O Brasil e o Contencioso Na Omc 9788502150775

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APRENTAÇÃO
PREFÁCIO
SUMÁRIO
PARTE VI
1 A DEFESA COMERCIAL NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO
1.1 Introdução: a defesa comercial na OMC
1.2 Discussão de precedentes
Seção A – European Communities – Anti-Dumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil (“EC Tube or Pipe”) – WT/DS219
A-1 Histórico da medida sob análise
A-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC
A-3 Conclusão
Seção B – US Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000 (“US – Offset Act” ou popularmente conhecido como “Emenda Byrd”) – DS217 e DS234
B-1 Introdução e histórico da medida sob análise
B-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC
B-3 Impactos práticos
B-4 Retaliações e implementação
B-5 Conclusões
1.3 Observações finais
REFERÊNCIAS
2 EUA – MEDIDAS DE SALVAGUARDAS DEFINITIVAS À IMPORTAÇÃO DE CERTOS PRODUTOS SIDERÚRGICOS (DS259)
2.1 A regulamentação das salvaguardas no SMC: o Artigo XIX do GATT
2.1.1 Necessidade de alteração das disciplinas multilaterais sobre salvaguardas e a Rodada do Uruguai
2.2 A indústria siderúrgica: o protecionismo americano
2.2.1 O comércio internacional de produtos siderúrgicos
2.2.2 A indústria siderúrgica brasileira
2.2.3 A indústria siderúrgica norte-americana
2.2.4 A aplicação de medidas de defesa comercial à importação de produtos siderúrgicos
2.3 A análise do caso EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS259) pelo OSC
2.3.1 O Artigo XIX do GATT e o conceito de desenvolvimento imprevisto
2.3.2 A interpretação do Artigo 3.1 do ASMC
2.3.3 O relacionamento entre o Artigo XIX:1(a) do GATT e o Artigo 3.1 do ASMC
2.3.4 Artigos 2.1 e 3.1 do ASMC e o conceito de surto de importações
2.3.5 Os Artigos 2 e 4 do ASMC: paralelismo e o efeito das importações de fontes excluídas
2.3.6 Artigos 2.1, 3.1 e 4.2(b) do ASMC – nexo causal e não-atribuição
2.3.7 Artigo 11 – Avaliação objetiva de desenvolvimento imprevisto e nexo causal
2.3.8 Artigo 12.7 – A racionalidade do contexto de desenvolvimento imprevisto
2.3.9 As conclusões do OSC
2.4 Implementação da decisão do OSC no caso de salvaguardas a produtos siderúrgicos
2.5 Conseqüências sistêmicas, políticas e econômicas da adoção de salvaguardas a produtos siderúrgicos
REFERÊNCIAS
3 ANTIDUMPING E SALVAGUARDAS – DS51, DS52, DS65 E DS81
3.1 Política setorial brasileira para o setor automotivo
3.1.1 Necessidade de revisão da política setorial brasileira diante dos compromissos assumidos pelo governo brasileiro na Rodada do Uruguai
3.1.2 TRIMs e países em desenvolvimento: período de transição
3.1.3 Evolução legislativa
3.2 Consultas: Japão (WT/DS51) e Estados Unidos (WT/DS52)
3.3 Tentativa de revisão do marco legislativo do setor automotivo brasileiro
3.3.1 Medidas regionais – Medida Provisória n. 1.532/96 e Lei n. 9.940/97 e os seus efeitos econômicos
3.4 Novas consultas e ambigüidade de posicionamen-to dos consulentes
3.5 O status dos casos
3.6 Novo marco legislativo do setor automotivo no Mercosul
3.7 Conclusão
REFERÊNCIAS
4 A COERÊNCIA ENTRE A OMC E OUTRAS INSTITUIÇÕES MULTILATERAIS
4.1 Introdução
4.2 Dos aspectos históricos
4.3 Do conceito de coerência e sua importância entre os organismos internacionais financeiros e comerciais
4.4 Da coerência abordada no caso DS56 – Argenti-na – Salvaguardas sobre as importações de calçados
4.5 Dos impactos da coerência para o Brasil
4.6 Conclusão
REFERÊNCIAS
PARTE VII
1 CONFLITOS DE JURISDIÇÃO ENTRE A OMC E OS ACORDOS REGIONAIS DE COMÉRCIO: O CASO DO MERCOSUL
1.1 Introdução
1.2 Os acordos regionais de comércio e a OMC
1.2.1 Os acordos regionais de comércio no sistema da OMC
1.2.1.1 Artigo XXIV do GATT
1.2.1.2 Artigo V do GATS
1.2.1.3 Acordos regionais de comércio e países em desen-vol-vimento – Cláusula de Habilitação
1.3 Conflitos de jurisdição entre a OMC e acordos regionais de comércio
1.3.1 Conflitos de jurisdição e as cláusulas de eleição de foro
1.3.2 A jurisdição exclusiva e quase automática da OMC
1.4 Conflitos de jurisdição entre a OMC e o Mercosul
1.4.1 O Caso Argentina – Têxteis
1.5 Possíveis soluções encontradas no direito internacional
1.5.1 Aplicabilidade de princípios gerais de direito pelo OSC da OMC
1.5.3 Lis alibi pendens e res judicata
1.5.4 Forum conveniens e forum non conveniens
1.5.5 Abuso de processo e abuso de direito
1.6 Considerações finais
REFERÊNCIAS
PARTE VIII
1 A IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES DO OSC E A POSSIBILIDADE DE RETALIAÇÃO CRUZADA
1.1 Introdução
1.2 Painel de implementação
1.3 Sequencing
1.4 Suspensão de obrigações e concessões (retaliação)
2 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC (ARTIGO 21.3 DO ESC)
2.1 Introdução
2.2 A arbitragem “tradicional”
2.2.1 Paralelo da arbitragem tradicional com os procedimentos na OMC
2.3 A implementação na OMC de acordo com o artigo 21.3 do ESC
2.4 A participação brasileira nas arbitragens do artigo 21.3(c) do ESC – DS266, DS217 e DS269
2.5 Considerações finais
REFERÊNCIAS
3 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO NÍVEL DE SUSPENSÃO DE CONCESSÕES E OUTRAS OBRIGAÇÕES E/OU DO VALOR DAS CONTRAMEDIDAS APROPRIADAS EM CASO DE NÃO-IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC
3.1 Introdução
3.2 O caso DS46: Brasil – Programa de Financiamento à Exportação de Aeronaves
3.2.1 Questões procedimentais: a problemática do “seqüenciamento” (ou sequencing)
3.2.2 Questões procedimentais: o status do Acordo Brasil – Canadá e data-limite para solicitar autorização para retaliar
3.2.3 Questões procedimentais: a participação de terceiras partes na arbitragem
3.2.4 Questões procedimentais: ônus da prova e dever de apresentar evidências
3.2.5 Questões procedimentais: a questão da confidencialidade comercial
3.2.6 Questões substantivas: metodologias apresentadas pelas partes para calcular as contramedidas apropriadas
3.2.7 Questões substantivas: o conceito de “contramedidas apropriadas”
3.2.8 Questões substantivas: cálculo do nível de contramedidas apropriadas
3.2.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores
3.3 Caso DS222: Canadá – Créditos à Exportação e Garantias de Empréstimos para Aeronaves Regionais
3.3.1 Questões procedimentais e sistêmicas: o mandato do árbitro
3.3.2 Questões procedimentais e sistêmicas: pendências relacionadas à prova
3.3.3 Questões procedimentais e sistêmicas: a confidencialidade comercial
3.3.4 Questões substantivas: interpretação de “contramedidas apropriadas”
3.3.5 Questões substantivas: a proposta do Brasil
3.3.5.1 A metodologia aplicada pelo Brasil: perda de vendas e dano em termos de competitividade
3.3.5.2 A adequação do nível das contramedidas proposto pelo Brasil
3.3.6 Questões substantivas: cálculo do nível das contramedidas apropriadas
3.3.7 Questões substantivas: ajustes aplicados pelos árbitros
3.3.8 Questões substantivas: valor arbitrado
3.3.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores
3.4 EUA – Lei de Compensação por Dumping e Subsídio Continuado, de 2000 (Emenda Byrd) (DS217)
3.4.1 Questões procedimentais: a impossibilidade de obter decisão preliminar
3.4.2 Questões procedimentais: especificidade dos pedidos de retaliação
3.4.3 Questões substantivas: determinação do nível de anulação ou menoscabo
3.4.3.1 Abordagem escolhida
3.4.3.2 Cálculo do nível de anulação ou menoscabo utilizando modelo econômico
3.4.3.3 Equivalência entre nível de suspensão e nível de anulação ou menoscabo
3.4.4 Questões procedimentais: a decisão dos árbitros
3.4.5 Questões procedimentais: acontecimentos posteriores
PARTE IX
1 REGRAS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS DO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC
1.1 Breve histórico
1.2 O sistema adotado na Rodada do Uruguai
1.3 Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC
1.3.1 Consultas
1.3.2 Painel
1.3.3 Apelação
1.4 Conclusão
REFERÊNCIAS
2 SÍNTESE DOS CONTENCIOSOS DO BRASIL NO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC
2.1 Introdução
2.2 Brasil demandante
2.3 Brasil demandado
2.4 Brasil como terceira parte
ANEXO
REFERÊNCIAS
ÍNDICE DOS CASOS ANALISADOS

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Solução de Controvérsias : o Brasil e o Contencioso na OMC : tomo II / Maria Lúcia Labate Mantovanini Padua Lima, Barbara Rosenberg, coordenadoras. — São Paulo : Saraiva, 2009. — (Série GVlaw) Vários autores. Bibliografia. 1. Comércio internacional 2. Contenciosos 3. Organização Mundial do Comércio 4. Solução pacífica de controvérsias internacionais 5. Subsídios I. Lima, Maria Lúcia Labate Mantovanini Padua. II. Rosenberg, Barbara. III. Série. 08-04287 CDD-382.92

Índice para catálogo sistemático: 1. Solução de controvérsias : Brasil e solução de controvérsias na OMC : Comércio internacional 382.92

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia Editora Manuella Santos Assistentes editoriais Rosana Simone Silva / Larissa Casares Produção editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura Estagiário Vinicius Asevedo Vieiraello Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Renato de Mello Medeiros /Mair de Fátima Costola Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques / Ana Paula Mazzoco Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 25-8-2008

Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAÇÃO

A FGV é formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um único objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir idéias, dados e informações, de modo a contribuir para o desenvolvimento socioeconômico do país e sua inserção no cenário internacional. Fundada em 2002, a Escola de Direito de São Paulo privilegiou um projeto diferenciado dos currículos tradicionais das faculdades de direito, com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para além da técnica jurídica. Trata-se de uma necessidade contemporânea para atuar em um mundo globalizado, que exige novos serviços e a interface de diversas disciplinas na resolução de problemas complexos. Para tanto, a Escola de Direito de São Paulo optou pela dedicação do professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela ênfase em pesquisa e publicação. Essas são as propostas básicas indispensáveis à formação de um profissional e de uma ciência jurídica à altura das demandas contemporâneas. No âmbito do programa de pós-graduação lato sensu, o GVlaw, programa de especialização em Direito da Escola de Direito de São Paulo, tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadora da graduação para os profissionais já atuantes no mercado. Com pouco tempo de existência, a unidade já se impõe no cenário jurídico nacional através de duas dezenas de cursos de especialização, corporativos e de educação continuada. Com a presente Série GVlaw, o programa espera difundir seu magistério, conhecimento e suas conquistas. Todos os livros da série são escritos por professores do GVlaw, profissionais

de reconhecida competência acadêmica e prática, o que torna possível atender às demandas do mercado, tendo como suporte sólida fundamentação teórica. O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados às suas práticas, possam contribuir para sua especialização, atualização e reflexão crítica.

Leandro Silveira Pereira Coordenador do GVlaw

PREFÁCIO

O principal intuito da Fundação Getulio Vargas em criar a Escola de Direito de São Paulo (Direito GV) em 2002 foi o de renovar o ensino do Direito no Brasil. Assim, a Direito GV tem por objetivo formar profissionais com um firmado conhecimento jurídico, e também com capacidade de dialogar com áreas correlatas ao Direito. Essa renovação dá-se tanto no aspecto relativo ao conteúdo quanto à forma de comunicação desse conhecimento. Por essa razão, têm sido aplicadas metodologias não utilizadas no ensino do Direito no Brasil, por exemplo, o método do caso, as simulações e o role-playing. Cabe ressaltar que a renovação do ensino do Direito no Brasil, buscada pela Direito GV, tem como fim último colaborar para o processo de desenvolvimento brasileiro, seguindo a tradição de mais de meio século da Fundação Getulio Vargas. Como parte dessa proposta da Direito GV pareceu-nos pertinente que nossos alunos e o público em geral pudessem ter acesso à análise dos principais contenciosos do Brasil no Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC). Portanto, o sentido da presente coletânea é colaborar com esse projeto mais amplo da Direito GV, além de promover um registro do esforço brasileiro de uma inserção internacional mais bem qualificada. Faz-se necessário ressaltar que o Brasil, nos treze anos de existência do OSC, acumulou considerável experiência nesse importante foro internacional. Basta mencionar que o país participou como demandante, demandado e terceira parte em mais de 86 casos. Apesar de o Brasil ainda ter uma participação não muito expressiva no fluxo de comércio internacional, do ponto de vista do uso do mecanismo de solução de controvérsias da OMC, ocupa a quarta posição dentre os países membros dessa organização.

Para se ter uma idéia de como tem sido intensa essa utilização, basta mencionar que os EUA, pilares do sistema multilateral de comércio e principais participantes do OSC, tiveram no mesmo período 260 casos. Do nosso ponto de vista, relatar e discutir os principais casos do contencioso brasileiro nesses últimos treze anos tem também o papel de resgatar parte da memória desse esforço coletivo de aprimorar a inserção e o posicionamento do Brasil no sistema multilateral de comércio. O tamanho do desafio de realizar este livro foi compatível com todo o apoio institucional da Direito GV que tivemos desde o início. Agradecemos o voto de confiança da Diretoria da Direito GV, em especial do Prof. Dr. Ary Oswaldo de Mattos Filho, que com seu espírito pioneiro foi o grande incentivador deste projeto. A coordenação do GVlaw acolheu com entusiasmo a proposta de execução desta coletânea, como parte da série GVlaw da Editora Saraiva, o que muito facilitou este trabalho. Optamos por organizar os casos de acordo com os principais temas de negociação na OMC, a saber: Agricultura, NAMA e Regras. Além do mais, tratou-se também da parte procedimental e de implementação das decisões do OSC. Por sugestão dos editores e com o objetivo de facilitar a consulta, dividimos esta publicação em dois tomos. O tomo II traz os casos relacionados a regras, isto é, questões referentes à defesa comercial (antidumping e medidas de salvaguarda); a discussão sobre a relação entre a OMC e outras instituições multilaterais; o exame dos conflitos de jurisdição entre a OMC e os acordos regionais de comércio; a análise sobre a implementação das decisões do OSC e uma síntese de todos os casos do Brasil no OSC até dezembro de 2007. Acreditamos que o esforço de todos os envolvidos neste livro possa contribuir, de alguma maneira, para o conhecimento e maior compreensão da participação

do Brasil no OSC. Estamos seguras de que os resultados positivos obtidos pelo Brasil nesse foro internacional tão relevante são decorrência do trabalho coletivo de brasileiros talentosos e dedicados ao desenvolvimento do país.

Maria Lúcia L. M. Padua Lima Barbara Rosenberg Coordenadoras

SUMÁRIO

Apresentação Prefácio

Parte VI

1 A DEFESA COMERCIAL NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO Carolina Saldanha 1.1 Introdução: a defesa comercial na OMC 1.2 Discussão de precedentes Seção A – European Communities – Anti-Dumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil (“EC Tube or Pipe”) – WT/DS219 A-1 Histórico da medida sob análise A-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC A-3 Conclusão Seção B – US Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000 (“US - Offset Act” ou popularmente conhecido como “Emenda Byrd”) – DS217 e DS234 B-1 Introdução e histórico da medida sob análise B-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC B-3 Impactos práticos B-4 Retaliações e implementação B-5 Conclusões 1.3 Observações finais Referências

2 EUA – MEDIDAS DE SALVAGUARDAS DEFINITIVAS À IMPORTAÇÃO DE CERTOS PRODUTOS SIDERÚRGICOS (DS259)

Fernanda Manzano Sayeg e Karla Christina Martins Borges 2.1 A regulamentação das salvaguardas no SMC: o Artigo XIX do GATT 2.1.1 Necessidade de alteração das disciplinas multilaterais sobre salvaguardas e a Rodada do Uruguai 2.1.2 O Acordo sobre Salvaguardas e Medidas Compensatórias 2.2 A indústria siderúrgica: o protecionismo americano 2.2.1 O comércio internacional de produtos siderúrgicos 2.2.2 A indústria siderúrgica brasileira 2.2.3 A indústria siderúrgica norte-americana 2.2.4 A aplicação de medidas de defesa comercial à importação de produtos siderúrgicos 2.3 A análise do caso EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS259) pelo OSC 2.3.1 O Artigo XIX do GATT e o conceito de desenvolvimento imprevisto 2.3.2 A interpretação do Artigo 3.1 do ASMC 2.3.3 O relacionamento entre o Artigo XIX:1(a) do GATT e o Artigo 3.1 do ASMC 2.3.4 Artigos 2.1 e 3.1 do ASMC e o conceito de surto de importações 2.3.5 Os Artigos 2 e 4 do ASMC: paralelismo e o efeito das importações de fontes excluídas 2.3.6 Artigos 2.1, 3.1 e 4.2(b) do ASMC – nexo causal e nãoatribuição 2.3.7 Artigo 11 – Avaliação objetiva de desenvolvimento imprevisto e nexo causal 2.3.8 Artigo 12.7 – A racionalidade do contexto de desenvolvimento imprevisto 2.3.9 As conclusões do OSC 2.4 Implementação da decisão do OSC no caso de salvaguardas a produtos siderúrgicos 2.5 Conseqüências sistêmicas, políticas e econômicas da adoção de salvaguardas a produtos siderúrgicos Anexo – Resumo do caso e dos casos relacionados Referências

3 ANTIDUMPING E SALVAGUARDAS – DS51, DS52, DS65 e DS81

Carla Junqueira e Maria Cecília Andrade 3.1 Política setorial brasileira para o setor automotivo 3.1.1 Necessidade de revisão da política setorial brasileira diante dos compromissos assumidos pelo governo brasileiro na Rodada do Uruguai 3.1.2 TRIMs e países em desenvolvimento: período de transição 3.1.3 Evolução legislativa 3.2 Consultas: Japão (WT/DS51) e Estados Unidos (WT/ DS52) 3.3 Tentativa de revisão do marco legislativo do setor automotivo brasileiro 3.3.1 Medidas regionais – Medida Provisória n. 1.532/96 e Lei n. 9.940/97 e os seus efeitos econômicos 3.4 Novas consultas e ambigüidade de posicionamento dos consulentes 3.5 O status dos casos 3.6 Novo marco legislativo do setor automotivo no Mercosul 3.7 Conclusão Referências

4 A COERÊNCIA ENTRE A OMC E OUTRAS INSTITUIÇÕES MULTILATERAIS Mário Ferreira Presser e Jorge Gonzaga Matsumoto 4.1 Introdução 4.2 Dos aspectos históricos 4.3 Do conceito de coerência e sua importância entre os organismos internacionais financeiros e comerciais 4.4 Da coerência abordada no caso DS56 – Argentina – Salvaguardas sobre as importações de calçados 4.5 Dos impactos da coerência para o Brasil 4.6 Conclusão Referências

Parte VII

1 CONFLITOS DE JURISDIÇÃO ENTRE A OMC E OS ACORDOS REGIONAIS DE COMÉRCIO: O CASO DO MERCOSUL Paulo Eduardo Lilla e Sérgio Gusmão Suchodolski 1.1 Introdução 1.2 Os acordos regionais de comércio e a OMC 1.2.1 Os acordos regionais de comércio no sistema da OMC 1.2.1.1 Artigo XXIV do GATT 1.2.1.2 Artigo V do GATS 1.2.1.3 Acordos regionais de comércio e países em desenvolvimento – Cláusula de Habilitação 1.3 Conflitos de jurisdição entre a OMC e acordos regionais de comércio 1.3.1 Conflitos de jurisdição e as cláusulas de eleição de foro 1.3.2 A jurisdição exclusiva e quase automática da OMC 1.4 Conflitos de jurisdição entre a OMC e o Mercosul 1.4.1 O Caso Argentina – Têxteis 1.4.2 O Caso Argentina – Frangos 1.5 Possíveis soluções encontradas no direito internacional 1.5.1 Aplicabilidade de princípios gerais de direito pelo OSC da OMC 1.5.2 O princípio do estoppel 1.5.3 Lis alibi pendens e res judicata 1.5.4 Forum conveniens e forum non conveniens 1.5.5 Abuso de processo e abuso de direito 1.6 Considerações finais Referências

Parte VIII

1 A IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES DO OSC E A POSSIBILIDADE DE RETALIAÇÃO CRUZADA Antônio Garbelini Júnior 1.1 Introdução

1.2 Painel de implementação 1.3 Sequencing 1.4 Suspensão de obrigações e concessões (retaliação)

2 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC (ARTIGO 21.3 DO ESC) Gabriella Giovanna Lucarelli de Salvio 2.1 Introdução 2.2 A arbitragem “tradicional” 2.2.1 Paralelo da arbitragem tradicional com os procedimentos na OMC 2.3 A implementação na OMC de acordo com o artigo 21.3 do ESC 2.4 A participação brasileira nas arbitragens do artigo 21.3(c) do ESC – DS266, DS217 e DS269 2.5 Considerações finais Referências

3 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO NÍVEL DE SUSPENSÃO DE CONCESSÕES E OUTRAS OBRIGAÇÕES E/OU DO VALOR DAS CONTRAMEDIDAS APROPRIADAS EM CASO DE NÃO-IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC Vera Sterman Kanas 3.1 Introdução 3.2 O caso DS46: Brasil – Programa de Financiamento à Exportação de Aeronaves 3.2.1 Questões procedimentais: a problemática do “seqüenciamento” (ou sequencing) 3.2.2 Questões procedimentais: o status do Acordo Brasil – Canadá e data-limite para solicitar autorização para retaliar 3.2.3 Questões procedimentais: a participação de terceiras partes na arbitragem 3.2.4 Questões procedimentais: ônus da prova e dever de apresentar evidências 3.2.5 Questões procedimentais: a questão da confidencialidade

comercial 3.2.6 Questões substantivas: metodologias apresentadas pelas partes para calcular as contramedidas apropriadas 3.2.7 Questões substantivas: o conceito de “contramedidas apropriadas” 3.2.8 Questões substantivas: cálculo do nível de contramedidas apropriadas 3.2.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores 3.3 Caso DS222: Canadá – Créditos à Exportação e Garantias de Empréstimos para Aeronaves Regionais 3.3.1 Questões procedimentais e sistêmicas: o mandato do árbitro 3.3.2 Questões procedimentais e sistêmicas: pendências relacionadas à prova 3.3.3 Questões procedimentais e sistêmicas: a confidencialidade comercial 3.3.4 Questões substantivas: interpretação de “contramedidas apropriadas” 3.3.5 Questões substantivas: a proposta do Brasil 3.3.5.1 A metodologia aplicada pelo Brasil: perda de vendas e dano em termos de competitividade 3.3.5.2 A adequação do nível das contramedidas proposto pelo Brasil 3.3.6 Questões substantivas: cálculo do nível das contramedidas apropriadas 3.3.7 Questões substantivas: ajustes aplicados pelos árbitros 3.3.8 Questões substantivas: valor arbitrado 3.3.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores 3.4 EUA – Lei de Compensação por Dumping e Subsídio Continuado, de 2000 (Emenda Byrd) (DS217) 3.4.1 Questões procedimentais: a impossibilidade de obter decisão preliminar 3.4.2 Questões procedimentais: especificidade dos pedidos de retaliação 3.4.3 Questões substantivas: determinação do nível de anulação ou menoscabo 3.4.3.1 Abordagem escolhida 3.4.3.2 Cálculo do nível de anulação ou menoscabo utilizando

modelo econômico 3.4.3.3 Equivalência entre nível de suspensão e nível de anulação ou menoscabo 3.4.4 Questões procedimentais: a decisão dos árbitros 3.4.5 Questões procedimentais: acontecimentos posteriores

Parte IX

1 REGRAS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS DO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC Carla Junqueira 1.1 Breve histórico 1.2 O sistema adotado na Rodada do Uruguai 1.3 Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC 1.3.1 Consultas 1.3.2 Painel 1.3.3 Apelação 1.4 Conclusão Referências

2 SÍNTESE DOS CONTENCIOSOS DO BRASIL NO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC Ieda Miyuki Koshi Dias de Lima 2.1 Introdução 2.2 Brasil demandante 2.3 Brasil demandado 2.4 Brasil como terceira parte

Anexo

Índice dos Casos analisados

PARTE VI

1 A DEFESA COMERCIAL NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO Carolina Saldanha

Especialista em Direito Internacional das Relações Econômicas e do Comércio pelo programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw; advogada.

1.1 Introdução: a defesa comercial na OMC Após oito rodadas conclusas de negociações, o sistema multilateral de solução de controvérsias desenvolveu-se e refinou-se significativamente em relação a diversos temas. Principalmente na última década, o Antidumping, os Subsídios e Medidas Compensatórias, e as Salvaguardas passaram a ser tópicos privilegiados, pois as regras especificamente aplicáveis a essas matérias ganharam ainda maior previsibilidade, eficácia e credibilidade, não só com a assinatura dos respectivos Acordos, mas também mediante o estabelecimento e fortalecimento do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC). Com a assinatura do Acordo Constitutivo da OMC e seus Anexos, dentre eles o Entendimento de Solução de Controvérsias (ESC), os mecanismos controladores dos diferentes Acordos aproveitam-se de maior legitimidade e força, ao passo que especificamente os regulamentos antidumping e anti-

subsídios foram sensivelmente beneficiados por regras mais transparentes e práticas. Os dispositivos gerais sobre defesa comercial incorporados em cada legislação nacional são baseados nos Acordos da OMC específicos para cada um dos temas, e, por isso, são essencialmente comuns a todos os membros, com conceitos, objetivos e princípios basilares iguais. E apesar da pretensão dos diversos países, legítima ou apenas aparente, de aplicar as regras devidamente, de forma a corrigir – e não punir – as distorções advindas de práticas de preço que se configurem desleais, há dispositivos vagos no Acordo Antidumping (ADA) e no Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC) que permitem interpretações muitas vezes conflitantes e de grande discricionariedade (e, em inúmeros casos, flagrante protecionismo) por parte das autoridades de defesa comercial na imposição dos direitos. Infelizmente parece problemático e improvável reverter esse quadro, já que a falta de detalhamentos é de certa forma proposital, por ser resultado de negociações em que a dubiedade construtiva possibilitou a conciliação dos inúmeros interesses e norteou a assinatura dos Acordos. Além da necessidade de composição de interesses, a própria prática da defesa comercial é tão rica em minúcias, e cada pequena etapa é tão repleta de variáveis, que seria efetivamente impossível prever na legislação aplicável todos os pormenores, de forma a garantir o devido desfecho de cada investigação. Em outras palavras, por mais que se criem diretrizes cada vez mais específicas nos Acordos, ou que o OSC se posicione de uma maneira ou de outra no esclarecimento das lacunas deixadas pelos negociadores, sempre será imprescindível contar com a ponderação caso a caso, e isso exige razoabilidade e imparcialidade das autoridades nacionais, além da mínima compreensão dos Acordos. Vale notar que, infelizmente, a despeito de um grande número de investigações abertas a cada ano, o conhecimento da área ainda é escasso e

superficial, e a maior parte das jurisdições supostamente bastante ativas ainda pecam pela aplicação equivocada de conceitos, metodologias de cálculo e mesmo de princípios. Teoricamente, como apontado acima, tanto os direitos antidumping quanto as medidas compensatórias deveriam ter apenas a função de nivelar as condições de comércio em um país, de maneira a restaurar um cenário de competição leal e equilibrada. Já as salvaguardas deveriam ser aplicadas somente nos raros casos de surto de importações decorrente de uma liberalização no mercado importador, surto esse que causaria prejuízos materiais à indústria doméstica local. Os três “remédios” comerciais, na leitura literal dos Acordos, contêm condições muito específicas para serem autorizados, cenários precisamente definidos. Uma vez estabelecidos, idealmente deveriam ter vida curta, vigendo somente durante o tempo estritamente necessário para a indústria doméstica se recuperar, ou para as distorções do comércio desleal serem eliminadas. A realidade é que os debates sobre os temas relativos à defesa comercial se intensificam, mas as regras continuam sendo utilizadas tanto como penalidade, como quanto barreiras não tarifárias contra os competidores estrangeiros, não atendendo aos objetivos definidos como principais no ADA e no ASMC. Dos mais de 350 casos levados à OMC, um terço deles trata de defesa comercial, sendo que, do total, 18% debatem especificamente o ADA. Curiosamente, pelas estatísticas da própria Organização, na quase-totalidade dos casos que chegaram ao nível de painel, isto é, de quarenta e dois questionamentos, verificaram-se violações aos preceitos da OMC em todos os casos, com exceção de um. Nesses números, absolutamente impressionantes, obviamente que não estão incluídos os diversos casos em que houve violação, mas que o setor afetado decidiu por não buscar reparação da medida, ou por já ter saído enfraquecido da própria investigação, ou porque não conseguiu o apoio necessário de seu Governo para contestar a ordem perante o OSC.

Fato é que, em alguns países com maior freqüência que em outros, normalmente em proporcionalidade ao grau de amadurecimento de sua prática de defesa comercial e influência política de suas autoridades, medidas continuam a ser impostas com fraco ou nenhum embasamento nos elementos exigidos pelos Acordos, em especial, mas não exclusivamente, no que se refere a dano e nexo causal. Felizmente, os precedentes que vêm surgindo ao longo dos vários anos de existência do GATT e da OMC delineiam uma estrutura em grande medida mais equânime e independente do status econômico dos membros. Tal evolução de cenário favoreceu os países em desenvolvimento, que têm gradativamente ampliado a sua capacidade técnica, de forma a dominar mesmo os conceitos e reentrâncias de temas intrincados. A evidência disso é que, enquanto na década de 80, Austrália, Comunidade Européia, Canadá e Estados Unidos haviam iniciado quase todas as investigações antidumping, no início dos anos 90, surgiram novos e importantes participantes, todos pertencentes ao grupo dos países em desenvolvimento: Argentina, Brasil, Coréia, Índia, México e África do Sul. Apesar de sua relativamente diminuta participação no comércio mundial1, o Brasil foi, sem dúvida, personagem central em diversas das contendas paradigmáticas para os especialistas em Comércio Internacional, e o tema de defesa comercial não foge a essa regra. Consideram-se os Acordos Antidumping e o de Subsídios e Medidas Compensatórias “acordos irmãos”, uma vez que ambos têm estrutura de capítulos e seções muito semelhantes, princípios e conceitos equivalentes de “nivelação” do comércio desleal mediante a imposição de direitos adicionados aos preços das importações, e metodologias de cálculo análogas. Nesse sentido, como se observará na análise abaixo, os esclarecimentos e decisões referentes a um tema são facilmente transponíveis ao outro, e muitas vezes também

tangenciam o emprego das salvaguardas. Além do Entendimento de Solução de Controvérsias – ESC, normalmente usado para a análise das disputas pelo Órgão de Solução de Controvérsias – OSC, utilizam-se complementarmente dispositivos específicos dos Acordos para as questões de defesa comercial levadas perante a OMC. Tal tratamento é necessário justamente pelo tema ser extremamente peculiar, cujo entendimento mostra-se imprescindível para a devida aplicação; além disso, a matéria é repleta de detalhes que, como já mencionado, não podem ser vislumbrados nos princípios gerais do GATT 1994. De maneira geral, deve ficar claro primeiramente que, ao contrário do que muitos pensam, o OSC não impõe direitos antidumping ou medidas compensatórias; não recalcula as margens, ou sugere metodologias de cálculo, mas foca apenas em questões procedimentais, simplesmente tomando como base para a sua análise os fatos trazidos pelas partes durante a investigação. Em outras palavras, o Órgão tem a função de examinar o cabimento e consistência legal da aplicação dos remédios impostos por autoridades de defesa comercial de um membro contra exportadores de outro, em função das obrigações assumidas no Acordo. Verifica, então, se as autoridades de defesa comercial seguiram corretamente os procedimentos indicados no Acordo, se examinaram propriamente os fatos a elas expostos, e se chegaram, de maneira imparcial e objetiva, a uma decisão correta. Presumindo-se a necessária imparcialidade e domínio da matéria, e desde que seja seguido o devido processo legal, portanto, as medidas das autoridades locais de defesa comercial prevalecem caso surja, entre estas e o OSC, uma dubiedade ou divergência na interpretação dos dispositivos e/ou conceitos do ADA e ASMC. Como mencionamos, é notório que seus Artigos permitem propositalmente uma discricionariedade por parte das autoridades, e a maneira como decidem aplicar as regras prevalece, ainda que o OSC não esteja de acordo

com a sua conclusão final acerca da necessidade ou não de imposição de direitos.

1.2 Discussão de precedentes São inúmeros os aspectos tratados nos precedentes da OMC que mereceriam estudo e que indubitavelmente seriam de grande valia para o Brasil. Selecionaram-se inicialmente para este capítulo apenas dois casos, ambos complexos, que envolvem não apenas os principais parceiros comerciais do Brasil – Comunidade Européia e Estados Unidos – mas também decisões materialmente importantes para a implementação futura do ADA de modo geral e, conseqüentemente, no que concerne às medidas compensatórias, do ASMC. Independentemente de que lado se esteja, vale dizer que identificamos, principalmente no primeiro caso ora relatado, questões cuja interpretação do OSC não parece ter sido a mais apropriada, tomando como referência o que se supõe serem os objetivos dos dispositivos concretizados no ADA e no ASMC, qual seja, eliminar os efeitos distorcivos de práticas desleais de comércio mediante a discriminação internacional de preços. De qualquer maneira, como já mencionado, as lacunas nos dispositivos do ADA e do ASMC, justificadas pela “ambigüidade construtiva” que possibilitou a composição entre partes tão numerosas e heterogêneas, acabam por permitir interpretações variadas de dispositivos e conceitos, e aplicações diferentes em ocasiões idênticas, com excelentes argumentações para cada um de seus sentidos, muitas vezes opostos e inconciliáveis. As opiniões ora expostas são, obviamente, apenas um ponto de vista.

Seção A – European Communities – Anti-Dumping

Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil (“EC Tube or Pipe”) – WT/DS219

A-1 Histórico da medida sob análise O Brasil trouxe essa reclamação ao OSC contra direitos antidumping impostos em 11-8-2000 pela Comunidade Européia sobre as exportações de tubos flexíveis de ferro moldado2 do Brasil, bem como de outras origens3. A investigação durou aproximadamente um ano e terminou com a imposição de um direito de 34.8% sobre as importações brasileiras. Em função de reclamações do Brasil quanto ao procedimento conduzido pelas autoridades da CE, o painel foi estabelecido em 24.7.2001, após tentativas frustradas de consultas, alegando-se violações dos Artigos 1, 2, 3, 6, 9, 11, 12 e 15 do ADA. O painel, entretanto, rejeitou as alegações brasileiras em quase todos os pontos relevantes4. Ao apelar por sete determinações do painel5, em maio de 2003, o Brasil obteve respostas negativas novamente em seis de seus pleitos, pelo julgamento do Órgão de Apelação, como refletido no relatório circulado em 22.7.2003.

A-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC São seis os pontos principais da decisão do OSC, dentre os quais os itens 1, 2 e 3 serão debatidos mais detalhadamente a seguir, em virtude de sua relevância: 1) desvalorização monetária 2) baixos volumes de vendas 3) análise cumulativa de dano 4) análise individualizada dos efeitos das importações

5) nexo de causalidade 6) transparência

1) Desvalorização monetária (Art. VI:2 do GATT e Art. 1 do ADA) Em janeiro de 1999, aproximadamente três meses antes da conclusão da investigação, a moeda brasileira – o Real – foi desvalorizada em relação ao Dólar em 42%. Apesar desse fato de visível e imediato impacto nos preços praticados, a CE, de acordo com as alegações brasileiras, não teria considerado devidamente tal desvalorização em sua determinação final de existência de dumping, em violação ao Artigo 2.4.2 do ADA. Para reavivar a memória, o Artigo 2.4.2 do ADA dispõe que:

Em conformidade com os dispositivos referentes à justa comparação no parágrafo 4, a existência de margens de dumping durante a fase de investigação será normalmente determinada com base na comparação do valor normal médio ponderado com a média ponderada dos preços de todas as operações de exportação comparáveis, ou pela comparação do valor normal estabelecido e os preços de exportação, transação por transação. Um valor normal estabelecido com base na média ponderada pode ser comparado a preços de operações específicas de exportação se as autoridades identificarem um padrão de preços de exportação que se difiram significativamente entre os diferentes compradores, regiões ou períodos de tempo, e se uma explicação é oferecida sobre quais dessas diferenças não podem ser consideradas apropriadamente pelo uso da comparação de médias ponderadas ou de transação por transação6. (g. n.)

O Brasil complementou sua defesa com outro argumento, detalhado mais abaixo, de que o Artigo VI.2 do GATT determinaria que o objetivo dos direitos antidumping seria anular o dumping (to offset the dumping), e que, por

interpretação suplementar dos Artigos 9 e 11 do ADA, acerca das revisões dos direitos, ficou claro que o dumping deveria ser verificado no presente e não passado. Esse objetivo deveria ser o elemento que direcionaria a autoridade a segmentar o POI e utilizar apenas a última seção, pós-desvalorização, de forma a verificar qual o cenário que prevaleceria dali em diante. Além disso, o princípio contido nesses Artigos orientaria as autoridades para qual das três possíveis metodologias de cálculo descritas no Artigo 2.4.2 do ADA utilizar na determinação do dumping, sendo, na percepção brasileira, apenas a terceira apropriada para o caso. No caso analisado, a desvalorização ocorreu no país exportador, o que muito provavelmente reduziria de maneira significativa, ou mesmo anularia, a margem de dumping supostamente encontrada até aquele momento. A concepção, por si só, já é bastante lógica e clara. Mais do que isso, os dados do POI demonstraram que, apesar de a desvalorização não ter afetado o valor normal das exportações brasileiras, os padrões dos preços de exportação eram completamente diferentes nos períodos pré e pós-desvalorização. Segundo a delegação brasileira, portanto, a CE deveria, sob a terceira metodologia descrita na segunda parte do Artigo 2.4.2 do ADA, ter ao menos se restringido aos dados pós-desvalorização (último trimestre do POI), e então comparado o valor normal médio ponderado obtido com os preços de exportação pós-desvalorização. Em resposta à reclamação brasileira, entretanto, o OSC declarou que não haveria nada no ADA que requeresse das autoridades que efetuassem nova determinação de dumping em virtude de desvalorização monetária, tampouco que permitisse que as autoridades utilizassem apenas os dados do período pósdesvalorização, e não todo o POI, para o cálculo da margem. O ADA não teria, além disso, qualquer dispositivo que obrigasse a CE a escolher um método específico de comparação de preços nos mercados externo e interno em detrimento dos outros sugeridos no Artigo, o que, se fosse o caso, seria indicado

explicitamente. Já quanto ao Artigo VI.2 do GATT, que dispõe que, “De forma a anular ou prevenir ‘dumping’, [um membro] pode aplicar sobre qualquer produto objeto de dumping um direito antidumping não superior em valor à margem de dumping determinada para tal produto”7, o OSC afirmou que a regra não teria o objetivo sugerido pelo Brasil – de que direitos antidumping só devem existir quando necessários para anular ou prevenir dumping presente, mas sim o de garantir que o direito antidumping nunca excedesse a margem de dumping encontrada.

