión, porque, cuando los sarracenos asolaban una población cristiana, le imponían la fe del Corán a golpes de cimitarra. De ahí que los objetores de conciencia serían sólo aquellos que, por temor al esfuerzo, o por el pavor que el turco les infundía, se oponían a la guerra. El cruzado cristiano se movía a pelear por los valores de la cristiandad. Educado en el amor a la patria y en la obediencia al príncipe, que había sido elegido por Dios para que pastoreara a su pueblo y para que lo condujera a la felicidad temporal, el cristiano seguía la justicia de la guerra confiado ordinariamente en la sabiduría del príncipe, previamente ilustrada por los sabios y prudentes.52 Pero si el guerrero cristiano cohabita victoria et periculo transeunte, non interficiantur nisi forte sin! profugae. Et seruandum est istud ius gentium eo modo quo inter bonos tiros seruatum es!. De deditis autem non lego nec audio talem consuetudinem [Immo in deditionibus arcium ciuitaturn solent qui se dedurunt cayere sibi conditionibus, ut salva sint capita et salui mittantur, scilicet ueriti ne si simpliciter et nullis conditionibus dedantur, inter. Et hoc ficiantur. aliquoties factum leginius. linde non uidetur iniquurn, ut si oppidum nihil cauendurn dedatur, mandato principis aut iudicis aliqui qui fuerint nocentiores, occidcznturr. 52 Ibidem, 4, 1, 7. "Secunda propositio: senatores et duces, breuiter omnes qui admittuntur ad consiliu,m publicum uel principis, debent et tenentur examinare causam iusti belli. Pate haec quia quicumque potest impedire periculum et damnum proximorum, tenetur, maxime ubi da causa mortis agitar et maiorum malorurn, quale est in bello. Sed tales possunt consilio suo et auctoritate causas belli examinantes ctuerte bellum, si forte iniustum es!. Ergo tenentur ad hoc. Itern si negligentia istorum bellum iniustum gereretur, isti uiderentur consentire. Imputatur enim alicui quod potest et debet impedire, si non impediat.

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nocía la injusticia de la guerra, no debía participar en ella." Es decir, cuando la conciencia carece de certeza, y ni siquiera es dueña de una rectitud subjetiva, ni el príncipe ni el súbdito tienen fundamento moral para guerrear. La voluntad del príncipe no es, pues, autónoma al juzgar sobre la justicia y conveniencia de la guerra justa. Y en el examen de las causas, junto con sus consejeros, ha de tener en cuenta, ante todo, como norma suprema de la voluntad, la novedad que la revelación cristiana otorga al hombre. Porque todos los hombres, hasta los enemigos, tienen al único Dios como Señor y Padre; son por él amados, y por todos murió su Hijo, Jesucristo. Por esta causa, dice Vitoria, el deseo de matar al hombre por mero placer constituye un salvajismo y una inhumanidad extremos. Como los hombres han de amarse unos a otros con el amor que Dios, su Creador, los ama, el príncipe sólo ha de elegir la guerra como solución última y extrema." Como puede verse, Vitoria impone principalmente la regulación de la norma evangélica a los príncipes, puesto que en la república cristiana son éstos, habitualmente, los causantes de las calamidades.55 La estructura del imperio y el príncipe mismo son, pues, regulados Dem quia solos rex non suffucit ad examinandas causas iusti belli, et potest errara magna C1G111 pernicie multorurn. Ergo non ex sola senten tia regís, immo nec ex sententia paucorum sed multoru ni sapientium debet gen i bella in". 53 Idem. "De luir quaestione sil prima propositio: si subdito constat de iniustitia belli, non licet ei militare etiam de praecepto principis. Patet quia non licet in terficere in.nocentem in nullo casa quacurnque auctoritate. Sed hostes sunt innocentes in casa. Ergo non licet interficere Dern pnincipe peccant inferendo bellum in illo casa. Sed non solum qui male agunt, sed qui consentiurn digni sunt morte (Rom. 1). Ergo milites etiam, qui mala fide pugnantes, non excusantur. Pkrn non licet interficere cines prinatos proprio mandato principis. Ergo nec extraneos". 54 Ibidem, 4, 2: 9. “Primus est: supposito quod principes habent auctoritatem gerendi

bellum, primum cr- ium debent non quarere occasiones et causas belli se, si fieri potest, cum omnibus cup:t pacem babero ut Paulus praecipit (Rom. 12).

Debet enint rrgitare quod ala sunt aproximi, quos tenemus diligere sicut nos ipsos et quod habernus rf,s omnes unum communem Dominan' ante ctrias tribunal debemos reddere rationern r»nnes nos de acabas nostris. Est enim ultimae immanitatis causas quarere et gaudere quod sial ad interficiendum et persequendum homines quos Deus creauit et pro Christus mortuus est. Sed coactum et invitan' nenire oportet ad necessitatem belli'. 55 Ibídem, 4, 2 "Sed quanturn fieri poterit sine calamitate reipublicae nocentis, et

maxime quia ut 1L pluribus praernque inter christianos tota culpa est penes principes; nam subditi bona fIde pro principibus pugnant [Et est periniquum quod poeta ait: ut quidquid delirant r os, plectantur achivi]".

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por el Evangelio. Porque la autoridad del Estado no es superior a la del Evangelio. Y así, la objeción de los primitivos cristianos, asumida ahora desde el interior del imperio, regula y mitiga la violencia de la guerra. Ciudadano de un imperio que había nacido de una guerra cruel, que duró más de setecientos arios, y que al expandirse había de sujetarse a los derechos nacidos de la ley natural iluminada por la razón cristiana, Vitoria es más realista y humano que quienes propugnan a ultranza la utopía milenarista de un mundo sin guerras.56 Pero conocedor también del desenfreno y la crueldad causados por la guerra, su intuición doctrinal sobre el derecho de la misma se aplica también a la barbarie de la guerra moderna. Porque si Vitoria regula y modera la intención constante del hombre, lo hace más allá de la imaginación de algunos. Cuando expone las consecuencias de la guerra continua entre los príncipes cristianos, condena con intuición científica la barbarie de la guerra moderna, ejecutada con armas de destrucción masiva. Puesto que, si la guerra continua entre los cristianos asuela la cristiandad, la guerra moderna, en mayor proporción, causa una magna pernicies generis humani. Esta especie de guerra que no beneficia a los pueblos que la promueven, sino que produce una inconmensurable calamidad de la sociedad, se incluye en la doctrina reguladora de Vitoria.57 Por nacer de la naturaleza humana y de la experiencia histórica sobre la acción del hombre, su doctrina se adecua perfectamente a la visión que el documento Gaudium et Spes tiene sobre la guerra peleada con armas de destrucción masiva. Porque los males que este tipo de guerra produce, dice este documento, exceden desproporcionadamente al derecho que se pretende restaurar y a la injuria que haya de vengarse.58 56 57

Marciano, Vidal, Moral de actitudes, 3, Madrid, PS Editorial, s. f., pp. 785-812. Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, 4, 2, 5. "[.../esset magna pernicies generis

humani [et orbis cito in solitudinem redigeretur. Nec bella pro bono publico, sed in publicant calamitatem perdite gererenturf'. 58 Concilio Vaticano II, Gaudium et spes, 80, Madrid, 1975. "(De bello totali). Horror prauitasque belli scientificorum armorum incremento inmenso augetur. Bellicae enim actiones, his armis adhibitis, ingentes descriminatasque inferre possunt destructiones quae proinde limites legitiniae de fensionis longe excedunt. Immo, si haec media, qualia ion' in magnaraum nationum armamentariis inueniuntur, penitus adhiberentur, ex eo internecio ¡ere plena et ontnino reciproca uniuscuisque partis a parte aduersahaberetur, praetermissis

DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN FRANCISCO DE VITORIA

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Y aunque la guerra se analiza ahora con mentalidad totalmente nueva, donde se rechaza el uso de armas de destrucción masiva, no por ello deja de ser una realidad de la malicia humana. Y esta realidad permanece, al menos con el nombre de guerra convencional. Los gobiernos recurren a ella también como medio de legítima defensa, cuando se han agotado todos los recursos pacíficos de la diplomacia.59 Es decir, la guerra justa de Vitoria se llama ahora guerra convencional, porque en la defensa y en la vindicación de la injuria se emplean armamentos de efectos destructivos limitados. Y consta que, para regularla y proponerla a la conciencia de los hombres como una medida extrema, se recurre también ahora a los tratados de Vitoria sobre el derecho de guerra. Pero cuando no se cumplen las condiciones elaboradas por el profesor de Salamanca, los ciudadanos, tanto civiles como militares, pueden ejercer su derecho a la libertad de conciencia, hoy notablemente desarrollado,6° y oponerse a colaborar en una guerra injusta. Y así pervive el genio de Vitoria, regulando y educando las conciencias de los imperios y ciudadanos acerca de la justicia y necesidad de la guerra.

multis Lastationibus in mundo oboriundis el exitialibus ellectibus ex usu huiusmodi armoruni consequentibus". 59 Ibidem, 79. "Dique bellum non est a rebus humanis eradicatum. Quaindiu autem perico luto belli aderit, auctoritas que internationalis competens congruis que Liribus monita defizerit, tamdiu, exhaustis quidem omnibus pacificae tractationis subsidiis, ius legitimae defensionis guberniis denegari non poterit". 60 Concilio Vaticano II, Dignitatis humanae, Madrid, BAC, 1975, I. "Dignitatis humanae personae homines hac nostru aetate magis iii dies conscii fiunt, atque numerus eorum crescit qui exigunt, ut in agendo homines proprio suo consilio et liberate responsabili Truantur et utcmtur, non coércitione coinmoti, sed officii conscien tia ducti".

LA POSICIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL ANTE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA: UNA PERSPECTIVA CANADIENSE Ernest C APARRÓS S UMARIO : I. Introducción . II. El contexto constitucional canadiense. III. La libertad de religión y de conciencia al amparo de la Carta canadiense de derechos de 1982 . IV. Conclusión . I. I NTRODUCCIÓN Permítaseme, en primer lugar, agradecer la invitación recibida en su día de mi colega y buen amigo, el profesor doctor José Luis Soberanes, que con tanta competencia y destreza dirige el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Participar en este Simposio Internacional “La objeción de conciencia en México y en el mundo” me honra, aunque tuve ciertas dudas a la hora de aceptar la invitación por la amplitud del tema y por estar algo alejado de éste, en virtud de las investigaciones que entonces me ocupaban, que me parecían prioritarias. El profesor Soberanes disipó parte de mis dudas, cuando, con su proverbial gentileza, me permitió limitarme a la perspectiva canadiense de la objeción de conciencia. Por otra parte, el recuerdo de mi participación en otros eventos bajo los auspicios del Instituto y muy especialmente en el IX Congreso Internacional de Derecho Canónico, que tan magistralmente organizó el profesor Soberanes en esta ciudad de México y lo mucho que entonces aprendí, junto a la posibilidad de volver a ver a tantos buenos amigos, me incitó finalmente a aceptar, aunque el reto sea de talla. Les presentaré brevemente la problemática y, acto seguido, delimitaré el tema de mi ponencia. 85

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A. Breve presentación de la problemática Debido a la distribución de las competencias jurisdiccionales que se llevó a cabo en 1867, al establecer la Confederación, 1 disfrutamos en Canadá de varios ordenamientos jurídicos, necesariamente vinculados: el ordenamiento del derecho federal y los ordenamientos de las diez provincias y de los dos territorios. El derecho federal es de aplicación nacional en sus campos de competencia, como por ejemplo el derecho penal, mientras que los ordenamientos provinciales son, naturalmente, de aplicación territorial restringida a los límites de cada provincia o territorio. Ahora bien, como todas las provincias gozan de idéntica competencia legislativa ratione materiae, cada una legisla como lo considera oportuno en esos aspectos y hay, de hecho, discrepancias de cierta envergadura. Jurídicamente, además, el país no es sólo bilingüe, sino también bijurídico, puesto que, en el campo del derecho público, en los campos de competencia federal, en la organización y funcionamiento de los tribunales, el ordenamiento se enraiza en la Common Law de origen británico. Mientras que en el derecho privado conviven dos de las grandes familias jurídicas, el derecho codificado, de origen romano-germánico, en Québec, y la Common Law , en el resto del país. Más aún, como cada provincia, en sus campos de competencia legislativa, puede sancionar sus propias leyes, nos encontramos, en realidad, ante una docena de ordenamientos jurídicos que conviven en el mismo país. Se llega, pues, a la situación en la que los mismos supuestos de hecho; por ejemplo, la protección de ciertos derechos, pueden reglamentarse de forma distinta por normas emanadas de los órganos legislativos del ordenamiento federal y de cada uno de los ordenamientos provinciales. Constitucionalmente, el país gozaba, desde 1867, de una formulación legislativa emanada del Parlamento británico 2 y, des1 Aunque técnicamente se trate de una Federación. Cfr. Beaudoin, G. A., La Constitution du Canada , Montreal, Wilson & Lafleur, 1990, pp. 18-27. Generalmente, incluso en textos oficiales, se habla de Confederación. 2 British North America Act, 1867 , 30-31 Vict., c. 3 (U.K.), que tras las modificaciones constitucionales de 1981 pasa a llamarse Constitution Act, 1867/Loi constitutionnelle de

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de 1982, cuando se lleva a cabo la repatriación de la Constitución, el país se dota de un mecanismo de reforma de la Constitución y de una carta de derechos, en la que se protegen constitucionalmente, de forma explícita y para todo el país, las libertades de religión y de conciencia. 3 Además, por tratarse de un país con fuerte inmigración, han ido llegando desde hace mucho tiempo personas con religiones variadas: cristianismo en sus diferentes manifestaciones y derivaciones, judaísmo, ducobors, mennonitas, testigos de Jehová y, más recientemente, sikhs, musulmanes, etcétera, además, por supuesto, de las creencias ancestrales de las primeras naciones autóctonas. Si se tiene en cuenta que la carta de derechos protege también, como una de las características del país, el multiculturalismo, 4 la combinación de la protección de las libertades de religión y de conciencia y del patrimonio multicultural del país puede provocar situaciones que podrían llegar a ser incontrolables. Será necesario, evidentemente, centrar el tema en algunos aspectos específicos de la objeción de conciencia, puesto que es imposible presentar una visión de conjunto de la temática, en el tiempo que se nos otorga. B. Delimitación del tema y plan Como ya se entrevé de lo dicho hasta ahora, es necesario limitarse a algún aspecto de la problemática canadiense en relación con la objeción de conciencia. No es común ahora invocar este concepto. En Canadá, principalmente desde que entró en vigor la carta de derechos, se emplea más bien la noción de la inconstitucionalidad de la ley por oponerse a la libertad de religión, y de discriminación o falta de igualdad para exigir una aplicación particularizada de la ley, concepto que parece ser 1867. Cfr. Canada Act, 1982/Loi de 1982 sur le Canada, Schedule I/Annexe , 1982, c. 11 (R.U./U.K.) en R.S.C. (1985) App. II, núm. 44. 3 Cfr. supra , nota 2 y Canada Act , 1982, c. 11 (U.K.) Schedule B in R.S.C., 1985, App. II, núm. 44: Canadian Charter of Rights and Freedoms . Existen también otras cartas de derechos en las provincias que protegen las libertades y derechos fundamentales y combaten la discriminación, por ejemplo, en Ontario desde 1962: Ontario Human Rights Code, S.O. 1961-1962, c. 93, ahora en R.S.O. 1990, c. H-19; en Québec desde 1975: Charter of Human Rights and Freedoms , L.Q. 1975, c. 6, ahora en L.R.Q. c. C-12. 4 Cfr. Canadian Charter of Rights and Freedoms , artículos 25 y 27.

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equivalente a la objeción de conciencia, noción que también desempeña un papel en este campo. 5 Me explico: por un lado, la Corte Suprema en última instancia, 6 y por el otro, en primera instancia y en contacto directo con el terreno, los organismos y tribunales especializados en derechos de la persona 7 han ido ocupándose de estas cuestiones. Pues bien, la Corte Suprema se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre estos asuntos 8 y ha dictado recientemente una sentencia 9 en la que estudia, más específicamente, la necesidad de evitar la discriminación y de llevar a cabo las adecuaciones necesarias para respetar la libertad de religión. Aunque las garantías explícitas y con stitucionalizadas de la libertad de religión y de conciencia aparecen en la carta de derechos de 1982, importa, en una primera parte, situar el contexto constitucional canadiense, y dentro de él, las objeciones de conciencia que podríamos llamar “clásicas”. En la segunda trataremos de la lectura que hacen los tribunales, principalmente la Corte Suprema, de las distintas leyes, federal y provinciales, 5 La doctrina estudia esta cuestión, cfr. Patenaude, P., “L’objection de concience: impact de la Charte canadiense des droits et libertés”, Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, 13, 1983, pp. 315-351; Brun, H., “Un aspect crucial mais délicat des libertés de concience et de religion des articles 2 et 3 des Chartes canadienne et québécoise: l’objection de concience”, Cahiers de Droit , 19, 1987, pp. 185-205; y para un aspecto específico: Hunter, I. A., “Conscientious Objection and Canadian Citizenship”, Dalhousie Law Journal, 4, 1978, pp. 781-792. 6 Conviene recordar que en Canadá no hay tribunales constitucionales en el sentido estricto de la palabra; los litigios en los que se abordan cuestiones constitucionales se plantean ante los tribunales ordinarios que gozan de una jurisdicción general, además, en este campo no se pueden olvidar los organismos y tribunales especializados en derechos de la persona. 7 Importa también subrayar que cada provincia se ha dotado de un organismo de protección de los derechos humanos que resuelve muchos litigios relacionados con la igualdad y la ausencia de discriminación, antes de que lleguen, en primera instancia, a los tribunales especializados de derecho de la persona, en los que los litigios pueden proseguir ante los tribunales ordinarios y, eventualmente, llegar hasta la Corte Suprema. Las comisiones y tribunales de derechos de la persona están normalmente reglamentados en las cartas provinciales de derechos. Para un estudio histórico bien documentado de estos temas, cfr. Hunter, I. A., “Human Rights Legislation in Canada: Its Origin, Development and Interpretation”, University of Western Ontario Law Review , 15, 1977, pp. 21-58. 8 Entre las más importantes, pueden citarse: R. vs. Big M. Drug Mart Ltd . [1985] 1 S.C.R. 295, [citada como Big M. ]; Ont. Human Rights Commission & O’Malley vs . Simpsons-Sears [1985] 2 S.C.R. 536 [citada como O’Malley ]; Bhinder vs. C.N. [1985] 2 S.C.R. 561 [citada como Bhinder]; R. vs. Edwards Books [1986] 2 S.C.R. 713 [citada como Edwards Books ]. 9 C.S.R. Chambly vs. Bergevin [1994] 2 S.C.R. 525 [citada como Bergevin ].

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protectoras de la igualdad de derechos desde la vigencia de la carta de derechos de 1982. Esta lectura conduce, por un lado, a las declaraciones de inconstitucionalidad de ciertas leyes, por oponerse a la libertad de religión; y por el otro, a exigir, con base en un trato igualitario, las aplicaciones particulares o adecuaciones necesarias para respetar las objeciones de conciencia. II. E L CONTEXTO CONSTITUCIONAL CANADIENSE Me parece necesario situar el contexto constitucional canadiense, y localizar en él la temática en la que me voy a centrar. Conviene, pues, en primer lugar, presentar el telón de fondo de los pactos que condujeron a la ley británica de 1867 (A); luego será cuestión de las objeciones de conciencia “clásicas” en el ordenamiento canadiense, antes de la protección constitucional explícita de la libertad de religión y de conciencia por la carta de derechos (B). A. De los pactos de los padres de la confederación a la Ley Británica de 1867 La Constitución canadiense es, fundamentalmente, un acuerdo entre los representantes de las cuatro provincias 10 que llegaron a aceptar los compromisos necesarios para que el Parlamento británico, con una ley de 1867, The British North America Act , 11 estableciera una confederación canadiense. En ella, tras arduas negociaciones y bastantes concesiones, se distribuyen las competencias legislativas entre el gobierno central y las provincias y territorios. Los diálogos de los llamados “padres de la confederación”, al fijar esos campos exclusivos de competencia, con todas las negociaciones que conllevaron, merecería una breve novela. 12 Es10 Las dos del Canadá: Haut-Canada (que se llamará Ontario, más adelante) y Bas-Canada (Québec), más New Brunswuick y Nova Scotia , que han conservado esos nombres, para formar el Dominion de Canadá, al que se irán añadiendo las otras provincias, hasta llegar a ser diez, y dos territorios: Manitoba, 1870; Territorios del Noroeste, 1879; British Columbia , 1871; Prince Edward Island , 1873; Adjacent Territories , 1880; Alberta, 1905; Saskatchewan, 1905 y Terranova, 1949. 11 Cfr. supra , nota 2. 12 Un resumen en Garanti, P., Droit scolaire, Cowansville, Y. Blais, 1992, pp. 40-45.

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pecialmente, cuando entraban en juego temas que tocaban la religión 13 o la lengua, puesto que en esas cuatro provincias fundadoras las mayorías y la minorías se alternaban. Es decir, que Québec (el Bas-Canada ) tenía una mayoría católica y francófona, con minoría protestante y anglófona, mientras que Ontario (el Haut-Canada ) tenía mayoría anglófona y protestante, con minoría católica y francófona. En las otras dos provincias, el juego de mayorías y minorías era semejante. El carácter pactado de la Constitución canadiense dificultaba las reformas, y el hecho de que esos pactos de los padres de la confederación se vertieran en una ley del Parlamento británico exigía que se solicitara la intervención legislativa de ese Parlamento para poder llevarlas a cabo. Durante años, hubo negociaciones entre el gobierno federal y los de las provincias para encontrar un modus operandi que permitiera al Estado canadiense repatriar su Constitución y, en caso de necesidad, introducir las reformas oportunas. A principio de la década de 1980, el gobierno federal decidió tomar iniciativas para solicitar a la reina de Inglaterra el retorno de la Constitución, con las medidas adecuadas para su reforma, a la vez que trataba de incluirse 13 Un ejemplo paradigmático: la distribución de competencias en el campo del derecho de familia. Los padres de la confederación, para evitar los conflictos de derecho internacional privado de la distribución de competencias americana, desean atribuir al gobierno federal la competencia exclusiva en relación con el matrimonio y el divorcio, al contrario de la Constitución Americana, que la había otorgado a los estados. De esa forma, esta atribución legislativa se convierte en una excepción a la competencia más general, atribuida a las provincias, en los campos de propiedad y derechos civiles . Los representantes de Québec, católicos, a la vez que dan su aprobación plena y entera para que el divorcio quede en manos del gobierno federal, “mientras más lejos mejor”, afirman en el debate, acusan a los protestantes de pretender suprimir el matrimonio religioso de los católicos, y se oponen a ello. A estas protestas responden los constituyentes otorgando a las provincias la competencia también exclusiva para legislar en materia de celebración del matrimonio. Así pues, esas negociaciones comienzan por extraer de una competencia general de las provincias, la propiedad y los derechos civiles , una primera excepción, matrimonio y divorcio, atribuida al poder federal, y de esta excepción, una segunda, celebración del matrimonio, que vuelve a la competencia provincial. Cfr. Constitutional Act, 1987, artículo 91, 26 (matrimonio y divorcio); artículo 92, 12 (celebración del matrimonio), 13 (propiedad y derechos civiles). Se comprende, sin gran esfuerzo, que en este campo no sea fácil trazar la línea que separa la competencia federal de las provinciales y que, si se llegara a trazar esa línea con claridad, no se alcance a ver cómo se puede legislar; por ejemplo, sobre el divorcio, sin tocar de forma incidente aspectos patrimoniales que corresponderían más bien a la categoría “propiedad y derechos civiles”. Para una presentación general de esta problemática, cfr. Beaudoin, G.-A., La Constitution du Canada , pp. 357-366.

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en ella una carta de derechos. Los debates fueron arduos, incluso a nivel de tribunales. 14 Se solicitó la intervención de la Corte Suprema, que se pronunció sobre estas cuestiones, tras las resoluciones de los tribunales de apelación de tres provincias. La Corte Suprema distinguió entre las exigencias constitucionales legales , que pueden invocarse ante los tribunales, y que requieren menos que las exigencias constitucionales convencionales o resultantes de los pactos , que los tribunales no pueden imponer. 15 Al final, tras un acuerdo entre el gobierno federal y todas las provincias, salvo Québec, se llegó a obtener la intervención del Parlamento británico y se llevó a cabo la reforma, que comportó también la repatriación de la Constitución, y la inserción de la carta de derechos en la carta magna canadiense. 16 Conviene aplicar ahora a este telón de fondo las objeciones de conciencia “clásicas”. B. Las objeciones de conciencia “clásicas” Subrayemos que, en la Ley Constitucional de 1867, la religión se mencionaba solamente en el contexto de las garantías de la confesionalidad escolar. La primera formulación pancanadiense explícita de la protección de esas libertades se encuentra en el Canadian Bill of Rights de 1960, 17 cuyo artículo primero establece que los derechos humanos y libertades fundamentales que van a enumerarse han existido siempre en Canadá y que seguirán existiendo, sin ningún tipo de discriminación basada en la raza, el origen nacional, el color, la religión o el sexo. Entre los derechos, se enumeran los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, al goce de los bienes, a la igualdad ante la ley y la protección de la misma. Entre las libertades, se menciona en primer lugar la de religión, así como las de palabra, 14 Para un estudio, 15 Cfr. Resolution to

cfr. ibidem , pp. 217-161. Am end the Constitution [1981] 1 S.C.R. 753. Para un estudio de este debate, Dickson, B., “The Canadian Charter of Rights and Freedoms: Context and Evolution”, en Beaudoin, G.-A., y Mendes, E. P. (dirs.), Charte Canadienne des droits et libertés , 3ª ed., Montréal, Wilson & Lafleur, 1996, pp. 3-23. 16 Cfr. supra , nota 3. 17 An Act for the Recognition and Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedoms, 8-9, Elizabeth II, c. 44 (Canada) en R.S.C., 1985, App. II.

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reunión y asociación y prensa. Este Bill of Rights , sin embargo, no tuvo el impacto protector de derechos que se hubiera deseado. 18 Esto no quiere decir que las objeciones de conciencia clásicas, especialmente la objeción al servicio militar, no hayan existido en Canadá. Tras amplias negociaciones con los mennonitas, que consideraban la posibilidad de inmigrar para colonizar y poblar el oeste del país, la objeción de conciencia al servicio militar se reconoció, por vez primera, en un decreto de 1873, y una década después, en una ley, 19 y luego fue extendiéndose, con el mismo fin, a ducobors y huteritas. Pero estas concesiones obtenidas en tiempo de paz en un país en el que el servicio militar no es obligatorio comenzaron a ponerse en tela de juicio, y a provocar serias oposiciones en torno a las dos guerras mundiales, durante las cuales hubo reclutamiento obligatorio, hasta el punto de llegar, en 1916, a revocar legislativamente la exención general que se acordara años antes, 20 aunque tras la guerra se volvió a respetar a los objetores de conciencia. También durante la Segunda Guerra Mundial, las normas reglamentarias permitieron tanto la exención total, como la posibilidad de prestar otros servicios para los objetores de conciencia. 21 Estas objeciones se resolvían generalmente por vía administrativa, teniendo en cuenta las normas legislativas y reglamentarias en vigor, y permitieron, especialmente a numerosos ducobors y mennonitas instalados en el oeste del país, no prestar servicios armados. 22 También se presentó, antes de la entrada en vigor de la carta de derechos de 1982, la situación de inmigrantes que, ante el juramento o la promesa de fidelidad a la Corona requerido para obtener la ciudadanía canadiense, objetaban, pues tal compro18 Cfr. Tarnopolsky, W. S., The Canadian Bill of Rights , 2ª ed., Toronto, The Carleton Library, núm. 83, McClelland & Stewart Ltd., 1975; Brenier, B., La Déclaration Canadienne des droits. Une loi bien ordinaire?, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1979; Brun, H., “Feu la D.C.D. L’arrèt Miller et la peine de mort”, Cahiers de Droit, 18, 1977, pp. 567-576. 19 Cfr. Militia Act . S.C. (1883) 46 Vict. c. 11, s. 15. 20 Cfr. Dominion Election Act , R.S.C. 1916, c. 6. s. 67. 21 Para un estudio minucioso de estas cuestiones, cfr. Hunter, I. A., “Conscientions Objection and Canadian Citizenship”, pp. 781-784. 22 Para un detallado estudio de estas cuestiones, con amplias referencias a las normas en vigor, Cfr. Patenaude, P., “L’objection de concience: impact de la Charte canadienne des droits et libertés”, pp. 319-324.

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miso podría conllevar el servicio de las armas, que en conciencia no aceptaban. Se trataba principalmente de testigos de Jehová; las soluciones jurisprudenciales fueron contradictoria s. 23 Cabría señalar otros aspectos de manifestaciones de la objeción de conciencia, como, por ejemplo, la oposición a la afiliación sindical por motivos religiosos, que fue aceptada por algunas leyes provinciales, 24 o las objeciones a la educación obligatoria, 25 que existieron, y a los que se les encontraron soluciones antes de la entrada en vigor de la carta de derechos. Pero parece preferible centrarse en litigios surgidos desde la vigencia de esta carta y en la forma en que los tribunales han interpretado las leyes igualitarias a la luz de esa carta. Veamos, pues, cómo los tribunales, principalmente la Corte Suprema, leen e interpretan estas leyes relacionadas con la libertad de religión y su posible consecuencia o aplicación de la objeción de conciencia. III. L A LIBERTAD DE RELIGIÓN Y DE CONCIENCIA AL AMPARO DE LA C ARTA CANADIENSE DE D ERECHOS DE 1982 Recordemos que, en la Ley Constitucional de 1867, la religión se mencionaba solamente en el contexto de las garantías de la confesionalidad escolar, y que, aunque la libertad de religión formara parte de las que se consideraban protegidas, para que esos derechos y libertades reciban una protección constitucionalizada habrá que esperar a su formulación en la Canadian Charter of Rights and Freedoms de 1982. En ella, se da de nuevo acogida a las libertades de religión y de conciencia, ahora bajo el epígrafe de las “libertades fundamentales”, y junto con las libertades de pensamiento, de creencia, de opinión y de expresión, 23 Cfr. ibidem , pp. 325-327; las decisiones de los tribunales se contradicen, cfr. Re Almaas; Re Nielsen , [1968] 2 Ex.C.R. 391; In Re Jensen , [1976] 2 F.C. 665. Para una crítica, cfr. Hunter, I. A., “Conscientions Objetion and Canadian Citizenship”, pp. 784-792. 24 Cfr . Pelletier, P., “Union Security and The Religious Objetor: Section 39 of the Labour Relations Act”, Queen ’s Law Journal, pp. 256-289; Patenaude, P., “L’objection de concience: impact de la Charte canadienne des droits et libertés”, pp. 327-329. 25 Cfr. Patenaude, P., “L’objection de concience: impact de la Charte canadienne des droits et libertés”, pp. 333-337; ya, bajo la carta de derechos, se puede consultar Jones vs. R. [1986] 2 S.C.R. 284.

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incluyendo la libertad de prensa, además de las libertades de reunión pacífica y de asociación. 26 No es posible, evidentemente, estudiar todos los aspectos de estas cuestiones, así que vamos a limitarnos principalmente a las relacionadas con el descanso dominical y con las fiestas y las indumentarias religiosas con las que los tribunales han debido enfrentarse, llegando en unos casos a interrogarse sobre la constitucionalidad de las leyes que ordenaban esos descansos (A), mientras que en otros consideraban que, aunque las leyes eran válidas, podían existir motivos de discriminación por razones religiosas que exigían una aplicación particular o una acomodación (B). A. La libertad de religión y la validez constitucional de las leyes sobre el reposo semanal El primer litigio que alcanza la Corte Suprema 27 en relación con la libertad de religión protegida por la carta de derechos ataca la validez constitucional de la Lord ’s Day Act , ley federal que ordenaba el descanso dominical, prohibía las actividades comerciales e imponía sanciones a quienes la violaran. Poco después, el mismo tribunal se enfrenta a la validez de Retail Business Holidays Act de Ontario, 28 que disponía también un descanso semanal. En el estudio de estas cuestiones, la Corte busca la finalidad original de cada ley para determinar si la norma trata de imponer un precepto religioso o simplemente laboral. Detengámonos brevemente en cada uno de estos recursos. 1 . La inconstitucionalidad de la Lord ’s Day Act federal Los hechos de este litigio son de gran simplicidad. Un comercio, en Calgary, vende algunos productos el domingo 30 de mayo 26 Cfr. Constitution Act , 1982, Schedule, B, Canadian Charter of Rights and Freedoms , artículo 2. La abundantísima bibliografía y la jurisprudencia sobre la carta de derechos puede encontrarse, perfectamente sistematizada y al día, en Brun H., y Brun, P., Chartes de droit de la personne -Législation, jurisprudence et doctrine, 9ª ed., Montréal, Wilson & Lefleur, 1996, 1,036 pp. Se han publicado veinte estudios sectoriales de autores distintos en Beaudoin, G.-A., y Mendes, E. P. (dirs.), Charte Canadienn e des droits et libertés . 2 7 Cfr. B' M 28 Cfr. ELar.ds Books .

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de 1982 y las autoridades competentes le imponen la sanción prevista en la ley. 29 La compañía Big M. Drug Mart ataca la constitucionalidad de la ley a la luz de la carta de derechos, que entró en vigor el 17 de abril de ese mismo año. Comienzan una serie de audiciones, primero en la Corte provincial y luego en la de apelación de Alberta hasta llegar a la Suprema, que publica su sentencia el 25 de abril de 1985. En las decisiones provinciales no hay unanimidad: la mayoría de los jueces que se han pronunciado consideran que la Lord’s Day Act no respeta la libertad de religión y de conciencia al imponer el domingo como a religious holy day . La minoría considera, por su parte, que la ley no impone ninguna obligación religiosa, sino simplemente un día de descanso, aunque la ley haya tenido originalmente una motivación religiosa. 30 El estudio de la Corte Suprema, largo y detallado, concluye, basándose, entre otros argumentos, en el origen histórico de la Lord ’s Day Act , 31 al que no se le puede encontrar una motivación secular y que, por consiguiente, no respeta la libertad de religión y de conciencia tal como está protegida por la carta de derechos, y que, por tanto, es inconstitucional e inoperante en virtud del artículo 52 (1) de la carta de derechos. La Corte viene a decir que, si se hubiera impuesto un día de reposo por una ley cuyo objetivo no hubiera sido cristiano, no se hubiera infringido la libertad de religión, pero el hecho de prohibir a los no cristianos el trabajo en domingo es inaceptable. “ The arm of the state requires all to remember the Lord’s Day of the Christian and to keep it holy”. 32 Hay que reconocer que la lectura que hace de la ley la minoría de la Corte de apelación de Alberta también es posible, y que si el objetivo de la ley es establecer un día general de reposo, no existe lógica en aceptarlo si la motivación Cfr. B ig M., p. 3 0 1. Resumidas en ibidem , pp. 303-3 11, y en las que se encuentran algunas perlas de dudosa percepción histórica como las frases siguientes del J. Stevenson de la Corte provincial: “there is a serious doubt that Christianity was ever part of the common law of the realm [...]. Even if Chrsitianity was at one time part of the common law of the realm, its influence on criminal law has been virtually elim inated by changed social conditions and attitudes, and by statu tes ” (p. 304). 31 Cfr. ibidem , pp. 317-319. Al estudio histórico sigue un análisis de la jurisprudencia canadiense (pp. 319-329) y de la americana (pp. 329-331) en estas materias. 32 Ibidem , p. 337. 29 30

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de la ley no es cristiana, y rechazarlo si lo es. No cuenta, pues, el efecto de la ley (establecer un día de descanso semanal), que es idéntico en ambos casos, sino la motivación u objetivo del legislador (respeto de la fiesta cristiana o descanso laboral). De todas formas, esta primera decisión de la Corte Suprema en este campo ha situado el debate en favor de la mayor libertad posible y del más alto respeto del pluralismo; es decir, favoreciendo lo más posible a las minorías, aunque esto pueda llevar como consecuencia que los derechos de la mayoría se conculquen. 2 . La validez de la Retail Business Holidays Act de Ontario También en este caso 33 los hechos del litigio son simples, a pesar de la multiplicidad de infracciones: cuatro comercios al por menor, en domingos distintos, han abierto sus puertas y vendido sus productos 34 infringiendo las disposiciones de la Retail Business Holidays Act . Con argumentos variados, los comerciantes atacan la validez constitucional de esta ley, en la que se establece una lista de días de fiesta que incluyen los domingos, algunas fiestas cristianas (Año Nuevo, Viernes Santo, Navidad) y otras fiestas civiles (las de la reina, del Canadá, de la Acción de Gracias, del Trabajo) 35 y prohíbe comerciar en esos días bajo pena de una multa, salvo una larga lista de excepciones. 36 También se contempla otra excepción especial para algunos comercios que hayan cerrado el sábado. 37 La ley autoriza, asimismo, a los municipios para que establezcan su propio régimen de excepciones para favorecer el turismo. 38 Las decisiones de primera instancia, ante tribunales diferentes, no son idénticas, 39 pero se unifican todos los recursos ante la Corte de apelación 33 Cfr. Edwards Books . 34 Cfr. ibidem , pp. 727-73 1. 35 Cfr. Retail Business Holidays Act , R.S.O. 1980, c. 453, s. 1. 36 Cfr. ibidem , s. 3, donde se incluyen, entre otras: tiendas pequeñas ( corner store),

farmacias, floristerías, estaciones de servicio y gasolineras, servicios educativos y de recreación, restaurantes, alquiler de vehículos, y en verano, puestos de frutas y verduras frescas. 37 Cfr. ibidem , s. 3 (4); la ley lo formula de forma bastante sibilina, pues habla de los que hayan cerrado durante veinticuatro horas consecutivas en el periodo de treinta y dos horas precedente al domingo. 38 Cfr. ibidem , s. 4. 39 Para un resumen, cfr. Edwards Books , pp. 731-733.

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de Ontario, y se decide sobre todos juntos: tres de los comerciantes son condenados y uno absuelto, por considerar que su caso exigía una adaptación de la ley. 40 La Corte mantiene, sin embargo, la validez de la ley, al considerar que el objetivo era el establecimiento de unos días comunes de descanso y no la imposición del respeto de unos días de naturaleza religiosa. 41 La Corte Suprema se plantea de nuevo las cuestiones tocantes a la constitucionalidad de esta ley, que va estudiando sobre todos sus ángulos. El presidente de la Corte afirma: I agree with Tarnapolsky J. A. that the Retail Business Holidays Act was enacted with the intent of providing uniform holidays to retail workers. I am unable to conclude that the Act was a surrepticious attempt to encourage religious worship. The title of the Act, the legislative debates and the Ontario Law Reform Commission ’s Report on Sunday Observance Legislation (1970), all point to the secular purposes underlying the Act . 42

Así pues, aunque el efecto de esta ley sea similar al de la Lord ’s Day Act , como el objeto de la misma difiere al ser laico y no religioso, la ley se considera totalmente conforme a la libertad de religión, aunque para los propietarios de comercios que cierren los sábados, por razones religiosas, la excepción limitativa pueda ocasionarles algunos inconvenientes, que según se analiza provienen de sus creencias y no de las disposiciones de la ley. 43 Como puede verse de estas dos sentencias —la brevedad de la presentación impide mostrar los numerosos matices con los que los jueces las elaboran— las provincias pueden, en el ejercicio de su competencia legislativa, dictar leyes para establecer un reposo semanal uniforme que serán válidas si el objetivo es laico o secular, aunque conlleven algunas dificultades para algunos creyentes. Cabe decir, por otra parte, que esas leyes se 40 Para un resumen, cfr. Edwards Books , pp. 733-737. La sentencia de apelación está publicada sub nomine: R.v. Videoflicks (1984) 48 O.R. (2d) 395. 41 “[ ... ] the Retail Holidays Act does not legisla te forced religious adherence nor does it even make statements about the need to preserve and protect Sunday as a religious day ”. Ibidem , Tarnapolsky, J. A., p. 409, citado por Dickson, C. J., en Edwards Books, p. 734. 42 Ibidem , p. 744. 43 Para estudio de esta cuestión, ibidem , pp. 748-752 y 763-767; ver, también, pp. 789-771, J. Beetz.

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han ido modificando y adaptando y que ahora ya cada comerciante abre o cierra casi cuando quiere, siempre que concedan a sus empleados un día semanal de reposo, con los inconvenientes que eso ocasiona a las familias y al descanso en familia. Se ha pasado así a otro tipo de problema relacionado más en detalle con la objeción de conciencia: el que crean las exigencias de un empleo que obliga a trabajar en un día en el que, según las creencias del empleado, debería dar culto a Dios. Esto se estudia a la luz de las nociones de igualdad y de discriminación formuladas en las leyes provinciales protectoras de igualdad. B. La discriminación camino de acomodaciones prácticas cara a la objeción de conciencia: la celebración de fiestas religiosas y la utilización de indumentaria de carácter religioso Una vez que las leyes permiten trabajar todos los días de la semana, los empleados se encuentran en situaciones difíciles desde el punto de vista familiar, pero este aspecto no se ha conseguido defender por ninguna vía jurídica. Se contempla, sin embargo, el caso del empleado que, por razones religiosas, se niega a trabajar un día de la semana o un día particular de fiesta religiosa. Igualmente, se plantean las dificultades de empleados que, por razones religiosas, han de utilizar una indumentaria específica (turbante o daga ceremonial, o incluso la cabellera o la barba, de algunos sikhs, el hijab o velo de algunas creencias musulmanas). En estas situaciones, hay casos en los que se ha considerado que la empresa tenía obligación de facilitar las prácticas religiosas del trabajador, mientras que en otros ha sido el trabajador quien ha tenido que asumir las exigencias suplementarias de sus convicciones religiosas. Recordemos que la mayoría de estos litigios se resuelven en el seno de los organismos y tribunales administrativos que tienen competencia en materias de derechos de la persona, 44 aunque trataremos de situarnos principalmente en las decisiones de la Corte Suprema. 44 Para un estudio de estas leyes y de su origen, cfr. Hunter, I. A., “Human Rights Legislation in Canada: Its Origins, Development and Interpretation”.

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1 . La obligación de la empresa de facilitar las prácticas religiosas del trabajador Tanto en la observancia de fiestas religiosas, como en el porte de indumentaria de carácter religioso, hay casos en los que se ha exigido que la empresa facilite las prácticas religiosas del trabajador, y ha habido casos en los que se ha impuesto una sanción o una obligación de compensar por las pérdidas económicas cuando las medidas de acomodación no habían sido suficientes. Así ha ocurrido en O’Malley , 45 Bergevin 46 y Smart , 47 en relación con fiestas religiosas; en relación con la indumentaria religiosa (turbante y otros detalles de la indumentaria de ciertos sikhs), se han considerado válidas las modificaciones a la reglamentación del uniforme de la Policía Montada en Grant . 48 a . Las fiestas religiosas El asunto O ’Malley estudia la problemática de una empleada, cuyo contrato de trabajo incluía algunos turnos mensuales en sábado. Al convertirse a la Iglesia adventista del séptimo día, no ejecuta sus obligaciones laborales en el sábado que le corresponde, por respetar la obligación religiosa de sus creencias, que le imponen el descanso desde la puesta del sol del viernes a la del sábado. Hay advertencias, intercambios de opiniones y, como la empleada no aceptaba en absoluto el trabajo ocasional en sábados, la empresa y la empleada llegan a un acuerdo para modificar los términos de su contrato laboral y continuar su trabajo a tiempo parcial. 49 La empleada presenta una demanda ante un organismo administrativo constituido en virtud del Ontario Human Rights Code , 50 que debía establecer si las condiciones generales de empleo, establecidas sin intención discriminatoria, y 45 O’Malley . Para una presentación crítica, cfr. Jodouin, A., “La fragilité des asisses des droits fondamentaux: les arrêts Bhinder et O’Malley”, Revue Générale de Droit , 18, 1987, pp. 461-479. 46 Bergevin . 47 Smart c. T. Eaton Itée, J. E. 93-446 (Tribunal de derechos de la persona, Montréal, 10 de febrero de 1993). 48 Grant vs. Canada [1995] 1 F.C 158 [citado como Grant], confirmado en apelación: [197] F.C.J., núm. 830 (inédito); permiso para apelar a la Corte Suprema denegado con costas: [1996] 1 S.C.R. vii (archivo núm. 24,890). 49 Cfr . O’Malley , pp. 539-542. 50 R.S.O. 1980, c. 340, ahora en R.S.O. 1990, c. H-19.

