O que é o Direito? A Moderna Resposta do Realismo Jurídico [1 ed.] 8560156089

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O QUE É O DIREITO?

O QUE É O DIREITO? A moderna resposta do realismo jurídico Urna introdução ao direito

Javier Hervada

Tradução

SANDRA MARTHA OOLINSKY Revisão da tradução

ELZA MARIA GASPAROTTO Revisão técnica

GILBERTO CALLAOO DE OLIVEIRA

�

wmfmartinsfontes SÃO PAULO 2006

Esta obra foi publicada originalmente em espanhol com o título ,QUÉ ES EL DERECHO? - Úl moderna respuesta ai realismo jurídico, por Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, Espanha. Copyright© 2002, /avier Hervada Xiberta. Copyright© 2006, Livraria Martins Fontes Editora Ltda., São Paulo, para a presente edição. I' edição 2006 Tradução SANDRA MARTHA DOLINSKY Revisão da tradução Elza Maria Gasparotto Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira Acompanhamento editorial Luzia Aparecida dos Santos Revisões gráficas Célia Regina Camargo Maria Regina Ribeiro Machado Dinarte Zorzanelli da Silva Produção gráfica Geraldo Alves Paginação/Fotolitos Studio 3 Desenvolvimento Editorial Dados lntemaàonais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Hervada, Javier O que é o direito?: a moderna resposta do realismo jurídi­ co : uma introdução ao direito / Javier Hervada ; tradução Sandra Marta Dolinsky ; revisão da tradução Elza Maria Gasparotto ; revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo : WMF Martins Fontes, 2006. - (Justiça e direito) Título original: Qué es el derecho? ISBN 85-60156-08-9 1. Direito - Espanha 2. Direito - Filosofia 1. Título. II. Série. CDU-340.12

06-6734 Índices para catálogo sistemático: 1. Direito: Filosofia 340.12

Todos os direitos desta edição para a língua portuguesa reservados à Livraria Martins Fontes Editora Ltda. Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 São Paulo SP Brasil Te/. (11) 3241.3677 Fax (11) 3101.1042 e-mail: [email protected] http://www.martinsfontes.com.br

ÍNDICE

Introdução............................................................. IX Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII I. Toda a verdade sobre o curso de Direito 1. Introdução.............................................. 2. Ser jurista ............................................... 3. Homem de leis.......................................

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II. Por que existe a arte do direito ............... 1. Saber direito é uma ciência prática......... 2. Determinar o justo .................................. 3. Por que existe o direito............................ 4. A distribuição das coisas .........................

7 7 8 12 16

III. A justiça...................................................... 19 1. A ordem social justa ................................ 19 2. A justiça.................................................... 21 3. Dar a cada um o que é seu ...................... 22 4. A justiça sucede ao direito ...................... 25 5. A igualdade.............................................. 28 6. Um pequeno detalhe .............................. 32

7. Justiça e divisão ....................................... 35 8. O que é de cada um, nem mais nem menos....................................................... 39 IV. O direito..................................................... 1. Esclarecimento sobre o direito subjetivo 2. As coisas externas.................................... 3. A razão de dívida..................................... 4. Variedade de direitos............................... 5. O título e a medida do direito................. 6. O fundamento do direito........................

43 43 48 49 51 52 54

V. Direito natural e direito positivo . . . . . . . . . . . 1. Dois tipos de direito................................ 2. O direito positivo..................................... 3. Os limites do direito positivo.................. 4. O direito natural...................................... 5. A medida natural do direito.................... 6. Os direitos mistos.................................... 7. A conexão entre direito natural e direito positivo ................................................

59 59 60 61 65 70 71

VI. As leis.......................................................... 1. Saber sobre as leis ................................... 2. A lei .......................................................... 3. Norma social............................................ 4. Lei e dever moral..................................... 5. A relação entre direito e lei ..................... 6. Causa e medida do direito......................

79 79 83 85 90 96 99

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VII. A lei na sociedade ................................... 1. A regra da boa cidadania....................... 2. Interpretação da lei e realidade social .. 3. A lei e o bem comum............................. 4. Racionalidade da lei .............................. 5. Autoridade competente........................ 6. O processo legislativo ...........................

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VIII. As leis e o homem................................... 1. Premissas............................................... 2. Natureza das coisas e natureza das ciências................................................... 3. A realidade moral .................................. 4. As ciências da realidade moral ............. 5. Lei e comportamento moral .................

125 125

IX. A lei natural e a lei positiva................... 1. Introdução.............................................. 2. Verdade e opinião.................................. 3. O conteúdo da lei natural ..................... 4. A índole normativa da natureza humana....................................................... 5. Função da lei natural............................. 6. Quem diz o que é lei natural................. 7. Conhecimento da lei natural ................ 8. O "esquecimento" da lei natural.......... 9. A universalidade da lei natural .............

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X. O direito canônico.................................. 171 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

INTRODUÇÃO

No atual ambiente de profusão teórica do con­ tratualisrno revolucionário e tardiamente iluminista, apresentado sob a roupagem do garantisrno jurídi­ co, germinam tendências ideológicas e rnetajurídi­ cas que não podem passar despercebidas por todos os que cultivam o conhecimento do direito. É que o avanço dessa nova ideologia nos ambientes intelec­ tuais das universidades e dos tribunais vai corroen do progressivamente os elementos históricos fun­ damentais da doutrina clássica do direito natural, desenvolvidos por Aristóteles, pelos juristas roma­ nos e por São Tomás de Aquino. Sem urna base jus­ naturalista todo o direito será urna quimera, porque fundamentado em juízos de conveniência socioló­ gica, em urna política de aplicação utilitária, de urna perigosa base subjetivista. Caminhamos no século XXI embebidos da idéia de que a mera declaração de urna norma pelo poder estatal já é suficiente para criar um verdadeiro direito. Propaga-se até a desaparição dos Estados nacionais

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e a abolição da própria soberania, como forma de decompor as sociedades e de implantar a autoges­ tão entre os milhares de grupelhos políticos em que os direitos fundamentais da pessoa humana pouca importância teriam ou quase nenhuma. Mas, como adverte Pio XII, "o critério do simples fato vale so­ mente para Aquele que é o Autor e a regra soberana de todo o direito, Deus. Aplicar esse critério ao legisla­ dor humano indistinta e definitivamente, como se a lei fosse a norma suprema do direito, é o erro do positi­ vismo jurídico no sentido próprio e técnico da pa­ lavra, erro que está na base do absolutismo de Esta­ do e equivale a uma deificação do próprio Estado" 1• Não faltaram propulsores do positivismo jurídi­ co, que, a partir do século XIX, levaram sua doutrina até as últimas conseqüências. Kelsen reinou durante décadas com o seu positivismo doutrinário até que a "teoria pura" sucumbiu diante da realidade histó­ rica dos países subjugados pelos totalitarismos de diversos matizes, da qual se sobressai a queda do muro de Berlim. Não faltaram outras contradições das cor­ rentes positivistas, cujas construções especulativas abstratas, posto que divorciadas do mundo real, fo­ ram postas em xeque pela necessidade de um ele­ mento civilizador por excelência, que é o direito na­ tural. Não obstante todas as contradições e artificia­ lidades a que levam os fundamentos filosóficos do 1. Pio XII. "Con Vivo Compiacimento", em Doctrina Pontificia (Documentos Madrid, Bac, 1960, p. 307.

jurídicos).

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positivismo, o mote vangu ardeiro das cátedras e dos livros é ser política ou juridicamente correto, redefi­ nindo aquela configu ração doutrinária para uma po­ sição mais radical e libertária. Hoje o positivismo cedeu lugar a uma ideologia transformadora da atual dogmática aplicada pelos juristas, sugerindo para eles uma baldeação inadver­ tida para uma juridicidade igu alitária, autogestioná­ ria, que cubra de infâmias a verdadeira e eterna justi­ ça que Deus fez gravar no coração de cada homem. É, ao modo gramsciano, a transformação ideológica das mentalidades dos juristas como condição prévia para a transformação das estruturas da sociedade. Sempre haverá, nesse turbilhão ideológico, vo­ zes de fidelidade e obediência à ordem natural, re­ fletida na alma humana pelos imutáveis decretos do Redentor do mundo. A contra- revolução no campo das idéias nunca deixou de ter os seus propulsores, abrasados na certeza da existência de um direito na­ tural, absoluto, universal, imutável, que representa o bem não só apetecível, mas também naturalmen­ te justo. Javier Hervada sempre foi um desses propulsores vibrantes, de idéias claras, que conseguiu expressar sua vasta erudição jusfilosófica numa lin gu agem sim­ ples, acessível a uma introdução ao direito e dirigida aos acadêmicos de direito ou aos juristas que dese­ jam recordar ou reexaminar os fundamentos do seu ofício. Hervada nasceu em Barcelona em 1934, douto­ rou-se em direito pela Universidade Complutense

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de Madri (1958) e em direito canônico pela Univer­ sidade de Navarra (1962), em 2002 foi investido Dou­ tor Honoris Causa pela Università della Santa Croce; até 1999 exerceu as funções de Catedrático de Di­ reito Canônico da Universidade de Saragoça e de Professor Ordinário de Direito Natural e Filosofia do Direito na Universidade de Navarra; e proferiu nu­ merosas conferências por diversas universidades da Europa e da América Latina. Sua obra jusfilosófica sempre se pautou por uma doutrina ensinada desde Aristóteles, quando o rea­ lismo jurídico se desvencilhou das idéias platônicas para tomar assento no mundo das coisas, da natu­ reza das coisas, e agregar a verdade de que Deus est in omnibus rebus ut causans omnium esse, como assim entendeu São Tomás de Aquino2 • E permaneceu fiel a esse processo de amadurecimento da filosofia to­ mista, que expurgou do próprio aristotelismo os ele­ mentos inconciliáveis com o cristianismo, e pôs ter­ mo definitivo às intermináveis disputas entre a racio­ nalidade e a sobrenaturalidade. Os conceitos fundamentais do universo jurídi­ co, como o direito, a lei e a justiça, não poderiam fu­ gir a essa concepção realista. Em O que é o direito? são eles desenvolvidos com grande maestria, acompa­ nhados de exemplos práticos que, sem descurar do nível filosófico de intelecção que exigem, proporcio­ nam ao leitor sua fácil compreensão. 2. São Tomás de Aquino,

Summa Theologiae, I, q.8, a.1, ad 1.

INTRODUÇÃO

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O direito é a realidade nuclear, em tomo da qual se movem os demais conceitos. Sendo também coisa (res), a substância essencial do direito apresenta- se à inteligência humana tal como é, sem as subjetivi­ dades e artificialidades tão caras às correntes atuais do pensamento jurídico, as quais têm levado muito longe a aventura dialética de resumir o mundo do direito a uma dualidade concessiva do Estado ou da sociedade. O justo, para aquele grande pensador da Universidade de Navarra, não é o direito subjetivo, mas a coisa, aquela coisa que a virtude da justiça impele a dar a outro por constituir o seu. O seu e o justo são dois modos de designar o direito. Não é, por ou­ tro lado, somente o justo posto, cujo título e cuja me­ dida devem sua origem à vontade humana, mas também é direito que tem por fundamento e por título a natureza humana, e cuja medida está na natureza das coisas. Por isso faz ele destacar que a capacidade do homem para constituir e regular o direito não é ili­ mitada, nem está subordinada a um mero juízo de conveniência, de adaptar-se ao que é sociologicamen­ te normal ou anormal. "Porque há um direito natural que é justo por si mesmo, representando coisas - bens, poderes, faculdades etc. - atribuídas ao homem, não por pacto ou consenso entre os homens, mas em ra­ zão daquilo que é natural no homem, isto é, de fa­ tores ou dimensões próprias do seu ser." Interessante observação é feita com relação à jus­ tiça. O segredo de sua fórmula está no direito natural, porque a insuficiência e a injustiça de uma lei são me-

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elidas por sua adequação ao direito natural. Sem ele a justiça transforma- se em ideais inconcretos e rela­ tivos, e terá perdido sua praticidade e seu realismo. Outra perspicaz observação: a justiça segu e o direito. "Se a justiça é a virtude de dar a cada um o seu, o seu direito, para que ela possa atuar é preciso que exista o seu de alguém, o seu direito; se não, corno dar o seu, o seu direito? Daria outra coisa. Portanto, onde não há um direito existente, a justiça não é invocável." Quando se trata da relação entre o direito e a lei, o conceito desta aparece em um sentido analó­ gico, ou, para usar a expressão de Hervada, por ana­ logi,a de atribuição. O direito é aquela coisa que está atribuída a um sujeito; é o justo, o seu de cada um. Já a lei é outra coisa distinta: urna regra de conduta obri­ gatória. Em qualquer perspectiva que se queira dar a essa relação conceituai, a lei é algo distinto do di­ reito; ela é a causa e a medida do direito. Não se des­ conhece o atual sentido normativo do direito, mas essa construção teórica despreza a própria essência do direito, segu ndo a visão do realismo jurídico clás­ sico, corno coisa justa, corno objeto da justiça. Entre ambas as realidades há duas proporções: entre a causa e o efeito, entre a medida e o medido. O ter­ mo direito aplicado à lei é análogo (não quer significar o justo, mas a causa ou medida do justo) e analoga­ do (a lei chama- se direito somente por sua relação com o justo). Neste ensaio que ora apresentamos ao leitor bra­ sileiro os conceitos manejados por Javier Hervada não têm outro objetivo senão reavivar, na rnentali-

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INTRODUÇÃO

dade dos acadêmicos e dos profissionais do direi­ to, o que o realismo jurídico clássico sempre profes­ sou na consideração da ipsa res iusta. São Tomás de Aquino representa, nesse realismo, a perfeição filo­ sófica perfilhada em um sistema científico magistral. Hervada confessa, em outra obra, que levou aproxi­ madamente vinte anos, em sua vida acadêmica, para entender que a ciência jurídica formalista continha apenas fórmulas vazias e cujo sentido não conseguia captar. Segundo o insigne pensador espanhol, ne­ nhuma filosofia jurídica foi mais completa e esclare­ cedora; prova-o sua história de mais de vinte séculos. "Quem é hoje genuinamente kantiano, ou fiel he­ geliano, ou seguidor puro da filosofia dos valores, ou marxista ortodoxo?" Sua contribuição ao pensamento tomista sobre o direito vem respondendo, nos meios acadêmicos, com clareza e eficácia, ao grande questionamento dos jusfilósofos, nesse início do século XXI, sobre a si­ tuação atual da ciência jurídica, e seu diagnóstico mais acurado, reavivando em todos os seus leitores a fé no verdadeiro direito e nas realidades temporais da Ci­ vilização que ele mesmo engendrou em uma tradi­ ção multissecular. 3

GILBERTO CALLADO DE ÜLNEIRA

Do Ministério Público, autor de A verdadeira face do direito alternativo 3. ]avier Hetvada. Lecciones Propedéuticas de Filosofia dei Derecho (Prólo­ go). Pamplona, Eunsa, 1992, p. XVIII.