Nós não conseguimos enxergar como o Artigo VI:2, ao dispor que o objetivo dos direitos antidumping é ‘anular ou prevenir o dumping’, impõe sobre as autoridades investigadoras uma obrigação de selecionar uma metodologia específica para comparar o valor normal e os preços de exportação sob o Artigo 2.4.2 do Acordo Antidumping ao calcular uma margem de dumping8.

O OSC afirmou ainda que, concretizando os cenários possíveis, caso uma desvalorização importante, ou mesmo uma valorização equivalente, tivesse ocorrido no último dia do POI, as autoridades estariam obrigadas, segundo a argumentação brasileira, a descartar a grande maioria das transações, e focar em talvez apenas uma operação para estabelecer a margem de dumping, o que não cumpriria a obrigação do ADA de utilizar dados representativos. Entretanto, tais exemplificações parecem um tanto quanto simplistas, considerando que, efetivamente, não há como negar que houve uma mudança significativa nas condições de precificação em um dos mercados analisados, e que esse fato não pode ser desconsiderado ou simplesmente ignorado na tentativa de restabelecimento das condições justas de comércio. A ocorrência de uma desvalorização é, intrinsecamente, uma forte indicação de

que o dumping terá fim. A permanência do dumping indubitavelmente teria muito menor probabilidade de acontecer. Caso perdurasse, estaria essencialmente relacionada à política de comércio desleal do exportador, o que só se poderia afirmar com precisão mediante a observação de um número maior de operações de exportação no período pós-desvalorização. Nesse sentido, e visando a devida aplicação do ADA, uma alternativa rápida e sem dúvida mais sensata que deveria ter sido tomada pela CE seria a extensão do POI, ainda que de poucos meses, possibilitando uma análise mais fundamentada e razoável da necessidade de imposição de medidas. De qualquer forma, não há como negar o impacto da desvalorização no dumping originalmente verificado, e que esse novo cenário deve ser “contabilizado” na determinação de um direito a ser imposto. Vale refletir, por exemplo, se o objetivo do ADA teria sido cumprido na imposição de direitos para o reequilíbrio de uma situação de comércio desleal que tivesse ocorrido no passado, mas que já não estivesse perdurando no POI. O Artigo 11.1 do ADA dá uma diretriz, ao nosso ver, bastante clara, ao dispor que “[u]m direito antidumping deverá permanecer em vigor somente enquanto e na medida necessária para neutralizar o dumping que está causando dano”. O alvo do Acordo seria, portanto, o dumping existente ou futuro, visando ao reequilíbrio dos mercados, e não passado, em retaliação a uma prática desleal já ocorrida. Como dito, essa leitura parece ser corroborada e complementada pelos textos dos Artigos acerca de revisões, especialmente o 9.3 (“O valor do direito antidumping não deverá exceder a margem de dumping, tal como estabelecida no Artigo 2”) e 11.2 (“[A]s autoridades deverão rever a necessidade de conservar os direitos impostos (...)”) do ADA. O painel e a CE decodificaram os Artigos do ADA relativos às revisões em sentido absolutamente oposto ao entendimento brasileiro, argumentando que, em função da desvalorização, nova análise seria feita no contexto de revisão caso

fosse necessário, e os valores pagos em direitos antidumping seriam então reembolsados. Essa leitura parece ser surpreendentemente alienada da realidade. Os exportadores que participaram de alguma investigação de defesa comercial, não apenas no Brasil como em qualquer outra jurisdição, têm total percepção de que direitos antidumping, adicionados desnecessariamente ao valor da exportação, deixam o preço no mercado externo demasiadamente alto, extirpando-os totalmente de sua competitividade enquanto se mantém o direito. Em muitas ocasiões, isso significa uma perda irreversível de anos de investimento na tentativa de conquistar uma rede de contatos e fatias de mercado em um país de cultura, língua, rituais, práticas e costumes diversos do seu próprio. Ademais, não parece ter muito sentido a imposição de direito que já se sabe, desde a sua primeira cobrança, que será reembolsado no futuro. Ao tomar conhecimento de que uma desvalorização monetária importante havia ocorrido, mas sem se ter a certeza da proporção e sentido de seu impacto, deveria a CE ter a faculdade de aplicar direitos com base em dados desatualizados e que provavelmente muito pouco refletiriam da situação? E, com a consciência de que o direito antidumping pleiteado muito provavelmente não seria mais necessário, poderia a CE insistir na imposição em boa fé? O que ocorreria caso fosse uma situação de valorização da moeda, no sentido diametralmente oposto ao que ocorreu nesse caso? Será que as autoridades investigadoras também se dariam ao luxo de negligenciar o período em que o dumping poderia estar intensificado, aguardando calmamente a revisão, e com ela uma nova determinação? A utilização do POI inteiro, nessa hipótese, acarretaria a subestimação do dumping, e o direito muito provavelmente não seria suficiente para prevenir o dano da indústria doméstica. A decisão da CE de terminar a investigação na mesma toada perseguida desde o início seria, nesse caso hipotético, absolutamente irresponsável, comprometendo toda a sua

indústria doméstica do produto sob análise. Quanto à comparação alternativa autorizada pela segunda seção do Artigo 2.4.2 do ADA (valor normal médio ponderado versus preços de exportação específicos pós-desvalorização), por outro lado, apesar de sua aplicação ser a atitude mais razoável para o caso de uma desvalorização dessa ordem de grandeza – além de ser a mais apropriada para a determinação do dumping no caso –, se não pelos próprios princípios gerais do ADA, dificilmente se poderia dizer que a CE estaria obrigada a contabilizar a desvalorização mediante uma ou outra metodologia, já que não há uma hierarquia explícita entre elas, sendo todas de uso discricionário por parte das Autoridades. Não se pode negar, porém, que a fundamentação, tanto do painel quanto do Órgão de Apelação, mostrou-se excessivamente formalista e novamente alienada do contexto real do caso descrito. Uma análise menos literal poderia ter representado um imenso ganho para o sistema no sentido de orientar a melhor aplicação dos preceitos que se pretende fixar para o devido emprego da defesa comercial, e de construir uma prática que delineasse imposições de direitos mais corretas, imparciais e, fundamentalmente, menos mecânicas ou protecionistas. Como uma balança, força demais ou de menos na imposição de direitos antidumping invariavelmente gerará danos a uma das partes, danos esses que podem até ser contornáveis, mas que podem, também, ser irreversíveis. Punir o exportador e a cadeia produtiva dele dependente ocasiona ainda reflexos negativos à economia de um país, ainda mais se a implementação da medida for realizada excessiva e/ou desnecessariamente. Enfim, caso houvesse interesse em aplicar o Acordo sem se aproveitar das lacunas deixadas pelos negociadores e idealizadores das regras, todas as questões em aberto seriam fácil e apropriadamente resolvidas com a ampliação do período investigado. O POI, ao ser ajustado, abarcaria as conseqüências das mudanças substanciais ocorridas nas condições de mercado, pelo que não se

incorreria em qualquer violação ao Acordo Antidumping ou ao GATT. A metodologia de comparação apropriada poderia igualmente ser colocada em uso, sem tampouco implicar em qualquer inconsistência com os preceitos multilaterais. Mas nenhum dos cenários descritos foi vislumbrado na realidade. O OSC, infelizmente, por mais ponderado que desejasse ser, não teria competência para obrigar uma mudança na orientação da investigação, uma vez que não há qualquer dispositivo no ADA que pudesse forçar uma atitude nesse sentido. A Comunidade Européia, apesar de não ter conduzido a investigação da maneira mais adequada visando à determinação do direito antidumping efetivamente necessário, tampouco poderia ser constrangida a, voluntária e espontaneamente, ampliar o POI, ou utilizar determinada metodologia.

2) Baixo volume de vendas (ADA, Art. 2.2.2, caput – valor normal) Durante a investigação, a CE decidiu descartar o valor normal original, em razão do baixo volume de vendas no mercado interno, e assim determiná-lo mediante construção. Concomitantemente, as autoridades européias utilizaram componentes do mesmo valor normal antes descartado para identificação dos valores das despesas comerciais que seriam deduzidas nos ajustes précomparação. O OSC discordou do argumento do Brasil de que as autoridades européias deveriam ter excluído os dados correspondentes às vendas de baixo volume de seus cálculos para obtenção do valor normal, ainda que o caput do artigo apenas permitisse a exclusão dos dados de produção e vendas que não tivessem ocorrido no curso regular dos negócios. Primeiramente, para possibilitar a melhor compreensão da questão, sugere-se reler os dispositivos aplicáveis. Períodos com baixo volume de vendas devem ser considerados em conformidade com o Artigo 2.2 do ADA, que dispõe:

Caso inexistam vendas do produto similar no curso normal das ações de comércio no mercado doméstico do país exportador ou quando, em razão de condições específicas de mercado ou por motivo do baixo nível de vendas no mercado doméstico do país exportadorNR2, tais vendas não permitam comparação adequada, a margem de dumping será determinada por meio de comparação com o preço do produto similar ao ser exportado para um terceiro país adequado, desde que esse preço seja representativo ou com o custo de produção no país de origem acrescido de razoável montante por conta de custos administrativos, comercialização e outros além do lucro. NR2 Serão normalmente considerados como em quantidade suficiente para a determinação de valor normal as vendas de produto similar destinadas ao consumo do mercado interno do país exportador que constitua 5 por cento ou mais das vendas do produto em questão ao país importador, admitindo-se percentual menor quando for demonstrável que vendas internas nesse porcentual inferior ocorrem, ainda assim, em quantidade suficiente que permita comparação adequada.

Já o Artigo 2.2.2 do ADA aborda o cálculo de despesas de venda, gerais e administrativas (SG&A), bem como de margens de lucro, para a construção do preço nas hipóteses em que ela se torna necessária:

Para as finalidades do parágrafo 2, os valores adotados para os custos administrativos, de comercialização e gerais, bem como para os lucros, deverão basear-se em dados reais relativos à produção e às vendas no curso normal dos atos de comércio do produto similar praticados pelo exportador ou pelo produtor sob investigação. Quando tais valores não puderem ser determinados nessa base, eles poderão ser determinados por meio de: (a) os valores reais despendidos e auferidos pelo exportador ou produtor em questão relativos à produção e às vendas da mesma categoria geral de produtos no mercado interno do país de origem; (b) a média ponderada dos valores reais despendidos e auferidos por outros exportadores ou produtores sob investigação em relação à produção e às vendas do produto similar no mercado interno do país de origem;

(c) qualquer outro método razoável, desde que o montante estipulado para o lucro não exceda o lucro normalmente realizado por outros exportadores ou produtores com as vendas de produtos da mesma categoria geral no mercado interno do país de origem. (g. n.)

Com base nos fatos e em seus entendimentos dos Artigos aplicáveis, o OSC declarou que a CE não teria violado os preceitos do Acordo, uma vez que, apesar de somarem baixos volumes, as vendas teriam sido realizadas no curso regular dos negócios, o que permitiria a identificação e utilização de seus componentes. A obrigação do Acordo, segundo a CE, era a de construir o valor normal com base nos dados reais, ou o mais próximo da realidade possível. A questão é: deveriam as autoridades considerar informações que em momento imediatamente anterior haviam sido desconsideradas, justamente por não representarem da maneira devida o valor normal efetivamente praticado no mercado brasileiro? Haveria um conflito de aplicação entre os Artigos 2.2.2 e o 2.2.9? O Órgão de Apelação resumiu a sua interpretação do Artigo 2.2 do ADA da seguinte forma:

O Artigo 2.2 deixa claro que uma base alternativa para a derivação do “valor normal” deve ser utilizada pela autoridade investigadora quando uma das três condições exista: (a) não há vendas no país exportador do produto similar no curso regular de comércio; ou (b) vendas no mercado do país exportador não “permitem uma comparação justa” devido a uma ‘situação particular do mercado”; ou (c) vendas no mercado exportador não “permitem uma comparação justa” por seus baixos volumes. Quando uma dessas condições existe, o Artigo 2.2 especifica adicionalmente duas bases alternativas para o cálculo do “valor normal”:

(a) vendas a terceiros mercados, i.e., um preço comparável do produto similar quando exportado para um terceiro país “apropriado”, desde que o seu preço seja “representativo”; ou (b) o valor normal construído, i.e., a soma de: (i) o custo de produção do país de origem; (ii) um “valor razoável” para as SG&A; e (c) um “valor razoável” para lucros9.

Na ausência de uma proibição explícita no Acordo do uso dos valores de SG&A de vendas que haviam sido desprezadas, o OSC afirmou que a CE não teria agido de maneira inconsistente com o ADA, uma vez que, ainda que em baixos volumes, as vendas enquadravam-se no curso regular de comércio. Entretanto, a contradição explicitada pelo Brasil é evidente: se os dados não são apropriados para uma avaliação, por não serem representativos, ainda que “no curso regular do comércio”, automaticamente deveriam ser descartados para todos os demais cálculos. No contraponto, vale notar o problema com a construção de valores, não apenas nesse, mas em todos os momentos de investigações em que ela é efetuada. Especificamente no caso em tela, o Artigo 2.2 do ADA permite que os preços de exportação sejam comparados com o valor normal construído a partir do custo de produção no Brasil, somado a um valor razoável de SG&A e lucros, sendo as duas últimas variáveis “baseadas” nos valores efetivamente encontrados nas vendas do mercado interno. O conceito de “baseadas”, por sua flexibilidade, permitiria uma discrição maior que a ideal às autoridades investigadoras, que poderiam, tendenciosamente, manipular a margem de dumping para cima, o que certamente implicaria uma violação do princípio de comparação justa que rege o Acordo. Além disso, supõe-se que o intuito dos negociadores com a inclusão do Artigo 2.2.2 do ADA foi incentivar as autoridades investigadoras a se basearem em

dados reais sempre que possível, e não selecionar dados reais, mas não representativos, para a composição de preços. Por outro lado, o dispositivo acerca dos baixos volumes de vendas parece ter um propósito bastante claro: evitar o uso de informações que não sejam representativas devido a um número baixo de transações para serem analisadas, por não ser possível verificar, nessas poucas operações, dentre os elementos de influência na precificação, flutuações de câmbio (como já mencionado acima), picos ou quedas de demanda do mercado importador, picos ou quedas de oferta no mercado exportador, entre outros. Nesse sentido, é importante ter informações disponíveis que gerem uma média confiável e com significado real ao longo de todo o POI; assim minimizam-se exceções que não venham a ser excluídas pelos ajustes prescritos na legislação aplicável, por exemplo, vendas a partes afiliadas ou abaixo do custo. Em outras palavras, situações fora do padrão, irregulares ou de alguma forma excepcionais desvirtuam em muito maior grau a média quando se tomam poucas vendas para determinação dos valores de cada componente dos cálculos do preço de exportação e, como no caso específico, do valor normal. E, dessa forma, o Acordo orienta à desconsideração das vendas em pequeno volume e busca de outros referenciais mais seguros para os cálculos necessários. Presumindo-se, portanto, que o Acordo exige a utilização de dados confiáveis na determinação da margem de dumping, a atitude da CE, bem como a respectiva validação por parte do OSC, nos parece extremamente inadequadas. Tendo havido por parte da empresa brasileira sob investigação a comunicação de que os dados referentes às SG&A não eram apropriados, eles deveriam ter sido efetivamente descartados, como o foram quando da definição do valor normal, e SG&A “normais” para determinada indústria deveriam ter sido identificados e utilizados. A comprovação da “normalidade” dessa nova informação seria, então, apresentada pela parte que classificou as vendas como impróprias.

Caso contrário, se fossem os valores de vendas – e respectivas SG&A – representativos, o valor normal já seria determinado em função das vendas do mercado interno, e a sua construção não seria mais necessária. Em qualquer das hipóteses, parecer-nos-ia sensato que se exigisse uma coerência entre o que é ou não efetivamente confiável, mas não enquadrar sem reflexão determinada informação como não representativa e descartável em um momento, e significativa e confiável em outro.

3) Análise cumulativa em dano (Arts. 3.2 e 3.3 do ADA) O OSC declarou que a CE não agiu de maneira inconsistente com os artigos mencionados ao acumular – considerar coletivamente – os efeitos das importações supostamente a preços de dumping. Volumes e preços poderiam ser analisados cumulativamente, sem um diagnóstico prévio por país, ao contrário do pretendido pelo Brasil, uma vez que não existiria no ADA a obrigação de analisar o aumento das importações ou preços por origem antes de se proceder à análise cumulativa de dano. Para verificar a procedência dos argumentos das partes e do OSC abaixo os Artigos supostamente violados:

3.2. No tocante ao volume das importações a preços de “dumping”, as autoridades deverão ponderar se houve aumento significativo das importações nessas condições, tanto em termos absolutos quanto em relação à produção ou ao consumo no membro importador. Com relação ao efeito das importações a preços de dumping sobre os preços, as autoridades encarregadas da investigação deverão levar em conta se os preços dos produtos importados a preços de dumping são significativamente menores do que os preços dos produtos similares no membro importador ou ainda se tais importações tiveram por efeito deprimir significativamente os preços ou impedir aumentos significativos de preços que teriam ocorrido na ausência de

tais importações. Nem isoladamente, nem em conjunto, porém, deverão tais fatores ser considerados necessariamente como indicação decisiva10. (g. n.) 3.3. Se as importações de um produto provenientes de mais de um país forem objeto de investigações antidumping simultâneas, as autoridades responsáveis pela investigação poderão determinar cumulativamente os efeitos de tais importações somente caso se verifique que: (a) a margem de dumping determinada em relação às importações de cada um dos países é maior do que a margem de minimis, como definida no parágrafo 8 do Artigo 5, e que o volume de importações de cada país não é negligenciável; e (b) a avaliação cumulativa dos efeitos daquelas importações é conveniente em vista da concorrência entre as diferentes importações e da concorrência entre os produtos importados e o similar nacional11. (g. n.)

O Órgão de Apelação rejeitou integralmente as explicações brasileiras, com certa razão. Em relação à suposta condição de que, para que a análise cumulativa descrita no Artigo 3.3 fosse devidamente realizada, um diagnóstico individualizado das exportações seria necessário, o Órgão de Apelação reportouse ao mencionado Artigo e analisou cada um de seus elementos, sendo eles os requisitos explícitos para a análise cumulativa das importações de diversos países: – a margem de dumping de cada país não deve ser de minimis; – o volume das importações da cada país não deve ser negligenciável; – a análise cumulativa deve ser apropriada no que diz respeito às condições de competição entre os produtos importados, bem como entre os produtos importados e o produto similar produzido nacionalmente. Em primeiro lugar, nota-se pelo texto do Artigo 3.3 do ADA que, existindo as condições necessárias, as Autoridades têm a prerrogativa, não a obrigação, de realizar uma análise cumulativa. O Artigo 3.2 do ADA tampouco traria qualquer obrigação quanto a uma análise individualizada por país de volumes e subcotação antes de se partir para uma análise cumulativa – até porque esse

exercício não necessariamente parece refletir o dano efetivamente causado à indústria doméstica e seria, portanto, inútil.

Não encontramos embasamento no texto do Artigo 3.3 da alegação do Brasil de que uma análise específica por país dos efeitos potencialmente negativos de volumes e preços das importações a preços de dumping seria uma pré-condição para uma análise cumulativa dos efeitos de todas as importações a preços de dumping. O Artigo 3.3 indica expressamente as condições que devem ser cumpridas antes que as autoridades investigadoras possam analisar cumulativamente os efeitos das importações a preços de dumping de mais de um país. Não há referência a análises de volume e preço que o Brasil caracteriza como pré-condições para a acumulação. De fato, o Artigo 3.3 expressamente requer que as autoridades investigadoras examinem os volumes específicos por país, porém não da maneira sugerida pelo Brasil, mas sim pelo propósito de determinar se os “volumes das importações de cada país não é negligenciável12.

E, em alguns parágrafos antes em seu relatório, o Órgão de Apelação profere uma opinião interessante:

A tese do Brasil é fundamentada adicionalmente na presunção de que, caso um aumento significativo das importações a preços de dumping (tanto absoluta quanto relativamente quanto à produção e consume do membro importador) não fosse encontrado a partir de um país específico sob o Artigo 3.2, então tais importações deveriam ser excluídas da análise cumulativa do Artigo 3.3 (Resposta do Brasil ao questionamento oral em audiência). Entretanto, nós não encontramos base para esse entendimento no texto do próprio Artigo 3.2: aumentos significativos nas importações devem ser considerados pelas autoridades investigadoras sob o Artigo 3.2, mas o texto não indica que, na ausência de tal aumento significativo, estas importações não poderiam ser acusadas de estarem causando dano13.

É razoável que, ainda que não haja um aumento significativo de importações de um determinado país, ainda assim tais vendas, que poderiam originalmente estar sendo feitas a preços compatíveis, passem a ser realizadas a preços abaixo do valor normal, na tentativa de ganhar mercado, e que essa prática passe a causar ou intensificar o dano à indústria doméstica. Assim, tais vendas cujos volumes são estáveis não deveriam ser descartadas. Para compreender com clareza a questão, vale rever o propósito de uma “análise cumulativa”. Como mencionado no relatório do Órgão de Apelação:

[u]ma análise cumulativa logicamente é esperada pelo reconhecimento de que a indústria doméstica enfrenta o impacto das importações a preços de dumping como um todo, e que poderá sofrer pelo impacto total das importações a preços de dumping, ainda que essas importações se originem de vários países. […] [O]s negociadores aparentemente reconheceram que uma indústria doméstica que se confronta com as importações a preços de dumping de diversos países pode sofrer pelos efeitos acumulados de tais importações, e que esses efeitos podem não ser considerados adequadamente em uma análise específica por país dos efeitos danos de importações a preços de dumping14.

Novamente surge a questão de atribuição do dano a cada origem, e como quantificá-lo em cada um dos casos. Para as autoridades investigadoras, essa pode ser uma tarefa de complexidade intransponível, ainda que na prática as indústrias domésticas, ao pedirem a abertura de investigações, tenham na maioria dos casos clareza quanto à origem dos produtos que lhe causam dano, ou que com ela competem de maneira suspeita, ganhando repentina competitividade a preços abaixo dos de mercado (ainda que esse fenômeno, por si só, não seja

prova de práticas de dumping). Entretanto, no caso de múltiplas origens, a tarefa de quantificar o que é de responsabilidade de um país, o que é responsabilidade de outro, e de sair do nível das especulações e intuições do que a indústria nacional acredita ser verdade é realmente difícil. Por exemplo, se o faturamento de uma empresa cai 50% em virtude de dumping praticado por 40 exportadores de seis origens distintas, como segmentar esse percentual entre os “responsáveis”? Os que iniciaram as políticas desleais de preços são mais “culpados” que os demais? Em que momento a indústria doméstica deixa de absorver ou reagir ao impacto de importações desleais e começa a perecer? Esse momento deve ser considerado de alguma maneira particular? Como na tradicional imagem da luta entre uma vítima e uma gangue, qual é a atitude que deve ser repreendida: o primeiro soco fraco do líder da gangue, o chute forte no estômago da vítima de outros três sujeitos, ou o golpe no peito que termina por assassinar o indivíduo agredido? E se a vítima fosse uma pessoa idosa (em paralelo a problemas estruturais da indústria sucateada de alguns países) e o dano mostra-se intensificado, a atribuição da violência feita à gangue deve ter diferente proporcionalidade? Maior ou menor culpabilidade? Nesse sentido, sem prejuízo de análises individualizadas de alguns casos em que a segmentação é clara, a análise cumulativa é, na maioria dos casos, a maneira mais apropriada de analisar o dano experimentado por uma indústria doméstica. A acumulação não requer, para a sua precisão, nem na prática, nem no Acordo, uma análise individualizada prévia de volumes e subcotação.

4) Análise individualizada dos efeitos das importações (Art. 3.4 do ADA) O governo brasileiro queixou-se de que a determinação final européia não

continha uma avaliação específica para o suposto dano ao crescimento da indústria, sendo este um dos fatores indicados no Artigo 3.4 do ADA. Já está solidificado nos precedentes da OMC que todos os tópicos explicitados neste Artigo devem ser examinados na determinação de dano pelas autoridades investigadoras. Questiona-se: devem as conclusões específicas de cada ponto ser individualizadas ou basta estarem no conteúdo do parecer de imposição da medida de maneira implícita? O OSC proferiu sua decisão no sentido de que, desde que houvesse um exame de todos os fatores, as autoridades não necessitariam redigir uma explanação separada para cada um deles. O estudo deste tópico inicia-se com a transcrição do Artigo 3.4 do ADA, que diz:

O exame do impacto das importações a preços de “dumping” sobre a indústria nacional correspondente deverá incluir avaliação de todos os fatores e índices econômicos relevantes que tenham relação com a situação da referida indústria, inclusive queda real ou potencial das vendas, dos lucros, da produção, da participação no mercado, da produtividade, do retorno dos investimentos ou da ocupação, da capacidade instalada, fatores que afetem os preços internos, a amplitude da margem de dumping, efeitos negativos reais ou potenciais sobre o fluxo de caixa, estoques, emprego, salários, crescimento, capacidade para aumentar capital ou obter investimentos. A enumeração acima não é exaustiva, nem poderão tais fatores isoladamente ou em conjunto ser tomados necessariamente como indicação decisiva15. (g. n.)

Com base no texto do Artigo, o painel apresentou a sua decisão em favor da Comunidade Européia com a seguinte justificativa:

Os fatos nos autos da investigação e a análise de dano da CE indicam para nós que, em seu exame de outros fatores de dano – em particular vendas,

lucros, produção, participação no mercado, produtividade e utilização da capacidade – nos satisfazem no sentido de que, ao tratar do desenvolvimento de tais fatores na maneira como a CE o fez nessa investigação em particular, esta implicitamente tratou do fator “crescimento”. Nós conseqüentemente acreditamos que a Comunidade Européia não violou suas obrigações do Artigo 3.4 em seu tratamento do “crescimento” e que, ao menos, ela tratou de cada um dos fatores listados no Artigo 3.416.

O Órgão de Apelação confirmou a decisão do painel, afirmando que o Acordo não obrigava a nenhuma metodologia específica para o tratamento dos fatores de dano, desde que todos fossem efetivamente examinados, e que as decisões fossem comprováveis. Além disso, segundo sua argumentação, especificamente o fator “crescimento”, por sua própria natureza, seria um ponto que estaria implícito em diversos outros tópicos e não necessariamente precisaria ser abordado separadamente. Já que os principais aspectos da determinação do OSC parecem bastante óbvios, e de compreensão quase intuitiva, não vemos necessidade de esmiuçá-la mais detalhadamente, exceto por uma última observação. Vale notar que o conceito de dano e a sua ordem de grandeza merecem, sim, uma definição mais clara, seja ela mediante um ajuste ao ADA, seja mediante o estabelecimento de precedentes perante a OMC que se proponham a colocar um pouco de luz em tema tão obscuro e que, indubitavelmente, é freqüentemente manipulado no sentido de se impor ou manter medidas de defesa comercial desnecessárias e protecionistas.

5) Nexo de causalidade (Art. 3.5 do ADA) Apesar de manter a decisão do painel de que a CE não havia violado o Artigo 3.5, o Órgão de Apelação rejeitou as justificativas do painel. Em oposição aos

argumentos brasileiros, a justificativa do Órgão para proferimento de decisão em favor do pleito europeu baseou-se na idéia de que a CE não tinha obrigação de examinar de maneira congregada os efeitos de todos os fatores de causalidade ao verificar se o dano à indústria doméstica podia ter sido causado por outros fatores alheios ao dumping. Além disso, o Órgão de Apelação mostrou-se da opinião de que a diferença no custo de produção entre Brasil e Europa era mínima, e que o suposto dano em função dessa diferença não teria qualquer sentido em existir. O terceiro apoio do tripé antidumping, composto também pela existência de dumping e dano, é a comprovação de vínculo entre o dumping praticado e o dano material verificado em detrimento da indústria doméstica do país. Temos, assim, três elementos cuja comprovação é absolutamente fundamental para a imposição de direitos: dumping, dano e nexo causal ou de causalidade. Sobre o nexo causal, o Artigo 3.5 do ADA, que trata do tema, dispõe que:

3.5. É necessário demonstrar que as importações a preços de dumping, por meio dos efeitos produzidos por essa prática, conforme estabelecido nos parágrafos 2 e 4, estão provocando dano no sentido em que este último termo é adotado neste Acordo. A demonstração de nexo causal entre as importações a preços de dumping e o dano à indústria nacional deverá basear-se no exame de todos os elementos de prova relevantes à disposição das autoridades. Estas deverão, igualmente, examinar todo e qualquer outro fator conhecido, além das importações a preços de dumping que possam estar causando dano à indústria nacional na mesma ocasião e tais danos, provocados por motivos alheios às importações a preços de dumping, não devem ser imputados àquelas importações. Fatores relevantes nessas condições incluem, inter alia, os volumes e os preços de outras importações que não se vendam a preços de dumping, contração na demanda ou mudanças nos padrões de consumo, práticas restritivas ao comércio e concorrência entre produtores nacionais e estrangeiros, progresso tecnológico, desempenho exportador e produtividade da indústria nacional17.

A CE, em sua determinação acerca do nexo causal e identificação/verificação de fatores alheios ao dumping, observou, dentre outros fenômenos, um aumento nas importações de produtores fora da investigação, declínio no consumo e substituição de produtos. Segundo a interpretação européia, tais fatores estariam concomitantemente causando dano à indústria doméstica, mas seu impacto não era material, tampouco suficientemente relevante para propiciar a quebra ou descaracterização do vínculo de causalidade entre o dumping provocado pelas importações e o dano. Dessa forma, o OSC concluiu não ser necessária, além do exame individualizado dos fatores, uma avaliação cumulativa de todos os elementos alheios ao dumping, que também poderiam estar contribuindo para o dano à indústria doméstica.

6) Transparência (Arts. 6.2 e 6.4 do ADA) Em um dos raros momentos de divergência com o painel nesse caso, o Órgão de Apelação reverteu a decisão anteriormente proferida ao considerar violados os Artigos 6.2 e 6.4 do ADA, atendendo pela primeira vez no caso à queixa brasileira. A inconsistência deveu-se ao fato de que a CE não teria divulgado às partes interessadas determinada informação contida em documento não confidencial (“EC-12”), acerca de dano. Seu conteúdo lhes seria relevante, uma vez que foi utilizado pelas autoridades durante a investigação para a sua determinação final, e tratava-se de uma nota interna que comprovava que a CE havia efetivamente realizado a análise de todos os fatores elencados no Artigo 3.4 do ADA. O painel discordou das duas queixas brasileiras sobre esse tópico e determinou que o documento havia sido devidamente analisado pelas autoridades

investigadoras, e que a CE não tinha qualquer obrigação de divulgá-lo. O Brasil insistiu em apelação sobre a manutenção do arquivo pela autoridade investigadora européia, e não-compartilhamento das informações com as partes interessadas durante a investigação, privando-lhes da oportunidade de defesa. Abaixo tem-se a transcrição dos textos legais:

6.2. Ao longo das investigações antidumping, todas as partes interessadas devem dispor de completa possibilidade de defesa de seus interesses. Para essa finalidade, as autoridades deverão, caso assim requeridas, propiciar oportunidade para que todas as partes interessadas possam encontrar-se com aquelas partes que tenham interesses antagônicos, de forma a que interpretações opostas e argumentação contrárias possam ser expressas. O propiciamento de tais oportunidades deverá levar em consideração a necessidade de ser preservada a confidencialidade e a conveniência das partes. Não deverá existir qualquer obrigatoriedade de comparecimento a tais encontros e a ausência de qualquer parte não poderá ser usada em prejuízo de seus interesses. As partes interessadas deverão ter o direito, se devidamente justificado, de apresentar informações adicionais oralmente18. (g. n.) 6.4. As autoridades deverão, sempre que possível, oferecer tempestivamente oportunidade a todas as partes interessadas para que examinem toda e qualquer informação relevante para a apresentação de seus casos, desde que não seja confidencial, conforme definido no parágrafo 6 e que seja utilizada pelas autoridades em investigação antidumping. Da mesma forma, as autoridades deverão oferecer oportunidade para que as partes interessadas preparem apresentações com base em tais informações19 .

O Órgão de Apelação, ao final, reverteu a determinação do painel e concordou com os pontos expostos pelo Brasil. Entende-se que, neste caso, a violação européia foi clara quanto a ambos os Artigos, pelo que a interpretação do Órgão de Apelação teria sido absolutamente correta.

Quanto à alegação de que o painel não havia feito uma avaliação apropriada dos fatos, nos termos do Artigo 17.6 do ADA, o Órgão de Apelação relembrou o ponto de que não poderia interferir com a discricionariedade do painel como seletor de fatos relevantes. Quanto ao disposto no Artigo 17.6 do ADA, lê-se:

O [OSC], ao examinar a matéria objeto do parágrafo 5: (a) ao avaliar os elementos de fato da matéria, determinará se as autoridades estabeleceram os fatos com propriedade e se sua avaliação dos mesmos foi imparcial e objetiva. Se o estabelecimento de fatos se deu com propriedade e se sua avaliação foi imparcial e objetiva, mesmo que o grupo especial tenha eventualmente chegado a conclusão diversa, a avaliação não será revertida. (g. n.)

Ao afirmar que o painel teria apenas confiado na análise da Comunidade Européia, pecando por certa leniência, o Brasil assumiu um ônus da prova enorme e difícil. Na visão do Órgão de Apelação, a argumentação brasileira não teria sido suficiente para convencê-lo a reverter a decisão proferida pelo painel quanto à devida análise dos fatores de dano pelas autoridades investigadoras européias. Manteve-se, como disposto no Artigo 17.6, a avaliação inicialmente divulgada sobre a correta aplicação dos Artigos do Capítulo 3, sobre dano.

A-3 Conclusão O principal ponto de divergência quanto à análise, tanto do painel quanto do Órgão de Apelação, parece ter sido a manutenção da aplicação do direito antidumping com base nas informações de grande parte do período de investigação, mas em total desconsideração à desvalorização monetária ocorrida

ainda no período sob análise. Sob pena de incorrer em repetição, cabe analisar em que circunstâncias o OSC autorizaria os membros a desconsiderarem grande parte dos dados do POI, em razão de mudanças nas circunstâncias do mercado. Em outras palavras, em que magnitude alterações nos contextos micro e macroeconômicos deveriam ocorrer para que fosse apropriada a desconsideração do período original de análise, na tentativa de encontrar com maior precisão o valor da medida necessária para anular ou prevenir o dumping causador de dano. Não parece razoável privar um membro de uma avaliação correta sobre o dumping praticado estritamente para manter o período original de investigação. A duração do POI não é obrigatória ou rígida pelos termos do Acordo Antidumping; muito pelo contrário, ela é apenas sugerida20, e os membros têm a flexibilidade de alterá-la sempre e na medida que necessário ou justificado para se assegurar da correta aplicação das medidas. Não apenas isso, mas o período de investigação não passa de um instrumento, uma ferramenta que deveria ter o propósito de permitir que as comparações sejam devidas, representativas, e que indiquem o efetivo dumping praticado por determinado exportador. Não apenas nessa decisão em particular, mas, de maneira geral, o relatório do OSC no presente caso demonstrou-se muitas vezes imaturo e desconectado da realidade vivida por especialistas de defesa comercial, isolando dispositivos e conceitos-chave de seus contextos habituais, em um legítimo “Frankenstein”. Por essa razão, geraram-se interpretações bastante diferentes das aparentemente idealizadas pelos negociadores da Rodada Uruguai, como se depreende da leitura global do Acordo. Esse método de interpretação segmentado e literal, não-consolidado do Acordo, provocou resultados e decisões que podem até ser vistas consistentes com os dispositivos, mas apenas de maneira destacada do contexto do ADA,

bem como de seu intuito exposto de maneira objetiva, mas por vezes subliminar, em seus Artigos. Mais do que inadequadas, algumas decisões e definições do caso mostraram-se de boa fé contestável, preterindo o bom senso pela literalidade. A justificativa de garantir a previsibilidade ao se restringir à interpretação ipsis litteris dos Artigos do Acordo em realidade é tola, pois muito mais importante que poder prever algo é poder prever uma resolução sensata e adequada para cada problema.