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según criterios legítimos de comercio, al aplicarse uniformemente a todos los empleados, pueden discriminar indirectamente a algunos por algún motivo prohibido, como las creencias. Y si tal discriminación indirecta se produce en concreto, cuáles sean las exigencias de la empresa para acomodar las convicciones religiosas de la empleada. La Comisión rechaza la demanda al considerar que, aunque pueda producirse una discriminación indirecta, los esfuerzos de acomodación de la empresa han sido suficientes. 51 La decisión es apelada, primero a la Divisional Court y luego a la de apelación de Ontario. En ambos casos, aunque con una opinión disidente en la primera apelación, se decide que los términos del Ontario Hum an R ights Code prohíben la discriminación directa, pero no la que se produce de forma indirecta, que podríamos llamar de rebote o por carambola, sin que haya intención discriminatoria. 52 La Corte Suprema acepta el recurso y procede a dar una amplia interpretación a la ley de Ontario, importando para ello los criterios de la causa americana Duke Power , 53 y desarrollando la noción de la discriminación como consecuencia de un efecto perjudicial. 54 Así pues, aunque no haya intención discriminatoria, si la norma legal, laboral, reglamentaria tiene efecto discriminatorio por alguno de los motivos prohibidos, habrá que considerarla discriminatoria. En nombre de la Corte, y en sentencia unánime, el ponente afirma: For essentially the same reasons that led to the conclusion that an intent to discriminate was not required as an element of discrimination contravening the Code I am of the opinion that this Court m ay consider adverse effect discrim in ation as described in th is reasons a contradiction o)fthe terms of the Code. An employment rule honestly made for sound economic or business reasons, equally applicable to all to whom it is intended to apply, may yet be discriminatory if it affects a person or a group of persons differently from others to wh om it m ay apply 55 .

51 Un resumen en O’Malley , pp. 542-543. 52 Un resumen de ambas decisiones en O’Malley , pp. 543-545. 53 Griggs vs. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971). 54 La terminología precisa empleada es: “regulations and rules not discrim inatory on

their face but which have a discrim inatory effect, som etim es term ed adverse effect discrim ination ”, O’Malaley , p. 550, J. McIntyre. 5 5 Ibidem , p. 5 5 1.

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La Corte establece claramente que una norma que conduzca a la discriminación directa se considerará nula; mientras que, en el caso de la discriminación indirecta, la norma conserva su validez, pero hay que llegar a una acomodación por parte de la empresa para facilitar al empleado el cumplimiento de sus deberes religiosos. 56 Al final, debido a una prueba insuficiente, se termina condenando a la empresa a indemnizar a la empleada una cantidad correspondiente a la diferencia entre la remuneración recibida durante su empleo a tiempo parcial y la que hubiera recibido si lo hubiera mantenido a tiempo completo. 57 El Tribunal de Derechos de la Persona de Québec ha decidido en el mismo sentido en un caso semejante, aunque algo distinto. 58 El cambio lo introduce la empresa, pues al ser modificada la ley pertinente, 59 pide a sus empleados que trabajen ocasionalmente el domingo. La empleada, católica practicante, comunica a la empresa que no puede trabajar el domingo. La empresa le ofrece liberarla ese día, o la víspera, para que pueda asistir a misa. La empleada rechaza la acomodación, y como consecuencia, pierde su estatuto permanente en la empresa, y la reasigna a un empleo ocasional. La Comisión de Derechos de la Persona considera que la acomodación era suficiente, pero la empleada gana el recurso ante el tribunal especializado que reconoce el mismo tipo de discriminación que en O’Malley , y condena a la empresa a reembolsar la pérdida de ingresos provocada por la suspensión, a una suma por daños y perjuicios no pecuniarios y a la anulación de la retrogradación. También de una fiesta religiosa, en este caso el Yom Kipour, trata la causa Bergevin , de la Corte Suprema, ya citada. 60 Una Comisión de escuelas católicas cuenta entre sus empleados con algunos profesores de religión hebrea, que hasta 1983 habían 56 Ibidem , p. 552. La Corte lo expresa en los términos siguientes: “the duty in a case of adverse effect discrimination on the basis of religion or creed is to take reasonable steps to accommodate the complainant short of undue hardship: in other words to take such steps as may be reasonable to accommodate without undue interference in the operation of the employer’s business and without undue expense to the employer ”. Ibidem , p. 555. 57 Ibidem , pp. 559-560. 58 Smart c. T. Eaton Itée, J. E. 93-446. 59 Loi sur les heures et les jours d’admisssion dans les établissements commerciaux , L.Q. 1990, c. 30, ahora en L.R.Q., c. H-2.1. 60 Bergevin .

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obtenido un día de asueto pagado para poder celebrar esa fiesta. En 1985, la fiesta cae dentro del calendario escolar y se les concede el asueto, pero sin sueldo. 61 Antes de llegar a la Corte Suprema, tres instancias se han pronunciado: un tribunal de arbitraje, que ha aplicado O’Malley y ha considerado que las medidas de acomodación no eran suficientes, pues el convenio colectivo de trabajo hubiera permitido el asueto con remuneración, 62 la Corte Superior de Québec, que rechaza el recurso en revisión al considerar la sentencia arbitral razonable, 63 y la Corte de apelación que, por el contrario, considera la sentencia arbitral no razonable por varios motivos; entre otros, que la aplicación de esa sentencia a otras religiones podría conducir a una situación imposible, y concluye que no había discriminación y, por consiguiente, no plantea la necesidad de la acomodación. Una juez, sin embargo, presenta una opinión diferente, concordante con la del juez de primera instancia y la sentencia arbitral. 64 La Corte Suprema aplica de nuevo el criterio establecido en O ’Malley en relación con la discriminación indirecta y recuerda las causas gobernadas por leyes contra la discriminación de diversas provincias, así como por la carta canadiense de derechos, a las que se ha aplicado este criterio, 65 antes de concluir, con gran rapidez, que ese mismo criterio puede aplicarse a la carta de derechos de Québec. 66 A los razonamientos de O’Malley se añade aquí un matiz de cierta importancia: el rechazo del criterio de minimis . La Comisión de escuelas había invocado que, aunque hubiera habido discriminación, por ser el asueto sin paga, se trataba sólo de 1/200 del salario y que por consiguiente, al ser la discriminación tan mínima, no se podía exigir una acomodación. 67 La Corte Suprema rechaza totalmente esta argumentación en los términos siguientes:

61 Ibidem , pp. 5 3 0 -5 3 1. 62 Ibidem , p. 5 3 1. 63 Idem . 64 Ibidem , p. 532. 65 Ibidem , pp. 538-539. 66 Ibidem , pp. 539-540. 67 Ibidem , pp. 541-542.

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In my view, a de minimis test should not apply to the evaluation of either the existence or the extent of the duty to accommodate. There can therefore be no doubt that the adverse effect discrimination in this case was very real and significant in its consequences for the Jewish teachers. It follows that a duty rested upon de School Board to take reasonable steps to accommodate those teachers . 68

Las medidas de acomodación han de ser, siguiendo los criterios determinados en O ’Malley , razonables y no comportar obligaciones excesivas. Ahora bien, en este caso, el convenio colectivo de trabajo preveía una larga lista de situaciones de naturaleza personal y familiar en las que los empleados podían obtener días de asueto, y se añadía, al final de la enumeración, una ausencia sin pérdida de paga por un motivo válido. Evidentemente, ese contexto del convenio colectivo y el hecho de que hasta 1983 se había concedido el asueto con paga permiten a la Corte Suprema concluir que no se han llevado a cabo las medidas necesarias de acomodación y, al considerar la sentencia arbitral razonable, mantiene la obligación impuesta en ella de pagar a los profesores por el asueto que se han tomado por motivos religiosos. 69 Vale la pena subrayar que, por vía de obiter dictum , la Corte establece que puede haber circunstancias en las que la acomodación razonable sea imposible, y menciona a título de ejemplo, quizá curándose en salud antes de que lleguen demandas de musulmanes, que si las creencias religiosas exigieran a un profesor ausentarse todos los viernes del año, entonces podría ser imposible a la empresa acomodarse razonablemente a las exigencias de las creencias del empleado. 70 Como puede verse, en el campo de la eventual discriminación en relación con las festividades religiosas específicas de los empleados, y con la reserva del obiter antes citado, la intención no cuenta. Directa o indirecta, esa discriminación no es aceptable. Cabe señalar que, en materia de leyes que establecen días festivos, la Corte Suprema había reconocido una importancia funda68 Ibidem , pp. 543-544. 69 Ibidem , pp. 554-555. 70 Ibidem , p. 551.

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mental al objeto o a la intención de la ley, independientemente de si los efectos eran o no idénticos, mientras que, en la serie de sentencias comenzadas con O ’Malley , lo que cuenta son los efectos discriminatorios de la norma legal, laboral, contractual, aunque sean totalmente involuntarios y por pura carambola. Veamos ahora la forma en que se trata la cuestión de la indumentaria de carácter religioso. b . La indumentaria de carácter religioso La jurisprudencia de tribunales superiores bajo este aspecto es limitada. La única sentencia que reconoce la decisión de la empresa, en este caso la Royal Canadian Mounted Police (RCMP), la famosa Policía Montada del Canadá, de ajustar su uniforme a las exigencias de la indumentaria de carácter religioso de algunos sikhs es el asunto Grant . 71 Lo más curioso en este caso es que no son las personas pertenecientes a esa religión las que intervienen en el litigio al sentirse discriminados, sino antiguos oficiales de la Policía Montada que contestan la decisión administrativa de modificar el reglamento tocante al uniforme para permitir a algunos sikhs el porte de la barba, el turbante y otros objetos de la indumentaria. Para evitar la discriminación y facilitar la integración multicultural, y tras largos estudios, al parecer provocados por solicitudes de algunos grupos de sikhs, los organismos competentes de la Policía Montada deciden aceptar excepciones al uniforme, para permitir a los sikhs que utilizan una indumentaria de carácter religioso, el porte de esa indumentaria. 72 Pronto se organiza una seria oposición a esas decisiones administrativas, promovida por esposas de antiguos policías y por policías retirados que llegan hasta el presente litigio 73 ante la Corte federal competente en este caso. La sentencia detalla además la forma en que la reglamentación se ha llevado a cabo y en la que esos conflictos, entre indumentaria religiosa y uniformes de fuerzas armadas o de policías, se han resuelto en 71 Grant. 72 Gran t,

pp. 165-183, donde la juez Reid hace un largo estudio de toda la problemática y de las etapas de la decisión de la RCMP. 73 Ibidem , pp. 183-188.

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otros casos. 74 Como la querella se basaba en las disposiciones de la carta de derechos sobre la libertad de religión, la justicia fundamental y la discriminación, la sentencia lleva a cabo un estudio bastante completo de estas cuestiones teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente. Se invoca en ella asimismo el multiculturalismo y el objetivo de la modificación de la reglamentación, que era precisamente poder incorporar en la Policía Montada a representantes de diferentes orígenes y culturas. 75 Llega a la conclusión de que el permiso del porte del turbante trata de evitar la discriminación contra los sikhs. La única cuestión que la Corte debía resolver era si alguna norma constitucional impedía al comisario de la RCMP actuar como lo había hecho. El estado actual de la jurisprudencia y los elementos de prueba presentados no llevan a concluir que exista tal impedimento. 76 La decisión es confirmada oralmente por la Corte federal de apelación 77 y la Suprema no acepta el recurso. 78 No parece que haya otros litigios que favorezcan el porte de indumentaria de carácter religioso. Sin embargo, sí hay casos en los que se ha exigido que el empleado asuma las exigencias y las consecuencias de sus creencias. 2 . La obligación del trabajador de asumir las exigencias suplementarias de sus convicciones religiosas No nos consta que en relación con las festividades religiosas se haya impuesto al empleado que asuma las consecuencias de sus convicciones religiosas, con la salvedad del obiter dictum de la Corte Suprema en Bergevin , 79 que parece indicar que podría ser excesivo para la empresa acomodar a los empleados cuyas celebraciones religiosas fueran todos los viernes del año. Sin embargo, la Corte Suprema se ha pronunciado en otro asunto de conflicto entre indumentaria religiosa y exigencias de segu-

74 Ibidem , pp. 188-194. 75 Ibidem , pp. 199-212. 76 Ibidem , p. 213. 77 [1997] F.C.J., núm. 830 (inédito). 78 [1996] 1 S.C.R. vii (archivo núm. 24,890). 79 Cfr. B ergevin , p. 5 5 1.

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ridad laboral en el asunto Bhinder, 80 decidido el mismo día y por los mismos jueces que O ’Malley . Los hechos del litigio son simples: Bhinder, un electricista de religión sikh, trabajaba desde hacía cuatro años en la estación de clasificación (coach yard ) de Toronto de la compañía de ferrocarriles Canadian National cuando ésta exige el porte del casco protector para los empleados que trabajan en esa estación de clasificación. Bhinder rechaza el uso del casco invocando motivos religiosos, y no acepta la mutación a otras funciones que no exigieran el porte del casco. Ante esa situación pierde su empleo. Recurre a la Comisión de Derechos de la Persona de Ontario, y aduce discriminación por motivo religioso. La Comisión constituye un tribunal que, tras amplio estudio de la causa, reconoce la discriminación e impone a la Compañía el pago de daños y perjuicios y la reintegración del empleado en sus mismas funciones, dispensándolo del porte del casco. 81 La Compañía recurre a la Corte federal de apelación que, por mayoría, anula la decisión del tribunal. 82 La Corte Suprema acepta el recurso y confirma, con dos jueces disidentes, la decisión de la Corte federal de apelación, aunque sus motivos difieran. La sentencia de la mayoría de la Corte Suprema se basa fundamentalmente en la interpretación de la ley aplicable al caso que, 83 en su artículo 14(a), establece que no constituye discriminación un “bona fide occupational requirement”; es decir, una exigencia profesional normal, en la especie, el porte del casco protector, aunque pueda tener como consecuencia que algunas personas no puedan ejercer ciertas funciones. 84 El otro grupo de jueces de la mayoría también se basa en la interpretación de ese artículo, pero considera más bien la exigencia profesional normal como una defensa que puede invocarse si tal pretensión condujera a situaciones discriminatorias. 85 No dejan ambos de referirse al asunto O’Malley , y de tratar de introducir las distincio80 Bhinder, y para un estudio crítico, cfr. Jodouin, A., “La fragilité des asisses des droits fundamentaux: les arrêts Bhinder et O’Malley”. 81 Para un resumen: Bhinder, pp. 581-582. 82 Ibidem , p. 5 82. 83 Canadian Human Rights Act , 1976-17 (Can.), c. 33. 84 Cfr. Bhinder, pp. 579-580, J. Wilson. 85 Cfr. ibidem , pp. 586-589, J. McIntyre.

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nes necesarias. 86 El voto disidente hubiera aplicado los mismos criterios establecidos en O’Malley sobre la discriminación indirecta, considerando que la exigencia normal del empleo dejaba de serlo al aplicarse a Bhinder. 87 Parece, pues, que hay casos en los que el empleado ha de soportar las consecuencias de sus creencias, al menos cuando la exigencia profesional o laboral, contraria a ellas, se justifica por razones del empleo. No deja de producir cierta perplejidad la distinción que trata de introducirse entre O’Malley , y las otras decisiones que han seguido el criterio de la discriminación indirecta, o involuntaria, y Bhinder . Otro aspecto de indumentaria que ha levantado gran revuelo en los medios de información y en ambientes escolares de Québec es el porte del hijab o velo islámico, aunque los revuelos y las protestas no parece que hayan dado lugar a intervenciones de los tribunales. 88 Evidentemente, este supuesto podría estudiarse a la luz del asunto Grant ; si no existe inconveniente para modificar el uniforme de un cuerpo tan clásico como la Policía Montada del Canadá, no parece que deba suponer gran dificultad permitir el uso del velo islámico por las alumnas o las profesoras que lo deseen. Las interpretaciones de los tribunales de las leyes provinciales y federales que buscan establecer la igualdad y evitar la discriminación, desde la vigencia de la carta canadiense de derechos, conducen a proteger la libertad de religión hasta el punto de decretar la inconstitucionalidad de alguna ley, si parece tener un objetivo religioso. Por otra parte, cuando de empleados se trata, llega a imponerse a las empresas las adecuaciones necesarias para facilitar las celebraciones religiosas de los empleados, a la vez que también se favorece el porte de la indumentaria religiosa, aunque en este campo estemos en terrenos más movedizos. 86 Cfr. ibidem , pp. 586 y 590, J. McIntyre. 87 Cfr. ibidem , pp. 575-579, C. J. Dickson. 88 La Comisión de Derechos de las Personas de Québec preparó una opinión jurídica

sobre este aspecto: Bosset, P., “Le port du foular islamique dans les écoles publiques Aspects juridiques”, 1994, 16 pp. inédito, cfr. Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse, Bibliographie analytique de recherche, 1976-1996 , p. 24.

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IV. C ONCLUSIÓN El recorrido que acabamos de hacer nos ha permitido descubrir algunas de las particularidades de la forma en la que se ejercita la objeción de conciencia en Canadá. Hemos apreciado cómo ese ejercicio se hace más por la vía de la igualdad y por la lucha contra la discriminación, especialmente en un contexto de protección de minorías en un país de inmigración abierto al multiculturalismo. No cabe duda de que se quedan en el tintero otros aspectos de la objeción de conciencia, como por ejemplo las posibilidades de la objeción de conciencia del personal médico enfrentado con el aborto. Hasta ahora las diferentes comisiones provinciales de derechos no parecen haber manifestado interés en defender a médicos o enfermeras sometidos a presiones y a discriminación cuando por razones de conciencia rechazan el aborto, 89 aunque haya habido propuestas para que en el contexto de una legislación sobre el aborto se prevea la objeción por motivos morales o religiosos. 90 También se quedan en el tintero los rechazos por los tribunales de las objeciones al pago de impuestos por motivos religiosos, 91 así como el amplio campo de objeciones de conciencia a tratamientos médicos. 92 Parece bastante evidente que el contexto canadiense, con las interpretaciones generalmente extensivas y protectoras de la Corte Suprema, en la perspectiva de promoción del multiculturalismo, puede conducir, en el campo laboral y educativo, a una multiplicación tal de las objeciones de conciencia y de las obligaciones de adecuación que lleven a situaciones imposibles. Si 89 Cfr . Patenaude, P., “L’objetion de concience: impact de la Charte canadienne des droits et libertés”, pp. 332-333; Hunter, I. A., “Conscientious Objection and Canadian Citizenship”, pp. 37-38. 90 Así lo hizo la difunta Law Reforma Commission of Canada , Crimes Againts the Foetus, Working Paper 58, 1989, pp. 56-57. Cfr. Poirier, S., “L’avortement et la liberté de conscience du médecin”, Cahiers de Droit, 31, 1990, pp. 287-305. 91 Cfr. O’Sullivan vs. M.N.R. (T.D.) [1992] 1 F.C. 522, en la que no se acepta que el contribuyente retenga la parte de impuesto que se destinaría al aborto, aunque el tribunal reconozca que esos impuestos puedan ser contrarios a la libertad de religión, pero que sería aceptable según el artículo 1 de la carta de derechos. 92 Cfr . el estudio bien documentado de Rheaume, J., Croits et libertés de la personne et de la fam ille , Montréal, Wilson & Lafleur, 1990, pp. 171-176.

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por ejemplo, a la hora de confeccionar un horario escolar o un calendario de exámenes, hay que tener en cuenta los descansos semanales y las fiestas religiosas de todas las personas en una sociedad pluralista y multicultural, puede llegarse a la incongruencia de no poder llevar a cabo el programa previsto. Por supuesto, los tribunales ofrecen siempre el freno de las dificultades excesivas (undue hardship ) que la adecuación pueda provocar en la empresa, y ya en Bergevin la Corte Suprema se cura en salud con el obiter referido a todos los viernes del año. Pero es un campo en el que la moderación judicial sería deseable. Curiosamente, la apertura hacia las celebraciones religiosas se cierra en banda cuando se trata de recabar impuestos, parece que entonces la objeción de conciencia se hiciera pequeñita y deleznable. La objeción de conciencia es, de todas formas, materia que debe abordarse con cautela, pues merece que se establezcan los parámetros con justedad y con justicia, para respetar la persona humana en lo más íntimo de su ser.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA Javier M ARTÍNEZ T ORRÓN S UMARIO : I. Introducción . II. Las certezas y las incertidumbres del derecho internacional . III. La objeción de conciencia al servicio militar . IV. Otras objeciones de conciencia menos claras para el derecho internacional . V. Algunas decisiones de la jurisdicción internacional europea . VI. Consideracion es finales . I. I NTRODUCCIÓN Ante todo, deseo agradecer a mi buen amigo, el doctor José Luis Soberanes Fernández, esta nueva oportunidad de venir a México. Siempre es motivo de alegría viajar, aunque sea tan brevemente, a este espléndido país, en el que ustedes tratan al visitante de manera tan entrañable y hospitalaria. Y el motivo de alegría es doble cuando el lugar de destino es el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: una institución ejemplar en el mundo académico latinoamericano, que tanto ánimo —y sana envidia— nos da a los profesores universitarios, por su buen funcionamiento. Antes de entrar en el tema que se me ha encomendado en este tan interesante simposio, desearía hacer dos breves advertencias. La primera es que intentaré evitar adentrarme en las cuestiones de fondo que plantea la objeción —u objeciones— de conciencia, las cuales ya han sido tratadas anteriormente. Aun así, alguna referencia será necesario realizar, para hacer comprensibles los parámetros en que se mueve el derecho internacio111

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nal en este ámbito. De momento, no puedo menos que mencionar un punto que me parece de crucial importancia: la libertad de conciencia —marco jurídico y conceptual en el que se insertan las objeciones de conciencia— forma parte del derecho positivo, en la medida de su reconocimiento y protección constitucional e internacional. Vale la pena recordarlo desde el primer instante, pues no raras veces el tema se aborda como una espinosa contraposición entre conciencia y ley, dando por sobreentendido —erróneamente— que el interés de la conciencia individual es un interés meramente privado que se opone al interés público representado por la ley. Se olvida entonces que la propia ley —o, mejor, el derecho— se propone, como uno de sus objetivos primordiales, la tutela del libre ejercicio de la religión y de la conciencia, por formar parte de las libertades fundamentales de la persona que reclaman el más alto grado de protección por parte del ordenamiento jurídico (al igual que ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresión, sin necesidad de que el Estado se identifique con las ideas que cada uno expresa, del mismo modo que no tiene por qué identificarse con los valores morales que cada conciencia individual posee o profesa). La segunda advertencia preliminar que deseaba hacer se refiere a la importancia que tiene para México el tema que se me ha encomendado en este Simposio. La razón es doble. Por una parte, México forma parte integrante de la comunidad internacional, y no puede sustraerse a las tendencias jurídicas existentes en este ámbito. Por otra parte, veremos que los problemas planteados ante el derecho internacional provienen, en gran medida, del pluralismo religioso dado en una sociedad: múltiples valores éticos de minorías que contrastan con la legalidad fundada en valores éticos mayoritariamente aceptados. Eso podría inducir a pensar que esta temática resulta un tanto ajena a la realidad social mexicana, que se caracteriza más bien por una relativa uniformidad. Tal apreciación sería precipitada, pues una de las ineludibles consecuencias de la globalización y la intercomunicación propiciadas por nuestra era es la existencia de un pluralismo creciente, en lo religioso y ético, como en casi todos los aspectos en que cabe la diferenciación de los seres humanos.

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Es cierto que unas sociedades son más multiculturales que otras, pero el multiculturalismo es un fenómeno que tiende a afectar a todos los países occidentales en una medida progresiva, y México no es una excepción: es más, cuenta con una cultura indígena de antiguas raíces, cuyos valores aspiran a ser revitalizados, y que en todo caso no es posible ignorar. II. L AS CERTEZAS Y LAS INCERTIDUMBRES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Ya decía antes que la libertad de conciencia es el marco propio en el que deben insertarse esos conflictos individuales entre exigencia jurídica y exigencia moral que llamamos objeciones de conciencia. Ello nos reconduce, siguiendo la terminología consolidada en el plano internacional, a ese derecho humano que se ha denominado “libertad de religión, de pensamiento y de conciencia”, y que constituye el enfoque adecuado para considerar esta materia. A este respecto, puede afirmarse que el derecho internacional se ha movido, en esta segunda mitad de siglo, entre algunas certezas importantes y otras no menos importantes incertidumbres. La certeza esencial es la relativa al indiscutido reconocimiento de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión entre los derechos humanos que se consideran intangibles por constituir el patrimonio jurídico básico de la persona humana, que todo Estado está obligado a proteger. El hito decisivo lo marca el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A partir de ahí, la necesidad de garantizar esa triple libertad es reafirmada por todos los documentos internacionales —sea cual fuere su carácter o ámbito de aplicación— relativos a los derechos humanos. Por su especial relieve, debo citar aquí el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Naciones Unidas (1966); la Convención Americana de Derechos Humanos (1969); la Declaración sobre Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o en las Con-

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vicciones, de Naciones Unidas (1981); y los documentos producidos en el ámbito de la Conferencia para la Cooperación y la Seguridad en Europa, que arrancan con el Acta final de Helsinki (1975), y en lo relativo a la libertad religiosa adquieren una especial concreción en el documento conclusivo de la reunión de Viena (1989). 1 Naturalmente, y una vez que se ha reconocido nominalmente de modo indubitable, a la hora de asegurar la tutela efectiva de la libertad religiosa y de conciencia, el punto crucial consiste en delimitar cuál es el preciso contenido y alcance de ese derecho de la persona. Es decir, qué conductas de la persona resultan dignas de ser protegidas en virtud de tal derecho. También en este aspecto, el derecho internacional ha ido paulatinamente adquiriendo algunas certezas importantes. Así, resulta claro que, tanto para las personas físicas como para las confesiones o grupos religiosos, y tanto en público como en privado, el Estado debe comprometerse a garantizar la libre práctica del culto, la libertad de reunión y de asociación con fines religiosos, la libertad para enseñar y difundir la propia doctrina, incluido el proselitismo —siempre, es obvio, que se lleve a cabo por medios no agresivos: es decir, el proselitismo entendido como actividad dirigida a transmitir a otros las propias convicciones, sin ejercitar coacción sobre las personas—. Lo que acabo de indicar —por citar la única jurisdicción internacional que se ha ocupado extensamente de la cuestión— es jurisprudencia consolidada en la Comisión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (la jurisdicción que aplica el Convenio Europeo de 1950). 2 De hecho, el Tribunal Europeo ha adoptado 1 Me remito, para ulteriores detalles, a mi estudio pormenorizado sobre el tema en Martínez Torrón, J., “La protección internacional de la libertad religiosa”, en VV.AA., Tratado de derecho eclesiástico , Pamplona, Eunsa, 1994. Allí pueden encontrarse también numerosas referencias documentales y bibliográficas. 2 De nuevo me remito, para un tratamiento extenso del tema, con abundantes citas de jurisprudencia y bibliográficas, a mi trabajo Martínez Torrón, J., “La giurisprudenza degli organi di Strasburgo sulla libertà religiosa”, Rivista Internazionale di Diritti dell’Uom o , 1993, pp. 335 y ss. Entre la bibliografía más reciente, ver Belgiorno De Stefano, M. G., “La libertà religiosa nelle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo”, Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica , 1989/1, pp. 285-290; Blum, N., Die Gedanken —Gewissens— und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention , Berlín, Duncker & Humblot, 1990; Diffar, J., “Religion et travail dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes et des organes de la Convention

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recientemente varias decisiones condenando a Grecia, por restringir ilegítimamente la libertad de proselitismo y la libertad de culto de algunas confesiones religiosas minoritarias. 3 Y hay en este momento otros seis casos pendientes ante el Tribunal (seis de ellos contra Grecia), en los que muy probablemente traten de atajarse definitivamente restricciones de la libertad religiosa y de conciencia que se juzgan intolerables en la Europa democrática. 4 ¿Qué ocurre, por otro lado, con lo que podríamos llamar el ejercicio de la libertad religiosa y de conciencia en la vida cotidiana? ¿Resulta tutelable en la misma medida? La cuestión es trascendente, porque la práctica habitual y diaria de los valores religiosos y morales, aunque a menudo imperceptible para el derecho, constituye el caldo de cultivo propicio para que puedan producirse conflictos entre obligación jurídica y obligación ética: es decir, objeciones de conciencia. Aquí es donde puede señalarse el comienzo de las incertidumbres del derecho internacional en esta materia. En principio, los documentos internacionales parecen prima facie pronunciarse en sentido positivo, al incluir referencias a la “práctica” o “prác-

Européenne des Droits de l’Homme”, en VV.AA., Churches and Labour Law in the EC Countries , Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1993; Ergec, R., “Les dimensions européennes de l’objection de conscience”, en VV.AA., L’obezione di coscienza nei paesi della Comunità Europea , Milán, Giuffrè, 1992, pp. 1 y ss.; Morviducci, C., “La protezione della libertà religiosa nel sistema del Consiglio d’Europa”, en Ferrari, S., y Scovazzi, T. (eds.), La tutela della libertà di religione. Ordinamento internazionale e normative confessionali , Padua, CEDAM, 1988, pp. 41 y ss.; Scovazzi, T., “Diritti dell’uomo e protezione della morale nella giurisprudenza della Corte Europea”, en Ferrari, S., y Scovazzi, T. (eds.), La tutela della libertà di religione, pp. 83 y ss. 3 Sentencias Kokkinakis, de 25 de mayo de 1993, Manoussakis , de 26 de septiembre de 1996, y la muy reciente, siguiendo las huellas de la anterior, Pentidis, de 9 de junio de 1997. Todas ellas resuelven demandas de seguidores de los testigos de Jehová. Un análisis de la primera de ellas puede verse en Martínez Torrón, J., “Libertad de proselitismo en Europa. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica , 1994/1, pp. 59 y ss. 4 El dato fue proporcionado por el presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su intervención en el Congreso Internacional sobre “La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional”, celebrado en Granada (España) durante los días 13 al 16 de mayo de 1997. El texto escrito está todavía pendiente de publicación en las Actas del Congreso.

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ticas”, y a la “observancia”: 5 términos que apuntan a una concepción de estas libertades que va más allá de los aspectos meramente rituales, o de la declaración más o menos solemne o formal de las propias creencias, o de la actuación institucionalizada de iglesias o grupos religiosos. En otras palabras, en esos textos parecería estar implícita la garantía de aquellas conductas individuales de quienes tratan de vivir, día a día, conforme a sus imperativos éticos —naturalmente, con el límite del orden público y del respeto a los derechos y libertades de los demás—. Sin embargo, un análisis más detallado de las prescripciones del derecho internacional —textos dispositivos y jurisprudencia— muestra un panorama bastante menos claro y más dubitativo respecto a qué haya de considerarse protegido por las instancias internacionales. III. L A OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR Hay una manifestación de la libertad de conciencia que ha adquirido virtualmente carta de naturaleza en el derecho internacional: la objeción al servicio militar. Eso no ha sucedido, sin embargo, por vía de su inclusión en los pactos internacionales de protección de derechos humanos, sino por otros medios. 6 Los pactos o convenios —que obligan jurídicamente a los Estados, al contrario que las simples declaraciones— han rehuido tradicionalmente la cuestión. El motivo es que, para que tales pactos puedan prosperar, se intenta lograr el mayor consenso internacional posible durante el proceso de elaboración, y muchos Estados rechazarían vincularse en ese extremo, pues consideran la exención del servicio militar por razones de conciencia como una concesión graciosa del legislador, y no como algo debido y exigible por el individuo. Es más, a veces —como en el Convenio Europeo o en el Pacto de Derechos Civiles y Polí5 Cfr. artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, y artículo 1 de la Declaración contra la Intolerancia de 1981. 6 Me he ocupado del tema con detalle en Martínez Torrón, J., “La objeción de conciencia en el derecho internacional”, Quaderni de Diritto e Politica Ecclesiastica , Università di Parma, 1989/2, pp. 149 y ss.

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ticos—7 se indica expresamente que el servicio militar, o en su caso la prestación sustitutoria, no pueden considerarse “trabajo forzado”. No obstante, la presión ejercida en el plano internacional por otros medios ha desembocado en una extensa aceptación de la objeción de conciencia al servicio militar por la legislación nacional de muchos países occidentales. 8 No voy a aburrirles con un elenco de documentos, pero sí vale la pena señalar que, en esa campaña en favor de la objeción al servicio armado, ha desempeñado un papel importante la actividad de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas desde 1987; y, sobre todo —en el espacio europeo— las recomendaciones elaboradas por la Asamblea Parlamentaria y por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, respectivamente en 1967 y 1987 (a las que más recientemente se han unido algunas iniciativas del Parlamento Europeo). 9 Puede afirmarse que en Europa occidental —con la excepción de Grecia— la batalla está ganada, y que, con mayor generosidad, las legislaciones nacionales —y a veces la propia Constitución, como en el caso español— reconocen el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar. Y el proceso continúa in crescendo, por lo que es probable que en un futuro no lejano este tipo de objeción de conciencia deje de suponer un problema social en nuestra cultura jurídica. Conviene hacer notar, pese a todo, que el verdadero factor que ha propiciado el triunfo de esta objeción no es tanto el respeto a la libertad de conciencia en sí misma, cuanto más bien la propagación —extraordinariamente rápida— de una mentalidad pacifista y antimilitarista. Más que de una apuesta a favor de la conciencia individual en abstracto, se trata de un ataque al ejército como piedra basilar de la estructura política del Estado de7 Cfr. artículo 4.3.b) del Convenio Europeo y artículo 8.3.c).ii) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. 8 Ver Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado , Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 41 y ss. 9 Cfr. ibidem , donde podrán encontrarse las referencias documentales precisas a las iniciativas internacionales a que me refiero. Ver también Camarasa, J., Servicio militar y objeción de conciencia , Madrid, Marcial Pons, 1993, pp. 20 y ss., y Escobar Roca, G., La objeción de conciencia en la Constitución española , Madrid, 1993, pp. 155 y ss.

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mocrático. En otras palabras: parece que los Estados hubieran terminado por ceder, no ante la evidencia jurídica del respeto a la libertad de conciencia, sino —más pragmáticamente— frente al creciente clamor de una opinión pública reacia a permitir que las jóvenes generaciones continúen colaborando con una institución que se estima caduca y de dudosa utilidad, cuando no claramente inhumana. Difícilmente se explicaría, de otro modo, el gigantesco fraude a la ley que suele darse por parte de los seudobjetores en los países donde esta objeción se admite, con plena impunidad e implícito consentimiento de las autoridades: es decir, personas que se declaran objetores por meros motivos de conveniencia, y cuya declaración es aceptada —el objetor, por tanto, presta un servicio civil sustitutivo del militar, habitualmente menos riguroso— sin que se lleve a cabo proceso probatorio alguno para cerciorarse de la sinceridad de las creencias religiosas o éticas que se alegan para ser eximido del servicio de las armas. En gran medida, el fenómeno se explica porque los gobiernos deciden cerrar los ojos ante el fraude legal (lo cual crea “simplemente” un problema jurídico..., y otro problema práctico: encontrar trabajo para que tantos “objetores” puedan prestar su servicio civil), antes que cargar con el problema político de una masiva emigración de votos jóvenes hacia los partidos de la oposición. El rigor originario de la declaración de objetor de conciencia se mantiene casi exclusivamente en algunos países —como Estados Unidos o Gran Bretaña— donde el ejército posee todavía, por razones históricas o geopolíticas, un mayor prestigio como institución (y probablemente no es casual que, en los dos ejemplos citados, sean ejércitos profesionalizados, y sólo haya conscripción obligatoria en caso de conflicto armado). Precisamente por lo que acabo de indicar, vale la pena hacer hincapié en que el análisis jurídico y conceptual de las objeciones de conciencia no debe realizarse a la luz de la objeción al servicio militar. Ésta es una objeción ciertamente especial: por su historia, por sus características y por la deformación que ha experimentado en las últimas décadas, de suerte que se ha transformado en un paradigmático caso de desobediencia civil. Ge-

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neralizar a otros tipos de objeción las conclusiones que de su análisis se obtengan fácilmente produciría un efecto distorsionador. IV. O TRAS OBJECIONES DE CONCIENCIA MENOS CLARAS PARA EL DERECHO INTERNACIONAL

Si prescindimos, por tanto, de la objeción al servicio militar, el análisis de las disposiciones generales del derecho internacional revela que no se ha ocupado de recoger otras manifestaciones de objeción de conciencia que, sin embargo, han sido objeto de previsiones normativas generales por la legislación de diversos países: por su importancia, y por la relativa frecuencia con que se están produciendo. Uno de esos casos es el de la objeción a la práctica del aborto por parte del personal médico o sanitario, incluso cuando determinados tipos de aborto han sido despenalizados por la ley. Conscientes del conflicto que se produce entre la libertad de la gestante y el derecho a la vida del no nacido, y de que ese conflicto puede provocar graves escrúpulos de conciencia en quien en principio estará llamado a practicar el aborto, muchos ordenamientos jurídicos occidentales han acompañado esas despenalizaciones de una específica protección a los objetores de conciencia, o han completado su ausencia —como en el derecho español— por la vía de un reconocimiento jurisprudencial. 10 El derecho internacional no ha contemplado la situación, pues —pese a cierta presión al respecto— nunca ha admitido nada parecido a un derecho al aborto: de manera que en ningún caso puede surgir obligación alguna por parte de un médico o asistente sanitario. Algo similar ha sucedido respecto a la objeción a tratamientos médicos, que suele ser planteada por los fieles de ciertas con10 Ver Navarro Valls, R., “La objeción de conciencia al aborto: derecho comparado y derecho español”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado , 2, 1986, pp. 257 y ss.; Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado, pp. 97 y ss.; Durham, W. C.; Woody, M. A., y Condie, S. J., “Accommodation of Conscientious Objection to Abortion”, Brigham Young University Law Review , 1982, pp. 306 y ss.

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fesiones religiosas: por ejemplo, los testigos de Jehová contra las transfusiones de sangre; o los seguidores de Christian Science, quienes, confiando en la oración como principal medio terapéutico, rechazan todo tratamiento médico que no sea puramente analgésico. 11 Es cierto que el caso de los menores de edad no ofrece dudas cuanto está en juego su vida o un grave riesgo para la salud: un juez puede y debe —en caso de peligro— ordenar la realización de las oportunas actuaciones sanitarias, subrogándose en el derecho que naturalmente corresponde a los padres sobre los hijos menores; incluso en algunos países, como Australia, la propia ley atribuye ese poder de subrogación directamente a los médicos involucrados. 12 Pero en el supuesto de mayores de edad que no se hallan en estado de incapacidad, la situación no es tan clara, y las soluciones del derecho comparado oscilan entre el respeto preferente al derecho a la vida —obligando entonces al tratamiento contra la voluntad del paciente— o el respeto de la libertad religiosa y de conciencia. 13 Esas explicables dudas del derecho comparado han movido probablemente al derecho internacional a no tomar partido en tema tan controvertido y de tal difícil solución. En estrecha relación con este tema se encuentra la cuestión de hasta qué punto las creencias religiosas de los padres pueden influir en la atribución de la custodia de los hijos a uno u otro de los cónyuges en un proceso de ruptura matrimonial. A este propósito, y en contra de la praxis jurisprudencial de otros países —por ejem11 Ver Navarro Valls, R.; Martínez Torrón, J., y Jusdado, M. A., “La objeción de conciencia a tratamientos médicos: derecho comparado y derecho español”, en VV.AA., Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del Profesor Pedro Lombardía , Madrid, Edersa, 1989, pp. 893 y ss.; Hirsh, H. L., y Phifer, H., “The Interface of Medicine, Religion and the Law: Religious Objections to Medical Treatment”, Medicine and Law , 1985, pp. 121 y ss.; Palomino, R., Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho norteamericano, Madrid, Montecorvo, 1994, pp. 255 y ss. 12 Siempre que se cumplan algunas condiciones: que se trate de situaciones de verdadera emergencia; que al menos un segundo médico confirme el diagnóstico de que la transfusión es razonable y esencial para salvar la vida del enfermo, y que el médico tenga experiencia previa en el tratamiento. Cfr. Navarro Valls, R.; Martínez Torrón, J., y Jusdado, M. A., La objeción de conciencia a tratamientos médicos , pp. 936 y ss. 13 Ver, al respecto, Hervada, J., “Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una terapéutica”, Persona y Derecho, 11, 1984, pp. 16 y ss.; Escrivá Ivars, J., “La objeción de conciencia al uso de determinados medios terapéuticos”, en VV. AA., La objeción de conciencia. Actas del VI Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado , Valencia, 1993, p. 133.

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plo, Estados Unidos—, 14 puede mencionarse la sentencia Hoffman , en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado discriminatoria contra la madre una sentencia de la Corte Suprema de Austria que le retiraba la custodia de los hijos por causa —entre otras razones— de sus creencias religiosas como testigo de Jehová, lo cual implicaría un hipotético riesgo para la vida de los hijos debido al inflexible rechazo de hemoterapia por parte de los miembros de esa secta. 15 Para concluir esta rápida referencia a la actitud del derecho internacional ante las objeciones de conciencia de mayor interés general, mencionaría las objeciones en el campo de la biomedicina, que han cobrado un renovado interés en la opinión pública a raíz de los recientes avances en materia de clonación de mamíferos. Algunos países, como Italia, Reino Unido o Austria, han tutelado las objeciones de conciencia que frente a ciertos tipos de experimentación se plantean por parte del personal investigador. 16 El derecho internacional acaba de perder una excelente ocasión para afirmar los principios de la libertad de conciencia en un ámbito donde resulta indudablemente necesario. En efecto, el pasado 4 de abril, veintiún países suscribieron en Oviedo (España) el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, redactado por el Consejo de Europa, que queda desde entonces abierto a la ratificación por los cuarenta Estados 14 Ver las decisiones People ex rel. Trafford vs. Trafford, 12, N.Y.S.2d 43 (Sup. Ct., Erie Co.), y Commonwealth ex rel. Derr vs. Derr, 25 A.2d 768, Commonwealth ex rel Kaufman vs. Kaufman , 69 Montg. 292 (Pa.). En Gluckstern vs. Gluckstern , 158 N.Y.S.2d 432, la madre, seguidora de la “Ciencia cristiana”, no fue descalificada para la custodia del menor, pero su titularidad se condicionaba al cumplimiento judicial de algunas restricciones cifradas en revisiones médicas periódicas. 15 Sentencia Hoffman , de 23 de junio de 1993. No fue ése el único factor tomado en cuenta por los tribunales austriacos para privar a la madre de la custodia de los hijos. Otra de las razones —quizá la más determinante, y aparentemente no considerada por el Tribunal Europeo— fue que la madre había llevado a los hijos por decisión propia a su domicilio durante la tramitación del divorcio, antes por tanto de que el juez se pronunciara al respecto, y violando el implícito pacto conyugal sobre la educación religiosa católica de los hijos (la crisis familiar se desencadena poco después de la conversión de la madre, que antes era católica como el padre). Los pormenores y problemas de la decisión son aplicados con mayor detalle en Martínez Torrón, J., “La libertad religiosa en los últimos años de la jurisprudencia europea”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado , 9, 1993, pp. 56 y ss. 16 Ver Turchi, V., “Ragioni di coscienza e questioni di bioetica”, en Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Le obiezioni di coscienza. Profili di diritto comaparato , Turín, Giappicchelli, 1995, pp. 199. y ss.

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miembros. Su intención es no sólo obligar a los Estados en el plano internacional, sino abrir una punta de lanza que marque la pauta para futuras legislaciones nacionales sobre el tema. Lamentablemente, el texto definitivo no acogió algunas de las interesantes sugerencias formuladas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su reunión de septiembre de 1996. Una de ellas consistía en añadir al artículo 4 del Convenio la siguiente disposición: “toda persona que trabaje en el campo de la salud y de la investigación biomédica puede hacer valer su derecho a la objeción de conciencia”. La inclusión de esa norma hubiera servido para hacer extensivo el derecho a la objeción a otros profesionales distintos de los médicos, por ejemplo, a los farmacéuticos. 17 V. ALGUNAS DECISIONES DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EUROPEA

Veamos ahora cuál ha sido la actitud de la jurisdicción internacional europea ante algunos de los casos singulares de objeción de conciencia (mencionaré aquellos que me parecen más representativos). Me refiero, naturalmente, a la Comisión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo (Francia), que son los órganos encargados de la interpretación y aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950) y sus posteriores protocolos adicionales. Si me refiero a ella, es porque ha sido la única jurisdicción internacional que, de manera regular, ha abordado cuestiones relativas a objeciones de conciencia. Además, resulta de interés, concretamente para México, pues es de suponer que en algún momento este país acepte la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual —como es bien conocido— se inspiró en gran medida en la estructura y experiencia de su equivalente europeo, y es probable que termine por afrontar cuestiones relativas a la libertad de religión y de conciencia (artículo 12 de la Convención Americana) en un futuro próximo. 17 Ver Pardo, A., “Primer convenio internacional para regular la biomedicina”, Aceprensa , 49/97, 9 de abril de 1997.