PRÓLOGO

Este livro é uma introdução ao direito. Isso quer dizer que está voltado, em grande parte, para pes­ soas que ou estão no início de seus estudos de direi­ to (seja em uma Faculdade de Direito, seja em uma Faculdade de Direito Canônico) ou, sendo já juris­ tas ou canonistas experientes, desejam recordar e reexaminar os fundamentos de seu ofício. É, pois, um livro em certo sentido elementar, porém está longe de ser de divulgação. Por isso ten­ tei ser claro, mas não garanto que seja sempre fácil. Além disso, poderia atrever-me a dizer que não é uma introdução usual. De certo modo, pode ser classificada como original. É uma introdução ao di­ reito sob a perspectiva do realismo jurídico clássico (o direito como o justo), que, embora seja uma pers­ pectiva tão antiga quanto os juristas romanos, foi praticamente substituída a partir do século XIV pelo subjetivismo (o direito como o direito subjetivo) e, em seguida, pelo normativismo (o direito como a norma), que é, ainda hoje, a perspectiva dominante. Por isso,

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voltar ao realismo jurídico é uma tentativa de re­ novação e modernização da ciência jurídica. Não é voltar atrás o olhar, mas despojar a ciência do direito de uma visão caduca e antiquada, que mostrou sufi­ cientemente sua esterilidade e a deformação que im­ primiu ao ofício de jurista. Nesse sentido, este livro pode ser considerado uma exposição sintética e pro­ pedêutica do realismo jurídico clássico, uma forma diferente da habitual de compreender o direito. Por isso, creio que pode interessar juristas e canonistas indistintamente. De tudo o que foi dito nesta introdução, penso que o principal é que fique bem gravada uma idéia: a ciência do direito tem como finalidade fundamental que a sociedade seja justa, com a justiça real e con­ creta que consiste em respeitar cada homem e dar-lhe seu direito, aquilo que é seu. Tarefa importante e de incalculável transcendência social, embora às vezes exija grandes esforços conseguir isso. Em todo caso, é uma tarefa na qual vale a pena se empenhar. Pamplona, 9 de janeiro de 2002.

Capítulo I

Toda a verdade sobre o curso de Direito

1. Introdução

O curso de Direito apresenta uma singu larida­ de em relação a outros cursos. Quando se pergu nta a um estudante de Medicina o que vai ser quando terminar o curso, ele responde sem titubear: médico. É verdade que poucos dos que estudam Medicina não exercerão a função de médico - isto é, não se de­ dicarão a atender e tratar doentes -, mas sim outras atividades - principalmente de pesquisa - relaciona­ das com a Medicina. Conheço um pesquisador de prestígio, catedrático de uma Faculdade de Medici­ na, que costuma se aborrecer quando alguém o apre­ senta como médico ou lhe pergunta o que fazer para tratar essa ou aquela doença: "não sou médi­ co" , é sua invariável resposta. Esses casos são exce­ ções. A Faculdade de Medicina ensina seus alunos a ser médicos, e embora seja verdade que é prudente não tentar que um recém-formado trate algu é m é melhor esperar que adquira um pouco de expe-

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riência -, não é menos certo que o graduado em Me­ dicina tem os conhecimentos básicos para ser médi­ co. O mesmo ocorre com outros cursos, como o de Arquitetura ou os diferentes ramos da Engenharia. Por outro lado, quando se pergu nta a um estu­ dante de Direito o que ele pensa ser ao terminar o curso, pode- se receber uma infinidade de respostas, tantas quantas saídas a carreira tem, e que passam de uma centena. Isso, se o inquirido não der de om­ bros e responder, diante da surpresa de quem per­ gu nta: "ainda não sei o que vou fazer". O que acontece, então? O curso de Direito é um conglomerado de conhecimentos com pouca cone­ xão entre uma disciplina e outra? Ou será que ensi­ na um pouco de tudo? Se isso fosse verdade, pode­ ria ser aplicado aos formados em Direito aquele pro­ vérbio que diz: "homem de muitos ofícios, mestre em nenhum". Porém, a experiência nos diz o con­ trário: entre os melhores de uma série de profissões, de políticos a diplomatas, encontram- se formados em Direito. O curso de Direito não ensina muitos ofícios ou saberes; ensina um único ofício ou saber, que habilita - isso sim - para uma grande diversidade de profissões. Há pelo menos algu ns anos, eram muitos os que pensavam que a Faculdade de Direito ensina a ser advogado, que seria esse ofício ou saber do qual falamos. Essa idéia sobre o curso de Direito tem apenas um pequeno inconveniente: nas Faculdades de Direito - isso deve ficar muito claro - não se en-

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sina a ser advogado; entre outras coisas, estão au­ sentes de seus currículos a dialética e a retórica, que são duas artes imprescindíveis para o advogado. Sobre o curso de Direito e o que se ensina em uma Faculdade de Direito, deve-se saber de antemão toda a verdade: à Faculdade de Direito vai-se apren­ der a ser jurista. E que ninguém se alarme diante dessa verdade; o significado do título de jurista é um saber ou uma arte que abrirá as portas de uma infi­ nidade de profissões, mais que qualquer outro curso. Algu mas consistem em simplesmente ser juristas, juristas por excelência: juízes e magistrados; outras representam algu mas facetas ou derivações, como ser advogado ou tabelião; e outras são profissões para as quais é necessário ou conveniente ser jurista: diplo­ mata, político ou fiscal da Fazenda. 2. Ser jurista

O que quer dizer jurista? Essa palavra vem do latim, língu a dos juristas romanos, os quais transfor­ maram o saber "direito" em uma arte ou ciência. O direito chamava- se, em latim, ius (ou jus; a letra "j" não é mais que um "i" alongado), daí denominarem­ se juristas os que se dedicam ao direito (ao ius), as­ sim como são chamados futebolistas os profissio­ nais do futebol ou artistas os que se dedicam à arte. É possível (e permitido) que o leitor de língu a espa­ nhola, por exemplo, pense que, como usa a palavra

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derecho [direito] , seria preferível que os juristas rece­ bessem um nome derivado dessa palavra e, assim, seriam evitados estranhamentos. O caso é que, na Idade Média, quando a língu a espanhola começou a se formar, já houve essa tentativa, mas a palavra que saiu foi derechurero, que ainda aparece em algu ns dicionários desse idioma; a justiça foi chamada de derechuría, e assim ocorreu com outros termos deri­ vados de derecho. É compreensível que derechurero e derechuría tenham sido palavras logo esquecidas, e que hoje sejamos gratos ao bom senso de nossos antepassados, falando de jurista e de justiça. 3. Homem de leis

Jurista é, simplesmente, o homem de direito, o ho­ mem que sabe direito. Também se diz com freqüên­ cia que é homem de leis. Essa segu nda expressão, ho­ mem de leis, é mais compreensível para os não-espe­ cialistas, e não são poucos os juristas convictos de que é a melhor. Esses juristas são ditos normativis­ tas, porque afirmam que o direito é a lei (também chamada norma, de onde vem normativismo). Nas páginas segu intes, veremos que a lei e o direito não são a mesma coisa, mas o normativismo é a concep­ ção do direito dominante. Não são de estranhar essas diferenças na pró­ pria noção de direito; é que a noção de direito de­ pende da noção do homem e da sociedade. E che-

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gamos a uma sociedade tão pluralista que nós, se­ res humanos, questionamos até as idéias mais ele­ mentares. Porém, o que pretendemos neste livro é justa­ mente mostrar que nem o direito se confunde com a lei, nem o jurista é propriamente um homem de leis, embora o conhecimento destas seja de primor­ dial importância para ele. Chegando a este ponto, cabe-nos passar a expli­ car em que consiste o direito e, conseqüentemente, em que consiste ser jurista.

Capítulo II

Por que existe a arte do direito

1. S ab er direito é uma ciência prá tica Saber direito, conhecê-lo, é uma ciência prática. Hoje, é muito freqüente ter um conceito muito re­ duzido do prático. Chama-se prático ao que produz uma utilidade imediata: dinheiro, prazer, bens de consumo, um posto de trabalho ou - de forma mais extrema - o que serve à reforma das estruturas ou à revolução social. Isso é o prático, o resto são teorias, filosofias ou, numa expressão menos acadêmica, histórias. Com esse sentido tão restrito do prático, é difícil entender o que se quer dizer com "saber di­ reito é uma ciência prática" . E não é estranho haver estudantes que se queixem de que as explicações dos professores são, às vezes, pouco "práticas" . O que não lhes serve diretamente para se preparar para as provas ou os exames, ou ganhar os futuros pleitos, ou fazer as liquidações de impostos, eles consideram coisa abstrata ou excessivamente teóri­ ca. O que precisamos, dizem, é de aulas práticas.

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Pessoalmente, estou convencido de que não há nada tão útil quanto as coisas inúteis. Nada tem mais utilidade nem serve tanto para se realizar plena­ mente na vida quanto a sabedoria que a metafísica oferece, a parte mais abstrata e menos "prática" da pouco "prática" filosofia, para não falar da religião, que decide o destino eterno do homem. Mas não vou continuar por esse caminho. Se medirmos o prático por suas utilidades imediatas, não restará dúvida de que o curso de Direito é muito prático, porque tem muitas saídas profissionais e é um dos que menos se ressentem com o problema do desem­ prego, embora não esteja livre dele. Não é nesse sen­ tido, porém, que dizemos que saber direito é uma ciência prática. 2. Determinar o j usto As ciências - ou conhecimentos sistematicamen­ te organizados - são ditas especulativas ou práti­ cas em um sentido que tem pouco a ver com o prá­ tico a que acabamos de mencionar. A palavra espe­ culativa vem de speculum ou espelho; quer dizer que se trata de um conhecimento que reflete a realidade sem a fazer ou construir. Se uma pessoa se dedicar ao estudo da arte, chegará a conhecer os quadros dos pintores estudados em seus mínimos detalhes; pode ser que saiba tudo ou quase tudo sobre os quadros, desde as substâncias que o pintor usou como tintas

POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO

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até a direção de cada uma das pinceladas. Mas tudo isso é conhecimento especulativo; esses conheci­ mentos não a habilitarão para pintar se não tiver a arte da pintura. Essa arte consiste em saber pintar quadros, e é uma ciência prática. Ciência prática e arte são a mesma coisa; é arte toda ciência prática, e não apenas as chamadas Belas-Artes. É claro, pois, que uma coisa é conhecer os quadros (ciência espe­ culativa) e outra coisa é saber pintá-los (arte ou ciên­ cia prática). Um crítico de tauromaquia, que sabe distinguir uma boa chicuelina1 de outra imperfeita, pode ser incapaz de segurar bem a capa. O que é, pois, uma arte ou ciência prática? É saberfazer as di­ versas coisas. Por outro lado, para saber fazer uma coisa são necessários, muitas vezes, conhecimentos que pa­ recem inúteis, isto é, que não são imediatamente práticos. Um exemplo bem claro é a matemática; a matemática é uma ciência especulativa e das mais abstratas: nada é feito de imediato com a matemáti­ ca; depois de uma operação aritmética, nada de novo acontece, simplesmente se conhece um dado. Até mesmo as cifras escritas no papel pertencem à arte de escrever, e não à matemática. Porém, são muito poucas as coisas que podem ser feitas sem usar a matemática. É o que eu dizia antes: nada mais útil do que o "inútil". Também para saber direito são 1. Lance aplicado com a capa nas touradas, quando o toureiro dá meia­ volta no momento da investida do touro. (N. da T.)