Seção B – US Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000 (“US – Offset Act” ou popularmente conhecido como “Emenda Byrd”) – DS217 e DS234

B-1 Introdução e histórico da medida sob análise A medida originada pelo sancionamento da Emenda Byrd dispõe que recursos advindos da imposição de direitos antidumping e medidas compensatórias determinadas após 1º-10-2000 deveriam ser distribuídos entre os produtores domésticos estadunidenses21 afetados que tivessem apoiado a petição requerendo proteção contra o comércio supostamente desleal. Até essa data, os valores decorrentes da aplicação de instrumentos de defesa comercial nos Estados Unidos haviam sido direcionados inteiramente ao Tesouro, em conformidade com o Título VII da Lei de Tarifas (“Tariff Act de 1930”), apesar das diversas tentativas nas décadas anteriores de se encaminhar os montantes recolhidos aos produtores afetados. Em função da pressão dos produtores de aço, que se diziam substancialmente afetados pelo influxo de

importações a preços muito baixos de origem asiática, desviadas para os EUA pela Crise Asiática de 97 e 98, o Congresso enfim aprovou a Emenda Byrd, em outubro de 2000, cujo nome popular se deu em homenagem ao Senador Robert Byrd, seu “patrocinador”. Todavia, pecando pela falta de transparência, os propositores do texto deliberadamente incorporaram a medida a uma proposta totalmente alheia ao tema de defesa comercial, a “Lei de Apropriações Agrícolas, de Desenvolvimento Agrário, Administração de Alimentos e Medicamentos, e Agências Relacionadas, de 2001”, procurando-se driblar a consideração regular dos comitês competentes do congresso e respectivo debate da proposta. Apesar de sua objeção, o Presidente Clinton tampouco impediu a aprovação da Medida, em razão do restante do conteúdo a ser aprovado, sobre outros temas, que estaria sendo comprometido; entretanto, solicitou ao Congresso que rapidamente extinguisse a Medida ou corrigisse a Emenda, de forma a torná-la aceitável. De acordo com a Emenda, a Aduana dos EUA deveria distribuir anualmente direitos antidumping e medidas compensatórias para os produtores domésticos afetados que tivessem efetuado “despesas qualificatórias”22. O único requisito a ser preenchido para dar direito ao recebimento dos recursos era protocolar certificados de elegibilidade junto à Aduana, que, por sua vez, ratearia e distribuiria os fundos, e seus respectivos juros, recebidos no ano precedente, de acordo com a proporção de despesas comprovadas por cada interessado para a manutenção de suas atividades. Vale notar que não havia qualquer tipo de restrição ou recomendação de como o dinheiro deveria ser despendido. A abordagem retrospectiva da cobrança de direitos antidumping e medidas compensatórias vigente no sistema dos EUA, entretanto, até favoreceria a interpretação da legalidade e cabimento da Emenda. Pela legislação estadunidense, um depósito é coletado no valor estimado dos direitos antidumping e medidas compensatórias. Todas as importações são revistas

anualmente em um procedimento administrativo pelo Departamento de Comércio dos EUA e, ao final desse período, as Autoridades verificam se é necessário cobrar direitos e/ou medidas adicionais ou reembolsá-los ao importador. Em função dessa metodologia particular de cobrança, não muito comum entre os demais membros da OMC, os direitos e/ou medidas preliminares já são cobrados pouco depois do protocolo da petição inicial de abertura e, ao menos idealmente, a imediata imposição de sobretaxa supostamente permitiria que a indústria doméstica prejudicada encontrasse alívio já com as importações subseqüentes. Entretanto, se o comércio desleal se mantém ou se intensifica, os depósitos são ajustados e coletados definitivamente só um ano após a imposição do direito, e o dano até então sofrido seria apenas parcialmente contornado. Mediante a distribuição do dinheiro coletado, o que se pretendia era reduzir o desequilíbrio que o comércio desleal continuou causando naquele período após a imposição de direitos, citado no parágrafo anterior, permitindo que os produtores continuassem a investir em sua produção, e conseqüentemente mantivessem as suas operações regulares. De modo geral, toda a argumentação apresentada em defesa dos EUA, bem como outras diversas linhas de defesa, não surtiram efeito. Tanto no meio prático como acadêmico, a Emenda foi severamente criticada e considerada internacionalmente um “programa nacional de doações”. Alegou-se que a Medida era um incentivo ilegítimo para os pedidos de defesa comercial, tanto no sentido de estimular a propositura de investigações desnecessárias quanto no de criar a possibilidade de empresas que nunca haviam reclamado de dano apoiarem o pleito somente para receber as retribuições. Ademais, não havia na Medida qualquer previsão de contraprestação para as distribuições, ou limitações de como despendê-las, lacuna que foi especialmente censurada. Em janeiro de 2003, em função da reclamação contra os Estados Unidos

trazida por onze membros – Austrália, Brasil, Chile, CE, Índia, Indonésia, Japão, Coréia, Tailândia, Canadá e México –, o OSC determinou que a Emenda Byrd violava o GATT 1994, o Acordo Antidumping e o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, e deu até o fim daquele ano para que os EUA cumprissem a sua recomendação, o que, até o momento da redação desse artigo (maio de 2007), não ocorreu. Nessa controvérsia que envolveu, direta ou indiretamente, mais de trinta países, os Estados Unidos perderam em cada uma das fases de painel, Órgão de Apelação e Arbitragem todos os pontos substanciais debatidos. Ainda assim, resistem em implementar o que lhes foi instruído pela OMC. Principalmente devido ao impacto negativo que a retirada total da Emenda Byrd terá na indústria do aço, bem como em outros importantes setores que se beneficiam muitíssimo das distribuições. Finalmente, não há nada que a OMC possa fazer para agilizar ou obrigar o fim da Medida além das retaliações já autorizadas.

B-2 Principais pontos levantados e respectivas decisões do OSC Abaixo se expõem os pontos mais relevantes das decisões do painel e do Órgão de Apelação e, quando forem coincidentes, serão feitas referências ao OSC de uma maneira indiscriminada.

1) Especificidade e contrariedade (Art. 18.1 do ADA e Art. 32.1 do ASMC) Ao analisar os termos “específica” e “contra”, o OSC considerou a Medida da Emenda Byrd uma ação específica contra exportações a preços de dumping e/ou subsidiadas, definida e estruturada de forma a dissuadir a prática do dumping e dos subsídios, a qual, entretanto, não era prevista ou autorizada pelo ADA ou

ASMC. Com redações idênticas, à exceção da substituição do termo “dumping” por “subsídios”, os Artigos 18.1 do ADA e 32.1 do ASMC dispõem que:

Não se poderá adotar nenhuma medida específica contra dumping [ou “subsídios”] em exportações praticado por outro membro que não esteja em conformidade com o disposto no GATT 1994, tal como interpretado por este AcordoNR24. (g. n.) NR24 A presente cláusula não tem por objetivo excluir a adoção de medidas ao amparo de outras disposições pertinentes do GATT 1994, segundo seja apropriado.

Na interpretação do Órgão de Apelação, a “medida específica contra dumping ou subsídios” teria o efeito de dissuadir dumping e/ou subsídio, ou criar um incentivo para eliminar tais práticas, pois os direitos e medidas direta ou indiretamente pagos pelos exportadores eram transferidos aos seus competidores no seu mercado-alvo, o que obviamente era contrário aos interesses dos produtores estrangeiros. Os membros, portanto, não estariam livres para escolher e impor as medidas que bem entendessem, mas deveriam optar, segundo autorizado pela OMC nos termos do ADA e do ASMC, entre (i) a aplicação de direitos antidumping preliminares ou definitivos, ou (ii) compromisso de preços, no caso de determinação da existência de dumping, ou (iii) medidas compensatórias preliminares e definitivas, (iv) compromisso de preços ou (v) atos retaliatórios aprovados multilateralmente, no caso de verificação de subsídios. Como a Emenda Byrd não poderia se enquadrar em nenhuma dessas descrições, seu conteúdo foi considerado inconsistente com os Acordos da OMC.

2) Motivação da indústria doméstica (Art. 5.4 do ADA e Art. 11.4 do ASMC) O Órgão de Apelação reverteu a decisão do painel de que a Medida era inconsistente com o ADA e com o ASMC. Ao enfatizar que a interpretação dos Artigos indicados deveria ser baseada nos princípios de interpretação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, o Órgão de Apelação declarou que encontrava dificuldades em aceitar a decisão do painel de aprofundar a análise dos dispositivos do ADA e do ASMC para determinar se a Medida contrariaria o objeto e propósito dos Acordos, por considerar esse esforço desnecessário. Os Artigos 5.4 do ADA e 11.4 do ASMC possuem conteúdo idêntico e dispõem que:

Não se deverá iniciar investigação nos termos do parágrafo 1 a menos que as autoridades tenham confirmado, com base em exame do grau de apoio ou de rejeição à petição, expresso [nota de rodapé omitida] pelos produtores domésticos do similar, que a petição foi efetivamente feita pela indústria doméstica ou em seu nome [nota de rodapé omitida]. Considerar-se-á como “feita pela indústria doméstica ou em seu nome” a petição que for apoiada por aqueles produtores cuja produção agregada constitua 50 por cento da produção total do similar, produzida por aquela porção da indústria doméstica que tenha expressado seu apelo ou sua rejeição à petição. No sentido oposto, nenhuma investigação será iniciada quando os produtores nacionais, que expressamente apóiam a petição, reúnam menos de 25 por cento da produção total do similar realizada pela indústria nacional.

O Órgão de Apelação concluiu que as exigências de representatividade da indústria doméstica peticionária, retratadas nos Art. 5.4 do ADA e 11.4 do

ASMC, foram cumpridas no momento em que um número suficiente de produtores domésticos expressou seu apoio à petição. Ao contrário da consideração do painel, a autoridade investigadora não estaria obrigada, segundo o Órgão de Apelação, a examinar os motivos dos produtores domésticos para apoiar a investigação. Encontramos neste ponto a dicotomia entre quantidade (percentual da indústria doméstica peticionária) e qualidade (motivação da indústria doméstica peticionária). O painel afirmou a violação dos Artigos 18.1 do ADA e 32.1 do ASMC, por ser a Emenda uma medida específica e contra o dumping e/ou subsídio, que, na sua concepção, seria um incentivo para que o produtor nacional recorresse a este instrumento para fins diversos da defesa comercial. Em outras palavras, a Medida poderia atrair o apoio de indústrias domésticas a petições, mesmo quando estas não estivessem sofrendo qualquer dano material, mas, apenas, por estarem atraídas pelo fato de que seu apoio acarretaria mais tarde no recebimento de polpudos fundos sem qualquer contrapartida. Dessa forma, na visão do painel, a representatividade da indústria doméstica não seria autêntica. Portanto, o painel e o Órgão de apelação chegaram às mesmas conclusões quanto aos requisitos de especificidade e contrariedade, porém, com justificativas diferentes. Segundo o Órgão de Apelação, seria difícil, para não dizer praticamente impossível, que os membros discernissem com clareza os diversos motivos pelos quais os produtores resolvem apoiar, ou não, investigações de defesa comercial. Além disso, nem que ficassem comprovadas motivações diferentes das que supostamente deveriam ensejar a imposição de remédios de defesa comercial, o Órgão de Apelação não consideraria inconsistente uma Medida que facilitasse ou induzisse o exercício de direitos que lhes eram garantidos sob a égide da OMC.

3) “Anulação ou prejuízo” (Art. XVI:4 do GATT 1994) O Órgão de Apelação concluiu que a Medida era inconsistente com o Artigo XVI:4, com o Artigo 18.1 do ADA e Artigo 32.1 do ASMC, e, portanto, teria anulado e/ou prejudicado os benefícios concedidos aos membros por esses Acordos. O parágrafo 4 do Artigo XVI do GATT dispõe que:

(...) [A] partir de 1º de janeiro de 1958, ou o mais cedo possível depois desta data, [os membros] cessarão de conceder direta ou indiretamente qualquer subvenção, de qualquer natureza que ela seja, à exportação de todo produto que não seja produto de base, que tenha por resultado de reduzir o preço de venda na exportação deste produto abaixo do preço comparável cobrado aos consumidores do mercado interno para o produto similar. Até 31 de dezembro de 1957 [nenhum membro] estenderá o campo de aplicação de tais subvenções além do nível existente em 1º de janeiro de 1955, instituindo novas subvenções ou estendendo as subvenções existentes.

No universo do OSC, a expressão “anulação ou prejuízo” (“nullification or impairment”) refere-se à hipótese de que um benefício, concedido nos termos dos Acordos, em favor de um membro, seja anulado ou prejudicado, em razão do não-cumprimento, por outro membro, de suas obrigações nos termos dos Acordos. Essa violação ao GATT é nada mais que uma decorrência natural da violação dos mencionados Artigos do ADA e do ASMC, e não requer maiores explicações.

B-3 Impactos práticos A Medida em questão concretizou-se em uma distribuição milionária de

recursos feita anualmente aos produtores estadunidenses. No início de 2000, os EUA mantinham cerca de 270 imposições de direitos antidumping e medidas compensatórias contra uma imensa gama de produtos. Apenas contra o Canadá, em função das medidas compensatórias contra madeira (que desencadeou o famoso caso conhecido como Softwood Lumber23), os direitos somavam até 2006 mais de cinco bilhões de dólares. Já para a CE, nas quatro primeiras distribuições anuais que ocorreram, mais de US$1 bilhão foi repassado à indústria doméstica dos EUA dos setores de esferas de rolamento, aço e outros metais, alimentos, entre outros. A distribuição prevista a partir de outubro de 2005 atingiria um valor aproximado de US$ 1,6 bilhão, apenas em função das importações européias. Segundo inúmeros estudos, entretanto, os beneficiários dos valores distribuídos consistiam em poucas empresas de grande porte, e não em pequenos e frágeis produtores, como argumentavam os EUA, aumentando ainda mais o efeito distorsivo e o descabimento da Medida.

B-4 Retaliações e implementação Em novembro de 2004, oito países envolvidos como Demandantes na disputa – Brasil, Canadá, Chile, CE, Índia, Japão, Coréia e México – foram autorizados, em procedimento arbitral conduzido pelo OSC, a suspender suas concessões feitas aos Estados Unidos24. Segundo a Comissão Européia, os oito membros representavam conjuntamente 71% do total das exportações dos EUA e 64% de suas importações no início de 2005. Inúmeros projetos de lei foram apresentados ao Congresso dos EUA visando à revogação da Emenda Byrd, mas, por vários anos, nenhum havia sido aprovado. Enquanto isso, vultosas quantias somavam-se a cada ano, em montantes que variavam de acordo com o valor arrecadado em direitos antidumping e medidas

compensatórias coletados em função das importações. Após esgotar as alternativas amigáveis, no início de 2005, o Canadá, a CE, o Japão e o México iniciaram as suas retaliações, mediante a imposição de taxas adicionais sobre uma variedade de produtos originários dos EUA, como gado suíno, cigarros, papel, produtos agrícolas, têxteis, maquinários, ostras, e produtos da pesca. A CE, por exemplo, decidiu retaliar a partir de maio de 2005 com a cobrança de 15% adicional sobre as importações estadunidenses, em valores equivalentes a cerca de US$ 28 milhões, montantes esses que estariam sujeitos a atualizações e revisões para se ajustarem aos valores coletados sob a forma de medidas de defesa comercial. Especificamente, o nível autorizado de retaliações é determinado pelo nível dos efeitos causados pelas distribuições sob os auspícios da Emenda Byrd. Em formulação dos árbitros da OMC para avaliar tais efeitos, chegou-se a um fator de 0,72, o qual vem sendo multiplicado pelo valor dos pagamentos da Medida. Após anos de contenção, em 1º-2-2006, o Congresso dos EUA finalmente aprovou um projeto para o fim da Emenda Byrd, o chamado “Deficit Reduction Act”, cujo texto incluiu um período de transição, de forma que os pagamentos só terão fim efetivo em 1º-10-2007. Em outras palavras, os direitos antidumping ou medidas compensatórias cobrados até 30-9-2007 continuarão sendo repassados à indústria doméstica dos EUA. Os membros Demandantes manifestaram por seus Delegados sua insatisfação diante dessa fase de transição e, durante este período, ou até que se decida pôr fim à Emenda, os efeitos distorsivos da Medida, bem como as retaliações, devem permanecer.

B-5 Conclusões De acordo com o conceito de soberania, cada país é responsável por deliberar se pretende, e como pretende, implementar os preceitos do ADA e ASMC em

suas legislações e práticas locais, em conformidade com os parâmetros comuns acordados multilateralmente. Pode-se questionar, portanto, se o OSC teria mandato para intervir em decisões de como os países devem despender recursos em seu próprio território, ou orientar o seu próprio orçamento, afetando diretamente o seu direito de governança. A exemplo da Emenda Byrd, outras decisões sobre gastos governamentais poderiam estar ameaçadas. Independentemente de ser inegável a inconsistência da Emenda Byrd com os preceitos da OMC, as manifestações das partes na disputa, bem como dos doutrinadores e especialistas que a acompanharam, parecem contrastar diametralmente com a oposição apresentada pelo Órgão de Apelação, não por seu conteúdo, mas pela profundidade das respectivas análises. Sobre a questão da soberania, por exemplo, o OSC restringiu-se a responder, frágil e superficialmente, que os membros simplesmente não poderiam despender os direitos antidumping ou medidas compensatórias de maneira que tivesse o efeito de dissuadir as práticas desleais de comércio. Por outro lado, é evidente, pelo histórico dos EUA e demais membros da OMC, que todas as medidas protecionistas, incluindo a Emenda Byrd, uma vez incorporadas nas legislações nacionais, encontram uma resistência incrível para a sua eliminação. Conforme mencionado, ainda na elaboração desse estudo, os Estados Unidos não haviam implementado a Recomendação do OSC, mesmo que, ao longo das várias fases dos procedimentos envolvidos, praticamente todos os seus argumentos importantes tenham sido sumariamente rechaçados. Antes da Emenda, como dito, os valores eram pagos ao Tesouro dos EUA, prática que deve ser retomada após a retirada da Medida, em implementação à recomendação do OSC. De qualquer maneira, vale ressaltar que o fim da Emenda Byrd beneficiará os exportadores interessados no mercado norteamericano na extinção de apenas um de seus problemas, todos advindos do

exagerado protecionismo do país. Ainda perdurarão os altos direitos antidumping e medidas compensatórias contra os inúmeros produtos importados aos EUA supostamente a preços desleais, ainda se manterá a aplicação feroz e rígida da legislação nacional concernente ao tema da defesa comercial.

1.3 Observações finais Os casos acima relatados foram selecionados não apenas por abordarem praticamente todos os aspectos de maior importância do Acordo Antidumping da OMC, mas principalmente porque, a despeito da nossa opinião, as questões levantadas não apresentam fácil resolução, podendo ser debatidas à exaustão sem se chegar a uma conclusão definitiva, por sua complexidade. Apesar das críticas e opiniões contrárias às suas recomendações, não se pretendeu em nenhum momento menosprezar o trabalho do Órgão de Solução de Controvérsias, em sua delicada tarefa de manter a coerência entre o que seria aplicado em determinado caso e os limites dos dispositivos pertinentes – ainda que nem sempre a aplicação restrita do Acordo pareça necessariamente razoável ou adequada para aquele contexto específico. Deve-se ter em mente que o OSC, em seu papel de construir soluções para controvérsias específicas, não apenas decide o fato específico sob questionamento, mas também define as diretrizes de como serão aplicados os Acordos daquele momento em diante. A pavimentação das avenidas que seriam utilizadas pelos membros a partir da publicação de seus relatórios certamente está longe de ser uma atividade de pouca dificuldade. Parece ser mais apropriado, por essa razão, após a exposição das conclusões sobre os diversos temas de cada uma das controvérsias acima descritas, encerrar essa seção com algumas observações sobre a aplicação dos Acordos de Defesa Comercial como um todo, bem como da efetividade das recomendações do

Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. Os tópicos abaixo são apresentados sem qualquer pretensão de priorizar ou hierarquizar qualquer dos itens. Primeiramente, nota-se pela prática que seria ingênuo tentar negar o fato de que os instrumentos de defesa comercial são requeridos em todo o mundo com segundas intenções e atendem em grande parte das vezes a interesses protecionistas. Infelizmente e mais freqüentemente do que seria razoável, as autoridades locais cedem a pressões de grupos nacionais em detrimento do comércio multilateral e dos interesses da cadeia produtiva, aumentando os custos de fabricação, afetando os consumidores industriais e/ou finais, que se vêem obrigados a abdicar de suas preferências, limitando suas alternativas de fornecimento. Nas hipóteses de extrema necessidade, os clientes muitas vezes terminam por adquirir produtos importados por preços que, de tão altos, servem apenas para manter um mercado confortável e seguro para os fabricantes nacionais pela escassa concorrência, quando não praticamente monopolista. Como metas para os aplicadores dos direitos relativos aos instrumentos de Defesa Comercial, seria importante consolidar a idéia de que as medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas só podem ser aplicadas caso haja certeza ou fortes evidências sobre a existência de distorções e dano, sejam eles decorrentes de práticas desleais de comércio ou surtos de importações decorrentes da liberalização do comércio. Medidas ambientalistas, de saúde pública ou proteção ao consumidor possuem inegavelmente uma justificativa de interesse público geral para a imposição de barreiras, apesar de igualmente onerarem a produção. Instrumentos de defesa comercial, no entanto, quando mal utilizados, são armas poderosas contra um comércio saudável e competitivo, que estimula o crescimento e o desenvolvimento de técnicas mais modernas na fabricação dos diversos produtos.

No caso específico da Emenda Byrd, por exemplo, os produtores eram duplamente beneficiados – não só impondo custos adicionais na produção de seus competidores, mas recebendo estes valores sem qualquer impacto social positivo que pudesse justificar os prejuízos sofridos pela comunidade pelo aumento dos preços e/ou restrição das opções de produtos oferecidos no mercado. Nesse sentido, levanta-se o tema de Acordos, estritamente privados ou corroborados por seus órgãos governamentais específicos de maneira indireta ou velada, que privilegiam os parceiros comerciais usuais de um país, sem necessariamente estar em consonância com os preceitos gerais da OMC. Quando há a preocupação de vestir uma capa de legalidade, encontram-se brechas na legislação para o estabelecimento de parcerias e entendimentos que, em última instância, não passam de cartéis internacionais. É o caso de exclusão de origens relevantes de investigações antidumping, exclusivamente pelo fato de que não se pretende ferir o comércio intrabloco. Outros exemplos são restrições voluntárias de exportações e/ou importações, ou mesmo preços-referenciais de comércio, obviamente quando fora do âmbito de valoração aduaneira. Estes são mecanismos que se vêm proliferando e devem ser analisados com cautela para que se certifique de que não se estejam desenvolvendo apenas novas e criativas barreiras não tarifárias ao comércio. Outro tema que merece ser considerado refere-se ao âmbito do Órgão de Solução de Controvérsias. Disputas sobre a implementação das decisões do OSC continuam a ser prioridade na agenda da OMC, pela recorrente resistência de algumas partes em aceitar os prazos e métodos para implementação em diversas disputas importantes. Países pequenos ou com relativamente menor grau de desenvolvimento acabam não conseguindo exigir a implementação das recomendações por parte dos países mais poderosos, tampouco retaliá-los, justamente porque tal punição

acabaria refletindo direta e negativamente em sua própria economia. No caso da Emenda Byrd, por exemplo, apesar de terem cumprido todas as etapas necessárias para a retaliação, todos os envolvidos disseram-se interessados em perseguir suas queixas, mas não fizeram valer os seus direitos, até o momento da elaboração deste estudo. Quatro dos oito países autorizados pelo OSC a retirarem suas concessões contra os EUA – Brasil, Chile, China e Coréia – não efetivaram a devida retaliação autorizada nos relatórios do OSC.

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VERMULST, Edwin; WAER, Paul. E. C. Anti-dumping law and practice. London: Sweet & Maxwell, 1996. WORLD TRADE ORGANIZATION. WTO Appellate Body Repertory of Reports and Awards 1995-2004, Compiled by the Appellate Body Secretariat. Cambridge: Cambridge Press, 2005.

1 Para se ter uma idéia, as exportações do Brasil em 2006 representavam cerca de 1% do total das exportações mundiais. 2 “Malleable cast iron tube or pipe fittings”. Vale mencionar que os produtos de siderurgia e metalurgia montam praticamente um terço de todas as investigações mundiais, perdendo em importância apenas para os produtos químicos. 3 China, Croácia, República Checa, Japão, Coréia do Sul, Tailândia, e Iugoslávia. 4 O painel julgou que a CE havia agido em inconsistência com as obrigações dos Artigos: (i) 2.4.2 do ADA ao aplicar a metodologia de “zeroing” – desconsideração de margens negativas de dumping – para o cálculo do seu direito final a ser aplicado; e 12.2 e 12.2.2 do ADA pelo fato de que não estaria totalmente explicitado nas Determinações Finais da CE que ela teria tratado ou explicado a falta de significância de alguns fatores de dano listados no Artigo 3.4 do ADA. 5 Violações da CE ao Artigo VI:2 do GATT 1994 e aos Artigos 1, 2.2.2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 6.2, e 6.4 do ADA. O Brasil alegou adicionalmente que o painel não teria agido consistentemente com o Artigo 17.6(i) do ADA, com respeito à admissão de uma prova, ao não analisar se o estabelecimento de fatos pela autoridade da CE poderia ser considerado apropriado. 6 “Subject to the provisions governing fair comparison in paragraph 4, the existence of margins of dumping during the investigation phase shall normally be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of all comparable export transactions or by a comparison of normal value and export prices on a transaction-to-transaction basis. A normal value established on a weighted average basis may be compared to prices of individual export transactions if the authorities find a pattern of export prices which differ significantly among different purchasers, regions or time periods, and if an explanation is provided as to why such differences cannot be taken into account appropriately by the use of a weighted average-to-weighted average or transaction-to-transaction comparison.” 7 “In order to offset or prevent dumping, a contracting party may levy on any dumped product an antidumping duty not greater in amount than the margin of dumping in respect of such product.” 8 “We fail to see how Article VI:2, by stating that the purpose of anti-dumping duties is ‘to offset or prevent dumping’, imposes upon investigating authorities an obligation to select any particular methodology for comparing normal value and export prices under Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement when

calculating a dumping margin.” (par. 76 do Relatório do Órgão de Apelação). 9 “Article 2.2 makes clear that an alternative basis for deriving ‘normal value’ must be relied upon by an investigating authority where one of three conditions exists: (a) there are no sales in the exporting country of the like product in the ordinary course of trade; or (b) sales in the exporting country’s market do not ‘permit a proper comparison’ because of ‘the particular market situation’; or (c) sales in the exporting country’s market do not ‘permit a proper comparison’ because of their low volume. Where one of these conditions exists, Article 2.2 further specifies two alternative bases for the calculation of ‘normal value’: (a) third-country sales, that is, the comparable price of the like product when exported to an ‘appropriate’ third country, provided the price is ‘representative’; or (b) constructed normal value, that is, the sum of: (i) the cost of production in the country of origin; (ii) a ‘reasonable amount’ for SG&A; and (iii) a ‘reasonable amount’ for profits” (§§ 94-5). 10 “With regard to the volume of the dumped imports, the investigating authorities shall consider whether there has been a significant increase in dumped imports, either in absolute terms or relative to production or consumption in the importing Member. With regard to the effect of the dumped imports on prices, the investigating authorities shall consider whether there has been a significant price undercutting by the dumped imports as compared with the price of a like product of the importing Member, or whether the effect of such imports is otherwise to depress prices to a significant degree or prevent price increases, which otherwise would have occurred, to a significant degree. No one or several of these factors can necessarily give decisive guidance.” (WT/DS219/AB) 11 “Where imports of a product from more than one country are simultaneously subject to anti-dumping investigations, the investigating authorities may cumulatively assess the effects of such imports only if they determine that (a) the margin of dumping established in relation to the imports from each country is more than de minimis as defined in paragraph 8 of Article 5 and the volume of imports from each country is not negligible and (b) a cumulative assessment of the effects of the imports is appropriate in light of the conditions of competition between the imported products and the conditions of competition between the imported products and the like domestic product.” (WT/DS219/AB) 12 “We find no basis in the text of Article 3.3 for Brazil’s assertion that a country-specific analysis of the potential negative effects of volumes and prices of dumped imports is a pre-condition for a cumulative assessment of the effects of all dumped imports. Article 3.3 sets out expressly the conditions that must be fulfilled before the investigating authorities may cumulatively assess the effects of dumped imports from more than one country. There is no reference to the country-by-country volume and price analyses that Brazil contends are pre-conditions to cumulation. In fact, Article 3.3 expressly requires an investigating authority to examine country-specific volumes, not in the manner suggested by Brazil, but for purposes of determining whether the ‘volume of imports from each country is not negligible’.” (WT/DS219/AB, par. 110)

13 “Brazil’s thesis is further predicated on the assumption that if no significant increase in dumped imports (either in absolute or relative to production and consumption in the importing Member) were found originating from a specific country under Article 3.2, then those imports would have to be excluded from cumulative assessment under Article 3.3. (Brazil’s response to questioning at the oral hearing). However, we find no support for this agreement in the text of Article 3.2 itself: significant increases in imports have to be ‘consider[ed]’ by investigating authorities under Article 3.2, but the text does not indicate that in the absence of such a significant increase, these imports could not be found to be causing injury.” (WT/DS219/AB, par. 111) 14 “[a] cumulative analysis logically is premised on a recognition that the domestic industry faces the impact of the ‘dumped imports’ as a whole, and that it may be injured by the total impact of the dumped imports, even though those imports originate from various countries. […] [T]he negotiators appear to have recognized that a domestic industry confronted with dumped imports originating from several countries may be injured by the cumulated effects of those imports, and that those effects may not be adequately taken into account in a country-specific analysis of the injurious effects of dumped imports.” (WT/DS219/AB, par. 116) 15 “The examination of the impact of the dumped imports on the domestic industry concerned shall include an evaluation of all relevant economic factors and indices having a bearing on the state of the industry, including actual and potential decline in sales, profits, output, market share, productivity, return on investments, or utilization of capacity; factors affecting domestic prices; the magnitude of the margin of dumping; actual and potential negative effects on cash flow, inventories, employment, wages, growth, ability to raise capital or investments. This list is not exhaustive, nor can one or several of these factors necessarily give decisive guidance.” (Artigo 3.3 do Acordo Antidumping da OMC) 16 “The facts on the record of the investigation and taken into account in the EC injury analysis indicate to us that, in its examination of other injury factors – in particular, sales, profits, output, market share, productivity and capacity utilisation – satisfy us that, in addressing developments in relation to these other factors in the manner that it did in this particular investigation, the European Communities implicitly addressed the factor of ‘growth’. We therefore find that the European Communities did not violate its obligations under Article 3.4 in its treatment of ‘growth’ and that it at least addressed each of the listed Article 3.4 factors.” (WT/DS219/R, par. 7.310-7.311, cit.) 17 “It must be demonstrated that the dumped imports are, through the effects of dumping, as set forth in paragraphs 2 and 4, causing injury within the meaning of this Agreement. The demonstration of a causal relationship between the dumped imports and the injury to the domestic industry shall be based on an examination of all relevant evidence before the authorities. The authorities shall also examine any known factors other than the dumped imports which at the same time are injuring the domestic industry, and the injuries caused by these other factors must not be attributed to the dumped imports. Factors which may be relevant in this respect include, inter alia, the volume and prices of imports not sold at dumping prices, contraction in demand or changes in the patterns of consumption, trade restrictive practices of and competition between the foreign and domestic producers, developments in technology and the export performance and productivity of the domestic industry.” (Artigo 3.5 do Acordo Antidumping da OMC) 18 “Throughout the antidumping investigation all interested parties shall have a full opportunity for the defence of their interests. To this end, the authorities shall, on request, provide opportunities for all interested parties to meet those parties with adverse interests, so that opposing views may be presented and

rebuttal arguments offered. Provision of such opportunities must take account of the need to preserve confidentiality and of the convenience to the parties. There shall be no obligation on any party to attend a meeting, and failure to do so shall not be prejudicial to that party’s case. Interested parties shall also have the right, on justification, to present other information orally.” 19 “The authorities shall whenever practicable provide timely opportunities for all interested parties to see all information that is relevant to the presentation of their cases, that is not confidential as defined in paragraph 5, and that is used by the authorities in an anti-dumping investigation, and to prepare presentations on the basis of this information.” 20 Recomendação do Comitê Antidumping de referência G/ADP/6. 21 Segundo a Medida, os beneficiados seriam “quaisquer fabricantes, produtores, agricultores, fazendeiros, ou representante dos trabalhadores”, ou associação dessas pessoas, que tenham peticionado ou apoiado a petição que tenha resultado na imposição de direitos antidumping ou medidas compensatórias. 22 Qualifying Expenses são definidas na Emenda Byrd como as despesas efetuadas pelo produtor doméstico em decorrência da imposição de direitos antidumping ou medidas compensatórias, com respeito a categorias abrangentes, incluindo despesas com instalações de fabricação, pesquisa e desenvolvimento, treinamento de pessoal, e até seguro de saúde dos empregados e contribuições sociais. As despesas devem ser relacionadas à produção da produto similar que sofre a imposição dos direitos antidumping e/ou medidas compensatórias. 23 WT/DS264/AB/R, de 11-8-2004. 24 Até o momento da elaboração desse estudo, quatro deles já se valeram de seus direitos de retaliação (Canadá, CE, Japão e México).

2 EUA – MEDIDAS DE SALVAGUARDAS DEFINITIVAS À IMPORTAÇÃO DE CERTOS PRODUTOS SIDERÚRGICOS (DS259) Fernanda Manzano Sayeg Mestranda em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo; especialista em Regulamentação e Solução de Controvérsias em Comércio Internacional e Investimentos pela Universidade de Buenos Aires – UBA, Argentina; advogada de Tozzini Freire Advogados, especializada em Direito do Comércio Internacional. Karla Christina Martins Borges Mestranda em Relações Internacionais pela Fletcher – School of Law and Diplomacy e Gerente Adjunta do Departamento de Relações Internacionais e Comércio Exterior da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – Fiesp.

2.1 A regulamentação das salvaguardas no SMC: o Artigo XIX do GATT Como se sabe, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1948, visava à liberalização do comércio entre suas partes contratantes por meio da redução substancial das tarifas aduaneiras e da eliminação do tratamento discriminatório no comércio internacional. Para tanto, regulamentou alguns princípios gerais aplicáveis ao comércio internacional, como: não-discriminação, reciprocidade, tratamento nacional, transparência, consolidação de compromissos, eliminação de restrições quantitativas e redução geral e progressiva dos direitos aduaneiros. Embora o GATT fosse um Acordo cujo objetivo último era a liberalização do

comércio internacional, para que tal liberalização fosse possível era necessário que ela fosse realizada de forma gradual. Assim, o GATT também previu mecanismos que consistiam em exceções a essas disposições, na medida em que possibilitavam aos Estados signatários restringirem o fluxo comercial com outros membros, em determinadas situações. Assim, foram incluídas no texto do GATT cláusulas de restrição voluntária às importações ou cláusulas de escape, mais especificamente nos Artigos VI; VII; XI.2.b; XI.2.c; XVIII, sec B; XIX; XX; XXI; XXVIIe; XXXV. No Artigo XIX do GATT foi regulamentado um dos mecanismos considerados essenciais para o bom funcionamento do próprio GATT, a medida emergencial sobre a importação de um produto específico, também denominada cláusula ou medida de salvaguarda. O Artigo XIX estabelecia que as partes contratantes do GATT cujas indústrias nacionais estivessem sendo prejudicadas por um surto imprevisível de exportações poderiam aumentar a tarifa de importação aplicável àquele produto. Assim, permitia-se que as partes contratantes do GATT retirassem ou modificassem sua lista de concessões, de modo a permitir que a indústria doméstica se ajustasse às novas circunstâncias, decorrentes do processo de liberalização comercial1. Os requisitos materiais essenciais para a adoção de medidas de salvaguarda, nos termos do Artigo XIX do GATT, são o aumento das importações, o prejuízo causado pelo aumento das importações e a necessidade de compensação2. Isso significa que o Estado afetado deve provar que as importações de determinado produto aumentaram em função de compromissos assumidos no âmbito do GATT, seja de maneira relativa, seja de maneira absoluta3. Além disso, o incremento das importações deve ser causado por circunstâncias imprevistas (no texto original unforseen developments) e os produtores nacionais de produtos similares ou diretamente competitivos aos importados devem ter sofrido prejuízo ou ameaça de prejuízo grave em razão do surto de importações. Portanto, deve

ser provada a existência de relação de causalidade entre o incremento das importações e os prejuízos da indústria nacional de produtos similares ou diretamente competitivos àqueles importados. Caso esses requisitos sejam verificados, o Estado importador afetado poderá suspender as obrigações acordadas, no âmbito do GATT, em relação àquele produto e poderá adotar medidas de salvaguarda, na forma de quotas ou de restrições quantitativas, de maneira não seletiva, ou seja, contra todas as importações do produto em questão, independentemente de sua origem. Para tanto, é necessário proceder a consultas com os Estados substancialmente afetados, com o intuito de chegarem a um acordo sobre a necessidade da medida de salvaguarda. Em situações críticas, a salvaguarda pode ser adotada antes da realização da consulta. Caso um acordo não seja alcançado, o Artigo XIX (3) prevê que o Estado exportador tem o direito de receber uma compensação, em função da imposição da medida de salvaguarda que, de modo geral, é realizada na forma de concessões tarifárias. Por fim, ressalte-se que, apesar de sua natureza excepcional e do Artigo XIX deixar claro que as medidas de salvaguarda devem durar apenas o necessário para remediar o dano causado pelo surto de importações, não há, no GATT, nenhum dispositivo sobre a duração de tais medidas. Durante os quarenta e seis anos de vigência do GATT, foram oficialmente notificadas pelos Estados-partes cerca de 150 medidas de salvaguarda4, número que corresponde a 3,2 medidas por ano. Não obstante o Artigo XIX ter sido aplicado poucas vezes, é importante notar que foram poucos os países que efetivamente fizeram uso de medidas de salvaguarda, por diferentes razões, conforme comprovam os dados estatísticos oficiais do GATT: 109 salvaguardas (cerca de 72,6% do total) foram notificadas por apenas quatro países desenvolvidos – EUA, Austrália, Canadá e Comunidade Econômica Européia, sendo os EUA os principais usuários5 – enquanto os países em desenvolvimento,

em conjunto, foram responsáveis pela notificação de apenas doze medidas de salvaguarda (8% do total)6. O Brasil não fez uso do Artigo XIX durante a vigência do GATT, sendo afetado pela adoção de apenas uma medida de salvaguarda7. Isso porque, no caso do Brasil e de outros países com altas barreiras tarifárias, era desnecessário recorrer ao Artigo XIX do GATT, uma vez que as próprias tarifas eram suficientemente altas para evitar o incremento da quantidade de produtos importados, exercendo, assim, função semelhante à das medidas de salvaguarda8. Mesmo sendo pouco utilizadas, pode-se dizer que as medidas adotadas foram bem sucedidas, na medida em que dotaram o regime jurídico do GATT da leveza necessária para permitir uma rápida adaptação às novas situações econômicas comerciais, evitando que os Estados signatários passassem por crises de produção que pudessem vir a abalar, de maneira definitiva, o recém-instituído processo de liberalização comercial. Por outro lado, a adoção das medidas previstas no Artigo XIX demonstrou que, apesar de sua importante função para o GATT e para o processo de liberalização do comércio internacional, poderia resultar em significativas distorções comerciais, que prejudicariam, principalmente, os países em desenvolvimento. Assim, constatou-se ser necessária a alteração das disciplinas multilaterais sobre salvaguardas.