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Cuando se analiza la jurisprudencia de la Comisión y Tribunal Europeo, la conclusión que más inmediatamente salta a la vista es la timidez de la jurisdicción europea para otorgar protección a las objeciones de conciencia, en abierto contraste con la firmeza que —según indiqué antes— ha mostrado para defender la necesidad de garantizar la libertad de culto y de proselitismo. Su preocupación principal parece ser la de evitar reconocer que existen restricciones a la libertad de conciencia por parte del Estado, en lugar de tratar de justificar —cuando es necesario— las restricciones existentes sobre la base de los límites que legítimamente pueden ponerse al ejercicio de las libertades (orden público, salud, seguridad y moral públicas, respecto de los derechos y libertades de los demás). En mi opinión, esta última es la vía más acertada, pues, aunque el efecto final sea aparentemente el mismo —la ley prevalece sobre la conciencia—, no se vacía de contenido jurídico sustantivo la libertad religiosa y de conciencia reconocida en el artículo 9 del Convenio Europeo. El caso más significativo es Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen , decidido por el Tribunal Europeo el 7 de diciembre 1976, a la luz del artículo 2 del primer protocolo adicional al Convenio de Roma: “[ ... ] el Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”. Se trataba de tres matrimonios que impugnaban una reforma legislativa en Dinamarca, por la que se imponía —desde una temprana edad— la educación sexual integrada 18 y obligatoria en las escuelas públicas, sin prever la posibilidad de exención por causa de las convicciones religiosas o morales de los padres. Los demandantes no habían obtenido de los correspondientes órganos administrativos que sus hijos fueran eximidos de esa enseñanza, y alegaban que esa educación era contraria a sus creencias religiosas como cristianos. En su decisión, el Tribunal hacía notar que la determinación de los planes de estudio es competencia del Estado, el cual posee 18 Con el término “integrada” debe entenderse que esa educación no ocuparía una disciplina independiente, sino que habría de impartirse dentro de otras materias escolares.

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un amplio margen de apreciaciones discrecionales basadas en razones de oportunidad o conveniencia, que la Corte no está legitimada para enjuiciar. Ciertamente —proseguía—, los contenidos incluidos en esos planes pueden afectar directa o indirectamente a cuestiones religiosas o filosóficas, pero eso no está vetado al poder público, siempre que tales cuestiones sean abordadas “de una manera objetiva, crítica y pluralista”. El límite que se impide sobrepasar viene trazado por el afán de indoctrinar en contra de las convicciones de los padres: algo que el Estado en ningún caso puede intentar. Analizando los hechos sobre esa base argumental, el Tribunal consideraba que la enseñanza sexual, tal como había sido organizada en Dinamarca, es uno de los objetivos que es legítimo acometer por razones de interés público, y que responde a las anteriores exigencias, porque únicamente va destinada a la transmisión imparcial de conocimientos. En consecuencia, concluía que la legislación recurrida no infringía el artículo 2 del primer protocolo. 19 Además —se añadía—, los padres quedan siempre en libertad para enviar a sus hijos a escuelas privadas, fuertemente subvencionadas por los fondos públicos, o incluso para educarlos en su propia casa, como autoriza la ley danesa. Por último, con referencia al artículo 14, se hacía notar que no se quebraba el principio de igualdad por el hecho de que la ley danesa permitiera la dispensa de las clases de instrucción religiosa en los centros públicos, pero no la dispensa de la educación sexual: su diferente naturaleza justificaba ese diverso tratamiento, puesto que la enseñanza de la religión necesariamente difunde dogmas doctrinales y no meros conocimientos. Resulta interesante contrastar el planteamiento de la sentencia con la opinión discrepante del juez Verdross. Distingue Verdross, en primer lugar, entre la información sobre los hechos de la sexualidad humana —propia de la biología— y la información 19 El Tribunal no entraba a juzgar los abusos prácticos que —según mantenían los recurrentes— se producían en la aplicación práctica de la legislación: ese aspecto de la demanda no había sido declarado admisible por la Comisión, por no haberse agotado los recursos internos disponibles. La sentencia del Tribunal fue acordada por seis votos contra uno. El informe elaborado previamente por la Comisión tampoco apreció violación del Convenio, pero su decisión fue adoptada por seis votos contra seis, con el voto de calidad de su presidente.

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sobre las prácticas sexuales, incluida la contracepción, que constituía la materia de estudio impuesta por la nueva legislación danesa. Este segundo tipo de enseñanza, aun en la hipótesis de que sea expuesta de modo objetivo, puede afectar al ámbito de la conciencia, y puede por tanto oponerse a las convicciones morales de los padres por el mero hecho de impartirse colectivamente en la escuela, y a una edad que ellos consideren demasiado pronta. Por otra parte —continúa Verdross—, no existen indicios de que el artículo 2 prohibía exclusivamente el fin de adoctrinamiento en la actividad educativa estatal. Al contrario, de una manera general se exige que el Estado respete las convicciones de los padres, sin la menor referencia a la finalidad perseguida por la organización pública del sistema de enseñanza. En consecuencia, el Tribunal debería haberse limitado a constatar si la legislación impugnada iba contra las creencias de los demandantes, y esto sucede en el presente caso, porque la norma no regula la concesión de exenciones, denegadas además en vía administrativa a los tres matrimonios. La conclusión de que se ha violado el artículo 2, finalmente, no desaparece por la posibilidad de acudir a las escuelas no públicas —aun subvencionadas— o de que los propios padres se hagan cargo de la educación de sus hijos: eso comportaría un mayor sacrificio y, por tanto, entrañaría una discriminación por razón de las convicciones de conciencia, en contradicción con el artículo 14 del Convenio. La sentencia Kjeldsen contrasta con la solución inicial que anteriormente había dado la Comisión Europea al caso Karnell y Hardt, relativo a una demanda dirigida contra el gobierno sueco por dos miembros de la Iglesia evangélico-luterana (una rama separada de la Iglesia oficial sueca por desacuerdo doctrinal). 20 Las autoridades habían denegado a los demandantes el permiso para ocuparse ellos mismos de la educación religiosa de sus hijos en lugar de las clases de religión (llamadas de “cristianismo”) impartidas en la escuela pública. La argumentación del gobierno sueco se basaba en que esas clases resultaban aceptables 20 Decisión de la Comisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 4733/71, Yearbook of the European Convention on Human Rights, núm. 14, pp. 664-693.

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para los fieles de cualquier confesión cristiana, ya que no trataban de promocionar (al menos teóricamente, debemos añadir) ninguna de ellas en particular. Debido a la fe cristiana de los demandantes —continuaba el gobierno sueco—, la dispensa no tendría sentido alguno: sólo cabría admitirla en el caso de personas pertenecientes a religiones inspiradas en una tradición distinta de la común al mundo occidental (islamismo, por ejemplo). 21 La Comisión declaró admisible la demanda, aunque su punto de vista parecía centrarse no tanto en la eventual existencia de un derecho absoluto a la exención de las clases de religión, cuanto más bien en consideraciones fundadas sobre todo en el principio de igualdad (artículo 14 del Convenio Europeo), desde el momento en que tal exención había sido concedida a estudiantes pertenecientes a otras confesiones religiosas. Sea como fuere, la Comisión no llegó a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, ya que, durante el procedimiento, el gobierno sueco otorgó voluntariamente la dispensa a los recurrentes. No obstante sus aspectos discutibles, la sentencia Kjeldsen parece haber consolidado una interpretación restrictiva de las obligaciones estatales a tenor del artículo 2 del primer protocolo, según la cual el Convenio no exige necesariamente una plena adecuación a las creencias de los padres, sino que únicamente prohíbe al Estado perseguir un fin de indoctrination o adoctrinamiento en la organización del sistema educativo (tema en el que, como acabamos de ver, se reconoce además a las autoridades nacionales un amplio margen de discrecionalidad, al ser la regulación de la enseñanza una de sus competencias indiscutibles). Tan es así, que, de acuerdo con esa doctrina, la Comisión ha declarado posteriormente inadmisible una demanda muy similar a la del citado caso Karnell, esta vez, se trataba de una madre de convicciones positivamente ateas, que reclamaba el derecho a que su hija fuera eximida de las clases de “instrucción

21 Es preciso observar que el gobierno sueco tenía —y continúa teniendo— una reserva respecto al artículo 2 del primer protocolo adicional al Convenio, según la cual la dispensa de las clases de “cristianismo” solamente puede concederse a aquellos estudiantes que pertenezcan a una religión distinta de la Iglesia sueca, siempre que, además, su confesión les proporcione una instrucción religiosa satisfactoria.

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religiosa”22 en un colegio público sueco. En su argumentación, la Comisión rechazó que la madre tuviera derecho alguno a la exención, aceptando el razonamiento del gobierno sueco: no se pretendía en modo alguno un adoctrinamiento religioso de los estudiantes, sino que se trataba de una enseñanza impartida de manera “neutral, objetiva y pluralista” (era más una enseñanza sobre la religión que en una religión determinada), cuya finalidad era proporcionar ciertos conocimientos que se consideraban esenciales para la formación cultural de la juventud en un país occidental. 23 Otro interesante caso decidido por el Tribunal Europeo en los últimos años, el caso Darby , 24 revela una cierta proclividad del Tribunal a elegir la vía más fácil para resolver los conflictos, y a evitar espinosos problemas de interpretación del Convenio europeo en materia de libertad religiosa: en concreto, los interrogantes que, desde la perspectiva de su compatibilidad con las disposiciones del Convenio, plantean las consecuencias jurídicas derivadas de los sistemas de iglesias de Estado. La situación enjuiciada se refería a la negativa a pagar un impuesto municipal específicamente destinado al sostenimiento de la Iglesia oficial sueca. El demandante era un súbdito finlandés que trabajaba en una ciudad de Suecia (Gävle). Aunque no poseía la condición de residente, era considerado como domiciliado en Suecia a efectos fiscales a partir de una reforma legislativa de 1978, lo cual determinaba su sometimiento a los impuestos municipales, incluido un impuesto eclesiástico. La ley sueca preveía la reducción de este último a un 30% cuando el contribuyente no pertenecía a la Iglesia sueca, siempre que se 22 Éste era el nombre que había sustituido al anterior de “cristianismo”, en virtud de un cambio legislativo, justamente con la finalidad de subrayar la pretendida “asepsia” doctrinal de esas clases de educación religiosa. Parece, además, que las secuelas del antes citado caso Karnell no fueron ajenas a esa modificación legislativa. 23 Decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 10491/83 ( Decisions and Reports of the European Comm ission of Human Rights , núm. 51, pp. 41 y ss.). Es preciso hacer notar también que un factor determinante de la decisión consistía en la ya mencionada reserva del gobierno de Suecia respecto al artículo 2 del primer protocolo. 24 Cfr . decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 11581/85 ( Decisions and Reports of the European Comm ission of Human Rights , núm. 56, pp. 166 y ss.). Informe de la Comisión núm. 11581/85 (9 de mayo de 1989), y sentencia del Tribunal de 23 de octubre de 1990.

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tratara de personas inscritas como residentes. Peter Darby, por tanto, no podía acogerse a ese beneficio, a pesar de no pertenecer a la Iglesia oficial. La Comisión había dictaminado que existía una interferencia en la libertad religiosa reconocida por el artículo 9, ya que se obligaba a una persona a colaborar con una Iglesia a la que no pertenecía, 25 y también una infracción del artículo 14 (principio de igualdad) en relación con el 9, ya que la distinción entre residentes y no residentes no constituía una justificación suficientemente razonable para legitimar la diferencia de trato jurídico respecto a la reducción del impuesto eclesiástico municipal. El Tribunal, en cambio, rehuyó el enjuiciamiento de la demanda desde la perspectiva de la libertad religiosa, y prefirió enfocarlo a la luz del artículo 1 del protocolo I (derecho al respeto de la propiedad privada) en conexión con el artículo 14. Al concluir que se había producido una violación del Convenio a ese respecto, afirmó que estimaba innecesario abordar las cuestiones relativas a la libertad y no discriminación en materia religiosa. No deseo extenderme en la cita de casos, pero creo que vale la pena indicar dos tipos de situaciones en los que la Comisión Europea, a mi parecer, ha actuado con excesiva ligereza a la hora de no reconocer la posibilidad de una protección específica de los derechos de conciencia. Uno de tales casos es la objeción de conciencia fiscal u objeciones análogas. En 1983, un cuáquero, en razón de sus convicciones pacifistas, rehusaba pagar el 40% de su impuesto sobre la renta: el porcentaje aproximado —afirmaba— que el gobierno británico dedicaba a gastos de defensa. Sólo estaría dispuesto a entregar esa cantidad si se le asegurase que sería invertida en fines pacíficos. Frente a ello, la Comisión Europea argumentó que el deber de pagar impuestos es estrictamente neutral, y que no tiene en sí mismo implicaciones de conciencia, puesto que el 25 Darby no rehusaba pagar el 30% del impuesto municipal destinado a la Iglesia sueca, ni la Comisión ponía en duda la legitimidad del fundamento aducido por el gobierno para justificar su obligatoriedad en todo caso: esa proporción era equivalente al porcentaje de los presupuestos parroquiales que la Iglesia sueca debía emplear para cumplir con las funciones estrictamente civiles que desempeña en ese país, y de las que se benefician todos los ciudadanos, y no solamente sus fieles (especialmente el registro de la población y el cuidado de los cementerios públicos).

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contribuyente no puede influir o determinar el destino de su aportación una vez que ésta ha sido realizada. 26 Un razonamiento paralelo ha servido para que la Comisión declare inadmisibles otras tres demandas en las que se pretendía la exención del deber de colaboración personal y económica con actividades que se consideraban éticamente reprobables. La primera procedía de un ciudadano francés que exigía una reducción en su cuota del impuesto sobre la renta, en la proporción que el Estado destina a subvencionar la realización de abortos legales, cubiertos por la seguridad social desde 1982. 27 La segunda, de un médico de principios antroposóficos que se oponía a participar en el sistema público de pensiones, según le imponía la legislación holandesa. 28 La tercera, de dos arquitectos franceses, que defendían su derecho a no inscribirse en el correspondiente colegio profesional (Ordre des architectes ): su adhesión al mismo —legalmente obligatoria— lesionaría su conciencia, en razón de la orientación ideológica y política que en la práctica guiaba la actuación de ese organismo. 29 En todos esos casos, de nuevo la neutralidad de la legislación fue el principal argumento utilizado por la Comisión para negar que esas objeciones de conciencia pudieran calificarse como expresiones de creencias comprendidas bajo la protección del Convenio Europeo. El otro tipo de situaciones a que me refería es uno de los más peculiares supuestos de objeción de conciencia que ha conocido la jurisdicción de Estrasburgo: el planteado por un ciudadano indio, de religión sikh , que se negaba a utilizar el casco de protección impuesto por la legislación británica para los conductores de motocicletas, ya que, para ello, habría debido quitarse el turbante que sus normas religiosas le obligaban a vestir. 30 Entre 26 Cfr . decisión sobre la anulabilidad del recurso núm. 10358/83 ( Decisions and Reports of the Eoropean Comission of Human Rights , núm. 37, pp. 142 y ss.). 27 Cfr . decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 14049/88 (4 de septiembre de 1989). 28 Cfr. decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 10678/83 ( Decisions and Reports of the European Commission of Human Rights , núm. 39, pp. 267 y ss.). 29 Cfr . decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 14331/88 y 14332/88 (8 de septiembre de 1989). 30 Decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 7992/77 ( Decisiones and Reports of the European Comm ission of Human Rights , núm. 14, pp. 234-237).

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1973 y 1976 fue sancionado veinte veces por su omisión en el cumplimiento de ese deber legal. Con una brevísima exposición de motivos (apenas ocho líneas), la Comisión Europea declaró inadmisible la demanda, denotando una extrema falta de sensibilidad ante una cuestión concreta que, si bien era de escasa importancia cuantitativa, afectaba el ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el Convenio de Roma. Argumentaba la Comisión que, aun no estando clara la existencia de una intromisión en la libertad religiosa del recurrente, el empleo obligatorio de un casco protector era en cualquier caso una medida necesaria para la seguridad de los motociclistas y, por tanto, justificada por la protección de la salud (no añade el calificativo de “pública” usado por el texto del Convenio) a que alude el párrafo 2º del artículo 9. En mi opinión, resulta indudable que aquí se produce una interferencia en el ejercicio personal de la libertad de conciencia, inspirada en motivos religiosos. Además, la Comisión no parece advertir que, si bien la salud pública puede legitimar la utilización obligatoria del casco como norma general, difícilmente podría justificar la negativa a eximir de esa norma a una persona individual: en este supuesto, es la salud “privada”, y no la pública, la que está en juego. En otras palabras, la no exención de ese deber, cuando se alegan razones de conciencia, sólo erróneamente puede considerarse, a mi juicio, como una medida “necesaria en una sociedad democrática” (artículo 9.2 del Convenio Europeo). Todavía otra apreciación de la Comisión en este caso, que resulta un tanto discutible. A finales de 1976, las normas de tráfico británicas fueron modificadas, dispensando expresamente a los sikhs de llevar el casco de protección. Con referencia a ello, la Comisión se limita de nuevo a manifestar que la nueva disposición no es contraria a las afirmaciones realizadas sobre la válida fundamentación de la normativa anterior en consideraciones de salud pública: conceder o no la exención es algo que parece dejarse a la discrecionalidad del Estado. En este sentido, pienso que, en materia de objeción de conciencia, o bien denegar la exención es necesario y debe entonces aplicarse la regla general, o bien no es necesario y ha de concederse la exención so-

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licitada: no me parece que haya un margen intermedio de elección, sometido a razones de simple conveniencia. 31 La cuestión, naturalmente, es a quién compete apreciar la noción de necesidad en ese caso concreto. A ese respecto, no pueden ciertamente negarse las facultades que corresponden al Estado, en cuanto autoridad suprema dentro de su territorio. Pero tampoco parece acertado afirmar que la Comisión o el Tribunal Europeo han de dejar la respuesta exclusivamente en manos de las autoridades estatales: su función es, precisamente, propiciar una cierta uniformidad en cuanto al tratamiento jurídico de los derechos humanos entre los países miembros del Consejo de Europa, lo cual implica reducir el margen de discrecionalidad de los Estados para apreciar la necesidad de las medidas que recortan el ejercicio de esos derechos. Dentro de este panorama, sin embargo, existen algunas decisiones de la Comisión Europea que parecen revestir mayor acierto en el modo de afrontar las objeciones de conciencia. Algunas de ellas se refieren —hace ya años— a varios tipos de objeción de conciencia contra sistemas de aseguración obligatoria, ocurridos principalmente en Holanda, por parte de personas pertenecientes a iglesias reformadas de antigua raigambre y especial rigidez en su visión providencialista de la vida. Frente a esas objeciones, lo habitual en la Comisión Europea ha sido aducir que el respeto de los derechos y libertades de los demás justifica la posible restricción de la libertad religiosa y de conciencia: los sistemas de seguro forzoso no sólo protegen al asegurado, sino también, y sobre todo, a terceras personas. 32 Otra decisión concierne a un caso de objeción de conciencia al juramento. 33 En concreto, la negativa de un diputado regional español (de Galicia) a jurar fidelidad a la Constitución y al estatuto de autonomía de su comunidad, lo cual había motivado 31 Cuestión diversa, evidentemente, es que sea la propia norma general la que haya de otorgar la exención, o bien que ésta pueda concederse a nivel particular, por vía de resolución judicial o administrativa. 32 Ver al respecto, para no caer en un elenco interminable de citas, Martínez Torrón, J., “La libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 2, 1986, pp. 448 y ss. 33 Cfr. decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 11321/85 (6 de octubre de 1986).

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que fuera suspendido en sus derechos parlamentarios. Aquí, la Comisión prefirió decidir la demanda —declarándola inadmisible— aludiendo a las restricciones permitidas por el artículo 9.2 del Convenio Europeo: las autoridades estaban legitimadas para exigir ese juramento, que no era sino una manifestación simbólica de respeto al orden constitucional, aceptando la obligación de modificar ese orden sólo por medios legales. En otra decisión, en fin, se pone de manifiesto una cierta sensibilidad ante determinados escrúpulos de conciencia por parte de personas pertenecientes a grupos religiosos minoritarios. Se trata del caso Chauhan , 34 relativo a un supuesto de objeción de conciencia a la sindicación obligatoria, y cuya demanda fue declarada admisible por la Comisión. El demandante era un hindú ortodoxo perteneciente a la secta Radhaswa-mi , y había sido despedido de su empresa (Ford Motor Company ) por negarse a pagar sus cuotas sindicales, ya que el convenio colectivo de dicha empresa imponía la obligación de estar afiliado a un sindicato británico como una de las condiciones del contrato laboral. Chauhan había estado sindicado anteriormente, pero más tarde, como resultado de su avance hasta el “tercer nivel” de su religión, manifestó su radical oposición en conciencia a vincularse a un sindicato, y dejó caducar su inscripción. 35 Al confirmar su negativa absoluta a la sindicación, la empresa decidió poner fin al contrato, sin admitir la oferta del trabajador, que consistió en destinar a fines benéficos la cantidad que hubiera debido pagar como cuota de inscripción sindical. Por otra parte, aunque la legislación británica prevé la ilegitimidad del despido en esas circunstancias cuando la actitud del trabajador está motivada en conciencia, los tribunales declararon el despido procedente, estimando que Chauhan no había probado suficientemente que actuara por una genuina objeción de conciencia. 34 Cfr . decisión sobre la admisibilidad del recurso núm. 11518/85 (12 de julio de 1988), e Informe de la Comisión núm. 11518/85 (16 de mayo de 1990). 35 Su religión le exigía un completo rechazo de la violencia, y un compromiso con la verdad y con la libertad respecto de toda clase de coacción extrajurídica. El demandante se consideraba con el absoluto deber de oponerse a cualquier falsa declaración a través de su adhesión a un grupo, así como a tomar parte en un grupo que adoptaba actitudes violentas y emprendía acciones coactivas sobre otras personas o sobre sí mismo.

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Por otro lado, el caso Chauhan pone de relieve la eficacia de la Comisión como órgano de mediación y conciliación. 36 Como consecuencia de sus esfuerzos dirigidos a obtener un arreglo amistoso del conflicto, el gobierno británico decidió no continuar con el proceso, y otorgar una indemnización al demandante por los perjuicios que el despido pudiera haberle ocasionado. VI. C ONSIDERACIONES FINALES Espero que disculpen lo quizá excesivamente prolijo de mis referencias a la jurisprudencia de aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (que no han sido, pese a todo, exhaustivas), pero creo que eran convenientes para ilustrar cuál es la actitud del derecho internacional ante las objeciones de conciencia: vacilantes respecto a su garantía, como decía hace un rato. No quiero prolongar más mi intervención, pero tampoco deseo concluir sin detallar algo esta última afirmación. A mi modo de ver, la jurisdicción internacional ha ido adquiriendo progresivamente la convicción de que debe actuarse con firmeza frente a cualquier comportamiento —del Estado o de particulares— que vaya dirigido directamente a restringir el ejercicio de la libertad de religión, de pensamiento y de conciencia, ya sea en abstracto, o con referencia a quienes profesan unas creencias determinadas o practican una concreta religión. Paralelamente, sin embargo, no ha adquirido una convicción equivalente en cuanto a las restricciones indirectas de esa triple libertad reconocida en los documentos internacionales: es decir, aquellas restricciones derivadas de leyes que, en principio, son neutrales frente al hecho religioso, pero que pueden entrar en conflicto con personas de determinadas creencias religiosas o morales. En síntesis, el planteamiento de la Comisión Europea ha sido, frecuentemente, enfatizar la finalidad neutral de la norma, e ignorar el conflicto real que provocaba su aplicación para la con36 Esa función le es asignada explícitamente a la Comisión por el artículo 28 del Convenio Europeo, y ha sido desempeñada con éxito en numerosas ocasiones.

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ciencia de ciertas personas. Ha considerado que no existe interferencia alguna en el ejercicio de la libertad religiosa o de conciencia cuando la legislación no persigue directamente un fin restrictivo o discriminatorio de ciertas convicciones religiosas o éticas, ya sea en abstracto, ya sea en su aplicación a los casos singulares. Tal planteamiento ha sido muy recientemente confirmado por el Tribunal Europeo en el caso Efstratiou , relativo a la demanda de unos testigos de Jehová contra Grecia, en la que se solicitaba la exención de unos niños de asistir a un desfile militar, incluido como parte de las actividades escolares. Afirmaba el Tribunal que el artículo 9 del Convenio (libertad religiosa y de conciencia) no confiere el derecho a ser eximido de normas “que se aplican de manera neutral y general”. 37 Es decir, se trata de un razonamiento muy similar al que parece imponerse, lamentablemente, en Estados Unidos a partir de la decisión del Tribunal Supremo en el caso Sm ith : 38 una decisión que trató de ser rectificada por el legislador federal en 1993 con la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa, 39 y que ha sido reconstruida por el propio Tribunal Superior hace unas semanas en el caso Flores , 40 en una controvertida sentencia que declara dicha ley inconstitucional. Desde mi punto de vista, tal planteamiento es radicalmente equivocado, por irreal. Al margen de lo que pretenda el legislador, lo cierto es que de hecho se produce un conflicto entre la norma y las creencias de dichas personas, que quedan situadas ante el dilema de inclinarse ineludiblemente por una de estas dos opciones: el respeto de la ley o el respeto de su conciencia. 37 Sentencia Efstratiou , de 18 de diciembre de 1996, núm. 37. Además, la sentencia parece cometer el error de enjuiciar si determinadas actividades tienen la capacidad de ofender o no la conciencia de las personas (ver nn. 32-34 y 38 de la sentencia): algo que sólo la conciencia individual puede dictaminar de manera insustituible. 38 Employment Division vs. Smith , 110 S.Ct. 1595 (1990). 39 Con la Religious Freedom Restoration Act, pub. L. 103-141, de 16 de noviembre de 1993, 107 Stat. 1488 (5 § 504; 402 § § 1988, 2000bb to 2000bb-4). El texto puede verse también en Religious Freedom Reporter 13 (1993), pp. 427-428. Sobre el tema, me remito a mi trabajo, y a la bibliografía en él reseñada, Martínez Torrón, J., “Separatismo y cooperación en la experiencia jurídica norteamericana”, en VV. AA., Los acuerdos del Estado español con las confesiones religiosas minoritarias , Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 105 y ss. 40 City of Boerne vs. Flores, decidido el 25 de junio de 1997.

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Negar la existencia del conflicto, como hace la jurisdicción europea, significa en el fondo sustituir virtualmente el juicio moral de la persona afectada, lo cual resulta inaceptable e innecesario. Inaceptable, porque parece más riguroso comprobar si el Estado tiene razones para rechazar la concesión de exenciones a la norma en cuestión. Innecesario, porque la restricción de las libertades enunciadas en el artículo 9.1 podría justificarse habitualmente recurriendo a los límites autorizados por el párrafo 2º de ese mismo artículo. Una de las más importantes —y preocupantes— consecuencias de esa actitud de la Comisión y Tribunal Europeo, de generalizarse entre los países que componen el Consejo de Europa, es el previsible perjuicio para las minorías religiosas y étnicas. Normalmente, la legislación “neutral” de cualquier país responde a los postulados éticos mayoritariamente aceptados en la sociedad. Es difícil, por ello, que una ley contraste con los valores morales de la mayoría (y, de suceder, esa ley está abocada a su derogación). Pero no es difícil que se oponga a determinados valores defendidos por religiones minoritarias, sobre todo si son extrañas a la tradición histórica de esa sociedad. Imponer la aplicación de la ley, sin exención alguna, a los seguidores de esas minorías —salvo que lo exijan poderosas razones de orden público— supondría de hecho una discriminación religiosa tanto más inaceptable cuanto que estamos en una cultura que a menudo hace gala de su multiculturalismo como una de sus más positivas y enriquecedoras características. No se trata, por lo demás, de una hipótesis irrealizable: prueba de ello es la intolerancia mostrada por las autoridades francesas durante los últimos años en relación con las jóvenes musulmanas que llevaban su cabeza cubierta por el chador —el velo islámico— en las escuelas públicas. 41 En mi opinión, se impone la necesidad de provocar un cambio de rumbo en la actitud de la jurisdicción de Estrasburgo. A las razones apuntadas antes se une, además, otra más reciente: el 41 Sobre el tema, ver Navarro Valls, R., y Martínez Torrón, J., Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado , pp. 204 y ss.; Sabourin, P., “L’affaire du foulard islamique”, Revue du Droit Public, 1993, pp. 220 y ss.

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“mal ejemplo” que tal actitud implica para los países del este de Europa —la Europa excomunista—, que aspiran a una plena integración en la Europa democrática y económica. En efecto, acabada la dictadura comunista, y por tanto la represión antirreligiosa, en esos países han resurgido con fuerza las tradicionales iglesias ortodoxas de carácter nacional. El problema es que esas iglesias no sólo tratan de recuperar su libertad de movimientos, sino que desean hacerse también —por así decir— casi con el monopolio de la religión en su país, mediante el intento de poner restricciones al establecimiento y difusión de religiones minoritarias que no posean una larga tradición en los respectivos países. Tampoco ahora estoy hablando de meras hipótesis, como lo confirma la Ley sobre Libertad de Conciencia y Organizaciones Religiosas, aprobada por la Duma rusa el pasado 18 de junio, y que es más bien una ley contra la libertad religiosa y de conciencia, en tanto que pone serias trabas al funcionamiento normal de las confesiones religiosas distintas de la Iglesia ortodoxa rusa. Si el presidente Yeltsin no veta la ley, estaremos en presencia de un peligroso precedente, que podría servir de excusa a otros países comunistas que están preparando legislaciones de corte análogo. 42 A pesar de tan reiteradas alusiones al multiculturalismo, no parecen ser éstos los mejores tiempos para las minorías religiosas (y no se olvide que las mayorías en un país son minorías en otro: compárese, por ejemplo, la situación de la Iglesia católica en México y en Rusia). Si el derecho internacional está dispuesto a hacer algo al respecto, valdría la pena que comenzara a hacerlo cuanto antes.

42 Puede encontrarse información constantemente actualizada sobre esa ley a través de Internet, en el website de la International Academy for Freedom o Religion and Belief : http://www.religfreedom.org/.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ANTE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO José Luis S OBERANES F ERNÁNDEZ S UMARIO : I. Planteamiento. II. Libertad religiosa en México. III. La jurisprudencia constitucional en México. IV. La objeción de conciencia en México. V. Conclusión . VI. Bibliografía . I. P LANTEAMIENTO En México, al igual que en el resto de América Latina, no se ha desarrollado de manera particularmente intensa el tema de la libertad religiosa y de conciencia, tanto en el campo legislativo como en el doctrinal, y menos aún en el jurisprudencial, por varias razones. Veamos éstas: En primer lugar, porque los trescientos años que duró el coloniaje ibérico en América permitió a las jóvenes repúblicas latinoamericanas vivir los primeros años de vida independiente en una completa unidad religiosa en torno a la Iglesia católica. De tal suerte que cuando dichas repúblicas se emanciparon de su metrópoli y adoptan el modelo liberal democrático —al menos formalmente— se vieron compelidas a darle fuerza constitucional a los “derechos fundamentales del hombre”, como entonces se decía; sin embargo, no se preocuparon particularmente por reconocer la llamada “libertad de cultos”, y sí por establecer la intolerancia religiosa respecto a los credos no católicos y proclamar el catolicismo como religión de Estado. Es más, hasta la actualidad, de religión católica sigue siendo la mayoría de la población en América Latina, y aunque después de la Segunda Guerra Mundial vemos un notable avance de las llamadas sec137

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tas, es mucho más espectacular el progreso del agnosticismo o del indiferentismo. La preocupación de los estadistas latinoamericanos en el campo de la política religiosa durante la primera mitad del siglo pasado fue más por el reconocimiento de las independencias nacionales por parte de la Santa Sede, la continuidad del Patronato eclesiástico —ahora llamado nacional en vez de regio—, y la restauración de la jerarquía católica enormemente mermada debido a las independencias. No fue sino hasta 1850 cuando se planteó la cuestión de la secularización de la sociedad, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituiría esa libertad de cultos, o sea, un paso más adelante de un simple “regalismo”. En efecto, sería entre 1840 y 1880 —como lo señala Jean Meyer— 1 cuando se presentó en América Latina la ofensiva del deísmo racionalista, encarnado en la francmasonería, que culminaría con el triunfo del positivismo 2 y del cientificismo, que en algunos países tomará el carácter de agnosticismo tolerante y, en otros, de anticlericalismo sectario. 3 En ese momento, después del fracaso de los gobiernos nacionales por restablecer el regalismo, pero, sobre todo, al no lograr la alianza con la Iglesia católica, optaron por el camino de la confrontación; sustentado por el positivismo cientificista, trataron de encerrar a la institución eclesiástica dentro de las cuatro paredes del templo, esperando su extinción por inanición; sin embargo, se toparon con una Iglesia más resistente, que había aprendido la lección del regalismo. A partir de este momento, la historia de los diversos Estados latinoamericanos se va a separar, pues si bien en todos ellos se dio una reforma liberal al final del segundo tercio del siglo XIX, vendría un repliegue en el último tercio de esa centuria, lográndose en algunos casos pactos o concordatos, y en otros, simples 1 Cfr. Meyer, Jean, Historia de los cristianos en América Latina, siglos XIX y XX, p. 18. 2 Muy interesante es el desarrollo práctico de dicha corriente en América Latina en la segunda mitad del siglo XIX, particularmente en México y Brasil, de modo especial en este último —cuyo escudo nacional lleva el lema positivista de “Orden y progreso”—. En México, de manera muy importante se desarrolló a través del bachillerato organizado por un discípulo directo de A. Comte, nos referimos a Gabino Barreda. 3 Supra nota 1.

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modus vivendi , o como en el peculiar caso mexicano, en donde, a raíz de la Revolución iniciada en 1910, se desemboca en una Constitución abiertamente antirreligiosa. Pero, en términos generales, la polémica entre la Iglesia y el Estado va a ver su fin en América Latina a principios del siglo XX, con excepción del caso mexicano. Por todo lo anteriormente apuntado, nos explicamos que lo que más interesó no fue reglamentar la libertad religiosa —todas las revoluciones liberales lograron implantar la libertad de cultos— más propia de las naciones en donde efectivamente había varias ofertas religiosas, sino el tema de las relaciones de los Estados con la Iglesia, concretamente la católica. La segunda razón es que la Iglesia católica en América Latina siempre ha estado más interesada en llegar a acuerdos ejecutivos con el correspondiente Estado, incluso al margen de la ley, que a grandilocuentes declaraciones legales, muchas de las cuales, en América Latina, no van más allá del papel en que están escritas. Este pragmatismo de la jerarquía católica latinoamericana ha llevado a un desarrollo reducido del derecho de libertad religiosa en sus varios aspectos legislativos, doctrinales y de jurisprudencia. Finalmente, los Estados latinoamericanos, salvo contadas excepciones, reconocen un lugar preponderante a la Iglesia católica. No es hasta los últimos años cuando han empezado a surgir ordenamientos legales de derecho eclesiástico latinoamericanos (México, Colombia, Argentina, Chile) con el correspondiente desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho de libertad religiosa y de conciencia. 4 II. L IBERTAD RELIGIOSA EN M ÉXICO Pasemos ahora a ver lo que sucede en México en tan delicada materia. Después de la reforma liberal que se dio en nuestro país entre 1855 y 1874, vino la dictadura de Porfirio Díaz, con el correspondiente relajamiento de la aplicación de dicha legislación liberal, de manera similar a lo ocurrido en el resto de paí4 Cfr. Retamal, “La libertad de conciencia y libertad de la religión en los grandes sistemas contemporáneos”, en VV.AA., La libertad religiosa , Memoria del... , pp. 69-106.

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ses de América Latina. La dictadura de Díaz cae con la Revolución que se inicia en 1910 y va a tener su corolario en la Constitución Política de 1917, primera en todo el mundo —incluso antes de la Alemana de 1919— en recoger algunos principios de justicia social —lo que explica en buena medida la permanencia del llamado sistema político mexicano hasta nuestros días—, al mismo tiempo que dispuso algunos principios antirreligiosos, que la llevaron a ser calificada como la más anticlerical, incluso más que las leyes fundamentales de los países socialistas. En efecto, en los artículos 3º, 5º, 24, 27 y 130 del texto original de 1917 se recogían los siguientes postulados: 1) Educación laica tanto en escuelas públicas como privadas. En 1934, como resultado del ascenso al poder del régimen encabezado por el general Lázaro Cárdenas, se modificó el artículo 3º constitucional en su concepción de educación laica generalizada en favor de la “educación socialista”. En dicho texto se apuntaba que la educación que imparta el Estado será socialista y además de excluir toda doctrina religiosa, combatirá el fanatismo y los prejuicios, para lo cual la escuela organizará sus enseñanzas y actividades en forma que permita crear en la juventud un concepto racional y exacto de universo y de la vida social;

más adelante decía que “podrán concederse autorizaciones a los particulares que deseen impartir educación [ ... ], de acuerdo, en todo caso, con las siguientes normas [ ... ] deberán ajustarse, sin excepción alguna, a lo preceptuado en el párrafo inicial”. 2) Prohibición a las corporaciones religiosas y a los ministros de culto de establecer o dirigir escuelas primarias. 3) Prohibición de realizar votos religiosos y de establecer órdenes monásticas. 4) El culto público sólo podía celebrarse dentro de los templos, los cuales estarían siempre bajo la vigilancia de la autoridad. 5) Prohibición a las asociaciones religiosas, llamadas iglesias, para adquirir, poseer o administrar bienes raíces; los que estaban en sus manos pasaron al dominio de la nación. Así pues, los templos serían propiedad de la nación.

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6) Prohibición a los ministros de culto o corporaciones religiosas de patrocinar, dirigir o administrar instituciones que tuvieran por objeto el auxilio de los necesitados, la investigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayuda recíproca de los asociados o cualquier otro objeto ilícito. 7) Desconocimiento del juramento como forma vinculatoria de efectos legales. 8) Desconocimiento de la personalidad jurídica de las agrupaciones religiosas denominadas iglesias. 9) Consideración de los ministros de culto como profesionales sujetos a la legislación correspondiente. 10) Las legislaturas locales fueron facultadas para determinar el número máximo de ministros de culto en cada entidad federativa (algunas sólo permitieron uno por estado). 11) El ejercicio del ministerio de culto se reservó a los mexicanos por nacimiento. 12) Prohibición a los ministros de culto de hacer críticas a las leyes, a las autoridades y al gobierno. 13) Exclusión del voto activo y pasivo a los ministros de culto. 14) Prohibición a los ministros de culto para asociarse con fines políticos. 15) Prohibición de revalidar o dar reconocimiento de validez oficial a los estudios realizados en establecimientos dedicados a la formación de ministros de culto. 16) Prohibición a las publicaciones periódicas confesionales para comentar asuntos políticos, informar sobre actos de las autoridades o sobre el funcionamiento de las instituciones públicas. 17) Prohibición de que las asociaciones públicas tuvieran alguna determinación que las relacionara con alguna confesión religiosa. 18) Prohibición de celebrar reuniones políticas en los templos. 19) Prohibición a los ministros de los cultos para heredar por testamento, salvo de sus parientes dentro del cuarto grado. Como se verá, aunque el original artículo 24 de la carta magna mexicana de 1917 reconocía que “todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar

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las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley” , en el fondo, dicho texto constitucional estaba aún lejos de reconocer una auténtica y plena libertad religiosa. Muy al estilo mexicano, los preceptos relativos a la práctica religiosa no se aplicaron hasta 1925, en que el gobierno de Plutarco Elías Calles intentó hacerlo, provocando con ello la llamada Guerra Cristera (pues el grito de los alzados era “¡Viva Cristo Rey!”), que concluyó por los “arreglos” suscritos entre el gobierno federal y la jerarquía católica mexicana, también muy al estilo mexicano, según los cuales tales preceptos constitucionales, sin ser derogados, no se aplicarían o se atemperaría notablemente su aplicación. A partir de entonces y hasta 1992 la cuestión religiosa seguiría un largo iter que no es el momento de reseñar. Bástenos señalar que, por reforma constitucional de 28 de enero de 1992, se modificaron los artículos antes citados, y se abrogó la legislación reglamentaria correspondiente. Esta reforma constitucional vino a culminar con la expedición de su Ley Reglamentaria el 16 de julio del mismo año, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, aunque todavía falta por expedirse el muy necesario reglamento de esa ley. No es éste el momento de reseñar el contenido de la reforma eclesiástico-religiosa mexicana de 1992, pues ello rebasaría los límites de este modesto trabajo; para ello, acompañamos la bibliografía hasta ahora producida sobre el particular. Bástenos señalar que ahora en México sí podemos vislumbrar una auténtica libertad religiosa y de conciencia, aunque todavía persisten limitaciones al mismo. 5 En efecto, de los diecinueve puntos antes señalados como contenido del texto constitucional original, prácticamente todos han quedado suprimidos, a excepción de algunos congruentes con la idiosincrasia mexicana, como la prohibición de dar validez jurídica al juramento y la prohibición a los ministros de culto a participar en política, así como la limitación al culto público fuera de los templos, prohibición 5 Por ejemplo, lo relativo al culto público, la objeción de conciencia, la educación religiosa, los efectos civiles del matrimonio religioso y medios de comunicación social.

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que la ley secundaria se ha encargado de llevar a su mínima expresión. Con los necesarios antecedentes antes señalados, vayamos, pues, al punto que nos hemos propuesto desarrollar: la objeción de conciencia frente a la jurisprudencia constitucional en México. III. L A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN M ÉXICO Actualmente, en nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha transformado plenamente en un tribunal constitucional, aunque todavía le quedan algunos resabios de supremo tribunal de casación; por otro lado, en México, la justicia constitucional no corresponde exclusivamente a dicha Suprema Corte, ya que los juzgados de distrito y los tribunales colegiados de circuito, ambos del Poder Judicial de la Federación, también ejercen jurisdicción constitucional. Ahora bien, solamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales colegiados de circuito están facultados para expedir normas jurisprudenciales con carácter obligatorio. En síntesis, la jurisprudencia constitucional en México es elaborada por la Suprema Corte y los tribunales colegiados de circuito, teniendo una lógica preponderancia la que emite la primera. Es importante señalar, para entender la explicación posterior, el hecho de que, al haber casi noventa tribunales colegiados, todos ellos capacitados para producir jurisprudencia obligatoria, es harto frecuente hallar tesis contradictorias entre ellos, por lo cual se ha establecido un sistema bastante ineficaz y primitivo para resolver tales contradicciones entre normas jurisprudenciales, las cuales son resueltas, lógicamente, por la Suprema Corte de Justicia. La jurisprudencia constitucional que se elaboró entre 1917 y 1992 en materia religiosa es prácticamente nula, y la poca que se produjo ha quedado derogada por la multicitada reforma de 28 de enero de 1992. Con posterioridad a esta fecha, el único problema religioso abordado por la jurisprudencia constitucional es el de la objeción de conciencia que señalaremos a continuación.

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IV. L A OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN M ÉXICO Antes de pasar al caso en concreto, tenemos que señalar que la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público mexicana, prácticamente prohíbe la objeción de conciencia, al establecer en su artículo primero: “las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas por las leyes”. El problema se ha presentado con los testigos de Jehová, por su negativa a cumplir con los deberes cívicos que se imponen a todas las escuelas —públicas y privadas— del país, particularmente a nivel primaria. Tenemos que partir de un dato sociológico, o sea, la enorme cultura cívica del pueblo de México en torno a la veneración de símbolos patrios: la bandera, el escudo y el himno, los héroes, etcétera, lo cual no representa, ni mucho menos, un simple convencionalismo social o urbanidad cívica; es algo en que los mexicanos creen, aceptan y viven, con absoluto conocimiento; por ello, choca con la idiosincrasia nacional el que un credo religioso prohíba esas expresiones patrióticas, considerándolas como idolátricas, al rendirle a esos símbolos el culto que le es propio a Dios. Por otro lado, el artículo 130 constitucional, en su inciso a), al referirse a los ministros de culto religioso, dispone: “tampoco podrán en reunión pública, en actos de culto o propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a la ley del país o sus instituciones, ni agravar, de cualquier form a, los símbolos patrios ”. Aunque, por otro lado, no se reconoce aún en México que parte del derecho de libertad religiosa está en el reconocimiento a la objeción de conciencia, como lo conciben otras legislaciones. Como todos sabemos, desde hace mucho tiempo, todas las escuelas públicas y privadas, aparte de las fiestas nacionales, y otras, en que celebran certámenes especiales, los lunes de todas las semanas hacen “honores a la bandera”, o sea, un pequeño desfile con el lábaro patrio, quizá izamiento del mismo, interpretación del himno nacional, y en ocasiones algún mensaje alu-

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sivo. Los niños testigos de Jehová se niegan a participar en estas ceremonias, lo mismo que los docentes que profesan ese credo religioso, e inclusive han llegado a oponerse a que sus alumnos lo hagan. De forma poco reflexiva, las autoridades escolares han procedido a expulsar a esos alumnos y a rescindir la relación laboral con tales profesores. Unos y otros han acudido tanto a las diversas comisiones de derechos humanos como a la justicia constitucional vía el juicio de amparo. La autoridad educativa ha invocado el artículo 15 de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales, que establece: “las autoridades educativas [ ... ] dispondrán que en las instituciones de enseñanza elemental, media y superior, se rindan honores a la bandera nacional los lunes, al inicio de labores escolares o a una hora determinada en ese día durante la mañana, así como al inicio y fin de los cursos”, pero ni en ése, ni en ningún otro ordenamiento se dispone la expulsión del educando que se niegue a participar activamente en tales ceremonias cívicas; sin embargo, el asunto se complica cuando se trata de maestros, ya que ellos tienen la obligación laboral de realizar aquéllo. El problema se complica aún más después de la reforma de 5 de marzo de 1993, según la cual, desde entonces, el artículo tercero de la Constitución inicia con “todo individuo tiene derecho a recibir educación”; o sea, se reconoce el derecho fundamental a la educación. Entre 1990 y 1991 se interpusieron setenta y dos amparos contra esas expulsiones escolares, se considera que aproximadamente tres mil setecientos veintisiete alumnos sufrieron esa sanción; no obstante ello, desde entonces hasta la fecha ha disminuido considerablemente el número, quizá por la intervención del om bdusm an , que expresamente 6 se manifestó contrario a tal práctica discriminatoria, invocando el derecho fundamental a la educación, por lo cual la Torre del Vigía informa de que, en el

6 Cfr. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Gaceta , México, noviembre de 1992, núm. 92/28, pp. 87-93 y las recomendaciones 9/96 y 88/96 ( Informe anual), mayo de 1995-mayo de 1996, México, 1996.