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necessários conhecimentos especulativos - pouco ou nada "práticos" -, mas essencialmente é uma arte ou ciência prática. E o que sabe o jurista de prá­ tico? Sabe algo tão fundamental e tão importante para as relações sociais quanto o justo. O jurista dedica-se a desvelar o que é justo nas relações sociais, na socie­ dade; é, por assim dizer, o técnico dajustiça, o que sabe do justo e do injusto. É provável que algu m leitor, diante dessas afir­ mações, tenha um impulso de ceticismo ou de pro­ testo. Quem sabe o que é o justo? Essa questão tem mais a ver com política do que com direito. Além disso, algu ns juristas - precisamente aqueles que de­ nominamos normativistas -, se chegarem a ler estas páginas, afirmarão: pretensioso demais, o jurista já faz bastante averigu ando o que é legal e ilegal. No entanto, já dissemos que os que fizeram do saber direito uma arte foram os juristas romanos; e é de supor que - se realizaram tal façanha com o direito - o conheciam muito bem. Por outro lado, é sabido que o espírito romano foi eminentemente prático, pouco dado a especulações ou a utopias. Pois bem, foram os romanos que definiram a arte do direito como a ciência do justo e do injusto. Talvez a justiça e o justo sejam menos pretensiosos ou utópicos do que parece e não seja mais ou menos difícil conhe­ cer o que é justo do que averigu ar o que é legal. Ou ocorre que a justiça é bem menos própria da políti­ ca do que pode dar a entender a freqüência com que os políticos a usam e pronunciam o chavão da

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"sociedade justa e solidária". A justiça não terá sido idealizada? Pode ser que tenhamos confundido o po­ pular frango ao alcance de todos os bolsos com um faisão dourado. Quem sabe se a justiça não é essa utopia própria do "melhor dos mundos" , ou é algo bem mais acessível que a "sociedade justa e soli­ dária". Pelo menos se admitirá que é duvidoso que os juristas romanos tivessem do justo e do injusto um sentido tão utópico e idealizado como parecem ter nossos contemporâneos, se for verdade - como dizem todos os historiadores - que os romanos, por causa de seu espírito prático, não legaram gran­ des especulações, mas deixaram, sim - por seu es­ pírito prático -, uma decisiva contribuição para a ci­ vilização ocidental: a arte do direito, ou seja, a ciên­ cia do justo. Decerto que, depois de dizer que o jurista é o homem de direito, descrevemos seu saber como a ciência do justo. Não é isso um exemplo de incon­ gruência? O saber do jurista é a ciência do justo ou a ciência do direito? Não é preciso precipitar-se em procurar descobrir incongruências: o justo é justa­ mente o direito; dizer o justo é nomear o direito, porque são a mesma coisa. Quando, por exemplo, dizemos que é direito do inquilino ocupar o aparta­ mento alugado, estamos dizendo que isso é o justo, de acordo com o contrato de locação. Analoga­ mente, se um direito é atacado ou sofre interferên­ cia, dizemos que isso é injusto. O injusto é a lesão do direito.

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O QUE É O DIREITO?

Talvez, com esse breve esclarecimento, seja pos­ sível intuir que a justiça e o justo não são tão utópi­ cos quanto parecem, a menos que entendamos que o direito é uma utopia. 3. Por que existe o direito

Mas deixemos, por ora, a identificação entre di­ reito e o justo e comecemos a explicar o que são a justiça e o direito. Para isso, temos que remontar à raiz do direito, a sua origem, resumindo a questão nesta pergu nta: Por que existe o direito? Pode ser útil, para responder a essa pergu nta, enunciá- la de outra maneira, que não é equivalen­ te, mas que pode nos conduzir à resposta por um caminho mais simples. Por que a arte do direito nasceu? Toda arte responde a uma necessidade. Algu ­ mas vezes, trata- se desse tipo de necessidade cha­ mada primária ou primeira; assim, existem os chamados artigos de primeira necessidade. No pólo oposto estão necessidades que nós, seres humanos, criamos, e das quais poderíamos prescindir com um pouco de bom senso ou, simplesmente, sendo mais equilibrados e moderados. Mas, em qualquer caso, como a arte consiste em saberfazer, saber produzir e coisas afins, é claro que toda arte nasce para satisfa­ zer uma necessidade. Depende, pois, de fatos ou fa­ tores da vida humana. E assim ocorre com o direito.

POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO

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Qual é a necessidade que a arte do direito sa­ tisfaz, de que fato social ou fator da vida humana depende? Antes de mais nada - para que não nos percamos na selva de opiniões nem desviemos do caminho -, vamos delimitar, com a maior precisão possível, o aspecto da vida humana que é próprio do jurista. Note- se bem, não do político, nem do cidadão, nem do Parlamento. Juristas são os juízes, os advogados, os letrados do Conselho de Estado, os tabeliães etc. Não são juristas - não é esse seu ofício próprio, embora casualmente possuam a arte do direito por tê-la aprendido - nem os deputados, nem os governado­ res, nem o presidente do país. Se, dentro das funções ou poderes do Estado, quisermos delimitar a arte do direito, não recorreremos ao Parlamento ou Poder Le­ gislativo, nem ao Governo ou Poder Executivo; recor­ reremos ao Poder Judiciário. Efetivamente, os juízes e magistrados são juristas, cuja missão é exercer a arte do direito. Essa arte também é exercida por aqueles que têm relação imediata com a função jurisdicional; se a missão do juiz é resolver controvérsias, também são juristas aqueles que sustentam a controvérsia pe­ rante o juiz como rep resentantes ou procuradores das partes: os advogados e o promotor de justiça. Vamos nos concentrar, como exemplo mais re­ presentativo da arte do direito, naqueles que inter­ vêm em um julgamento. As demais profissões ou ofícios, por mais que tenham aspectos jurídicos, não passam de variantes.

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O QUE É O DIREITO?

O que propõe o letrado do ator, isto é, quem leva a juízo uma petição - uma demanda - perante o juiz ou tribunal? Afirma- se que recorre à tutela jurisdi­ cional; bem, mas o que pede? É claro que não fala em termos de "sociedade justa e solidária" ; os que falam nesses termos - lembre sempre o leitor - não recorrem aos juízes; recorrem ao Parlamento, à opi­ nião pública ou ao Governo. Quando se recorre ao juiz para pedir a tutela jurisdicional, os termos são muito mais modestos e, quando se quer, prosaicos. Pede- se ao juiz que declare que da herança de X corresponde isso ou aquilo a Y, que é o autor; ou que A deve a B tal quantidade de dinheiro e que, conseqüentemente, seja obrigado a pagar o devido; que C tem direito de passar pela propriedade rural (o campo) de D (o que se chama de servidão de passagem); que o prefeito da cidade E ultrapassou os limites de seu poder ao ordenar a demolição do edifício construído por F e assim por diante. O que se pede? Simplesmente pede-se que o juiz profira a sen­ tença, que diga com autoridade - uma sentença é um dito, e sentenciar equivale a dizer - o que corres­ ponde a cada uma das partes do processo judicial. Pede- se a ele que sentencie ou diga que tal parte da herança de X corresponde a Y, que tal quantidade de dinheiro deve ser entregue a B por A, que o pre­ feito de E não tinha o poder que se arrogou etc. Até mesmo em processos nos quais parece que se pede apenas para comparar duas leis entre si - v. g., a in­ constitucionalidade de uma lei -, o que, decidida-

POR QUE EXISTE A ARIE DO DIREITO

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mente, o juiz dirá ao declarar a lei inconstitucional é que quem a determinou não tinha poder para pro­ por uma lei contrária ou não congruente à Consti­ tuição. O juiz sentencia ou diz o que corresponde a cada um, sentencia sobre o seu de cada qual. O ad­ vogado também diz e defende o que crê que é de seu cliente (o seu de seu cliente), embora procure - sem por isso desrespeitar a ética profissional - defender a solução mais favorável. Do mesmo modo pode-se descrever a tarefa do promotor de justiça e, de uma forma ou outra, a dos demais juristas. Outra coisa distinta é que, na realidade, não há ofícios puros, isto é, única e exclusivamente dedicados à função de jurista. O juiz também regu la o processo, determi­ na providências e diligências, e ordena a execução da sentença; em . algu ns casos é o encarregado do Re­ gistro Civil. O seu, o de cada um, esse é o objeto do saber do jurista. A coisa de cada um - o seu - chamamos de direito, o direito de cada qual; donde determinar o seu, o de cada um, é determinar o direito. A arte do seu, do que é de cada um, é a arte do direito. E como o jurista não é um benfeitor ou mecenas nem um mesquinho, o que determina não é o que convém a cada um, o que gosta ou deseja, ou o mínimo possí­ vel ou qualquer outra coisa, mas sim seu direito, nem mais nem menos, exatamente o que lhe está designado; o jurista indica o justo que deve ser dado a cada um. Daí conclui-se que o seu, ojusto e o direito são três modos de designar a mesma coisa.

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O QUE É O DIREITO?

4. A distribuição das coisas

Mas, com isso, nos afastamos do discurso ini­ ciado. Estávamos tentando ver a que necessidade atende a arte do direito ou a que aspecto da vida so­ cial deve sua origem. O aspecto da vida social ao qual a arte do direito responde nos é dado pelo que acabamos de expor. Se há coisas que correspondem a um ou a outro, se há coisas suas - de cada um -, se o justo ou o direito são coisas que pertencem a deter­ minados sujeitos, é claro que isso obedece ao fato de que nem tudo é de todos ou, dito de outra maneira, as coisas estão repartidas. Algu ns afirmaram que esse fenôrneno consiste, sim, na escassez das coisas, que faz com que os ho­ mens as disputem, ou que haja necessidade de de­ signá-las a certas pessoas e não a outras. Mas essa posição não nos parece correta. Por exemplo, mes­ mo que houvesse superabundância de alimentos e todos pudessem pegar o quanto quisessem, cada homem se apropriaria de urna determinada quan tidade - logo, os alimentos estariam distribuídos - o fato de ninguém disputar sua parte indica unica­ mente que não haveria brigas e, no plano geral das coisas, quer dizer que os tribunais não existiriam, assim corno não existiriam os advogados etc.; mas isso não significa o desaparecimento do direito. Po­ demos imaginar outro exemplo, a superabundân­ cia de automóveis. O que aconteceria se por essa su­ perabundância nenhum automóvel estivesse des-

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POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO

tinado a ninguém? Cada cidadão, ao sair de sua

casa, pegaria o primeiro carro que encontrasse e iria

ao local de trabalho; ao sair, faria o mesmo. A prin -

cípio parece uma situação paradisíaca, não fosse

por pequenos detalhes; por exemplo, o que faria com as malas que leva se, em vez de voltar para casa,

precisasse ir diretamente ao aeroporto para fazer

uma viagem? Como nada estaria destinado a nin­ gu ém,

não haveria problema: se al gu ém levasse o

carro com as malas, pegaria as primeiras malas que

encontrasse - supõe-se que os bens fossem supera­

bundantes - e os objetos pessoais que outros tives­

sem deixado aqui e ali e os levaria ... Para que conti­ nuar? Isso não seria um paraíso, seria um manicô­ mio. O

seu,

a atribuição das coisas - o direito - não

deriva da escassez dos bens, e sim de outra coisa di­

ferente : o homem transita nas dimensões de quanti­

dade e espaço, e o mesmo ocorre com as coisas das

quais se serve . Em outros termos, o homem é finito e a sociedade humana implica uma divisão de funções

e tarefas (nem todos podem ser ao mesmo tempo Chefe de Estado, governador, coronel, juiz, padeiro,

encanador etc.) . A vida humana exige que

bens, funções, obrigações etc . -

as coisas estejam repartidas

e, conseqüentemente, atribuídas a diferentes suj ei­

tos; é de onde nasce o meu, o seu, o dele. Se as coisas estão repartidas, nem tudo

dos.

é de to­

E isso é uma necessidade social. Suponhamos

que tudo fosse de todos. Se isso acontecesse, o di­

nheiro que uma pessoa tem para seus gastos pode-

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O QUE É O DIREITO?

ria ser arrebatado por outra, pois seria tanto de uma como de outra. Se o próprio corpo pertencesse a to­ dos, diante de um doente dos dois rins, poder-se-ia pegar o primeiro homem sadio que se encontrasse e tirar- lhe um rim para transplantá- lo ao doente. Se as moradias não estivessem distribuídas e repar­ tidas, cada qual poderia invadir a que bem dese­ jasse etc. A vida humana seria um inferno; o de­ senvolvimento normal da vida do homem pede que exista certa atribuição das coisas, que nem tudo seja de todos, pelo menos no sentido de respeitar o pa­ cífico uso das coisas; nem que seja esta mínima atri­ buição que pressupõe que se um cidadão se senta em um banco público, outro cidadão não pode tirá-lo de lá para sentar-se. O homem tem que, pelo menos, poder dizer que, enquanto está sentado em um banco público, o estar sentado é algo seu, atribuído a ele e, portanto, é direito seu. Que nem tudo esteja atribuído a todos é uma ne­ cessidade social, que origina o fato de as coisas es­ tarem repartidas. E, estando as coisas repartidas, há direitos. Havendo direitos, existe a arte do direito. Do dito depreende-se que a necessidade que a arte do direito satisfaz é das chamadas primárias ou fundamentais. O direito é um artigo de primeira necessidade.