2.1.1 Necessidade de alteração das disciplinas multilaterais sobre salvaguardas e a Rodada do Uruguai Imediatamente após a entrada em vigor do GATT, os Estados desenvolvidos vivenciaram uma fase de grande prosperidade e enriquecimento, que se caracterizou pelo incremento no volume de operações comerciais, em virtude de os Estados haverem baixado de maneira significativa os impostos de importação. Com o passar dos anos, em vez de renegociar tarifas aduaneiras, com base no direito automático concedido a todos os países signatários do GATT, decorridos três anos da primeira negociação tarifária, prevista no Artigo XXVIII, os Estados

passaram a se utilizar de restrições voluntárias às exportações e de outras formas de proteção, mais rápidas e mais eficientes, como quotas e outras formas de proteção tarifária, mais fáceis de serem negociadas bilateralmente, que ficaram conhecidas como medidas cinzentas (grey area measures)9. O uso abusivo de grey area measures e de outras restrições voluntárias à exportação culminou na elaboração de acordos multilaterais discriminatórios, que passaram a regular o comércio de setores específicos, tais como os setores siderúrgico, têxtil e cafeicultor10. Além dos problemas decorrentes da aplicação seletiva e daqueles relacionados à compensação, as disposições do Artigo XIX eram insuficientemente claras e extremamente vagas em relação a aspectos fundamentais para a aplicação das medidas de forma consistente com o GATT, especialmente no tocante aos conceitos de aumento substancial das importações, prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave, indústria doméstica e produtos similares ou diretamente competitivos. Ademais, o procedimento de investigação era complexo e demorado, bem como o processo de apreciação dos pedidos de salvaguarda no GATT. Assim, apesar de as medidas de salvaguardas previstas no GATT serem um importante instrumento para o desenvolvimento econômico internacional, em meados da década de 70 o Artigo XIX já não conseguia responder às necessidades de seus signatários. Com o audacioso objetivo de aprimorar o sistema vigente, os Estados signatários do GATT promoveram uma ambiciosa rodada de negociações, que se desenvolveu entre 1972 e 1979, e ficou conhecida como a Rodada Tóquio. Entre os principais objetivos dessa Rodada, encontrava-se a elaboração de um novo “código de salvaguardas”, que visava fortalecer a regulamentação das medidas de salvaguarda, no âmbito do comércio internacional. Não obstante o esforço dos representantes dos Estados-partes, não houve consenso em relação ao tema11.

Em 1982, durante a Reunião Ministerial convocada no âmbito do GATT, a comunidade internacional atentou para a necessidade e para a urgência da elaboração de um novo regulamento sobre medidas de salvaguarda. Nessa ocasião, as partes contratantes do GATT manifestaram-se a favor de um código sobre salvaguardas, que contivesse normas claras para a adoção das medidas regulamentadas no Artigo XIX, objetivando a redução da adoção de restrições voluntárias à exportação e de acordos multilaterais setoriais.

Após sete anos de negociações, em 15 de abril de 1994, na cidade de Marraqueche, no Marrocos, foi assinada a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT. Juntamente foi assinado o Acordo sobre Salvaguardas e Medidas Compensatórias (ASMC), que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1995, concomitantemente com o início das atividades da OMC.

2.1.2 O Acordo sobre Salvaguardas e Medidas Compensatórias No tocante a medidas de salvaguarda, a Rodada Uruguai representou um avanço extraordinário em relação ao regime anterior12. O ASMC regulamentou a aplicação das medidas previstas no Artigo XIX do GATT 1947, incorporadas ao GATT 1994 na Rodada Uruguai. Desse modo, o ASMC, por um lado, confirmou as disposições do Artigo XIX, e, por outro, desenvolveu normas inteiramente novas para a disciplina de salvaguardas13. Com isso, pretendia-se não só corrigir as falhas verificadas com a adoção do Artigo XIX do GATT, mas também aperfeiçoar a disciplina, adequando-a ao contexto econômico atual. Apesar de manter intacto o conceito de salvaguardas estabelecido no Artigo XIX, os negociadores consideraram fundamental estabelecer que todas as medidas de salvaguarda seriam provisórias, que deveriam ser impostas apenas

quando as importações estivessem, de fato, causando ou ameaçando causar prejuízos graves a determinada indústria doméstica, de modo não seletivo. Também consideraram importante determinar que as salvaguardas fossem progressivamente liberalizadas durante sua vigência e que os Estados cujas exportações foram afetadas pelas medidas fossem devidamente compensados, bem como a necessidade de um ajustamento estrutural da indústria afetada pelo aumento das importações, por meio do aumento da competitividade dessa indústria no mercado internacional. Na OMC, as condições para que medidas de salvaguarda possam ser adotadas continuaram sendo as mesmas condições previstas no Artigo XIX do GATT, quais sejam: prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à indústria nacional, causado pelo aumento das importações de um produto determinado. Além disso, define os conceitos de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave e de indústria doméstica. Nos termos do ASMC, prejuízo grave consiste na deterioração geral e significativa da situação de determinada indústria doméstica, e ameaça de prejuízo grave é a iminência clara de prejuízo grave com base em fatos de natureza objetiva e quantitativa, e não apenas em alegações ou possibilidades remotas. Já indústria doméstica é definida como o conjunto de produtores de bens similares ou diretamente concorrentes ao produto importado estabelecidos no território brasileiro, ou os produtores cuja produção total de bens similares ou diretamente concorrentes ao importado representa proporção substancial da produção nacional de tais bens. Diferentemente do que ocorria no GATT, o ASMC estabelece os critérios para a realização de uma investigação para determinar a existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à indústria doméstica, com o objetivo de garantir a oportunidade de ampla participação de todas as partes interessadas e a transparência na condução do processo. Após a avaliação dos fatores expostos, a autoridade investigadora deve publicar uma análise detalhada do caso, de modo

a demonstrar a existência ou não de um aumento nas importações, de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave e de nexo causal entre ambos. Apenas a comprovação desses três fatores pode determinar a adoção de medidas de salvaguarda, nos termos do ASMC. Em relação ao conteúdo da medida de salvaguarda, os dispositivos do ASMC em muito se assemelham ao previsto no artigo XIX do GATT. Constatados os elementos necessários para fundamentar a adoção de uma salvaguarda, aprovado o programa de ajuste e tendo sido dada oportunidade de consulta aos governos dos países exportadores com interesse substancial, poderá ser aplicada uma medida de salvaguarda. O ASMC conferiu aos Estados-membros a possibilidade de adotarem medidas de salvaguarda provisórias, caso haja determinação preliminar de existência de prejuízo grave ou de ameaça de prejuízo grave e de circunstâncias críticas, e se qualquer demora puder causar um dano de difícil reparação à indústria doméstica afetada. Segundo o ASMC, uma medida de salvaguarda deve ser adotada apenas na extensão necessária para prevenir ou reparar o prejuízo grave e para facilitar o ajustamento da indústria doméstica, na forma de elevação do imposto de importação ou na adoção de restrições quantitativas. Em relação a prazos, o ASMC estabelece que uma medida de salvaguarda provisória terá vigência de até duzentos dias. O prazo de vigência das salvaguardas definitivas, por sua vez, será, inicialmente, de até quatro anos. No entanto, caso tenha sido aplicada uma medida de salvaguarda provisória, o prazo de vigência desta será computado para efeito de vigência total da medida de salvaguarda, o qual não poderá ser superior a oito anos. Com o objetivo de facilitar o ajustamento, a medida de salvaguarda, cujo período de aplicação for superior a um ano, será liberalizada progressivamente durante a sua vigência. O ASMC prevê a possibilidade de adoção de nova medida de salvaguarda sobre o mesmo produto14.

Também inovou o ASMC ao garantir tratamento especial e diferenciado aos países em desenvolvimento cujas exportações são alvo de medidas de salvaguardas. Não podem ser adotadas medidas de salvaguarda em relação a produtos originários de países em desenvolvimento membros da OMC, sempre que a participação do conjunto dos países em desenvolvimento, com volume de importações inferior a 3%, não represente, em conjunto, mais do que 9% das importações do produto em análise. O ASMC também garante aos países em desenvolvimento o direito de estender o período de vigência das medidas de salvaguarda por até dois anos além do período de vigência máximo permitido no ASMC, que é de oito anos. Tais países podem também adotar novas medidas de salvaguarda sobre um produto anteriormente sujeito à medida15. Uma importante inovação trazida pelo ASMC consistiu na criação de um comitê, denominado Comitê de Salvaguardas, que seria o órgão responsável pela fiscalização da operacionalização do ASMC e pela obediência às suas cláusulas. O Comitê sobre Salvaguardas deve acompanhar a aplicação do ASMC e apresentar, anualmente, ao Conselho de Comércio de Bens, um relatório sobre essa aplicação, além de formular recomendações para o seu aprimoramento; verificar se as regras previstas no presente ASMC foram respeitadas pelos Estados-membros; assistir os membros em consultas; receber e examinar todas as notificações previstas no ASMC16 e informar, quando necessário, o Conselho de Comércio de Bens. Por fim, ressalte-se que o ASMC se aplica apenas a salvaguardas gerais, isto é, àquelas salvaguardas que não estão sujeitas a qualquer outro regulamento no âmbito da OMC. Outros acordos da OMC contêm previsões que possibilitam a adoção de salvaguardas às importações de bens específicos17.

2.2 A indústria siderúrgica: o protecionismo americano

Historicamente, sabe-se da importância do ferro e da sua transformação em aço para o desenvolvimento dos meios materiais de subsistência humana. Como é conhecido, o homem descobriu a partir da observação dos fenômenos da natureza, como extrair o ferro de seu minério. O minério de ferro começou a ser aquecido em fornos primitivos abaixo do seu ponto de fusão, temperatura em que uma substância passa do estado sólido para o estado líquido. Por meio desse processo era possível retirar algumas impurezas do minério, já que elas tinham menor ponto de fusão do que a esponja de ferro. Essa esponja de ferro era trabalhada na bigorna para a confecção de ferramentas. Para fabricar um quilo de ferro em barras, eram necessários cerca de dois quilos de minério pulverizado e quatro quilos de carvão vegetal. Os primeiros utensílios de ferro não se diferenciavam muito dos de cobre e bronze. Aos poucos, novas técnicas foram sendo descobertas, tornando o ferro mais duro e resistente à corrosão. Mais tarde, com a possibilidade de obtenção de ferro no estado líquido, surge a técnica de fundição de armas de fogo, balas de canhão e sinos de igreja. Em 1856, descobriu-se como forjar o aço, produto mais resistente que o ferro fundido e que pode ser produzido em grandes quantidades e servir de matéria-prima para muitas indústrias18. Pode-se dizer que o desenvolvimento da siderurgia proporcionou mudanças significativas na sociedade, como o desenvolvimento da agricultura, a expansão territorial dos povos e, inclusive, a expansão das guerras.

2.2.1 O comércio internacional de produtos siderúrgicos A siderurgia é uma atividade marcada por alterações relevantes no que se refere à mistura de produtos e à sua distribuição ao redor do mundo. Observa-se em curso um intenso movimento de consolidação no setor relacionado à crescente internacionalização patrimonial das empresas. A estagnação da produção mundial e o aumento da concentração de fornecedores e consumidores são fatores que estimularam as fusões e aquisições na siderurgia mundial19.

Adicionalmente, a privatização20 e outros instrumentos de políticas públicas induziram ao fechamento de plantas, em particular na Europa, o que favoreceu um processo de concentração. Em linhas gerais, o caso americano pode ser considerado uma exceção na siderurgia mundial, pois trilhou uma nítida trajetória de desconcentração, o que é usualmente entendido como importante fragilidade do setor naquele país. No caso brasileiro, mais especificamente, apesar do crescente protecionismo, a importância relativa do comércio exterior na indústria siderúrgica mundial vem aumentando. Entre 1980 e 2000, as exportações mundiais de produtos laminados dobraram para 280,6 milhões de toneladas e já equivalem a 37% de toda a produção mundial21.

2.2.2 A indústria siderúrgica brasileira Em 1554, o padre jesuíta José de Anchieta relatou, em um informe ao rei de Portugal, a existência de depósitos de prata e minério de ferro no interior da capitania de São Vicente, atual Estado de São Paulo. Quem primeiro trabalhou na redução desse minério de ferro foi Afonso Sardinha. Em 1587, ele descobriu magnetita na atual região de Sorocaba, no interior de São Paulo, e iniciou a produção de ferro a partir da redução do minério. É a primeira fábrica de ferro de que se tem notícia no Brasil22. Foi, contudo, a descoberta de ouro no atual Estado de Minas Gerais que desencadeou um novo estímulo à siderurgia. Fundições foram abertas para a construção de implementos de ferro utilizados no trabalho das minas. Anos mais tarde, nas primeiras décadas do século XX, verificaram-se os avanços na siderurgia brasileira, impulsionados pelo surto industrial de 1917 e 1930. Pode-se afirmar que o crescimento da moderna siderurgia no Brasil foi, em grande medida, obra do Estado. Sem a ação do Estado nas décadas de 30 e 40, provavelmente não teria o país desenvolvido uma robusta base siderúrgica23. Nas décadas seguintes, o Brasil já figurava entre os principais produtores e

exportadores de aço do mundo. O modelo esgotou-se, como em outros setores, quando a crise gerencial do Estado trouxe à tona ineficiências e fraquezas insustentáveis no segmento produtivo. Nos anos 90, o setor siderúrgico passou por sua grande metamorfose e, em três anos – entre 1991 e 1993 – toda a siderurgia estatal foi privatizada por meio de leilões públicos, e tiveram início maciços investimentos voltados a sua modernização. Após a privatização, a indústria brasileira passou a figurar, segundo analistas internacionais independentes, entre aquelas com mais baixo custo de produção no mundo. Ao todo, entre 1994 e 2000, os novos controladores canalizaram para a produção de aço 10,2 bilhões de dólares em projetos de modernização, de upgrading, de redução de custos e de proteção ambiental. Por terem investido essencialmente em modernização e aumento de produtividade, a capacidade de produção propriamente dita expandiu-se pouco. Nesse contexto, o Brasil tornou-se o oitavo maior produtor de aço do mundo, com uma produção em torno de 28 milhões de toneladas e, atualmente, figura entre os cinco maiores exportadores mundiais. Na última década, os produtos semi-acabados passaram a dominar, em proporção superior a 70% (em volume), a pauta exportadora do setor. A exportação de acabados, por sua vez, voltou-se, em grande parte, para o mercado interno24. Por outro lado, a ênfase nas exportações de semi-acabados para os grandes mercados de produtos siderúrgicos – EUA e União Européia – vai-se consolidando como tendência. Poder-se-ia dizer, de certa forma, que há uma aposta estratégica na alta competitividade do produto brasileiro. Para os EUA, por exemplo, a proporção de semi-acabados alcança volume próximo de 80%25.

2.2.3 A indústria siderúrgica norte-americana Como visto, a indústria siderúrgica brasileira passou por acentuado processo de reestruturação e modernização nos últimos anos, na esteira do programa de privatização levado a cabo no setor, exibindo, atualmente, elevados índices de

produtividade na área. O mesmo não sucedeu com a indústria congênere norteamericana, cujo parque industrial caracteriza-se por usinas antiquadas e altos custos de produção, que se mantiveram ao longo dos anos em função de subsídios governamentais e do poderoso lobby do setor. Não é de admirar, assim, que o setor siderúrgico dos EUA se depare hoje com crescentes dificuldades na concorrência com produtos importados mais competitivos26. Os problemas das grandes usinas integradas dos EUA remontam à primeira metade do século XX, quando elas dominavam a produção doméstica de aço. Nessa posição, preferiram aumentar seus lucros, por meio de acordos de preços, em vez de investir em novas tecnologias e redução de custos. No decorrer do século XX, a indústria siderúrgica norte-americana promoveu um processo de reestruturação que culminou com o desenvolvimento de modelo pelo qual algumas usinas abandonam a fase metalúrgica, em que são reconhecidamente pouco competitivas, para trabalhar com o semi-acabado importado, concentrando-se em linhas de maior valor agregado. As causas das dificuldades das usinas integradas norte-americanas são conhecidas: baixa qualidade do minério de ferro; logística inadequada de abastecimento e de escoamento de produtos; elevadíssimo passivo trabalhista. Na última década, um novo fator veio somar-se a tais problemas: a competição no mercado de aços planos pelas mini-mills, que usam sucata como matériaprima, as quais passaram a produzir chapas laminadas a quente a custo bastante inferior aos das integradas, reduzindo sua participação no mercado doméstico de 80% para 40%. A aparente contradição entre a necessidade de importar e o sistemático cerceamento das importações encontra sua explicação no embate entre os setores dinâmicos da economia americana e a força política do setor siderúrgico mais tradicional. Em grande parte, é este último – representado pelas grandes usinas integradas – que não se reestruturou, perdeu condições de competir e continuou

resistindo a mudanças, mas sempre se mostrou capaz de alavancar, junto ao Congresso e ao Executivo, sucessivas medidas de proteção. Sua capacidade de mobilização política decorre da concentração da indústria em um pequeno número de Estados da Federação e da forte participação dos sindicatos nesse movimento de resistência, ambos fatores eleitorais relevantes. A esse conjunto de elementos estruturais – excesso de capacidade instalada, combinado com a manutenção em atividade de usinas tecnológica ou gerencialmente anacrônicas – somaram-se, nos últimos anos, dados conjunturais que exacerbaram as tensões entre produção, consumo e comércio. A crise asiática de 1997 e a crise russa de 1998, aliadas à longa estagnação da economia japonesa, foram decisivas. Seu impacto, ao reduzir o consumo, gerou um excedente de produção que foi escoado apressadamente nos principais mercados, ou seja, Europa e, sobretudo, EUA. Calcula-se que cerca de 50% da produção de aço nos EUA provém, hoje, das chamadas mini-usinas, modernas e eficientes. Noutro segmento, o dos re-rollers, usinas que trabalham a partir do semi-acabado importado, inclusive do Brasil, também exibem índices de produtividade elevados. A resistência protecionista maior, porém, está no segmento menos dinâmico, estruturalmente incapacitado de concorrer.

2.2.4 A aplicação de medidas de defesa comercial à importação de produtos siderúrgicos No início dos anos 2000, o mercado internacional do aço passava por uma crise. Em sua origem estão fatores diversos, de ordem estrutural e de ordem conjuntural. Entre os primeiros, está a existência de um excedente de capacidade instalada27. Já no elenco das questões estruturais, figuram os problemas próprios das indústrias siderúrgicas nacionais, como ocorre com a indústria norteamericana. Como mencionado anteriormente, o Governo dos EUA tem buscado, nas

últimas décadas, responder de diversas formas ao progressivo declínio na competitividade de sua indústria. Embora ostentem uma produção de aço que gira em torno de 100 milhões de toneladas, os EUA consomem mais produtos siderúrgicos do que produzem e se colocam como principal mercado importador do mundo. Ao longo das três últimas décadas, o ingresso do aço importado no mercado norte-americano tem estado sujeito a percalços de toda ordem, por conta de repetidas ondas de protecionismo28. Na década de 80, por exemplo, foram as VERs, pelos quais os países exportadores, inclusive o Brasil, obrigavam-se a limitar suas vendas àquele mercado. Em razão da proibição desse tipo de restrição às importações, conforme os Acordos da OMC, durante a década de 90 houve inúmeros processos de solicitação à imposição de medidas antidumping e medidas compensatórias. A utilização dessas medidas de defesa comercial objetivava inibir ou pelo menos minorar o crescimento das importações de produtos siderúrgicos, situação que persiste até hoje. Até o final dos anos 90, medidas de salvaguarda vinham exercendo um papel secundário como mecanismos de proteção na indústria siderúrgica mundial. No entanto, a partir de 2000, as medidas de salvaguardas passaram a ser adotadas, mais freqüentemente, em relação às exportações de produtos siderúrgicos29. Naquele ano, nos EUA, dois produtos siderúrgicos se beneficiaram de salvaguardas: fio-máquina de aço carbono e tubos com costura de aço carbono. Nos dois casos, foram estabelecidas cotas tarifárias cobrindo as importações de todos os países, com exceção de Canadá e México, por um prazo de três anos30. Contudo, o processo mais importante em termos do comércio internacional de produtos siderúrgicos refere-se à ampla medida de salvaguardas implementada pelos EUA em relação a diversos grupos de produtos siderúrgicos, em especial semi-acabados, produtos laminados a quente e produtos laminados a frio.

A crise que afligiu o setor siderúrgico foi objeto de discussões e contenciosos na OMC. A indústria siderúrgica destaca-se como uma das atividades nas quais mais se aplicam direitos antidumping e medidas compensatórias. Entre 1997 e 2000, 1.064 novas investigações de dumping foram iniciadas pelos Estados membros da OMC. Desse total, 323 (30,4%) das investigações eram relativas à siderurgia. Considerando apenas o ano de 2000, o número de novas investigações de dumping nessa indústria foi de 95 (37,8% do total). EUA, com trinta e sete casos, Canadá e Argentina, com dezesseis casos cada um, foram os países que mais recorreram a esse mecanismo de proteção, na siderurgia, no ano 2000. No que tange aos processos para a adoção de medidas compensatórias, a relevância da siderurgia é ainda maior. Dentre as quarenta novas investigações abertas, em 1999, pelos membros da OMC, exatamente metade referia-se a produtos siderúrgicos. No ano seguinte, o setor passou por onze novas investigações, representando 68,8% do total da produção mundial31. Estima-se que as ações antidumping ou de medidas compensatórias cobriam, em 2002, 44% de todos os produtos siderúrgicos importados de países não membros do NAFTA32. Por fim, ressalte-se que, até novembro de 2003, dos oitenta e um contenciosos iniciados no âmbito do OSC contra os EUA, vinte e dois contestavam medidas de defesa comercial adotadas pelos EUA a produtos de aço importados de outros países33. Portanto, pode-se observar a influência política da indústria siderúrgica nos EUA, uma vez que esses casos representam a maioria das disputas em que os EUA figuram como reclamados34. Desses vinte e dois casos, metade deles refere-se a medidas de salvaguarda impostas aos produtos de aço. Diante desse histórico, é compreensível que o mais importante caso de medidas de salvaguarda já analisado pelo OSC refere-se à adoção de salvaguardas sobre os produtos siderúrgicos importados para os EUA, originados

em dez Estados membros da OMC.

2.3 A análise do caso EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS259) pelo OSC Em 22 de junho de 2001, o United States Trade Representative (USTR) requisitou à United States International Trade Comission (ITC) abertura de investigação de salvaguardas com relação à importação de determinados produtos de aço. As investigações iniciaram-se em 28 de junho de 2001. A fim de facilitar a coleta de informações, as quatro categorias de produtos siderúrgicos foram divididas em trinta e três classes de produtos. Dessas trinta e três subcategorias de produtos, para as quais foram coletados dados, a ITC definiu vinte e sete indústrias domésticas diferentes, quais sejam: três indústrias domésticas produtoras de ferro carbono e ferro carbono ligado planos; dez indústrias domésticas produtoras de carbono e ferro carbono ligado longos; quatro indústrias domésticas produtoras de tubo de carbono e ferro carbono ligado; e dez indústrias domésticas produtoras de aço inoxidável. Em 22 de outubro de 2001, a ITC decidiu pela existência de prejuízo para oito grupos de produtos. Em 19 de dezembro de 2001, após receber comentários públicos e realizar audiências, a ITC fez suas recomendações para proteger a indústria doméstica, juntamente com as determinações de prejuízo, em um relatório para o Presidente dos EUA. Para os oito produtos em relação aos quais se constatou determinação de dano, a ITC recomendou a adoção de um programa de tarifas e quotas, a ser implementado ao longo de quatro anos. No tocante às importações provenientes do Canadá e do México, a recomendação foi adotada apenas em relação a alguns produtos35. Adicionalmente, nenhuma recomendação foi aplicada aos produtos provenientes de Israel, da Jordânia, ou

de Estados beneficiados pelo Caribbean Basin Economic Recovery Act e pelo Pacto Andino. Pela Proclamação n. 7.529, de 5 de março de 2002, intitulada Para Facilitar o Ajustamento Competitivo às Importações de Certos Produtos de Aço36, o presidente dos EUA, George W. Bush, adotou medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço. Conforme a Proclamação adotaram-se onze medidas de salvaguarda distintas, aplicáveis a quinze produtos siderúrgicos, incluindo os seguintes: (i) produtos laminados; (ii) produtos de usina de estanho; (iii) barras laminadas a quente e barras acabadas a frio; (iv) vergalhões para concreto armado; (v) certos produtos tubulares; (vi) acessórios e flanges de carbono e ligas; (vii) barras de aço inoxidável; (viii) vergalhões de aço inoxidável; (ix) fios de aço inoxidável; e (x) placas de aço. Com base no segundo relatório suplementar da ITC, o presidente dos EUA decidiu excluir as importações provenientes do Canadá, do México, de Israel e da Jordânia da lista de países que seriam afetados pela adoção das salvaguardas. Da mesma forma, as importações originárias de países em desenvolvimento membros da OMC, cuja participação no total das importações não excedesse 3%, individualmente, e 9%, coletivamente, foram também excepcionadas. Por fim, a Proclamação excluiu alguns produtos da lista de produtos afetados pelas salvaguardas, e vários outros produtos foram, posteriormente, excluídos da lista pelo USTR. Em 20 de março de 2002, as onze medidas de salvaguarda aplicáveis a produtos de aço tornaram-se efetivas37. Não tardou para que os dez Estados que se consideraram prejudicados por essas medidas solicitassem, no âmbito da OMC, o estabelecimento de um painel para analisar a questão. Como um dos Estados membros da OMC afetados pelas salvaguardas impostas sobre a importação de produtos siderúrgicos nos EUA, o Brasil realizou consultas com os EUA em 1º e 19 de março de 2002, ou seja, antes e

depois do anúncio da adoção das medidas de salvaguarda. Nessas consultas, o país ressalvou seu direito à compensação comercial38, pelo prejuízo decorrente das medidas norte-americanas. O Brasil demonstrou disposição para encontrar solução negociada, inclusive por meio da exclusão de produtos brasileiros do âmbito das medidas. Contudo, quando ficou claro que os EUA dificilmente atenderiam aos pleitos do Brasil, o governo brasileiro decidiu levar o assunto ao OSC. Realizaram-se ainda consultas em 13 de junho de 2002, sem que fosse possível encontrar uma solução para o problema. Desse modo, em 18 de julho de 2002, o Brasil solicitou o estabelecimento de um painel, que foi unificado aos painéis pedidos por Comunidades Européias, Japão, Coréia, China, Noruega, Nova Zelândia e Suíça. As reclamantes alegavam que as medidas de salvaguarda adotadas pelos EUA violavam provisões do ASMC e do Artigo XIX do GATT, em especial os seguintes requisitos para implementação de salvaguardas: aumento imprevisto das importações, nexo causal, aumento efetivo das importações e paralelismo. Em outubro e dezembro de 2002, realizaram-se as duas reuniões com as partes, nos termos do ESC. Na seqüência, o relatório do painel entendeu que nenhuma das medidas aplicadas havia satisfeito a exigência do desenvolvimento imprevisto; que a exigência de nexo causal não havia sido demonstrada para nove das medidas; que o requisito do paralelismo não havia sido observado por nenhuma das medidas e que não havia surto de importações para cinco das medidas de salvaguardas. O painel entendeu que houve violação do Artigo XIX:1(a) do GATT e do Artigo 3.1 do ASMC, uma vez que a ITC teria falhado em demonstrar, por meio de explicação adequada e razoável, que o desenvolvimento imprevisto teria resultado no aumento das importações para os produtos aos quais os EUA haviam imposto medidas de salvaguardas. Em apelação os EUA questionaram os

seguintes argumentos do painel: a identificação e aplicação dos padrões de revisão, conforme o Artigo XIX do GATT; a interpretação do Artigo 3.1; o fato de o Artigo XIX:1(a) exigir a demonstração de que o desenvolvimento imprevisto resultou no aumento das importações para cada medida aplicada; e a ausência de relação entre as informações e o desenvolvimento imprevisto em análise da ITC. Em apelação os EUA questionaram todos os pontos das conclusões, bem como os Artigos 11 e 12.7 do ESC, conforme abordado abaixo.

2.3.1 O Artigo XIX do GATT e o conceito de desenvolvimento imprevisto Os EUA questionaram a identificação dos padrões de revisão conforme o Artigo XIX do GATT39, segundo o qual teriam demonstrado à autoridade investigadora o desenvolvimento imprevisto das importações que justificassem a aplicação das medidas. Esse argumento foi rejeitado pelo painel que, utilizando entendimento já expressado em relatório dos casos Argentina – Calçados40 e EUA – Carne de Cordeiro41, declarou que sua função consiste em “examinar se a demonstração pelos EUA, em seu relatório público, por meio de explicação adequada e razoável, que o desenvolvimento imprevisto e os efeitos da concessão de tarifas resultaram no aumento de importações ou ameaçaram causar prejuízos graves aos produtores domésticos relevantes”, usando, para tanto, as ferramentas disponíveis: o Artigo XIX do GATT e os Artigos 242 e 443 do ASMC. Essa posição foi endossada pelo Órgão de Apelação, que afirmou que o GATT e o ASMC devem ser lidos como um “pacote inseparável de direitos e disciplinas”. Segundo entendimento já expresso no caso EUA – Carne de Cordeiro, a existência do desenvolvimento imprevisto é tema de pertinência de fato e de direito, e que “o relatório da autoridade investigadora deve conter uma conclusão razoável do desenvolvimento imprevisto” que justifique a aplicação da medida. O Órgão de Apelação concluiu, por fim, que “o painel aplicou

corretamente os padrões de revisão ao determinar como o tema deveria ser tratado segundo o Artigo XIX do GATT”.

2.3.2 A interpretação do Artigo 3.1 do ASMC Outro ponto questionado pelos EUA foi a “correta interpretação” do Artigo 3.1 do ASMC que determina que “as autoridades competentes deverão publicar um relatório apresentando seu entendimento e conclusões fundamentadas sobre os temas de fato e de direito pertinentes”. Os EUA alegaram que a consideração a ser feita é se as autoridades apresentaram uma base lógica para sua conclusão. Para tanto, argumentaram que o ASMC não explicitamente exige uma explicação, apenas prescreve a necessidade de mero esclarecimento em razão dos temas de fato e de direito então apresentados. Questionados pelo Órgão de Apelação, reafirmaram ser possível uma “conclusão razoável” sem fundamentação adequada e razoável. Em seu relatório o Órgão de Apelação afirmou que uma interpretação apropriada deve examinar o sentido de cada uma das palavras do Artigo. Inclusive, em consulta às definições trazidas pelo dicionário o próprio painel parafraseou parte relevante do Artigo 3.1 escrevendo que: “da autoridade competente exige-se... que dê conta de julgamento ou afirmação alcançada de forma conexa ou de maneira lógica ou expressa de forma lógica, no todo ou no detalhe”. O Órgão de Apelação entendeu, também, que o ASMC, em seu Artigo 4.2(c), exige a pronta publicação dos detalhes da análise que determinou a aplicação da medida de acordo com as previsões do Artigo 3. Considerando ainda que tanto o Artigo 4.2(c), ao se referir ao Artigo 3.1, quanto o desenvolvimento imprevisto disposto no Artigo XIX, tratam de um dos temas de fato e de direito a que se refere o Artigo 3.1, o Órgão de Apelação concluiu que o Artigo 4.2(c) também se aplica à demonstração do desenvolvimento imprevisto pela autoridade competente. Concluiu, assim, que a interpretação dos EUA segundo a qual se exige apenas a apresentação da “base lógica”, não

cumpriu o que determina o Artigo 3.1 do ASMC.

2.3.3 O relacionamento entre o Artigo XIX:1(a) do GATT e o Artigo 3.1 do ASMC O relatório do painel entendeu que a ITC, a autoridade investigadora americana, não demonstrou o aumento de importações decorrente do desenvolvimento imprevisto para cada uma das medidas aplicadas, o que violaria tanto o Artigo XIX:1(a) quanto o Artigo 3.1 do ASMC. Em apelação, os EUA argumentaram que

o Artigo XIX não especifica um tipo particular de análise (a ser realizada), nem exige nenhuma diferenciação pelas autoridades competentes do impacto dos “vários desenvolvimentos imprevistos” para cada produto objeto das medidas de salvaguardas.

O argumento foi rechaçado pelo Órgão de Apelação, que, por meio da interpretação do Artigo XIX, concluiu que a aplicação de qualquer medida de salvaguarda deve demonstrar que o aumento de importações resultou do desenvolvimento imprevisto. Afirmando que, “quando um Membro importador deseja aplicar medidas de salvaguarda sobre as importações de diversos produtos, não é suficiente a mera demonstração do desenvolvimento imprevisto que resulte no aumento de importação para uma ampla categoria de produtos que inclui os produtos específicos objetos das determinações da autoridade”; é imprescindível que a demonstração seja feita produto a produto. Como resultado e diante do fato de que a ITC não demonstrou uma explicação para cada medida de salvaguarda em específico, o Órgão de Apelação manteve a decisão do painel, segundo a qual a aplicação de cada uma das medidas de salvaguardas foi inconsistente com o Artigo XIX:1(a) do GATT, assim como do

Artigo 3.1 do ASMC. Os EUA apelaram, ainda, do entendimento do painel, segundo o qual não havia informações que fundamentassem os desenvolvimentos imprevistos. O Órgão de Apelação rejeitou tal apelação afirmando que segundo o dispositivo aplicável, Artigo 3.1, seria dever do ITC demonstrar conclusão fundamentada dos desenvolvimentos imprevistos apresentando, inclusive, que “uma conclusão fundamentada não é aquela que se refere a fatos que possam sustentar a conclusão” [...] “não deve o Painel fundamentar suas conclusões em uma combinação de referências desconexas encontradas ao longo do relatório da autoridade competente”. Para tanto, citou o caso EUA – Tubos de Aço44, em que os próprios EUA afirmam com relação à investigação de autoridade, que “cabe ao Órgão de Apelação determinar, por meio de leitura do relatório, se a autoridade investigadora de fato considerou os fatores enumerados”. Ao final, o Órgão de Apelação entendeu em seu relatório que as informações apresentadas pelo ITC não guardavam qualquer relação com os desenvolvimentos imprevistos e reiterou seu entendimento anterior de que cabe à autoridade investigadora, e não ao painel, apresentar uma conclusão fundamentada para a aplicação das medidas.

2.3.4 Artigos 2.1 e 3.1 do ASMC e o conceito de surto de importações O painel entendeu que a ITC não apresentou explicação “adequada e razoável” com relação aos fatos que contribuíram para a determinação do surto de importações, o que seria inconsistente com os Artigos 2.1 e 3.1 do ASMC. No que se refere a três dos produtos – certos produtos laminados, barras laminadas a quente e barras de aço inoxidável – os EUA questionaram a interpretação do painel sobre os padrões adotados para o surto de importação, assim como a análise das informações referentes à importação. Para outros dois produtos, tela de aço inoxidável e barra de cobre, questionaram entendimento do painel

segundo o qual a ITC falhou ao demonstrar uma explicação “adequada e razoável” que fundamentasse a aplicação da medida com base no surto de importação. Com referência aos primeiros produtos, o painel entendeu que não houve comprovação do surto de importação para o qual seria necessária a comprovação de que o aumento fora “recente o suficiente, repentino o suficiente, acentuado o suficiente e significante o suficiente... para causar ou ameaçar causar prejuízo grave”, observação que é de “inteira responsabilidade das autoridades competentes, segundo o ASMC”, e que “se o aumento das importações fora recente, repentino, acentuado e significante o suficiente para causar ou ameaçar causar grave prejuízo... são questões a serem respondidas pelas autoridades competentes, por meio de sua análise” o que, conforme seu entendimento, não fora demonstrado no caso em questão. Já os EUA ao analisar a natureza “recente, repentina, acentuada e significante”, argumentaram que não se deveria avaliar se as importações teriam aumentado, mas sim se tal aumento seria relevante para a determinação da existência do prejuízo grave ou ameaça e nexo causal. Segundo a interpretação americana o termo “tal aumento de quantidade” deve simplesmente apontar, de modo geral, que o nível das importações no período final da investigação é maior que o verificado no ponto inicial da investigação. Tais argumentos foram rejeitados pelo Órgão de Apelação que manteve o entendimento do painel. Outro ponto mantido pelo Órgão de Apelação foi a decisão do painel, questionada pelos americanos, de que as evidências que apontam o aumento de importação devem demonstrar ser recente, repentino, acentuado e significante não de forma absoluta, mas sim para cada um dos casos analisados. Para os produtos tela de aço inoxidável e barra de cobre, o painel questionou a forma pela qual fora feita a determinação da aplicação da medida pela ITC, que, conforme sua estrutura, teve o caso analisado por três de seus Comissários. Na

investigação em questão, cada um dos Comissários procedeu a sua análise e recomendação de aplicação com base em uma definição diferente de produto similar (like product), o que foi entendido pelo painel como algo que “não poderia ser reconciliado como matéria substantiva”, pois “a nenhum membro da OMC é permitido basear a [aplicação de] medida de salvaguarda em determinação fundamentada em diferentes explicações impossíveis de serem harmonizadas entre si”. Em resposta os EUA alegaram que os relatórios dos três Comissários foram compilados em “uma única determinação institucional”, o que guarda consistência com o ASMC. A decisão do painel foi revertida pelo Órgão de Apelação.

2.3.5 Os Artigos 2 e 4 do ASMC: paralelismo e o efeito das importações de fontes excluídas45 Conforme observado pelo painel, para os fins da aplicação das medidas de salvaguardas impostas aos dez produtos de aço, os EUA excluíram do total de importações aquelas originárias de México e Canadá, assim como as de origem de Israel e Jordânia. Em seu relatório o painel entendeu, no entanto, que a medida seria inconsistente com os Artigos 2.1 e 4.2 visto que “os EUA não estabeleceram explicitamente com relação a nenhuma das categorias dos produtos em questão que as importações de origens incluídas satisfaziam as condições para aplicação das medidas de salvaguardas”. O painel concluiu que as autoridades competentes deveriam ter considerado as fontes excluídas (no caso México e Canadá) na análise, uma vez que tais importações poderiam provocar prejuízos à indústria doméstica. Em apelação, os EUA alegaram erro do painel ao concluir que a autoridade competente deve levar em conta o fato de que as importações de fontes excluídas podem contribuir para o impacto do prejuízo à indústria doméstica. Mencionaram que, no caso EUA – Tubos Condutores Circulares46, entendeu-se que as decisões de autoridades devem concentrar-se apenas nas fontes não

excluídas e que para aquele caso foi determinado, inclusive, a análise separada das importações cujo objeto não estivesse sujeito a medidas de salvaguardas. O Órgão de Apelação, ao tratar do tema, notou que os EUA haviam aplicado, de maneira equivocada, a linguagem “such product... being imported” (Artigo 2.1) como apenas as importações de origens que podem ser objeto de medida de salvaguardas. Também que à autoridade investigadora cabe demonstrar que o aumento de importações de fontes incluídas satisfaz por si só as condições para aplicação de medidas de salvaguardas. Seguiu sua análise informando que o requisito de não-atribuição, Artigo 4.2(a) e 4.2(b), refere-se à totalidade dos produtos

importados

incluídos

nas

medidas

de

salvaguardas

e,

conseqüentemente, que “as importações excluídas da aplicação da medida de salvaguardas deverão ser consideradas um fator outro para o aumento de importações”, de modo que possíveis efeitos prejudiciais à indústria doméstica que venham a ser causados em razão das importações desses países, não poderão ser atribuídos à medida de salvaguardas aplicada aos países de fonte incluída – Artigo 4.2(b). Segundo o Órgão de Apelação, para cumprir o requisito de não-atribuição, as autoridades investigadoras deverão “estabelecer explicitamente, por meio de explicação adequada e razoável, que prejuízos causados por outros fatores que o aumento de importações não se atribuem ao aumento de importações”. A fim de apresentar tal explicação, a autoridade “deverá esclarecer como eventuais efeitos prejudiciais outros que não as importações de fontes incluídas não se atribuem ao aumento de importações de fontes excluídas”. Diante de tal análise, o Órgão de Apelação concluiu que a ITC não cumpriu o requisito de paralelismo com relação aos produtos objeto das medidas de salvaguardas, uma vez que não demonstrou a inexistência de efeitos decorrentes das importações de fonte excluída para nove produtos. Em relação especificamente ao produto barra de aço inoxidável, o Órgão de

Apelação determinou que por ser o volume de importação, de fonte excluída, de volume muito baixo, não haveria necessidade de apresentação de explicação tão extensiva como no caso dos outros nove produtos. Entretanto, mesmo não havendo necessidade de explicação detalhada, permanece a necessidade de esclarecimento, o que não ocorreu no caso em questão.