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presente curso escolar, solamente setecientos cuatro alumnos testigos de Jehová han tenido problemas al respecto. Por lo que toca a la expulsión de alumnos, la jurisprudencia de los tribunales colegiados ha sido variada. Así, por ejemplo, en 1990 se señala 7 que tales expulsiones no violan los derechos humanos, particularmente los invocados artículos 3º (derecho a la educación), 14 (principio de legalidad), ni el 24 (libertad de creencia), aunque tenemos que destacar que la misma sentencia de 1990 fue anterior a la reforma eclesiástico-religiosa de 1992 y a la de 1993 en materia de educación. Para 1996, el Tribunal Colegiado del 23º Circuito, en Zacatecas, consideró tales criterios que llevaron a la expulsión del educando, como totalitarios, dogmáticos y antidemocráticos, ya que la obligación de la escuela es inculcar los valores cívicos que tales actitudes intolerantes niegan. Por lo tanto, concedió el amparo. Y así, como en el Tribunal de Zacatecas, encontramos otras —no demasiadas— resoluciones de tribunales federales; sin embargo, el asunto no ha llegado a la Suprema Corte de Justicia, para decir la última palabra en el campo de la jurisprudencia constitucional. En síntesis, no se ha dicho, jurisprudencialmente hablando, la última palabra de este delicado tema de la expulsión de alumnos que se niegan a realizar “honores a la bandera” en México. Por otro lado, está el tema del despido de maestros que, como dijimos antes, es más delicado. En este caso, la cuestión llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y ahí se estableció jurisprudencia definida y definitiva al respecto. En efecto, gracias a que se planeó una contradicción de tesis de jurisprudencia entre los tribunales Cuarto y Primero del Primer Circuito en Materia de Trabajo, el asunto lo conoció la Suprema Corte y lo resolvió el 15 de agosto de 1994, 8 habiendo fijado el texto de la tesis de jurisprudencia del 3 de octubre del mismo año, bajo el número 41/94, en los siguientes términos: 7 Cfr. Seminario Judicial de la Federación , 8a. época, t. XIV, julio, p. 524, Tribunal Colegiado del 14º Circuito. 8 Cfr. Seminario Judicial de la Federación , 8a. época, t. XII, noviembre, p. 458, Contradicción de tesis 17/94 y tesis de jurisprudencia 41/94.

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El profesor de Educación primaria tiene la obligación de fomentar en el educando el amor a la patria y la conciencia de la nacionalidad, la independencia y la justicia; de tales disposiciones también se infiere que el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales son símbolos patrios de la República, en cuanto constituyen los elementos fundamentales de identidad de los mexicanos, reconociéndose en ellos un patrimonio cultural común; por tanto, es evidente que el maestro, por su profesión y la calidad de trabajo que desempeña, está obligado a fomentar en sus alumnos la costumbre cívica de rendir honores a la Bandera Nacional y a entonar respetuosamente el Himno Nacional, con la finalidad de fortalecer las raíces históricas y los lazos culturales y sociales que nos unen y nos identifican como Nación. Por ello, el profesor que en los actos cívicos que está obligado a organizar o a particiar en su centro de trabajo, se abstiene de rendir honores a la Bandera y de entonar el Himno Nacional, incurre en las causas de cese previstas en el artículo 46, fracción V, incisos a) e i), de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, ya que con esa conducta incumple una obligación derivada de la ley y de las condiciones generales de trabajo que rigen su relación laboral, además de que no procede rectamente en las funciones que tiene encomendadas.

V. C ONCLUSIÓN En nuestra patria no existe una tradición de desarrollo del derecho por la vía de la jurisprudencia, por lo cual vemos sumamente difícil que pueda haber una evolución del derecho fundamental de libertad religiosa y de conciencia a través de la jurisdicción constitucional. El nuestro es un país en donde el derecho avanza fundamentalmente por la legislación. Consideramos que es urgente legislar en materia de objeción de conciencia en México, ya que existe un problema social real que no podemos ignorar, y no podemos vivir a espaldas del desarrollo jurídico mundial. VI. B IBLIOGRAFÍA ADAME, Jorge, El pensamiento político y social de los católicos mexicanos, 1867-1914, México, UNAM, 1981.

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POLÍTICA Y JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LA INSUMISIÓN EN ESPAÑA' Ángel GARCÉS SANAGUSTÍN Alicia GIL Y GIL Francisco J. PALACIOS ROMEO

SumARio: 1. Jurídica general. II. Sociopolítica general. III. Marco constitucional. IV. Insumisión y nuevo Código Penal. I. JURÍDICA GENERAL Las temáticas de la objeción de conciencia y la insumisión son cuestiones de tipo político, social y jurídico bastante inéditas y ajenas a los respectivos ámbitos jurídicos latinoamericanos. Con el presente artículo se intenta acercar la temática europea, y más concretamente española, desde sus perspectivas jurídica, sociopolítica, constitucional y penal. El derecho a la objeción de conciencia es un derecho reconocido desde hace arios en los diferentes textos constitucionales europeos. El español en un ejemplo, a través de su artículo 30.2 Este artículo está basado en un dictamen interdisciplinar que fue elaborado para servir de base a la defensa de David Burgos Marco en vista celebrada el 1 de febrero 1995 ante el jugado de lo penal núm. 2 (Proced. abreviado 104/94). Concretamente pretendía servir para evitar la pena accesoria de inhabilitación y suspensión. El procesado sería condenado a dos años y medio de prisión menor. No siéndole impuesta, sin embargo, pena accesoria de inhabilitación y suspensión. De la misma manera, este trabajo ha sido utilizado, en circunstancias similares, en los juzgados de lo criminal de Madrid y Navarra. Las mencionadas causas penales fueron anteriores a la entrada en vigor del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995), por lo que su texto ha sido adaptado a la nueva circunstancia legal. Su espíritu se conserva, puesto que el nuevo Código, lejos de modificar su tendencia, ha profundizado en ella, agravando su penalidad. 2 El artículo 30 reza: "1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer en su caso, una prestación social sustitutoria [...1". 153

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Artículo y derecho a la objeción de conciencia que fue desarrollado por ley en 1984.3 La principal consecuencia de este reconocimiento será la posibilidad de no estar obligado militarmente. Y la base de esta consecuencia es la prevalencia del derecho constitucional a la libertad ideológica, reconocido en el artículo 16 de la Constitución, sobre el deber de la defensa militar de la nación. El contenido y la motivación de esa libertad ideológica es de tipo muy amplio, desde convicciones religiosas hasta éticas, y conforman un catálogo abierto.4 El propio preámbulo de la ley 48/84 será un reconocimiento de que la libertad ideológica y de culto va más allá de una simple protección de la libertad de expresión y, por lo tanto, debe posibilitar el adecuamiento del comportamiento personal a las propias convicciones. Semejante reconocimiento no tiene una base constitucional general, puesto que, de lo contrario, se podrían legitimar innumerables objeciones por motivo de convicciones. Es un reconocimiento que hace el preámbulo de la ley 48/84 para el caso exclusivo del deber militar. Ello tiene una lógica insustraíble. Y no sólo en función del argumento simplista de la objeción militar o a lo militar. Puede ser simplemente la objeción que hace cualquier ciudadano que se niega a ser tratado como un ciudadano siervo en estado de excepción permanente. Porque el servicio militar supone la lapidación total y exhaustiva de casi todos los derechos reconocidos en el texto constitucional. Y la primera falla grave es que la propia Constitución no hace alusión ninguna al marco general de exclusión y privación de derechos cuasitotal que genera "el derecho y el deber de defender a España" del artículo 130 de la Constitución. Y no es sino una Ley Orgánica de 1991 (trece arios después de aprobado el texto constitucional) la que va a desarrollar normativamente la mencionada lapidación de derechos y libertades. Y lo hace a conciencia, como podemos ver, brevemente, a continuación. El servicio militar supone la anulación 3 Es la Ley 48/1984, de 26 de diciembre; y que a su vez fue desarrollada por real decreto 266/1995, de 24 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de la objeción de conciencia v de la prestación social sustitutoria. 4 La L-ey 48/84 habla de "[...1 convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza II" (artículo 1.2).

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temporal de los derechos y libertades fundamentales. Debería suponer la primera causa de objeción al margen de planteamientos más complejos o de una disidencia ideológica más radical. Lo hace a conciencia, porque la duración de la situación de excepcionalidad será de nueve meses en el lugar que se determine y a tiempo completo.' De tal manera que el ciudadano no puede decidir por ninguna otra opción en disposición temporal y espacial que no sea la determinada por el Estado. El Estado, por medio de su brazo armado, conservará una disponibilidad permanente para el servicio del ciudadano reclutado. Todo el "horario habitual" con distribución de tiempos de trabajo y descanso estará "adaptado a las necesidades del servicio".6 De esta manera, el ciudadano reclutado estará en un sitio concreto, para cualquier servicio ordenado y en el tiempo que se estime conveniente. Es decir, el derecho absoluto, al margen de cualquier tipo de convención laboral u otro derecho, a disponer del propio tiempo y de la propia ubicación geográfica de cualquier ciudadano. Todos los llamados planes de instrucción conforman actividades obligadas para el ciudadano, mayor de edad, que muy probablemente no tenga interés en desarrollarlos, cuando no hostilidad expresa, con lo que se vulnera su más simple derecho a disponer de sus actos.' Todo este esquema de supeditación, ultradependencia y falta de las más elementales libertades es formalmente adornado por una uniformidad en el vestir y una estética global única para todos los ciudadanos reclutas, que será más exigente que la impuesta para los criminales convictos en los reglamentos penitenciarios.8 La ley hablará de conocer y cumplir todo lo dispuesto en las reales ordenanzas y de "observar las reglas de disciplina y de respeto al orden jerárquico [...] respetar a sus jefes y obedecerles en todo lo que le mandaren concerniente al servicio". Lo que, en la práctica, viene a significar la pleitesía más absoluta a todo aquello que desee cualquiera de los grades jerárquicos supe5

Artículo 47 en referencia a la limitación radical de la libertad de circulación.

6 Artículos 24 y 25. 7 8

En este sentido, artículos 27-34. Artículo 35. Desarrollado por los artículos 44-48 del Reglamento.

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riores salvando las órdenes extremas atentatorias a lo dispuesto en el Código Penal.9 El eufemismo de "neutralidad política" sirve para prohibir cualquier tipo de actividad sindical o política y cualquier tipo de manifestación ideológica que pueda parecer proselitista.m Incluso al ciudadano-soldado le está prohibida la simple reunión no estrictamente 11 familiar, social o cultural"." Por descontado que está prohibida cualquier tipo de reivindicación o protesta.'2 La intimidad personal es inexistente en los barracones colectivos destinados para el descanso, y las pertenencias están sujetas a revisión en cuanto el mando de la unidad suponga indicios de indisciplina. Término, éste, ambiguo donde los haya." La exhaustiva merma de derechos y libertades de esta Ley vendrá completado por distintas normativas entre las que se encuentra su propio Reglamento de desarrollo." La gravedad e intensidad en la exclusión de derechos es lo que ha llevado al legislador a establecer un régimen especial para esta singular vulneración del derecho a la libertad ideológica. Ya se comentaba cómo generalmente muchas y distintas disposiciones normativas pueden vulnerar gravemente muchas de las creencias e ideas de las múltiples sensibilidades de la ciudadanía. Por lo que objetar ante el servicio militar no consiste solamente en objetar ante la idea de sostener un arma con la que se puede matar. Porque si de matar se trata, o de evitar hacerlo, las opciones se multiplicarían en todos aquellos campos del Estado y la sociedad que, indirectamente, pudieran representar un apoyo necesario a la organización militar y a una presunta guerra. Estaríamos contemplando terrenos tales como la objeción fiscal, la objeción laboral en todo aquello que fuera susceptible de ser utilizado como apoyo bélico en cualquier situaArtículos 41, 42.1, 42.2. lo Artículo 43. 11 Artículo 49. 12 Artículo 50. 13 Artículo 46. 14 Estamos refiriéndonos al Reglamento del Servicio Militar de junio de 1994. Otras serían el Reglamento de Reclutamiento de octubre de 1993; la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de noviembre de 1985; las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de diciembre de 1978, y las respectivas ordenanzas de las distintas armas (reales decretos 2945/1983, 1024/1984, 494/1984). 9

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ción nacional o internacional o la objeción social general, cuando se llegara a plantear la idea de que el Estado era colaborador global en prácticas políticas que tenían como resultado el apoyo a distintos procesos bélicos. No es cuestión de planteamientos tan globales o disidentes. La idea de "libertad ideológica" no tiene por qué remitirse a anclajes de elevada disidencia. La suspensión de derechos que afectan al ciudadano en el periodo especial militar tiene en sí una gravedad suficientemente atentatoria a la libertad ideológica.i5 Sin embargo, la ley argumenta desde la protección al derecho fundamental de libertad ideológica, visto éste desde la disidencia grave y, desde ese motivo argumental, la prestación social sustitutoria es igualmente cuestionable. Cuestionable porque es un punto más del propio armazón jurídico-político. Así se puede deducir directamente del preámbulo de la propia ley española sobre objeción de conciencia cuando menciona cómo la prestación social sustitutoria se estructura de forma semejante al servicio militar. También la situación del movilizado se mantiene por el mismo tiempo que dura la del servicio militar.16 Y la ley dice, explicitamente, que, durante este tiempo, la disponibilidad del objetor estará centrada en la posibilidad de un enfrentamiento bélico en el que colaborará en tareas de protección y defensa civil; es decir, tareas de apoyo logístico a una práctica bélica no muy lejanas de los cuerpos militares médicos, de enfermería, bomberos o intendencia.'7 La conclusión es encontrarse ante un quebranto constitucional de hecho. En primer lugar, porque existe una extensa normativa que puede privar a cientos de miles de ciudadanos de 15 La legislación reguladora anteriormente mencionada vulneraría de forma explícita los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 37. Artículos todos ellos sobre derechos fundamentales, razón de ser de nuestro Estado democrático de derecho y que la propia Constitución dota del mayor rango garantista. 16 "El régimen en la prestación social sustitutoria se estructura en forma semejante al servicio militar [...]. La duración total de la prestación así concebida es, como ocurre en el servicio militar, de quince años" (Preámbulo Ley 48/1984, Ley- Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria). En lo que abunda el artículo 8.3: "[...] el objetor realizará las actividades propias de la prestación social sustitutoria en un régimen análogo a lo establecido para el servicio militar [...I". 17 "En tiempo de guerra, la prestación social sustitutoria consistirá necesariamente en el desarrollo de actividades de protección y defensa civil 1...1" (artículo 6.4).

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los derechos y libertades más fundamentales, asimilando su estatuto personal al del súbdito del Estado dieciochesco. En segundo lugar, y la cuestión que se plantea ahora, es que la normativa sobre objeción, que intenta hacer optativa dicha situación, no es sino una adenda de la anterior normativa; dentro de la misma lógica y mecánica de funcionamiento. Y en tercer lugar, la normativa-adenda es utilizada para tomar represalias y penalizar al que intenta sustraerse de la normativa militar, como veremos más adelante. II. SOCIOPOLÍTICA GENERAL Obviamente, el objeto de este trabajo es fundamentalmente jurídico. No obstante lo jurídico, y más concretamente lo jurídico-penal, tiene una causalidad y un ámbito de aplicación social, cultural y político. Y en muchas ocasiones, circunstancias que modifican la responsabilidad criminal se valoran, se interpretan y, por lo tanto, se aplican en función de criterios relacionados con valores y percepciones psicologistas de carácter subjetivo, directamente relacionadas con el mencionado entorno político, social y cultural. Ése es el caso en cuanto se pone un bien jurídico de tanta ambivalencia y problemática como el de la libertad de conciencia en relación con un teórico bien jurídico que proteger como es el de la defensa nacional, igual de ambivalente y problemático en sus contornos. Y los dos, en colisión, entran a la consideración posible del estado de necesidad en cuanto a la ausencia de antijuridicidad se refiere. Por todo lo anterior, este capítulo tiene un evidente contenido político ideológico. No debe considerarse una proclama o un alegato provocador. Simplemente sus líneas intentan que pueda comprenderse la percepción del problema desde la propia sensibilidad personal e ideológica de los inculpados. En la consideración de que el grueso de lo jurídico-penal se fundamenta en elementos de lo subjetivo y, en función de su valoración, articula ausencia de responsabilidades, exclusiones e inexigibilidades. Quedará expuesto el carácter alarmantemente restrictivo de la objeción de conciencia, cuando debiera ser tratado como un derecho esencial y primario en la proyección de la libertad ideo-

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lógica. ¿Y qué principal evidencia fáctica de la libertad de conciencia que el negarse a coger un arma para eliminar flsicamente a otros semejantes de forma más o menos indiscriminada? Allí donde el legislador y el constitucional han sido tan generosos albergando amplias interpretaciones de los derechos más varios no lo han sido, por el contrario, para amparar actitudes ideológicas y axiológicas que contemplan servir a una máquina de guerra como el acto más contrario a sus más íntimas convicciones como ser humano. Sin embargo, no sólo no se le ha dado especial protección, sino que se ha criminalizado a aquellos ciudadanos que llevan esta postura hasta sus últimas consecuencias. La prestación social sustitutoria no salva la objeción. Porque hacer una prestación paralela al servicio militar, aceptar la ley de objeción sin reparos, significa entrar en la lógica de la propia prestación militar, ya que ésta se ha articulado a posteriori como una sustitución penalizada en la que quiebra flagrantemente el principio de igualdad en varios de sus apartados. En primer lugar, porque la ley de objeción de conciencia —en la que el legislador dice proteger "la libertad ideológica y religiosa"— es una ley que "protege" penalizando. Donde hace una interpretación torticera de la "protección" penalizada y amplía los meses de prestación social sobre la duración del servicio militar." Los argumentos a favor de la penalización son el que nos encontramos ante situaciones desiguales y discriminatorias y que, en servicio militar, los costes personales e incluso físicos son notablemente superiores. Dicha interpretación choca con la teórica satisfacción que debiera sentir todo español que realiza el servicio de armas y que no tiene ningún escrúpulo de conciencia ante dicha empresa. Máxime si consideramos que la Ley de Servicio Militar glosa toda una serie de actividades que van a enriquecer, de forma gratuita, el acervo cultural y la preparación general del soldado. Entre ellas se encuentran genéricamente la formación general militar, la instrucción táctica, técnica y de tiro y la formación psicodeportiva." A ello habría que 18 La ley penaliza desde nueve hasta quince meses la no realización del servicio militar (Preámbulo Ley 48/1984 y artículo 24, Ley 13/1881). Es decir, el doble, incluso, casi el triple entre prestación social y servicio de armas. 19 Artículos 28-31.

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añadir, ocasionalmente, la práctica de "programas de formación ocupacional para su posterior inserción en el ámbito laboral", con programas ajustados a los del sistema educativo general. Y no sólo eso, sino que además tendrán derecho a recibir certificados sobre los estudios efectuados y las correspondientes convalidaciones:20 Además de la muy completa formación militar, física y casi profesional que se les asigna, la ley habla de actividades complementarias de tipo cultural, social, deportivo y recreativo.21 En función de todo lo anterior, habría que preguntarse a qué tipo de costes personales y físicos se está refiriendo la ley para amparar una penalización tan radical de la prestación social. Es flagrante contradicción. ¿O es que acaso el legislador sabía que todo lo prometido, por precepto, sobre formación física, preparación intelectual y actividades recreativo-culturales no es sino pura normatividad fantasiosa imposible de cumplir bajo la estructura militar vigente? En cualquier caso, hay que atenerse a lo dictado en ley. Y la ley habla de muy positivos réditos de formación en el servicio militar. Por lo tanto, no cabe hablar de situación con "costes personales y físicos". Y por lo tanto, no debía caber tamaña discriminación contra el objetor de conciencia, a no ser que lo que se quiera penalizar sea la práctica de esa libertad de conciencia. En segundo lugar, otro bloque de discriminación sería el del insumiso con los excluidos: ¿por qué el inútil para el servicio militar por corto de talla u otras circunstancias psicológicas y/o patológicas amilitares es inservible para las tareas sociales que se proponen? ¿Por qué otros ciudadanos —los denominados excedentes de cupo— son excluidos merced a un sorteo? ¿Tan sobrado anda el Estado de cobertura social que desperdicia al mencionado excedente humano? Y el problema de agravio y discriminación más palmario: todo el porcentaje de población donde no consta en su Documento Nacional de Identidad la circunstancia varón. La ley excluye a la mujer para el servicio militar obligatorio y para la prestación social sustitutoria sin causa alguna, lo cual es una discriminación flagrante en función del artículo 20 21

El artículo 33 sobre formación y prácticas. Artículo 34.

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14 de la Constitución. Ni siquiera es alegable el argumento de

la falta de aptitud para el servicio de armas de la mujer, puesto que, desde hace más de un lustro, a la mujer se le permite incorporarse profesionalmente a las fuerzas armadas.22 Por lo tanto, viene a resultar que la mujer tiene el derecho al servicio de armas profesional y, sin embargo, no tiene el deber de armas forzoso o de la prestación social sustitutoria. ¿Es posible mayor discriminación? Según se desprende del preámbulo de la Ley 13/1881 ni sombra de duda, puesto que aquí no hay discriminación. Se dice de forma tajante. ¿Por qué?, "[...] porque las necesidades de la defensa militar quedan cubiertas con el concurso de los varones [...]". Es decir, porque sí. Sin mayor motivación. Semejante razonamiento sería idéntico a decir que el hombre queda exento de la obligatoriedad en el pago de tasas porque las necesidades quedan cubiertas con el doble concurso de las mujeres. O que las mujeres no pueden acceder a la función pública, porque las necesidades quedan cubiertas con el concurso de los hombres. El preámbulo también afirma que este planteamiento "[...] no vulnera el mandato de no discriminación establecido en el artículo 14 de la Constitución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos". Lo cual no deja de representar una paradoja cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitución está inundada de cientos de asuntos de género donde la discriminación se debate en sutiles lineas de vulneración a dicho principio en ocasiones muy difíciles de percibir.23 Y, sin embargo, parece estar muy clara la situación por la que millones de varones españoles, mientras tanto, y sin ninguna causa que lo justifique, gozan de ellos con plena libertad. Además de ser excluidos de 22 Hecho que fue reconocido por el Tribunal Constitucional cuando consideró discriminatoria la exclusión de las mujeres para el ingreso en las fuerzas armadas, rechazando como argumentos tanto una supuesta ineptitud biológica como el coste de infraestructura derivado de su incorporación (STC 216/91). 23 Una extensa causística y jurisprudencia al respecto en Rey Martínez, F., E/ derecho a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, 1995. Respecto a la jurisprudencia europea, ver, Igualdad de trato entre mujeres y hombres en la jurisprudencia europea, Madrid, 1995.

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cualquier tipo de obligación referente a la prestación de servicio social alguno.24 Por estas y otras circunstancias, podría considerarse que la prestación social sustitutoria entra en la lógica y la cobertura de la estructura militar del Estado, y no como un universalmente aplicable mecanismo de sustitución del servicio militar que viene a cumplimentar otros fines de interés social y colectivo: la única objeción penalizada está siendo la de conciencia. Por lo tanto, el auténtico objetor moral o ideológico no se conformará con el hecho de no coger un arma o de no desfilar decenas de kilómetros. Su actitud pasará a cuestionar la moralidad de prestar apoyo global (de manera militar o con sustitutivo) a la llamada defensa nacional del Estado. Su abstención moral, su objeción de conciencia, no estará en función de su aversión al hecho de la violencia bajo componentes psicológicos o anímicos como la pusilanimidad, la cobardía o la debilidad de espíritu. Tampoco en la comodidad y la falta de espíritu de sacrificio. Más bien al contrario, como ejemplifica una actitud que les hace arrostrar situaciones difíciles y de dureza extrema como las provenientes de cierta presión social, del sufrimiento de amenazas varias y de su paso como criminales por juzgados y prisiones. El objetor nada salvaría de su conciencia si concurre a hacer la prestación acatando, con toda sumisión, la normativa elaborada al efecto para el buen funcionamiento del organigrama militar (Ley 13/1991, Ley 48/1984). Su libertad de conciencia quedará igualmente violentada al insertarse en su mecánica legal.. Peor aún, al acatar una normativa que elimina para el servicio de armas a las personas no aptas ideológicamente, a individuos gravemente quebrados en su voluntad militar, está co24 Por muy opinable que puedan ser los límites y campos del artículo 14 de la Constitución, raramente se podría encontrar excusa en cuanto a la imposición de la prestación social sustituta, de ese "[...] mecanismo que canaliza el cumplimiento por el objetor de su deber constitucional hacia la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles [...1" (Ley 48/1984, preámbulo) a todas aquellas personas que, por un motivo u otro, están excluidas o imposibilitadas para el servicio de armas, salvo que se entienda que sólo al objetor de conciencia se le ha de imponer por ley "su deber constitucional" con desprecio del artículo 14 de la Constitución. Eximiendo, sin razón alguna, al portador de otro tipo cualesquiera de objeciones o disfuncionalidades para la práctica militar.

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laborando en hacer mucho más funcional la maquinaria que su conciencia reprueba. Una ley de objeción de conciencia posibilita la erradicación militar de elementos perturbadores del buen funcionamiento del aparato militar nacional. Un objetor que no se inscriba en los miedos, fobias o motivos individualistas, que se describían anteriormente, no puede aceptar el planteamiento sustitutorio, porque estaría avalando la salida más funcional y más efectiva para la máquina de guerra que su conciencia, en función del derecho más fundamental, reprueba. Otro punto en el que es conveniente incidir es en el de la obligatoriedad de aceptar un planteamiento como el de la defensa militar de la nación, en función de que todos los individuos estamos integrados en un territorio bajo la cobertura de un Estado soberano que nos provee de derechos y, por lo tanto, de deberes. Precisamente, el tipo penal que nos ocupa viene a considerar como bien jurídico protegido "la defensa nacional". Y es legítimo preguntarse a estas alturas, primero, en qué consiste la defensa nacional; y en segundo lugar, qué dosis de autonomía real, de soberanía nacional, podemos considerar. Es conveniente plantearse qué opinión tiene de tan sagrado deber, y bien jurídicopolítico, el grueso de la población española. Precisamente, durante la guerra del Golfo, el último gran conflicto bélico en el que ha participado España de manera activa (política y militarmente), la totalidad de los estudios sociológicos sobre la misma comprobaron cómo no llegaban nunca al 10% el porcentaje de españoles que estarían dispuestos a dar su vida por España. Mucho menor fue el porcentaje de personas que se sacrificarían por el concepto libertad (se suponía que tomada ésta como sinónimo de nuestros regímenes de democracia parlamentaria), que no llegaba al 3%. Resulta patético el porcentaje que aplicaría su vida a la defensa de los valores occidentales (0'1%). Finalmente, y como correlato de lo anterior, menos del 15% de españoles —partiendo además del supuesto de condiciones adecuadas— iría como voluntario a la guerra del Golfo." 25 Según la encuesta que se cita "si tuviera las condiciones vedad adecuadas" (Cambio 16, 4 de febrero de 1991). Otros estudios más recientes, que abundan en la misma línea (Miguel, A. de, La sociedad española, 1992-1993, Madrid, 1992), arrojan una cifra del 16% de la población entre la gente que irían sin desagrado (patriotismo activo o pasivo) "si se

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Estos datos —tomados en el fragor de lo que se ha pretendido considerar gran último conflicto defensivo de Occidente— patentizan cómo existe una esquizofrenia real entre los deberes patrióticos, que protege nuestro ordenamiento jurídico, y el pulso general de nuestra sociedad civil, de la opinión pública nacional. En definitiva, la poca consideración que merece en la escala de valores de nuestro colectivo la idea de defender a la nación. Y no digamos ya a la "civilización occidental" o una idea teórica de la libertad. Tenemos la constatación científico-social de que existe un ambiente de objeción pasivo extendido mayoritariamente entre la población española. Un sentimiento de indiferencia ante la idea de tener que poner vida o voluntad en la defensa militar de nuestro Estado o del bloque de Estados que conforman el bloque geopolitico occidental. Y aquí entraríamos ya en un contexto profundamente político cuando empezáramos a inquirirnos sobre los por qué de esa indiferencia general ante la defensa militar de nuestro Estado o la resistencia a colaborar en guerras donde todas las clases gobernantes de Occidente, unánimemente, han decidido participar. La conclusión lógica sería pensar en una opinión pública no identificada, suficiente y activamente, con la defensa de los valores que representa nuestro Estado o que representa el bloque occidental. O, cuando menos, incomprensión de muchos de los conflictos últimos en los que ha intervenido el aparato militar occidental y, subsiguientemente, el español. Sobre todo, teniendo en cuenta que el propio bloque occidental se ha quedado sin su principal coartada político-militar, como era la existencia del bloque comunista. Por lo tanto, el grueso de la población está instalada en una especie de objeción, cuando menos pasiva, que ocupa a más de las tres cuartas partes de la misma, con sus conciencias tibias, indiferentes, o ampliamente confusas sobre los contenidos y límites a los que se circunscriben las acciones armadas de nuestro Estado.26 Y es que tal vez no haya sido fácil de asimilar ni comprodujera una guerra que afectara a España". Y sólo un 5% "se sentirían orgullosos de morir defendiendo a la patria" (pp. 464-465). 26 Siempre que se considera a la estructura y obediencia militar de nuestro Estado, se entienden comprendidas todas las efectuadas por las organizaciones políticas o milita-

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prensible para la opinión pública los últimos conflictos bélicos en los que se ha visto involucrado nuestro ejército. Sobre todo comprensibles, claros y motivados. El último, una guerra para defender la soberanía de un pequeño estado del Golfo gobernado por sátrapas; y en la que mueren decenas de miles de personas que nada han tenido que ver con la acción de su dictador. Una guerra cuyas más íntimas causalidades, e implicaciones, se le han escapado al grueso de las propias poblaciones occidentales. Fundamentalmente, cuando el bloque político-militar occidental —sólo dos arios antes— había actuado a favor del agresor Estado iraquí en su guerra contra Irán. Cuando el bloque occidental, en la mayoría de las ocasiones, no mueve un solo batallón para defender territorio alguno. Una opinión pública que vio con estupefacción la equívoca y confusa politica militar respecto a la guerra de los Balcanes donde también mueren miles de inocentes, y donde parte del potencial bélico de Occidente se dedica a evitar que se pueda defender la propia población agredida. O bien el apoyo a acciones militares de policía donde, para detener a un presunto traficante, se invade un país —Panamá— causando varios miles de muertes civiles. O por citar el caso más cercano que nos ocupa: la propia politica militar-armamentista del Estado español respecto al conflicto del Sahara. Allí donde España vende masivamente armas, y financia con privilegio a un país —Marruecos— que ocupa ilegalmente un territorio, que ha llevado una guerra de exterminio contra la propia población autóctona y que es condenado por las principales organizaciones de derechos humanos tanto en lo que respecta a su política interior como exterior.27 Si todo este tipo de politica militar ya crea escepticismo y total confusión —objeción de conciencia pasiva— en el grueso de

res en las que está integrado y/o a las que presta adhesión (v. gr. OTAN, UEO, Consejo Seguridad de las Naciones Unidas, etcétera). 27 A este respecto, ver los informes anuales Amnistía Internacional (1975-1993). Y especialmente el monográfico —de la propia organización—Marruecos: detenciones políticas, desapariciones y torturas, Madrid, 1991.

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la población,28 con mucho más fundamento podríamos considerar el grave quebranto de conciencia que la práctica del aparato militar occidental —y por comprehensión español— crea en personas especialmente sensibles a esta temática que, por vocación y formación, tienen un grueso de información y una capacidad de análisis superior al común de la población. Personas integradas en círculos partidarios de la insumisión están cercanas a instituciones y organismos que permanentemente analizan y proporcionan datos sobre conflictos, administrando análisis críticos respecto a la toma de decisiones e intervención de la maquinaria militar occidental. O bien en Organizaciones no Gubernamentales con planteamientos y estructuras de funcionamiento permanentes, pacifistas y humanitarias.29 Su percepción de la guerra y sus diferentes secuelas cobran un grafismo continuo, se hacen un hábito cotidiano y un estilo de vida. El debate teórico, los foros de discusión, incluso el contacto con víctimas hacen de su militancia pacifista su principal motivo, ya no sólo vocacional, sino también vital. De esta manera no es dificil imaginar cómo hacerse partícipe —militar o sustitutivo— de una máquina de guerra supondría matar el principal valor sobre el que gira la vida de esa persona. Es decir, supondría un irreparable quebranto de su personalidad —su principal bien o valor— que sólo podría ser evitado no insertándose en la lógica militar. Por lo que el insumiso puede entrar de lleno en la figura del "estado de necesidad" como una de las causas para la exención de la responsabilidad criminal.39 Precisamente barajando los distintos elementos que integran un estado de necesidad no debemos dejar de reparar en que no 28 Por definición, bajo la influencia masmediática de la propaganda oficial, y con poca posibilidad de acceso a información que aun hiciera más crítica su posición. 29 Buenos ejemplos de ello sería institutos como el Centro de Investigación para la Paz, Amnistía Internacional, Sodepaz, Médicos sin Fronteras,.., y distintas Organizaciones no Gubernamentales. 30 Adoptando para ello la clásica definición de la doctrina sobre Estado de necesidad: "[...] una situación en la que existe para un determinado bien, el peligro de un quebranto grave que solamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos" (Oneca, A., Derecho penal, 1949). Compartida por nuestra regulación pasada y presente: "el que [...] para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que [...] el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar" (artículo 20.5°, Código Penal).

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pocas corrientes o tendencias doctrinales apelan a que todo estado de necesidad es aceptable siempre y cuando no se hayan podido utilizar medios menos lesivos para evitar el conflicto.31 Precisamente en la actitud del colectivo insumiso puede resaltarse la utilización del medio más inocuo para solventar el conflicto de conciencia entre la presencia social de la estructura militar y una conciencia personal que abomina de su sentido político y de su práctica cotidiana. ¿No se le ha podido ocurrir a los poderes públicos que desde posiciones de radical aversión a dicha estructura, y para sofocar el profundo conflicto personal, se podría llegar a asumir una lógica igualmente militarista que pusiera a estos ciudadanos en lucha frontal contra el propio aparato militar y el propio Estado? Dos cuestiones colaterales, pero estrechamente relacionadas con el bien jurídico protegido de la "defensa nacional". En primer lugar, de nada debe servir ampararse en la legitimación democrática de la actual estructura militar, sea ésta la que sea, para estigmatizar de forma irreversible al insumiso; ya no sólo por todo lo anteriormente mencionado, sino también porque nuestras sociedades distan de ser prístinos ejemplos de democracia por el nada despreciable déficit democrático que sufren nuestras sociedades.32 A este planteamiento se podría añadir que la lucha por este tipo de libertad ideológica es coherente como reacción a la merma que está produciéndose en derechos y libertades antaño consolidados, en lo que se considera la crisis de todo un modelo de Estado y sociedad llamado socia1.33 En segundo lugar, Ver Cobo del Rosal, Derecho penal, Valencia, 1990. No es lugar para entrar a plantearnos la exacta pulcritud de nuestros sistemas de representación; de si realmente las posibilidades de participación política transfieren de forma diáfana las inquietudes de los ciudadanos, o de si nuestro sistema de representación traslada a las decisiones políticas las sensibilidades de la opinión pública. Pero, cuando menos, la duda de que esto sea así en una dimensión elevada hay que, por lo menos, dejarlo planteado. Cuestiones como la existencia de clases subordinadas, colapso de los mecanismos de participación, déficit de información, oligopolio mediático, oligarquización de la clase económica y política... son temas de debaten en absoluto solucionados. A este respecto cfr. las clásicas críticas u. gr. Marcuse, H., El hombre unidimensional, Barcelona, 1990; Miliband, R., El Estado en la sociedad capitalista, México, 1970; Meynaud, J., La tecnocracia, Madrid, 1968; Poutlanzas, N., La crisis del Estado, Barcelona, 1977; González Casanova, J. A., Teoría del Estado y derecho constitucional, Barcelona, 1980. 33 "[...] Se prepara con lo anterior el proceso de desarrollo de una alienación política hasta un nivel nunca alcanzado. Los ciudadanos 'producen' la política —como el trabajo— a través del voto y las otras formas cada vez más escasas de participación [...]. Con ello se 31 32

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la lógica de no colaboración con el complejo político-militar podría alcanzar su ultima ratio en el planteamiento de un conflicto económico-social que, sin mostrar una praxis bélica explícita, mantiene larvada la dialéctica que más víctimas mortales recoge día a día en su haber: las relaciones de hegemonía y de desigualdad entre la estructura político-económica desarrollada y la subdesarrollada. Relaciones que se sostienen, en gran medida, gracias a la existencia de un complejo militar de apoyo a la estructura de relación internacional económica de dependencia desigual.34 Como corolario fundamental, aludir a la permanente y patológica crisis del concepto de soberanía de los Estados (tanto interna como externa). El servicio de armas, se supone, tiene como objetivo la defensa de la soberanía nacional. La realidad de los Estado-nación es la de una supeditación de su teórica soberanía, tanto a grupos de presión internacionales como a marcos hegemónicos concretos. Muy pocos Estados se sustraen a esta lógica. Tal vez aquellos cuyos nombres coinciden con los representantes permanentes en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. En el caso de los Estados de ámbito periférico el control hegemónico, llega a ser absoluto. La merma, o la crisis estructural, de la variable "soberanía" supone cuestionar el concepto "defensa nacional", puesta en conexión con la articulación de las relaciones de poder internacionales, y la constitución de nuevos órdenes mundiales.35 Los centros de decisión, en lo esencial, están cada día más lejos de nuestros parlamentos. No es una cuestión de privatiza, se expropia lo público, se secuestra la opinión pública. Y sin opinión pública actuante no parecen posibles ni tienen sentido los sentidos representativos [...f'. Cabo, C. de, La crisis del Estado social, Barcelona, 1986, p. 65, asumiendo Wolfe, Los límites de la legitimidad, 1980, y también Wright, Clases, crisis, Estado, 1983. 34 En este sentido, Amin, S., El desarrollo desigual, Barcelona, 1975; Frank, A. G., La crisis mundial, Barcelona, 1979; Vidal Villa, J., Estructura económica y sistema capitalista mundial, Madrid, 1979. Está de moda —gratuita— alegar lo obsoleto de este tipo de análisis. No voy a recurrir a fáciles ejemplos del pasado como podrían ser Vietnam, la crisis iraní o la guerra del Golfo. Como antídoto, podría sugerirse un análisis, siquiera superficial, sobre las implicaciones internacionales en las actuales crisis de Zaire o Argelia. 35 Para un tratamiento en esta línea ya clásico y simplemente descriptivo, Kriele, Introducción a la teoría del Estado, Buenos Aires, 1980. Una perspectiva menos contemporizadora en Chomsky, N., Work/ Orders, Old and New, Londres, 1994. -

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conspiración. Son planteamientos políticos explícitos que tienen su correlato en exposiciones teóricas. He ahí, por ejemplo, los trabajos de la Comisión Trilateral, esa tribuna elitista de las clases políticas, económicas y mediáticas dominantes. Donde desde hace ya varias décadas se proponen y articulan mecanismos mediante los que los Estados, cualquier Estado, como "función básica", deberá buscar la promoción externa e interna de los intereses básicos del modo de producción dominante.36 Un Estado democrático tendría que velar por la salvaguarda de los derechos de sus minorías. Y fundamentalmente cuando estos derechos afectan —y afectan tan gravemente— a la conciencia y a las convicciones, y lo hacen bajo peso tan cuestionable como el del delito sin víctima. No hay víctima porque la teórica víctima, aquí, es un algo subjetivable. La víctima son las ideas. En este apartado de nuestro modelo penal, la víctima tiene forma de idea bajo el presunto axioma "defensa nacional". Bien jurídico en forma de idea, idea-parte de un cuerpo ideológico dominante. Y en frente de ella, ideas representadas por individuos y grupos disidentes. Disidencia de lo que se ha venido a denominar, eufemísticamente, como "idea general de consenso", y cuyo verdadero significado está mucho más cerca de la acepción "pensamiento único". Fuera de él, ideas de iluminados, utopistas o saboteadores que criminalizar. Disidentes a los que no sólo hay que controlar o mediatizar, sino incluso agredir, penalizar, castigar de la forma más socialmente lacerable posible mediante el cada vez menos sutil instrumento del derecho penal político.37 En la objeción estamos ante el grado más crítico de lo que supone una irresistible convicción convertida en delito. Es el delincuente de convicción y, frente a él, una autoridad pública representando una convicción totalmente distinta. El delincuente de pensamiento que puede verse cercado por todos los lados en 36 Planteamiento recogido a modo de propuesta programática en la revista de la Trilateral Commission, Trialogue, Nueva York, otoño de 1976. Abundando el famoso informe a la Comisión Trilateral sobre "gobernabilidad de las democracias" de Crozier, M.; Huntington, S., y Watanuki, J., The Crisis of Democracy, Nueva York, 1975. 37 Al respecto, Lamo de Espinosa, E., Delitos sin uíctinia. Orden social y ambivalencia moral, Madrid, 1993, recogiendo las clásicas aportaciones de Merton, Goffman y la sociología de la desviación social.

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su intimidad ideológica. Que se va a resistir a ser corregido y educado —o reeducado— como si de un muñeco moralmente inconsistente se tratara. Toda una fundamental corriente que parte de Radbruch para culminar en Welzel, que lleva décadas sosteniendo la ineficacia de los fines de la pena para el delincuente de conciencia. Posiciones que han inspirado tendencias a favor de la inexigibilidad como causa de exclusión de lo to.38 Y la conciencia no se siente tan violentada como cuando tiene que implicarse en problemas que atañen a la vida y la muerte de seres humanos. Cuando la vida y la muerte juegan en escenarios difíciles de controlar para el común de los ciudadanos, y donde la partida afecta a miles de personas. Miles y, en casi todas las ocasiones, miles de inocentes. Por todo lo expuesto, concluir en la dicotomía objeción-servicio de armas y dar como solución una prestación sustitutoria militarizada, penalizadora y discriminatoria, es no haber querido entender nada de las motivaciones y el espíritu que mueve al objetor de conciencia real. Es, si acaso, dar una salida menos incómoda a miles de individuos que se plantean poco o ningún problema real de conciencia. Es abordar la cuestión de forma simplista, presuponiendo objetores de idea alicorta y mentalidad acomodada. Es buscar una coartada legal a un problema de dominación ideológica, de la crisis total del concepto "interés nacional" y, en última instancia, de la vulneración de un derecho fundamental. III. MARCO CONSTITUCIONAL El análisis de las penas no privativas de libertad que pueden imponerse en el marco de la punición del delito de rehusar el cumplimiento del servicio militar debe venir precedido de la enumeración de una serie de premisas y consideraciones que vamos a exponer a continuación. En primer lugar, es preciso señalar que un posible trato desigual en el futuro en lo relativo a la punición de los delitos de rehusar el cumplimiento del servicio militar, y de rehusar el 38 Al respecto, Pérez del Valle, C.,

Conciencia y derecho penal, Valencia, 1994.