Capítulo III

A justiça

1. A ordem social justa

Já assinalamos que o direito surge com o fato de que as coisas estão repartidas. O que vimos chamando de direito é a coisajusta, a coisa atribuída a uma pes­ soa. Mas não seria correto deixar de advertir que a lei também é denominada direito, por translação de linguagem: esse fenómeno lingüístico em virtude do qual usamos a mesma palavra para designar duas coisas relacionadas entre si; por exemplo, dizemos "uma televisão" para nos referirmos tanto à empresa que emite programas televisivos quanto ao aparelho receptor, ou chama- se " café" o local aonde se vai to­ mar a infusão de café. Quando o direito é tomado como lei, o princí­ pio não é o da repartição das coisas, mas o da orde­ nação das condutas. O fato originário não é a repar­ tição, e sim a ordem do atuar humano; pois, efetiva­ mente, a lei tem por função própria ordenar racio­ nalmente as condutas humanas. Mas não se deve

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O QUE É O DIREITO?

esquecer que ordenar ou regular a vida social de acordo com critérios racionais não é próprio do ju­ rista, e sim do governante. Por isso, as leis não são feitas pelos órgãos judiciais, mas pelos órgãos po­ líticos: o Parlamento, o Governo ou o próprio povo, por costume ou por plebiscito ou referendo. Fazer leis é uma arte que corresponde aos políticos; é par­ te da arte da política, que é quem tem que construir a sociedade conforme a justiça, a liberdade e a soli­ dariedade. Se o jurista diz qual conduta social é ordenada, faz isso sempre em relação à ordem estabelecida pela natureza ou pela política, e enquanto essa conduta é a justa, isto é, pertence ao campo da li­ berdade ou do dever de alguém: agir ou não agir em um determinado sentido porque é o justo em relação a outro ou ao corpo social. Ordenar condu­ tas sociais é, propriamente, arte política. Por isso, é preciso insistir que o conceito-chave da arte do di­ reito é o da repartição, não o da ordem. Mas, cabe­ ria objetar, não se diz que a finalidade da arte do direito é a ordem social justa? Sim, de fato, a finali­ dade da arte do jurista é a ordem social justa. No entanto, o que se quer dar a entender com ordem social justa? É claro que não as utopias ou as prá­ ticas políticas, mas aquele estado da sociedade em que cada qual tem o seu e o usa sem interferências. Mas aqui o conceito -chave continua sendo o da repartição.

A JUSTIÇA

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2. A j ustiç a Falamos repetidamente de justiça e do justo e acabamos de nos referir à ordem justa. O que é, pois, a justiça? Diante dessa pergu nta, os normativistas costu­ mam se mostrar um tanto reticentes; poder-se-ia dizer que a pergu nta os incomoda. Não é estranho. Pretender definir a justiça a partir da norma - como valor ou dimensão original da lei - é tempo perdido. Cada vez que se procurou definir a justiça sob a pers­ pectiva da lei - e algu mas tentativas vêm da Anti­ gu idade grega -, caiu- se em uma nova torre de Ba­ bel. Nos últimos tempos, apareceram mais de du­ zentas definições da justiça, a ponto de ser possível observar uma crescente dose de ceticismo sobre a noção de justiça. Isso porque se errou na perspecti­ va. A justiça nã.o é origi,nariamente um efeito da nor­ ma, não nasce da lei, e, por isso, não é uma dimen­ são originária - nascida - da política. À política e, portanto, à lei, é dada a justiça. E é dada pelo direito (as coisas justas). Não é algo disposto originaria­ mente pela lei e pela política. Por isso, fazer todo di­ reito derivar da lei impede entender a justiça. Por­ que a justiça depende do direito e, portanto, apenas quando se admite algu m direito preexistente à lei e à arte da política, pode-se introduzir a justiça na lei e na política. Mais adiante voltaremos a esse ponto. Bastam, por enquanto, essas considerações prévias.

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O QUE É O DIREITO?

3. Dar a cada um o que é seu

Os juristas romanos - vamos lembrar que eles transformaram o conhecimento do direito em arte definiram a justiça como dar a cada um o que é seu, ou também dar a cada um seu direito. Ambas as fór­ mulas são idênticas, pois o que é seu e o seu direito - dizíamos - são a mesma coisa. Essa definição não tem nada de utópica, de im­ precisa ou vazia de conteúdo. Muito menos é ab­ surda ou tautológica como pretenderam algu ns filó­ sofos ou teóricos do direito (normativistas). É su­ mamente prática e realista, está cheia de conteúdo, e se quiserem encontrar nela algu m defeito, será o de não representar nenhum ideal ou messianismo po­ lítico. Para os partidários da "sociedade justa, livre e solidária", essa fórmula é incolor, inodora e insípi­ da. Por outro lado, é reconfortante para o jurista e, sobretudo, para a infinidade de cidadãos que vivem de realidades cotidianas e não de grandiosos ideais sempre irrealizados. Apesar de algu mas incompreensões, a justiça dar a cada um o que é seu - é tão prática quanto o cotidiano trabalho dos juízes e dos demais juristas; é realista o suficiente para ser acessível a todo ho­ mem de boa vontade. E está tão cheia de conteúdo que Aristóteles disse dessa virtude que era mais bri­ lhante que a estrela da manhã (na boca de um gre­ go antigo essa expressão não tem nada de brega) e Dante afirmou - expressando um fato empírico -

A JUSTIÇA

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que, se a justiça é preservada, a sociedade humana se conserva, e se é desprezada, a sociedade se cor­ rompe. Essa justiça, que parece tão modesta e tão apegada ao chão - parece que lhe faltam os grandes vôos do espírito - é aquela justiça cujo fruto é a paz, tão almejada pelos homens de todas as épocas. E quando há paz senão quando cada homem, cada coletividade, cada povo e cada nação têm seus di­ reitos reconhecidos e respeitados? Se para algu ns de nossos contemporâneos pa­ rece pouco prática, pouco realista ou vazia de con­ teúdo, é porque, para conjugar a simplicidade de sua fórmula com os resultados tão importantes que lhe são atribuídos, é necessário estar em posse de um segredo. A fórmula tem seu truque. Esse segredo estava em posse de Aristóteles, dos juristas roma­ nos e dos juristas em geral, até que no século XIX apareceram os positivistas, ou seja, aqueles que ne­ gam que o homem tenha direitos inerentes a sua condição de pessoa. Porque esse é o segredo, uma verdade patente, que foi transformada em oculta por aqueles que puseram sobre a ciência jurídica o véu da escuridão positivista (o positivismo é uma das mais sutis formas de estar voluntariamente cego à luz). Sim, o segredo é o direito natural. Caso algu m leitor não tenha ouvido falar do direito natural, e como agora não é o momento de explicar o que é faremos isso em seu oportuno momento -, vou li­ mitar- me a dizer que direito natural é todo direito que o homem tem em virtude de sua natureza - de

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O QUE É O DIREITO?

sua condição de pessoa -, ou seja, aquele conjunto de coisas suas, de direitos, que o homem tem por si mesmo e não por concessão dos Parlamentos, dos Governos ou da sociedade: sua vida, sua integrida­ de física e moral, suas liberdades naturais etc. Talvez o leitor pense: os direitos humanos. Bem, por ora podemos aceitar a equivalência; quando tiver vários anos de estudo já será capaz de distinguir o que há de comum ou de diferente entre os direitos naturais e os direitos humanos. O segredo ou truque da fórmula da justiça está no direito natural, porque sem o direito natural res­ tam apenas os direitos dados pelas leis determina­ das pelos homens. Então, a justiça - consistindo em dar a cada um seu direito - estaria reduzida a dar ao ser humano esses direitos. E isso ninguém tolera. São tão evidentes as insuficiências e as injustiças ob­ servadas em tantas leis humanas, que ninguém pode admitir - salvo os marxistas, para os quais a justiça é um produto burguês - que a justiça se reduza a isso. O direito natural é o segredo, porque a insuficiência e a injustiça de uma lei são medidas por sua ade­ quação ao direito natural, que é um direito tão con­ creto quanto o direito positivo (aquele que deve sua origem à concessão da sociedade); portanto, todo possível conteúdo da justiça é concreto, prático e realista. Por outro lado, se o direito natural for es­ quecido ou rejeitado, o que a justiça representa em relação a ele torna- se vazio ou transforma- se em ideais pouco concretos e relativos; a fórmula da jus-

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tiça terá perdido sua praticidade e seu realismo. Mas não vamos imputar à fórmula os defeitos do posi­ tivismo. 4. A justiça sucede ao direito

Uma vez estabelecido em que consiste a justiça a virtude de dar a cada um o que é seu -, é conve­ niente passar a algu ns detalhes. O primeiro deles pode ser enunciado mediante uma proposição que é evidente por si só. Porém, para muitos soa escanda­ losa quando a ouvem, o que dá razão a São Tomás de Aquino quando dizia que nem sempre as propo­ sições evidentes por si sós são evidentes para todos. E não são evidentes quando não foram totalmente entendidos os termos da proposição. A proposição mencionada é a segu inte: a justiça sucede ao direito, não o antecede, é posterior a ele, no sentido de que age em relação ao direito existen­ te. Por que essa proposição é "-vidente por si só? Pelo motivo de toda proposição ser evidente: por­ que está contida na fórmula da justiça. Se a justiça é a virtude de dar a cada um o que é seu, seu direito, para que possa agir é preciso que exista o seu de al­ gu ém, seu direito; do contrário, como dar o seu, seu direito? Daria outra coisa. Portanto, onde não há um direito existente, a justiça não é invocável. Elemen­ tar. Vamos dar um exemplo: se patrão e empregados de uma empresa acordaram um salário mensal de

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O QUE É O DIREITO?

1.200 euros, a quem recorrerão os empregados se o patrão lhes der apenas 720 euros? Recorrerão ao juiz, e este obrigará o patrão a dar aos empregados o que é seu, o seu direito, que são 1.200 euros. E, para isso, se for necessário, confiscará os bens do patrão. O que acontecerá se, em vez disso, os empregados fizerem urna manifestação perante o Governo? O governador lhes dirá, com toda a razão, que recor­ ram aos tribunais. O patrão, ao pagar somente 720 euros, comete uma injustiça. Vejamos agora a situação contrária: o contrato fixa o salário em 720 euros ao mês, e os empregados, alegando aumento do custo de vida, comparecem perante o juiz e solicitam que o patrão seja obrigado a elevar o salário. O juiz se absterá; não compete a ele a questão, porque o direito dos empregados são 720 euros, enquanto os 1.200 euros são uma aspira­ ção. O meio para obter o aumento do salário é um novo dissídio coletivo, a greve, a ação sindical ou a manifestação. As aspirações não são questões de jus­ tiça, e sim de política. Ninguém pode, a sério, apelar para a justiça nesse caso, porque não há nada em cuja virtude o estrito direito do empregado - o justo, nem mais nem menos - seja o salário de 1.200 euros. E se houver algo, v.g., uma cláusula do dissídio cole­ tivo ou um dispositivo legal que preveja as correções salariais automáticas, então é claro que a justiça in­ tervirá e será possível comparecer perante o juiz. Mas podemos nos perguntar: não há aspirações dos homens que sejam justas em sentido próprio?

A JUSTIÇA

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Pode ser que haja, mas em tal caso trata-se de ver­ dadeiros direitos. Determiná-los é função do jurista e, na hipótese de serem respeitados, o juiz pode e deve intervir. Não fazem isso? Aparecem, então, as figuras do juiz e do jurista que conhecem mal seu ofício ou são, pelo menos em parte, injustos. Se não são pessoalmente injustos (injustiça formal), no mí­ nimo estão acorrentados a um sistema de garantia e aplicação do direito que contém injustiças. Quando as aspirações são verdadeiros direitos e, em conseqüência, a justiça intervém, é obvio que se trata de direitos preexistentes e anteriores ao di­ reito positivo; isto é, de direito natural. Com isso deparamos com o terna da lei injusta. Indubitavel­ mente há leis injustas, há coisas atribuídas (pode­ mos chamá-las de direitos para entender) injusta­ mente . Mas isso significa apenas que a justiça pree­ xiste ao direito positivo, ao direito dado pelos ho­ mens, não que simplesmente preexiste ao direito. Em outras palavras, existem - e corno existem! - leis injustas; mas são injustas porque lesam o direito natu­ ral, ou seja, porque atribuem coisas a pessoas dife­ rentes daquelas às quais foram atribuídas anterior­ mente por direito natural, ou negam a titularidade de algo a quem o tem por direito natural, ou atri­ buem coisas a quem por direito natural é negado. Em suma, se existe um direito injusto não é por­ que a justiça antecede o direito, mas sim porque existe um direito natural anterior ao direito positivo, que este não pode debilitar ou anular. Ou, se quiser-

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mos dizer a mesma coisa com outras palavras, a jus­ tiça antecede o direito positivo como conseqüência da existência do direito natural. 5. A ig ualdade A justiça costuma ser representada como uma mulher com os olhos vendados e uma balança nas mãos com os pratos equilibrados. Os olhos venda­ dos e o fiel da balança reto são dois símbolos de que a justiça trata todos por igual. A igualdade! Palavra mágica e mítica em nosso tempo. O chavão político da "sociedade livre, soli­ dária e igual" volta, sem dúvida, a aparecer quan­ do a justiça é vista como igualdade. E também aqui é preciso saber desligar-se do chavão. Que fique bem entendido que é preciso desligar-se dele não por­ que uma sociedade assim não seja uma meta dig­ na pela qual lutar (assunto no qual não entraremos, porque este livro não tem nada de político). A liber­ dade, a solidariedade e a igualdade podem ser va­ lores pelos quais valha a pena se comprometer, se forem entendidos corretamente; e mais, para um ju­ rista, são bens e valores especialmente queridos, porque, além de serem suporte das ordenações jurí­ dicas mais progressivas, sintetizam aspectos muito importantes do direito natural. Então, o que aconte­ ce? Acontece que o chavão "sociedade livre, solidária e igual" é um chavão político, e poucas coisas preju-