2.3.6 Artigos 2.1, 3.1 e 4.2(b) do ASMC – nexo causal e nãoatribuição Para nove das categorias objeto das salvaguardas, o painel entendeu que a ITC não havia apresentado explicação “adequada e razoável”, como também não havia demonstrando o nexo causal entre o aumento de importações e o grave prejuízo. Para as categorias ferro carbono e ferro carbono ligado planos, carbono e ferro carbono ligado longos, tubo de carbono e ferro carbono ligado, entendeu que a determinação de nexo causal da ITC era inconsistente com os Artigos 2.1 (condições de aplicação de medidas de salvaguarda – aumento de importações, grave prejuízo à indústria e relação causal), 3.1 (a autoridade aplicadora da medida deverá publicar relatório com explicação adequada e razoável dos temas de fato e de direito pertinentes) e 4.2(b) (demonstração do nexo causal entre o aumento das importações de produtos e o grave prejuízo à industria) do ASMC. Ainda, para as categorias lâmina de cobre e aço inoxidável entendeu que o relatório da ITC não havia apresentado explicação “adequada e razoável” (nãoatribuição), conforme estabelecido nos Artigos 2.1, 3.1 e 4.2(b) do ASMC. Os EUA apelaram dessa parte da decisão. Em seu relatório, o Órgão de Apelação entendeu que não havia sido de fato comprovado o nexo causal para as categorias lâmina de cobre e aço inoxidável. Entretanto, considerando que as medidas haviam sido aplicadas de modo inconsistente com o próprio Artigo XIX:1(a) do GATT, inferiu que não havia necessidade em avançar na discussão da apresentação ou não de nexo causal. Com relação às primeiras sete categorias, o Órgão de Apelação concluiu pela

desnecessidade de avaliar o requisito de nexo causal, visto que as medidas adotadas pelos Estados Unidos eram por si só inconsistentes com o Artigo XIX do GATT, não revertendo nem adotando, assim, a decisão do painel.

2.3.7 Artigo 11 – Avaliação objetiva de desenvolvimento imprevisto e nexo causal Em apelação os EUA alegaram que o painel havia sido inconsistente com o Artigo 11 do ESC47 (função do painel de assistir o OSC), pois não havia apresentado sua “avaliação objetiva” com relação ao tema que lhe fora apresentado. Em análise, o Órgão de Apelação concluiu que os EUA não fundamentaram seu argumento com relação a tal inconsistência, entendendo que tal argüição do Artigo 11 do ESC não poderia ser vaga ou ambígua, devendo ser claramente articulada e fundamentada.

2.3.8 Artigo 12.7 – A racionalidade do contexto de desenvolvimento imprevisto Os EUA alegaram, por fim, que o painel havia sido inconsistente com o Artigo 12.7 do ESC48, não demonstrando a racionalidade com relação a suas conclusões referentes à análise do conceito de desenvolvimento imprevisto. Afirmaram que o painel não fundamentou sua conclusão de que a ITC falhou ao demonstrar, de forma adequada e razoável que o desenvolvimento imprevisto acarretou o aumento de importações dos produtos objeto das medidas de salvaguardas. O Órgão de Apelação, por sua vez, manteve o entendimento do painel de que a demonstração da autoridade americana havia sido insuficiente.

2.3.9 As conclusões do OSC Em 11 de julho de 2003, o painel concluiu que os EUA violaram as regras do comércio internacional, ao adotar tarifas adicionais de até 30% nas importações sobre os produtos siderúrgicos. Os três principais motivos que levaram o painel a condenar os EUA por adotarem medidas de salvaguardas de forma inconsistente

com as normas da OMC foram as seguintes constatações: (i) nenhuma das medidas implementadas pelos EUA sobre as importações de produtos siderúrgicos foi tomada em conseqüência de desdobramentos imprevistos; (ii) os EUA não comprovaram que, de fato, houve acréscimo nas importações da maioria dos produtos siderúrgicos incluídos nas salvaguardas, um pré-requisito indispensável para a imposição das medidas; e (iii) os EUA isentaram as importações do Canadá, México, Israel e Jordânia das salvaguardas, isenção essa que representa uma discriminação incompatível com a Cláusula de Nação Mais Favorecida da OMC. Em 10 de novembro de 2003, o Órgão de Apelação reafirmou a conclusão do painel de que os EUA violaram as regras comerciais internacionais com a imposição de medidas de salvaguarda à importação de dez categorias de produtos siderúrgicos. A decisão do Órgão de Apelação confirmou as principais violações apontadas pelo painel. Apesar de o Relatório do Órgão de Apelação haver mantido as conclusões do painel, condenando os EUA pela imposição de salvaguardas de modo inconsistente com as normas da OMC, o Órgão de Apelação reverteu algumas das constatações do painel, em relação a dois dos produtos sobretaxados: trituradores e fios de aço inoxidável. Como o relatório do Órgão de Apelação deveria ser adotado pelo OSC em trinta dias, a partir da data de sua circulação, previu-se que em 10 de dezembro de 2003 a decisão do Órgão de Apelação seria formalmente adotada. Iniciar-seia, então, o período de implementação para que o governo americano ajustasse suas regras às normas da OMC – isto é, retirassem as medidas de salvaguarda adotadas em março de 2002. Em caso de não-cumprimento das decisões da OMC, os EUA estariam sujeitos a retaliações, por meio do aumento de imposto de importação sobre seus produtos vendidos aos países prejudicados pelas salvaguardas a produtos siderúrgicos.

2.4 Implementação da decisão do OSC no caso de salvaguardas a produtos siderúrgicos Em cumprimento à recomendação do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, o presidente George W. Bush suspendeu as tarifas sobre as importações de aço impostas em março de 2002, informando que as medidas temporárias programadas para terminar em dezesseis meses haviam cumprido seu objetivo. Em declaração divulgada em 4 de dezembro pela Casa Branca, o presidente americano disse que as medidas de salvaguardas impostas em resposta ao grande volume de importações e à queda dos preços do aço tinham por finalidade “dar margem de manobra para que a indústria siderúrgica do país se reestruturasse”. Abaixo, declaração do Presidente, na íntegra:

Assinei hoje uma resolução que põe fim às medidas temporárias de salvaguarda ao aço adotadas em março de 2002. Antes delas, os preços do aço estavam em baixa havia 20 anos, e a Comissão de Comércio Internacional determinou que uma avalanche de importações pelo mercado dos EUA tinha causado sérios prejuízos à nossa indústria. Adotei medidas para dar à indústria do aço condições de adequação ao grande afluxo de importações estrangeiras e amparo aos trabalhadores e comunidades que dependem do aço para seu trabalho e meio de vida. Essas medidas de salvaguarda agora já atingiram sua finalidade, e graças à mudança das circunstâncias econômicas é hora de suspendê-las. A siderurgia nacional utilizou sabiamente os 21 meses de margem de manobra que concedemos para se consolidar e reestruturar. A indústria fez avanços aumentando a produtividade, reduzindo custos de produção e tornando os Estados Unidos mais competitivos em relação aos produtores de aço estrangeiros. Os produtores e os trabalhadores do setor negociaram acordos de trabalho inovadores que possibilitam maior flexibilidade e aumentam a estabilidade no emprego. A Corporação de Garantia de Benefícios para Aposentados (Pension Benefit Guarantee Corporation) garantiu a aposentadoria aos

trabalhadores da indústria siderúrgica que a ela se qualificam e aos aposentados e reduziu os altos custos de previdência que sobrecarregavam algumas empresas. Meu plano de empregos e de crescimento também gerou condições econômicas mais favoráveis para a indústria, e a melhora da economia propiciará mais estímulo à demanda. Para manter o impulso positivo, daremos continuidade ao programa de licença e monitoramento das importações de aço para responder prontamente a futuras avalanches de importações que possam vir a prejudicar a indústria de maneira desleal. Continuaremos a negociar com nossos parceiros comerciais por meio da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico para determinar regras novas e mais rígidas sobre os subsídios concedidos pelos governos aos seus produtores de aço. Continuaremos a buscar medidas econômicas que gerem condições de sucesso para os produtores e consumidores de aço – aqueles que dependem do aço para produzir bens que variam de geladeiras a autopeças – e outros industriais dos Estados Unidos. Creio firmemente que os trabalhadores da nação podem competir com quaisquer outros no mundo desde que tenhamos condições de igualdade e lealdade. O livre comércio abre os mercados externos para os nossos produtos e gera empregos para os trabalhadores dos EUA, e uma parte essencial do nosso compromisso com o livre comércio é o compromisso com a aplicação da nossa legislação comercial. Estou satisfeito porque a indústria do aço aproveitou a oportunidade que propiciamos para restabelecer sua competitividade e por ajudar os metalúrgicos e suas comunidades. Como resultado, as empresas de aço dos EUA estão agora mais uma vez bem preparadas para competir tanto no mercado interno como no mercado mundial.

Ao final afirmou que a indústria siderúrgica dos EUA havia aproveitado a oportunidade para aumentar a produtividade e reduzir os custos de produção, tornando-se assim mais competitiva, afirmou o presidente. Muitos produtores nacionais de aço haviam eliminado a capacidade ineficiente e fortalecido as operações em geral. As três maiores siderúrgicas haviam investido US$ 3 bilhões na consolidação do setor de laminados planos. Também empresas que detêm mais da metade da capacidade de produção de aço bruto haviam se

fundido ou reestruturado desde a adoção das salvaguardas. Por fim, o presidente americano informou em declaração49 que as “medidas de salvaguarda agora já atingiram sua finalidade, e graças à mudança das circunstâncias econômicas é hora de suspendê-las”.

2.5 Conseqüências sistêmicas, políticas e econômicas da adoção de salvaguardas a produtos siderúrgicos No Brasil, a indústria siderúrgica recebeu com satisfação a implementação da decisão da OMC. Segundo avaliações preliminares do IBS, as perdas da siderurgia brasileira com exportações que deixaram de ser realizadas para os EUA, em função das medidas de salvaguardas adotadas em 5 de março de 2002, são de, no mínimo, US$ 104 milhões/ano, podendo superar a casa dos US$ 150 milhões/ano50. Nos três anos previstos para vigorar, as salvaguardas americanas imporiam perdas de US$ 1 bilhão às exportações brasileiras de produtos siderúrgicos, segundo estimativa do setor para 2002. Com as salvaguardas, os laminados a quente, por exemplo, passaram a ser taxados em cerca de 90% nos EUA, considerando-se também as margens por dumping e subsídios que recaem sobre os produtos brasileiros. Ainda hoje há mais três categorias de produtos fabricados no país sofrendo em função de medidas de defesa comercial cumulativas, quais sejam: bobinas a quente, chapas-grossas e fio-máquina. A estimativa à época era de que, entre 1998 e 2005, teria havido uma redução de capacidade de 140 milhões de toneladas de aço por ano, algo como 8% a 10% da capacidade total mundial, com enxugamentos nos EUA, Rússia, Ucrânia, Japão, Coréia, além de Índia e China, caso mantida a decisão. Em setembro de 2003, decorrido metade do período de três anos das medidas de salvaguarda adotadas com base na Seção 201 da Lei de Comércio dos EUA, a

Comissão de Comércio Internacional independente dos EUA divulgou dois estudos sobre os efeitos das sobretaxas nas indústrias de produção e de consumo de aço do país. Os relatórios concluíram que o impacto positivo sobre a indústria siderúrgica foi modesto, e o impacto negativo na economia como um todo foi igualmente pequeno. A respeito da adoção das medidas de salvaguarda, Maria Silvia Bastos Marques aponta que “A decisão do presidente Bush de invocar a cláusula de salvaguarda para, mais uma vez, proteger a ineficiente siderurgia integrada norte-americana, representa a vitória de uma filosofia em que os fins (políticos) justificam os meios (mesmo que ilegais perante a Organização Mundial do Comércio)” e conclui que, no caso das salvaguardas adotadas sobre as importações de produtos de aço: “Os princípios de livre comércio e de distribuição justa de trabalho e da riqueza entre as nações, promovidos nos discursos oficiais, foram solenemente atropelados em nome do pragmatismo político”51.

Anexo RESUMO DO CASO E DOS CASOS RELACIONADOS

EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS259) • Reclamante: Brasil • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Canadá, Taipei Chinês, Cuba, México, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos52 • Pedido de Consultas (recebido em 21-5-2002): WT/DS259/1

• Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS259/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS259/AB/R

Casos relacionados EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS248) • Reclamante: Comunidades Européias • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Japão, Coréia, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos53 • Pedido de Consultas (recebido em 7-3-2002): WT/DS248/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS248/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS248/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS249) • Reclamante: Japão • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Comunidades Européias, Coréia, México, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos54 • Pedido de Consultas (recebido em 20-3-2002): WT/DS249/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS249/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS249/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS251) • Reclamante: Coréia

• Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Comunidades Européias, Japão, México, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos55 • Pedido de Consultas (recebido em 20-3-2002): WT/DS251/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS251/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS251/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS252) • Reclamante: China • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, Taipei Chinês, Cuba, Comunidades Européias, Japão, Coréia, México, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos56 • Pedido de Consultas (recebido em 26-3-2002): WT/DS252/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS252/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS252/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS253) • Reclamante: Suíça • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Cuba, Comunidades Européias, Japão, Coréia, México, Nova Zelândia, Noruega, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos57 • Pedido de Consultas (recebido em 3-4-2002): WT/DS253/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS253/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003):

WT/DS253/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS254) • Reclamante: Noruega • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Cuba, Comunidades Européias, Japão, Coréia, México, Nova Zelândia, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos58 • Pedido de Consultas (recebido em 4-4-2002): WT/DS254/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS254/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS254/AB/R EUA – Medidas de salvaguardas definitivas à importação de certos produtos siderúrgicos (DS258) • Reclamante: Nova Zelândia • Reclamado: EUA • Terceiras partes: Brasil, Canadá, China, Taipei Chinês, Cuba, Comunidades Européias, Japão, Coréia, México, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela • Medidas adotadas: Medidas de salvaguarda impostas pelos EUA à importação de certos produtos siderúrgicos59 • Pedido de Consultas (recebido em 14-5-2002): WT/DS258/1 • Relatório do Painel (distribuído em 11-7-2003): WT/DS258/R • Relatório do Órgão de Apelação (distribuído em 10-11-2003): WT/DS258/AB/R

REFERÊNCIAS BROGINI, Gilvan. Medidas de salvaguarda e uniões aduaneiras. São Paulo: Aduaneiras, 2000. ______. Protecionismo e defesa comercial. In: O Brasil e a OMC. 2. ed.

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1 Em especial, o aumento de importações de determinado produto em função da diminuição das tarifas aduaneiras ou ganhos de competitividade. FLORY, Thiebáut. Le GATT – droit international et commerce mondial. Paris: LGDJ, 1969, p. 81. 2 TREBILOCK, Michael J.; HOWSE, Robert. The regulation of international trade. Londres: Routledge, 1999. p. 227-229. 3 JACKSON, John H. The world trading system: law and policy of international economic relations. 2. ed. Cambridge-London: MIT Press, 1997, p. 181-182. 4 Vide WORLD TRADE ORGANIZATION. Analytical index: guide to GATT law and practice. Genebra: Bernan Press, 1995, p. 539-559. 5 Segundo Thiébaut Flory, a Alemanha, a Austrália, a Áustria, o Canadá, a França, a Grécia a Itália, a Nigéria, o Peru e a Rodésia também adotaram as medidas regulamentadas no Artigo XIX do GATT (Le GATT, cit., p. 62). 6 Cf. BROGINI, Gilvan. Protecionismo e defesa comercial. In: O Brasil e a OMC. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2002, p. 254. 7 US – Specialty Steel (L/5524 & add. 1-128), medida adotada pelos EUA sobre as importações de determinado produto de aço advindas das Comunidades Européias, do Brasil, da Coréia, entre outros, em vigor de 20-7-1983 a 30-9-1989. 8 GUEDES, Silvia; PINHEIRO, Josefina. Antidumping, subsídios e medidas compensatórias. 3. ed. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p. 331. 9 Durante os quinze primeiros anos da existência do GATT, os Estados-membros evitaram o uso das restrições voluntárias à exportação, e, conseqüentemente, das medidas previstas no Artigo XIX, priorizando a renegociação. Em 1963, todas as vinte e nove partes-contratantes do GATT haviam se submetido a pelo menos uma renegociação tarifária, que somavam, ao todo, cento e dez renegociações (GUEDES, Silvia; PINHEIRO, Josefina, Antidumping, cit., p. 333-334). 10 Segundo Silvia Pinheiro e Josefina Guedes, atualmente, 60% dos produtos exportados pelo Brasil são objeto de quotas, estabelecidas por acordos multilaterais específicos. Ainda segundo Guedes e Pinheiro, tais acordos “têm por objetivo a estabilidade de preços para os compradores e a garantia de mercado para os vendedores, sendo expressão máxima da degeneração do princípio de não-discriminação do GATT e do art. XIX, pois quem não faz parte do acordo multilateral não vende ou não compra, sendo que os países que apresentam maior competitividade não exportam além das quantidades predeterminadas pelo Acordo ou abaixo dos preços mínimos acordados” (Antidumping, cit., p. 333-334). 11 JACKSON, John H. The world trading system, cit., p. 209. 12 Nesse sentido, John H. Jackson observou que:“With this history in mind, it seems eminently fair that, despite various reservations about how well it would be implemented, the Uruguay Round Agreement on Safeguards is a substantial achievement, and indeed a heroic statement of principle” (The world trading system, cit., p. 210). 13 Cf. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Dispute Settlement, World Trade Organization, 3.8. Safeguard Measures, New York and Geneva, 2003, p. 5. 14 Caso a medida tenha tido duração de até quatro anos, só poderá ser aplicada nova medida sobre um mesmo produto decorridos pelo menos dois anos do término do período de vigência da mesma. Para salvaguardas com duração superior a quatro anos, o intervalo a ser respeitado para nova aplicação será igual

à metade do período de vigência da medida. No entanto, poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda contra importações de um mesmo produto por um prazo máximo de cento e oitenta dias, se houver transcorrido pelo menos um ano desde a data de aplicação da medida de salvaguarda contra a importação desse produto, e se nos cinco anos imediatamente anteriores à data de introdução da medida de salvaguarda, não tiver sido aplicada mais de duas vezes sobre o mesmo produto. 15 Nesse caso, a adoção da salvaguarda deve ser realizada após um período igual ou metade da duração da medida anterior, sendo necessário respeitar um período de não-aplicação de no mínimo dois anos. 16 Os Estados membros da OMC devem notificar o Comitê ao iniciar uma investigação, ao concluir pela existência de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave causados pelo aumento das importações e ao decidir adotar ou prorrogar uma medida de salvaguarda. Sempre que houver a adoção de medidas de salvaguarda provisórias, imediatamente após a adoção da medida, o Estado importador deve iniciar a realização de consultas com os países afetados pela salvaguarda. O resultado da revisão de meio período de uma medida de salvaguarda, realizado pela autoridade nacional competente, também deve ser notificado ao Comitê de Salvaguardas. Finalmente, todos os membros da OMC têm o dever de notificar ao Comitê de Salvaguardas todas as normas, medidas e atos oficiais, além de medidas não governamentais, e suas respectivas alterações. 17 Pelo Artigo 6º ATV, acordo que vigorou de 1995 a 2005, alguns produtos têxteis estavam submetidos a um regime de salvaguardas provisório, de modo a protegê-los dos possíveis efeitos danosos a que estariam sujeitos em virtude da liberalização comercial. Já o Artigo 6º do AA estabelece medidas de salvaguarda aplicáveis a produtos agropecuários. Assim como as medidas de salvaguarda regulamentadas no ATV, as salvaguardas previstas no AA são provisórias, devendo ser extintas concomitantemente com a reforma prevista no artigo 20 desse acordo. Também há disposições sobre medidas de salvaguarda GATS, que previu que seriam realizadas negociações para estabelecimento de um regime de medidas de salvaguarda aplicáveis à importação de serviços, que estão em andamento, e no Protocolo de Acessão da República Popular da China, que estabelece que os membros da OMC podem limitar as importações chinesas até doze anos da data da acessão da China, por meio da adoção de salvaguardas provisórias. 18 Instituto Brasileiro de Siderurgia: . 19 Exemplo recente é a compra da indústria francesa Arcelor pela indiana Mittal. 20 Para se ter uma idéia, entre 1984 e 1997, foram privatizadas cerca de trinta e sete empresas siderúrgicas em vinte e dois países. 21 Estudo sobre competitividade do setor: , p. 1. 22 Instituto brasileiro de Siderurgia: . 23 Cf. C. LAFER, Celso. A moderna siderurgia no Brasil. Disponível em: , p. 1. 24 Sobre a evolução histórica da indústria siderúrgica brasileira, Celso Lafer aponta que, combinados com o crescimento da demanda interna, sobretudo a partir do Plano Real, os ajustes realizados nas empresas siderúrgicas privatizadas geraram uma inflexão importante no destino da produção siderúrgica nacional. Passaram, assim, a predominar as vendas no próprio mercado brasileiro, e não mais no mercado externo, como ocorria antes (op. cit., p. 2). 25 Cf. LAFER, Celso. A moderna, cit., p. 2. 26 SEIXAS CORREA, L. F. de. Uma avaliação das restrições norte-americanas às importações de aço brasileiro nos últimos anos, à luz das regras da OMC. Disponível em: , p. 1.

27 Estima-se como provável que a capacidade instalada no mundo situe-se entre 1,0 bilhão e 1,1 bilhão de toneladas, para uma produção que, no ano 2000, atingiu aproximadamente 850 milhões. 28 Nesse sentido, é importante notar que “desde a década de 60 as usinas integradas, através do lobby que montaram e sustentam em Washington, têm culpado as importações pelas suas dificuldades. Os custos pagos por essa proteção, pelo contribuinte americano, foram estimados em mais de 100 bilhões de dólares entre 1969 e 1999” (cf. MARQUES, M. S. B. Restrições ao aço nos EUA: lições de hipocrisia. Disponível em: , p. 1). 29 “Segundo STEVENSON & KEMPTON, no período 1995-99, o setor teve apenas duas (ou 5,7%) das 35 investigações de salvaguardas iniciadas. Segundo esses autores, ambas foram abertas pelos EUA. No ano 2000, o número total de salvaguardas atingiu 26, sendo que duas (ou 7,7%) envolviam a siderurgia” (cf. Paula, G. M. de. Evolução dos mecanismos de proteção na siderurgia mundial. Disponível em: , p. 3). 30 Segundo Germano Mendes de Paula: “Deve-se lembrar que esses foram os dois primeiros pedidos de salvaguardas levados a cabo pelas siderúrgicas norte-americanas em mais de uma década” (Evolução, cit., p. 4). 31 Nesse sentido, vide G. M. de Paula, Evolução, cit., p. 2. 32 É tal o número de direitos antidumping e de medidas compensatórias aplicados pelas autoridades de defesa comercial dos EUA que, em 2001, não havia praticamente um só país exportador de aço no mundo que não tivesse algum produto siderúrgico sobretaxado naquele país. 33 EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS262; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS212; EUA (Reclamante: Japão) – DS244; EUA (Reclamante: Índia) – DS206; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS225; EUA (Reclamante: Brasil) – DS218; EU (Reclamante: México) – DS280; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS213; EUA (Reclamante: Japão) – DS184; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS138; EUA (Reclamante: Brasil) – DS259; EUA (Reclamante: China) – DS252; EUA, Medidas de Salvaguarda (Reclamante: Taipei Chinês) – DS274; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS248; EUA (Reclamante: Japão) – DS249; EUA (Reclamante: Coréia) – DS251; EUA (Reclamante: Nova Zelândia) – DS258; EUA (Reclamante: Noruega) – DS254; EUA (Reclamante: Suíça) – DS253; EUA (Reclamante: Coréia) – DS202; EUA (Reclamante: Comunidades Européias) – DS214 e; EUA (Reclamante: Coréia) – DS179. 34 BROGINI, Gilvan. Medidas de salvaguarda, cit., p. 164. 35 Esses dois países não foram incluídos porque o NAFTA estabelece que os países-membros devem ser excluídos se eles não contribuírem decisivamente para o dano enfrentado pela indústria do país peticionário. 36 To Facilitate Positive Adjustment to Competition from Imports of Certain Steel Products. 37 A U.S. Customs Service publicou um despacho para que o depósito das tarifas de importação estimadas fosse realizado até 19 de abril de 2002. 38 Conforme dispõe o Artigo 8.1 do ASMC. 39 If, as a result of unforeseen developments n of the effects of the obligations incurred by a contracting party under this Agreement, including tariff concessions, any product is being imported into the territory f that contracting party in such increase quantities and under such conditions as to cause or threaten serious injury to domestic producers in that territory of like or directly competitive products, the contracting party shall be free, in respect of such product, and to the extent and f such time as a be necessary to prevent or

remedy such injury, to suspend the obligation in whole or in part or to withdraw or modify the concession. 40 Argentina – Safeguard Measures on Import of Footwear (WT/DS121). 41 United States – Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia (WT/DS177 e WT/DS178). 42 A Member may apply a safeguard measure to a product only if that Member has determined, pursuant to the provisions set out below, that such product is being imported into its territory in such increase quantities, absolute o relative to domestic production, and under such conditions as to cause or threaten to cause serious injury to the domestic industry that produces like or directly competitive products. 43 Apresenta os conceitos de grave prejuízo, ameaça de grave prejuízo e indústria doméstica. Também estabelece os parâmetros a serem considerados pela autoridade investigadora a exemplo “de todos os fatores relevantes de natureza objetiva e quantificável que demonstrem a situação da indústria, em especial, o crescimento das importações, a mudança do nível de vendas, produção, produtividade e capacidade de produção, lucro, perdas e empregos”. 44 United States — Countervailing Duties on Certain Carbon Steel Products from Brazil (DS218). 45 2.1 A Member may apply a safeguard measure to a product only if that Member has determined, pursuant to the provisions set out below, that such product is being imported into its territory in such increased quantities, absolute or relative to domestic production, and under such conditions as to cause or threaten to cause serious injury to the domestic industry that produces like or directly competitive products. 2.2 Safeguard measures shall be applied to a product being imported irrespective of its source. 4.2(a) In the investigation to determine whether increased imports have caused or are threatening to cause serious injury to a domestic industry under the terms of this Agreement, the competent authorities shall evaluate all relevant factors of an objective and quantifiable nature having a bearing on the situation of that industry, in particular, the rate and amount of the increase in imports of the product concerned in absolute and relative terms, the share of the domestic market taken by increased imports, changes in the level of sales, production, productivity, capacity utilization, profits and losses, and employment. 4.2(b) The determination referred to in subparagraph (a) shall not be made unless this investigation demonstrates, on the basis of objective evidence, the existence of the causal link between increased imports of the product concerned and serious injury or threat thereof. When factors other than increased imports are causing injury to the domestic industry at the same time, such injury shall not be attributed to increased imports. 46 United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea (WT/DS202). 47 The function of panels is to assist the DSB in discharging its responsibilities under this Understanding and the covered agreements. Accordingly, a panel should make an objective assessment of the matter before it, including an objective assessment of the facts of the case and the applicability of and conformity with the relevant covered agreements, and make such other findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rulings provided for in the covered agreements. Panels should consult regularly with the parties to the dispute and give them adequate opportunity to develop a mutually satisfactory solution. 48 Where the parties to the dispute have failed to develop a mutually satisfactory solution, the panel shall submit its findings in the form of a written report to the DSB. In such cases, the report of a panel shall set

out the findings of fact, the applicability of relevant provisions and the basic rationale behind any findings and recommendations that it makes. Where a settlement of the matter among the parties to the dispute has been found, the report of the panel shall be confined to a brief description of the case and to reporting that a solution has been reached. 49 . 50 Dados disponíveis em: . 51 Cf. MARQUES, M. S. B., Restrições, cit., p. 1. 52 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 53 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 54 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 55 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 56 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 57 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 58 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável. 59 Produtos laminados, produtos de usina de estanho, barras laminadas a quente, barras acabadas a frio, vergalhões para concreto armado, produtos tubulares, acessórios e flanges de carbono e ligas, barras de aço inoxidável; vergalhões de aço inoxidável e fios de aço inoxidável.

3 ANTIDUMPING E SALVAGUARDAS – DS51, DS52, DS65 E DS81 Carla Junqueira Mestre em Direito Internacional pela Université de Paris I (PanthéonSorbonne), França; doutoranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; advogada de Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves – Sociedade de Advogados. Maria Cecília Andrade Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal; pós-graduada em Direito da Economia e da Empresa pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas; advogada em São Paulo e membro da Comissão de Defesa da Concorrência da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo.

3.1 Política setorial brasileira para o setor automotivo O processo de industrialização brasileiro implementado a partir do final da Segunda Guerra Mundial não teve de se confrontar com constrangimentos decorrentes de acordos comerciais firmados no âmbito multilateral. A condição de país em desenvolvimento permitiu aos governos brasileiros ampla liberdade na formulação de sua política industrial. Assim, o Plano de Metas (1956/1960) concebido e implementado no Governo Juscelino Kubitschek pôde traçar as diretrizes para a indústria automobilística sem restrições advindas de acordos comerciais internacionais. As principais medidas do Plano de Metas para a indústria automobilística eram a adoção de barreiras à importação de veículos, e o requisito de índice de conteúdo nacional para a concessão de benefícios à

indústria do setor. Já na década de noventa, após o final da Rodada do Uruguai (1986/1994) e, em especial com a assinatura do acordo relativo a investimentos e subsídios – Trade Related Investment Measures – TRIMs e Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC) –, os países signatários da Organização Mundial do Comércio (OMC) deixaram de ter a prerrogativa de formulação e implantação de política industrial autárquica. O programa de estabilização da economia brasileira de meados dos anos noventa, denominado Plano Real (1994/2002), teve um impacto importante sobre as importações brasileiras, inclusive as do setor automobilístico. A partir de 1995, o aumento generalizado das importações colaborou com o resultado deficitário da Balança Comercial brasileira. Por essa razão, nesse mesmo ano foi concebido e aprovado o Regime Automotivo por meio de medida provisória. Esse regime baseou-se, em grande parte, no regime argentino, contendo inúmeros aspectos semelhantes a esse, como a concessão de benefícios às montadoras instaladas no país e a adoção de medidas de investimento relacionadas ao comércio Como se sabe, o setor automotivo brasileiro é composto pelas principais montadoras multinacionais. Dessa forma, medidas domésticas que afetem esse setor podem vir a ter repercussão internacional. Na prática, isso contribuiu para que o regime automotivo brasileiro fosse questionado perante a OMC, em virtude das diversas violações aos acordos daquele órgão.

3.1.1 Necessidade de revisão da política setorial brasileira diante dos compromissos assumidos pelo governo brasileiro na Rodada do Uruguai Ao final da Rodada Uruguai, foram elaboradas listas de concessões, nas quais cada membro da OMC assumiu compromissos de consolidação tarifária. A tarifa consolidada para a maior parte dos produtos industrializados, inclusive veículos,

foi de 35%. O prazo para que os países adotassem as tarifas consolidadas em suas listas de exceções era até 1º de janeiro de 1999, sendo que no dia 1º de janeiro de cada ano, entre 1995 e 1999, deveria haver uma redução da tarifa. Dessa forma, o aumento da alíquota de importação brasileira não era compatível com os acordos assumidos nas negociações da Rodada Uruguai. Os casos não beneficiados pelo Regime Automotivo, aos quais se aplicavam as tarifas cheias, também sofreram redução da alíquota, alcançando a tarifa consolidada no prazo estipulado. O primeiro problema encontrado dizia respeito às medidas de investimento que seriam oficializadas com o novo regime, já que o TRIMs vedava a imposição de novas medidas de investimento durante o período de transição da eliminação daquelas que já haviam sido notificadas. Segundo o governo brasileiro, essas medidas se justificavam pela necessidade de adequação do regime brasileiro às regras do Mercosul. O Brasil justificou as novas medidas de investimento com base no parágrafo 4 do artigo 16 do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, que determina que os mercados de países que formem uma união aduaneira sejam tratados como indústria doméstica. A estratégia brasileira era propor que o setor automotivo da Argentina e do Brasil fossem considerados como uma indústria integrada, já que os regimes jurídicos do setor automotivo dos países eram tão semelhantes e caminhavam, ao menos na teoria, para um regime único. Além disso, ainda que não se reconhecesse a aplicação do artigo 16 do ASMC, havia a questão do processo de integração em andamento, que seria prejudicado caso um membro pudesse beneficiar-se das medidas e outro não. Em março de 1996, o Brasil solicitou à OMC a derrogação de suas obrigações, com a justificativa de que o regime automotivo estabelecido visava à adaptação ao de seu parceiro comercial. Informalmente, Japão e Coréia do Sul

manifestaram-se contra o pedido brasileiro, que acabou sendo retirado pelo governo brasileiro em março de 1996.

3.1.2 TRIMs e países em desenvolvimento: período de transição Como já mencionado, como parte das negociações da Rodada Uruguai foi assinado o Acordo TRIMs e o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC). O Acordo TRIMs concedeu aos países em desenvolvimento o prazo de cinco anos para eliminação das medidas já existentes e notificadas1. A aplicação das Medidas de Investimento, apesar de sua aparente violação ao GATT, deu-se devido às negociações realizadas entre países em desenvolvimento e países desenvolvidos, que aceitavam a aplicação das medidas em troca de concessões por parte dos países em desenvolvimento. Com relação ao Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, o prazo para que os países em desenvolvimento retirassem os subsídios existentes foi fixado em oito anos para subsídios proibidos e cinco anos para subsídios acionáveis2.

3.1.3 Evolução legislativa A Medida Provisória (MP) 1.024/95 apresentou medidas que visavam a atrair novos investimentos para o setor automotivo no país. O primeiro benefício concedia a diminuição de 18% para 2% do imposto de importação de máquinas, equipamentos, matérias-primas e peças para montadoras e fornecedoras que preenchessem os requisitos de conteúdo nacional e comércio compensado dos produtos. A MP também fixou uma cota restritiva para a importação de veículos, a qual era equivalente a 50% das importações realizadas no ano até a data de sua aplicação. A MP foi notificada ao Comitê de Bens sob a justificativa do Artigo XVIII:B do GATT, o qual concedia o direito à aplicação de medidas de

salvaguarda e restrição quantitativa de importação em prol da balança de pagamentos do país. O governo brasileiro também tentou justificar ao Comitê a aplicação das medidas de investimento que violavam os acordos abrangidos, como forma de reverter a composição das reservas externas, perdidas como conseqüência da política de estabilização do Plano Real e do aumento das importações gerado por esta. A utilização de medidas semelhantes pelos parceiros comerciais do Brasil no Mercosul, Argentina e Uruguai, também foi levada à OMC pelo governo brasileiro como justificativa. Coréia do Sul, União Européia, Japão e Canadá manifestaram-se contra a aprovação das medidas brasileiras pelos Comitês de Bens e de Medidas de Investimento. A medida sobre as cotas foi retirada pelo governo brasileiro em outubro de 1995. Em dezembro de 1995 foi editada a Medida Provisória n. 1.235, que fixava as regras do novo regime automotivo, e o Decreto 1.761 que a regulamentava. O novo regime minorava o imposto de importação para bens de capital e insumos, desde que cumprido um nível mínimo entre a relação das compras de produtos domésticos e de importações. Também estabelecia um sistema de bônus de créditos adicionais para importações, para as empresas que comprassem bens de capital nacionais. Para as empresas que viessem a se instalar no Brasil e aderissem ao novo regime, as importações beneficiadas poderiam ser compensadas por exportações. Foi fixado um índice médio de nacionalização para veículos automotivos de 60%, considerados como nacionais os produtos importados de outros países do Mercosul. Ainda, o Decreto concedia uma redução da alíquota do imposto de importação de veículos para as empresas que aderissem ao novo regime.

3.2 Consultas: Japão (WT/DS51) e Estados Unidos (WT/DS52) Em relação ao caso DS51, em agosto de 1996 o Japão iniciou pedido de consultas contra o Brasil, considerando que o Brasil adotou medidas inconsistentes com: TRIMs: artigo 2, GATT: Artigos I:I (nação mais favorecida), III:4 (tratamento nacional) e XI:1 (restrições quantitativas), ASMC: artigos 3 (proibição de subsídios à exportação e à substituição de importação), 27:2 (tratamento especial e diferenciado para subsídios à exportação; a exceção seria consentida por oito anos, desde que obedecida a disposição do 27:4), e 27:4 (prevê uma eliminação preferencialmente progressiva dos subsídios tratados em 27:2 e estabelece condições para atendimento eventual de extensão do prazo). Após a solicitação do Japão, os Estados Unidos, o Canadá, a Coréia do Sul e a Comunidade Européia apresentaram pedidos de participação na consulta. O Japão fez também uma reclamação de não-violação do tipo descrito no Artigo XXIII:1(b) do GATT, sobre um possível nullification or impairment de direitos. Quanto ao caso DS52, os Estados Unidos, um dia após terem solicitado sua participação conjunta na consulta feita pelo Japão, requereram outra consulta (WT/DS52). A diferença é que, enquanto o Japão fazia referência aos requisitos de conteúdo nacional e de compensação comercial, os EUA citavam os requisitos de conteúdo médio doméstico, compensação comercial e conteúdo local referentes aos insumos. Além disso, a petição norte-americana especificava que os requisitos do regime brasileiro expressavam condições para obtenção de benefício em forma de redução de taxa alfandegária. Ainda, ficaram de fora da petição americana os Artigos GATT: XI:1, ASMC: 27:2 (pois o que se questiona é a obediência às disposições contidas no artigo 27:4 – exigidas para sua aplicação). Canadá, Japão, Coréia do Sul e União Européia apresentaram pedidos de participação na consulta norte-americana ao Brasil. Os artigos do ASMC citados nas solicitações de consulta referem-se a

subsídios à exportação, medida não atingida pelas disposições do Acordo TRIMs. Dessa forma, os subsídios oferecidos ao exportador (em forma de reduções do imposto de importação) pelo regime brasileiro não se enquadrariam nas exceções abertas para países em desenvolvimento, por não satisfazerem os dispositivos do Artigo 27:4 do GATT. As partes envolvidas nas consultas WT/DS51 e WT/DS52 não chegaram a um acordo para solucionar o conflito. Contudo, os membros demandantes não solicitaram a abertura de painel. Essa decisão, sem dúvida, foi influenciada pelo fato de as partes demandantes da consulta terem montadoras instaladas no Brasil, de maneira que, na prática, beneficiavam-se do regime automotivo brasileiro.