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cumplimiento de la prestación social sustitutoria, acarrearía una desigualdad no objetiva ni razonable, y, en consecuencia, discriminatoria, y, por tanto, atentatoria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española (en adelante, CE). A tal efecto, cabe recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 160/1987 y 161/1987, ambas de 27 de octubre, tras analizar la regulación y el ejercicio de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, condicionan su fundamentación jurídica a la existencia de un régimen jurídico "análogo, que no idéntico" entre el servicio militar y la prestación social sustitutoria, pues de ello depende el respeto a los derechos fundamentales en juego, máxime cuando éstos entran en colisión con otros deberes de similar rango constitucional. Pues bien, una escisión punitiva consistente en la desviación a un sistema represivo diferente —penal o administrativo— de las conductas destinadas a rehusar la prestación militar o la civil sustitutoria comportaría un salto cualitativo claramente atentatorio a los principios constitucionales existentes al respecto. En este contexto, y desde nuestra posición, la objeción de conciencia no ha recibido el tratamiento constitucional adecuado, ya que es concebida como una de las causas de exención de uno de los deberes sociales —el deber del servicio de armas—. El lugar y forma de constitucionalizar la objeción de conciencia han supuesto un obstáculo para una interpretación sistemática y finalista de este derecho en el conjunto de los derechos y libertades fundamentales de la persona. Una primera jurisprudencia constitucional tendió a definir la objeción de conciencia, reconocida en la Constitución, como una manifestación de la libertad ideológica del artículo 16.1 de la misma. Es decir, como una libertad fundamental de aplicación directa. Y a la objeción de conciencia "como concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16" (STC 15/1982, de 23 de abril). De ahí la disociación que se ha producido en dicha jurisprudencia constitucional cuando una nueva composición del Tribunal ha modificado los criterios anteriores y ha caracterizado esta libertad como "derecho constitucional autónomo" vinculado a la exclusión del cumplimiento de determinados deberes socia-

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les. La adopción de esta última postura ha supuesto sentar una jurisprudencia alarmantemente restrictiva e incluso contradictoria con precedentes anteriores.39 El problema radica en que cuando, en esta segunda línea jurisprudencial, la objeción de conciencia se ha vinculado estrechamente al problema de la defensa nacional, no sólo se ha producido una restricción alarmante de este derecho, sino que se ha generado, asimismo, una interpretación restrictiva de algunos de los principios que sustentan nuestro sistema de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en el fundamento jurídico 2' de la STC 160/1987, al negar el carácter "fundamental" del derecho a la objeción de conciencia, el Tribunal se ve obligado a sentar este obiter dicta: [...] el derecho a la objeción de conciencia, aun en la hipótesis de estimarlo fundamental, no está sujeto a la reserva de Ley Orgánica por no estar incluido en los artículos 15 a 29 de la Constitución [...] relativos a la enumeración de los derechos y libertades fundamentales, ya que el derecho nominatim no está, en efecto, en la lista constitucional de derechos y porque, además, dicha fórmula se corresponde literalmente con la del epígrafe de la sección la del capítulo II del título I de la Constitución, deduciéndose de ello en principio que es a esa sección, y sólo a esa sección, a la que se refiere el artículo 81.1 y no a cualesquiera otros derechos reconocidos.

Ligado con lo anterior, en el FJ 3°, se insiste en la idea de "excepcionalidad" del derecho, que sin reconocimiento constitucional no podría ejercerse ni siquiera "al amparo de la libertad ideológica o de conciencia" (artículo 16, CE), negándose, por consiguiente, que la objeción de conciencia pueda tener carácter general. Pues bien, este razonamiento fue ya criticado desde el inicio,40 pues conduciría a situaciones absurdas, ya que la naturaleza de un derecho fundamental no puede depender exclusivamente de su nominación constitucional, dada la ausencia de infalibilidad histórica del Legislativo. Por ello, dicho autor re39 Véase Soriano, R., Las libertades políticas, Madrid, 1994, p. 52. 40 Téngase en cuenta lo dicho al respecto por Serrano de Triana, A., "Un derecho nuevo: la objeción de conciencia", Estudios sobre la Constitución española, t. II, Madrid, 1991, pp. 1,249-1,250.

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curre a J. Habermas» quien se ha referido a esta problemática con especial acierto: Cuando la Constitución representativa fracasa ante retos que afectan a los intereses de todos los ciudadanos, el pueblo puede resucitar los derechos originarios del soberano bajo la forma de ciudadanos, incluso de los ciudadanos singulares. En última instancia, el Estado democrático de derecho depende de este defensor de la legitimidad [...]. La desobediencia civil deriva su dignidad de esa elevada aspiración de legitimidad del Estado democrático de derecho. Cuando los fiscales, y los jueces no respetan esa dignidad, persiguen al que quebrante la norma como si fuera un criminal y le penan de la forma habitual, incurren en un legalismo autoritario [...]. Esta tesis ha conocido muchas variantes y no resulta más convincente por el hecho de que en lugar del presidente del Reich o del Führer se reconozca al Parlamento o al Tribunal Constitucional Federal la función de un soberano superior [...]. Es posible que mañana hayamos de incluir en la tradición (de los principios constitucionales válidos), a todos aquellos que anuncian ya la desobediencia civil para conseguir la prohibición jurídicamente vinculante de todos los medios de destrucción de masas [...]. Puede plantearse la cuestión de si las graves decisiones de política y seguridad, que van unidas con riesgos inminentes y que afectan profundamente a la vida de las personas e incluso a las posibilidades de supervivencia de los pueblos enteros, en realidad pueden ser cubierto por el débil manto de una mayoría del Bundestag [...].

Pero es más, la conexión de la objeción de conciencia con los postulados básicos de la libertad ideológica —que la primera jurisprudencia constitucional aceptó y cuya alegación en otros ámbitos (periodístico, médico) sigue plenamente vigente— debe ser complementada en la actualidad. Especialmente en relación con su incidencia en la exclusión de determinados deberes que inspiran la linea de trabajo seguida en determinadas organizaciones internacionales en lo que afecta a lo que ha venido en denominarse "derechos de la tercera generación". En efecto, después de las libertades clásicas de fines del siglo XVIII, después de los 41 Habermas, J., La desobediencia cicil. Piedra de toque del Estado democrático de derecho, Barcelona, 1988.

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derechos de contenido social de la posguerra, se habla cada vez con mayor profusión de los derechos de la tercera generación, esos famosos derechos de solidaridad que comprenden el derecho a la paz o el derecho al mantenimiento de un medio ambiente adecuado.42 Por tanto, ya no sólo es la existencia de un típico derecho constitucional clásico —la objeción de conciencia como manifestación de la libertad ideológica— lo que es preciso defender, sino su reinterpretación de conformidad con otros derechos y principios básicos —el derecho a la paz— que han de ayudar a desequilibrar la balanza a favor de las libertades, allí donde una supuesta colisión de intereses con otros deberes o principios constitucionales ponga en tela de juicio el normal desarrollo y desenvolvimiento del derecho fundamental. En ese sentido, el derecho fundamental deja de consistir, exclusivamente, en una libertad pública que garantiza un ámbito incólume de privacidad a favor del ciudadano para convertirse también en un derecho de "participación política" cuya articulación requiere la puesta en marcha de los consiguientes mecanismos de integración de la voluntad social. Por otro lado, y como recuerda J. Fernández Entralgo,43 a comienzos de la década de 1980 se puso ya de relieve la propensión a implicar a la magistratura en la "lucha contra la criminalidad". A tal efecto, M. A. García Herrera" comenta: [...] El equilibrio conseguido en el Estado social se ha erosionado considerablemente [...]. Paralizado el bloque dominante en lo que concierne a la asunción de nuevas reformas que atajen los efectos críticos de su dinámica, se desvía la resolución de las tensiones sociales hacia sedes que resultan poco idóneas para ello [una de esas sedes es la Justicia Penal] [...]. Se opta por implicar a la Magistratura en una tarea de contención que resuelva por la vía represiva los con42 Véase, a tal efecto, la constatación crítica que hace de los mismos Rivero, Jean, "A modo de síntesis", Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, 1984, pp. 671-672. 43 Fernández Entralgo, J., "Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria", en López Pina, A. (dir.), La garantía de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid, 1991, p. 171. 44 García Herrera, M. A., "Justicia y seguridad ciudadana", en Pérez Mariño, V. (comp.), Justicia y delito, Santander, 1981, p. 94 (citado por Fernández Entralgo, "Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria").

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flictos sociales. La nueva delincuencia, política y común, la conflictividad laboral, las demandas de calidad de vida, las protestas contra las agresiones del medio ambiente, etc., encuentran como respuesta no un nuevo nivel que restaure el consenso, sino la aplicación represiva de la legalidad. La administración de justicia queda sometida a una fuerte presión que se bifurca en un doble sentido. Por una parte, los supuestos que debe conocer amenazan con asfixiarla Por otra parte, llueven solicitudes, provenientes de los sectores más conservadores, de una aplicación dura de la normativa penal que discipline la sociedad, restablezca los mecanismos de temor, funcione como máquina disuasoria e imponga los valores sociales dominantes. La negativa consciente de sectores progresistas de la Magistratura a seguir estas indicaciones recibe como respuesta virulentas campañas [...]. Situaciones todas ellas que contribuyen a favorecer el endurecimiento de la administración de justicia y a impulsar la crisis de la institución judicial [...].

Estamos, pues, ante un supuesto que puede encuadrarse perfectamente en el marco de esta brillante reflexión, pues la "criminalización" de supuestos intrínsecamente entroncados con determinadas manifestaciones de la libertad ideológica y, en consecuencia, del pluralismo politico y de la participación política, conlleva "desvirtuar" el sentido de la administración de justicia en el Estado social y democrático de derecho, a la par que reconduce el ámbito de la aplicación represiva de la legalidad, lo que habría de resolverse desde la perspectiva del permanente pacto social. En segundo lugar, habrá que canalizar cuáles son las posibles penas accesorias que pueden imponerse y cómo y por quién han de ser aplicadas, así como el significado, contenido y consecuencias que acarrea la imposición de la inhabilitación absoluta. IV. INSUMISIÓN Y NUEVO CÓDIGO PENAL A los efectos de este documento, entendemos por objeción de conciencia el incumplimiento de un deber público por considerar el sujeto incompatible con sus convicciones la realización del comportamiento debido, sin que ello suponga una actitud de desobediencia global al Derecho.

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Una de las dimensiones contenidas en el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución es el derecho del individuo a acomodar su comportamiento externo a sus propias convicciones. Lógicamente, la idea misma de Derecho supone una limitación al alcance de este derecho, siendo así que de modo general no cabrá considerar garantizada toda actuación emanada de una convicción individual que entre en contradicción con el ordenamiento jurídico. Pero éste sí podrá, e incluso deberá, arbitrar soluciones que eviten que el deber de sometimiento al ordenamiento jurídico suponga para determinados objetos, al violentar sus conciencias, un obstáculo al libre desarrollo de su personalidad en los términos que proclama el artículo 10.1 CE. Ello no puede suponer la consagración de un individualismo incompatible con los principios que rigen nuestro Estado Social y Democrático de derecho, por lo que el reconocimiento de ámbitos legítimos de objeción de conciencia dependerá de que la negativa a acatar la norma no entre en contradicción con los valores superiores del ordenamiento jurídico y el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de la persona. La necesidad de una reflexión enderezada a sugerir propuestas de política legislativa y de aplicación del derecho, viene reforzada por la constatación de que el derecho positivo y la jurisprudencia no siempre han tratado con la debida coherencia las distintas situaciones en las que se ha planteado un conflicto entre la ley y la conciencia individual [...]. La regulación a la objeción de conciencia al servicio militar en el derecho español vigente debe considerarse claramente insuficiente y problemática [...1. La criminalización de la insumisión resulta no sólo inadmisible desde el punto de vista de la intervención mínima, sino también desproporcionada y contradictoria con los fines y contenidos de la pena propios de una política criminal moderna. El conflicto que la regulación vigente plantea a un poder judicial obligado a aplicar la ley pero, al mismo tiempo, a observar los valores constitucionales, ha generado una disparidad sancionadora incompatible con los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, propiciado por una normativa injusta [...]. La propuesta del gobierno de aplicar el régimen abierto a los insumisos condenados a prisión no sólo no es insuficiente, sino que además pervierte el sentido y la finalidad de dicha institución pe-

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nitenciaria, eludiendo la auténtica solución del problema que. radica en la despenalización [...]. 45

El artículo 604 del nuevo Código Penal establece para el delito de insumisión la pena de seis meses a dos años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a catorce arios en tiempo de paz; y de dos a cuatro arios de prisión y diez a catorce arios de inhabilitación absoluta en tiempo de guerra.46 El párrafo 2° añade que la inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las administraciones, entidades o empresas públicas o de sus organismos autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo. Llama la atención, en primer lugar, la paradoja entre la realidad institucional y la realidad social. La paradoja de que ante el aumento de la problemática social y judicial que plantea la incriminación de estas conductas, ente el aumento de voces autorizadas pidiendo su despenalización47 o denunciando la desproporción de las sanciones prevista en la actual legislación, el legislador, en su pretendido "Código Penal de todos" en el que "han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que parezcan más razonables, es decir, por aquéllas que todo el mundo debería poder adoptar",48 reacciona mediante un endurecimiento represivo.49 45 Manifiesto sobre la objeción de conciencia. Grupo de estudios de política criminal. Publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo-agosto de 1994, y firmado por noventa catedráticos, profesores y magistrados. Véase, también, Landrove Díaz, Temas penales, Barcelona, 1994, pp. 21-27 y 217-220. 46 El nuevo Código Penal fue aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. 47 Entre otros colectivos, el ya citado Grupo de estudios de política criminal, los fiscales de Sevilla, la Unión Progresista de Fiscales, la Junta de Fiscales del Tribunal Superior de Cataluña, la Junta de Fiscales de Madrid, la Universidad de Salamanca o los jueces del País Vasco. Véase Sánchez López, "Consecuencias aplicables a delincuentes de conciencia", en Díaz-Santos, Diego, y Caparrós, Fabián (coords.), Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1995, p. 219, y Jiménez Díaz, "Delitos relativos a la prestación social sustitutoria: su problemática aplicación (II parte)", Cuadernos de Política Criminal, núm. 55, 1995, p. 115. 48 Véase la "Exposición de motivos" del nuevo Código Penal. 49 En el anterior Código Penal, la pena'de inhabilitación absoluta prevista para este delito en el artículo 135 bis i) abarca tan sólo el tiempo de la condena; es decir, de dos arios, cuatro meses y un día a seis arios. Del segundo párrafo del artículo 604 nos ocuparemos más adelante.

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A pesar de que la polémica sobre el fundamento y los fines de la pena sigue todavía abierta, inspiran nuestro Código Penal —a la vez que son dominantes en la moderna ciencia del derecho penal española— las teorías unitarias, que fundamentan la pena tanto en la idea de retribución como en los fines de la prevención general y la prevención especial. Trasladando esta concepción al problema del fundamento y naturaleza de las penas privativas de derechos se estima hoy, en general, que estas penas tratan de impedir el ejercicio de función, cargos o profesiones por quien ha demostrado encontrar en ellos una plataforma para delinquir.50 Esta interpretación de dicha clase de penas es la única acorde con nuestra Constitución, que, en su artículo 25, apartado 2, dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad "estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". Consagra, por tanto, la Constitución, como fin primordial de las penas privativas de libertad el de la prevención especial en su vertiente resocializadora." Fin que se vería frustrado si las penas accesorias privativas de derechos que han de acompañar a las privativas de libertad por imperativo legal no encontrasen al menos uno de sus fundamentos y el limite a su aplicabilidad en aquellos fines preventivos. Se ha defendido, incluso, incidiendo en esta línea de pensamiento, la conveniencia de que las penas privativas o restrictivas de derechos se conviertan en medidas de seguridad o en meras consecuencias jurídicas de determinadas condenas. El fundamento de las restricciones de derechos no debería buscarse, según esta opinión, en la magnitud de lo injusto y la medida de la culpabilidad, sino en la peligrosidad del delincuente y la probabilidad de que vuelva a delinquir.52 50 Véase Manzanares Samaniego, "Inhabilitaciones y suspensiones en el derecho positivo español", Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1975, p. 176. 51 En el mismo sentido el artículo 1° de la Ley General Penitenciaria. 52 Véase Manzanares Samaniego, "Las inhabilitaciones y suspensiones en el proyecto de Código Penal", Anuario de Derecho Penal, 1981, pp. 37, 42 y ss. Y también la jurisprudencia ha señalado en algunas ocasiones que las privaciones de derechos participan de la naturaleza y fines de las medidas de seguridad: STS de 12 de junio de 1976 (Aranzadi, Repertorio de jurisprudencia, 3,060, en adelante citado como Ar.); STS de 3 de febrero de 1977 (artículo 310); o las califica de medida o sanción complementaria: STS de 2 de mayo de 1978 (artículo 1,845).

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Así lo entiende también nuestro Tribunal Supremo, que venía manteniendo, desde antes de la reforma del Código Penal en 1983," que las penas de inhabilitación y de suspensión para profesión u oficio —no sólo cuando fueren penas accesorias, sino también cuando se impusieren como principales— debían circunscribirse a privar al condenado del ejercicio de la actividad, profesión y oficio en el desempeño de los cuales el delito por el que se le sanciona fue cometido." Argumentando que lo contrario vendría a significar una cuasimuerte civil de la persona, incapacitándola para su supervivencia,55 y que la interdicción genérica de toda actividad profesional o laboral infringiría las garantías que tienen expresión en los artículos 23 y 81 del Código Penal, y no se compaginaría con el derecho al trabajo que constitucionalmente ostenta todo ciudadano —artículo 35, CE—, el cual no debe estar restringido por la condena más que en la medida de lo imprescindible para evitar que la profesión u oficio que fue plataforma para delinquir ofrezca al cuerpo social un mal precedente de conducta profesional y sea ocasión para nuevas infracciones penales." El Tribunal Supremo ha seguido manteniendo este criterio tras la reforma de 1983, entendiendo que la limitación entonces introducida para las penas accesorias debe aplicarse también cuando la pena viene impuesta como principal.57 Sin embargo, en muchas de nuestras actuales penas privativas de derechos sigue predominando el sentido aflictivo a la vez que resulta dudosa su oportunidad tanto para la consecución de los fines pre-

53 Fecha en la que se introdujo el párrafo 2 del actual artículo 41 del anterior Código

Penal

54 STS de 16 de enero, artículo 142; STS de 5 y 20 de febrero y 10 de julio de 1981, artículos 484, 763 y 3,213; STS de 22 de febrero de 1982, artículo 675; STS de 18 de febrero de 1983, artículo 1,696, entre otras muchas. 55 STS de 12 de noviembre de 1984, artículo 5,475. 56 STS de 18 de febrero de 1983, artículo 1,696. 57 STS de 12 de noviembre de 1984, artículo 5,475.

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ventivos," como para la reafirmación del ordenamiento jurídico-retribución.59 Éste es el caso, sin duda, de la pena de inhabilitación absoluta prevista para el delito de insumisión. La restricción del acceso a la función pública sólo tiene sentido en aquellos delitos cuya comisión se ha visto favorecida por la utilización de dicha función, en especial los delitos contra la administración pública. Aplicada a un delito como la insumisión, que nada tiene que ver con el ejercicio de empleos o cargos públicos, pierde aquel sentido que podría entenderse acorde con nuestra Constitución, y se convierte en un arcaico superviviente de las penas infamantes. Conservando, por tanto, el fin de pura y simple deshonra del culpable que las penas restrictivas de derechos parecían tener en otros tiempos, y que no puede mantenerse, en absoluto, en un Estado social y democrático de derecho, además de ser incompatible, como ya hemos señalado, con los artículos 25 y 35 de nuestra Constitución.6° 58 En especial, las penas privativas de derechos políticos y electorales. De la misma opinión, Manzanares Samaniego, "Las inhabilitaciones y suspensiones en el proyecto de Código Penal", pp. 1 y ss. y 50, nota 46, para quien el valor intimidatorio de las inhabilitaciones es muy variable en la privación de cargos públicos, generalmente nulo en la esfera electoral e importante en el ejercicio profesional, mientras que carecen por completo estas sanciones de eficacia correctora y resocializadora, y es en el área del aseguramiento donde pueden desarrollar un gran papel, siempre que se limite a apartar al peligroso de aquella concreta plataforma profesional que puede ser utilizada para delinquir, pues nada se consigue con indiscriminadas privaciones o incapacidades. 59 No puede concebirse la retribución como compensación del mal moral causado por el delito, pues esta compensación no es posible ni es racional buscarla mediante la aplicación de otro mal al delincuente. La aplicación de la pena es retribución en el sentido de que implica una reafirmación del ordenamiento jurídico, pero, para que ello sea así, la pena ha de ser proporcionada al delito. Sin embargo, la pena puede ser inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social. Es decir, la pena no puede rebasar la gravedad del delito en virtud de exigencias preventivas, pero sí puede quedar por debajo, dentro del margen permitido por la ley, cuando los fines preventivos no exigen la aplicación de la totalidad de la pena merecida. Véase Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, parte general I, 4" ed., Madrid, 1994, p. 30. 60 Véase Landrove Díaz, Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1988, p. 94. En el mismo sentido afirma Portilla Contreras, Comentarios a la legislación penal, t. XVI, pp. 169 y 170: "en el supuesto que analizamos dificilmente puede establecerse una relación entre la acción de rehusar la realización del servicio militar y el cargo público que desempeñe el insumiso, por lo que carece de sentido la aplicación de esta sanción [...J. La sanción adquiere en tales casos una finalidad retributiva incompatible con el artículo 25 de la Constitución que exige que la pena tenga una finalidad preventiva especial".

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Manzanares Samaniego añade que las penas privativas de derechos, al recaer sobre vienes jurídicos poseídos y valorados en grados muy diferentes por unos reos y otros, tendrán un valor retributivo muy distinto según los casos, lo que puede dar lugar, cuando se imponen como penas accesorias "que se reparten como en una pedrea sin distinción de destinatarios", a que ese plus aflictivo que contiene la privación suponga, además de una desigualdad, la superación, en algunos casos, del marco de la culpabilidad.61 Vulnerando así el principio que constituye la piedra angular sobre la que se construye el derecho penal moderno y a cuya observancia han tendido los esfuerzos de la doctrina y del legislador en numerosas y sucesivas modificaciones de nuestro Código Penal. Sin embargo, el legislador no sólo no continúa esa labor de adaptación del sistema de penas a los valores constitucionales, sino que retrocede siglos en el camino hacia la consecución de dicho objetivo, pues al mantenimiento de la inhabilitación absoluta para el delito de insumisión acompaña un aumento tan escandaloso como sorprendente de la duración y los efectos de la misma. Duración que no puede calificarse sino de desproporcionada y, por tanto, contraria al principio de culpabilidad.62 Por otra parte, la exclusión del acceso a cualquier empleo o cargo al servicio de las administraciones, entidades o empresas públicas o de sus organismos autónomos sin que la función pública haya guardado relación ninguna con el delito cometido —además de rebasar con creces el contenido que el propio Código en su artículo 41 establece para esta pena—, limita de tal forma el derecho al trabajo que es incompatible con el artículo 35, CE,

61 Véase Manzanares Samaniego, "Las inhabilitaciones y suspensiones del proyecto de Código Penal", p. 44, y Landrove Díaz, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 94. 62 Habiendo elegido el legislador una pena privativa de libertad de las calificadas en el artículo 33 como menos grave, que además no guarda relación alguna con el delito cometido, y por si fuera poco aumentada en sus efectos respecto de lo establecido en el artículo 41 que la define. Incluso otros delitos del mismo capítulo castigados con penas privativas de libertad mayores, lo que en principio debe evidenciar una mayor gravedad de dichas conductas a los ojos del legislador, conllevan penas privativas de derechos de menor gravedad y duración.

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tal y como argumenta el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 18 de febrero de 1983.63 Se ha señalado también cómo este tipo de penas y otras medidas que impiden el acceso de los delincuentes a muchos puestos de trabajo, en especial en la administración pública, suponen una contradicción a la legislación penitenciaria, que, de acuerdo con la CE, establece como finalidad de la ejecución penal la resocialización. Parece que una política tendente a rehabilitar a los delincuentes se vería potenciada por una legislación que no impidiera el empleo de los mismos." Pero lo más alarmante de la nueva regulación es, sin duda, el último inciso que establece como pena al delito de insumisión la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo por tiempo de diez a catorce arios. Se trata de una pena diseñada especialmente para el delito de insumisión. No se encuentra recogida en el catálogo general de penas del capítulo I del título III, lo que nos lleva en primer lugar a preguntarnos qué sentido tiene un catálogo general de penas cuando luego el legislador puede inventar penas especiales para los distintos delitos en la parte especial. A pesar de que el legislador haya intentado camuflarla bajo la inhabilitación absoluta, ésta se encuentra definida en el artículo 41, y ningún tipo de interpretación permite subsumir la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas en dicha definición, por lo que se trata, sin duda alguna, de una pena distinta y añadida a la de inhabilitación. Dicha pena no cumple ninguno de los fines que el derecho penal moderno asigna a la pena, ni por supuesto el fin primordial que según el artículo 25, CE deben tener, ni tampoco el fin de aseguramiento que podría asignarse a una pena privativa de dere63 En cuanto a los honores afectados por la privación, éstos incluyen cualquier título o distinción honorífica del condenado. Son empleos y cargos públicos los que de una forma u otra se encuadran en la función pública, por oposición a la actividad privada, retribuido, temporal, permanente, electivo, de designación, de carrera o de empleo. Por tanto, la inhabilitación absoluta incide en los cargos públicos, pero no en las profesiones u oficios propiamente dichos, véase Manzanares Samaniego, "Las inhabilitaciones y suspensiones en el proyecto de Código Penal", p. 192. 64 Vease De la Cuesta Arzamendi, El trabajo penitenciario resocializador, San Sebastián, 1982, p. 86.

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chos. Además de no estar prevista en el catálogo general de penas, y no guardando relación alguna los derechos de que se priva con el delito cometido, no se establece para ningún otro delito del Proyecto, lo que entendemos que infringe el principio de igualdad (artículo 14, CE), pues no habiendo en el delito ninguna especialidad que lo distinga de los demás, nada justifica la imposición de una pena especial que ni siquiera los delitos de traición (los más graves del mismo título) o los delitos más graves del nuevo Código conllevan. Podría estar pensando el legislador en el argumento con frecuencia manejado de la insolidaridad del insumiso, y en que quien no está dispuesto a colaborar con el Estado, no tiene derecho a recibir nada del mismo. A esto hay que contestar, en primer lugar, que parece no querer ver quien tal falacia maneja que estos jóvenes a menudo forman parte de grupos pacifistas y Organizaciones no Gubernamentales que realizan una intensa labor social. En segundo lugar, que el insumiso no se opone al derecho en su conjunto ni se niega a cualquier tipo de obligación social, sino sólo a una determinada, por entrar en conflicto con sus creencias o su ideología, y, por último, que aunque su argumento fuera cierto, la ley del ojo por ojo fue erradicada de nuestro derecho penal hace siglos y no debe ser ya hoy, por tanto, un principio en el que se funde. Los términos de la privación son tan amplios (ayuda pública de cualquier tipo), y la duración tan extensa, que supone una cuasimuerte civil del sujeto, cuyo único efecto será marginarle y excluirle de la sociedad. El legislador puede sentirse orgulloso de haber retrocedido con esta pena al derecho penal de los tiempos de la antigua Roma. Se trata, en suma, de una pena desproporcionada, contraria al principio de culpabilidad, y, por lo tanto, injusta, que infringe el principio de igualdad ante la ley, y que no tiene otro sentido y finalidad que la venganza o un intento desesperado de mantener por medio de la represión una regulación que de otro modo gran parte de la sociedad no acepta. Lamentablemente, parece ser éste el sentido de toda la regulación de la objeción de conciencia en nuestro ordenamiento jurídico, regulación cuya consecuencia es la insumisión y su incri-

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minación. La regulación de la objeción de conciencia en nuestro país reduce un derecho fundamental de la persona a simple causa de exención del servicio militar, o más aún, podríamos decir que lo convierte en una sanción a la no prestación del servicio militar, dado el trato discriminatorio que reciben los objetores, al exceder la duración de la prestación del servicio sustitutorio a la del periodo de servicio militar ordinario —en contra de lo acordado en las resoluciones de 7 de febrero de 1983 y de 13 de octubre de 1989 del Parlamento Europeo— y la mayor dureza del régimen penal y disciplinario aplicable a los objetores.65 No es de extrañar, por tanto, que el legislador, incapaz de hacer frente a un problema que no necesita "un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal", olvide los principios constitucionales y los fundamentos del derecho penal, y caiga en la trampa de aumentar sistemáticamente las penas como si ello fuera a aumentar su eficacia, llegando a penas injustas y desproporcionadas. De esta manera, se vulnera la dignidad del "delincuente"(?)-insumiso (artículo 10, CE) que es utilizado, en virtud de las exigencias de prevención general, como instrumento para el mantenimiento de un determinado orden social —orden social que además es cuestionado en este punto por un amplio sector de la sociedad—, y se vulnera el derecho al libre desarrollo de su personalidad (artículo 10, CE), a la vez que se pervierte el derecho penal con un uso tiránico del mismo.66

65 Véase gran cantidad de ejemplos al respecto en Jiménez Díaz, "Delitos relativos a la prestación social sustitutoria: su problemática aplicación (II parte)", pp. 96 y ss. 66 Véase Landrove Díaz, "Servicio militar y Código Penal", Política criminal y re forma penal. Homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 754.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Paulette D IETERLEN S TRUCK Je vous fais une lettre Que vous lirez peut-être si vous avez le temps Je viens de recevoir Mes papiers militaires Pur partir à la guerre Avant mercredi soir Monsieur le Président Je ne veux pas la faire Je ne suis pas sur terre Pour tuer des pauvres gens Cést pas pour vous fâcher Il faut que je vous dise Ma décision est prise Je m’en vais déserter Boris V IAN

S UMARIO : I. Introducción . II. El concepto de autonom ía en Kant . III. El argumento de John Rawls a favor de la libertad . IV. El argumento de Ronald Dworkin en defensa de la igualdad . V. El argumento de R az en favor del pluralismo . I. I NTRODUCCIÓN Algunos autores que tratan el tema del derecho a la objeción de conciencia, desde el punto de vista histórico, identifican sus orígenes desde el inicio del cristianismo. Por ejemplo, Xavier Rius muestra cómo San Cipriano, obispo de Cartago y Orígenes —director de la escuela cristiana de Alejandría— se manifestó contra la guerra basándose tanto en el Antiguo como en el Nue187

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vo Testamento. 1 Sin embargo, es posible afirmar que la discusión sobre ese derecho surge con fuerza en la medida en que progresa la corriente ético-política llamada “liberalismo”. Esto se debe a que es en el seno del pensamiento liberal en donde aparece, más claramente, el antagonismo entre los derechos de los ciudadanos y algunas de sus obligaciones con el Estado. También surge el conflicto entre valores considerados como morales y valores políticos, o entre la llamada moralidad pública y la moralidad privada. Grosso modo podemos decir que la objeción de conciencia se plantea como una contradicción entre las obligaciones establecidas por el derecho y por la moral, y tiene las siguientes características: no persigue la modificación de una ley o de una determinada política, sino tan sólo el no cumplimiento de una obligación por el objetor; es un acto individual, no un llamado para cambiar la opinión pública; la objeción de conciencia puede ser reconocida jurídicamente; es decir, es posible reconocer a los individuos el derecho de no cumplir con una determinada obligación jurídica. 2 Una de las dificultades de tratar el tema de la objeción de conciencia es que suele confundirse con otras actitudes políticas, como la desobediencia civil y el pacifismo, quizá porque, en la práctica, las actitudes de las personas a veces se confunden. Otro problema consiste en que la mayoría de ejemplos sobre el tema se refieren a la desobediencia ante la conscripción, en el caso de las guerras, y a la negativa de cumplir con el servicio militar. También se discute si la posibilidad de proporcionar un servicio alternativo al militar violenta el derecho a la objeción de conciencia. La mayoría de las discusiones teóricas se dieron a raíz de la participación francesa en la independencia de Argelia y la intervención norteamericana en la guerra de Vietnam. Esta cuestión nos enfrenta con otro problema no menos importante, que es la de la guerra justa. La discusión sobre la posibilidad de llevar a cabo obras de beneficio social en lugar del servicio militar ha originado fuertes discusiones en algunas co1 Cfr. La objeción de conciencia. Motivaciones, historia y legislación actual , Barcelona, Oasis, pp. 32-33. 2 Atienza, M., “Un dilema moral”, Tras la justicia , p. 15 1.

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munidades españolas, ya que hay juristas que piensan que con ello se violenta la objeción de conciencia. En lo que se refiere a las motivaciones que tienen los agentes para llevar a cabo acciones de objeción de conciencia, éstas se han limitado a las creencias religiosas. Una discusión sobre el tema nos comprometería a incluir valores morales y convicciones políticas. Desde el punto de vista antropológico, el tema de la objeción de conciencia se encuentra en la metáfora del “tribunal de la conciencia”. Aunque las alusiones a una supuesta “voz de conciencia” se remontan a los orígenes de la literatura filosófica —como en el caso de la famosa “voz demónica” , la phoné daim oniké , que Sócrates oía en su interior y le avisaba contra la acción que estaba a punto de emprender, según éste nos cuenta, por boca de Platón, en su Apología —, el mejor ejemplo que en esa literatura se conoce de una concepción de la conciencia, y en particular de la conciencia moral, como un juez o un tribunal de nuestros actos lo encontramos en la filosofía moderna y, muy concretamente, en la obra de Kant, quien en su Metafísica de las costumbres , invocando el “tribunal interno al hombre” de San Pablo “ante el que sus pensamientos se acusan o se disculpan entre sí”, escribía que “la conciencia de semejante tribunal interno del hombre es la conciencia moral”. 3

Por la importancia que tiene el pensamiento de Kant, empezaremos mostrando sus argumentos sobre la moralidad y la autonomía de la persona. También analizaremos la noción de la persona en tres autores que defienden el derecho a la objeción de conciencia, y que incorporan los supuestos necesarios para hablar de ésta: John Rawls, Ronald Dworkin y Joseph Raz. Por último, finalizaremos planteando algunos temas y problemas relacionados con el derecho a la objeción de conciencia. II. E L CONCEPTO DE AUTONOMÍA EN K ANT Podemos decir que el principio de la autonomía fue formulado por Kant en los Principios fundamentales para la metafísica de las costumbres de la siguiente manera: “actúa como si trataras 3 Muguerza, Javier, “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal. (Una reflexión ético-jurídica sobre la ley y la conciencia)”, Doxa , núms. 15 y 16, 1994, p. 535.

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a la humanidad, ya sea en tu propia persona o en la de los otros como un fin en sí mismo, nunca exclusivamente como un medio” . 4 Después de formular el principio, Kant nos proporciona cuatro ejemplos de aplicación, dos de ellos se refieren a nosotros mismos y los otros dos, a nuestras relaciones con los otros. El primero se relaciona con el suicidio. Nos dice Kant que aquél que contempla el suicidio debe preguntarse si su acción es consistente con la idea de la humanidad como un fin en sí misma. Si un individuo decide quitarse la vida para evitar situaciones dolorosas, estaría utilizando su persona exclusivamente como un medio para mantener una condición tolerable al final de su vida. Sin embargo, un hombre no es una cosa, es decir, no es algo que puede ser usado para conseguir un fin, sino que es un fin en sí mismo. Por esta razón, nadie puede disponer de ninguna manera de un ser humano, ni siquiera en su propia persona, para mutilarlo, dañarlo o matarlo. El segundo ejemplo se refiere a los deberes que Kant llama necesarios o de estricta obligación hacia los otros. Éste se refiere a las falsas promesas, ya que éstas ejemplifican la utilización de los demás como medios para alcanzar nuestros propósitos. También, implican una violación al respeto por la libertad y la propiedad de otros, ya que aquél que transgrede un derecho de algún hombre no lo considera como un ser racional que debe ser tratado como fin, como un ser que es capaz de contener en él mismo el fin de su acción. El tercero, se refiere a los deberes contingentes para con uno mismo: no es suficiente que la acción no viole lo que hay de humano en las personas, sino también lo que hay de natural. El cuarto ejemplo se refiere al fin natural de todo ser humano, que es la búsqueda y la consecución de la felicidad. Así, los fines de cada uno de los sujetos deben ser compatibles. 5 Nos dice Kant que el principio de que los seres racionales deben ser tratados como fin no proviene de la experiencia, primero, porque, al aplicarse a todos los seres humanos, posee un ca4 Kant, Fundamental Prin ciples of th e Metaphysic of Moral , In dianapolis, Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1979, p. 46. 5 Ibidem , pp. 46-47.

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rácter universal, y la experiencia no es capaz de determinar nada acerca de él; segundo, porque surge de la razón pura. 6 Una distinción importante en la ética kantiana es la que existe entre lo que tiene valor y lo que posee dignidad. Lo que tiene valor puede ser reemplazado por algo; por el contrario, lo que tiene dignidad no puede ser reemplazado por nada. Las inclinaciones y los deseos de los hombres determinan el valor de lo que los hombres apetecen; en contraposición, aquello que representa un fin en sí mismo no tiene un valor relativo sino absoluto, y en esto consiste la dignidad. 7 Sólo la moralidad se relaciona con la dignidad. Las capacidades de los hombres y su diligencia en el trabajo tienen un valor en el mercado; la imaginación, el humor tienen un valor apetecido; pero la fidelidad a las promesas y la universalidad de los principios tienen un valor intrínseco, y por lo tanto confieren al que los aplica un status de dignidad. La idea más importante de la ética kantiana es que toda regla de acción es moralmente aceptable si puede ser considerada como aplicable a todos y legislada por todos. Para Kant, la ley moral, a diferencia de la ley positiva, no puede ser impuesta ni por Dios ni por un legislador, ya que nos obliga en virtud de nuestra propia razón o nuestra propia voluntad. Desde este punto de vista, sería un error afirmar que cada persona posee “su propia razón”, ya que lo que son particulares son los deseos y los gustos, pero la razón es universal. Quizá esta idea se aclara si comparamos la obediencia libre con la forzada. Cuando se obedece una ley para evitar un castigo, el motivo de la acción es la seguridad del individuo y su acción. Aun cuando ésta es legal, no es moralmente aceptable puesto que no se hace por el deber. La obediencia a la ley moral es una obediencia por la propia ley, y no es el resultado del miedo; se hace libremente. Entonces, Kant dice que las leyes morales son leyes de la libertad. 8 Los que actúan según el deber lo hacen porque es razonable. Lo que es razonable no es sólo lo 6 Ibidem , p. 48. 7 Ibidem , p. 51. 8 Acton, H. B., Kan t ’s Moral Ph ilosophy , Londres, The MacMillan Press, 1970, p. 40.

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que avanza los intereses de los agentes, sino lo que hace que surjan acciones que entren en armonía con las de otros hombres, siempre y cuando éstos se comporten razonablemente. Al actuar por la ley moral, los hombres controlan sus deseos y regulan sus intereses de tal manera que pueden vivir bajo la ley que todos reconocen. Kant distingue la acción de la inclinación, y el deseo, por la felicidad de la acción racional. Esta última se la atribuye a la voluntad. De acuerdo con el principio kantiano de la humanidad, la dignidad de cada individuo es un requerimiento esencial de la ley moral, y de acuerdo con el principio de la autonomía, ésta es deseada por todos los seres racionales y vista como la ley a la cual tienen que someterse. Estos principios dan una idea democrática y otra liberal. Por otro lado, la noción kantiana de reino universal de fines en el que todos los hombres son legislados y legisladores extiende los límites de la ética a las esferas políticas. 9 La ilustración, que es para Kant el escape del hombre de un tutelaje autoaceptado, y los principios de la humanidad, de la autonomía y del reino de los fines se conectan a una tendencia emancipadora que, en resumidas cuentas, es el objetivo de la ley moral. 10 La teoría de Kant tiene implicaciones para las leyes y la política. Acton afirma que, según Kant, si desconocemos el principio de la humanidad, actuaríamos contra las leyes de la moralidad y trataríamos a las personas como objetos utilizables, más que como hombres respetables. Si las leyes morales se desconocen, los hombres estarían sujetos a reglas que no han sido reconocidas por todos, y por lo tanto actuarían por obligación y no por el deber. Por el contrario, si se cumple el ideal moral, llegaríamos a vivir en una comunidad en la que todos los miembros son respetados por todos, y en la que sólo se siguen las reglas de conducta públicas, es decir, que son reconocidas por todos. En la Crítica de la razón pura , Kant afirmó que la legislación —y estaba pensando en las leyes de los Estados— debería guiar9 Ibidem , 10 Idem .

p. 42.

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se por la idea —y al usar estas palabras tenía en la mente a Platón— de una constitución donde exista la mayor libertad humana, de acuerdo con leyes que permitan que la libertad de cada uno exista con la libertad de los otros . 11 La ética kantiana nos ofrece temas de reflexión sobre la objeción de conciencia. Primero, la idea de autonomía nos compromete con la idea del tratamiento de las personas como fines en sí mismos y nunca solamente como medios. Una ley que obligara a los individuos a llevar a cabo ciertas acciones por medio del castigo, y no por un sentido del deber, no respetaría su parte racional ni su consideración como un fin en sí mismo. Por otro lado, si el ideal de Kant era una constitución donde existiera una mayor libertad humana compatible con la libertad de los otros, tendríamos que analizar si la objeción de conciencia implica, de alguna manera, un aumento de libertad o si, por el contrario, su ejercicio implica un detrimento de la libertad de los demás. III. E L ARGUMENTO DE J OHN R AWLS A FAVOR DE LA LIBERTAD

Antes de examinar la posición de Rawls sobre la objeción de conciencia, es necesario presentar tanto la concepción de los ciudadanos como los principios de justicia que deben diseñar nuestras instituciones. Y también es conveniente aclarar que él busca formular una teoría de la justicia que rija en una sociedad bien ordenada, entendiendo por ello una sociedad democrática y liberal. Los ciudadanos que hacen el contrato social tienen las siguientes características: se ven a sí mismos como seres dotados de un poder moral que los capacita para tener una concepción del bien; son capaces de revisar y cambiar, si es necesario, su concepción de acuerdo con fundamentos racionales y razonables; en cuanto personas libres, son independientes y no pueden ser identificados con una concepción del bien preestablecida; se perciben a sí mismos como personas libres, puesto que de ellos surgen demandas válidas; dichas peticiones tienen un peso que es 11

Citado en ibidem , p. 44.

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independiente de los deberes y obligaciones que se especifican en la concepción política de la justicia. Los ciudadanos tienen la capacidad de responsabilizarse de los fines que persiguen, así como del valor que dan a sus demandas. Nos dice Rawls que la concepción de la persona libre, igual y portadora de demandas válidas, es la idea intuitiva que se encuentra implícita en la cultura pública de una sociedad democrática. 12 Las personas con las características descritas anteriormente escogerían, para diseñar sus instituciones, los siguientes principios de justicia: 1) cada persona tiene derecho al más amplio esquema de libertades básicas compatible con un esquema similar de libertades para todos; 2) las desigualdades económicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: a) tienen que ser para el mayor beneficio de los miembros menos favorecidos de la sociedad, y b) estar adscritas a cargos y posiciones accesibles a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades. 13 Una vez que se han definido los principios de la justicia y las características de los ciudadanos, examinaremos lo que nuestro autor piensa de la objeción de conciencia. Rawls trata el tema en la parte de la Teoría de la justicia que se refiere a las obligaciones, a los deberes de los individuos y la define como “una desobediencia a un mandato legislativo más o menos directo o a una orden administrativa”. 14 A diferencia de Kant, argumenta el derecho a la objeción de conciencia, no tanto por la autonomía de la persona, sino por su compatibilidad con los principios de la justicia, principalmente con el primero, que garantiza las libertades de las personas. Según Rawls, una teoría de la justicia debe incluir en sus principios formas legales para tratar a aquéllos que disienten. El objetivo de una sociedad bien ordenada es conservar y reforzar las instituciones de la justicia. Por lo tanto, si el objetor de conciencia debe ser tratado con respeto y no simplemente tole12 Rawls, J., “Justice as Fairness: Political not Metaphysical”, Philosophy and Public Affairs , núm. XIV, Princeton University Press, 1985, p. 244. 13 Rawls, J., “Unidad social y bienes primarios”, Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1986, p. 189. 14 Rawls, J., Teoría de la justicia , México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 335.