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clicam tanto a arte do direito como confundi-la ou misturá-la com a política. A igu aldade da justiça não é a igu aldade à qual aspiram os políticos igu alitaristas. A igu aldade, em termos políticos atuais, designa, às vezes, a aspiração de dar a todos a mesma coisa. Aspiração que - pelo menos em algu mas matérias - podemos olhar com simpatia - somos livres - em termos políticos, mas devemos ter bem claro que essa não é a igualdade da justiça (isso não quer dizer que seja sempre injusta; simplesmente quer dizer que é uma aspiração polí­ tica, não uma exigência de justiça). Qual é a igu al­ dade própria da justiça? É aquela contida em sua fórmula: dar a cada um o que é seu. Todos são trata­ dos igu almente porque a todos é dado o que lhes corresponde. Talvez o leitor sinta-se um tanto decepcionado; a igu aldade da justiça parece ficar desmitificada e posta por terra. E por acaso não é justa - de estrita justiça - a eliminação das clamorosas e sangrentas diferenças sociais que existem em tantos lugares? Será justo que, nessas situações de tremendas desi­ gu aldades, continue sendo dado a cada um o que é seu, o que dizem os títulos de propriedade, o que os decretos governamentais ou as situações consolida­ das de privilégio determinam? É boa essa avalanche de pergu ntas, mas será melhor não se precipitar. Já disse que a noção de justiça - dada pelos juristas ro­ manos e que ninguém foi capaz de trocar por outra mais convincente - tem um truque. E esse truque é

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o direito natural. Talvez ocorra que, nos casos aos quais as pergu ntas se referem, e em virtude do di­ reito natural, os títulos, os decretos ou as situações privilegiadas sejam menos firmes do que se supõe e não configurem uma coisa tão sua como parece. Tal­ vez se, em vez de ficar no direito positivo como fa­ zem os positivistas, os juristas interpretassem esse direito de acordo com o direito natural, se constitui­ riam em um fator dinâmico para uma sociedade mais justa. Estou convicto disso, mas não se trata de falar desse aspecto. O que interessa destacar é que a igu aldade da justiça aparece desmitificada e, por isso, é praticável e possível em qualquer tempo, lu­ gar e situação, que não precisa esperar a vitória de um partido político ou a conquista do poder por al­ gu m redentor político. A i gualdade da justiça tem um primeiro aspec­ to, representado pelos olhos vendados: a justiça não discrimina, não faz acepção de pessoa. Dito de ou­ tra maneira, a justiça não presta atenção na pessoa, presta atenção exclusivamente no direito de cada um. Não atende mais ao rico que ao pobre, não de­ signa postos de trabalho por favoritismo, não deci­ de por recomendações, não atende a simpatias ou antipatias, não tem duas medidas etc. Será suficien­ te perceber isso, que fica aqui simplesmente assina­ lado, para advertir quanto falta a nosso mundo para ser justo e quanto pode fazer o jurista. A discrimi­ nação racial e o apartheid, a discriminação por ra­ zões de sexo, nacionalidade ou nascimento e qual-

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quer outra forma de acepção de pessoa são uma in­ justiça. Para mudar esse estado de coisas não é pre­ ciso esperar pelas decisões dos políticos, se os juristas aplicarem o direito, que não só é o direito positivo, mas também o direito natural. Essas situações são injustas e está nas mãos dos juristas - especialmente dos juízes - mudá-las; basta que se proponham a isso. Se os juristas apóiam as discriminações com o pretexto de que as leis foram estabelecidas assim pe­ los homens, não têm desculpa e não são leais a sua arte ou ofício, exceto se eles próprios forem vítimas de um sistema injusto. O outro aspecto da igualdade, representado pelo fiel da balança, é que a justiça - como dizíamos antes - não dá a todos as mesmas coisas, mas sim a cada um o que é seu (o peso a ser posto em um pra­ to deve estar de acordo com a quantidade que se pôs no outro, para igualar o fiel da balança). Talvez, à primeira vista, isso não pareça igualdade, e, no entanto, é. Vamos recorrer a um exemplo clássico. Quando se diz que em um hospital ou clínica é dado a todos os pacientes o mesmo tratamento é porque todos eles recebem os mesmos medicamentos ou cada um recebe o medicamento que sua doença e as reações de seu organismo necessitam? É evidente que a igualdade que todos desejamos é a segunda, e a desejamos porque a primeira é simplesmente ab­ surda. Tire o leitor suas próprias conclusões. O justo é tratar todos igualmente no que são iguais, e de modo diferente - mas proporcional, essa é a chave -

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no que são diferentes. Aparece, assim, um elemen­ to que corrige os exageros do igualitarismo, que é uma forma de injustiça. Dar a cada um o que é seu é a expressão exata da igualdade justa: tratamento igual no que for igual e tratamento proporcional no que for diferente. Pode-se avaliar, assim, quão sau­ dável é desmitificar a igualdade da justiça; em sua praticidade e realismo, essa igualdade é a que fun­ damenta em bases sólidas a convivência humana. 6. U m peq ueno detalhe Pôde-se observar que a justiça leva a dar o que é seu a cada um. Eis aqui um pequeno detalhe ao qual não se costuma conceder a graça de um comentá­ rio, como se carecesse de importância. No entanto, quantas vezes vêm desejos de chamar a atenção para ele! Não sei se o leitor percebeu a facilidade com que certos movimentos políticos e sociais, que fazem da justiça sua bandeira e sua justificativa, esquecem esse " pequeno detalhe". A mentalidade coletivista foi se infiltrando tão fortemente que se pretende aplicar a justiça a grandes blocos, a classes sociais, a grupos. E se esquece do indivíduo. Que importa uma pessoa diante dos interesses das grandes massas? Clama-se e luta-se pela justiça para os trabalhadores rurais ou para o povo, ou para esse ou aquele grupo de marginalizados. Se para ob­ ter a "causa justa" que se defende é preciso " liqui-

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dar" os "opressores", isso não é urna seqüela da justi­ ça popular? Que importa a vida dos opressores? Se para conseguir a justiça é necessário o "imposto re­ volucionário", o seqüestro, o terrorismo ou o saque, tudo isso não está justificado pela "causa da justiça"? Às vezes, a forma de apresentar esse modo de pensar é mais sutil e "civilizada". Fala- se, então, da necessidade de superar a contraposição entre liber­ dade e igualdade Qustiça, conforme vimos). Não sendo possível obter ambas, diz-se, é preciso sacri­ ficar a liberdade - e com ela certos direitos indivi­ duais - em prol de uma sociedade mais justa ou igual. O que importa é a justiça para a classe social, para o povo, para os grupos e coletividades. Pois bem, isso não é o justo, nem podem tais modos de pensar e de agir ser imputados à parte da justiça. Pelo contrário, essas atuações procedem da injustiça. Falar da justiça nesses casos é uma mani­ pulação do termo. Aqui aparece o pequeno detalhe de dar seu di­ reito a cada um. Evidentemente que a justiça visa à sociedade inteira. Vimos isso antes nas palavras de um dos maiores poetas da humanidade: a justiça preservada conserva a sociedade, e sua destruição, a arruína. Mas a justiça - que tende a edificar a socie­ dade - dá seu direito a cada um, pessoa por pessoa, indivíduo por indivíduo, coletividade por coletivi­ dade. É como esses grandes pintores capazes de fa­ zer quadros gigantescos, mas não a grandes pince­ ladas, e sim detalhe por detalhe, ponto por ponto.

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É, digamos assim, uma virtude minuciosa; não se conforma com os grandes traços, não se conforma com o povo ou a classe social ou o grupo: edifica a sociedade indivíduo por indivíduo, pessoa por pes­ soa. Em cada homem vê a dignidade humana, em cada homem contempla o ser exigente dotado de direitos - a imagem e semelhança de Deus - e aten­ de cada homem. Por isso a justiça pede paciência, e a injustiça é o vício dos impacientes. Eis aqui por que a justiça, que é também virtude dos políticos, não está abandonada às realizações desses. Os políticos costumam gostar mais dos grandes traços e da celeridade na obtenção dos frutos do que da paciência da justiça. Em toda sociedade mi­ nimamente organizada, o controle da justiça e a função de garanti-la está nas mãos do Poder Judi­ ciário. Esse poder não age por meio de grandes di­ retrizes ou planos mais ou menos ambiciosos. Ouve os cidadãos um por um, controvérsia por controvér­ sia, processo por processo. Atende cada um, pro­ nuncia sentença para cada caso, protege cada cida­ dão. Isso é a justiça: dar seu direito a cada um. Por isso é disparatada essa "justiça do grupo" que não hesita em atacar direitos dos indivíduos. Digamos isso com todas as letras: isso é hipocrisia que encobre uma injustiça. Mas esse "pequeno detalhe" da justiça tem tam­ bém sua lição para os juristas. A arte ou ciência do direito não é, em última instância, uma ciência de conceitos, de sistemas ou de teorias gerais. Nem os

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conceitos, nem os sistemas, nem as teorias gerais servem, se não estiverem a serviço do que é justo em cada caso. Servem se ajudam a descobrir e de­ clarar o justo em cada relação social específica. São abomináveis se dão rigidez à solução dos casos, se mascaram o justo em vez de descobri- lo. 7. J ustiç a e divisão É possível - não creio - que a esta altura esteja passando pela cabeça de algum dos que tiveram a paciência de ler as páginas anteriores uma pergun­ ta: se a justiça consiste em dar a cada um seu direito e o direito preexiste à justiça, como dar algo a quem já tem? Se tem, como dá- lo? Essa mesma pergunta foi feita por um dos maiores filósofos, Kant. Mas não se orgulhe esse hipotético leitor de coincidir em se perguntar o mesmo que uma das maiores inteli­ gências conhecidas. Como todos nós - seres huma­ nos - erramos, os mais inteligentes, quando se en­ ganam, costumam se fazer, às vezes, as perguntas mais absurdas. E essa pergunta é um exemplo - digo isso com todo o respeito - de "escorregadela" men­ tal. Essa pergunta deu motivo a Kant para dizer que a definição de justiça que estamos desenvolvendo dar a cada um o que é seu - era absurda, mas quem caiu no absurdo foi ele. De fato, a justiça não consiste em criar ou outor­ gar direitos, mas em dar o que cabe a eles - isto é,

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devolver, restituir, compensar - quando foram afeta­ dos ou lesados. Para expressar com mais exatidão a fórmula, vamos lembrar que o direito é uma coisa, que recebe esse nome na medida em que é atribuí­ da a uma pessoa. Por exemplo, minha propriedade meu direito de propriedade - é a casa que comprei ou recebi de herança, é direito meu o uso eventual de um parque público para passear por ele, ou o di­ nheiro que possuo. Pois bem, as coisas - os direitos - podem deixar de estar dentro da esfera de poder de seu titular. Por exemplo, um amigo pode me pe­ dir um dinheiro emprestado, suponhamos cinco euros; esses cinco euros continuam sendo proprie­ dade minha, e, no entanto, já não estão em meu poder, mas no de meu amigo. É claro que meu ami­ go não tinha direito a que eu lhe emprestasse os cinco euros; foi, da minha parte, um ato de amiza­ de. Porém, não sendo um presente - uma doação -, e sim um empréstimo, esses cinco euros são devi­ dos a mim por meu amigo; ao dá- los a mim, ao de­ volvê-los, não fará um ato de amizade, mas de jus­ tiça. Quando, depois de passar num concurso pú­ blico, o Estado me der posse no cargo conquistado, estará fazendo um ato de justiça. Não se trata, pois, de criar ou outorgar um di­ reito, mas sim de dar o que cabe ao direito: respeito, devolução, compensação, restituição etc. O ato de criar ou outorgar o direito - o que pressupõe sua inexistência anterior - não é de justiça, mas de do­ mínio ou de poder. Esse ato criador ou constituinte

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de um direito é - em relação à justiça - um ato pri­ mário e, anterior, o originário do direito. Por outro lado, a justiça, como diz Pieper, é um ato secundário, porque pressupõe o ato primário que constitui o di­ reito. Por isso, sendo Deus criador do homem, o ato de criação não é um ato de justiça para com o ho­ mem, assim como não são os benefícios recebidos Dele; a ação de Deus em relação ao homem é de amor e misericórdia. O mesmo ocorre com os pais: ao colaborar para que os filhos sejam gerados, não cumprem um dever de justiça para com eles, mas de amor, que origina o dever de gratidão. Esse ponto de que estamos tratando tem rela­ ção com o fato básico ao qual o direito responde: as coisas estão repartidas. A justiça atua em relação à divisão já feita, mas fazer a divisão - atribuir coisas aos diferentes sujeitos - não é próprio da justiça: a justiça não reparte origi,nariamente as coisas. Essa afir­ mação também é evidente por si só, pois está conti­ da na própria noção de justiça. Porém, pode sur­ preender, porque percebemos perfeitamente - é tão notório - que há coisas que estão mal repartidas, injustamente distribuídas e, portanto, almejamos coerentemente que se faça uma divisão justa. Certo, é verdade, mas vamos retomar o que foi dito: se a atual divisão de bens tem aspectos injustos, isso se deve ao fato de que nós, seres humanos, dividimos as coisas contrariando algu ns direitos preexisten­ tes: os que compõem o direito natural. Isso supõe que, no que cabe ao direito natural, há coisas que já estão