3.3 Tentativa de revisão do marco legislativo do setor automotivo brasileiro Com a assinatura do Decreto n. 1.987/96, o Brasil estabeleceu um sistema de cota tarifária, com validade prevista de um ano. A medida foi apresentada informalmente pela representação brasileira na OMC, o que não evitou os novos pedidos de consultas dos Estados Unidos e União Européia em agosto do mesmo ano. O novo Decreto estabeleceu que as montadoras que não haviam aderido ao regime poderiam importar, ao longo dos doze meses seguintes, um total de 50 mil veículos com uma alíquota correspondente a 50% da tarifa cheia, ou seja, até agosto de 1997 essas montadoras poderiam importar, em conjunto, 50 mil veículos pagando um imposto de 35% equivalente à alíquota paga (até o final de 1996) pelas montadoras que aderiram ao regime, inclusive por aquelas ainda não instaladas, mas que já haviam formalizado pedido de entrada. Ainda, ficou estabelecido que, em havendo pedido de painel por algum país, a alíquota seria suspensa.

A cota de 50 mil veículos seria dividida inicialmente entre Japão (47,5%), Coréia do Sul (33,1%) e União Européia (19,4%), com base na média de exportações de carros pelas montadoras que não aderiram ao regime durante os três anos anteriores ao registro da medida na OMC. Na prática, as empresas com subsidiárias no Brasil poderiam beneficiar-se diretamente das medidas do regime. Contudo, as renovações ocorridas nos anos seguintes, com modificação da parcela de cada membro que tivesse novas empresas com intenção oficializada de ingressar no país e aderir ao regime, diminuíram as parcelas do Japão e da Coréia do Sul em detrimento da Comunidade Européia, em razão da adesão da Kia e da Honda ao regime brasileiro. Na realidade, das 50 mil cotas de benefício tarifário aproveitaram-se apenas 20,5 mil. Essa retração das importações pode ser atribuída à desvalorização do real no início de 1999, e conforme relata HOLLANDA FILHO (2003, p. 225), “o sistema de cotas tarifárias não trouxe uma solução imediata para o regime automotivo brasileiro na OMC, mas serviu para amolecer a posição dos que contestavam o regime. Formalmente, essa contestação era apresentada como uma questão de princípios – violação às regras da OMC. Mas, na prática, ela foi suavizada pelo escasso prejuízo para as empresas dos principais membros produtores”. Dessa forma, a situação deixou de ser uma prioridade para as matrizes estrangeiras, tendo as suas subsidiárias que operavam no país se posicionado a favor das regras originais do regime, em razão das vantagens concedidas pelo governo brasileiro para evitar a instalação de um painel na OMC.

3.3.1 Medidas regionais – Medida Provisória n. 1.532/96 e Lei n. 9.940/97 e os seus efeitos econômicos Em 1996, um novo regime foi implantado por meio da Medida Provisória n. 1.532. Nesse regime, os incentivos fiscais e benefícios eram ainda mais amplos do que aqueles contidos no regime anterior. Nos termos da Lei n. 9.440/97, os

incentivos fiscais abrangiam redução de impostos de importação3; isenção total de IPI4 e IOF5, dentre outros tributos. Além disso, praticamente todo o setor automotivo foi beneficiado, pois, além das montadoras, também o setor de autopeças foi contemplado6. Alguns dos incentivos estavam previstos para durar até 20107. O objetivo dessa MP era estabelecer incentivos fiscais para o desenvolvimento das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste do país. A MP foi notificada ao Comitê de Subsídios e Medidas Compensatórias, pois para adesão ao regime especial foram estipuladas condições que incluíam requisitos de compensação comercial e índice de nacionalização (50% em 2001 e 60% em 2002), contrariando provisões dos Acordos sobre TRIMs e ASMC. Como comenta VASCONCELOS (2002 p. 132), a implementação do novo regime automotivo, apesar das inconsistências apontadas com o TRIMs e o ASMC, do ponto de vista de política industrial, era uma necessidade:

Para atender às necessidades da política macroeconômica (de que era preciso estancar a sangria de recursos com a importação de veículos e garantir a realização de investimentos no setor automotivo nacional), o Regime Automotivo Brasileiro representava o instrumento capaz de fazer frente ao Regime Automotivo Argentino, em vigência desde o início da década de 90. Era preciso consolidar o Mercosul, mas, simultaneamente, atrair parte dos investimentos que estavam sendo direcionados para o país vizinho. Por isso mesmo, o Regime Automotivo do Brasil provocou reações entre os parceiros do Mercosul e muita polêmica na Organização Mundial do Comércio (OMC). No âmbito regional foi iniciada a negociação com vistas a um regime automotivo comum.

3.4 Novas consultas e ambigüidade de posicionamento dos

consulentes Em janeiro de 1997, os Estados Unidos solicitaram nova consulta (WT/DS65) sobre o regime automotivo brasileiro. O pedido baseou-se principalmente no Decreto n. 1.987 e na MP n. 1.532 (que foi convertida na Lei n. 9.440/97), mas também fez referência a qualquer prescrição legislativa que houvesse modificado as medidas objeto da consulta realizada em agosto de 1996. Os acordos e os dispositivos invocados foram os mesmos do pedido anterior. Nenhum outro membro pediu participação nessa consulta. As duas medidas ressaltadas no pedido de consulta foram aquelas que introduziram modificações (cotas tarifárias) ou medidas adicionais (incentivos regionais) relevantes na política do setor8. Da mesma forma que na consulta anterior, não houve um acordo definitivo, contudo, também não houve o pedido de estabelecimento de um painel, por parte dos Estados Unidos. Apesar de suas empresas terem sido as grandes beneficiadas pelo regime introduzido pela MP n. 1.532, Estados Unidos e Japão procuraram justificar seu pedido de consultas dizendo que suas queixas na OMC estavam subordinadas à questão dos compromissos assumidos perante este órgão e não ao interesse de suas empresas domésticas. No início de 1997, a Comunidade Européia anunciou sua intenção de solicitar consultas (WT/DS81) sobre o regime automotivo brasileiro. As medidas argüidas no pedido foram as mesmas citadas na solicitação norte-americana. A União Européia apontou que a concessão dos incentivos fiscais e outros benefícios previstos estava condicionada aos requisitos da compensação comercial e de conteúdo doméstico, caracterizando assim subsídios proibidos, nos termos do artigo 3:1 do Acordo ASMC. Dessa forma, as medidas dos regimes brasileiros estariam sujeitas às provisões do artigo 4 do ASMC, não fossem os benefícios permitidos ao país por seu status de país em desenvolvimento. A Comunidade Européia destacou que, ainda

que a proibição dos subsídios não pudesse ser questionada pela regra de tratamento especial e diferenciado, os subsídios causavam efeitos danosos à economia européia, na medida em que provocavam redução nas importações de veículos europeus pelo mercado brasileiro, deslocamento nas exportações de veículos europeus para terceiros e efeitos adversos sobre preços e volume de vendas de veículos europeus no mercado brasileiro. O demandante alegou ainda que os prazos concedidos para o regime regional brasileiro (até 2010) estavam em desconformidade com aqueles previstos pelo artigo 27 do ASMC (8 anos). As consultas realizaram-se em junho de 1997. Nessa mesma época foi feito o anúncio da renovação do sistema de cotas tarifárias, com aumento da parcela das importações provenientes da União Européia. Assim como nos outros casos, não houve um acordo definitivo nem pedido de abertura de painel.

3.5 O status dos casos Com relação aos Estados Unidos, aconteceram várias reuniões entre os representantes dos dois países, as quais resultaram em algumas concessões pelas duas partes. O Brasil fez uma pequena ampliação das importações que poderiam ser realizadas com incentivo tarifário para cada dólar exportado por uma empresa e obteve dos Estados Unidos a permissão de poder cobrar das newcomers, depois do encerramento do regime nacional no final de 1999, os compromissos assumidos na época de adesão. A interpretação de que a ameaça de um painel ficaria eliminada também fez parte do Acordo. Quanto ao Japão e à Comunidade Européia, a renovação do sistema de cotas tarifárias foi usada como moeda de troca para um possível pedido de painel nas consultas pendentes. Os casos, contudo, continuam classificados na OMC como “pendentes”, servindo, portanto, como um instrumento de negociação entre os países

consulentes e o governo brasileiro. De fato, essa situação, apesar de incerta, mostrou-se mais eficaz para a rápida solução dos impasses. Como comenta HOLLANDA FILHO (2003, p. 232), “os resultados de um painel, além de incertos, poderiam trazer benefícios comerciais para os países reclamantes somente após um período superior a um ano, enquanto que o sistema de cotas tarifárias trazia benefícios imediatos para as empresas daqueles países”.

3.6 Novo marco legislativo do setor automotivo no Mercosul Após extensas discussões, que mantiveram o setor automotivo no cone sul em suspenso durante quase um ano, em 28 de junho de 2006 foi firmado o 35º Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica n. 14, por Brasil e Argentina, tendo como objetivo reparar danos significativos e prevenir que a indústria nacional desses países seja prejudicada por eventual aumento substancial de importações por parte de um deles. Estão incluídos no acordo tanto os chamados “produtores automotivos” como a indústria de autopeças, tendo sido excluídos do seu âmbito os produtos importados provenientes de zonas francas e áreas aduaneiras especiais. O Acordo prevê a aplicação das medidas de salvaguarda, que poderão ser efetuadas quando as importações de determinado produto originário de outro Estado registrarem um aumento substancial, de tal forma que causem dano relevante à indústria nacional de um produto similar ou diretamente concorrente de outro Estado Parte do Protocolo9. O Estado importador avaliará as informações apresentadas pela indústria doméstica e a representatividade dos solicitantes. Dessa avaliação resultará um relatório que disporá acerca da existência ou não da situação de dano. Em caso afirmativo, o relatório será remetido à Comissão de Monitoramento do Comércio Bilateral, o qual realizará consultas com os setores privados envolvidos.

A conclusão da Comissão deverá ser baseada em fatores como as características do produto, a evolução do comércio desses produtos entre os dois países, a utilização da capacidade produtiva do produto pela indústria nacional, a evolução dos preços internos e os preços de importação do produto etc. A Comissão realizará consultas, nas quais as partes terão um prazo máximo de trinta dias para adotar acordos de integração produtiva, quotas tarifárias de importação com preferência plena ou outras ações e medidas, para eliminar ou reduzir os efeitos negativos do mencionado aumento de importações. Quaisquer medidas adotadas nas consultas terão a vigência mínima de um ano, podendo ser renovadas por acordo das partes. O Acordo prevê que, quando as partes envolvidas não chegarem a um acordo, adotar-se-á o Mecanismo de Adaptação Competitiva (MAC). O MAC consiste em: a) uma quota tarifária anual com preferência plena para as exportações do produto considerado do outro Estado; ou b) uma tarifa para as exportações do produto considerado do outro Estado que superem o nível da quota tarifária anual, igual à tarifa externa comum (TEC) com uma preferência de 10%10. Para a implementação de medidas o Estado importador deverá comprovar a existência do aumento substancial das importações de produtos originários do País exportador em termos absolutos e com relação à produção nacional total, a existência de dano relevante ao setor da indústria nacional prejudicado e a relação de causalidade entre o aumento substancial das importações do produto considerado e o dano em questão, levando em conta os doze meses antecedentes ao início das análises11. O MAC terá um período de vigência de três anos e poderá ser prorrogado por mais um ano. Transcorrido esse período, o MAC não poderá ser aplicado novamente ao mesmo produto pelos dois anos subseqüentes. Ademais, se a duração do MAC exceder um ano, a Comissão deverá examinar novamente a

situação no prazo máximo de metade do período determinado para aplicação do mesmo. As medidas de adaptação competitiva previstas poderão ser aplicadas com caráter provisório, se após o prazo de consultas (30 dias) não houverem as partes chegado a algum acordo e houver situação de dano ou de iminência de dano que possa tornar-se dificilmente reparável pelo decurso do tempo. O 35º Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica n. 14 – ACE 14 – foi implementado no ordenamento jurídico brasileiro mediante o Decreto n. 5.835/2006.

3.7 Conclusão As consultas apresentadas contra o Brasil no Órgão de Solução de Controvérsias da OMC tiveram pouco impacto sobre o regime automotivo. A presença no país de multinacionais de nacionalidade dos países demandantes pode explicar a falta de interesse desses países em dar continuidade ao contencioso. Ademais, as negociações nas consultas resultou na ampliação do sistema de cotas tarifárias que trouxe benefícios imediatos para as empresas desses países.

REFERÊNCIAS CELLI JÚNIOR, Umberto. O impacto dos acordos de investimentos sobre os Estados-membros do Mercosul. Cadernos PROLAI/USP, ano 4, v. 1. p. 81-96, 2005. DIAS, Bernadete de Figueiredo. O TRIMs e as decisões do órgão de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio. In: BASSO, Maristela; PRADA, Maurício Almeida; ZAITZ, Daniela. Direito do comércio internacional: pragmática, diversidade e inovação – Estudos em homenagem ao

professor Luiz Olavo Baptista. Curitiba: Juruá, 2005. p. 93-109. HOLLANDA FILHO, Sérgio Buarque de. Nota: O Estabelecimento de um Regime Automotivo Diante da Criação da OMC. Estudos Econômicos, São Paulo, v. 33, n. 4, p. 771-792, out./dez. 2003. ______. Nota: Um Regime sob Consultas. Estudos Econômicos, São Paulo, v. 34, n. 1, p. 215-238, jan./mar. 2003. VASCONCELOS, Nilton. A política pública e o seu processo de formulação: o caso da indústria automotiva brasileira na década de 90, Bahia Análise & Dados, Salvador, v. 12, n. 2, p. 125-137, set. 2002.

1 O prazo concedido aos países desenvolvidos para a eliminação das medidas já existentes foi de 2 anos. 2 São subsídios acionáveis aqueles que podem trazer efeitos danosos à indústria doméstica e proibidos aqueles que são gravemente prejudiciais ao comércio. Estes últimos podem ser: subsídios vinculados à exportação e subsídios de substituição à importação. 3 Nos termos do art. 1º, I a III, da Lei n. 9.440/97. 4 Nos termos do art. 1º, IV e V, da Lei n. 9.440/97. 5 Nos termos do art. 1º, VII, da Lei n. 9.440/97. 6 Nos termos do art. 1º § 1º, h, da Lei n. 9.440/97. 7 Vide art. 13 da Lei n. 9.440/97. 8 Sérgio Buarque de Hollanda Filho (Nota: O estabelecimento de um regime automobilístico diante da criação da OMC. Estudos Econômicos, São Paulo, v. 34, n. 1, p. 228, jan./mar. 2003), comenta que, “no caso das cotas tarifárias, a medida não afetava diretamente os interesses das montadoras norte-americanas de automóveis, uma vez que a única montadora não estabelecida no País (Chrysler) já havia anunciado sua aderência ao regime, que viria a se materializar com a fábrica construída no Paraná. Os incentivos regionais não prejudicavam as montadoras norte-americanas. Ao contrário, os acontecimentos futuros colocariam os interesses norte-americanos como principal beneficiado pelo regime regional”. 9 Para iniciar a análise da existência da situação de dano relevante, o Estado importador deverá receber e analisar uma petição apresentada pela indústria doméstica. Essa solicitação deverá ser feita pela representatividade do setor, assim considerado quando se reúna um conjunto de produtores nacionais do produto similar ou diretamente concorrente que constituam pelo menos 35% da produção nacional deste. 10 O nível da quota tarifária aplicada deverá ser discutido entre as partes, em consultas que se realizarão em um prazo máximo de dez dias da conclusão da análise da Comissão, e deverá ser estabelecido no contexto do nível de importações do período de trinta e seis meses antecedentes ao início das análises. 11 Os fatores objetivos descritos como relevantes à analise do Estado importador são: a evolução e a

distribuição das vendas do produto similar ou diretamente concorrente no mercado interno; a evolução dos preços internos e de importação do produto considerado oriundo do Estado exportador e de terceiros países; o nível de produção e de capacidade utilizada da indústria doméstica; o nível de emprego da indústria doméstica; a evolução da participação das importações do produto considerado no mercado interno; o nível de comércio do produto considerado entre os dois países; os lucros e perdas da indústria doméstica, quando seu levantamento seja factível; a evolução dos estoques da indústria doméstica.

4 A COERÊNCIA ENTRE A OMC E OUTRAS INSTITUIÇÕES MULTILATERAIS Mário Ferreira Presser Professor adjunto do Instituto de Relações Internacionais da Universidade de Brasília; professor titular do Departamento de Economia da Universidade de Campinas e coordenador do curso de especialização em Diplomacia Econômica UNICAMP/UNCTAD; mestre em Ciências Econômicas pela Universidade Estadual de Campinas; doutorado em Ciências Econômicas pela mesma universidade. Jorge Gonzaga Matsumoto Especialista em Diplomacia Econômica pela Universidade de Campinas – UNCTAD; especialista em Administração de Empresas/Comércio Internacional pelo MBA-FIA da Universidade de São Paulo; mestrando em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo; advogado de Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, especialista em Diplomacia Econômica e Comércio Internacional.

4.1 Introdução Como se sabe, diferentemente das outras instituições multilaterais, resultantes do acordo de Bretton Woods1, a Organização Mundial do Comércio (OMC) foi criada em 1995 em um contexto internacional bastante distinto daquele existente no imediato pós-guerra. A Rodada do Uruguai (1986/1994) que possibilitou a criação da OMC foi lançada em um momento em que a acelerada integração das economias nacionais à economia global converteu-se em um componente-chave da agenda econômica internacional.

A progressiva exposição de várias economias em desenvolvimento às forças de mercado e à disputa por parte do mercado internacional não consentiu que essas nações reproduzissem um modelo de interação eficaz de seus sistemas econômicos, à semelhança das economias da Europa ocidental após a Segunda Guerra Mundial2. Nesse contexto, ocorreu um processo internacional de formação de um “consenso” para os países em desenvolvimento, particularmente dirigido à América Latina, que visava a operacionalização do estado como a agência que ajustaria as sociedades nacionais às demandas de um novo modelo de desenvolvimento econômico, outward-oriented e market-friendly. O “consenso” apregoava a retirada progressiva do Estado da vida econômica, em boa parte respondendo às pressões do governo americano e das instituições multilaterais – especialmente das duas instituições criadas em Bretton Woods e sediadas em Washington, o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BIRD) – por liberalização e desregulação. Esse processo tornou-se conhecido como o Consenso de Washington (CW). Dadas essas circunstâncias, pode-se colocar a questão de como compatibilizar estratégias de desenvolvimento nacional e processos e disciplinas globais. A coerência entre as exigências das instituições internacionais de comércio e finanças e os objetivos de desenvolvimento, inclusive em relação à redução da pobreza, tem sido o grande desafio contemporâneo3. De interesse singular seria o vínculo entre o sistema de comércio internacional e o sistema monetário e financeiro internacional. Sendo assim, parece indispensável avaliar o modo como o Fundo Monetário Internacional, o Banco Mundial e a Organização Mundial do Comércio (OMC) têm influído e contribuído na coerência global contemporânea. Dessa forma, a finalidade do presente capítulo é estabelecer sucintas considerações sobre os aspectos legais concernentes às relações institucionais

dos três sustentáculos da economia internacional: a OMC, cuja instância é o comércio; o FMI, cujo intento é proteger o equilíbrio macroeconômico; e o BIRD, especialista na área de desenvolvimento.

4.2 Dos aspectos históricos Do empenho ininterrupto entre as nações em restaurar a segurança financeira, econômica e jurídica do panorama herdado da fase pós-guerra, resultou a ordem econômica internacional da segunda metade do século XX. Assim, os países desenvolvidos dirigiram os esforços para constituir de maneira mais rápida possível regras de mercado e de concorrência, e a solidificação das relações mútuas; metas essas a serem motivadas e supostamente alcançadas por meio de instituições, organizações e preceitos convencionais internacionais. Havia, do mesmo modo, conformidade entre os países no sentido de se constituir arcabouços, cujos intentos fundamentais seriam impedir o aparecimento de políticas protecionistas que instigassem de modo predatório as corridas monetárias de desvalorização, ocasionando impactos perversos que poderiam novamente transportar a economia mundial aos ciclos de vasta recessão, nos protótipos preconizados pela Grande Depressão na década de 304. Em julho de 1944, em Bretton Woods, sob tais objetivos econômicos foram instituídos o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BIRD), pilares da arquitetura econômica internacional até o presente. Fica evidente que a terceira coluna da arquitetura econômica internacional do pós-guerra deveria ser a Organização Internacional do Comércio (OIC). Ao longo das negociações para o estabelecimento da OIC, foi mantido um contato com o FMI com o objetivo de criar mecanismos recíprocos de consulta e representação5. Porém, como não houve a aprovação da OIC pelo Senado

Federal dos EUA, a mencionada entidade jamais se consolidou, sendo somente o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) ratificado. Ainda que o comércio fosse importante nas discussões de Bretton Woods, os debates econômicos restringiram-se, basicamente, às responsabilidades das instituições relativas ao ordenamento do sistema financeiro internacional (FMI) e do financiamento aos projetos de desenvolvimento (BIRD). Assim, os parâmetros gerais demarcados para essas instituições foram os seguintes: (i) FMI – cuja finalidade primordial seria o agenciamento e colaboração internacional monetária e a criação de mecanismos que visassem assegurar equilíbrio cambial, ou seja, possuiria a função de manter a estabilidade das taxas de câmbio e prestar auxílio, por meio de empréstimos financeiros especiais, aos países com dificuldades em seu balanço de pagamentos. O escopo seria impedir que esses países, devido a desequilíbrios em suas contas internas e externas, entrassem em crise financeira e refreassem o comércio, valendo-se das desvalorizações cambiais na tentativa de contrabalançar suas contas. (ii) Banco Mundial – estimular a reedificação e desenvolvimento econômico mediante o apoio de procedimentos financeiros provenientes de mercados de capitais internacionais. Portanto, teria como funções tanto colocar à disposição recursos para a reconstrução das nações atingidas pela guerra quanto fomentar e sustentar projetos de desenvolvimento das nações menos desenvolvidas. As Instituições de Bretton Woods (IBW), do período de sua fundação até 1968, ampliaram seus desempenhos de modo satisfatório, sendo indispensável destacar que o regime decisório estabelecido baseava-se diretamente às cotas de capital que cada nação mantinha e mantém na instituição. Os fundadores do FMI, de fato, aceitaram a complementaridade do equilíbrio monetário e do comércio internacional: note-se que os artigos da carta de fundação do Fundo Monetário Internacional determinam que um dos desígnios do referido órgão seria promover, expandir e equilibrar o aumento do comércio

internacional. Deve-se ressaltar também que nesses artigos estão contemplados os esforços que a insituição deveria empreender no sentido de colaborar com qualquer organização internacional que tivesse como intenção o comércio internacional. Da mesma maneira, os artigos de fundação do Banco Mundial estabeleceram a relação entre o investimento e o comércio, já que uma das finalidades do Banco seria promover e incentivar o crescimento econômico, que incluía o aumento do fluxo de comércio internacional. Desse modo, conforme o exposto, ainda que o comércio não figurasse como alvo essencial das Instituições de Bretton Woods, na constituição tanto do FMI como do BIRD há menções explícitas ao comércio internacional. Além do mais, deve-se destacar a reunião realizada em Havana, de novembro de 1947 a março de 1948, para tratar do estabelecimento de regras relacionadas ao Comércio Internacional. No entanto, como se sabe, a Carta de Havana6 não foi aprovada em seu conjunto pelo Congresso Americano. Na ocasião, o Congresso dos EUA apenas ratificou a parte operacional contida no referido documento, que resultou no Acordo Geral de Tarifas e Comércio, o GATT7. Certifica-se que as deliberações sob a luz do GATT/47 eram adotadas “em conjunto pelas partes contratantes”, e não por meio de um organismo institucional, fazendo-se dispensável a promoção de um acordo formal com o FMI. No entanto, o GATT/47 proporcionou a estrutura legal mínima, mas não extenuante, com o FMI, admitindo a vinculação entre comércio internacional e problemas no balanço de pagamentos. Assim sendo, o Artigo XV do GATT faz conhecer de modo irrefutável esse aspecto, pois baliza de maneira específica os elementos procedimentais (condição para consultas) e substanciais (influência mútua entre direitos e deveres entre os membros) de acordo com o disposto a seguir:

1) As partes contratantes devem buscar a cooperação com o FMI com o objetivo de as partes terem uma política de cooperação no intercâmbio de questões dentro da jurisdição do Fundo e questões sobre restrições quantitativas e outras medidas comerciais dentro da jurisdição da partes. 2) Em todos os casos aos quais as partes contratantes são designadas para considerar ou lidar com problemas sobre sobre reservas monetárias, balanços de pagamentos ou câmbio estrangeiro, estas devem consultar o Fundo Monetário Internacional. Nestas consultas, as partes contratantes devem aceitar todas as conclusões estatísticas e outros fatos apresentados pelo Fundo relacionados ao câmbio estrangeiro, reservas monetárias e balanço de pagamentos, e devem aceitar a determinação do Fundo se a ação tomada pela parte contratante nos assuntos de câmbio está ou não de acordo com os dispositivos do Acordo com o FMI, ou com os termos do acordo especial de câmbio entre as partes contratantes8. (tradução nossa) Destaca-se que o Artigo XV:2 do GATT fixa procedimentos formais entre o FMI e as partes contratantes do GATT, para que estas possam consultar o primeiro (FMI) a fim de obter informações quanto a reservas monetárias, balanço de pagamentos e mercado cambial.

Assevera-se que no GATT/47 nenhuma referência legal foi expressa formalmente ao Banco Mundial, decerto que a parte IV: 7 do GATT constata prontamente que existem respeitáveis relações entre comércio e assistência financeira para o desenvolvimento. Dessa maneira, existe a exigência da ininterrupta e contígua cooperação entre as partes contratantes e a agência de desenvolvimento internacional. Com a criação da OMC, em 1995, ocorreram algumas modificações na relação entre essa nova instituição multilateral e o FMI e BIRD. Dessa forma, o Princípio da Consulta determina que nos episódios em que a OMC participar de problemas e discussões concernentes às reservas monetárias, ao balanço de pagamentos e aos compromissos estrangeiros cambiais, o FMI deverá manifestar-se sobre os tópicos em discussão.

A manifestação do FMI terá de se restringir ao diagnóstico fático/quantitativo dos acontecimentos referentes a sua jurisdição, tais como: dados, índices econômicos, taxas de juros e outros descritivos da situação do balanço de pagamentos; em concordância com os Dispositivos do Acordo consolidado entre a OMC e o FMI. Desse modo, segundo Deborah E. Siegel9, a participação do FMI limita-se a examinar se a medida posta em debate e discussão no domínio da OMC pode ser incluída como obrigação adquirida pelo membro e o FMI e não dispor sobre a aplicabilidade ou não da exceção aos pactos no comércio internacional multilateral preanunciado no Artigo XV: 9. Em outras palavras, o Fundo deve se manifestar se a medida discutida compõe ou não o rol de obrigações financeiras que o país supostamente teria assumido perante a Organização, sendo-lhe vedada sua manifestação sobre o enquadramento desta nas exceções preconizadas no artigo. Nesse sentido, comprova-se ainda as relações entre o GATT/94 e o FMI, especialmente no Artigo XV: 9(a) do GATT/94, que nada no pacto deve impossibilitar os membros de valer-se de controles e limitações que se encontram em conformidade com os Artigos do Acordo do FMI. Destaca-se que esse mecanismo deve ser conjugado com o que está exposto no Artigo XV: 4 do GATT/94, em que é possível deparar-se com a proibição das partes contratantes de, por meio de medidas cambiais, frustrar os objetos previstos no GATT/94, ou, por ação comercial, frustrar os objetivos recomendados nos artigos do Acordo do FMI. Enfim, seria relevante destacar que foram aprovados pelo Conselho Geral da OMC, em novembro de 1996, pactos recíprocos de colaboração estabelecidos entre essa instituição e as de Bretton Woods, que fortaleceram a visão de coerência entre os organismos multilaterais. Esse Acordo contempla a possibilidade de a OMC participar das reuniões

anuais do Banco Mundial e do FMI, ao passo que estes podem acompanhar a conferência ministerial da OMC e demais reuniões relevantes, como as do Conselho Geral. Além do mais, o Banco Mundial e a Organização Mundial de Comércio, com o escopo de fortalecer suas relações, firmaram acordo, na data mencionada anteriormente, para a colaboração e o auxílio posteriores, por exemplo, estabelecer intercâmbio de informações entre as duas instituições por meio da permuta e compartilhamento de informações; partilhar o acesso a suas respectivas bases de dados; executar investigações comuns, atividades da coparticipação e relatórios técnicos. Finalmente, esse Acordo torna acessíveis ao Secretariado da OMC informações do FMI e do BIRD, incluindo o banco de dados econômico e social, tabelas de débitos mundiais, tarifas indicadoras do desenvolvimento e tendências econômicas. Tais dados são fundamentais para a revisão da política comercial dos membros da OMC realizada pelo Comitê de Comércio e Desenvolvimento. Por sua vez, o Banco Mundial e o FMI teriam acesso à base de informações integrada da OMC e aos cronogramas de seus membros no que diz respeito aos acordos e concessões de acesso ao mercado de bens e serviços.

4.3 Do conceito de coerência e sua importância entre os organismos internacionais financeiros e comerciais A Declaração Ministerial de Doha ressalta, de modo indiscutível, a necessidade de coerência nas políticas de comércio e financiamento, sendo indispensável providências das Instituições de Bretton Woods e da OMC para acompanhar as súbitas transformações no âmbito internacional propiciadas pela globalização. Assim, o alvo a ser alcançado pela concepção de coerência em discussão

consiste na diminuição das desigualdades de poder entre as instituições internacionais que tratam do financiamento em relação àquelas que lidam com comércio e aspectos sociais da política de desenvolvimento. As políticas macroeconômicas devem se pautar na completa harmonia entre princípios que entrevejam o desenvolvimento do ser humano, conduzindo as ações e deliberações financeiras e econômicas a favor de um conjunto de condições sociais que tornem possível a prosperidade coletiva, sobretudo aos grupos minoritários ou nações com diminuto grau de desenvolvimento ou passíveis de colapsos econômicos. Além do mais, a ausência de coerência entre o comércio internacional e o sistema monetário e financeiro atinge diretamente a composição e implementação de estratégias nacionais de desenvolvimento baseadas na ampliação de divisas mediante permutas internacionais. Simplesmente para exemplificar: (i) A possibilidade de acelerada liberalização financeira pode causar implicações negativas para o desempenho do comércio, visto que se salienta a instabilidade dos países em desenvolvimento em relação às súbitas alterações do fluxo de capitais internacionais de curto prazo (como por exemplo a Crise Asiática de 1997) que implicam em dificuldades no gerenciamento governamental das taxas de juros e câmbio; (ii) Apenas o aumento da produtividade, decorrente do desenvolvimento tecnológico, pode assegurar o desenvolvimento sustentável das nações em desenvolvimento. Apenas uma estratégia nacional de desenvolvimento fundamentada no estoque de capital humano, emprego efetivo de inovações tecnológicas e alterações no campo de investimentos de setores de baixa produtividade para setores com maior potencial de crescimento garantiria o citado aumento de produtividade. Para isso, o domínio do câmbio é um importante instrumento que pode acirrar

a competitividade dos exportadores domésticos e os lucros que seriam empregados em setores não tradicionais de exportação, mas de maior valor agregado. Dessa maneira, seria inquestionável a necessidade de coerência entre as instituições financeiras e o comércio internacional tendo recíprocas relações de causa-efeito para as regras presentes nos dois campos.

4.4 Da coerência abordada no caso DS56 – Argentina – Salvaguardas sobre as importações de calçados De acordo com o referido, a coerência das Instituições de Bretton Woods e a OMC seria essencial para certificar que políticas internacionais de comércio e financiamento sejam alicerces para a obtenção dos objetivos estabelecidos na esfera internacional, que tem por fim a obtenção do desenvolvimento humano sustentável. A análise do DS56 é utilizada com o propósito de verificar se a política de comércio e de financiamento intensificam ou desgastam as disparidades no campo econômico e social, trazendo à discussão não somente o modo, mas a eficiência da alocação de recursos e políticas financeiras. Como se sabe, os instrumentos de política monetária e cambial que legitimam o envolvimento do FMI e do Banco Mundial na concepção das políticas econômicas domésticas afetam as políticas comerciais desses países. A experiência decorrente do caso DS56 – medidas de salvaguarda para importação de calçados – é altamente significativa para o estudo da coerência, uma vez que é abordada a relação comercial entre os Estados Unidos e a Argentina, à luz de acordos financeiros celebrados pelo governo argentino com o FMI, tornando-se paradigmática para possíveis deliberações políticas e econômicas nas nações em desenvolvimento.

Refere-se à solicitação de disposição de painel dos Estados Unidos, questionando as sobretaxas empregadas pela Argentina na alíquota de 3% sobre as importações, cujo intuito era compensar o custo de serviços estatísticos executados pela última. Tais serviços, por sua vez, seriam empregados como suporte de investimento para operadores estrangeiros de comércio. O argumento de defesa da Argentina sustentou que a mencionada sobretaxa nas importações competia ao rol de acordos assinados pelo país juntamente com o FMI, que, supostamente, regulava o manutenção da execução desta taxa ad valorem ao recebimento de recursos financeiros que pretendiam suavizar as conseqüências da crise mexicana10. Segundo a argumentação argentina, por se tratar de um acordo que condicionava a conservação do financiamento proporcionado pelo FMI, o país latino-americano apresentou como explicação, que a mencionada sobretaxa era permitida nos moldes dos dispositivos legais encontrados nas declarações ministeriais, no Acordo de Cooperação notabilizados entre o FMI e a OMC e nos Artigos XV e seguintes do GATT/94, citados anteriormente, cujo escopo é instituir a coerência e reduzir possíveis embates entre as organizações mencionadas. No entanto, os Estados Unidos rebateram a tese mencionada, alegando a insuficiência de provas que evidenciassem que a sobretaxa citada se referia, de fato, a um acordo financeiro assumido entre a Argentina e o FMI, mas que era somente uma medida de adequação que não se enquadrava nas exceções antevistas pelo GATT/94, em seu Artigo XV: 2. Mediante as alegações mencionadas, o Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) entendeu que a sobretaxa praticada pela Argentina não se adequava ao princípio da coerência entre o FMI e a OMC; sendo assim, não se enquadrava nas exceções antevistas pelo GATT/94 XV:2. Nessas alegações, observa-se que o mencionado órgão foi categórico em

instituir que a exceção do Artigo XV:2 aplica-se extraordinariamente para os casos de comprometimento assumidos relativos a medidas de controle cambial e não simples intenções que figuraram nas cartas entre a Argentina e o FMI. Além disso, o OSC não considerou ser necessária a consulta ao FMI seguindo as regras expostas no Artigo XV:2 do GATT/94, sendo que tal medida escapa ao conjunto daquelas atinentes ao controle de reservas monetárias, balanço de pagamentos e câmbio. Atesta-se, além disso, que o mencionado episódio criou incerteza no que se refere à obrigatoriedade da consulta ao FMI nos casos em que se aleguem acordos financeiros com a organização para o emprego de exceção às cláusulas estabelecidas no GATT/94, em conformidade com o Artigo XV, que afirma11:

(...) em todos os casos nos quais as partes contratantes são obrigadas a considerar ou lidar com problemas a respeito das reservas monetárias, ao balanço de pagamentos ou arranjos cambiais, elas devem consultar o Fundo Monetário Internacional. (tradução nossa)

Destaca-se que o painel, apesar de solicitado pelas partes ao FMI, com fundamentação no Artigo XV do GATT/94, não considerou a mencionada demanda, sob a alegação de que as medidas examinadas não se adequavam no âmbito de jurisdição de conferência estabelecida no citado artigo, que dispõe sobre a manifestação do Fundo somente nas suposições de matérias vinculadas ao controle de reservas monetárias, balanço de pagamentos e câmbio. A discricionariedade no emprego de políticas de desenvolvimento social e econômico pelas nações em desenvolvimento, sem que haja o risco da OMC ou das demais instituições multilaterais discutirem essas deliberações na elaboração de tais políticas, foi outro aspecto não debatido no caso em questão.

Atente-se que o painel tratou de questões que ultrapassam os limites do comércio, abordando novos temas e, portanto, interferindo nas políticas macroeconômicas domésticas e políticas sociais. Pode-se acrescentar que o citado painel não deu a devida atenção para a questão das disparidades entre as nações. Assim sendo, seria apropriada a discussão se as políticas de financiamento poderiam ser caracterizadas como atos que dificultam o comércio internacional. Este seria o caso da sobretaxa para financiamento de informações estatísticas, determinadas pelo próprio FMI, para um melhor diagnóstico econômico e posterior recomendação de investimento.

4.5 Dos impactos da coerência para o Brasil Efetivamente, a volatilidade em mercados financeiros internacionais e, especialmente, em fluxos monetários de curto prazo pode diminuir e coibir a competitividade internacional de nações em desenvolvimento, como o Brasil. Destaca-se que são questionáveis as medidas econômicas tomadas no campo de ação do FMI e do Banco Mundial para estimular o Brasil a valer-se simultaneamente de uma acelerada liberação financeira em conjunto com efetivos investimentos em produtividade, cuja finalidade seria o progresso na competitividade no comércio internacional. De mais a mais, as negociações comerciais existentes no sistema multilateral não se referem aos problemas efetivos advindos do sistema monetário e financeiro que exercem negativa influência no desempenho do Brasil no comércio internacional. No entanto, cabe mencionar que os Artigos XII e XV do GATT 1994 admitem que um membro suspenda suas obrigações e institua limitações de importação com o propósito de precaver um forte declínio do saldo comercial e, assim,

proteger suas reservas internacionais. No caso do Brasil, a precisão de um tratamento coerente dos temas econômicos e comerciais adquiriu importância com a adoção do regime de câmbio flexível em janeiro de 1999. Destaca-se que o risco das desvalorizações da moeda doméstica, que, inclusive, pode suceder em países com posições macroeconômicas estáveis, afeta as relações comerciais. Além disso, as flutuações da moeda local podem resultar em práticas de comércio desleal que afetam os demais participantes do comércio internacional. No caso do Brasil, pode-se notar que as flutuações da moeda nacional têm afetado o fluxo de comércio de vários setores produtivos. Dessa forma, a volatilidade da taxa cambial de determinado país afeta sua economia, repercutindo na competitividade internacional. Contudo, o comércio e os enlaces financeiros da economia mundial não podem substituir, apenas complementar, as forças domésticas que estimulam o desenvolvimento. Tais enlaces ainda requerem coerência com relação às estratégias de desenvolvimento nacional que devem ser criadas para motivar interações virtuosas entre a importante formação da indústria doméstica e as atividades exportadoras. Deve ser destacado que não há nenhuma discussão que contrarie a idéia de que o comércio deve ainda ocupar uma posição central em uma parceria global e eficiente para o desenvolvimento, de maneira que todas as nações possuam interesses comuns em trabalhar para alcançar a maior eficiência do sistema de comércio multilateral. Para que tais interações virtuosas sejam estabelecidas, conforme referido, torna-se necessária a formulação de uma estratégia que seja bem-sucedida em ampliar o estoque existente do capital físico e humano, admitindo o uso de tecnologias mais eficientes e o deslocamento de recursos de áreas tradicionais, ou seja, atividades de baixa produtividade, para as atividades que apresentem um

potencial de desenvolvimento superior. O fato da volatilidade da taxa cambial estar associada tradicionalmente aos deslocamentos no sentido de fluxos de capitais de curto prazo, como o caso do Brasil, denota que as coerências no sistema monetário e financeiro internacional são precárias e podem prejudicar a execução das estratégias de desenvolvimento nacional, elaboradas para promoção do comércio internacional.