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rado, es porque tiene creencias que coinciden con los de la comunidad. Entre estas creencias se encuentran, por ejemplo, la aversión por la guerra y por el uso de las armas y la idea del status igualitario de los hombres como personas morales. Desde el momento en que existen esas creencias compartidas nos preguntamos si tenemos el deber, por conscripción, de participar en una guerra cuando el Estado lo demande. La respuesta de Rawls es que todo dependería del motivo de la guerra y de la forma en que se lleve a cabo. En principio, la conscripción obligatoria no respeta la concepción de las personas y violenta las libertades básicas del individuo; su única justificación podría ser la salvaguardia de la seguridad nacional. El fin de una sociedad bien ordenada es mantener las instituciones justas; por ello, la conscripción sólo sería permisible si es indispensable para defender la libertad a la que tienen derecho los otros ciudadanos. Este tema nos lleva a examinar dos tesis importantes de la obra de Rawls: la primera se refiere el valor de la libertad sobre cualquier otro valor, como por ejemplo la igualdad, y, segundo, a la idea que tiene de la cooperación. Rawls admite un límite a ciertas libertades básicas cuando con ello se logra un incremento de la libertad general. El ejemplo más simple de ello consiste en limitar el tiempo de la libertad de expresión en una asamblea para lograr que la libertad de expresión de todo el grupo se incremente. Por cooperación entiende el acuerdo sobre un conjunto de reglas públicas reconocidas y de procedimientos aceptados por los miembros que cooperan, y un reconocimiento de las ventajas que se obtienen por la cooperación, siempre y cuando todos cumplan las tareas asignadas. 15 El deber de participar en una guerra sólo se justifica si con ello se incrementa la libertad de todos aquellos que viven según los principios de la justicia y si los ciudadanos están de acuerdo en que deben compartir las cargas de la defensa nacional. Las instituciones justas no pueden eliminar por completo ciertas limitaciones a la libertad. Lo más que pueden hacer es asegurar que los riesgos sean más o menos compartidos por todos 15

Rawls, J., “Justice as Fairness: Political not Metaphysical”, p. 232.

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los miembros de la sociedad en el curso de sus vidas y que no haya una tendencia a seleccionar a los portadores de las cargas por el color, la clase o la religión a la que pertenecen. 16 Nos pide Rawls que imaginemos una sociedad democrática en que existe la conscripción. Una persona puede negarse, por razones de conciencia, a entrar en el ejército porque piensa que la guerra es injusta. Puede pensar que el objetivo de dicha guerra es obtener un beneficio económico o un poder internacional o nacional mayores. En estos casos, las libertades básicas de los ciudadanos no pueden coartarse, ya que la causa de la guerra no coincide con los principios de la justicia. Para Rawls, si los objetivos del conflicto bélico son dudosos, y la posibilidad de recibir órdenes injustas es grande, tenemos no sólo el derecho sino también el deber de negarnos a la conscripción. Lo que una sociedad bien ordenada necesitaría es la posibilidad de incluir el derecho a objetar, siempre y cuando provenga de actitudes conscientes y específicas. La objeción de conciencia basada en los principios de justicia es una afrenta a las pretensiones del Estado. Sin embargo, nos dice Rawls, dado los objetivos voraces del poder estatal y la tendencia de las personas a aceptar las condiciones de las guerras, es indispensable que existan objetores de conciencia, puesto que se necesita una actitud vigorosa para resistir las exigencias del Estado. 17 El argumento de Rawls puede resumirse como un intento por preservar la libertad de los ciudadanos, tal y como lo afirma el primer principio de la justicia. Entonces tenemos que la objeción de conciencia se admite, si con ella se incrementa la igualdad de libertad compatible con la de los demás. Sin embargo, nos encontramos con que el argumento en favor de la conscripción puede ser el mismo. Tal vez el problema con la posición de Rawls sea el que no toma en consideración la existencia de un conflicto entre libertades consideradas básicas y tampoco la de un conflicto entre ciertas libertades y otros valores sociales. Así, quizá podamos entender la conscripción como una restricción de la libertad por motivos de seguridad, pero deberíamos estar dispues16 17

Ibidem , p. 346. Rawls, J., Teoría de la justicia , p. 3 47.

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orkin, R., Taking Rights Seriously , Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1978, p. 186. Su posición parte de la idea de tomar los derechos “seriamente”, y se pregunta lo siguiente: ¿los ciudadanos tienen el derecho moral de no obedecer la ley?, y, ¿una persona que piensa que una determinada ley es válida, tiene la obligación de obedecerla? Él afirma que los pensadores que han tratado de resolver las dos preguntas sostienen dos posiciones aparentemente contrarias. Por un lado, existen los conservadores, que desaprueban cualquier acto de desobediencia; por otro, los liberales, que discuten la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, las leyes se desobedezcan recurriendo a los derechos morales de los individuos. Sin embargo, Dworkin piensa que, a pesar de que los representantes mantienen dos posiciones, recurren a un mismo argumento para defenderlas. La respuesta que comparten es que en una democracia, o al menos en una democracia que respeta los derechos individuales, cada ciudadano tiene el deber moral de obedecer las leyes, aun cuando piense que sería conveniente que alguna de ellas cambiara. Los ciudadanos también piensan que los demás comparten esta creencia. Sin embargo, Dworkin considera que ese deber no es absoluto, ya que cualquier Estado, aunque en principio tenga una Constitución públicamente aceptada, puede establecer leyes y políticas injustas que provoquen un conflicto de deberes entre los ciudadanos. Éstos tienen deberes políticos, pero también los tienen con Dios, o con su conciencia. Dworkin percibe una contradicción entre el hecho de que el Estado, por un lado, reconozca que un hombre puede actuar según lo que la conciencia le dicte, y, por otro, que el propio Estado intente disuadirlo de que actúe contra lo que le dicte ésta. Le parece ilógico que un Estado prohíba o castigue a un ciudadano por actuar conforme a un derecho. La explicación de la misma respuesta a dos posiciones distintas se debe a la falta de claridad que existe cuanto discutimos el significad echo de impedir que lo haga. 18 Si bien esta distinción, en apa-

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riencia, no es problemática, a veces usamos la palabra “derecho” en “sentido fuerte” para expresar que alguien actúa correctamente, porque sigue el dictado de su conciencia; sin embargo, aprobamos la intervención del Estado para evitar que lo haga. También pensamos, a veces, que un hombre tiene derecho de desobedecer la ley y que el Estado no puede castigarlo porque estamos convencidos de que actúa según sus convi ntras que la desobediencia civil consiste en que los hombres pueden actuar correctamente, según sus propias condiciones, la objeción de conciencia se refiere a que un hombre tiene derecho en “sentido fuerte” a desobedecer la ley; ello implica que el Estado no tiene ningún argumento para impedir que lo haga. Nos dice Dworkin que los ciudadanos americanos, supuestamente, tienen ciertos derechos fundamentales que los protegen de las acciones del Estado. Esos derechos, que en un principio fueron morales al incorporarse a la Constitución, se han convertido en legales. Estos son los derechos que Dworkin llama en “sentido fuerte”. Así, afirmamos que un ciudadano tiene derecho a la libertad de expresión, si pensamos que el Estado no tiene argumentos para impedir que lo ejerza. El problema que surge para defender esta posición es que el Estado, aparentemente, siempre tiene argumentos para limitar los derechos de los ciudadanos, uno de cuyos ejemplos es la utilidad general. El razonamiento se refiere a la facultad del Estado para limitar el ejercicio de ciertos derechos si con ello se obtiene un beneficio social. 19 Dworkin defiende la idea de que el Estado no puede anular los derechos constitucionales, aun cuando con ello se incremente el bienestar de la mayoría. Ahora bien, además de la aceptación de derechos inviolables, es importante saber cuáles son éstos. De aquí que surja la pregunta acerca de cómo las instituciones que forman parte del Estado los definen. Según Dworkin, existen dos clases de respuestas. La primera se refiere a la conveniencia de establecer un balance entre los derechos individuales y las expectativas sociales dándole más peso a los primeros. La segunda acepta el balance, 18 19

Ibidem , p. 188. Ibidem , p. 192.

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pero le da más peso a la estabilidad social, como vimos en el caso de Rawls. Cuando el Estado limita el ejercicio de un derecho, debe tomar en cuenta el costo que implica hacer los ajustes necesarios. No es la misma libertad de expresión la que entra en juego cuando se trata de una manifestación que altera el orden público que cuando se ejerce en un debate político ordenado. Según Dworkin, esta idea, aun cuando generalmente se acepta, constituye una fuente de errores, especialmente cuando se discuten los derechos políticos. La idea del papel que juegan los derechos de los ciudadanos en la vida política tiene su origen en dos tesis filosóficas: la primera es la de la autonomía de las personas que examinamos anteriormente, y la segunda, que es la que sostiene Dworkin, que es la de la igualdad política. Esta última se refiere a la misma consideración y respeto que merecen los individuos que pertenecen a una sociedad, independientemente de su clase, origen, raza, credo o color. Para Dworkin, el derecho a la objeción de conciencia es un ejemplo de lo que significa tomar los derechos seriamente. Sin embargo, le parece que limitarla a las creencias religiosas es un error, ya que un gobierno secular no puede desconocer las convicciones morales. Los argumentos para defender el punto de vista religioso sobre el ético son de carácter utilitario, ya que comprobar el primero es menos costoso para la administración. Piensa que, si tomamos los derechos seriamente, no podemos someterlos a un criterio de costos. Ahora bien, uno de los problemas con la posición de Dworkin es que piensa que en los casos de conflicto entre los derechos —incluidos los casos difíciles, en los que se tropieza con la dificultad de dar con una norma que resulte aplicable al caso— existe una única respuesta correcta, que acaso el juez real no sea capaz de encontrar, pero que, al menos idealmente, se hallaría al alcance de las portentosas facultades del juez. 20 Tal parece que siempre debería haber una respuesta correcta para los objetores de conciencia, lo cual desgraciadamente no sucede. 20

Muguerza, J., “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal”, p. 549.

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V. E L ARGUMENTO DE R AZ EN FAVOR DEL PLURALISMO Raz discute el tema de la objeción de conciencia pensando que los hombres viven en una sociedad que valora la autonomía y el pluralismo. Para aclarar su punto de vista, distingue la objeción de conciencia de la desobediencia civil. Mientras que la última es un acto político, un intento por parte del agente para cambiar políticas, la objeción de conciencia es un acto privado hecho para proteger al agente de la interferencia de parte de la autoridad pública. Reconoce que si bien, a veces, las acciones se entrecruzan, su justificación debe ser diferente. Por un lado, tenemos el caso de un individuo que entra en la arena pública afirmando su derecho de participación en la toma de decisiones colectivas; por otro, el caso de un individuo que proclama su inmunidad ante la interferencia pública en cuestiones que considera privadas. 21 Según Raz, los argumentos a favor de un derecho a la objeción de conciencia son más fuertes, ya que se trata de una acción que, aun cuando sea incorrecta, debe ser ajena a la intervención estatal. En este sentido, coincide con Dworkin. Afirma que cualquier reflexión sobre el Estado liberal debe incluir la posibilidad de incorporar el derecho a la objeción de conciencia. 22 La objeción de conciencia se discute, actualmente, en conexión con el servicio militar, aun cuando es importante ampliar la discusión a otra clase de derechos y deberes, como por ejemplo el de la salud. El caso paradigmático lo constituyen los testigos de Jehová. Respecto al servicio militar, la discusión ha surgido como la búsqueda de un balance entre un derecho individual y un bien público, como la seguridad. Tal como vimos anteriormente en el caso de Rawls, este tema se relaciona con el de la guerra justa. Raz examina algunos argumentos morales a favor de un derecho a la objeción de conciencia partiendo de la idea de que es moralmente válido, y que su ejercicio debe ser garantizado. Uno de los argumentos es utilitarista y el otro es deontológico. El pri21 Raz, J., La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral , México, UNAM, 1985, p. 339. 22 Idem .

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mero incorporaría la idea de que los hombres desean actuar según sus convicciones sin importarles si son erróneas. Esos deseos se comparan con otros intereses y valores tanto de otras personas como de él mismo, y se hace un cálculo de costo-beneficio. Probablemente el beneficio de respetar la objeción de conciencia de un individuo sea mayor que la pérdida que esto implica para los otros. También, se exenta al objetante no en virtud de su creencia moral, sino por su deseo a actuar conforme a él. De esta manera, cualquier deseo, por ejemplo, por un abrigo de mink o un matrimonio poligámico, originaría las mismas consideraciones. La diferencia tan sólo sería el grado, ya que la pretensión del objetante puede ser satisfecha si no daña a otras personas. Aunque a Raz no le convencen los argumentos utilitaristas, piensa que, después de todo, dicha corriente es una forma de humanismo, ya que valora el bienestar de las personas. Sin embargo, le parece que si el costo del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia es demasiado alto, los pensadores utilitaristas no tendrían argumentos para conservarlo. Por esta razón, algunos filósofos contemporáneos prefieren hablar de “respeto por las personas”. Esta idea, más que incorporar las preferencias de los individuos en las consideraciones éticas, toma en cuenta ciertas características de los hombres por las que éstos no pueden ser violentados. Este humanismo proclama el respeto por la autonomía de las personas; esto es, por su derecho a desarrollar sus capacidades, aptitudes y gustos, y por su capacidad de llevar la clase de vida que ellos quieren. 23 El respeto por la autonomía de las personas, tomado seriamente, implica una valoración por el pluralismo. De éste podemos derivar un argumento a favor de la objeción de conciencia que se refiere al hecho de que las personas tienen derecho de actuar según sus concepciones morales por más diversas que éstas sean. Según Raz, la visión que tienen los hombres de sí mismos se construye sobre ciertos fines que son fundamentales para lograr un sentido de identidad y de respeto propio. 24 23

Ibidem , p. 344.

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El humanismo conduce al ideal de la autonomía individual y del pluralismo. Y, a su vez, proporciona una guía para orientar los propósitos y rasgos generales del derecho, y para otorgar un fundamento sólido para que el derecho no impida que una persona haga lo que cree que debe hacer. Ahora bien, una sociedad humanista exigirá a los ciudadanos el cumplimiento de sus deberes cuando se encuentran justificados por las siguientes razones: por el interés de la propia persona, por la prevención de daños a terceros y por el bienestar de la comunidad. Los casos de deberes de los individuos en función de su propio beneficio nos lleva a considerar la relación que existe entre la objeción de conciencia y el paternalismo. El tema es muy importante si consideramos los casos de objeción de conciencia con relación a la salud. Respecto a los daños a terceros, la objeción de conciencia es más problemática, ya que entran en juego los derechos de las otras personas. Una sociedad preocupada por los valores humanos debe limitar la libertad de los individuos cuando los intereses de otros se ven alterados. En estos casos, el derecho a la objeción de conciencia se consideraría prima facie. Por último, Raz analiza las consideraciones sobre los deberes impuestos a los ciudadanos para proteger un bien público. La diferencia entre el deber de respetar los derechos de individuos determinados y el deber de considerar el interés público radica en que las razones jurídicas que protegen al último son más flexibles, en virtud de la contribución insignificante de cada uno de los individuos al bien común. Un ejemplo de ello lo constituye la imposición fiscal y la conscripción. En muchas ocasiones, la excepción de un individuo de un deber no se notará en la consecución del bien público. Sin embargo, podría haber casos marginales en los que el ejercicio de un derecho de un individuo marcaría toda la diferencia. No obstante, por esta razón, las disposiciones jurídicas que protegen el interés público han sido, tradicionalmente, el principal foco de atención de aquéllos que reclaman el derecho de objeción de conciencia. 25 Este tema ha sido objeto de estudio de la teoría de juegos. 24

Idem .

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Ahora bien, Raz se pregunta acerca del valor que tiene el reconocimiento de un derecho para actuar según lo dicte la propia conciencia. Afirma que dicho reconocimiento implica el sentido de la autonomía personal, y por lo tanto de la libertad de conciencia. 26 La defensa del derecho a la objeción de conciencia debe tomar en cuenta las críticas que se han dado en torno a ella, por lo que mencionaremos algunas. La primera consiste en afirmar que su ejercicio se presta al abuso. Como éste depende de las convicciones morales de las personas, en algunas ocasiones no es fácil saber cuanta fuerza tienen. Como la palabra de la persona que invoca el derecho es, casi invariablemente, la única evidencia directa que se establece, las oportunidades de abuso son muy altas. La segunda consiste en la creencia de que la objeción de conciencia estimula la duda, el desengaño y, en general, ciertas formas indeseables de introspección. Los motivos por los que se objeta pueden ser confusos o estar mezclados con otros. La objeción de conciencia puede estimular la duda sobre la propia dignidad de la persona. La tercera objeción se refiere al hecho de que el objetor se arriesga a sufrir una intromisión de ciertas instituciones públicas en su vida privada, comprometiendo, de esa manera, otros valores relacionados con la dignidad, como por ejemplo la privacidad. A pesar de las objeciones, Raz plantea la necesidad de proteger la libertad de conciencia, y afirma que la mejor manera de lograrlo es evitando que el Estado implemente disposiciones que originen la necesidad de objetar. Un Estado debe ser, en la medida de lo posible, plural, y debe permitir el ejercicio de la libertad de conciencia y, al mismo tiempo, debe limitarse y ser capaz de ofrecer servicios y facilidades a las personas con convicciones morales distintas. Por ejemplo, es preferible que un Estado no tenga conscripción para evitar casos de objeción de conciencia o debe plantear servicios alternativos al militar. En el caso de que la conscripción sea indispensable, el Estado tiene

25 26

Ibidem , p. 351. Ibidem , p. 3 52.

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que otorgar el derecho a la objeción de conciencia, siempre y cuando se tengan las convicciones religiosas o morales pertinentes . 27 Como vemos, existen argumentos para defender la objeción de conciencia que requieren de supuestos antropológicos “fuertes”. Es indispensable considerar a las personas como fines y no sólo como medios, situarlos en una sociedad que se rijan por ciertos principios de justicia públicamente aceptados, que tengan derechos fundamentales respetados por los Estados y que tengan la posibilidad de hacer valer sus convicciones religiosas, morales y políticas. Quizá la idea de que los individuos tienen derechos morales que no pueden ser ignorados, aun cuando se trata de lograr un beneficio social, debe defenderse aunque, como lo indica Dworkin, sea costosa para un Estado. La discusión sobre la objeción de conciencia constituye un triunfo más de la esfera individual sobre las decisiones estatales que, en muchas ocasiones, son arbitrarias o sin sentido. Un país verdaderamente democrático que respete seriamente las garantías individuales debería admitir la posibilidad de ejercitar la objeción de conciencia. Sin embargo, hay que aceptar la necesidad de analizar el contexto en que se otorga y los valores que entran en juego, ya que siempre está el fantasma de la idea expresada por De Gaulle: “estoy completamente de acuerdo con el estatus que merecen los objetores de conciencia, pero no me gustaría que hubiera miles de ellos”. 28

27 Ibidem , p. 353. 28 Citado por Gordillo, José Luis, La objeción de conciencia , Barcelona, P aidós, 1993,

p. 83.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA POR MOTIVOS RELIGIOSOS Y DE SALUD Leobardo C. R UIZ P ÉREZ El ejercicio de la medicina exige un amplio conocimiento del ser humano, no sólo en lo orgánico sino también en lo espiritual. Como ser racional, el hombre debe ser capaz de controlar los instintos para modelar su conducta, y de actuar conforme a la razón. Si esto es cierto para la humanidad en general, más debe serlo para quienes tienen el deber de cuidar de la salud de sus semejantes y de ellos mismos. De ahí que quienes practican la ciencia y el arte de la medicina deben estar gobernados fundamentalmente por la razón, controlar adecuadamente sus propios sentimientos y actuar dentro de un marco de respeto para la autonomía y la integridad física y moral de las personas a quienes están obligados a servir. La práctica médica ha sufrido cambios sustanciales en los últimos tiempos. El advenimiento de nuevas enfermedades, tecnologías y medios para detectarlas y tratarlas oportunamente han modificado dramáticamente el patrón epidemiológico del mundo. México es y ha sido testigo de estos impresionantes cambios; la sobrevivencia de la población; la eliminación de enfermedades infectocontagiosas; el tratamiento exitoso de otros; el desarrollo de nuevas y modernas instalaciones; la ampliación importante de la cobertura de servicios; el desarrollo de personal altamente calificado y la investigación en salud son algunos de los logros alcanzados. Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos realizados por los sectores público, social y privado, todavía existen rezagos que abatir. La conducta humana no ha mostrado un cambio de igual magnitud. Las personas aún recurren tardía e inadecuadamen207

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te a los servicios de salud; los profesionales de la salud continúan más apegados al modelo curativo; existe insatisfacción por la calidad y acceso a las prestaciones de salud; un número considerable de mexicanos se encuentran en situación de desventaja económica y educativa que los expone a riesgos y condiciones de enfermedad; hay otros que sin embargo, teniendo las posibilidades de evitar los procesos patológicos y la muerte prematura, se niegan o niegan a sus descendientes la posibilidad de vivir más y mejor. De ellos nos ocupamos el día de hoy desde muy variados puntos de vista. Abordaremos, pues, las objeciones a la salubridad general y al tratamiento médico. El diccionario define la conciencia como “la capacidad del ser humano de conocer sus procesos psíquicos y todos aquellos fenómenos que están dentro de su órbita cognoscitiva y que se encuentran por tanto bajo el control de la razón ”. Dice también ser el “conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar”. Todo ello se enmarca de manera excepcional en los valores éticos del ejercicio de la medicina, que considera fundamental buscar siempre la beneficencia evitando y eliminando toda maleficencia. Es entonces la razón la que debe guiar nuestra actuación en la protección y conservación de la salud procurando siempre el bienestar físico y emocional de las personas. Objeción es, conforme al diccionario, “la razón que se propone o dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio o para impugnar una proposición”. Tanto la conciencia como la objeción implican un razonamiento que debe, y así lo entiendo, conducirnos al bien y evitar el mal. Por ello es difícil comprender, en especial para los médicos, las objeciones de conciencia que limitan la procuración de la salud que también es justicia para la humanidad. Las objeciones de conciencia a tratamientos médicos han venido a plantear problemas que rara vez se conocían y que necesariamente involucran la vida humana, la salud del individuo e incluso la salud de toda una comunidad. Es necesario diferenciar la objeción a tratamientos médicos en mayores de edad y en menores, en virtud de que la objeción

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en el caso de estos últimos proviene de los padres o de quienes ostentan la custodia legal. En el caso de los mayores de edad, es obligado considerar si se trata de un sujeto con plena capacidad jurídica y de decisión, y si hay otros individuos en situación de dependencia del objetor. Respecto al tratamiento médico en menores, es importante reconocer, y con base en ello valorar la objeción, si el tratamiento en cuestión va dirigido a salvar la vida del niño o sólo a aliviar una enfermedad o a corregir un defecto físico que podría mejorar su calidad de vida. Probablemente sería para tema de otro ponente analizar la responsabilidad penal en que incurren los padres, en virtud de su objeción, para que los hijos reciban un tratamiento médico que pueda salvarles la vida, o bien se abstengan o impidan la administración de medicamentos. Hasta ahora, el mayor número de objeciones a tratamientos médicos son de orden religioso. Las conductas habituales pueden ser de dos tipos: las omisivas o permisivas, en las cuales proscriben tratamientos médicos sin establecer otras posibilidades de curación, o bien, las que prescriben medios “curativos” de índole espiritual (confesiones de carácter pentecostal, la oración, etcétera). Una importancia singular reviste el consentimiento informado, ya que no sólo constituye éste uno de los pilares fundamentales de la legitimación del acto médico, sino también un escudo tras el cual los objetores, en conciencia, encuentran la posibilidad de negarse a la administración de un tratamiento médico contra su propia voluntad. Bajo el principio ético del consentimiento informado, el médico tiene la obligación de manifestar a su paciente los beneficios y posibles riesgos de un determinado procedimiento terapéutico. A partir de esa información, que ha de ser comprensible y suficientemente amplia, es como el paciente, en pleno uso de sus facultades, y si es mayor de edad, decidirá la aceptación o rechazo del tratamiento. Sin embargo, el mismo consentimiento no ampara al paciente en el sentido de darle derecho a un tratamiento que el médico no desea prescribir o realizar.

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El derecho del profesional de la salud a ejercer la ciencia y arte de la medicina, derecho reconocido por el Estado y factor que legitima su actuación, tiene como restricción no causar daño o perjuicio al enfermo, o infringir sus derechos de autonomía, integridad e intimidad, valores éticos universalmente aceptados. Todo ser humano, en pleno uso de sus facultades, tiene derecho a determinar lo que puede o debe hacerse con su cuerpo, y un cirujano que efectúe una intervención sin el consentimiento del paciente comete una agresión y es, por lo tanto, responsable de los daños. Sin embargo, existen limitaciones para la aplicación general y estricta del conocimiento informado, pudiendo ser éstas objetivas o subjetivas. Las últimas se refieren más al paciente, si éste es mayor de edad y en pleno uso de sus facultades. Ya que en el caso de personas adultas incapaces, transitoria o permanentemente, habrá de tomarse en cuenta a quien esté facultado para la toma de decisiones (cónyuge, familiar o persona designada), lo que puede tener repercusiones especialmente en los casos de objeciones de conciencia. Los límites objetivos del consentimiento informado pueden resumirse en cuatro: 1) La preservación de la vida humana; 2) La protección a terceros afectados; 3) La prevención del suicidio, y 4) La preservación deontológica de la profesión médica. La preservación de la vida humana está presente en casi todos los casos de objeción de conciencia a tratamientos médicos. Siendo la vida humana el bien superior, el Estado está obligado a protegerla de la enfermedad y prolongarla cuando sea factible, siempre con dignidad y disminuyendo el sufrimiento. La protección a terceros afectados es de interés prevalente, y exige una evaluación cuidadosa de los posibles daños emocionales o económicos que puedan afectar a menores o dependientes. La prevención del suicidio exige un profundo análisis, ya que la negativa a un tratamiento médico puede, en un adulto capaz, tener como consecuencia última la muerte. La legislación vigente, entiendo, no justifica el suicidio ni permite la cooperación en el mismo, aun si se tratara de posible eutanasia. Puede ser que la objeción no lleve implícito el deseo de morir, sino el de vivir,

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pero sin violentar un precepto moral religioso o sufrir una vida en condiciones degradantes. Para los médicos es de suma importancia preservar la integridad deontológica de la profesión. La ley exige que el médico ofrezca a sus pacientes todos los medios a su alcance con el fin de devolverles un estado adecuado de salud, obligación de medios . Por lo tanto, habrá de emplear los medios científicos disponibles para lograr la curación. En la actualidad, los avances en la medicina permiten el uso de métodos de diagnóstico y tratamiento antes insospechados. Es frecuente que, dentro de los elementos subjetivos que interactúan en el acto médico, la educación, el criterio, la idiosincrasia y el concepto de enfermedad que tenga el paciente intervengan de algún modo en objeciones no del todo razonadas. De ahí la responsabilidad del médico de mejorar la comunicación con su paciente, y facilitar así la cooperación y participación consciente. Las objeciones de conciencia pueden originar controversia entre el médico y el paciente, que de algún modo deben resolverse. En nuestro país, el modo de resolverlas puede ser, básicamente; mediante el uso de instancias tradicionales (judiciales), o bien buscando alternativas de solución más ágiles y especializadas (conciliación o arbitraje). La sociedad se inclina cada vez más por la búsqueda de soluciones conciliatorias, no litigiosas. En México y en otros muchos países constituye la tendencia moderna para las resoluciones. Estas controversias exigen de un análisis profundo en instancias especializadas, ya que existen múltiples factores que en ellas intervienen. Estoy seguro de que la creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico es un enfoque más justo, imparcial y realista para la solución pacífica de estas controversias. Algo importante que destacar es que la objeción de conciencia no rompe el nexo de responsabilidad civil del médico. El paciente acepta las consecuencias de una negativa a una modalidad terapéutica, pero no acepta las consecuencias de una conducta médica negligente. Las complicaciones no previstas y resultantes de un procedimiento inadecuado, imputable al médico por impericia o negligencia, pueden crear una responsabilidad, no ex-

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cusable por una objeción que asume el riesgo en el curso natural de una intervención. Tampoco la objeción de conciencia deja de exigir al médico criterios de actuación diferentes a los usuales en su profesión. La referencia y contrarreferencia son procedimientos que deben emplearse en casos necesarios, cuando el personal médico o de enfermería vean afectados sus principios deontológicos o cuando sea imposible satisfacer los requerimientos del paciente, salvo en casos de urgencia en que la vida se encuentre en peligro. Deberá, en todo caso, plantearse al enfermo una alternativa de forma dialogada, pero respetuosa, jamás impositiva o paternalista, sobre la posibilidad de encontrar una posibilidad de solución. En la actualidad, la cirugía de trasplantes se hace con mayor frecuencia y éxito. Esto plantea un problema serio, en especial en el caso de menores, incapaces adultos, incapaces por enfermedad o por inconciencia transitoria. La donación de órganos se encuentra ya legislada con suficiente claridad en México. En estos casos, se recurrirá a quienes sustituyen en su voluntad al donante, para así obtener de él o ella el consentimiento necesario. De especial importancia resulta cuando se trata de casos de muerte cerebral, definida ésta como la ausencia total y permanente de actividad eléctrica cerebral. Las objeciones de conciencia en el tratamiento de los hijos suponen problemas y decisiones difíciles. En la protección de terceros, en este caso los menores, el Estado no puede permitir que un padre, una madre o quien ejerza la responsabilidad abandone a su hijo o al incapaz, pudiendo tomar decisiones que afectan la vida o la salud de estos seres humanos. No puede un padre tampoco tener derecho a obligar a los médicos a actuar de manera que el enfermo esté condenado a fallecer. El desprecio a la vida de los menores o mayores incapaces, actitud que podría clasificarse, incluso, de variante del suicidio, puede tener graves repercusiones. El médico no puede hacer caso omiso de los dictados de su conciencia; el familiar o tutor puede conscientemente declinar o rechazar un tratamiento, pero no puede solicitar del médico un tratamiento que éste considere inadecuado.

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Existen múltiples situaciones en la práctica médica que pueden generar objeciones de conciencia. En la actualidad, el desarrollo de la medicina y de las instituciones, nos lleva a disponer de unidad de tratamientos especializados, en los cuales necesariamente surgen problemas éticos y de conciencia. Éste es el caso de las unidades de cuidados intensivos, en las que el tratamiento que se ofrece se orienta primordialmente a salvar la vida y secundariamente la función. En alguna ocasión, el profesor Oriol Anguera manifestó que “todo es permisible para prolongar la vida, pero nada es permisible si se trata de prolongar la muerte”. La aplicación a veces exagerada o irracional de medios y medicamentos lleva al ensañamiento terapéutico ; estamos hablando entonces de medios proporcionados o desproporcionados, más que de medios ordinarios o medios extraordinarios. El médico sólo está obligado a usar los medios ordinarios o proporcionados. Existen pronunciamientos de organismos religiosos o jurídicos, en los que se señalan los motivos por los que es lícita la suspensión de medios terapéuticos, especialmente cuando no se ha obtenido, en los casos críticos, la respuesta esperada. No se impone a nadie la obligación de utilizar medios que no estén exentos de riesgos o de costo elevado. La eutanasia y el aborto han constituido en los últimos años problemas serios de conciencia. Su aceptación o rechazo varía mucho en distintos países y culturas. Sin embargo, la aceptación universal del derecho a la vida está muy por encima de cualquier dictado de conciencia. Los médicos no pueden escapar a estos dilemas, donde la conciencia del paciente y la suya propia juegan el papel definitivo. Existen lineamientos del Consejo de Europa relativos a los derechos de los enfermos y moribundos, que habrán de analizarse a la luz de nuestras propias leyes y principios morales. El uso de analgésicos que privan de la conciencia ha sido otro punto de controversia. Se considera lícito su uso siempre y cuando no se haya privado al enfermo del tiempo necesario para cumplir con sus deberes de familia y religiosos. Por fortuna, nuevas terapias antálgicas alcanzan hoy efectos deseables sin comprometer facultades esenciales como la conciencia. Éste es

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el problema al que se enfrentan pacientes con cáncer o enfermedades crónico-degenerativas en extremo dolorosas. Día a día nos habremos de enfrentar a nuevos dilemas y retos. Ello nos obliga no sólo a conocer mejor los factores que en ellos intervienen, sino también a reforzar consuetudinariamente nuestras convicciones y nuestro compromiso de hacer el bien y evitar el mal.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO SANITARIO MEXICANO Octavio C ASAMADRID M ATA El hombre, ministro e intérprete de la naturaleza, sólo hace y entiende en la medida en que ha observado, por la experiencia o por la reflexión, el orden de la naturaleza; y no sabe ni puede nada más. Francis B ACON

S UMARIO : I. Introducción . II. Planteamiento del problema . III. Juridicidad de la objeción de conciencia . IV. Apuntamientos sistemáticos . I. I NTRODUCCIÓN Es mucho cuanto ignoramos del hombre. En medio de todo prevalecen las viejas preguntas de los misterios antiguos: ¿quién soy?, ¿de donde vengo?, y ¿adónde voy? Todos, del modo que permite nuestro lenguaje, tarde o temprano nos hacemos estas preguntas. Pascal lo hizo de manera por demás elocuente: Cuando considero la escasa duración de mi vida, absorbida en la eternidad que la precede y que la sigue, el pequeño espacio que lleno, y aun que veo, hundido en la infinita inmensidad de los espacios que ignoro y que me ignoran, me estremezco y me asombro de verme aquí y no allí, porque no hay razón alguna para estar aquí más bien que allí, para existir ahora y no en otro momento. ¿Quién me ha puesto aquí? ¿Por orden y mandato de quién me ha sido asignado este lugar y este tiempo?

Tarde o temprano y casi sin sentirlo, nos introducimos en los más profundos laberintos del entendimiento, intentamos respuestas, vamos dando vida a nuevos paradigmas, y éstos, a su 215

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vez, a nuevas interrogantes; el devenir, en tanto proceso, surge del asombro ante el hecho del cambio, ante la necesidad de encontrar un principio explicativo. En este proceso, la herramienta fundamental no es sino la conciencia, en sus tres sentidos básicos: percatación o reconocimiento de algo, conocimiento del bien y del mal , y finalmente, juicio y autocrítica . 1 No es de extrañar que, en tanto las reflexiones se suceden, la interrogantes sean más complejas; no obstante, prevalece en el fondo de tales dilemas, sin duda acerbos, un principio de autoafirmación, y eso permite, necesariamente, enriquecer al yo. De ese modo, la conciencia moral no es ni puede ser mero accidente, es parte de la ontología misma del hombre; por ello, su reivindicación es derecho esencial, pues de otro modo no podría distinguirse al hombre de una máquina; el hombre no es un acto fortuito en medio de la naturaleza. Y, sin embargo, no es todo; la confrontación le es inherente. Tarde o temprano, la expresión del yo habrá de enfrentarse y confrontarse, y ciertamente existe, en tanto posibilidad, el desacuerdo; de ahí que resulte dilecta a la teoría general del derecho la expresión voltairiana: “no estoy de acuerdo con lo que dices, pero lucharé hasta la muerte para que sigas teniendo el derecho a decirlo”. Pero hay algo más: la conciencia moral, en tanto juicio, es la llave del conocimiento, pues si bien no todo juicio, no toda explicación es válida, es precisamente en la confrontación donde hemos de enseguida construir y reconstruir, una y mil veces, el entendimiento del hombre. La objeción de conciencia, en tanto institución nacida del derecho anglosajón, ha aportado a la filosofía del derecho y, en consecuencia, a la teoría general del derecho, innegable enriquecimiento. Sobre el particular son altamente ilustrativas las palabras del inolvidable maestro don Luis Recaséns Siches, 2 que me permito transcribir: 1 Ver Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía abreviado, México, Hermes, 1983, pp. 70 y ss. 2 Recaséns Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho , México, Porrúa, 1978, p. 535.

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[ ... ] no puede haber ningún supuesto requerimiento del bien común que justifique en ningún caso el atropello de la libertad de conciencia de un individuo; porque no hay, ni habrá jamás ningún valor colectivo superior, ni siquiera igual en rango, al valor que tiene la conciencia de un individuo, pues esa libertad de conciencia de un individuo es la manifestación de la más noble esencia de lo humano. Por lo tanto, ninguna necesidad del bien común puede servir de base para infringir ni siquiera en un solo caso la libertad de conciencia de una persona individual. Sencillamente porque el valor de la persona individual es siempre necesariamente más alto que todos los valores colectivos, incluso los nacionales. Por eso hay que reconocer que la más noble de todas las instituciones jurídicas es la de admitir la exención del servicio de armas con fundamento en una creencia religiosa o filosófica, la llamada exención de los objetantes de conciencia, que ha cristalizado en el Derecho del Reino Unido y en el de los Estados Unidos de Norteamérica.

El maestro, luego de estas palabras de júbilo, sin duda fruto de las amargas experiencias bélicas que no bien terminaba de padecer la humanidad, apunta: 3 El rechazar vigorosamente el conformismo animal que es propio de las doctrinas y actitudes transpersonalistas, totalistas —y sobre todo de las llamadas totalitarias—, no debe forzosamente conducir al aislamiento de un soliloquio. Por el contrario, debemos reconocer que estamos ligados inseparablemente a un mundo concreto: cada cual a su propia alma y a su propio cuerpo; a su familia, a su nación, al ambiente sociocultural de su época; a las disponibilidades que la técnica ofrece, a una herencia cultural; en suma, a su circunstancia, la cual está compuesta por varios tipos de ingredientes. Y en esa circunstancia figuran nuestros prójimos, los cuales no son entidades abstractas, sino seres concretos, con peculiares caracteres. Toda esta compleja circunstancia y el hecho de haberme hallado un día inserto en ella constituyen para mí un destino ajeno a mi querer. Pero dentro de esa circunstancia y con ella tengo que ir hilando el argumento de mi propia vida; debo abrir paso a mi vocación individual, construir mi existencia, realizar el proyecto que soy en potencia. Yo no soy un puro sujeto lógico, que habitase un mundo y con su mundo, que convive con sus semejantes y que tiene que cooperar con ellos. 3 Idem .

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Dicho en otros términos: existen dos ámbitos gnoseológicos respecto de los cuales debemos referirnos, por una parte, a la objeción de conciencia en tanto institución jurídica que permite la preservación de los valores fundamentales de la humanidad, y por otro, a la necesaria conciliación jurídica que de la conciencia hemos de hacer, en tanto miembros de la sociedad. Es decir, esta institución jurídica debe ser estudiada en sus justos límites, pues, como el propio autor expresa: 4 “la actitud humanista no lleva a un individualismo anarquizante o insolidario con el prójimo, antes bien no sólo es compatible con los deberes para con la sociedad, sino que bien entendida, conduce a la sólida y correcta fundamentación de éstos”. El presente trabajo tiene por objeto presentar algunas consideraciones sistemáticas en el ámbito del derecho sanitario, especialmente por cuanto se refiere al régimen jurídico de la atención médica. Sus conclusiones, necesariamente preliminares, no pretenden agotar, ni con mucho, un rubro en el que necesariamente se enfrentan disímbolas formas de interpretar lo jurídico. Ante las diversas y contradictorias interpretaciones que de esta institución jurídica se han venido produciendo, resulta urgente (no en balde se trata de un asunto de justicia) encontrar el justo medio, por más que en una institución como la que nos ocupa, dada su naturaleza, sea necesaria una permanente revisión de conceptos. II. P LANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La relación entre el médico y el paciente, como cualquier otra de carácter jurídico, debe ser explicada a la luz de los derechos y obligaciones de los elementos personales en ella imbuidos. Por otra parte, es igualmente necesario abordar la cuestión atendiendo a la teoría de la legitimación del acto biomédico; de otra suerte, se corre siempre el riesgo de plantear explicaciones fragmentarias. En estos términos, todo acto biomédico se legitima a través de un criterio ontológico-subjetivo. Ello nos lleva a la necesaria con4

Ibidem , p. 613.

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currencia de los siguientes elementos: 5 a) Un fin reconocido jurídicamente por el Estado, merced a la ontología del acto mismo; b) La aceptación libre del paciente, y c) La protección del derecho de tercero. Merced a lo anterior, cada acto particular debe participar del fin constitucionalmente garantizado: la protección de la salud . Ello presupone que cada acto concreto debe ser apreciado bajo las reglas de la lex artis de la medicina y con el exclusivo propósito de curar. Podemos afirmar, siguiendo a Jacques Moreau y Didier Truchet, 6 que el médico ha de “limitar sus prescripciones y sus actos a lo que es necesario”. Si bien todo tratamiento médico significa una interferencia en la vida del paciente, es su propósito, técnicamente sustentado y éticamente evaluado, el que justifica la intervención. En segundo lugar, la aceptación libre del paciente (denominada consentimiento bajo información) presupone el ejercicio de la voluntad bajo las formalidades reguladas en la legislación civil, en forma libre de vicios, y en ejercicio de un derecho propio. Por último, la protección del derecho de tercero garantiza la correcta evaluación del impacto en la sociedad de los derechos y obligaciones asumidos por los elementos personales de la relación (médico y paciente). No obstante y estando inmersos en el terreno de la justicia conmutativa, es decir, en el intercambio, no siempre es posible obtener la armonía entre los elementos personales de esta relación jurídica y, ciertamente, existe siempre la posibilidad de una virtual confrontación de derechos que, en términos de garantías constitucionales y derechos personalísimos, nos lleva a la necesidad de armonizar, entre otros, el derecho a la protección de la salud del paciente, en relación con las obligaciones de m edios 7 a cargo del personal de salud; el derecho al libre ejercicio 5 Ver Casamadrid Mata, Octavio, y Tarasco Michel, Marta, “El derecho sanitario mexicano. La enfermería en México. Sistemática jurídica y legitimación del acto biomédico”, Manual de ética y legislación en enfermería , Madrid, Mosby, pp. 236 y ss. 6 Moreau, J., y Truchet, D., Droit de la sanité publique , París, Mémentos Dalloz, 1981. 7 Es conveniente apuntar que el médico esencialmente tiene, respecto al paciente, una obligación de medios o de diligencia; es decir, aplicar las medidas de sostén terapéutico y, sólo en casos de excepción, una obligación de resultados.

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profesional (libertad de trabajo) y con él la dignidad de la medicina, respecto a la autonomía del paciente; de igual manera, las objeciones de conciencia de cada uno en relación con las alternativas disponibles, y, finalmente, los derechos y obligaciones de los indicados elementos personales, respecto de terceros. En ese contexto, las objeciones surgen en la elección de los medios . Así, virtual y potencialmente el paciente podría objetar todos y cada uno de los propuestos, sea por la falta de confianza que le inspire el facultativo, o bien por motivos de sus propias convicciones (especialmente las de carácter religioso, que si bien no son las únicas, sí podrían ser conforme al intérprete las de mayor trascendencia). En casos extremos, verbi gratia tratándose de la religión denominada Asamblea General e Iglesia del Primer Nacimiento, sólo estaría autorizando a sus miembros el tratamiento de las enfermedades mediante la oración de sus elders (ancianos, presbíteros). Por su parte, el médico podría objetar en algunos casos las medidas demandadas por el paciente, especialmente cuando el acto solicitado no sea acorde a la ética médica. Así tenemos, por citar tan sólo un ejemplo, la virtual solicitud del llamado cambio de sexo (en el cual sólo es posible modificar el fenotipo, 8 que no el genotipo 9 del paciente). Su aceptación podría muy bien ser objetada por el facultativo aduciendo que esto generaría un engaño de terceros; y, a pesar de obtenerse en casos extremos autorización judicial, podría, sin embargo, aparecer como inaceptable para un buen número de facultativos. Ciertamente no todos los casos son extremos ni tan espectaculares como el ejemplo de mérito. Frecuentemente se ha llamado nuestra atención respecto de la hemoterapia y los testigos de Jehová; sin embargo, es, en teoría, exponencial el cúmulo de los bienes esencialmente tutelados —la vida, la salud y la integridadfisica —, aunque no son los únicos. Recientemente (hará aproximadamente tres años) llegó a los tribunales de nuestro 8 Conjunto de las propiedades manifiestas en un individuo, sean o no hereditarias. Es decir, los caracteres sexuales secundarios. Ver Diccionario médico, Barcelona, Salvat Editores, 1982, p. 205. 9 Organismo considerado desde el punto de vista de su constitución genética. Ver ibidem , p. 233.

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país el caso de un niño al que por error se le practicó la circuncisión que de todas formas sería practicada; se trataba de un niño perteneciente a la comunidad israelita de nuestro país, y aunque se demostró pericialmente que la intervención se llevó a efecto en forma correcta, el problema esencial aducido por la familia se refería al hecho de haberse privado al menor de la circuncisión rabínica. En tales términos, el problema estriba en que no es sólo uno de los elementos personales el que podría objetar los medios terapéuticos, pues ambos, bajo un criterio de igualdad, tienen las mismas expectativas. Ello hace el problema de mayor complejidad de lo que podría antojársenos a primera vista. Si bien no pueden plantearse en el ángulo teórico fórmulas universales, ciertamente es posible barruntar apuntamientos generales a la luz de los principios del derecho sanitario. Por demás está decir que, en la medida del advenimiento de nuevos recursos terapéuticos, será necesario revisar los razonamientos jurídicos, aunque no las reglas del derecho. III. J URIDICIDAD DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA La libertad de conciencia, especialmente la de carácter religioso, en tanto expresión jurídica, se encuentra garantizada por el orden jurídico. Así, el artículo 24 constitucional señala: “todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley”. Sobre el particular, escribe el maestro Ignacio Burgoa: 10 El fenómeno religioso se ha revelado in genere como la actitud intelectiva que el hombre ha asumido frente a las dos cuestiones fundamentales que constituyen la problemática toral que afronta su conciencia y que consisten primordialmente en atribuir la causación de todo lo creado a un Ser Supremo (Dios) y en considerar que el destino humano no se agota en la vida terrenal. Por ello, toda religión 10 Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales , 10a. ed., México, Porrúa, 1977, pp. 421 y ss.