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repartidas por natureza. Logo, a nova divisão não será uma redistribuição primeira, mas segunda. Essa nova repartição, essa redistribuição, será obra da jus­ tiça na medida em que existem direitos naturais, e nesse caso se tratará de um ato secundário. Quando se fala de uma atual repartição injusta de bens e se postula uma redistribuição justa, ao mes­ mo tempo que se nega o direito natural, das duas uma: ou trata- se de uma incongruência, ou repre­ senta uma tentativa de substituir o justo por ideolo­ gias. Em ambos os casos, a justiça fica prejudicada. Para esclarecer mais o que acabamos de dizer, vamos apresentar um exemplo. Se a pessoa A, sem ter obrigações legais ou naturais com seus possíveis herdeiros, reparte seus bens por testamento entre B, C e D, essa divisão é uma divisão primária. Ao fazer isso, A não exerce a justiça, pois nada deve a seus herdeiros. Uma vez morto A, os bens serão de fato já o eram de direito - repartidos entre B, C e D, con­ forme o testamento; essa divisão, que é o cumpri­ mento da vontade do falecido, é de justiça, mas é um divisão segunda. Se A, ao fazer o testamento, tivesse com algu m de seus herdeiros certas obrigações legais, naturais ou contratuais, sua divisão, no que se refere às obri­ gações, não seria primeira, mas segu nda, porque an­ teriormente a parte da herança concernente às obriga­ ções já estava designada ao mencionado herdeiro. Por isso, nesse aspecto, A, ao cumprir sua obrigação, es­ tará agindo justamente. Mas sempre se chegará a uma

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divisão primeira (feita por lei, costume, pacto ou obri­ gação natural), que não é própria da justiça. A justiça por si só não reparte as coisas, mas pressupõe uma divisão já estabelecida pela natureza, por lei huma­ na ou por pacto. 8. O que é de cada um, nem mais nem menos

O último aspecto a ser considerado em tomo da justiça é o que diz respeito ao q ue é seu. A justiça dá a cada um o que é seu, nem mais nem menos. Dois são os comentários que podem ser feitos sobre esse ponto. Em primeiro lugar, que a justiça dá o que é seu nos lembra, mais uma vez, que a jus­ tiça pressupõe que o que dá já seja de alguém, que seja direito daquele a quem se dá. O direito preexis­ te à justiça. Disso já falamos suficientemente, e não é o caso de voltar ao dito. Como diria um amigo meu: "é uma tese suficientemente proclamada". Vale a pena, por outro lado, deter-se um pouco no segu ndo comentário. A justiça não consiste em dar a cada qual o que necessita, nem o que leva à fe­ licidade, nem ao desenvolvimento, nem a... A justi­ ça dá a cada qual o que é seu, e nada mais. Nem menos, porque isso seria injustiça. A conclusão que daí se tira é que não se obser­ va, por nenhum lado, que a "sociedade justa" seja um ideal de sociedade, nem que a justiça possa ser a almejada meta que traga a felicidade aos homens.

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Vamos entender bem: sem justiça a sociedade des­ morona. Certo, por isso é preciso lutar para que a sociedade seja justa. E entre os meios dessa luta está a arte do direito, e quem mais pode e deve fazer com que a justiça seja implantada são - sem ser os únicos - os juristas. Mas uma sociedade somente jus­ ta é uma sociedade insuportável. Se à pessoa só é dado o que é justo, não haverá amizade, nem cari­ nho, nem liberalidade, nem ajuda, nem solidarieda­ de, nem nada de quanto permite o desenvolvimen­ to normal e adequado da vida social. Por isso, a so­ ciedade justa, a justiça, são pontos de partida, não metas políticas; são princípio ou base, não ideal. A justiça é para a sociedade o que a estrutura de concreto ou de aço é para os edifícios. Sem a estru­ tura, o edifício não se manteria, mas só com a estru­ tura seria inabitável. A sociedade, sem justiça, se destrói, mas apenas com a justiça, é insuportável. Nova desmitificação da justiça? Sim, porque é preciso ser realista e fundamentar a ação na verda..: de. A justiça não é nenhum ideal, mas sim uma base; é um princípio, não uma meta. Comprometer­ se com a justiça? Claro, mas esse compromisso to­ dos nós temos, porque a justiça é um dever - um compromisso - que constitui um artigo de primeira necessidade, não é nenhum ideal especial. É algo assim como se alguém fizesse promessa de não as­ sassinar ningu ém. Grande promessa! Pois o mesmo podemos dizer do compromisso com a justiça. Gran­ de compromisso! Ou grande sociedade na qual ser

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justo aparece como algo especial, capaz de justificar um compromisso particular; seria uma sociedade injustamente organizada, isto é, no mínimo. Não é a justiça que justifica um compromisso, e sim o amor aos homens. O amor, a fraternidade, a doação aos ou­ tros, com sacrifício de si mesmo, são compromissos que vale a pena assumir, sobretudo se esse amor aos homens tem sua raiz no amor a Deus. A justiça é o mínimo a que todos estamos obrigados nas relações entre homens. E o mínimo não pode ser um ideal.

Capítulo IV

O direito

1. Esclarecimento sobre o direito subjetivo

Estas páginas não foram escritas principalmen­ te para os juristas, mas para os que estão pensando em sê-lo e também para quem quer voltar a refletir sobre o direito em breves traços. Mas, se por curio­ sidade algum jurista as ler, pode ser que pense que me enganei ao descrever o direito nas páginas an­ teriores. Escrevi que o direito é a coisa justa, ou coi­ sa devida em justiça. Disse que a casa que me per­ tence, o uso da via pública, viajar livremente, o di­ nheiro que tenho à minha disposição - pouco, por isso o exemplo do empréstimo de dinheiro que dei não passava de uns modestos cinco euros -, recla­ mar perante os tribunais etc., são meus direitos. Se o jurista curioso não se lembra do realismo jurídico ou foi educado no normativismo, provavelmente se sentirá tentado a me corrigir: a casa não é o direito de propriedade, mas seu objeto, ou, em outros ter­ mos, deveria dizer que eu tenho o direito de pro-

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priedade sobre a casa; o direito de usar um bem não é o próprio uso, e sim o direito ao uso, e assim suces­ sivamente. Em outras palavras, a cada passo estive confundindo o direito com seu objeto. Não, não há tal confusão. O direito, o que é seu, o justo são uma mesma e idêntica coisa. E o que é de cada um, o justo (seu direito), são coisas, bens ma­ teriais e imateriais. Isso do direito sobre ou do direi­ to a não é o direito do qual venho falando, mas sim o que se chama direito subjetivo. O direito subjetivo é uma faculdade de fazer, omitir ou exigir algo. Sobretudo, diz- se, é uma fa­ culdade de exigir. Para muitos juristas - desde o sé­ culo XIX até nossos dias -, direito não seria a coisa justa - que seria objeto do direito -, mas a faculdade sobre a coisa ou em relação a ela. Assim, por exem­ plo, o direito de propriedade sobre uma casa seria um conjunto de faculdades: de exigir sua devolução se for ilegalmente confiscada, de vendê- la, de der­ rubá-la para construir uma nova casa, de viver nela etc. Pois bem, essas faculdades existem? Indubita­ velmente existem; mas, do ponto de vista do direito, não formam uma categoria própria - como quise­ ram tantos juristas a partir do século XIX -, não são uma nova forma de direito e muito menos substi­ tuem a coisa justa como direito. São direito porque essas faculdades são coisas justas, o que é do titular enquanto derivações do fato principal, constituído por ser - seguindo o exemplo dado - a coisa proprie­ dade - um tipo de direito - desse titular. Em outras

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palavras, o direito subjetivo não é direito de modo diferente de como é a coisa justa. Pareceu-me razoável fazer esse esclarecimento por quatro motivos. Um, por defender minha repu­ tação; não me confundi e conheço a doutrina mo­ derna do direito subjetivo; simplesmente não com­ partilho dela, pelo contrário, acredito que a ciência jurídica deve corrigir a perspectiva a partir da qual contempla o direito subjetivo. Outro é a lealdade para com os futuros estu­ dantes de Direito que lerem estas páginas. Ouvi­ rão falar muito de direito subjetivo e, portanto, era conveniente que nesta introdução ele fosse men­ cionado. O terceiro motivo é para contribuir com a causa dos marginalizados. O direito subjetivo - que teve influência e vitalidade no século XIV do espiritualis­ mo de um frade inglês, Guilherme de Ockham, o qual desejava ser tão pobre que nem o que comesse poderia ser chamado de direito seu - é uma armadi­ lha construída pelo individualismo do século XIX para adormecer a consciência dos poderosos diante dos desprovidos. De fato, se o direito de uma pes­ soa é, radicalmente, o direito subjetivo, existe o di­ reito à medida que se tem a faculdade moral, inde­ pendentemente de que na realidade se tenham ou não coisas sobre as quais exercê- la. Por exemplo, é reconhecida a todo trabalhador liberdade para ne­ gociar. No entanto, o fato de esse trabalhador se en­ contrar em situação de inferioridade perante o patrão

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para discutir o salário - como ocorria no final do sé­ culo XVIII e começo do XIX - pela necessidade de trabalhar e pela escassez de oportunidades, de modo que tenha que aceitar o salário de fome oferecido, é indiferente em relação ao direito. Como o direito con­ siste na liberdade formal (isto é, na simples faculda­ de moral), desde que as leis não imponham um sa­ lário nem se exerça sobre o trabalhador uma coação física, é reconhecida a liberdade dele de negociar. Outro exemplo: a lei reconhece a liberdade de ensi­ no, ou seja, permite - e o Estado não impede - que os pais criem e dirijam centros de ensino. Que de­ pois isso resulte proibitivo economicamente não é uma questão jurídica, de acordo com a doutrina do direito subjetivo. Do mesmo modo, é reconhecido o direito à saúde para todo homem; se um homem não tem dinheiro e não pode comprar os medica­ mentos necessários é uma desventura que deverá ser atenuada com a beneficência, mas não é ques­ tão de justiça. E assim indefinidamente. O realismo jurídico rejeita tal concepção do di­ reito como falsa e injusta. Como o direito não é pri­ mariamente a faculdade moral, mas sim a coisa en­ quanto for devida, é reconhecida ao trabalhador e ao patrão liberdade de negociar quando são coloca­ dos em situação de discutir os termos do contrato em um real pé de igualdade e sem coações (o que, ao mesmo tempo que defende o trabalhador, tam­ bém defende o patrão - vamos lembrar que a justi­ ça não discrimina - ante as coações dos sindicatos).

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Em termos semelhantes, é reconhecido o direito à liberdade de ensino quando o Estado - nas atuais circunstâncias não se vê outra solução - ajuda os pais e as instituições docentes a manter decentemente os centros de ensino por eles criados. E é reconheci­ do a todos o direito à saúde quando os meios sani­ tários são colocados ao alcance de todos. Que o direito não fique no plano meramente formal, mas que se realize no plano real, é uma q ues­ tão jurídica, o que, em outros termos, é afirmar que se trata de uma questão de justiça. E constitui tarefa dos juristas, entre eles os juízes. Como o direito não é simplesmente uma faculdade moral - embora haja faculdades morais que são direito -, os juristas e, en­ tre eles, os juízes devem interpretar as leis em fun­ ção não do direito em sentido formal, mas do direi­ to em sentido real (ou melhor, realista). De acordo com essa interpretação, deve ser feito em função das circunstâncias concretas, porém não é aceitável ficar em uma interpretação meramente formal. Por exemplo, se a Constituição reconhece a liberdade de ensino, não é correto admitir como constitucio­ nal uma lei que permita criar centros de ensino e, ao mesmo tempo, impeça o Estado de outorgar as aju­ das pertinentes. As leis que regem o mercado de ali­ mentos devem ser interpretadas de modo que os ali­ mentos cheguem a todos - alimentar- se é um direi­ to natural de todo homem -, e se acontece que a economia de mercado que está instaurada leva uns a passarem fome e outros a terem superabundância

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de alimentos, tais leis devem ser objeto de interpre­ tação corretiva por parte dos juristas. Por outro lado, a greve é um direito dos assalariados, porém deve ser interpretada de modo que, ao defender os direi­ tos deles, não suponha uma coação injusta para os empresários etc. O quarto motivo é simplesmente que o direito é o objeto da justiça e o que a justiça dá - respeita, res­ titui, compensa - são coisas. 2. As coisas externas