4.6 Conclusão Nas últimas cinco décadas, a coexistência do sistema financeiro internacional, representado pelo FMI e pelo Banco Mundial, e do sistema do comércio internacional, sustentado pelo GATT e posteriormente pela OMC, não foi tratada com o cuidado necessário. Na década de 80, quando o problema da dívida externa de algumas nações se agravou de maneira dramática, houve esforços para suprimir os debates de tais temas; entretanto, a polêmica da coerência revigorou-se com as crises financeiras da década de 90 que afetaram as economias de diversos países emergentes. De acordo com o exposto, o campo de debate que mais freqüentemente associa as instituições financeiras a qualquer limitação de comércio seria a questão econômica relativa ao balanço de pagamentos. Porém, em um universo de taxas cambiais flutuantes, o balanço de pagamentos não deve ser mais o principal foco legitimador dessa integração, a taxa cambial seria um respeitável fator de deslocamento, gerador de adequações automáticas entre o comércio e o balanço de pagamentos. As políticas das nações em desenvolvimento, que estão em nível superior de integração e liberalização financeira, devem avaliar a possibilidade de adotar medidas elaboradas para restringir o impacto de fluxos de capitais de curto prazo

nas oscilações das taxas de câmbio que afetam negativamente12 o balanço de pagamentos e a competitividade internacional de seus exportadores. Verifica-se, ultimamente, que muitos países, que são economicamente vulneráveis às oscilações financeiras especulativas, adotam o controle unilateral da taxa cambial de suas moedas. Já não fosse suficiente o caráter das recentes relações econômicas internacionais que envolvem o comércio e os elementos financeiros, demanda análises e estudos minuciosos a introdução da relação de cooperação e de coerência entre aquelas instituições, sobretudo porque a OMC constitui sua própria jurisdição fundamentada em seu status formal como uma organização internacional. O recente compromisso entre as Instituições de Bretton Woods e a OMC demonstrou certo avanço nesse sentido, tendo em consideração o valor desse assunto e os novos panoramas no sistema econômico mundial; no entanto, o tema da coerência entre essas organizações deve ser conduzido por meio de fóruns de discussões específicos entre as instituições, de modo a promover intensamente a revisão e os estudos que contemplem profundamente essa agenda. As alterações solicitadas nos sistemas comerciais, monetários e financeiros internacionais visam uma distribuição mais igualitária dos benefícios do comércio internacional, elevando ao máximo os resultados de desenvolvimento da globalização para as nações em desenvolvimento, gerando um tratamento integrado dos problemas de comércio, cada vez mais coeso com políticas de desenvolvimento e de ajustes do balanço de pagamentos. Assim sendo, certifica-se que os formuladores do sistema econômico internacional pós-guerra tentaram instituir reciprocamente os sistemas que hipoteticamente poderiam asseverar a coerência no comércio internacional e nas relações monetárias e financeiras para garantir elevados e estáveis graus de

atividade e emprego, de estabilidade econômica, assim como a participação de todas a nações nos benefícios do desenvolvimento do comércio internacional. Esse intento institucional nunca foi finalizado, de modo que não há, no sistema multilateral, uma coerência maior entre políticas monetárias, cambiais e comerciais. Enquanto não ocorrer uma coordenação adequada dos organismos multilaterais, as políticas e estratégias que visem asseverar a coerência entre os três aspectos em estudo devem ser priorizadas. A OMC necessita, especialmente, tratar de desafios próprios para melhorar sua performance em aspectos relativos, por exemplo, ao processo decisório, aos mecanismos relativos ao Órgão de Solução de Controvérsias e à participação da sociedade civil. Concluindo, segundo Thorstensen (2006)13, ao mesmo tempo que se observa avanços na governança internacional, nota-se também grandes dificuldades no que diz respeito especificamente à coordenação internacional das instituições que compõem o sistema multilateral. Tais dificuldades seriam: (i) a escolha dos representantes da sociedade civil que participam como observadores; (ii) a participação concreta de tais representantes nos processos da OMC; e (iii) os efeitos das deliberações de outros organismos internacionais sobre a OMC.

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1 O acordo de Bretton Woods foi assinado em 1944 e, dentre outras providências, estabeleceu a criação de organizações multilaterais como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BIRD). 2 CARVALHO, Carlos E. Global governance and multi-regionalism: o impacto das decisões das instituições econômicas internacionais – o caso do IMI e do Banco Mundial. São Paulo: IEEI, 2006, p. 2. 3 CARVALHO, Carlos E. Global governance and multi-regionalism, cit. 4 CARVALHO, Carlos E. Global Governance and multi-regionalism, cit. 5 CARVALHO, Carlos E. Global governance and multi-regionalism, cit. 6 A Carta de Havana é o documento que sintetizou os resultados finais dessa reunião. 7 Essa parte operacional que veio a constituir o GATT tratava de atribuições específicas previstas no Art. VI da Carta a respeito do comércio de produtos industrializados, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1948, com a assinatura de 23 países (inclusive do Brasil). Esse acordo é mencionado como GATT/47, para a diferenciação das modificações desse acordo ao final da Rodada Uruguai (1994). 8 Article XV: Exchange Arrangements 1. The CONTRACTING PARTIES shall seek co-operation with the International Monetary Fund to the end that the CONTRACTING PARTIES and the Fund may pursue a co-ordinated policy with regard to exchange questions within the jurisdiction of the Fund and questions of quantitative restrictions and other trade measures within the jurisdiction of the CONTRACTING PARTIES. GATT 1947. 2. In all cases in which the CONTRACTING PARTIES are called upon to consider or deal with problems concerning monetary reserves, balances of payments or foreign exchange arrangements, they shall consult

fully with the International Monetary Fund. In such consultations, the CONTRACTING PARTIES shall accept all findings of statistical and other facts presented by the Fund relating to foreign exchange, monetary reserves and balances of payments, and shall accept the determination of the Fund as to whether action by a contracting party in exchange matters is in accordance with the Articles of Agreement of the International Monetary Fund, or with the terms of a special exchange agreement between that contracting party and the CONTRACTING PARTIES. The CONTRACTING PARTIES in reaching their final decision in cases involving the criteria set forth in paragraph 2 (a) of Article XII or in paragraph 9 of Article XVIII, shall accept the determination of the Fund as to what constitutes a serious decline in the contracting party’s monetary reserves, a very low level of its monetary reserves or a reasonable rate of increase in its monetary reserves, and as to the financial aspects of other matters covered in consultation in such cases. 9 SIEGEL, Deborah E. Article about legal aspects of the IMF/WTO relationship: the fund’s articles of agreement and the WTO agreements, 2000, p. 40. 10 Em dezembro de 1994, o México passou por mais uma séria crise de balanço de pagamentos, cuja solução foi liderada pelo governo norte-americano, com a participação do FMI. 11 “(…) in all cases in which the CONTRACTING PARTIES are called upon to consider or deal with problems concerning monetary reserves, balances of payments or foreign exchange arrangements, they shall consult fully with the International Monetary Fund”. 12 CARVALHO, Carlos E. Global governance and multi-regionalism, cit. 13 THORSTENSEN, Vera. Global governance and multi-regionalism: the impact of economic international institutions – the case of the WTO. São Paulo: IEEI, 2006, p. 2.

PARTE VII

1 CONFLITOS DE JURISDIÇÃO ENTRE A OMC E OS ACORDOS REGIONAIS DE COMÉRCIO: O CASO DO MERCOSUL Paulo Eduardo Lilla Mestre em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo; professor da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV-EAESP); advogado em São Paulo. Sérgio Gusmão Suchodolski Assessor Especial do Ministro de Estado, Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. Formado em Direito pela USP, possui Maitrise em Comércio Internacional pelo Instituto de Estudos Políticos de Paris (Sciences-Po Paris); mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Harvard.

1.1 Introdução A formação de acordos regionais para reduzir ou eliminar barreiras ao comércio entre dois ou mais países não é uma criação tão contemporânea quanto se pensa. Já em meados do século XIX, como nos ensina o eminente Professor John Jackson1, “Uniões Aduaneiras (...) foram estabelecidas por meio de tratados, ou acordos entre os vários Estados dos impérios Britânico, Alemão e Austro-húngaro”.

Outros estudiosos2 apontam também para os acordos de livre comércio firmados no período compreendendo a primeira metade do século XX, e que, portanto, antecedem à criação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, conhecido pela sigla em inglês GATT, como é o caso das uniões aduaneiras estabelecidas entre alguns Estados europeus, africanos e sul-americanos. Em todo caso, após o surgimento do GATT e, sobretudo a partir da década de 90, é que se verifica uma verdadeira proliferação de acordos regionais de comércio. Calcula-se que existam atualmente mais de 250 acordos dessa natureza em vigor ao redor do mundo, e diversos acadêmicos acreditam que essa tendência deve acentuar-se ainda mais nos próximos anos3. Exemplos conhecidos de Acordos Regionais incluem o Mercado Comum do Sul (Mercosul), o Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA) e a União Européia (UE). Considerando o fato de que diversos desses acordos regionais regulam matérias similares àquelas cobertas pela OMC, incluindo-se entre estas a criação de mecanismos próprios de solução de controvérsias no âmbito regional, os quais operam de forma paralela ao mecanismo do OSC da OMC, é praticamente inevitável o surgimento de situações de conflito entre jurisdições – regional versus multilateral. Adicionalmente, muitos desses acordos regionais, tal como o Mercosul, estabelecem cláusulas de eleição de foro, que permitem que as partes em uma eventual disputa optem entre o foro do acordo regional e o foro da OMC quando a matéria objeto da controvérsia estiver regulada em ambos. Ainda, as cláusulas de eleição de foro muitas vezes determinam que a opção pelo mecanismo de solução de controvérsias de um acordo exclui expressamente os demais para a resolução de uma mesma disputa entre as partes. Contudo, devido à natureza compulsória e quase automática do sistema de solução de controvérsias da OMC, tendo em vista que esta atrai para sua

jurisdição quaisquer disputas que envolvam as matérias reguladas pelos acordos abrangidos, independentemente de tais matérias também estarem previstas em acordos regionais de comércio, observa-se com certa freqüência a ocorrência de situações envolvendo a duplicação de procedimentos nos dois níveis de foros – regional versus multilateral. Dessa forma, o presente estudo tem como finalidade analisar a questão dos conflitos de jurisdição entre os mecanismos de solução de controvérsias dos acordos regionais e o sistema de solução de controvérsia da OMC, abordando mais especificamente o exemplo do Mercosul.

1.2 Os acordos regionais de comércio e a OMC A principal característica dos acordos regionais de comércio reside no fato de que os países que fazem parte desses acordos oferecem um tratamento comercial mais favorável entre si do que o oferecido aos demais parceiros comerciais. Ora, se se levar em conta o fato de que tais parceiros são também, em regra, membros da OMC, temos que esse tratamento comercial diferenciado poderia ser considerado inconsistente com o princípio da Nação Mais Favorecida – NFM, um dos princípios básicos de não-discriminação, tal como previsto no sistema da OMC. Além do princípio NFM, os acordos regionais também seriam inconsistentes com outras disposições do GATT, do Acordo sobre Barreiras Técnicas (TBT), do Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (SPS), e também do Acordo Geral de Comércio em Serviços (GATS). No entanto, é fato que ambos, o GATT e o GATS, permitem, desde que preenchidas certas condições, a criação de acordos regionais estabelecendo Uniões Aduaneiras ou Acordos de Livre Comércio. Desse modo, podemos dizer que a OMC e seus membros reconhecem as vantagens inerentes à integração econômica e à liberalização do comércio,

mesmo quando esses esforços envolvem apenas alguns de seus membros. Essa posição está claramente expressa na redação do Artigo XXIV:4 do GATT, que estabelece que os membros reconhecem que é desejável o aumento da liberdade de comércio pelo desenvolvimento, por meio de acordos livremente acordados, de uma integração maior entre as economias dos países que fazem parte desses acordos. Do ponto de vista econômico, no entanto, diferentes autores e estudos econômicos debatem sobre se de fato o incremento de comércio trazido pelos acordos regionais suplantaria o desvio de comércio provocado por esses acordos4, bem como sobre os demais efeitos benéficos de médio e longo prazo trazidos por eles. Na Conferência Ministerial de Doha, ocorrida em novembro de 2001, os membros da OMC reconheceram que os acordos regionais podem cumprir um papel importante na promoção da liberalização do comércio internacional e no aumento do desenvolvimento econômico, tendo afirmado a necessidade de uma relação harmoniosa entre os processos multilateral e regional. Nesse sentido, os Ministros acordaram em lançar negociações visando a esclarecer e aperfeiçoar as disciplinas relevantes e os processos previstos na OMC, de modo a melhorar o controle da dinâmica dos acordos regionais e a minimizar os riscos relacionados à proliferação de tais acordos.

1.2.1 Os acordos regionais de comércio no sistema da OMC Os dispositivos e decisões da OMC que permitem a existência da condição excepcional trazida pelos Acordos Regionais de Comércio estão distribuídos em diferentes acordos da OMC e decisões de seus membros. Dessa forma, passa-se a examinar os dispositivos que garantem a legalidade dos Acordos Regionais de Comércio à luz do sistema jurídico da OMC. 1.2.1.1 Artigo XXIV do GATT

O Artigo XXIV aplica-se aos Acordos Regionais, tais como: União Aduaneira, Área de Livre Comércio e Acordos Transitórios para a formação de uma União Aduaneira ou Área de Livre Comércio. Nesse sentido, o caput do Artigo XXIV:5 do GATT – 1994 dispõe claramente que

(...) os dispositivos deste Acordo não devem impedir (...) a formação de uma União Aduaneira ou de uma Área de Livre Comércio ou a adoção de um acordo transitório necessário para a formação de uma União Aduaneira ou de uma Área de Livre Comércio (...).

Com relação à União Aduaneira, o Artigo XXIV:8(a) do GATT – 1994 traz a seguinte definição:

Uma União Aduaneira deve ser entendida como significando a substituição de um único território aduaneiro por dois ou mais de modo que: a) tarifas e outros regulamentos restritivos ao comércio (...) sejam eliminados com respeito a substancialmente todo comércio entre os territórios constituintes da União ou ao menos com respeito a substancialmente ao comércio de produtos originados em tais territórios, e b) (...) substancialmente as mesmas tarifas e outros regulamentos de comércio sejam aplicados por cada um dos membros da união para o comércio com territórios não incluídos na União.

Já com relação à Área de Livre Comércio, o Artigo XXIV:8(b) do GATT – 1994 traz a seguinte definição:

Uma Área de Livre Comércio deve ser entendida como significando um grupo de dois ou mais territórios aduaneiros nos quais as tarifas e outros regulamentos restritivos ao comércio (...) sejam eliminados sobre substancialmente todo o comércio entre os territórios constituintes em produtos originados em tais territórios.

Em linhas gerais, seguindo o disposto no Artigo XXIV, um Acordo Regional de Comércio, e suas respectivas medidas de exceção aos acordos da OMC, devem obedecer aos seguintes requisitos: (i) Os direitos aduaneiros, tarifas e demais regulamentos em vigor nos territórios dos países membros não devem ser maiores ou mais restritivos do que os direitos aduaneiros, tarifas, e demais regulamentos existentes nestes territórios antes da formação da União Aduaneira ou Área de Livre Comércio. (ii) A formação do Acordo Regional de Comércio teria se tornado impossível caso a introdução de tal medida não fosse permitida. (iii) Os Acordos Transitórios devem incluir um plano e um cronograma para a formação de uma União Aduaneira ou Área de Livre Comércio dentro de um limite razoável de tempo, que se convencionou por meio do Entendimento sobre o Artigo XXIV (anexo incluído ao GATT – 1994). O Artigo XXIV:10 prevê a aprovação de Acordos Regionais de Comércio que liberalizem uma parcela do comércio inferior ao necessário para serem considerados uma Área de Livre Comércio, desde que sua criação seja aprovada por dois terços dos membros da OMC. 1.2.1.2 Artigo V do GATS O Artigo V do GATS, denominado “Integração Econômica”, equivaleria ao Artigo XXIV do GATT 1994 para comércio em serviços. Em linhas gerais o Artigo V permite que os Membros da OMC liberalizem seu setor de serviços por meio de Acordo Regional de Comércio, desde que tal

acordo: a) proporcione cobertura setorial substancial5, o que deve ser entendido como número de setores incluídos, volume de comércio afetado e modos de prestação, sem que haja exclusão a priori de nenhum modo de prestação; e b) proporcione ausência ou eliminação de substancialmente toda a discriminação entre as partes para os setores cobertos, por meio da eliminação de medidas discriminatórias existentes e/ou proibição de medidas novas ou mais discriminatórias, com algumas exceções. 1.2.1.3 Acordos regionais de comércio e países em desenvolvimento – Cláusula de Habilitação A chamada “Cláusula de Habilitação”6permite que países em desenvolvimento que desejem celebrar um Acordo Regional de Comércio entre si, façam-no seguindo requisitos menos exigentes e menos específicos do que os previstos pelo Artigo XXIV do GATT – 1994. Assim, os critérios e condições seriam definidos pelos países participantes do Acordo, sem a necessidade de cumprir requisitos predeterminados de consistência com o Artigo XXIV do GATT. O Tratado estabelecendo a criação do Mercosul é um exemplo de Acordo Regional de Comércio celebrado sob o regime da “Cláusula de Habilitação”.

1.3 Conflitos de jurisdição entre a OMC e acordos regionais de comércio Considerando a natureza fragmentária do direito internacional, resultado da ausência de hierarquia entre normas internacionais, pode-se afirmar que a OMC opera horizontal e paralelamente aos acordos regionais de comércio, não havendo qualquer tipo de organização hierárquica entre o foro multilateral e os foros regionais.

1.3.1 Conflitos de jurisdição e as cláusulas de eleição de foro Segundo Kyung Kwak e Gabrelle Marceau, a jurisdição é geralmente definida em termos de jurisdição legislativa (autoridade para legislar sobre determinada questão) e de jurisdição judiciária (autoridade para decidir sobre determinada questão)7. Ademais, os autores, apoiando-se nas lições de Joel Trachtman, entendem que a jurisdição pode ser analisada do ponto de vista horizontal (alocação de jurisdições entre Estados ou entre organizações internacionais, não havendo qualquer hierarquia) e vertical (entre Estados e organizações internacionais, hipótese em que há hierarquia). Portanto, as situações de conflito de jurisdições entre a OMC e os acordos regionais são sempre horizontais (entre organizações internacionais), de modo que o Acordo Constitutivo da OMC e os tratados constitutivos dos acordos regionais existem de forma paralela, sem qualquer sobreposição entre eles. Assim, a escolha de um foro ou de outro por um Estado interessado em resolver uma controvérsia internacional dependerá sempre da vontade desse Estado, de seus interesses políticos8 e econômicos, bem como das circunstâncias de cada caso concreto9. Como visto, a formação de acordos regionais de comércio é plenamente aceita pela OMC, desde que observados os requisitos legais exigidos pelo Artigo XXIV do GATT, e, na prática, observa-se que é comum que membros da OMC sejam ao mesmo tempo partes de acordos regionais10. Ainda, considerando que diversos temas comerciais regulados na OMC, tais como acesso a mercados, medidas de defesa comercial, serviços, propriedade intelectual, dentre outros, podem estar também previstos em acordos regionais, é possível que um membro da OMC, que também seja membro de um acordo regional, esteja diante de uma situação em que uma controvérsia referente a determinado tema comercial possa ser solucionada tanto na esfera multilateral como na regional, resultando em uma situação de conflito de jurisdições.

Nesse sentido, vale ressaltar que situações de conflito de jurisdições em matéria de solução de controvérsias ocorrem quando uma mesma disputa pode ser levada a dois sistemas de solução de controvérsias distintos11. Em outras palavras, esse tipo de situação ocorre quando os mecanismos de solução de controvérsias de um acordo regional e da OMC são acionados de forma paralela ou em seqüência12. Como resultado desse conflito, ambos os “tribunais” podem declarar competência sobre a matéria objeto da controvérsia e, ainda, podem vir a emitir decisões diferentes, ou até mesmo opostas. Ademais, a duplicação de procedimentos poderá levar também a procedimentos desnecessários, gastos excessivos de recursos e, em especial, ao desenvolvimento inconsistente do direito internacional13. Não obstante, a possibilidade de uma disputa ser levada tanto para o foro regional quanto para o foro multilateral, dependendo da escolha do demandante, pode resultar na prática do chamado forum shopping, que consiste na possibilidade de escolha, por parte do demandante, de submeter o litígio à jurisdição que lhe seja favorável. Na tentativa de buscar uma solução para esses conflitos de jurisdição, alguns acordos regionais prevêem as chamadas cláusulas de eleição de foro, ou cláusulas de escolha de foro. Geralmente, as cláusulas de eleição de foro determinam que quando um Estado for membro da OMC e, ao mesmo tempo, membro de algum acordo regional de comércio, poderá optar apenas por um dos foros se uma mesma controvérsia puder ser resolvida em ambos. Por exemplo, se um acordo regional possui regras específicas sobre medidas antidumping, diferentes das regras estabelecidas pelo Acordo Antidumping da OMC, embora similares, uma cláusula de escolha de foro obrigaria a parte reclamante, em um eventual litígio, a optar por levar a disputa para ser solucionada nos termos do acordo regional ou do ESC da OMC, não podendo acionar os dois foros de forma paralela ou seqüencial. Portanto, por força da

cláusula de escolha de foro, uma disputa já iniciada no âmbito da OMC não poderá ser levada posteriormente à apreciação do mecanismo de solução de controvérsias do acordo regional. Mas, pode-se perguntar: e se uma disputa já iniciada no âmbito regional for levada posteriormente à OMC? Como um painel estabelecido no âmbito do OSC deveria agir diante dessa situação? Poderia o painel declinar de sua competência aplicando uma cláusula de escolha de foro prevista no âmbito de um acordo regional? É importante ressaltar que o Artigo 23 do ESC estabelece uma jurisdição exclusiva para o OSC no que concerne a disputas envolvendo a aplicação dos acordos abrangidos pela OMC. Dessa forma, pode-se afirmar que a OMC atrai para sua jurisdição quaisquer disputas comerciais referentes às matérias previstas nos acordos abrangidos, independentemente de tais disputas também poderem ser levadas a outros foros14. Assim, devido a natureza exclusiva e quase-automática do OSC da OMC, para disputas comerciais relativas às matérias reguladas pelos acordos abrangidos, dificilmente um painel aceitaria um argumento levantado pela parte demandada, no sentido de que a mesma disputa está sendo, ou foi, analisada ou decidida no âmbito de um acordo regional. O Protocolo de Olivos, que regulamenta o mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, determina em seu Artigo 1.2 que as controvérsias compreendidas no âmbito de aplicação do Protocolo que possam também ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias da OMC, ou de outros “esquemas preferenciais de comércio” de que sejam parte os Estados Partes do Mercosul, poderão submeter-se a um ou outro foro, à escolha da parte demandante. Alternativamente, as partes em controvérsia poderão, de comum acordo, definir o foro. Ademais, o Protocolo de Olivos determina que, uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias em determinado foro previamente

escolhido, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto. Da mesma forma, o Artigo 2005 do NAFTA, contido no Capítulo 20, que disciplina o mecanismo de solução de controvérsias, dispõe que disputas relativas a matérias que sejam reguladas de forma similar pelo acordo regional e pelo sistema GATT/OMC, poderão ser resolvidas em qualquer um dos foros, a critério da parte demandante. Contudo, uma vez acionado o mecanismo de solução de controvérsias da OMC, a parte demandante não poderá levar posteriormente a disputa para o NAFTA, a não ser que abandone a demanda já iniciada no foro multilateral. Assim, se a disputa já houver sido iniciada no âmbito do NAFTA, a parte demandante não poderá acionar posteriormente o OSC da OMC15. Portanto, as disposições do Artigo 1.2 do Protocolo de Olivos do Mercosul e do Artigo 2005 do NAFTA, citados acima, são exemplos típicos de cláusulas de escolha de foro incluídas em acordos regionais para solucionar questões envolvendo conflitos entre jurisdições paralelas. Mas seriam as cláusulas de escolha de foro suficientes para solucionar essas questões? Em que medida um painel estabelecido no âmbito do OSC da OMC declinaria de sua competência por força de dispositivos contidos em outros acordos existentes de forma independente em relação à OMC?

1.3.2 A jurisdição exclusiva e quase automática da OMC Conforme já mencionado, o Artigo 23 do ESC estabelece jurisdição exclusiva e compulsória ao OSC para disputas envolvendo a violação dos acordos abrangidos pela OMC, de modo que seria improvável que um painel viesse a deixar de apreciar uma controvérsia, ou argumentos levantados pelas partes, por força de uma cláusula de eleição de foro contida em um acordo regional de comércio (tal como aquela prevista no Protocolo de Olivos do Mercosul), uma vez que esses acordos não fazem parte do sistema jurídico da OMC e, portanto,

não constituem direito aplicável no âmbito do OSC. Nesse sentido, Kwak e Marceau entendem que, à luz da quase-automaticidade do mecanismo de solução de controvérsias da OMC, uma vez iniciada uma disputa com base no ESC, é improvável que o painel leve em consideração um pedido da parte demandada para suspender ou cessar um procedimento com base no argumento de que um processo similar, ou relacionado, foi previamente iniciado no âmbito de um acordo regional. Para os autores, utilizando o exemplo do NAFTA, um painel estabelecido nos termos do ESC não examinaria uma alegação de violação do NAFTA, mas sim a alegação de violação de um acordo da OMC que contenha obrigações similares àquelas previstas no âmbito do NAFTA16. Dessa forma, poder-se-ia afirmar que as regras contidas no NAFTA e na OMC, ou no Mercosul e na OMC, regulamentam a mesma matéria em questão (que poderia ser definida como a matéria, mais o tipo de obrigação imposto pelo direito), de modo que as disputas podem ter o mesmo objeto, sendo diferente o direito aplicável. Assim, se um Estado Parte do Mercosul acionar o mecanismo de solução de controvérsias no âmbito do acordo regional e posteriormente iniciar uma nova demanda perante o OSC da OMC, pode-se afirmar que estará violando as normas previstas nesse acordo regional, mais precisamente a cláusula de eleição de foro prevista no Protocolo de Olivos, mas jamais estará violando as normas da OMC, uma vez que o Artigo 23 do ESC estabelece jurisdição exclusiva e quase-automática em favor do OSC para disputas envolvendo violação dos acordos abrangidos. Nesse caso, caberá à parte demandada acionar o mecanismo de solução de controvérsias previsto no Mercosul para alegar que aquele membro está violando a cláusula de eleição de foro prevista no Artigo 1.2 do Protocolo de Olivos. Por outro lado, dificilmente um argumento nesse sentido seria levado em

consideração por um painel estabelecido pelo OSC da OMC, uma vez que o OSC não possui jurisdição para aplicar normas previstas em outros tratados.

1.4 Conflitos de jurisdição entre a OMC e o Mercosul O Mercosul surgiu com a assinatura do Tratado de Assunção em março de 1991. O Anexo III desse tratado previa a criação de um mecanismo provisório de solução de controvérsias, posteriormente substituído pelo Protocolo de Brasília, que deveria vigorar até que um mecanismo de solução de controvérsias definitivo fosse adotado quando o Mercosul atingisse o estágio mercado comum, o que deveria ter ocorrido em dezembro de 1994. Não tendo sido atingida a meta estabelecida pelo Protocolo de Brasília, os Estados Partes do Mercosul assinaram, em 1994, o Protocolo de Ouro Preto, que acabou por reformular a estrutura institucional e o mecanismo de solução de controvérsias do acordo regional. Os Protocolos de Brasília e de Ouro Preto contemplavam um sistema de solução de controvérsias que poderia ser iniciado pela Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), nos termos do Protocolo de Brasília, ou diretamente perante o Grupo Mercado Comum (GMC), conforme estabelecido pelo Anexo do Protocolo de Ouro Preto. Já em fevereiro de 2002 entra em vigor o Protocolo de Olivos, derrogando o Protocolo de Brasília, mas mantendo vigente o Protocolo de Ouro Preto17. Contudo o sistema de solução de controvérsias previsto no Protocolo de Olivos mantém alguns aspectos daquele previsto no Protocolo de Brasília, uma vez que as disputas continuam sendo resolvidas por um Tribunal de Arbitragem ad hoc composto por três árbitros. A grande inovação do Protocolo de Olivos consiste no estabelecimento de um Tribunal Permanente de Apelação, que acabou por incluir um segundo grau de jurisdição nos procedimentos de solução de

controvérsias do Mercosul. Conforme já salientado, o Protocolo de Olivos estabelece uma cláusula de escolha de foro semelhante àquela prevista no Artigo 2005 do NAFTA. Além disso, ele determina que os Estados-Partes devem escolher se desejam resolver a disputa no Mercosul, na OMC ou em outros “esquemas preferenciais de comércio”. Nesse sentido, o Artigo 1.2. do Protocolo de Olivos estabelece que uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias em um determinado foro previamente escolhido, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto. Aparentemente, o texto do Artigo 1.2. do Protocolo de Olivos parece ter sido incluído como tentativa de remediar uma falha presente no mecanismo de solução de controvérsias previsto no Protocolo de Brasília, qual seja, a impossibilidade de impedir situações de conflito de jurisdições. Dois casos levados ao mecanismo de solução de controvérsias previsto no Protocolo de Brasília ilustram bem essa questão, conforme veremos a seguir.

1.4.1 O Caso Argentina – Têxteis Em julho de 1999, a Argentina impôs medida de salvaguarda sobre as importações de tecidos de algodão provenientes do Brasil, China e Paquistão18. O Brasil solicitou o estabelecimento de um procedimento arbitral no âmbito do Mercosul para solucionar o impasse comercial. Após a conclusão do processo, os árbitros foram unânimes ao decidir que as quotas impostas pela Argentina eram incompatíveis com as regras do Mercosul19. Em paralelo, o Brasil solicitou ao Órgão de Supervisão de Têxteis (OST) da OMC que analisasse a legalidade dessas medidas, com base no Acordo sobre Salvaguardas da OMC, tendo o Comitê concluído que as quotas eram incompatíveis com as regras sobre salvaguardas da OMC. Em seguida, como a Argentina insistiu em não remover as medidas, o Brasil

solicitou consultas no âmbito do OSC da OMC para, posteriormente, pedir o estabelecimento de um painel para decidir a disputa20. Contudo, em junho de 2000 as partes acabaram alcançando uma solução mutuamente satisfatória antes mesmo do estabelecimento do painel, tendo a Argentina removido as medidas de salvaguardas. Vale ressaltar que, embora as partes não tenham seguido adiante perante o foro multilateral, esse foi o primeiro caso envolvendo a duplicação de procedimentos de solução de controvérsias entre o Mercosul e a OMC.

1.4.2 O Caso Argentina – Frangos Outro caso também envolvendo o Brasil e a Argentina acabou sendo ainda mais emblemático. Em agosto de 2000, o Brasil solicitou a abertura de negociações diretas com a Argentina, com base no Artigo 2º do Protocolo de Brasília, ainda em vigor na época, para questionar a aplicação de medidas antidumping sobre suas exportações de carne de frango. Tendo restado infrutíferas as negociações, o Brasil solicitou o estabelecimento de um Tribunal Arbitral ad hoc, que acabou pronunciando sua decisão em maio de 2001, de maneira desfavorável ao Brasil21. Não obstante, como bem lembra Rodrigo Luís Pupo, apenas aspectos relativos às preliminares do caso foram analisados pelo Tribunal Arbitral ad hoc, de modo que não houve análise de mérito e, portanto, o Brasil acabou não vendo seus interesses contemplados22. Diante desse cenário, em setembro de 2001 o Brasil levou o caso para a OMC, tendo solicitado a abertura de consultas com a Argentina para questionar, com base no Acordo Antidumping da OMC, a legalidade das medidas antidumping impostas sobre as exportações brasileiras de frangos, o que acabou resultando no estabelecimento de painel para apreciar a questão23. Dessa forma, a Argentina alegou, como preliminar em sua defesa, que o painel deveria abster-se de apreciar as alegações do Brasil, tendo em vista que o caso já

havia sido resolvido anteriormente no âmbito do Mercosul. Ademais, alegou que o Brasil não agiu de boa-fé ao iniciar uma reclamação sobre as medidas antidumping perante um Tribunal Arbitral ad hoc no âmbito do Mercosul e, logo em seguida, tendo perdido a demanda, iniciar uma nova disputa no âmbito do sistema de solução de controvérsias da OMC, relativo às mesmas medidas antidumping. Por fim, para afirmar que o Brasil estaria impedido de trazer essa disputa para a OMC24, invocou o princípio do estoppel, cuja função, conforme abaixo detalhado, é impedir que um Estado tire proveito de suas próprias contradições em detrimento de outro Estado que, confiando de boa-fé em sua conduta, acaba sofrendo prejuízos em conseqüência da mudança de posição daquele Estado. Para sustentar seus argumentos, a Argentina alegou que para ocorrer uma situação de estoppel é preciso demonstrar que há: (i) a exposição de um fato que é claro e não ambíguo e que (ii) seja voluntário, incondicional e autorizado, (iii) ao qual se confie de boa-fé25. A Argentina alega que sofreu um “impacto negativo” devido à mudança de posição do Brasil, que anteriormente jamais teria trazido uma disputa para a OMC com o intuito de questionar medidas já apreciadas por um Tribunal Arbitral no âmbito do Mercosul26. No entanto, o painel da OMC estabelecido para examinar o caso, apreciando essa questão, declarou não haver evidências de que o Brasil tenha feito uma declaração expressa (que seria a exposição de um fato) de que não traria para os procedimentos de solução de controvérsias da OMC a reclamação relativa às medidas antidumping argentinas, previamente levadas à arbitragem no âmbito do Mercosul. Além disso, o painel afirmou que o fato de o Brasil ter optado anteriormente por não invocar seu direito de acionar o mecanismo de solução de controvérsias da OMC após ter iniciado uma disputa no Mercosul, não significa que o país renunciou seus direitos perante a OMC27. Ademais, o painel afirmou que a vaga alegação da Argentina sobre “impacto

negativo” não é suficiente para demonstrar que ela foi induzida a agir conforme a declaração (exposição de um fato) que teria sido feita pelo Brasil, e que agora estaria sofrendo conseqüências negativas relativas à alegada mudança de posição do mesmo28. Portanto, o painel rejeitou os argumentos da Argentina com base nos princípios de boa-fé e estoppel, tendo considerado ao final da disputa que a Argentina, ao impor medidas antidumping sobre as importações de frango do Brasil, violou uma série de dispositivos do Acordo Antidumping da OMC. Logo após a conclusão dessa disputa na OMC, o Protocolo de Olivos entrou em vigor proibindo expressamente a duplicação de procedimentos em foros distintos. No entanto, cabe indagar em que medida o Protocolo de Olivos é suficiente para impedir que uma controvérsia já iniciada no Mercosul seja também iniciada na OMC. Seriam os princípios de boa-fé e de estoppel, ou outros como coisa julgada e lis alibi pendens, aplicáveis nos procedimentos de solução de controvérsias da OMC? Mais uma vez, é certo que ao acionar o OSC da OMC após uma disputa já ter sido iniciada no âmbito do Mercosul, o país em questão estará violando uma norma expressa do Mercosul, qual seja, o Artigo 1.2 do Protocolo de Olivos, mas não estará violando nenhum dispositivo da OMC, tendo em vista a jurisdição exclusiva e quase automática do OSC.

1.5 Possíveis soluções encontradas no direito internacional Cabe então discutir em que medida regras de direito internacional são suficientes para remediar situações de conflitos de jurisdição entre os acordos regionais e a OMC. Vimos que a Argentina invocou o princípio do estoppel, reconhecido em diversos julgados da Corte Internacional de Justiça, para tentar

impedir que o Brasil iniciasse uma disputa perante o OSC da OMC com o objetivo de questionar as medidas antidumping impostas sobre as exportações brasileiras de carne de frango, após não ter tido sucesso na arbitragem ad hoc estabelecida no âmbito do Mercosul. Ainda, cabe indagar em que medida seria possível que uma decisão no âmbito do Mercosul tenha efeitos de res judicata perante a OMC. Em seu trabalho sobre o tema, Gabrielle Marceau analisa se princípios gerais de direito internacional privado sobre conflitos de jurisdição poderiam ser a solução para situações de conflito entre a OMC e os acordos regionais de comércio. De qualquer forma, antes de verificar se princípios gerais de direito seriam suficientes para resolver situações de conflitos de jurisdições, é fundamental analisar em que medida tais princípios poderiam ser invocados perante um painel ou pelo Órgão de Apelação, tendo em vista que o OSC da OMC não é uma corte de jurisdição geral, tal como a Corte Internacional de Justiça, uma vez que sua jurisdição é limitada apenas a disputas oriundas de violações dos acordos abrangidos.