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implica un conjunto de creencias arraigadas en el espíritu del hombre en el sentido de que hay un solo Dios (religiones monoteístas) o varios dioses (religiones politeístas), como antes causales de toda la Creación, y respecto de los cuales el ser humano tiene obligaciones naturales que cumplir como criatura, a efecto de obtener en su favor la voluntad divina y de preparar su destino supra-terrenal. En esa virtud, la religión no sólo se traduce en profesión de creencias , sino en un conjunto de reglas que determinan dichas obligaciones y norman su cumplimiento ( culto).

La libertad religiosa, enseña el autor 11 [ ... ] no es, en efecto, sino la potestad o facultad que tiene todo hombre de experimentar una cierta vivencia espiritual por medio de la que intuya y sienta a Dios (profesión de fe); de razonar lógicamente sobre su existencia; de interpretar los documentos en que se haya traducido la revelación divina (función intelectual), y de asumir y cumplir las obligaciones que haga derivar de los resultados o conclusiones a que llegue a virtud de los procesos intuitivo e intelectivo mencionados (prácticas cultuales). Huelga decir, por otra parte, que la libertad religiosa comprende no sólo dichas potestades o facultades que puede ejercitar el hombre dentro de una postura teísta, sino la posibilidad de colocarse en una posición ateísta. Por ende, la intolerancia religiosa, proscriptora de dicha libertad, consiste en la prohibición de abrazar una determinada fe distinta de la que se considere como “la verdadera”, de analizar racionalmente los postulados (dogmas) en que descanse una religión y de practicar un culto que no sea de la permitida.

Respecto de la libertad religiosa, al igual que tratándose de cualquier otra, no es posible, a riesgo de sucumbir en las seducciones del autoritarismo, suponerla omnímoda, ni ajena a las reglas del derecho. Sin duda una expresión de Nitezsche resulta altamente ilustrativa: “lo que quiero oír son tus ideas dominantes, no que has escapado de un yugo”. 12 Las limitaciones, o para mejor decir, la delimitación de la libertad religiosa, se encuentra dada por: a) La subordinación de las distintas religiones al Estado, en cuanto se refiere a los actos 11 Ibidem , p. 422. 12 Así habló Zaratustra .

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jurídicos concretos, que no a la conciencia en sí, y b) El respeto a la ley y el orden público, en este caso interpretados a través de cuanto las leyes definan como ilícito. Merced a lo anterior, resulta necesario señalar que el respeto a la ley no presupone la abjuración de conciencia. El planteamiento jurídico es claro: se trata de no transgredir los derechos y obligaciones aceptados en tanto miembro y partícipe de una comunidad jurídica. La reflexión clásica de Kant 13 es sin duda reveladora: Y no puede decirse que la ciudad, que el hombre en sociedad, haya sacrificado a un fin una parte de su libertad exterior, natural; sino que ha dejado enteramente su libertad salvaje y sin freno, para encontrar toda su libertad en la dependencia legal, es decir, en el estado jurídico; porque esta dependencia es el hecho de su voluntad legislativa propia.

Merced a lo anterior, desde el ángulo de la filosofía del derecho podemos señalar que “no se trata del abandono de las convicciones religiosas”; se trata de “un falso conflicto”. La objeción de conciencia, por ende, y en tanto institución asimilable al derecho mexicano, sólo puede tener por objeto revisar, secundum legem , la virtual inequidad de algún acto jurídico concreto, trátase de evitar la virtual injusticia de una disposición general en el caso concreto, mas no de derogar por actos de los particulares la ley, o bien encontrar un subterfugio para sustraerse a la legalidad. Sobre el particular, es importante recordar algunos preceptos del derecho civil, en tanto principios generales del derecho: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique los derechos de tercero (artículo 6º del Código Civil). La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que 13

Principios metafísicos del derecho, Puebla, México, Cajica, 1962, p. 165.

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no quede duda del derecho que se renuncia (artículo 7º del Código Civil). Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario (artículo 8º del Código Civil). Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario (artículo 10 del Código Civil). Las leyes que establecen excepción a las reglas generales no son aplicables a caso alguno que no está expresamente especificado en las mismas leyes (artículo 11 del Código Civil).

IV. APUNTAMIENTOS SISTEMÁTICOS Sin duda son muchos los casos posibles. Desafortunadamente, las características del presente examen y el inexorable Cronos hacen necesario resumir nuestro análisis a algunos rubros concretos, esperando abarcar los aspectos más generales, a manera de resumen, atendiendo a las preguntas más frecuentes en el ámbito práctico, y considerando los distintos criterios ya establecidos en las normas en vigor. Valga señalar que se ha pretendido con cierta frecuencia revestir de juridicidad diversas argumentaciones. Así, es necesario señalar que, atendiendo a las reglas en vigor: A. No existe un derecho a disponer de la propia vida, es decir, un derecho a ser matado, frecuentemente designado bajo el nombre de eutanasia. Sobre el particular, permítaseme recordar a Eugenio Cuello Calón, 14 en una cita que ha sido adoptada por el común de los autores: Tratándose de los derechos personalísimos, el hombre no puede disponer de su vida, ésta es un bien inalienable y con arreglo a nuestro Código 15 el consentimiento del sujeto [léase objeción de conciencia] es por completo ineficaz, ya que no causa ni siquiera efectos atenuantes, y aun cuando no castiga el suicidio pena como cómplice de homicidio al que preste auxilio a otro para que se suicide. 14 Cuello Calón, Eugenio, Derecho penal , 9a. ed., México, Editora Nacional, 1973, p. 355. 15 El autor se refiere a derecho español; sin embargo, el criterio es aplicable en nuestro medio en razón de existir un criterio similar.

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En esos términos, todo acto tendente a privarse de la propia vida, aun sea la mera oposición, por razones de conciencia, a un tratamiento médico, ha de entenderse ineficaz, y, por lo tanto, no puede compeler al médico, quien por el contrario está obligado a proporcionar, insistimos, los medios indispensables para la conservación de la vida. B. Tampoco existe un derecho a disponer de la vida de los demás, con motivo de los actos de atención médica. En ese sentido, los derechos de representación de terceros, verbi gratia los menores e incapaces y la expresión del consentimiento bajo información, sólo tienen por objeto determinar los medios idóneos para la protección de la salud. En ese contexto, las reglas en vigor y la propia doctrina del consentimiento bajo información tienen por objeto obtener la participación de los usuarios de los servicios médicos para determinar, previo examen de las alternativas disponibles, los más a propósito. El sustrato de este principio surge de la aplicación del juramento hipocrático, en tanto definitorio de diversas reglas de derecho sanitario, enunciadas del modo siguiente: Que seguiré la forma de tratamiento que, de acuerdo con mi leal saber y entender, considere mejor para beneficio de mis pacientes, absteniéndome de todo aquello que pueda ser peligroso o dañino. Que no administraré venenos mortales a nadie, aunque para ello fuese requerido, ni daré a nadie tal consejo. Conviene, en efecto, que no sea solo él [el médico] quien haga cuanto deba hacer, sino también el enfermo, los presentes y demás.

C. En igual sentido, el derecho a la disposición del cuerpo humano, tutelado en el artículo 24 del Código Civil para el Distrito Federal y correlativos de la Ley General de Salud 16 no permite a las personas, especialmente a las mujeres, practicar abortos, en razón de tratarse de un acto prohibido expresamente por la ley. D. Tratándose de aborto autorizado a consecuencia de una violación, el facultativo podría excusarse de practicarlo en razón de objeción de conciencia . 16 “El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley”.

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OCTAVIO CASAMADRID MATA

E. Cuando se trate de un aborto necesario, en tanto urgencia médica, no es válida la objeción de conciencia del médico. F. De manera general, el médico no puede abstenerse de atender a un paciente, tratándose de urgencias médicas, por razones de divergencias de conciencia, pues al abstenerse de prestar la asistencia médica incurriría en el delito de omisión de auxilio médico y existiría nexo causal en las lesiones y homicidio que llegaren a producirse en razón de omisión de medios. G. No es lícito renunciar al acceso de los medios ordinarios de atención médica; en cambio, es perfectamente válido escoger entre los diversos tratamientos disponibles, a condición de que exista mayor beneficio esperado en relación con el riesgo sufrido. H. La libertad de trabajo garantizada constitucionalmente en favor del médico le permite, a través del principio de libertad prescriptiva, recomendar al paciente los tratamientos que a su juicio tengan mayor posibilidad de beneficios terapéuticos. I. En igual sentido, la libertad mencionada le permite: En caso de urgencia y previo acuerdo, cuando sea posible, de otro facultativo, no esperar la expresión de voluntad escrita del paciente ante la evidencia de lesiones gravísimas, o cuando de la falta de atención se siga el riesgo inminente de perjudicar irreparablemente un órgano o una función. Tratándose de urgencias en paciente menores, incapaces o personas víctimas de actos ilícitos, intentar los tratamientos necesarios, sin perjuicio de notificar a las autoridades competentes. J. Es nula de pleno derecho la presunta dispensa de responsabilidad emitida por quienes renuncian por escrito a tratamientos específicos; en todo caso, podría servir para la determinación de la pena de quienes resulten responsables. K. De igual suerte, es nulo el llamado “testamento biológico”. L. El establecimiento de cuidados paliativos, sustentados conforme a la lex artis , no sólo es legalmente factible, sino que resulta, desde el ángulo ético, recomendable. M. De manera general, en los actos de disposición del cuerpo humano es perfectamente aceptable la objeción de conciencia, y en cualquier tiempo puede existir revocación del consentimiento sin requerir trámite judicial.

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N. No es válida la objeción de conciencia (revocación de consentimiento por los familiares) en el caso de trasplantes mortis causae autorizados por el disponente originario. O. De manera general, en los actos de investigación clínica en seres humanos, es perfectamente aceptable la objeción de conciencia y en cualquier tiempo puede existir revocación del consentimiento sin requerir trámite judicial. P. En el derecho sanitario mexicano, aparece razonable dar mayor intervención para el desahogo de objeciones de conciencia a las distintas comisiones y comités auxiliares de la autoridad sanitaria, en la búsqueda de mejores soluciones para la atención médica. A nuestro juicio, podrían establecerse comisiones de ética médica o bien asignar funciones ad hoc a las comisiones de ética en investigación. Finalmente, dadas las características del derecho procesal mexicano, se estima de mayor viabilidad, y previa demostración de ser necesarios en nuestro medio, instaurar órganos con atribuciones específicas para resolver objeciones de conciencia (comisiones médicas), a diferencia de la solución adoptada en el derecho anglosajón (tribunales). Sobre el particular, y a juicio de quien esto escribe, no deja de resultar una paradoja que el médico y las instituciones de salud se vean en la necesidad de litigar en contra de los pacientes para proteger su salud. Sinceramente espero que la influencia de otros países no redunde en imitación extralógica.

LA IGLESIA CATÓLICA Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA José Tomás M ARTÍN DE AGAR S UMARIO : I. El cristianismo y la objeción de conciencia . II. Presupuestos de la objeción de conciencia . III. Valoración moral de la objeción de conciencia . IV. La Iglesia objetora . V. La Iglesia objetada . VI. La objeción de conciencia en la Iglesia . La objeción de conciencia se presenta a nosotros, antes que nada, como lo que es: un fenómeno conflictivo; una realidad problemática relativamente nueva, que pide respuestas de diverso orden: ético, político, jurídico... Pero hay que constatar que, a medida que ha ido adquiriendo carta de naturaleza y poniéndose de moda (me refiero sobre todo a la objeción al servicio militar), también se ha ido juridificando y, en cierta medida, se ha ido volviendo un instrumento desde el punto de vista político, hasta servir con frecuencia de medio para la reivindicación, la propaganda o la protesta. Ha perdido en parte, la objeción, aquel halo romántico que tuvo hasta la guerra del Vietnam, como lo han perdido también las luchas sindicales o las marchas por los derechos humanos: la socialización y la masificación de cualquier fenómeno tienden a hacerlo banal. En esencia, sin embargo, sigue siendo teóricamente la misma: el dramático conflicto, subjetivamente insoluble, entre un mandato legal y una norma ética que prohíbe su cumplimiento. 1 Es en esta perspectiva, que llama en causa la conciencia moral de 1 Para las diversas definiciones que se han propuesto de objeción de conciencia, ver: Bertolino, R., “La libertad de conciencia: el hombre ante los ordenamientos estatales y confesionales”, en ADEE , 3, 1987, p. 40; Bertolino, R., L’obiezone di coscienza moderna , Turín, 1994, pp. 9-10.

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la persona y no simplemente sus puntos de vista, en la que quieren moverse mis reflexiones. Desde este punto de vista, puede decirse que los conflictos leyconciencia son tan antiguos como el hombre, pues éste no puede inhibirse de juzgar si, obrando conforme a una cierta ley humana, hace bien o mal. 2 El dramatismo de este tipo de dilemas ha inspirado la literatura de todos los tiempos, 3 y en la Biblia se podrían multiplicar las citas de pasajes en que alguien prefiere sufrir incluso la muerte, por desobedecer las órdenes de la autoridad, antes que vulnerar la ley de Dios. 4 En esta serie de ejemplos habría que incluir a tantos mártires (antiguos y recientes) que prefirieron morir antes que renegar la fe, sacrificar a los ídolos u ofrecer incienso en sus altares. Una realidad ésta de los mártires que nos introduce de lleno en el tema específico de esta ponencia. I. E L CRISTIANISMO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Por de pronto, puede decirse que la Iglesia está estrechamente ligada con la objeción de conciencia moderna, en cuanto ésta surge con la evolución políticocultural de la sociedad de matriz

2 La conciencia es mensura mensurata , pero su juicio es último y definitivo en cuanto a la acción práctica; abarca todas las posibles reglas del obrar humano, que sólo a través de ella se hacen eficaces. Ver en este sentido, Laun, A., La conciencia , Barcelona, 1993, pp. 87-88. Cfr. Lo Castro, G., “Legge e coscienza”, Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica 1989/2, pp. 15 y ss. 3 Suele citarse Antígona: “porque esas leyes no las promulgó Zeus. Tampoco la justicia que tiene su trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los hombres. No podía yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijas siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer [ ... ] son leyes eternas y nadie sabe cuándo comenzaron a vivir ¿Iba yo a pisotear esas leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera el que fuera?”. “¿Que iba yo a morir [...] bien lo sabía, quién pudiera ignorarlo? Eso, aun sin tu mandato. Que muero antes de tiempo [ ... ] una dicha me será la muerte. Ganancia es morir para quien vive en medio de los infortunios. Morir, morir ahora no me será tormento. Tormento hubiera sido dejar el cuerpo de mi hermano, un hijo de mi misma madre, allí tendido al aire, sin sepulcro. Eso sí fuera mi tortura [...]” (Sófocles, Las siete tragedias , México, 1966, p. 195). 4 Desde las comadronas judías (Ex. 1, 15-17) o los hermanos llamados Macabeos (2 Mac. 6 y 7), hasta Daniel y sus compañeros (Dan. 3, 5-18).

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cristiana, evolución de la que, de algún modo, la objeción de conciencia representa una insigne paradoja. 5 En efecto, el cristianismo introduce en la historia un elemento de tensión precisamente por la importancia que atribuye a la conciencia personal. Mientras los pueblos antiguos (incluido el hebreo) vivían una religiosidad nacional, pertenecer a un pueblo implicaba tener su religión, la cual determinaba asimismo los usos civiles; abrazar la fe cristiana, en cambio, fue desde el principio un acto de adhesión personal, independiente del contexto social en el que se produce. En el Antiguo Testamento, los conflictos de conciencia tienen lugar entre judíos observantes y dominadores extranjeros que imponen leyes inicuas, contrarias a la ley. Tras la venida de Jesucristo, la Iglesia es el Pueblo de Dios que abarca gentes de todas las naciones, pero no se identifica con ninguna de ellas. 6 La religión cristiana predica la distinción entre pertenencia religiosa y pertenencia política, y entre los órdenes sociojurídicos que cada una de ellas sustancias (la Iglesia y la sociedad civil). Desde el comienzo de la predicación apostólica, los cristianos han tenido claros los principios y criterios doctrinales de su relación con el mundo secular, que pueden sintetizarse en bien conocidos textos del Nuevo Testamento. En la respuesta de Jesucristo, “dad a César lo que es de César y a Dios lo que es de Dios”, 7 la Iglesia, más allá del contexto en que Él la pronuncia, ha reconocido la distinción entre deberes religiosos y deberes políticos. Distinción que no es separar, ni enfrentar, ni confundir, porque la Iglesia también conoce que una y única es la fuente de toda autoridad, por tanto, no tiene por qué haber contradicción entre ambos deberes: cumplir la voluntad de Dios incluye asimismo obedecer al César en todo lo que a él toca ordenar (la vida civil): son conocidas las frases de Pedro y de Pablo que enseñan a los primeros cristianos el deber moral de acatar los le-

5 Cfr. Dalla Torre, G., Il prim ato della coscienza , Roma, 1992, pp. 99-105. 6 “No hay griego o judío, circuncisión o incircuncisión, bárbaro o escita, siervo o libre,

sino que Cristo es todo y en todos” (Col. 3, 1 1). 7 Mt. 22, 21 et par.

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gítimos mandatos de la autoridad civil. Ésta ha sido la constante doctrina de la Iglesia. 8 Por lo demás, el desarrollo teológico de esta doctrina apostólica concuerda en que las leyes y usos civiles se presumen justos mientras no conste claramente lo contrario, y aun en el caso de que no lo sean, puede haber obligación de seguirlos al fin de evitar males mayores, con tal de que no se opongan a lo que Dios manda, de que no impongan algo en sí mismo inmoral. Sólo en este caso los cristianos han tenido también siempre claro el criterio de comportamiento (nunca fácil de vivir) sentado por Pedro y los demás apóstoles ante el Sanedrín: “hay que obedecer a Dios antes que a los hombres” (Act. 5, 29, cfr. ibidem , 4, 19). El conflicto de conciencia que da lugar a la objeción se plantea no ante una ley que simplemente se considera injusta, sino ante un precepto que impone cometer una injusticia. Sobre estas bases ha afrontado el cristianismo los diversos supuestos de colisión entre mandatos divinos y ley humana, conflictos que, aparte de las repercusiones institucionales, se verifican en el delicado ámbito de la conciencia de los fieles. II. P RESUPUESTOS DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA En la medida en que el dualismo cristiano era aceptado como base de las relaciones Iglesia-sociedad civil, los conflictos iniciales se redujeron; y, en general, son escasos en las épocas en que la sociedad civil aparece religiosamente homogénea (como es el caso de la cristiandad medieval o de los Estados confesionales modernos), porque, allí donde moral pública (que inspira las instituciones) y moral personal coinciden mayormente, se hace difícil que la ley civil pueda ordenar algo contrario a la ética dominante (los problemas podían surgir, y de hecho surgieron, con los creyentes de otras religiones, en la medida en que la homogeneidad religiosa se consideraba parte integrante de la unidad política). 8 De todas formas, la actuación práctica de esta distinción ha sido fuente de controversias y de conflictos de conciencia, pues el dualismo evangélico “dar a César [ ... ]” ha sido interpretado de modos muy diferentes por unos y por otros a lo largo de los siglos.

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La evolución en sentido moderno de las sociedades tradicionales viene a acentuar tendencias opuestas, disgregadoras y secularizantes, que serán las que darán lugar al fenómeno de la objeción de conciencia tal como lo conocemos hoy. El iusnaturalismo racionalista trata de edificar una sociedad civil precisamente ignorando, por lo menos como hipótesis, cualquier instancia trascendente; esta posibilidad queda relegada al ámbito de la conciencia individual. El liberalismo político propone la mayor separación posible entre Estado y religión. Las leyes e instituciones deberán inspirarse en supremos criterios de razón, ajenos a cualquier influjo religioso. Pero lo que, en el plano institucional, se presenta como ideal, se traduce en la utopía de separar en la persona ciudadanía y dimensión religiosa. Y esto, sin duda, aumenta las posibilidades de que los deberes cívicos acaben chocando con los deberes de conciencia. Por el mismo camino, el liberalismo propone sustituir la confesionalidad religiosa, ocasión de intolerancia y discriminaciones, con la libertad de cultos, que dará lugar (junto a otras causas) a un creciente pluralismo religioso y a un fuerte individualismo ético, 9 fuente también de conflictos. El abandono de la confesionalidad religiosa no significa que el ordenamiento del Estado no sostenga determinadas opciones de contenido ético (fruto tal vez de una confesionalidad ideológica), más o menos respetuosas con la sensibilidad moral de los ciudadanos. Opciones que se multiplican allí donde subsiste el modelo napoleónico de Estado (Europa y Latinoamérica). Pese a su pretendido respeto de la libertad, en la práctica se trata de un Estado que interviene prepotentemente sobre la sociedad, eliminando (o casi) los grupos intermedios, con tendencia a monopolizar amplios espacios de la vida social, o por lo menos a condicionarlos con su fuerte presencia. 10 Sectores como la medicina, la econo9 Un sugestivo análisis del individualismo moderno puede verse en Taylor, Ch., The Malaise of Modernity (usamos la traducción italiana: Il disagio della m odernità , Roma, Bari, 1994, sobre todo pp. 4-7 y 17-49); cfr. Taylor, Ch., Sourceof the self, 7ª ed, Cambridge, Massachusetts, 1994, sobre todo pp. 25-32 y 495-521. 10 “Ciò fa em ergere —señala Taylor— il pericolo di una forma di dispotism o nuova, specificamente moderna, che Tocqueville chiama dispotismo ‘morbido’. Non sarà una tirannia del terrore e dell’oppressione, como nel tempo andato. Il governo sarà mite e paternalistico. Potrà perfino conservare le forme democratiche, con elezioni periodiche. Ma

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mía, la enseñanza, la información o la seguridad social presentan no pocos problemas morales, que no pueden resolverse por el expediente de politizarlos o burocrat izarlos, convirtiendo la ley en norma moral sobre la única base de haber sido emanada según un “procedimiento democrático”. 11 En este contexto, la objeción de conciencia moderna puede aparecer como una suerte de revancha de la conciencia personal (frecuentemente de inspiración religiosa), que se rebela contra el ostracismo que le hubieran impuesto la razón ilustrada y el positivismo. 12 Pero, junto a estos presupuestos que pueden explicar la proliferación de los conflictos de conciencia, se han desarrollado también las condiciones para su solución: el madurar de la experiencia democrática y la efectiva protección de los derechos inherentes a la dignidad humana como ámbitos de libertad personal, protegidos por el derecho, que técnicamente se traducen en otros tantos ámbitos de no injerencia del poder político. Entre esos derechos de libertad ocupan un lugar de primer orden los de pensamiento, conciencia y religión, cada uno con sus características singulares, pero estrechamente relacionados entre sí en cuanto expresión de la dignidad espiritual de la persona. Sintéticamente, significa que las convicciones ideológicas, éticas y religiosas de los ciudadanos no son en sí mismas cuestiones políticas, ni están sujetas a las decisiones del poder, que se reconoce incompetente para imponer determinadas respuestas a los interrogantes suscitados en esas dimensiones personales. Siguiendo los planteamientos de Viladrich, podemos decir que la búsqueda de la verdad, del bien, de la belleza y de Dios es libre de Estado , que no puede interferir en ella o mediatizarla. 13 di fatto ogni cosa sarà governata da un ‘potere immenso e tutelare’, su cui gli uomini avranno ben scarso controllo” (Il disagio della modernità , p. 13). 11 El papel de la moral pública, elemento integrante del orden público, es señalar los límites de la tolerancia civil, no el de justificar la imposición de unas determinadas opciones éticas. 12 Cfr . Navarro Valls, R., “Las objeciones de conciencia”, en VV. AA., Derecho eclesiástico del Estado español , 4ª ed., Pamplona, 1996, p. 189. 13 Viladrich, P. J., y Ferrer Ortiz, J., “Los principios informadores de derecho eclesiástico español”, en VV. AA., Derecho eclesiástico del Estado español , p. 127.

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En efecto, sólo en una sociedad en la que el poder político está decididamente limitado por los derechos de los ciudadanos, controlado por instancias de poder independientes, y en la que los gobernantes necesitan tener de su lado la opinión pública, deja de ser obvio que la ley deba prevalecer siempre sobre la conciencia de aquél a quien va dirigida. Ha sido necesaria no sólo la superación del poder absoluto del monarca, sino también la del absolutismo racionalista de la ley, para admitir que la solución de los conflictos de conciencia no debía deferirse cómodamente a una instancia divina, sino que ha de afrontarse también desde las posibilidades del derecho. 14 No es sólo que el jefe no puede mandar todo, sino que tampoco puede hacerlo una ley, aunque represente formalmente la voluntad de la mayoría. Por otra parte, tampoco el ejercicio de la autoridad puede someterse en todo a la conciencia de los individuos. A esto hay que añadir el pluralismo religioso que caracteriza nuestra sociedad occidental, con las consiguientes exigencias de adaptación cultural que tal fenómeno reclama, como condición de convivencia pacífica. Éstas son las coordenadas políticosociales que permiten hoy trasladar a la sociedad y a los poderes públicos, planteándolo como problema jurídico, lo que antes era sólo un drama personal, que en nada parecía afectar a la aplicación inexorable de las leyes. Ahora, ante los casos de resistencia a la ley, se tienen en cuenta las motivaciones que los provocan. Los supuestos de objeción se multiplican con singular rapidez y variedad, y todo hace pensar que el proceso se prolongará. Es una galaxia en expansión. Si la objeción al servicio militar ha señalado en muchos lugares la aparición del fenómeno, inmediatamente se han sumado a ella otras objeciones en diversos campos: fiscal, laboral, educativo, médico, etcétera, dentro de las cuales se plantean a su vez cuestiones concretas muy variadas.

14 Ver Martín de Agar, José T., “Problemas jurídicos de la objeción de conciencia”, Scripta Theologica , 1995/2, pp. 519-543.

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III. VALORACIÓN MORAL DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA El fenómeno, como hemos dicho, interesa a la Iglesia desde sus comienzos, sea porque de siempre ha entendido que la razón última de la obediencia a la autoridad es que ésta proviene de lo alto, sea porque jamás ha renunciado al primado de la conciencia que no consiste en que sea autónoma, sino en el respeto que merece como punto de encuentro entre el hombre y Dios: “en esto y no en otra cosa reside todo el misterio y dignidad de la conciencia moral: en ser el lugar, el espacio santo donde Dios habla al hombre”. 15 De una parte, la doctrina de la Iglesia enseña que la obediencia a las leyes civiles justas es un deber moral, pero al mismo tiempo dice que una ley que se oponga a los mandatos divinos es injusta , no es ley ni merece obediencia sino resistencia, porque antes que ofender a Dios hay que estar dispuesto a desafiar a cualquier poder humano. Así lo ha enseñado siempre, en el terreno doctrinal y en la práctica. 16 De aquí parte la valoración moral cristiana de la objeción de conciencia, 17 que no debe ser un pretexto para que prevalezca un individualismo insolidario, sino la expresión del conflicto, subjetivo y práctico, entre un precepto civil y la conciencia del objetor. Efectivamente, la conciencia no es el conjunto de las propias opiniones o preferencias, ni tampoco la fuente de la moralidad que hace buenas o malas las acciones. 18 Como dice Spaeman: Juan Pablo II, Enc. Veritatis splendor, 58. La Comisión “Iustitia et Pax” de la Conferencia episcopal italiana recuerda que la objeción de conciencia radica no en la autonomía del sujeto frente a la norma, o en el desprecio de la ley del Estado, sino en la fidelidad coherente a los fundamentos morales de la ley civil (Nota pastoral Educare alla legalità , 4 de octubre de 1991, n. 14, en Notiziario della C.E.I. , núm. 8, 30 de mayo de 1991, pp. 207-208. Algunos comentarios a este documento en González Schmal, R., “El derecho de libertad religiosa como derecho humano”, en VV. AA., Las libertades religiosas. Derecho eclesiástico mexicano , México, 1977, pp. 183-184. 17 Una valoración de este tipo en López, T., “La objeción de conciencia: valoración moral”, Scripta Theologica , 1995/2, pp. 497-517. 18 “La coscienza è la via che ci guida verso il bene; non è essa stessa la fonte del bene [...] bene e male non sono atteggiamenti m entali, non sono astrazioni, sono realtà [ ... ] . I valori non sono invenzioni soggettive dell’individuo, ma dimensioni oggettive del reale” (D’Agostino, F., “Veritatis Splendor: tre modi di leggerla”, Vita dell’unione. Bollettino mensile dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani , 51, 1994, p. 2). 15 16

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“la conciencia es en el hombre el órgano del bien y del mal; pero no es un oráculo”. 19 Es el juez que dictamina sobre la adecuación de mi conducta con la ley moral objetiva. 20 Un juicio que —todos tenemos la experiencia— se impone a nuestro ánimo como imparcial, aprobando o reprobando una acción en sí misma, independientemente de que ésta sea o no de nuestro agrado, o pueda reportarnos ventajas o desventajas de otro orden. Cristianamente, la objeción de conciencia no puede expresarse como un simple “no estoy de acuerdo” o un “no lo acepto”, sino como un sentido y quizá lacerante “no, yo no puedo”. 21 La Iglesia considera sagradas la dignidad de la conciencia y “su libre decisión” (GS 4 1b), mas no porque esta decisión sea autónoma, sino al contrario, porque allí, “en lo profundo de la conciencia el hombre descubre una ley que él no se da a sí mismo pero que debe obedecer, y cuya voz lo llama siempre a amar y hacer el bien y a huir del mal” (GS 16); 22 “la conciencia, dice Newman, es el primero de todos los Vicarios de Cristo”. 23 La conciencia es como el puente entre la ley inmutable y las circunstancias cambiantes de cada sujeto y de sus actos concretos. La conciencia no crea la ley moral, pero es la fuente de las decisiones que la aplican, por esto debe buscar adecuarse siempre mejor a la norma moral. Puede equivocarse, pero todo hombre tiene el deber de seguir siempre su conciencia cierta, es decir, en cuanto en ella cree escuchar la voz de Dios: 24 cada cual “percibe y reconoce los mandatos de la ley divina a través de su conciencia, que debe seguir fielmente en toda su actividad para llegar a Dios, su fin. Por tanto, no se le debe coaccionar 1 9 Spaeman, Moralische Grundbegriffe , uso la traducción española de Yanguas, J. M., Ética: cuestiones fundamentales , Pamplona, 1987, p. 94. 20 Una adecuación que es dinámica, es decir, implica la disposición de perfeccionarla a través de la oración, las enseñanzas de la Iglesia y el consejo de otros. 21 A este propósito cita Spaeman el caso de Tomas Moro y concluye: “no le guiaba ni la necesidad de acomodación ni la de rechazo, sino el pacífico convencimiento de que hay cosas que no se pueden hacer. Y esta convicción estaba tan identificada con su yo que el ‘no me es lícito’ se convirtió en un ‘no puedo’ ”. Spaeman, Ética: cuestiones fundamentales , p. 91. 22 Sobre la relación ley de Dios-conciencia, ver Enc. Veritatis splendor, 54-64. 23 “Conscience is the aboriginal Vicar of Christ”, Carta al Duque de Norfolk de 27 de diciembre de 1874, § 5, en Newman, J. H. Card, Certain difficulties ..., vol. 2, Londres, Longmans, Green, & Co., 1898, p. 248; cfr. Catecismo de la Iglesia Católica, 1778. 24 Cfr . García de Haro, R., La vida cristiana , Pamplona, 1992, pp. 543-546.

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a obrar contra su conciencia; y tampoco se le debe impedir que obre según ella, sobre todo en materia religiosa”, dentro de los límites del justo orden público (DH 3). Este papel central que el cristianismo reconoce a la conciencia es, además, fundamental para entender la firmeza y la flexibilidad con que la Iglesia se pone ante la ley civil y, por consiguiente, ante la objeción de conciencia, sin rigideces ni acomodamientos fáciles. A diferencia de posiciones fundamentalistas, la fe cristiana no considera la palabra revelada como una voz del arcano que hay que seguir siempre a la letra sin posibilidad de diálogo con la razón humana; 25 por el contrario, la revelación es diálogo condescendiente de Dios con sus criaturas. A su vez, el magisterio existe en la Iglesia para interpretar y exponer la palabra de Dios, dentro de la tradición y escrutando los signos de los tiempos: los problemas, circunstancias y sensibilidad de cada momento. Con la luz de la gracia y de las enseñanzas de los pastores, la conciencia cristiana se forma y va haciendo personal la norma moral: siguiendo la misma y única ley, cada uno descubre lo que a él le pide Dios en cada momento. Ni todos los preceptos son igualmente obligatorios, ni todos deben practicarlos siempre del mismo modo. La fe cristiana combina perfectamente los elementos humanos y divinos de la religión: cree en el Dios hecho hombre, que al revelarse a Sí mismo, revela el hombre al hombre. Sobre la admisibilidad de la objeción de conciencia civil, el magisterio ha evolucionado (dentro de los principios morales que hemos visto) de forma paralela a como lo ha hecho en relación con los derechos humanos; en particular, la libertad religiosa. Es decir, los planteamientos pasados, que tendían a subrayar los aspectos de orden institucional, universal y abstracto (la autoridad, el bien y el mal objetivos, la ley), se han enriquecido con una mayor sensibilidad por la centralidad del hombre, de su conciencia y de las características de la sociedad en que vive. 25 Sobre las características de la lectura fundamentalista de la Biblia, Pontificia Comisión Bíblica, La interpretación de la Biblia en la Iglesia , Ciudad del Vaticano, Librería Editrice Vaticana, 1993, pp. 63 y ss.

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En una consideración prevalentemente objetiva, la objeción de conciencia era entendida ante todo como la colisión irreductible entre ley moral objetiva y mandato civil, en práctica coincidencia con el deber de resistir a lo que de por sí es malo. Pío XII lo expresaba así: “ninguna autoridad superior se halla facultada para ordenar un acto inmoral; no existe derecho alguno, obligación alguna, permiso alguno de cumplir un acto en sí inmoral, aun cuando sea ordenado, aun cuando el negarse a cumplirlo lleve consigo los mayores quebrantos personales”. 26 Una perspectiva en la que los aspectos personales, subjetivos, de la objeción tenían escasa cabida. Por eso, al plantearse la licitud de la objeción de conciencia militar, el mismo Pío XII respondía con la obligación, general y abstracta, de obedecer las leyes justas: por lo tanto, en caso de necesidad, siendo competencia de la autoridad organizar la legítima defensa de la patria con las armas, “un ciudadano católico no puede apelar a su propia conciencia para negarse a prestar sus servicios y cumplir los deberes determinados por la ley” 27 En ese contexto sólo tendría cabida lo que se ha dado en lla. mar objeción de conciencia obligatoria; en definitiva, los principios son los de siempre, pero la autoridad se considera llamada a determinar los casos concretos en que debe resistirse a la ley y aquellos en que se la ha de obedecer. Sucesivamente, el magisterio se enriquece con la reflexión sobre el papel central que juega la persona (cada una) en el misterio de la salvación, 28 un horizonte en el que la objeción es vista, ante todo, como conflicto entre ley humana y conciencia personal. Concretamente, el Concilio Vaticano II afronta la objeción militar desde una visión que da más relevancia a la conciencia per26 Pío XII, Discurso Nous croyons , 3 de octubre de 1953, en AAS 45 (1953) 738, traducción en Gutiérrez G., J. L. (ed.), Doctrina pontificia. Documentos jurídicos , Madrid, BAC, 1960, p. 409. 27 Pío XII, Radiomensaje de Navidad, 23 de diciembre de 1956, en AAS 49 (1957) 19, traducción en Gutiérrez G., J. L. (ed.), Doctrina pontificia. Documentos jurídicos , p. 588. Cfr. Mausbach, J., y Ermecke, G., Teología moral católica , III, Pamplona, 1974, p. 69, que tratan de justificar moralmente la objeción militar por la vía de la conciencia inculpablemente errónea. 28 Cfr. entre tantos pasajes: Concilio Vaticano II, Const. Gaudium et spes , 3.

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sonal; en primer lugar, porque no pretende establecer un criterio válido para todo cristiano, de suerte que, sin pronunciarse directamente sobre su conveniencia, deja clara su admisibilidad, cuando considera equitativo “que las leyes provean con humanidad en favor de quienes, por motivos de conciencia, rehusan el uso de las armas, mientras que en cambio aceptan otra forma de servir a la comunidad humana”, al tiempo que encomia a quienes sirven en el ejército como instrumentos de la seguridad, de la libertad y de la paz de los pueblos (GS 79c y e). Por tanto, no todos tenemos por qué objetar las mismas prescripciones y sólo ésas, como movidos por leyes simplemente exteriores, sin tener en cuenta la conciencia o como si ésta fuera una e idéntica para todos. 29 Por el contrario, la visión cristiana considera a cada persona como querida por Dios por sí misma, única e irrepetible, con una vocación propia y distinta. Como dice Spaeman, La dignidad del hombre descansa en que es una totalidad de sentido; lo bueno y correcto objetivamente, para que sea bueno, debe ser considerado también por él como bueno, ya que para el hombre no existe nada que sea tan sólo “objetivamente bueno”. Si no lo reconoce como bueno, entonces justamente no es bueno para él. Debe seguir su conciencia; lo cual tan sólo quiere decir que debe hacer lo que tiene por objetivamente bueno, cosa que en el fondo es algo obvio: realmente bueno es sólo lo que tanto objetiva como subjetivamente es bueno. 30

Esto ha llevado a algunos autores católicos a distinguir entre objeciones de conciencia obligatorias y facultativas . 31 Es obligatoria aquella objeción que viene exigida para todos por la doctrina moral cristiana, en cuanto corresponde a un precepto básico y unívoco de la ley divina, como el “no matarás”, tal es, por ejemplo, la objeción al aborto o a cualquier práctica contra la vida de un inocente. 29 Cfr . Rom. 14, 1-23. 30 Spaeman, Ética: cuestiones fundamentales , p. 94. 31 Desde este punto de vista, D’Agostino considera

verdadero objetor sólo a quien objeta por deber. “L’obiezione di coscienza nella prospettiva di una società democratica avvanzata”, Il Diritto Ecclesiastico, 1992, P. I, p. 66. Cfr. Possenti, V., “Sull’obiezione di coscienza”, Vita e Pensiero, 1992, p. 666; Cotta, S., Coscienza e obiezione ..., pp. 114-117.

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Sería facultativa la objeción de conciencia al servicio militar, porque el bien de la paz y el rechazo en principio de la violencia no prohíben el recurso a la misma cuando no haya más remedio. Esta distinción es útil si se tienen en cuenta sus límites, porque, siendo la conciencia personal el juez último del actuar moral, un cristiano puede sentirse tan obligado a objetar el servicio militar como el aborto: en este sentido, toda objeción es —por definición— obligatoria. Todos objetan porque sienten el deber de hacerlo, otra cosa es que ese deber sea directa y universalmente deducible de la ley moral, o bien fruto de la interpretación personal o de la sensibilidad del objetor. 32 IV. L A I GLESIA OBJETORA Todo lo cual nos lleva a otra perspectiva desde la que la Iglesia contempla la objeción de conciencia civil, porque, además de afrontar el tema desde el punto de vista ético, la Iglesia católica, al proclamar la libertad religiosa de todos los hombres y confesiones, 33 reivindica para sí la misma libertad, no sólo en cuanto única Iglesia de Cristo, sino “también en cuanto sociedad de hombres que tienen derecho a vivir en la sociedad civil según las prescripciones de la fe cristiana”; en consecuencia, “los fieles cristianos, como los demás hombres, gozan del derecho civil a que no se les impida vivir según su conciencia” (DH 13b y c). Esto quiere decir que la Iglesia y sus miembros también recurrirán a la objeción de conciencia civil cuando lo consideren necesario. La perenne enseñanza cristiana de que hay que obedecer a Dios antes que a los hombres, que en la historia se ha resuelto tantas veces en el padecer por la justicia, encuentra en los modernos derechos de libertad religiosa y de conciencia el marco de su efectividad en la sociedad civil. El testimonio de coherencia con la fe que se pide a todo fiel cristiano le llevará a objetar allí donde su conciencia le prohíba dar cumplimiento a prescripciones contrarias a la moral. 32 Podrían citarse igualmente como ejemplo de esta distinción el sigilo sacramental (que obliga siempre) y el servicio militar de eclesiásticos ( cfr. c. 289). 33 Concilio Vaticano II, Declaración Dignitatis humanae.

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Para tutelar la conciencia de los fieles, la Iglesia procura dialogar con el Estado, a fin de orientar la legislación civil en sentido respetuoso con la doctrina cristiana; pero esto no siempre es asequible, de aquí que la protección de la conciencia requiera, quizá más hoy que en otros tiempos, oportunas orientaciones pastorales, para que los católicos conozcan sus deberes y, ejerciendo sus derechos cívicos, defiendan su conciencia. 34 El deber de resistir puede concretarse en el deber de objetar, de reclamar el derecho de hacerlo, también por el valor de testimonio que ello tiene. La sociedad plural en que vivimos se orienta con frecuencia en sentido contrario a la moral cristiana; por su parte, las llamadas leyes permisivas tantas veces no se muestran tales en la práctica, sino que, de hecho, imponen (a pesar de la tolerancia en que dicen inspirarse) acciones que van contra la conciencia. Los católicos tienen el deber de respetar la conciencia de los demás, pero al mismo tiempo tienen el deber de servirse de los medios legítimos a su alcance para salvar su conciencia. Son muchos los asuntos en que legalidad y moralidad pueden ser divergentes: días de fiesta, 35 educación e investigación, familia, sexualidad, asistencia religiosa, actividades sociales, etcétera. Un terreno especialmente sensible es el del respeto a la vida, punto de partida para el respeto de cualquier otro derecho. La Iglesia considera absolutamente irrenunciable el precepto divino “no matarás”, y, ante situaciones de hecho contrarias a este mandamiento, reclama de sus fieles una actuación social decidida y conforme con el Evangelio. En la encíclica Evangelium vitae, Juan Pablo II, además de proclamar solemnemente la maldad intrínseca de los atentados 34 Cfr . Martín de Agar, José T., “El derecho de los laicos a la libertad en lo temporal”, Ius Canonicum , 1986, pp. 531-562. 35 Recientemente se ha planteado el caso de un católico español que, llamado a presidir una mesa electoral en domingo, recurrió la designación alegando su deber de celebrar adecuadamente el día del Señor. La objeción no fue acogida por la autoridad. Presenta el caso y lo comenta J. Bogarín Díaz (“La protección de la libertad religiosa y de conciencia por la vía ordinaria: un caso de insensibilidad”, VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, Granada, 13-16 de mayo de 1997, versión mecanográfica que manejamos por gentileza del autor).

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a la vida inocente (aborto y eutanasia, sobre todo), recuerda a los fieles que ante “una ley intrínsecamente injusta, como es la que admite el aborto o la eutanasia, nunca es lícito someterse a ella”, porque las “leyes de este tipo no sólo no crean ninguna obligación de conciencia, sino que, por el contrario, establecen una grave y precisa obligación de oponerse a ellas mediante la objeción de conciencia” (EV 73). 36 La posibilidad de objetar es parte esencial de la libertad de conciencia, en correspondencia a “la obligatoria afirmación del propio derecho a no ser forzados a participar en acciones moralmente malas”; por tanto, “el rechazo a participar en la ejecución de una injusticia no sólo es un deber moral, sino también un derecho humano fundamental [ ... ] un derecho esencial que, como tal, debería estar previsto y protegido por la misma ley civil”, para garantizar la libertad de quienes la ley llama a colaborar en tales crímenes. Por otra parte, “quien recurre a la objeción de conciencia debe estar a salvo no sólo de sanciones penales, sino también de cualquier daño en el plano legal, disciplinar, económico y profesional” (EV 74). La objeción de conciencia es básicamente personal como lo es la conciencia en nombre de la cual se ejerce. De todas formas, así como la libertad de conciencia puede presentar aspectos colectivos e institucionales, sobre todo cuando está conectada con una determinada confesión, también una suerte de objeción puede ser ejercida por las mismas confesiones y por otras entidades de inspiración religiosa, sea para salvaguardar su propia identidad, sea para garantizar la conciencia de los que en ellas trabajan y de quienes recurren a sus servicios. Estas instituciones, por el deber de coherencia que sobre ellas incumbe, tienen el derecho a negar su colaboración en actividades impuestas por las leyes que sean contrarias a su ideario. En el tema de la defensa de la vida, sería el caso de los hospitales y demás centros asistenciales o de investigación de inspiración católica. Tanto más cuanto que aborto, esterilizaciones,

36 Ver, también, Pontificio Consiglio della Pastorale per gli Operatori Sanitari, Carta degli operatori sanitari , Ciudad del Vaticano, 1994, n. 143.