O direito é, como dissemos repetidamente, a coisa que, por estar atribuída a um sujeito, lhe é de­ vida em justiça. Dedicados agora a analisar mais particularmen te o direito, o que primeiro convém conhecer é que tipo de coisas podem ser direitos. Em princípio, a palavra coisa tem um sentido genérico, para indicar que as realidades que podem constituir um direito são de natureza muito diversa. Podem ser coisas ma­ teriais (res corp orales), como fazendas, casas, produ­ tos agrícolas, objetos de arte, roupas etc.; e podem ser coisas imateriais (res incorp orales), como cargos, poderes, faculdades etc. No entanto, todas elas devem ter uma caracte­ rística: ser coisas que tenham uma dimensão externa (res exteriores), que em si ou em suas manifestações saiam da esfera íntima do sujeito. A razão é óbvia:

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como a justiça consiste em dar o que corresponde ao direito, apenas se a coisa própria de alguém puder ser objeto de atividade por parte dos demais, pode­ rá ser objeto da justiça. O que permanece no refúgio da consciência ou dos pensamentos da pessoa, o que se mantém dentro do segredo de sua intimidade não entra nas relações com os outros e, conseqüen­ temente, não é objeto da virtude da justiça. 3. A razão de dívida

A coisa se constitui em direito por sua condição de devida, por recair sobre ela uma dívida em senti­ do estrito. Poder-se- ia pensar que essa afirmação é pouco exata, já que parece que dever e direito são coisas contrárias. Parece melhor que a coisa é direi­ to porque está atribuída a um sujeito, independen­ temente de que outro lhe deva essa coisa. Por exem­ plo, meu isqueiro é direito meu tanto quando o tenho em meu poder como quando, por tê-lo emprestado, me é devido por outro. Para compreender esse aspecto do direito é pre­ ciso lembrar que uma coisa é direito não sob a pers­ pectiva do domínio, mas sob a perspectiva da justi­ ça. Robinson Crusoé, solitário em sua ilha, tinha, sem dúvida, uma série de coisas suas, mas nessa si­ tuação o direito não tinha razão de ser. Chamar es­ sas coisas de seu direito era perfeitamente inútil. Quando começa a razão ou índole de direito dessas

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coisas? Começa no momento em que aparece Sex­ ta-feira e, depois, quando Robinson se relaciona com outros homens. De fato, antes era inútil falar de direito, porém no momento em que Robinson trava relacionamento com Sexta-feira, as coisas que Robinson tomou suas devem ser respeitadas por Sexta-feira. Na perspectiva da justiça, as coisas atri­ buídas a outro aparecem como devidas. Essa carac­ terística é o que colore as coisas que, por sua relação com o sujeito a que estão atribuídas, recebem o no­ me de direito. Observe-se bem que a justiça não é a perspectiva do titular do direito diante das coisas que lhe estão atribuídas, mas a perspectiva dos ou­ tros perante essas coisas, e perante os outros o que aparece é a dívida de respeito, de restituição, de compensação etc. Nesse sentido, meu isqueiro é direito meu, tan­ to se está em meu poder como se o emprestei. Po­ rém, se está em meu poder é direito meu, ao passo que os outros devem respeitar meu domínio sobre ele. Se perdesse toda possibilidade de relacionamen­ to com os outros, continuaria dominando o isqueiro e usando-o, mas chamá- lo de direito seria uma de­ nominação sem significado específico. Algu mas gra­ lhas poderão tirá- lo de mim, ou algu ns macacos ou outro animal, mas no que se refere aos animais não estão em jogo os direitos. Precisamente porque o direito se origina da pers­ pectiva da justiça e, em conseqüência, da perspecti­ va dos outros, o direito é antes devido que exigível.

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Porque os outros me devem - embora seja em seu aspecto de respeito, e não interferência -, posso exi­ gir. Sem dívida não há exigência. Uma conseqüên­ cia não desprezível disso é que, para ser justo, não é preciso esperar que o outro exija o respeito, a resti­ tuição, a compensação etc. A justiça não espera a exi­ gência, dá as coisas quando deve dá-las, sem espe­ rar que o titular do direito tenha que exercer sua fa­ culdade de exigi-las. 4. Variedade de direitos

As coisas estão atribuídas às pessoas de manei­ ras muito diversas. Quando na fórmula da justiça se diz que essa virtude dá a cada um o que é seu, com o que é seu se quer dizer genericamente atribuição, en­ globando assim todas as formas de atribuição. Disso decorre a lingu agem vulgar na qual o pronome pos­ sessivo designa muitas formas de relação entre uma pessoa e uma coisa, ou inclusive entre pessoas. Quando algu ém fala de seu apartamento, não quer dizer necessariamente que seja o proprietário; pode ter o apartamento por alugu el. O termo seu quando se refere ao nome, a algu ns objetos ou a al­ gu ns parentes não significa a mesma coisa. Pois bem, como as coisas estão atribuídas às pes­ soas de maneira muito diferente, há muitos tipos de direitos. Não é o momento de enumerá- los. Bas-

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ta levar em conta que as coisas podem ser direito de algu ém de acordo com diferentes possibilidades. 5. O título e a medida do direito

A arte do direito tem por objeto dizer o direito (iuris dictio), determinar os direitos das pessoas e sua extensão. Em outras palavras, tem por objeto deter­ minar o título e a medida do direito. O título é aquilo em que o direito tem origem, ou, dito de outra maneira, é o que causa a atribuição da coisa a um determinado sujeito. Há muitos tipos de títulos, porém podem ser resumidos na natureza humana, na lei, no costume e nos pactos ou contra­ tos. Por exemplo, o título dos poderes e funções do Defensor do Povo na Espanha é a Constituição de 1978. Muitos de nossos direitos têm por título um contrato: compra e venda, contrato de transporte, arrendamento, empréstimo, contrato de uso etc. A primeira coisa que se deve observar para sa­ ber se algo é direito é o título. E, como o direito e o justo são a mesma coisa - conforme vimos repetida­ mente -, para saber quando algo é o justo, deve- se chegar ao título. Se não houver título, por mais que se diga que "isso é o justo", não é verdade; o termo "o justo" está sendo utilizado em sentido inadequa­ do. Bem conhecida é a freqüência com que atual­ mente - e provavelmente sempre tenha ocorrido assim - se diz que o justo é esta ou aquela coisa. O

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jurista - para isso é quem sabe do justo e do injusto - separa cuidadosamente o justo do desejável ou coi­ sas semelhantes. Já dissemos antes - o leitor não pode reclamar de engano - que o desejável, o que faz o homem feliz ou o conveniente não se identifi­ ca necessariamente com o justo. Poderá ser desejá­ vel que os trabalhadores ganhem mais, porém o jus­ to é que ganhem o que está indicado na lei, nos dis­ sídios coletivos ou no contrato de trabalho. Se o sa­ lário é o que se chama o salário de fome, certamente será injusto, embora esteja determinado por lei, por contrato ou por costume, porque, por título natural (pela natureza humana), o salário deve satisfazer as necessidades vitais do assalariado e de sua família. Porém, exceto nesse caso extremo - que felizmente acontece pouco em algu ns países -, o justo é que cada um receba o estipulado. Dizer que o salário é injusto porque essa ou aquela categoria deveria ter uma equiparação maior com outra, ou por qualquer outra razão (salvo a indicada e algu ma outra, como a desproporção entre os rendimentos do capital e os do trabalho), tem por objetivo confundir o justo com o desejável ou com as lícitas aspirações a uma vida melhor. E sendo assim, a justiça é claramente insuficiente para uma vida social mais humana? Sem dúvida, a justiça sozinha - temos que repetir torna insuportável a sociedade. Mas isso não legiti­ ma confundir as coisas. E o jurista sabe disso; por isso, diante da invocação do justo, pede o título, e se não se comprova o título, não toma parte - enquanto jurista - do assunto.

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Junto com o título, o jurista deve conhecer a me­ dida do direito. Não existe nenhum direito ilimita­ do, nem todos os direitos são igu ais. A propriedade compreende mais faculdades que o usufruto ou o uso. Tanto as leis como os contratos que outorgam algu ns direitos podem conter cláusulas que lhes dêem maior ou menor amplitude. Por exemplo, o Parlamento não tem as mesmas faculdades em um regime presidencialista e no regime parlamentar. De acordo com as diferentes Constituições, o Chefe de Estado pode ter mais ou menos poderes. Na Es­ panha, a liberdade de fazer um testamento não é igu al no direito comum e nos diferentes direitos fo­ renses. E assim sucessivamente. Com o título e a medida, o jurista descobre o que é o justo, o que corresponde ao titular do direito, nem mais nem menos. 6. O fundamento do direito

Uma coisa é o título e outra coisa diferente é o fundamento do direito. O título é o que atribui uma coisa a um sujeito como direito. Por outro lado, o fundamento é aquilo em cuja virtude um sujeito pode ser sujeito de direito ou de determinados direi­ tos. Por exemplo, para ser rei da Espanha, segu ndo o art. 57 da atual Constituição, é preciso ser suces­ sor, de acordo com a ordem regu lar de primogeni­ tura e representação de S. M. Dom Juan Carlos I de

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Borbón. Essa condição de sucessor é o fundamento para ser rei, mas não é o título, o qual é, no direito vigente, o citado artigo da Constituição. A principal conseqüência das diferenças entr� fundamento e título é que o fundamento possibilita ser titular de um direito, mas não outorga o direito, o qual nasce com o título. Ponto esse digno de con­ sideração, porque não falta quem, por ter o funda­ mento, julgu e já ter o direito. Dispostos a tratar do fundamento dos direitos, cabe perguntar qual é o fundamento mínimo de todo direito, isto é, o que possibilita ao homem ser sujeito de direito. Por que o homem pode ter direitos e, por outro lado, os animais ou as pedras não os têm? Essa é uma pergu nta elementar e, ao mesmo tempo, das mais profundas que podem ser feitas a respeito do direito. Vale a pena tentar respondê-la. Tanto mais quanto, em nossa época, há quem fale dos direitos dos animais, algo tão plausível na intenção como ab­ surdo na expressão. O direito pressupõe o domínio sobre as coisas. De uma forma ou de outra significa que as coisas são do titular e que, portanto, estão sob seu domínio. Po­ rém, além disso, o fato de as coisas estarem distribuí­ das e serem ao mesmo tempo devidas implica não só um verdadeiro domínio, mas também que o titular das coisas não seja meramente uma parte do todo. Vejamos o primeiro aspecto. Parece claro que para poder dominar o entorno, primeiro é preciso

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ter domínio sobre o próprio ser. Pode-se pensar que um ser tenha domínio sobre si e não sobre seu en­ torno, mas o contrário é impensável, porque, se não tiver domínio sobre si, menos ainda dominará ou­ tros seres. Esse é o caso dos animais; há animais que parecem dominar coisas de seu entorno, mas isso não existe. Todo animal movimenta-se por meio de forças e instintos dos quais não é dono; mais do que dominar, é dominado. Tudo que o animal faz é uma parte do movimento do cosmo, regido por um conjunto de forças. O animal não pertence a si mes­ mo - pertence ao universo - e, por isso, nada lhe pertence, nada é propriamente seu. Entre os ani­ mais não há ladrões nem assassinos; o que parece pertencer a um é arrebatado por outro, e tudo isso não é mais que o jogo do conjunto de forças que movem o universo. O homem, por outro lado, do­ mina seu próprio ser, é dono de si, característica esta que o constitui em pessoa . O homem não se movimenta exclusivamente por forças e instintos biológicos; em última instância, o homem é respon­ sável por seus atos pessoais, porque pela razão e pela vontade decide livremente. Por isso é capaz de fazer ou não uma coisa, de escolher entre diferentes pos­ sibilidades. Domina seu próprio ser e, por isso, é ca­ paz de dominar seu entorno; logo, é capaz de se apropriar de coisas que lhe são devidas. O funda­ mento do direito é que o homem é pessoa. Chega-se à mesma conclusão observando o se­ gundo aspecto assinalado. Para que as coisas este-

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jam repartidas de modo que essa atribuição gere uma dívida, é preciso que o titular não seja simples­ mente parte do todo. A parte, enquanto é parte, tem razão de ser enquanto integrada no todo, está a seu serviço. Em tal caso as coisas são do todo e a parte participa delas: a parte não tem esferas de apro­ priação autônomas em relação ao todo. Embora as partes tenham funções atribuídas, na realidade a função pertence ao todo. Por exemplo, quem vê é o homem através do olho; o olho não tem essa função como esfera de atribuição autônoma em relação ao homem que vê. Daí que o olho não tem razão de ser separado do corpo humano. Ao ser pura matéria, os animais - e os demais seres - são meras partes do universo. Sua razão de ser reside no bem do cosmo, de modo que estão a serviço do conjunto. Por isso há animais que se alimentam de plantas e animais que se alimentam de outros animais. Para isso exis­ tem animais e plantas. Por não serem diferentes do universo nem outra coisa além de partes do univer­ so, não cabe apropriação nem dívida, porque não cabe uma verdadeira divisão de coisas. Tudo é do conjunto. O homem não é pura matéria; em virtude de sua alma espiritual que o constitui como pessoa, não é uma mera parte do universo, porque no aspecto espiritual não se pode ser parte de outro ser ou con­ junto, pois o espírito é simples, não tem partes nem pode se constituir em parte. Por isso se diz que a pessoa é incomunicável, palavra que significa aqui

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que não pode se tomar comum no ser com outros se­ res. A pessoa se abre em comunhão com os demais pelo conhecimento e pelo amor, mas não pela inte­ gração ontológica (confusão no ser) . O resultado é que o homem, não sendo uma mera parte do todo, precisa da divisão das coisas do universo; projeta-se sobre seu entorno também como incomunicável, e, portanto, se apodera das coisas como suas, não do conjunto. Com isso chegamos à mesma conclusão que antes: o direito fundamenta-se no fato de que o homem é pessoa, ou seja, é dono de si. Pelo que acabamos de dizer, pode-se observar que as posições materialistas não explicam suficien­ temente o direito, e, quando o materialismo se tor­ na radical - como ocorre com o marxismo -, o direi­ to é entendido como uma superestrutura que deve­ rá desaparecer quando o homem se desligar de suas alienações. Por sua vez, o materialismo, dissipando a singularidade do homem e a originalidade do di­ reito, termina por atribuí-lo também aos animais. Claro que o que se atribui a homens e animais, mais que o direito, é uma sombra dele. Apenas assim é mi­ nimamente compreensível que se defenda, ao mes­ mo tempo, o "direito" das focas e do aborto, que é um homicídio.