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eutanasia son prácticas en sí mismas ajenas a los fines de ayuda a la vida que esos centros se proponen. También en otros campos, la Iglesia y demás entidades de inspiración católica tienen el deber y el derecho de oponerse a acciones u orientaciones contrarias a la moral católica impuestas por las leyes. Piénsese en las escuelas ante programas obligatorios de educación sexual o de otras materias relevantes para la formación de sus alumnos; en organizaciones humanitarias a las que se pretende implicar en planes oficiales de ayuda que incluyen la difusión de métodos anticonceptivos. V. L A I GLESIA OBJETADA Pero las relaciones entre la objeción de conciencia y la Iglesia no terminan aquí. Conviene plantearse la situación contraria en la que la Iglesia (o más bien su organización o sus leyes) pueden ser rechazados por alguien por motivos de conciencia. La cuestión presenta dos vertientes distintas: la de objeción civil que de alguna manera se plantea contra la Iglesia, y la de la objeción de conciencia en la Iglesia. Pueden estar relacionadas, pero los ordenamientos en que se plantean son diversos: el civil y el canónico. No pocas veces sucede que el objetor intenta trasladar los efectos de su acción del uno al otro. En principio, parece difícil que puedan presentarse supuestos de objeción civil contra la Iglesia, porque las leyes civiles ni imponen la adhesión a la misma, ni siquiera el cumplimiento de los deberes que tal adhesión comporta. Por su parte, la Iglesia, por su misma doctrina, se considera obligada, como cualquier otra confesión o grupo, a respetar las libertades civiles de religión y conciencia de todos, también la de sus propios fieles, los cuales tienen el derecho civil de apartarse de la Iglesia, sin ninguna necesidad de alegar que encuentran óbice de conciencia para confesar la doctrina católica o para cumplir alguna ley eclesiástica. Parece, pues, claro que estos casos no representan supuestos de objeción. Pero si el Estado no se considera competente para obligar a los ciudadanos a cumplir sus deberes religiosos (ni la Iglesia pretende que lo haga), también es cierto que los poderes civiles

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son igualmente incompetentes para entrometerse en las decisiones internas, doctrinales o jurídicas de las confesiones religiosas, entre ellas las que se refieren a las consecuencias canónicas de la desobediencia a la autoridad eclesiástica. No han faltado disidentes que, mientras invocan su libertad religiosa para apartarse de las leyes de la Iglesia, pretenden después evitar las consecuencias canónicas de tal apartamiento, recurriendo a las autoridades civiles como objetores. Hay que decir que, en principio, dichas autoridades se inhiben de juzgar sobre tales cuestiones. A pesar de ello, las cosas no son tan simples, porque en la práctica no es posible una separación radical entre el orden civil y la vida religiosa de los ciudadanos, tanto menos cuando esa vida transcurre en el seno de una determinada confesión. El derecho eclesiástico del Estado tiene precisamente como objeto propio ordenar según justicia las repercusiones que la vida religiosa (individual o colectiva) que los ciudadanos tiene en la convivencia social. 37 La Iglesia y sus institutos viven formando parte de la comunidad política; en sus actividades de carácter social, deben adecuarse a los principios y normas del ordenamiento secular, el cual a su vez tendrá más o menos en cuenta la naturaleza religiosa de esas iniciativas. La posibilidad de que puedan originarse conflictos de conciencia depende del modo y medida en que el Estado intervenga en esas áreas, colabore con la Iglesia o conceda relevancia civil al ordenamiento canónico, prestando su apoyo a determinadas disposiciones eclesiásticas. En el pasado, situaciones de ese tipo han podido darse en países confesionales; por ejemplo: enseñanza obligatoria de la religión católica, obligación civil para los católicos de contraer matrimonio canónico, participación obligada en ritos religiosos. Debe advertirse que tales situaciones se daban igualmente en países 37 Ver, entre tantos: D’Avack, P. A., Trattato di diritto ecclesiastico italiano , parte generale, 2ª ed., Milán, 1978, pp. 3-46; González del Valle, J. M., Derecho eclesiástico español, 4ª ed., Oviedo, 1977, pp. 55-78; Hervada, J., “Bases críticas para la construcción de la ciencia del derecho eclesiástico”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, III, 1987, pp. 25-37; Vázquez García-Peñuela, J. M., “El objeto del derecho eclesiástico y las confesiones religiosas”, Ius Canonicum , 1994, pp. 279-290.

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de diversa confesionalidad (incluso laica), era lo común para la sensibilidad de la época; 38 por lo demás, el margen de tolerancia que se concedía a los ciudadanos de otras confesiones era normalmente suficiente para resolver tales conflictos. En nuestros días, la colaboración que el Estado ofrece a la Iglesia, partiendo del respeto a la igualdad y a la libertad religiosa de todos, tiene como premisa la aceptación voluntaria de esa colaboración por quienes de ella se valen: las posibilidades de conflicto directo son verdaderamente escasas. En el ámbito laboral, se han presentado algunos conflictos entre entidades católicas y algún trabajador que, al decidir desvincularse de sus deberes de católico, ha sido despedido. Pueden ser casos de objeción de conciencia relativa, 39 que manifiestan las consecuencias civiles que puede tener un acto de contenido religioso. Para resolverlos, hay que tener en cuenta la libertad religiosa del individuo junto al derecho de la entidad católica a salvaguardar su identidad. Por otro lado, que la libertad religiosa incluya el poder abandonar una religión no quiere decir que ese abandono no haya de tener ninguna consecuencia civil, sobre todo cuando la adhesión las había tenido. VI. L A OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA I GLESIA A partir sobre todo del Concilio Vaticano II, se ha planteado también la posibilidad de la objeción de conciencia en la Iglesia, es decir, dentro de la sociedad eclesiástica, en el derecho canónico. El problema es delicado y ha recibido respuestas en ambos sentidos, que en todo caso coinciden en la necesidad de deter-

38 Por ejemplo, la situación de los no anglicanos en Inglaterra después del Test Act de 1673 e incluso tras el Acta de emancipación de 1829 o las leyes prusianas contra la Iglesia (1872-1874). 39 Son aquellos en los que la norma civil no impone un deber absoluto de obrar contra conciencia, sino sólo como condición o requisito para obtener o conservar determinada situación jurídica. Sobre este tipo de objeción, ver Martínez Torrón, J., “La objeción de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1, 1985, pp. 456-458.

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minar con precisión las similitudes y diferencias entre los contextos sociojurídicos civil y eclesiástico. 40 Ciertamente, la persona humana es una y la misma en ambos contextos y en ambos deben ser respetados su dignidad y sus derechos de naturaleza. Al mismo tiempo, es igualmente verdad que el ordenamiento jurídico de cada sociedad está determinado por la naturaleza y fines propios de la misma. La sociedad civil y la sociedad eclesial no son completamente simétricas, median entre ellas diferencias que no permiten sin más el traslado de las instituciones o recursos jurídicos de una a la otra. La comunidad política es una sociedad natural, necesaria y no de fines específicos, sino comprensiva de los distintos aspectos de la vida humana; lo que aglutina a sus miembros no es el hecho de compartir una filosofía, una ética o una religión, ni la realización en común de unas concretas actividades o fines; al contrario, lo que caracteriza la sociedad de nuestro tiempo es el pluralismo. El bien común es un fin genérico; consiste en procurar las mejores condiciones de existencia que favorezcan el desarrollo de los variados intereses personales compatibles con la vida social. De hecho, 40 De sentido positivo es la propuesta de Bertolino, quien estudia la libertad de conciencia civil con el fin de “rifletterne in modo quasi speculare, le principali valenze all’interno del diritto ecclesiale ”, al tiempo que reconoce los límites de este método y la sensibilidad que tales límites requieren, no sólo teórica sino también práctica, de aquí que él mismo postula que, más allá de la disquisición doctrinal, “ogni soluzione vada provata all ’interno di un concreto quadro di riferim ento”, Bertolini, R., “La libertad de conciencia”, pp. 39-40. Considerando precisamente el contexto eclesial, Errázuriz critica la posibilidad de la objeción de conciencia en el interior de la Iglesia, recordando que la distinción entre moral y derecho no puede significar la consideración de la normativa canónica como si fuera simplemente “un ordine disciplinare meramente esterno che non vincolerebbe le coscienze”, no sólo porque en la Iglesia la disciplina está al servicio de la comunión, sino también porque la “la dimensione giuridica dei beni salvifici ed ecclesiali costituisce una dimensione di vera giustizia, che di conseguenza comporta di per sé un’obbligatorietà morale”. Reconoce de todas formas que “anche nella Chiesa le leggi umane, e più in generale tutte le norme e gli atti umani, possono discostarsi in vari modi dalla legge divina, e ciò dà luogo ai conseguenti problem i circa il valore giuridico e morale di tali norme ed atti nella m isura in cui si rivelino imperfetti o addirittura ingiusti ” (“Verità e giustizia, legge e coscienza nella Chiesa: il diritto canonico alla luce dell’enciclica Veritatis splendor ”, Ius Ecclesiae, 7, 1995, pp. 285, 286 y 288). También Lo Castro (Legge e coscienza , pp. 56-61) se ha planteado, en un plano más bien teórico, el problema de los posibles conflictos entre norma y conciencia dentro del orden canónico, reconociendo que pueden existir, pero una suerte de conexión con el derecho divino de todas y cada una de las normas canónicas haría imposible admitir la objeción.

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son parte esencial de ese bien común las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos, a través de los cuales cada uno proyecta hacia el exterior su personalidad. La Iglesia, en cambio, es una sociedad sobrenatural, por su origen, por la misión específica que está llamada a cumplir y por los medios que emplea. Es voluntaria, y está basada en la comunión: en primer lugar con Dios (invisible), pero también en la libre y manifiesta adhesión (comunión visible) a su doctrina (que incluye aspectos morales), la participación en el culto y el respeto de su orden jerárquico y disciplinar, 41 aspectos que contienen los elementos fundamentales de su identidad. Es una comunidad religiosa. A esta dimensión de la vida humana se circunscribe su actividad, su estructura organizativa, su orden interno, su derecho. El pluralismo y la diversidad tienen en la Iglesia un espacio amplio, fundado y al mismo tiempo limitado por las exigencias de la comunión, 42 contra la cual simplemente se está fuera de la Iglesia. Toda iniciativa o actividad dentro de la Iglesia debe respetar y ser coherente con la naturaleza y misión de ésta; de lo contrario, puede decirse que no tiene en ella su ámbito de expresión, por muy legítima que pueda ser en otros ámbitos. Por otro lado, la objeción de conciencia nace en un contexto ligado a una concreta noción de polis y de su ordenamiento, en el que el respeto de la libertad humana se entiende jurídicamente como incompetencia de la sociedad y de la autoridad para vincular las opciones religiosas, éticas o ideológicas de los ciudadanos. Lo cual trae consigo, como manifestación de la libertad de conciencia, la posibilidad de objetar, de oponer a los mandatos legales la propia libertad que la misma ley reconoce y tutela. El equilibrio entre ambos es el problema que toca al derecho civil afrontar: balance de intereses y de perjuicios, de autoridad y de libertad, de autonomía y de solidaridad, de orden público. Un planteamiento de este tipo no parece tener cabida en el seno de la sociedad eclesiástica, donde las creencias (y el compor41 Cfr . Congregación para la Doctrina de la Fe, Carta Communionis notio, 28 de mayo de 1992, n. 4, c. 205. 42 Ver Schouppe, J. P., “Opinión dans lÉglise et recherche théologique: deux libertès fondamentales à l’examen (cc. 212 et 218)”, Fidelium Iura , 5, 1995, pp. 85-116.

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tamiento que tales creencias exigen) forman parte, por definición, de la misma estructura de la sociedad y del vínculo de pertenencia de sus miembros. No me parece posible hablar en la Iglesia de libertad de conciencia en sentido unívoco a como se considera en la sociedad civil. Como consecuencia, estoy de acuerdo con Errázuriz en que no puede hablarse de objeción de conciencia, en cuanto ésta presupone un conflicto más o menos generalizado entre norma y conciencia personal, que siendo “típico di una situazione in cui manca il consenso sociale su questioni di particolare rilievo per la convienza civile, non é compatibile con le esigenze comunionali derivanti dall’apparteneza alla Chiesa ” . 43 Efectivamente, situaciones de divergencia entre legalidad y moralidad 44 encuentran más posibilidades reales de verificarse en los ordenamientos civiles, que tienden a inspirarse en criterios políticos, que en el ordenamiento de la Iglesia, cuyas normas humanas pretenden expresar positivamente las exigencias de la ley divina, la cual además exige el respeto del sagrario íntimo del hombre; de ahí que el ordenamiento de la Iglesia haya conservado elementos de flexibilidad hoy prácticamente desconocidos en los derechos estatales. 45 Con todo, conviene recordar que la objeción de conciencia es, en sí misma, un conflicto personal: entre conciencia y norma jurídica humana, que puede o no tener como causa la divergencia objetiva entre el precepto que se rechaza y la ley moral. 46 Sobre esta base, puede afirmarse que también en el interior de la comunión eclesiástica pueden darse conflictos de conciencia, situaciones objetivas o subjetivas en las que la prescripción canónica sea percibida por el fiel como contraria al dictamen de su conciencia, que tiene obligación moral de seguir. Errázuriz, C. J., Verità e giustizia ..., cit., p. 291. Cfr. Bertolino, R., “L’obiezione di coscienza nello Stato e nella Chiesa”, Folia Theologica , 5, 1994, pp. 40-41. 45 Cfr. Errázuriz, C. J., Verità e giustizia , pp. 287 y ss. 46 En el tema de la valoración cristiana de la objeción de conciencia hay que disipar un equívoco: la objeción de conciencia se plantea como una contraposición entre norma positiva humana y conciencia personal, no como choque entre norma moral objetiva y conciencia, ni tampoco como conflicto entre ley humana y ley moral. Hay que distinguir también entre ley de Dios (la moral, que el magisterio enseña sin falla) y ley humana (ley o precepto eclesiástico o canónico). 43 44

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Hay que insistir en que no se trata aquí de consagrar un inexistente derecho a la desobediencia a los pastores, a disentir del magisterio en cuestiones de fe y costumbres 47 o, en suma, a quebrantar la comunión. En estos casos, el fiel que se considere incapaz de permanecer en ella, no puede pretender que la Iglesia lo admita dentro de la comunión mientras él mismo se coloca fuera: el bien de la comunidad, por otra parte, exige que esos atentados a la comunión sean detectados, declarados y, si es necesario, castigados con las penas determinadas por el derecho, al fin de restablecerla. Me refiero a conflictos que pueden surgir en el ámbito de la comunión eclesial, por defectos o imperfecciones del ordenamiento en sus aspectos humanos, que pueden simplemente ser circunstanciales, pero no por ello menos reales y lacerantes. Las causas pueden ser varias: desde el error invencible del objetor, al precepto (general o singular) verdaderamente injusto. Las diferencias antes apuntadas entre la sociedad civil y la Iglesia hacen que, de hecho, el fenómeno de la objeción de conciencia no se haya manifestado en la sociedad eclesial con la misma intensidad y fuerza expansiva que en el ámbito del Estado. No pocos casos en que se ha pretendido recurrir a ella (me refiero al tema de los divorciados que vuelven a casarse), en realidad no son casos de objeción de conciencia, sino las consecuencias eclesiales de una situación que, al menos desde el punto de vista jurídico, es objetivamente irregular. De todas formas, puede pensarse en posibles conflictos pasados o presentes, por ejemplo: la obligación (hoy inexistente) de confesar los propios pecados a un determinado sacerdote; 48 ciertas delaciones obligatorias; 49 el respeto por la sensibilidad litúrgica de determinadas personas o grupos; la posibilidad de negarse a prestar juramento en los procesos (cc. 1532, 15622 § 2) o de responder; la obligación de alguien puede sentir de salvar el propio voto en una decisión colegial, puede entrar en colisión con el deber de guardar secreto (cc. 1455, 1609 § 4); al cumplir el deber que les incumbe de proveer a la educación cristiana de 47 48 49

Ver Enc. Veritatis splendor, 54-55 y 64. Cfr. CIC, 1917, cc. 518-523, 1361. Cfr . CIC, 1917, c. 1361 § 3, y CIC, 1983, c. 240 § 2.

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sus hijos (c. 793), los padres podrían encontrar problemas de conciencia ante determinadas opciones pastorales obligatorias. La misma evolución del derecho canónico hacia una mayor apreciación y tutela de los derechos de la persona y del fiel confirma la relevancia jurídica de estos posibles conflictos y la tendencia a prevenirlos. Una sensibilidad quizá mayor hoy que antes, pero no nueva: son antiguos los varios mecanismos jurídicos que permiten acoger y resolver posibles conflictos de conciencia, sin que por ello deba sufrir detrimento la comunión eclesiástica: piénsese, por ejemplo, en la relevancia canónica de la ignorancia, el error o la duda (cc. 14, 15, 1323 2º); en las muchas ocasiones en que las mismas normas prevén su propio incumplimiento, si media justa causa o situación de necesidad (que, en principio, debe apreciar el obligado a cumplirlas: cc. 1323 4º, 1324 5º); en la posibilidad de dispensar de las leyes eclesiásticas con justa y razonable causa (c. 90) o en la misma costumbre contra legem y, en definitiva, en la común convicción de que las leyes humanas dejan de obligar con grave incommodo o si devienen causa u ocasión de pecado. Para estos y otros remedios previstos en el derecho (equidad, epiqueya, tolerancia, etcétera) no excluyen a priori que puedan existir situaciones de objeción de conciencia en la Iglesia. A mi entender, sucede que el derecho canónico posee las bases (el respeto de la conciencia recta del fiel) y la flexibilidad suficientes para acogerla, sin tener que recurrir para justificarla o admitirla a una supuesta libertad religiosa o de conciencia que, en el significado común de esos términos, no tienen cabida en la sociedad eclesiástica, pues son derechos típicos de la sociedad civil. 50

50 Existen también en la Iglesia derechos fundamentales de los fieles que pueden tener alguna semejanza o paralelismo con la libertad religiosa civil, como el de libertad de investigación en las ciencias sagradas (c. 218), el de manifestar las propias opiniones en materias eclesiales (c. 212 § 3) o el de libertad de espíritu (c. 214), pero —sin negar tal similitud— el origen histórico y la construcción dogmático-jurídica de estos derechos los distingue claramente de la libertad religiosa, entre otras cosas porque todos ellos presuponen el asenso a la doctrina católica y la aceptación de la disciplina canónica. Cfr. Martín de Agar, José T., “Libertad religiosa de los ciudadanos y libertad temporal de los fieles cristianos”, Persona y Derecho, 18, 1988, pp. 49-63; Fuenmayor, A. de, La libertad religiosa, Pamplona, 1974, p. 18.

LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Carlos C ÁZARES L ÓPEZ José Luis P EÑA DE H OYOS S UMARIO : I. En qué creen los testigos de Jehová . II. El asunto de la bandera . III. El tratamiento médico. IV. Aspectos legales . V. Cuál es la base que norma el criterio de los testigos de Jehová . Considero un privilegio poder hablar ante este respetable auditorio sobre “Los testigos de Jehová y la objeción de conciencia”. Hace diez años hubiera sido imposible tratar este tema de la conciencia tan libremente como se está haciendo en este seminario. Y el que nosotros como testigos de Jehová podamos expresarnos libremente hoy delante de ustedes es, en sí mismo, una muestra de la libertad de expresión y de conciencia que se va generando en nuestra sociedad. Debido al tema que consideraremos, es importante hacer un breve resumen de quiénes somos los testigos de Jehová y por qué estamos incluidos en un simposio sobre el tema de la objeción de conciencia. Algunos de ustedes ya conocen algo sobre los testigos de Jehová, pero otros, no. Por eso, haremos un breve resumen de nuestras creencias, lo cual nos plantean ciertas objeciones de conciencia. I. E N QUÉ CREEN LOS TESTIGOS DE J EHOVÁ Los testigos de Jehová tienen presencia desde el principio de siglo en México. En 1930 se registró ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a los Estudiantes Internacionales de la Bi255

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CARLOS CÁZARES Y JOSÉ LUIS PEÑA

blia, como se conocía entonces a los testigos de Jehová. 1 Los testigos de Jehová creen en la Biblia como la Palabra de Dios. Todas sus doctrinas están basadas en la Biblia. Creemos principalmente en el Dios de la Biblia, cuyo nombre es Jehová. Ese nombre aparece más de siete mil veces en la Biblia. Uno de los pasajes es Salmo 83, 18, y dice: “para que la gente sepa que tú, cuyo nombre es Jehová, tú solo eres el Altísimo sobre toda la tierra” 2 . Así que creemos que el Dios todopoderoso es Jehová o Yahveh, como aparece en algunas Biblias católicas. Creemos en Jesucristo como el Hijo de Dios, quien tuvo una existencia prehumana y fue enviado desde el cielo para que naciera de una virgen judía en la tierra, y, después, este hijo fiel entregó su vida a favor de la humanidad. Este sacrificio es lo que da esperanza a la humanidad para el futuro. Creemos también firmemente en el Reino de Dios, en manos de Jesucristo, como la única esperanza de paz y felicidad para toda la humanidad. Ese reino lo pedimos en la oración del padre nuestro, como lo hace la mayor parte de la gente, cuando decimos: “venga tu reino” (Mateo 6, 9, 10). Por otra parte, las creencias que regulan sus relaciones sociales con el mundo que les rodea y con el Estado también están regidas por la Biblia. Se apegan estrictamente al mandato de Cristo Jesús de “paguen a César lo que es de César” (Lucas 20, 25). Así, los testigos de Jehová pagan puntualmente sus impuestos, no objetan a esto. Obedecen las leyes del país donde viven, mantienen sus casas limpias, respetan a las autoridades y a las instituciones que éstas representan, envían a sus hijos a las escuelas públicas, y en general llevan vidas normales como el resto de la gente. Realmente, su modo de vivir y sus creencias no son contrarias al modo normal de vivir de la gente. Sin embargo, debido al entendimiento bíblico que tenemos, sí hay ciertos asuntos o procedimientos que para algunas personas son comunes, normales y hasta aceptables, pero que para nosotros se han convertido en lo que llamamos “objeción de conciencia”. 1 Secretaría de Gobernación , oficio número 5,870, expediente 2,340 (29)-263, de 2 de junio de 1930. 2 Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras (con referencias) , 1987. A menos que se indique lo contrario, todos los textos que se citan se basan en esta fuente.

LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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Es apropiado darles ahora una explicación breve sobre estos asuntos para tratar de entender nuestra posición. II. E L ASUNTO DE LA BANDERA Muchos niños de los testigos de Jehová son expulsados de las escuelas o se les condiciona su educación, porque no saludan la bandera. Sin duda, ustedes han leído mucho acerca de esto en los periódicos. Fundamentalmente, un testigo de Jehová no participa en las ceremonias cívicas por razones de conciencia. Nuestra base está en el mandamiento bíblico que se encuentra en Éxodo 20, 3-6 donde, según la Biblia Católica de Jerusalén, leemos: “no habrá para ti otros dioses delante de mí. No te harás escultura ni imagen alguna ni de lo que haya arriba en los cielos, ni de lo que hay abajo en la tierra, ni de lo que hay en las aguas debajo de la tierra. No te postrarás ante ellas ni les darás culto, porque yo Yahveh, tu Dios, soy un Dios celoso”. 3 Y, durante una de las tentaciones, Cristo Jesús también enunció este principio, registrado en Lucas 4, 8: “está escrito: Adorarás al Señor tu Dios y Sólo a él darás culto ”. 4 En consecuencia, los testigos de Jehová sólo dan su adoración a Dios, y en ningún caso a alguna imagen o representación alguna en la tierra. Los emblemas de las naciones siempre tienen imágenes o figuras representativas de una nación. Y, frecuentemente, se usan en las ceremonias las expresiones “dar reverencia”, “dar culto”, etcétera, lo cual es objetable para alguien que sólo quiere dar reverencia, culto, adoración al Dios Todopoderoso. Pero los testigos de Jehová nunca tomarán una acción en contra de alguno de estos emblemas que representan a las naciones, ni harán algún acto falto de respeto, ni usarán palabras en contra de los símbolos patrios, pues si están pidiendo respeto para su modo de pensar, tienen que mostrar respeto a los sentimientos de otras personas que consideran esos emblemas como algo sagrado. 3 4

Biblia de Jerusalén , Bilbao, Grafo, 1975. Idem .

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Ésta es una explicación, para que entiendan nuestra posición. Yo sé que si se les diera la oportunidad, sin duda ustedes tendrían muchos argumentos y contra argumentos, puntos de vista, explicaciones diferentes o hasta quizá alguna otra interpretación de los textos que les he citado. Pero aquí de lo que se trata es que hay personas que consideran el asunto de dar reverencia a los símbolos patrios de manera diferente a como lo consideran la mayoría de las personas. Los niños de los testigos de Jehová tienen esta convicción muy firme hasta tal grado que pueden dar una explicación razonada a los maestros o autoridades que les pregunten. Y aquí con esto podemos contestar dos preguntas que surgieron en otra de las sesiones del simposio. Son los niños individualmente quienes presentan esta objeción delante de los maestros. Aunque los padres tienen cierto derecho, los niños tienen la capacidad de presentar esta objeción. Alguien dijo ayer que habría que tener cuidado para que no fuera solamente un capricho la objeción de conciencia. Quiero decir que no es fácil para los niños hablar con un maestro, un gigante (así lo veía yo cuando era pequeño), y decirle, “maestro, no puedo saludar la bandera, porque soy testigo de Jehová”. Ninguna otra persona que no sea testigo de Jehová, ningún otro niño, va a hacerlo. Nadie por alguna conveniencia va a hacerlo. Así que no hay que preocuparse, pues los únicos que lo harán son los niños testigos de Jehová. Esta convicción viene de su entendimiento de la Biblia. No obstante, estos niños nunca faltan el respeto a los símbolos patrios, sino que permanecen en posición de firmes durante la ceremonia. Por lo general son niños muy ordenados. Esta posición de los testigos de Jehová no debe tomarse como una actitud rebelde o falta de respeto hacia las autoridades. Nos apegamos al mandato bíblico de Romanos 13, 1: “toda alma esté en sujeción a las autoridades superiores, porque no hay autoridad a no ser por Dios; las autoridades que existen están colocadas por Dios en sus posiciones relativas”. Nosotros creemos esto; por eso respetamos a las autoridades; nunca participaremos en revueltas o cosas por el estilo en contra de algún gobierno. Nos sujetamos a las autoridades, y sólo rechazamos hacer

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lo que las autoridades dicen cuando éstas nos mandan algo que está en conflicto con los mandatos de Dios. Esta posición la hemos tenido que explicar delante de muchas personas con autoridad. Muchas veces lo explicamos delante del gobierno y ante autoridades de educación. Aunque algunas de estas autoridades no están de acuerdo con nuestro modo de pensar, han llegado a comprender que nuestra posición es de conciencia y que tenemos derecho a pensar diferente. Como consecuencia, algunas autoridades han defendido a los niños para que no pierdan su educación, a pesar de tener una convicción diferente en este respecto. Por ejemplo, la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de Nuevo León ha sostenido reiteradamente, según la recomendación 21/96, lo siguiente: Por cuanto a la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacional[es], reiteramos lo abundado con anterioridad, en el sentido de que es obligatorio para todos los mexicanos el respeto hacia los símbolos patrios, no así la veneración y el culto por los mismos, ya que esto debe ser el resultado de la propia afección surgida espontáneamente de la esfera íntima de cada individuo, en cuyo ámbito no tiene razón la aplicación de norma alguna. 5

Algunos países ya han legislado a favor de que se respete esta postura de los testigos de Jehová. Por ejemplo, en Argentina, en la resolución número 1,818 del 14 de agosto de 1984, se estableció: Que ante la existencia de corrientes religiosas que rechazan la veneración de símbolos o elementos extensos por considerar incompatible dicha actitud con sus creencias: Por ello, E L MINISTRO DE E DUCACIÓN Y J USTICIA RESUELVE: Artículo 1º. Modificar el último párrafo del punto Bandera Nacional B.2 de la Resolución No. 1,535/78, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Los alumnos no podrán renunciar a este honor salvo por razones de carácter religioso, fundados en los principios sustentados por cualquiera de las religiones y/o cultos reco5 Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León. Recomendación núm. 21/96, Monterrey, Nuevo León, 31 de diciembre de 1996.

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nocidos por el Estado Nacional e inscritos en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación. Artículo 2º. Extiéndase la aplicación de este principio a la veneración, ostentación o portación del Escudo Nacional, escárpela y distintivos con los colores patrios, y la entonación del Himno Nacional. Artículo 3º. Este criterio se aplicará siempre y cuando la actitud de abstención sea de respeto y recogimiento, y no conlleve manifestaciones de ofensa, agravio, menosprecio o deshonor. 6

Hay resoluciones similares en Estados Unidos, Filipinas y la India. Estas resoluciones se han logrado después de muchos años de lucha a favor de la libertad de conciencia. Los testigos de Jehová cumplen con las leyes del país donde viven. Pero inevitablemente consideran la ley de Dios como suprema. Cuando hay un conflicto entre la ley de Dios y la ley de los hombres, adoptan el punto de vista que expresó el apóstol Pedro delante del tribunal judío cuando le ordenó que no siguieran predicando acerca de Cristo Jesús. El registro en Hechos 5, 29 dice: “en respuesta, Pedro y los otros apóstoles dijeron: ‘Tenemos que obedecer a Dios como gobernante más bien que a los hombres’”. Su adoración y fidelidad a Dios es algo muy serio para ellos. En algunas ocasiones, esta postura los ha llevado a que sufran marginación, o maltrato. Pero, en otras, han sufrido hasta la muerte por su posición. Y precisamente en relación con esto, yo quisiera invitarles a que vieran una videocinta que muestra lo que sucedió en la Alemania nazi con una familia de testigos de Jehová. Esta videocinta se presentó en la BBC de Londres, en un programa que no era nuestro, pero sí sobre nosotros. No es una cinta proselitista. No es para convencerlos y que se hagan testigos de Jehová; es algo que les ayudará a ver qué tan seria es nuestra posición de objeción de conciencia (Vídeo Los triángulos púrpuras ). 7 El mismo video menciona más adelante que cinco mil testigos de Jehová estuvieron en los campos de concentración. Esto es 6 Ministerio de Educación y Justicia, Buenos Aires, Argentina. Resolución núm. 1,818, de 14 de agosto de 1984. 7 Purple Triangles Spanish . A Starlock Pictures Production for TVS, 1991. Distribuido por Watchtower Bible and Tract Society of New York.

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lo que nos ayuda a ver nuestra posición ante esta ley, que se encuentra en la palabra de Dios, y que nosotros la consideramos importante. III. E L TRATAMIENTO MÉDICO El tratamiento médico es otra de las cosas que preocupan a muchos. Los testigos de Jehová en este aspecto siguen estrictamente los mandatos en la Biblia que se encuentran en Génesis 9, 4, de que “sólo carne con su alma [su sangre] no deben comer”, y Hechos 15, 28, 29: “porque al espíritu santo y a nosotros mismos, nos ha parecido bien no añadirles ninguna otra carga, salvo estas cosas necesarias; que sigan absteniéndose de cosas sacrificadas a ídolos, y de sangre, y de las cosas estranguladas, y de fornicación”. Su entendimiento de estos textos los ha llevado a evitar los tratamientos que impliquen introducir sangre en sus cuerpos. Los testigos de Jehová aceptan todo tratamiento médico, es decir, llevan a sus hijos a los hospitales y van a las instituciones médicas. Sólo rechazan un tratamiento: es decir, la hemotransfusión. No creemos en la curación por fe; acudimos a la ciencia para buscar tratamiento médico. Pero no aceptamos las transfusiones de sangre. Alguien podría tratar de dar otra explicación sobre estos textos que hemos leído, o teológicamente tratar de convencernos de que hay excepciones. Pero la convicción de los testigos de Jehová en este respecto va aunada a su fe. Existe esta convicción, y hemos formado una conciencia al respecto. De ahí que surja la pregunta: ¿tienen derecho los pacientes a escoger el tratamiento que desean?, ¿pueden las personas rechazar tratamiento médico que les parezca objetable por razones religiosas o de conciencia? Los testigos de Jehová afrontan esta cuestión constantemente. En instituciones privadas, donde se paga por un servicio, es más fácil considerar estas objeciones, porque el paciente está pagando. Y, aun en estos casos, a los médicos les parece difícil entender la posición de los testigos de Jehová. En instituciones públicas, es más difícil la situación. Muchas veces se les ha negado el tratamiento médico alternativo, aunque esté disponible. En algunas ocasiones, se ha obte-

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nido una orden judicial con muy dudosas bases jurídicas y se les ha puesto una transfusión de sangre aun en contra de sus propios deseos, violando su conciencia. En dos o tres casos, sus hijos les han sido arrebatados por una orden judicial y se les ha dado el tratamiento que los médicos han considerado mejor para la salud, decisión que sin duda se ha hecho para que la conciencia del médico quede tranquila, sin importar la conciencia de los pacientes. En defensa a esto que consideran un derecho, los testigos de Jehová han creado lo que se conoce como Red Asistencial de Comités de Enlace con los Hospitales por todo el mundo. Son unos mil comités en el mundo. 8 En este país, hay cincuenta de estos comités, con el propósito de tener comunicación con los médicos para que atiendan a pacientes testigos de Jehová, tomando en cuenta sus objeciones de conciencia. La idea por la que se aboga, y que poco a poco está llegando a ser aceptada en la comunidad médica internacional, es que se trate a la persona como un todo. Que se trate a la persona no como separada de su pensamiento o de su conciencia. Que se tomen en cuenta sus sentimientos y sus creencias. La comunidad médica debe llegar a entender que muchas veces es más terrible el dolor de conciencia que el dolor físico. Generalmente, con el diálogo se logra entender que la posición de los testigos de Jehová no es una posición suicida; no queremos morirnos; buscamos el tratamiento médico. Tampoco es una posición en contra de la medicina, sino que es motivada por una conciencia entrenada en principios bíblicos. Sobre esto, el doctor Richard K. Spence, catedrático de cirugía en el Cooper Hospital/University Medical Center de Camdem, Nueva Jersey, dijo: no hemos hallado en los pacientes testigos de Jehová ninguna diferencia con relación a otros pacientes cuyo deseo es recibir atención médica de calidad. Prevalece la idea equivocada de que rechazan toda clase de atención médica. Al contrario, los testigos de Jehová se interesan en buscar el mejor tratamiento médico. Como grupo, quizás sean los usuarios más instruidos que jamás encuentre un ci8 La familia . Su cuidado y protección. Tratamiento médico para testigos de Jehová , Watchtower Bible and Tract Society of Pensylvania, 1995.

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rujano. Están muy bien informados en el campo de las alternativas a la transfusión. 9

Así, a través de estos Comités de Enlace con los Hospitales en todo el mundo, incluyendo México, se está logrando tener más médicos e instituciones dispuestos a tratar a los testigos sin el uso de transfusiones de sangre. Varios institutos estatales del Seguro Social en México han emitido circulares para que se les dé atención a los testigos de Jehová sin el uso de transfusiones. Por ejemplo, una circular del Instituto Mexicano del Seguro Social de Guadalajara, Jalisco, del 1 de noviembre de 1995, dice: Que todo portador de una identificación que se anexa, POR NINGÚN Que se exime al Instituto y al Médico tratante de responsabilidad legal. A los familiares o acompañantes de todo paciente que se considere candidato a manejo quirúrgico y se le identifique con dicho documento ( DIRECTRIZ MÉDICA) NO SE LES DEBERÁ SOLICITAR DONACIÓN SANGUÍNEA, pero sí proporcionar el tratamiento médico quirúrgico que necesite además de que se investigarán las alternativas que para solucionar cada caso en particular les presenten los Médicos pertenecientes a esta Congregación Religiosa. 10 MOTIVO SE LE DEBE TRANSFUNDIR .

Otra de estas resoluciones del Instituto Mexicano del Seguro Social en Morelia, Michoacán, del 14 de agosto de 1996 menciona: La Delegación Regional del Instituto Mexicano del Seguro Social en Michoacán, siempre ha sido respetuosa de la religión y creencias del pueblo y sus derechohabientes. Específicamente sobre la comunidad de los testigos de Jehová, tenemos muchos ejemplos que confirman nuestra actitud. Esté seguro y comuniquen a sus representados que continuaremos atendiéndolos con respeto y de acuerdo a su señalamiento de “NO SANGRE”. 11 9 Idem . 10 Instituto

Mexicano del Seguro Social de Jalisco, Jefatura de Prestaciones Médicas. Oficio número 6.J./, de 1 de noviembre de 1995. 11 Instituto Mexicano del Seguro Social, Dirección General de Occidente, Delegación Regional Michoacán, Jefatura de Delegaciones de Prestaciones Médicas, Coordinación Delegación de Atención Médica, oficio número 4.7/8/, de 14 de agosto de 1996.

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Así hay otra de Jalapa, Veracruz. 12 De hecho, hay muchas resoluciones de parte del Seguro Social en varias partes del país a favor de los testigos de Jehová. Ahora bien, ¿se requiere revisar la ley de salud en este respecto?, ¿no está contemplado en la ley y en los códigos médicos el respeto a la conciencia de la persona cuando se recibe tratamiento médico? Muy brevemente, quisiera que el licenciado José Luis Peña de Hoyos cite algunas de las leyes que pueden invocarse y que indican que sí hay ciertos derechos para rehusar el tratamiento médico. IV. A SPECTOS LEGALES Específicamente, citaremos algunos artículos de la Ley General de Salud, que es la ley reglamentaria en esta materia. En el artículo 51 se establece que: “los usuarios tendrán derecho a obtener prestaciones de salud oportuna y de calidad idónea, y a recibir atención profesional, éticamente responsable, así como trato respetuoso y digno de los profesionales, técnicos y auxiliares”. 13 Es de particular interés en este artículo la expresión “ética y digna” que se menciona, puesto que la dignidad es lo último que le queda a una persona. De igual interés es el artículo 103 de la Ley General de Salud, en donde dice: En el tratamiento de una persona enferma, el médico podrá utilizar nuevos recursos terapéuticos o de diagnóstico, cuando exista posibilidad fundada de salvarle la vida, restablecer la salud o disminuir el sufrimiento del paciente, siempre que cuente con el consentimiento por escrito de éste, de su representante legal, en su caso, o del familiar más cercano en vínculo, y sin perjuicio de cumplir con los demás requisitos que determine esta Ley y otras disposiciones aplicables.

En el mismo sentido se expresa el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestación de atención médica en su artículo 48, en donde señala: 12 Secretaría de Salud y Asistencia, Coordinación General de Hospitales, Oficio número 011181/96, de 10 de octubre de 1996. 13 Ley General de Salud, México, Porrúa, 1995.

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los usuarios tendrán derecho a obtener prestaciones de salud oportunas y de calidad idónea y a recibir atención profesional y éticamente responsable, así como trato respetuoso y digno de los profesionales, técnicos y auxiliares.

El artículo 80 del mismo reglamento indica: “en todo hospital, y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle con fines de diagnóstico o terapéuticos los procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, de acuerdo al padecimiento que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma”. Y luego, en su parte final, señala: “esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entraña un alto riesgo para el paciente”. La Ley General de Salud en Materia de Disposición de Órganos y Tejidos de los Seres Humanos señala lo siguiente: primero considera, en el artículo 6, fracciones XXI y XXIV, la sangre como un tejido. Y en el artículo 25 se hace notar que: “el receptor de un órgano o tejido deberá reunir los siguientes requisitos: IV: haber expresado su voluntad por escrito, una vez enterado del objeto de la intervención, de sus riesgos y de las probabilidades de éxito”. El artículo 26 complementa esta disposición cuando indica: “el escrito donde se exprese la voluntad a que se refiere la fracción IV, del artículo anterior: X: [Deberá contener la] firma o huella digital del receptor”. Es de especial interés señalar que este reglamento que rige en materia de disposición de órganos y tejidos, así como la Ley General de Salud, consideran la sangre como un tejido. En el caso de menores incapaces o imposibilitados, el artículo 27 en esta materia señala lo siguiente: Cuando por causa de minoridad, incapacidad o imposibilidad física del receptor, este no pueda expresar su voluntad para la realización del trasplante [se considera administrar sangre a un paciente como un trasplante, tomando en cuenta que es un tejido], la intervención podrá ser consentida por las personas a que se refiere la fracción I

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del Artículo 13 de este reglamento, o por los representantes legales de menores o incapaces, siempre y cuando haya previamente recibido información completa sobre las probabilidades de éxito terapéutico.

La autorización a que se refiere lo anterior deberá reunir los requisitos que procedan del artículo 26 que ya señalamos del Reglamento en materia de disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. Por otra parte, la Norma Oficial Mexicana, en cuanto al consentimiento informado, menciona: Se requerirá la obtención del consentimiento informado, anticipadamente a la realización de procedimientos de depósito previo y hemodilusión preparatoria aguda. En el caso de candidatos menores o incapaces, el consentimiento lo otorgará el disponente secundario que se encuentre presente, en el orden de presencia que señala el reglamento.

No tendría ningún sentido, ningún valor, obtener el consentimiento informado en un paciente, si después se le va a destruir ese derecho. 14 Finalmente, el Código Civil del Distrito Federal, en su artículo 1,916, menciona lo que se entiende por daño moral: “Daño Moral es la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien consideración que de sí misma tienen los demás”. 15 De tal manera, puede desprenderse de este precepto jurídico que una persona puede ver afectada sus sentimientos, sus afectos y creencias y todo esto forma parte de la conciencia, de tal forma que pudiera configurarse un daño moral cuando alguien se ve agredido, o ve violentado su derecho o libertad, y se le administra un tratamiento arriesgado para su salud o en contra de su voluntad.

14 Norma Oficial Mexicana NOM-003/SSA2-1993. 15 Código Civil para el Distrito Federal, 61 ed., México,

Porrúa, 1992.

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V. C UÁL ES LA BASE QUE NORMA EL CRITERIO DE LOS TESTIGOS DE J EHOVÁ A veces la pregunta que surge es: ¿qué criterio usaríamos para definir lo que es una objeción de conciencia válida y lo que no lo es? Pues bien, el criterio que nosotros usamos para las objeciones de conciencia está en la Biblia, la palabra de Dios. Pero lo que para nosotros pueden ser enseñanzas claras, a otros les puede parecer simple interpretación. No obstante, por lo general, en los países en donde se han aceptado nuestras objeciones de conciencia, se ha hecho sobre la base de que éstas finalmente coinciden con la lógica, la razón, el bienestar social y las leyes naturales. Nosotros consideramos que las leyes bíblicas siempre son para el beneficio del hombre, y al seguirlas encontramos paz y tranquilidad. Pero algunas personas pudieran no considerar convenientes ciertas leyes bíblicas. Por eso, no se esperaría que los jueces siguieran este mismo criterio; es decir, que usaran la Biblia como base para decidir sobre asuntos de conciencia, aunque las leyes humanas muchas veces siguen, a sabiendas o sin saberlo, principios estipulados en la palabra de Dios. No obstante, a pesar de lo mal que se encuentra el mundo y a pesar de toda la injusticia que nos rodea, por lo general confiamos en cierto grado de justicia que tiene inherente el ser humano. El apóstol Pablo mismo lo expresó de esta manera: Porque siempre que los de las naciones que no tienen ley [es decir, que no siguen la Biblia como ley] hacen por naturaleza las cosas de la ley, estos, aunque no tiene ley, son una ley para sí mismos. Son los mismos que demuestran que la sustancia de la ley está escrita en sus corazones, mientras su conciencia da testimonio con ellos y, entre sus propios pensamientos, están siendo acusados o hasta [eximidos de culpa] (Romanos 2, 14, 15).

La libertad de conciencia no se circunscribe a asuntos religiosos. Hay personas que no son religiosas y que les molesta mucho la injusticia que hay en el mundo. Hay cosas que estas personas por conciencia no harían. Así que la libertad de conciencia no es sólo libertad de religión.

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Toda persona que tenga una ética moral muy firme, convicciones bien establecidas, aunque no sea de cierta religión, un día se enfrentará a una decisión de conciencia. Es un derecho por el cual luchamos todos los humanos. Los jueces, abogados y legisladores deben ser hombres de un calibre moral muy elevado, porque ellos aplican la justicia de las naciones. Se espera que sean hombres conscientes y de una buena conciencia. Hemos tenido el gusto de encontrarnos con personas de esta clase en nuestra constante lucha por nuestros derechos, y de hombres de esa clase se espera que surjan leyes y decisiones a favor de la libertad de conciencia. Así que hacemos nuestro el ruego del apóstol Pablo, quien tuvo que comparecer ante muchos tribunales para explicar sus creencias. Él dijo a un joven cristiano llamado Timoteo: “recomiendo, ante todo, que se hagan peticiones, oraciones, súplicas y acciones de gracias por todos los hombres, por los jefes de Estado y todos los gobernantes [y aquí están incluidos los jueces, magistrados y legisladores], para que podamos llevar una vida tranquila y de paz, con toda piedad y dignidad” (1 Timoteo 2, 1).