Capítulo V

Direito natural e direito positivo

1. Dois tipos de direito

Vários séculos antes da era cristã já se encon­ tram testemunhos de uma tradicional divisão do di­ reito: o direito é em parte natural e em parte positi­ vo. Na realidade, o adjetivo "positivo" não foi usado até a Idade Média, mas anteriormente foram utili­ zados, em seu lugar, outros adjetivos, como legal (o próprio das leis humanas); tal é o caso de Aristóte­ les, que distinguiu o justo natural do justo legal. Os juristas romanos usaram uma divisão bimembre (direito pessoal ou natural e direito civil) ou tri­ membre (direito natural, direito pessoal e direito ci­ vil). A partir do século XIX, propagou- se o positivis­ mo jurídico, conjunto de teorias para as quais só se­ ria propriamente direito o positivo. O direito natu­ ral, mais do que direito, seria ou moral ou valores relativos, ou estruturas lógicas ou a natureza das coisas etc., ou simplesmente não existiria. Não é esse o espaço adequado para entrar em um assun-

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to que escapa a um livro elementar como este; basta que se faça constar a existência do fenômeno posi­ tivista. 2. O direito positivo Por direito positivo entende-se todo direito cujo título e cuja medida devem sua origem à vontade humana, seja pela lei, seja pelo costume, seja pelo contrato. Não é preciso repetir que estamos falando do direito em seu sentido próprio - a coisa justa, o que é seu -, não das leis ou, em geral, das normas. O que significa a existência do direito positivo? Significa que há coisas divididas pelo próprio ho­ mem. Ou, dito de outro modo, que há coisas cuja atribuição é obra da vontade humana. Isso é uma experiência cotidiana. Quando uma prefeitura, ao regu lamentar o trânsito, determina algu mas ruas de mão única e outras de mão dupla, põe semáforos, pinta faixas de pedestres etc., está dividindo o uso da superfície das ruas da cidade entre os diversos usuários, está designando e regulamentando espaços e tempos a quem circula, de carro ou sem ele, pela ci­ dade. Está regu lamentando direitos. Transitar pela direita (ou pela esquerda, na Grã-Bretanha) é direi­ to do automobilista perante quem circula em dire­ ção contrária, como é direito do pedestre circular com preferência em uma faixa de pedestres, as denomi­ nadas "zebras" etc.

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Outro exemplo vivemos na elaboração da Cons­ tituição. Através dos meios de comunicação, pude­ mos assistir aos debates sobre os poderes e funções que deveriam ser designados aos principais órgãos do Estado e, antes, quais deveriam ser esses órgãos. Discutiu-se sobre a divisão dos poderes e funções estatais e sobre seus titulares, como se discutiu a dis­ tribuição de funções entre o Estado e as Comunida­ des Autônomas. Obtido o consenso e, em todo caso, depois das votações de praxe, estabeleceu-se como projeto a opinião prevalente, que, no fim, teve força jurídica após a entrada em vigor da Constituição. Esse mesmo fenômeno ocorre nas relações en­ tre particulares. Toda compra e venda supõe uma re­ distribuição do produto vendido e do dinheiro pago, que mudam de titular. Divisão é cada testamento, cada contrato de trabalho etc. As relações humanas comportam uma ininterrupta mudança de coisas, que supõe uma contínua redistribuição de bens. Os direitos originados ou modificados por essa ação humana são os direitos positivos. 3. O s limites do direito positivo Positivo significa posto, não dado ao homem, e sim instituído - posto - pelo homem. Nesse sentido cabe questionar os limites dessa capacidade do ho­ mem. A capacidade do homem para constituir e re­ gular direitos é ilimitada ou, pelo menos, abrange

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todo o âmbito da vida social humana? Em caso con­ trário, qual é o critério que indica os limites? Quando querem mostrar esquematicamente quais são os poderes de que goza o Parlamento de seu país, os britânicos costumam dizer que seu Par­ lamento pode fazer tudo, à exceção de tomar um ho­ mem em mulher ou uma mulher em homem; isto é, pode fazer tudo o que é possível ao homem fazer. Embora os britânicos não digam, é evidente que há outras coisas, além de fazer um homem virar uma mulher, que seu Parlamento não pode realizar. O dito é humorístico e precisa ser interpretado em seu exato sentido. Não se refere ao fato físico de um homem ser transformado em mulher. Os britâ­ nicos não diriam isso de seu Parlamento nem de brin­ cadeira, mas, talvez, de seus médicos. O que quer di­ zer a anedota é que o Parlamento britânico não tem faculdades para dar um bili* em virtude do qual um homem seja tratado socialmente como mulher e vice­ versa. Para tamanho absurdo o Parlamento não tem poderes. Porém, observemos bem, seria uma tal lei um absurdo ou seria também uma injustiça? Não resta dúvida de que esse absurdo seria uma injustiça. Há aí algo de que todos, no fundo, estamos con­ victos: o homem não pode ser tratado como querem e desejam os outros ou os titulares do poder, por­ que há coisas que são injustas em si. Em outras pa­ lavras, há coisas que não são indiferentes em relação à * Qualquer projeto de lei proposto ao Parlamento inglês, que, depois de examinado e aprovado, toma-se lei ou ato legislativo análogo. (N. do R. T.)

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justiça. Que os carros circulem pela direita ou pela esquerda, desde que circulem por um ou outro lado, é em si indiferente. Os ingleses podem pensar que transitar pela direita é uma teimosia do resto do mundo; e o resto do mundo está no perfeito direito de pensar que transitar pela esquerda é uma extra­ vagância dos ingleses. Ambas são opiniões respei­ tabilíssimas, porque o fato certo é que transitar por um ou outro lado não é, em si, nem bom nem ruim, nem justo nem injusto: é uma livre opção. Porém não é uma livre opção que dois trens circulem, sem limi­ tações nem desvios, pela mesma via e em direção contrária, porque ou vão parar no ponto onde se encontrarem, e então terá sido lesado o direito dos usuários de viajar (que inclui chegar a seu destino), ou vão parar pela força do choque, em cujo caso terá sido lesado o direito à vida e à integridade física dos viajantes. Aristóteles observava quatro séculos an­ tes de nossa era: em direito há coisas que são indi­ ferentes em si, e há coisas que não são. O homem pode - entenda-se como justiça - criar direitos e regulamentá-los na esfera do indiferente. O que quer dizer indiferente? Não quer dizer que uma opção seja melhor ou pior que outra do ponto de vista técnico; pode ser que um estudo técnico de­ monstre que transitar pela direita ou pela esquerda seja tecnicamente melhor que o contrário. Indiferente quer dizer que, em síntese, no que se refere à justiça e à moral, dá na mesma adotar uma solução ou outra, porque nenhuma delas lesa a justiça ou qualquer ou-

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tra esfera da moralidade. Que os escoceses usem saia poderá ser mais ou menos chocante, mas é in­ diferente; roubar dinheiro não é indiferente. A respeito disso convém saber distinguir duas coisas: uma é o justo ou injusto, o moralmente cor­ reto ou incorreto, e outra coisa é o padrão de com­ portamento socialmente aceito. Em um ambiente pode ser marginal ou não aceita socialmente uma certa forma de agir; isso costuma originar uma cons­ ciência de agir bem ou mal, que deve ser distingui­ da claramente da consciência do justo ou do injusto, do bem e do mal moral. O padrão de ação socioló­ gico produz a captação do sociologicamente nonnal ou anonnal e, conseqüentemente, o julgamento de conveniência de se adaptar ao normal ou a reação de inconformismo; por outro lado, a captação do justo ou injusto, do bom e do mau, em sentido moral, produz a consciência de conformidade ou descon­ formidade com o que a natureza do homem postu­ la. Em outras palavras, os padrões de comportamen­ to socialmente aceitas pertencem ao campo do indi­ ferente. Pelo contrário, o que corresponde à justiça nem sempre é indiferente. Portanto, o campo do direito positivo é delimi­ tado de um modo claro: sua matéria possível é o in­ diferente. Por isso mesmo, para distinguir se uma norma é de direito positivo ou de direito natural, é preciso observar seu grau de indiferença em relação à natureza humana. O quanto tiver de indiferente terá de direito positivo.

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Dissemos que a matéria possível do direito posi­ tivo é o indiferente. Fala-se de possibilidade porque a matéria é indiferente até ser instituída como direi­ to por um ato do homem. Uma vez transformada em direito, já não é indiferente, mas sim o justo em relação a seu titular; v.g., é indiferente que tal parce­ la de terra, destinada à colonização, seja designada a este ou aquele colono; nada há em cuja virtude, por natureza, essa parcela deva ser ocupada por tal ou qual pessoa. Porém uma vez designada, passa a estar atribuída a seu titular e já não é indiferente que outro colono invada essa parcela e se apodere dela: seria injusto. 4. O direito natural Acabamos de ver, em termos gerais, o que é o direito positivo; vejamos agora o que é o direito na­ tural. Entendemos por direito natural todo direito cujo título não é a vontade do homem, mas sim a na­ tureza humana, e cuja medida é a natureza do ho­ mem ou a natureza das coisas. Há pouco eu dizia que a matéria possível do di­ reito positivo é o indiferente. Ao explicar isso, vimos também que há coisas que não são indiferentes em relação à justiça. Não é lógico pensar ou dizer que, em termos do justo, dá na mesma respeitar a vida de um homem inocente ou matá-lo, que é indiferen­ te ludibriar o próximo ou ser honrado, que é igual

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criar e educar os filhos ou abandoná-los na rua ou maltratá-los. Quanto a essas coisas, certas mentali­ dades e ideologias modernas parecem pretender de­ safiar o bom senso. Rogo ao leitor que faça um esforço para se es­ quecer de tópicos e manipulações ideológicas e que tente ser razoável. Pode alguém, a sério e em seu foro íntimo, pensar que é indiferente, que não é injusto por si mesmo, ou que é apenas um valor relativo que algu ns pais, para poder sair de férias tranqüilos, ma­ tem seus filhos e os jogu em na lata de lixo? Não va­ mos nos precipitar, vamos usar a lógica: o que implica­ ria afirmar que essas e outras condutas semelhantes, mais ou menos graves que a mencionada, violam apenas um valor relativo (como diz o relativismo) ou um padrão de comportamento socialmente aceito (conforme afirma a sociologia)? Um valor relativo, por definição, é algo que é bem ou valor, não em si mesmo, mas tão-somente porque um homem ou um conjunto de homens assim avalia ou estima. Um pa­ drão social de comportamento é uma norma de con­ duta, indiferente em si, mas aceita por consenso da maioria. Afirmar que condutas como a mencionada só violam um valor relativo ou uma norma mera­ mente sociológica implicaria - por definição - que tais condutas não são más ou injustas em si mes­ mas, mas unicamente que os outros ou a maioria as vêem, as avaliam como más. Quem as pratica não faria nada de verdadeiramente ruim, mas sim reali­ zaria uma coisa em si nem boa nem má. A conclu-

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são lógica impõe- se com toda a clareza e expressi­ vidade: os delinqüentes não cometem nada de ruim em si, fazem sim coisas que outros acham que são más; em outras palavras, se são castigados com penas, o castigo não é merecido em sentido próprio, mas ape­ nas representa uma reação violenta da maioria. Os delinqüentes são, na realidade, marginalizados da so­ ciedade, sem outra culpa além de praticar condutas que a maioria não vê com bons olhos. Se o leitor pen­ sa que quem assassina, assalta, insulta, calunia, fere outros etc. é algo mais que um extravagante, que uma pessoa que se comporta de modo diferente da maio­ ria, é evidente que percebe que há coisas que são jus­ tas em si e coisas, em si, injustas. Pois bem, esse é o ponto- chave do direito natural. Pedi anteriormente ao leitor um esforço para ser razoável. De fato, dizer que há coisas em si mesmas justas e coisas injustas em si significa, desde a Anti­ guidade grega, que há coisas condizentes com os postulados naturais da reta razão (condizentes com a razão natural) e postulados contrários a ela. Por isso se diz que é de direito natural ou contrário a ele o que a razão natural determina como justo ou como injusto (determinados da reta razão ou razão natu­ ral). Assim falavam os estóicos vários séculos antes de Cristo e assim continua sendo dito até hoje. O direito natural não quer dizer outra coisa além de que, em determinadas esferas da ação humana, há condutas racionais e condutas irracionais, há con-

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