1.5.1 Aplicabilidade de princípios gerais de direito pelo OSC da OMC O sistema de solução de controvérsias da OMC cumpre um papel extremamente importante na regulação do comércio internacional, pois é responsável pela governança das regras multilaterais da organização. Nesse contexto, o Artigo 3.2 do ESC dispõe que “o sistema de solução de controvérsias da OMC é elemento essencial para trazer segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio”. Assim, não é exagero afirmar que o ESC é o acordo multilateral mais importante dentre os acordos abrangidos pela OMC, tendo em vista ser esse acordo o responsável pela preservação dos direitos e obrigações dos países membros da organização multilateral. As regras e procedimentos do ESC estão limitados às controvérsias pleiteadas

conforme as disposições sobre consultas e solução de controvérsias dos acordos abrangidos pela OMC (Anexo 1 do ESC) e às consultas e solução de controvérsias entre membros relativas a seus direitos e obrigações ao amparo do Acordo Constitutivo da OMC, tal como prescreve o Artigo 1.1 do ESC. Nesse contexto, é bom lembrar que o OSC da OMC não é uma corte de jurisdição geral e que, portanto, sua jurisdição é limitada a disputas originárias dos acordos abrangidos, como pode ser observado nos Artigos 7 e 11 do ESC29. Assim, pode-se afirmar que o mecanismo de solução de controvérsias da OMC é limitado às disputas envolvendo membros integrais da OMC e, ainda, que tais membros não podem acordar entre si para investir o painel com a autoridade para examinar matérias externas à OMC30. Dessa forma, cabe discutir uma questão fundamental para o desenvolvimento do estudo que ora se propõe: Até que ponto o OSC, considerando sua jurisdição limitada aos acordos abrangidos, poderia apreciar princípios gerais de direito que não fazem parte do sistema jurídico da OMC? Para responder a essa questão, destaca-se que o Artigo 3.2 do ESC permite a aplicação das normas costumeiras de interpretação do direito internacional público, para esclarecer as disposições dos acordos abrangidos. Mas quais seriam as ditas “normas costumeiras de interpretação do direito internacional público”? No caso EUA – Gasolina, o Órgão de Apelação entendeu que essas normas de interpretação, previstas no texto do Artigo 3.2 do ESC, incluiriam a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, uma vez que esta atingiu o status de norma costumeira ou direito internacional geral31. Ainda, o Órgão de Apelação entendeu que o Acordo Constitutivo da OMC não deve ser interpretado em isolamento clínico em relação ao direito internacional público32. A corroborar esse entendimento, o Órgão de Apelação, no caso EUA – Camarão, fez ampla referência a outras fontes de direito internacional ao interpretar o sentido da expressão “recursos naturais exauríveis”, dentre as quais Declarações

e Convenções internacionais modernas que compreendem os recursos naturais como abrangendo tanto os recursos vivos quanto os não vivos33. Assim, ao considerar que o Acordo Constitutivo da OMC, incluindo seus acordos abrangidos, não deve ser interpretado em isolamento clínico em relação ao direito internacional público, o Órgão de Apelação reconheceu que a OMC não é um sistema fechado (self-contained regime), tendo em vista que nasceu e continua existindo dentro do direito internacional geral. Não obstante, é importante observar que o texto do Artigo 3.2 do ESC permite apenas a aplicação de normas costumeiras de interpretação do direito internacional público, para esclarecer as disposições dos acordos abrangidos, nada mencionando sobre regras substantivas contidas no direito internacional geral, tais como os princípios gerais de direito, que não os de interpretação. Essa seria uma visão mais restrita do Artigo 3.2 do ESC34. Uma visão mais ampla desse dispositivo pode ser observada no caso Coréia – Compras Governamentais, no qual o painel considerou que a relação entre os Acordos da OMC e o direito internacional costumeiro é mais ampla do que as meras referências às regras de interpretação contidas no Artigo 3.2 do ESC. Assim, o painel afirmou que o direito internacional costumeiro se aplica de forma geral às relações econômicas entre países membros da OMC, nos casos em que os acordos da OMC não contenham cláusulas que o excluam do seu campo de aplicação35. De qualquer forma, o Artigo 31.3(c) da Convenção de Viena dispõe que, na interpretação de um tratado, serão levadas em consideração “quaisquer regras pertinentes de direito internacional aplicáveis às relações entre as partes”. Ora, mesmo que se sustente que o texto do Artigo 3.2 não deve ser estendido à regras de direito internacional costumeiro, que não as de interpretação, a própria Convenção de Viena, norma costumeira de interpretação plenamente admitida no sistema da OMC, faz referência, em seu Artigo 31.3(c), a outras regras de direito

internacional que poderiam ser aplicáveis em uma controvérsia como ferramentas úteis na interpretação dos acordos abrangidos36. Portanto, os princípios gerais de direito poderiam ser aplicados no contexto do Artigo 31.3(c) da Convenção de Viena, sendo, assim, potencialmente admissíveis pelo OSC da OMC. A aplicação de normas externas à OMC, contudo, não deve ser indiscriminada. Para Lorand Bartels, a aplicação de regras não previstas no sistema da OMC, incluídos os princípios gerais de direito, é limitada pelas normas de conflito contidas na última parte do Artigo 3.2, posteriormente repetida no Artigo 19.2 do ESC, que determinam que “as decisões do OSC não poderão promover o aumento ou a diminuição dos direitos e obrigações definidos nos acordos abrangidos”37. Assim, as normas externas à OMC somente serão aplicáveis na medida em que não forem conflitantes com as normas previstas nos acordos abrangidos. Não obstante as limitações impostas por essas normas de conflito, em diversos casos levados ao OSC da OMC as partes invocaram diferentes princípios gerais de direito para fundamentar suas alegações. Tais princípios são geralmente invocados pela parte demandada para refutar argumentos levantados pela parte demandante. Analisando a jurisprudência do OSC, percebe-se que painéis e o Órgão de Apelação aplicaram princípios gerais de direito para preencher lacunas contidas nos acordos abrangidos. Citamos como exemplo o caso EUA – Camisas e Blusas38, em que o Órgão de Apelação aplicou o princípio do ônus da prova, afirmando que cabe à parte demandante apresentar evidências e argumentos suficientes para estabelecer uma presunção de que uma medida é inconsistente com as obrigações previstas na OMC, de modo que caberá à parte demandada trazer evidências e argumentos para refutar essa presunção39. O Órgão de Apelação citou ainda a prática de outros tribunais, inclusive da Corte Internacional de Justiça, para justificar a

aplicação desse princípio, mesmo não estando expressamente previsto no texto dos acordos abrangidos40. É importante ressaltar que, nos termos de decisões recentes, os painéis ou o Órgão de Apelação possuem discricionariedade para aplicar qualquer norma externa à OMC ou aceitar práticas que não sejam expressamente proibidas pelo ESC ou pelos acordos abrangidos. No caso CE – Hormônios, por exemplo, o Órgão de Apelação entendeu que não há nenhum dispositivo no ESC que limite a faculdade de um painel de utilizar livremente argumentos levantados por quaisquer das partes, ou desenvolver sua própria argumentação jurídica, para embasar suas conclusões sobre a matéria em questão41. Em um caso mais recente, o Órgão de Apelação entendeu que possui ampla autoridade para adotar normas processuais que não sejam conflitantes com quaisquer normas e procedimentos previstos no ESC ou nos acordos abrangidos. Assim, o Órgão de Apelação afirmou que, desde que sua atuação seja consistente com as disposições do ESC e dos acordos abrangidos, terá autoridade legal para decidir se aceita ou se leva em consideração qualquer informação que entenda ser pertinente e útil em uma apelação42. Assim, conforme comentado, os painéis e o Órgão de Apelação possuiriam discricionariedade para aplicar princípios gerais de direito nos casos submetidos a sua apreciação, desde que a aplicação de tais princípios não seja conflitante com as disposições do ESC e dos acordos abrangidos. Esse entendimento vai ao encontro da interpretação das normas de conflito contidas nos Artigos 3.2 e 19.2 do ESC, no sentido de que as recomendações e decisões do OSC não poderão promover o aumento ou diminuição dos direitos e obrigações previstos nos acordos abrangidos. Feitas essas considerações, cabe agora analisar a aplicabilidade dos princípios gerais de direito do estoppel e da res judicata no que se refere às controvérsias

que envolvem conflito de jurisdições, examinando até que ponto seria possível alegá-los nos procedimentos de solução de controvérsias em curso na OMC.

1.5.2 O princípio do estoppel A doutrina do estoppel tem origem no direito inglês, mais precisamente nos tribunais de equity, tendo se desenvolvido na common law como um instituto pertencente ao law of evidence (direito das provas), uma vez que se trata de um mecanismo de defesa processual que visa, pelo viés de uma exceção processual, impedir a prova de certos fatos43. Pode-se afirmar, conforme a lição de Francisco Jiménez García, que o estoppel impede que uma pessoa afirme ou negue a existência de determinado fato, em virtude de haver antes executado um ato, feito uma afirmação ou formulado uma negativa no sentido oposto. Por meio desse princípio, ninguém pode contradizer o que foi dito ou feito em detrimento de um terceiro que, tendo confiado nas aparências geradas pela conduta da outra parte, contrai uma obrigação ou sofre um prejuízo. O princípio proíbe que uma pessoa negue a verdade sobre um estado de coisas que ela mesma criou por meio de palavras ou condutas em algum momento anterior44. Em decisão proferida em 1976, Lord Denning descreveu o princípio da seguinte forma:

Estoppel (...) is a principle of justice and of equity. It comes to this: when a man, by his words or conduct, has led another to believe in a particular state of affairs, he will not be allowed to go back on it when it would be unjust or inequitable for him to do so45.

Portanto, seria injusto permitir que uma pessoa volte atrás ou se beneficie de sua própria contradição ou inconsistência em detrimento de alguém que houvera

confiado nas aparências geradas por sua conduta e, portanto, o estoppel é reconhecido e aplicado na common law como um princípio de justiça e de eqüidade. O ponto de partida para o desenvolvimento do estoppel, segundo Elizabeth Cooke, está na descrição formulada em 1628 por Sir Edward Coke:

Estoppell, commeth of the French word estoupe, from whence the English word stopped: and it is called an estoppel or conclusion, because a man’ owne act or acceptance stopeth or closeth up his mounth to alleage or plead the truth… [T]here be three kinde of estoppels, viz. by matter of record, by matter in writing, and by matter in paiis46.

Como se pode notar nesse trecho redigido em inglês arcaico, a doutrina do estoppel era conhecida dos tribunais ingleses já no século XVII. Na verdade, a origem da palavra vem do latim “stuppa”, que corresponde à palavra francesa étoupe e à palavra espanhola “estopa”, que é um tipo de tecido grosso. Segundo Francisco Jiménez García, a expressão pode ser identificada com um provérbio popular em castelhano: “no bastan estopas para tapar tantas bocas”, daí a idéia de que o estoppel tem a função de “tapar a boca” (“estoppeth his mouth”) de alguém que negue determinado estado de coisas a que dera causa, fazendo valer em juízo a verdade dos fatos47. Na descrição de Sir Edward Coke, podem-se identificar três tipos distintos de estoppel, quais sejam, estoppel by record, estoppel by deed e estoppel by fact in pais. Com o desenvolvimento da doutrina ao longo dos séculos, surgiram diversos outros tipos distintos de estoppel, tais como o estoppel by representation, o promissory estoppel, estoppel by acquiescence, proprietary estoppel, dentre outros, que foram aplicados de forma distinta e inconsistente pelas cortes inglesas48.

O direito internacional moderno, contudo, acolheu apenas o estoppel by representation49. Nos sistemas da civil law, o princípio equivale à proibição do nemo potest venire contra factum proprium, que implica na máxima “a ninguém é dado contrariar os próprios atos”. O termo “estoppel” acabou sendo acolhido pela jurisprudência internacional, embora seu conceito englobe outras denominações equivalentes no que concerne aos seus efeitos, mesmo que não idênticas quanto a sua natureza: “doutrina dos atos próprios”, “preclusão”, “doutrina da aparência”, “venire contra factum proprium non valet or non licet”, “allegans contraria non audiendus est”, “adversus factus suum quis venire non potest”, dentre outras50. Apesar de não haver consenso em relação à definição e natureza jurídica51 do estoppel no direito internacional, pode-se afirmar, de forma geral, que ele opera para impedir que parte negue perante um tribunal a verdade sobre uma declaração feita anteriormente, na qual a outra parte, confiando de boa-fé nessa declaração, agiu em detrimento próprio ou a parte que fez a declaração assegurou algum benefício ou vantagem para si52. Para o Professor Ian Brownlie, o estoppel é um princípio geral de direito internacional, baseado nos princípios da boa-fé e da consistência nas relações interestatais53. Aliás, a doutrina e jurisprudência internacionais reconhecem o princípio geral da boa-fé como o principal fundamento do estoppel. Ainda que o estoppel tenha profunda ligação com os princípios da boa-fé, da proteção das expectativas legítimas e da consistência e coerência nas relações internacionais, sua efetiva aplicação na jurisprudência internacional, ironicamente, demonstra inúmeras inconsistências, a começar pela ausência de uma definição precisa, clara e uniforme desse princípio. Apesar de já ter sido reconhecido como princípio geral de direito internacional, portanto potencialmente aplicável a disputas entre países membros da OMC, o estoppel ainda não foi efetivamente aplicado por um painel, ou pelo

Órgão de Apelação, com o intuito de derrubar qualquer alegação da parte demandante. Uma razão para esse fato podem ser as dificuldades da parte demandada em provar que a parte demandante estaria impedida (estopped) de fazer determinada alegação contraditória em relação à sua conduta anterior. Outra razão que pode ser apontada é a ausência de uma definição clara do estoppel, tanto na doutrina como na jurisprudência internacionais, o que pode ser observado também na jurisprudência do OSC da OMC. Dessa forma, apesar de ter sido apreciado por diversas vezes no âmbito do OSC, as inconsistências na definição e descrição do estoppel dificultaram sua efetiva aplicação54. Por exemplo, no caso CE – Bananas I, o painel (na época do GATT 1947) declarou que o estoppel somente pode resultar do expresso, ou em casos excepcionais implícito, consentimento das partes reclamantes55. Já nos casos CE – Asbestos, e Guatemala – Cimento II, em contrapartida, os painéis declararam que o estoppel é relevante quando a parte confia razoavelmente (resonable relies) nas garantias da outra parte e, assim, sofre conseqüências negativas resultantes da mudança de posição dessa outra parte56. Ainda, no caso CE – Subsídios ao Açúcar, as Comunidades Européias utilizaram-se do princípio do estoppel para contestar as alegações do Brasil, afirmando que o silêncio do Brasil ao não questionar anteriormente os subsídios à exportação de açúcar do tipo C, que estariam excedendo os compromissos das Comunidades de redução de subsídios agrícolas à exportação, faria com que o país estivesse impedido (estopped) de levar esse argumento para a disputa. As Comunidades Européias fundamentaram suas argumentações nos princípios de boa-fé e de estoppel no contexto do Artigo 3.10 do ESC, que determina que os membros devem participar dos procedimentos de solução de controvérsias de boa-fé. Nesse caso, o Órgão de Apelação concordou com o painel no sentido de que

não está claro se o princípio do estoppel é aplicável no contexto dos procedimentos de solução de controvérsias da OMC57. Considerou que esse princípio geral de direito nunca foi aplicado pelo Órgão de Apelação e que o ESC não limita os direitos dos membros de iniciar uma disputa na OMC. Por fim, afirmou que, mesmo que se admitisse, a título de argumentação, que o princípio do estoppel é aplicável na OMC, sua aplicação seria limitada aos parâmetros estabelecidos nos Artigos 3.7 e 3.10 do ESC58. Assim, o Órgão de Apelação concluiu que, mesmo que o princípio do estoppel fosse aplicável, as circunstâncias do caso concreto evidenciam que as partes demandantes não estão impedidas (estopped) de contestar os subsídios à exportação de açúcar do tipo C59. Essas mesmas dificuldades foram enfrentadas pela Argentina no caso das medidas antidumping sobre os frangos provenientes do Brasil, uma vez que, como afirmamos anteriormente, não conseguiu provar que o Brasil estava em situação de estoppel. É importante observar que dificilmente o princípio do estoppel seria admitido por um painel para impedir que um membro leve alguma demanda ao OSC da OMC, uma vez que, nessa hipótese, o painel poderia acabar por diminuir os direitos dessa parte nos termos dos acordos abrangidos, o que, como já vimos, é proibido pelos Artigos 3.2 e 19.2 do ESC. Ainda, a aplicação do estoppel nesses termos seria contrária ao disposto no Artigo 23.1 do ESC, que estabelece uma jurisdição compulsória e exclusiva ao OSC para disputas envolvendo a violação dos acordos abrangidos pela OMC, de modo que é improvável que um painel deixe de apreciar uma controvérsia ou argumentos levantados pelas partes.

1.5.3 Lis alibi pendens e res judicata Segundo Gabrielle Marceau, o objetivo da regra lis alibi pendens é impedir uma situação em que procedimentos paralelos envolvendo as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir continuem simultaneamente em dois

Estados diferentes (ou em diferentes tribunais de um mesmo Estado). Já o princípio da autoridade da coisa julgada determina que a decisão final de um tribunal que tenha competência para julgar o mérito é conclusiva com relação ao direito das partes e, entre elas, constitui um impedimento absoluto para uma ação subseqüente que envolva as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir60. Ambos são princípios gerais de direito aplicáveis para resolver situações de conflito de jurisdições no direito internacional privado, embora sejam também admissíveis no direito internacional público, tendo sido já aplicados pela Corte Internacional de Justiça61. É difícil, contudo, falar em lis alibi pendens e res judicata entre dois mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos em tratados distintos. Nesses casos, as partes podem ser as mesmas, o objeto também poderá ser diferente, mas a causa de pedir, que constitui os fundamentos jurídicos da disputa, será sempre diferente. No caso do Mercosul, o Protocolo de Brasília, que regulamentava o mecanismo de solução de controvérsias antes do Protocolo de Olivos, determinava que as decisões do Tribunal Arbitral ad hoc constituíam coisa julgada. Nesse sentido, no caso Argentina – Frangos, que o Brasil levou à OMC após não ter tido sucesso no Mercosul, o Paraguai, na qualidade de terceiro interessado, alegou que de acordo com os princípios gerais de direito internacional público, o princípio aplicável àquele caso seria o da res judicata, uma vez que a demanda foi previamente decidida por arbitragem no âmbito do Mercosul. Segundo o Paraguai, o Artigo 21 do Protocolo de Brasília, em vigor na época da disputa, estabelece claramente a natureza obrigatória e inapelável dos laudos arbitrais proferidos pelo Tribunal Arbitral ad hoc, que têm efeitos de res judicata, segundo o próprio texto do Protocolo.

O painel, todavia, não levou em consideração a assertiva do Paraguai, uma vez que, na qualidade de terceiro interessado, não teria o direito de definir qualquer escopo de questões preliminares a serem examinadas no caso. Mais uma vez vale citar o Artigo 23 do ESC para concluir que dificilmente um painel estabelecido no âmbito do OSC da OMC declinaria de sua jurisdição com base nos princípios de res judicata ou lis alibi pendens. Ainda, a aplicação desses princípios, da mesma forma que o estoppel, poderiam resultar na diminuição dos direitos de um membro nos termos dos Artigos 3.2 e 19.1 do ESC62.

1.5.4 Forum conveniens e forum non conveniens Gabrielle Marceau, apoiando-se nas lições de Fawcett, afirma que o princípio do forum conveniens, originário do direito internacional privado, é aplicado por um tribunal para aceitar sua jurisdição sob o fundamento de que tal foro é o mais apropriado para a disputa ou que o foro estrangeiro não é o apropriado. Trata-se de uma regra positiva, ao contrário do forum non conveniens, que é a regra negativa por meio da qual um tribunal possui discricionariedade para declinar de sua jurisdição63. Ambas as regras operam para identificar qual o foro conveniente para aquela determinada disputa. De qualquer forma, a autora pondera que no estado atual das relações internacionais, dificilmente os princípios do forum conveniens e forum non conveniens seriam aplicáveis para solucionar situações de conflitos de jurisdição entre tribunais internacionais no direito internacional público. Assim, citando novamente o Artigo 23 do ESC, a OMC será sempre o “fórum conveniente” para as disputas envolvendo as matérias tratadas pelos acordos abrangidos64.

1.5.5 Abuso de processo e abuso de direito Ao iniciar um procedimento perante um segundo foro, o Estado em questão pode estar abusando do processo ou abusando de seus direitos processuais, de

modo que um tribunal poderá declinar de sua jurisdição se considerar que os procedimentos foram iniciados para prejudicar a parte demandada, ou se considerar que o processo é frívolo ou sem base jurídica. Nesse caso, não é a multiplicidade dos procedimentos que é condenável, mas sim sua inerente natureza vexatória65. O Artigo 3.7 do ESC parece ir ao encontro desse entendimento ao dispor expressamente que os membros devem, antes de apresentar uma demanda, avaliar se a atuação com base nos procedimentos é frívola ou sem utilidade. Ainda, o Artigo 3.10 impõe que os membros devem participar dos procedimentos de boa-fé. Não obstante o fato de que os dispositivos do ESC visem a coibir uma atitude abusiva nos procedimentos de solução de controvérsias por parte dos membros da OMC, esse tipo de argumento dificilmente seria aceito por um tribunal internacional no direito internacional público, principalmente pelo OSC, uma vez que os Estados estão geralmente vinculados, ao mesmo tempo, por tribunais previstos em diferentes tratados, com jurisdições completamente distintas, de modo que não seria abusivo acionar ambos os foros ao mesmo tempo ou em seqüência.

1.6 Considerações finais As situações de conflito de jurisdições entre a OMC e os acordos regionais de comércio são uma realidade cada vez mais comum, na medida em que tais acordos proliferam sem controle, e a imensa maioria dos membros da OMC são também membros de pelo menos um acordo regional. Apesar de sua relevância, o tema não tem recebido a devida atenção no âmbito da OMC. As cláusulas de eleição de foro estão longe de ser a solução para esse tipo de problema, pois o Artigo 23 do ESC, que estabelece uma jurisdição exclusiva e

quase-automática ao OSC para casos envolvendo as regras contidas nos acordos abrangidos pela OMC, impede, pelo menos em tese, que um painel venha a declinar de sua jurisdição em favor de um foro em que a controvérsia já houvera sido iniciada. Por esse mesmo motivo, dificilmente a invocação de princípios gerais de direito nos procedimentos de solução de controvérsias da OMC seriam suficientes para resolver situações de conflito de jurisdições. Isso não significa, contudo, que o painel deveria desconsiderar totalmente uma disputa entre as mesmas partes, referente ao mesmo objeto, que foi ou que está sendo discutida no âmbito regional. Uma maior coordenação entre os painéis estabelecidos nos diferentes foros poderia, no mínimo, reduzir as chances de que estes venham a proferir decisões diferentes ou até mesmo conflitantes, embora essa possibilidade seja remota no curto prazo.

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1 JACKSON, John H.; DAVEY, Willian; J. SYKES JR., Alan O. International economic relations. West Group, 2002. 2 VAN DEN BOSSCHE, Peter. The law and policy of the World Trade Organization. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. 3 Segundo Jô-Ann Crawford e Roberto V. Fiorentino, “Regional Trade Agreements (RTAs) are a major and perhaps irreversible feature of today’s multilateral trading system (MTS). The number o preferential agreements as well as the world share of preferential trade has been steadily increasing over the last ten years” (The changing landscape of regional trade agreements, Discussion Paper, n. 8, World Trade Organization. Disponível em: , p. 1.) 4 Ver LIMA, M. L. L. M. P. et al. Acordos regionais de comércio. In: O Brasil e os grandes temas do

comércio internacional. THORSTENSEN, Vera; JANK, Marcos (coords.). São Paulo: Aduaneiras, 2004. 5 Ver GATS, Artigo V, alínea “a”. 6 A Cláusula de Habilitação foi criada pela Decisão das partes contratantes do GATT, em 28 de novembro de 1979, sobre Tratamento Diferenciado e Mais Favorável, Reciprocidade e Maior Participação de Países em Desenvolvimento. Ela é hoje parte integrante do GATT 1994. 7 Kwak, Kyung; Marceau, Gabrielle. Overlaps and conflicts of jurisdiction between the WTO and RTAs (Executive Summary). In: Conference on regional trade agreements. World Trade Organization, 26 April 2002, p. 1. Disponível em: . 8 Cristina L. Davis coloca algumas razões de cunho político para a escolha entre diferentes foros: “For governments facing demands from strong industries for relief from a trade barrier, the public nature of filing a legal complaint visibly demonstrates to domestic audience that the government is engaging in aggressive export promotion. On the side demanding liberalization, interest group preferences over choice of for a reflect an underlying concern to get the best outcome for their specific problems for the lowest transaction costs. (…) Some industries may be more reluctant to take their problem to the WTO. Dynamic industries with rapid product turnover may find WTO negotiations or adjudication too slow to be worth investing resources. Industries with a regional comparative advantage but not a global advantage favor regional agreements that allow them to exclude third parties. Similarly, within the choice set of adjudication for a, illiberal industries fearful of setting a global precedent will favor regional over WTO adjudication” (Memo prepared for the Princeton Conference on Nested and Overlapping Institutions, p. 5 e 6). 9 Para uma visão mais jurídica sobre a escolha de foro, vide Grantz, David A. Dispute settlement under the NAFTA and the WTO: choice of forum opportunities and risks for the NAFTA parties. In: American University International Law Review, v. 14, p. 1025, 1998-1999. 10 Segundo Rodrigo Luis Pupo, de acordo com relatório do Comitê sobre Acordos Regionais, “a grande maioria dos membros da OMC faz parte de pelo menos um acordo regional” (Regionalismo e multilateralismo. In: CASELLA, Paulo Borba; LIQUIDATO, Vera Lúcia Viegas (coord.). Direito da integração, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 158. 11 Cf. MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of norms and conflicts of jurisdiction: the relationship between the WTO agreement and MEAs and other treaties. Journal of World Trade, v. 35 n. 6, p. 1108. 12 Para Jay Smith, “(...) even when the WTO and PTAs apply identical substantive rules to the same trade policies, the procedures for enforcing those rules often vary. Disputants that are party to a free trade agreement may have the option of pursuing their case either in the WTO or under the PTA”. 13 Cf. MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of normes..., Journal of World Trade, cit., p. 1108. 14 MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of normes..., Journal of World Trade, cit., p. 1115. 15 Cumpre ressaltar que o Artigo 2005 estabelece que o NAFTA possui jurisdição exclusiva para disputas envolvendo meio ambiente, medidas sanitárias e fitossanitárias, e medidas relacionadas a padrões técnicos, de modo que os membros do NAFTA não poderão levar disputas relativas a esses temas ao foro multilateral. 16 KWAK e MARCEAU. Overlaps..., in Conference, cit., p. 2. 17 Artigo 55, § 1º, do Protocolo de Olivos: “O presente Protocolo derroga, a partir de sua entrada em vigor, o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, adotado em 17 de dezembro de 1991 e o Regulamento do Protocolo de Brasília, aprovado pela Decisão CMC 17/98”.

18 Resolução n. 861/99 do Ministério de Economia e Obras e Serviços Públicos da Argentina. 19 Laudo do Tribunal Arbitral para decidir a controvérsia entre a República Federativa do Brasil (Parte Reclamante) e a República Argentina (Parte Reclamada), identificada como controvérsia sobre “Aplicação de medidas de salvaguarda sobre produtos têxteis (Res. n. 861/99) do Ministério de Economia e Obras e Serviços Públicos”. 20 Argentina – Transitional Safeguard Measures on Certain Imports of Woven Fabrics of Cotton and Cotton Mixtures Originating in Brazil, Request for the Establishment of a Panel by Brazil – WT/DS190/1. 21 Cf. Laudo do Tribunal ad hoc do Mercosul constituído para decidir sobre a reclamação feita pela República Federativa do Brasil à República Argentina sobre a aplicação de medidas antidumping contra exportação de frangos inteiros provenientes do Brasil (RE 547/2000), do Ministério da Economia da República Argentina. Disponível em: . 22 PUPO, Rodrigo Luís. Regionalismo e multilateralismo, in Direito da integração, cit., p. 172. 23 Argentina – Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil – WT/DS241/R. 24 WT/DS241/R, par. 7.19. 25 WT/DS241/R, par. 7.20. 26 WT/DS241/R, par. 7.37. 27 WT/DS241/R, par. 7.38. 28 WT/DS241/R, par. 7.39. 29 Artigo 7: “1. Os termos de referência dos grupos especiais serão os seguintes, a menos que as partes envolvidas na controvérsia acordem diferentemente dentro de 20 dias a partir da data de estabelecimento do Grupo Especial: ‘Examinar, à luz das disposições pertinentes no (indicar o(s) acordo(s) abrangido(s) citado(s) pelas partes em controvérsia), a questão submetida ao OSC por (nome da parte) no documento ... e estabelecer conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir decisões previstas naquele(s) acordo(s)’. 2. Os grupos especiais deverão considerar as disposições relevantes de todo acordo ou acordos abrangidos invocados pelas partes em controvérsia”. (g. n.) Artigo 11: “A função de um Grupo Especial é auxiliar o OSC a desempenhar as obrigações que lhe são atribuídas por este Entendimento e pelos acordos abrangidos. Conseqüentemente, um Grupo Especial deverá fazer uma avaliação objetiva do assunto que lhe seja submetido, incluindo uma avaliação objetiva dos fatos, da aplicabilidade e concordância com os acordos abrangidos pertinentes, e formular conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir decisões previstas nos acordos abrangidos”. (g. n.) 30 Cf. MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence in international law: praises for the prohibition against clinical isolation in WTO dispute settlement. Journal of World Trade, v. 33, n. 5, p. 87 e 110. 31 Cf. United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, Appellate Body Report – WT/DS2/AB/R, p. 17. 32 “(...) the General Agreement is not to be read in clinical isolation from public international law”. United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, Appellate Body Report – WT/DS2/AB/R, p. 17. 33 Dentre essas fontes, citem-se a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, a Convenção da Biodiversidade, a Resolução sobre Assistência aos Países em Desenvolvimento, adotada conjuntamente com a Convenção sobre Conservação das Espécies Migratórias e Animais Selvagens, e a

Convenção sobre Comércio Internacional das Espécies Ameaçadas da Fauna e Flora Selvagens. 34 Joel Trachtman é favorável a uma interpretação mais restrita do Artigo 3.2: “the reference in Article 3.2 only to customary rules of interpretation must be understood in light of a Standard rule of interpretation: expressio unius. The reference to one of a group, by implication, excludes other members of the group. Thus, while it might well be argued that the customary rules of interpretation would apply without express invocation, this would not change the fact that the drafters demonstrated an intent to exclude other international law by virtue of their decision not to mention it” (Jurisdiction in WTO dispute settlement. In: Key issues in WTO dispute settlement: the first ten years. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 138). 35 “We take note that Article 3.2 of the DSU requires that we seek within the context of a particular dispute to clarify the existing provisions of the WTO agreements in accordance with customary rules of interpretation of public international law. However, the relationship of the WTO Agreements to customary international law is broader than this. Customary international law applies generally to the economic relations between the WTO Members. Such international law applies to the extent that the WTO treaty agreements do not ‘contract out’ from it. To put it another way, to the extent there is no conflict or inconsistency, or an expression in a covered WTO agreement that implies differently, we are of the view that the customary rules of international law apply to the WTO treaties and to the process of treaty formation under the WTO” (Relatório do Painel: Korea – Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163//R, par. 7.96). 36 Nas palavras de Gabrielle Marceau, “it can be argued that when interpreting WTO provisions, Panels and the Appellate Body are obliged to ‘take into account’ a broad range of relevant rules of international law, including treaties, customary rules and general principles of international law, in fact, all sources of international law obligations as defined by Article 38 of the Statute of the ICJ” (A call for coherence in international law…, Journal of World Trade, cit., p. 123). 37 BARTELS, Lorand. Applicable law in the WTO dispute settlement proceedings. Jornal of World Trade, v. 35, n. 3, p. 508. 38 United States – Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India. 39 “Concerning India’s comment about burden of proof, it was for India to submit a prima facie case of violation of the ATC, namely, that the restriction imposed by the United States did not respect the provisions of Articles 2.4 and 6 of the ATC. It was then for the United States to convince the Panel that, at the time of its determination, it had respected the requirements of Article 6 of the ATC” (United States – Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, Appellate Body Report – WT/DS33/AB/R, p. 13, citando o relatório do painel). 40 “(…) In addressing this issue, we find it difficult, indeed, to see how any system of judicial settlement could work if it incorporated the proposition that the mere assertion of a claim might amount to proof. It is, thus, hardly surprising that various international tribunals, including the International Court of Justice, have generally and consistently accepted and applied the rule that the party who asserts a fact, whether the claimant or the respondent, is responsible for providing proof thereof. Also, it is a generally accepted canon of evidence in civil law, common law and, in fact, most jurisdictions, that the burden of proof rests upon the party, whether complaining or defending, who asserts the affirmative of a particular claim or defence. If that party adduces evidence sufficient to raise a presumption that what is claimed is true, the burden then shifts

to the other party, who will fail unless it adduces sufficient evidence to rebut the presumption” (United States – Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, Relatório do Órgão de Apelação – WT/DS33/AB/R, 1997, p. 13-14). 41 “Panels are inhibited from addressing legal claims falling outside their terms of reference. However, nothing in the DSU limits the faculty of a panel freely to use arguments submitted by any of the parties – or to develop its own legal reasoning – to support its own findings and conclusions on the matter under its consideration” (EC – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Appellate Body Report – WT/DS26/AB/R, WT/DS48/R, 1997, par. 156). 42 “(…) the Appellate Body has broad authority to adopt procedural rules which do not conflict with any rules and procedures in the DSU or the covered agreements. Therefore, we are of the opinion that as long as we act consistently with the provisions of the DSU and the covered agreements, we have the legal authority to decide whether or not to accept and consider any information that we believe is pertinent and useful in an appeal” (United States – Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom, WT/DS138/AB/R, 2000, par. 40). 43 Segundo Antoine Martin, “des différentes enunciations de la règle dans la jurisprudence anglaise, il resort que l’estoppel by representation opera dans le droit des preuves (law of evidence) en tant que moyen de défense visant, par le biais d’une exception de procédure, à empêcher la preuve de certains faits (…)” (L’estoppel en droit international public: précedé d’un aperçu de la théorie de l’estoppel en droit anglais. Paris: A. Pedone, 1979, p. 16). 44 Cf. GARCÍA, Francisco Jiménez. Los comportamientos recíprocos en derecho internacional: a propósito de la aquiescencia, el estoppel y la confianza legítima. Madrid: Dilex, S.L., 2002, p. 48. 45 Denning MR in Moorgate Mercantile Co. Ltd. v. Twitchings (1976) 1 QB 225, CA, at p. 241, apud COOKE, Elizabeth, The modern law of estoppel. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 2. 46 Cf. COOKE, Elizabeth. The modern law, cit., p. 6. 47 Cf. GARCÍA, Francisco Jiménez. Los comportamientos, cit., p. 49. 48 Em decisão proferida em 1980, Lord Denning compara a evolução da doutrina do estoppel à construção de uma grande casa com diversos quartos. A casa seria o estoppel, e os quartos, os seus diversos tipos: “(…) there has been built up over the centuries in our law a big house with many rooms. It is the house called Estoppel (…) By our time we have so many rooms that we are apt to get confused between them. Estoppel per rem judicatam, issue estoppel, estoppel by deed, estoppel by representation, estoppel by conduct, estoppel by acquiescence, estoppel by election or waiver, estoppel by negligence, promissory estoppel, proprietary estoppel, and goodness knows what else. These several rooms have this much in common: they are all under one roof. Someone is stopped from saying something or other, or doing something or other, or contesting something or other. But each room is used differently from the others. If you go to one room, you will find a notice saying: ‘Estoppel is only a rule of evidence.’ If you go into another room you will find a different notice, ‘Estoppel can give rise to a cause of action.’ Each room has its own separate notices. It is a mistake to suppose that what you find in one room, you will also find in the others”. 49 Cf. MULLER, Jörg Paul; COTTIER, Thomas: “Estoppel, as a general term of international law, is closest to equitable estoppel or estoppel by representation, as defined in domestic law” (Encyclopedia of Public International Law, v. 7, Published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, under the discretion of Rudolf Bernhardt: North-Holland, Amsterdam,

New York, Oxford, p. 79). Francisco Jiménez García descreve o estoppel by representation da seguinte forma: “Se trata de un subtipo del estoppel in pais y, sin duda alguna, la forma más importante y característica que el estoppel reviste en el moderno Derecho inglés y la que presenta más connotaciones e identidades con el estoppel del Derecho internacional público. Cuando una persona, con sus palabras o a través de su conducta, produce en otra la creencia de la existencia de un determinado estado de cosas (una representación de la realidad) y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica (en la confianza de tal representación), el primero no puede alegar frente al segundo que en realidad no existía tal estado de cosas” (Los comportamientos, cit., p. 51). 50 Cf. GARCÍA, Francisco Jiménez. Los comportamientos, cit., p. 243. 51 A doutrina internacional aponta o estoppel ora como um princípio geral de direito, com fundamento no Artigo 38.1(c) do Estatuto da CIJ, ora como uma norma de direito processual ou material. 52 Cf. BOWETT, D.W., “the rule of estoppel, whether treated as a rule of evidence or as a rule of substantive law, operates so as to preclude a party from denying before a tribunal the truth of a statement of fact made previously by that party to another, whereby that other has acted to his detriment or the party making the statement has secured some benefit” (Estoppel before international tribunals and its relation to acquiescence. In: The British Yearbook of International Law (BYIL), 1957, Thirty Third Year of Issue, Oxford University Press, p. 176. Cf. também a decisão da CIJ no caso Temple of Preah Vihear: “(...) estoppel operates to prevent a state contesting before a court a situation contrary to a clear and unequivocal representation previously made by it to another state, either expressly or impliedly, on which representation the other state was, in the circumstances, entitled to rely and in fact did rely, and as a result that the other state has been prejudiced or the state making it has secured some benefit or advantage for itself” (ICJ Reports, 1962, p. 6 at 143-144). 53 “A considerable weight of authority supports the view that estoppel is a general principle of international law, resting on principles of good faith and consistency” (BROWNLIE, Ian. Principles of international public law. Oxford: Oxford University Press, 200, p. 646). 54 Conforme salienta Julien Cazala: “Les affaires dans lesquelles le principe a été invoqué sont nombreuses. Il reste néanmoins difficile de dégager une pratique uniforme de différends dans lesquelles n’apparaît pas une conception unique de l’estoppel. Les membres des structures de règlement des différends de l’OMC sont confrontés à des questions multiples en relation avec une situation d’estoppel (invoquée ou réele). Or, ni les prétentions des Membres, ni les résponses (parfois) apportées par les Groupés spéciaux ou par l’Organe d’appel ne permettent de dégager une définition claire de l’estoppel, qui, le plus souvent est confondu avec d’autres notions juridiques” (L’invocation de l’estoppel dans le cadre de la procedure de règlement des differends de l’Organisation Mondiale du Commerce. Revue Générale de Droit International Public, t. 107, p. 888, 2003). 55 “Estoppel can only result from the Express, or in exceptional cases implied, consent of the complaining parties”. EEC – Member States’ Import Regimes for Bananas (EEC – Bananas I), Panel Report – DS32/R, 1993. 56 Cf. Relatórios dos painéis nos casos European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products (“EC – Asbestos”), WT/DS135/R, modificado pelo Relatório do Órgão de Apelação, WT/DS135/AB/R, par. 8.60, e Guatemala – Definitive Anti-Dumping Measures on Gray Portland Cement from Mexico, WT/DS156/R, pars. 8.23-8.24.

57 “We agree with the Panel that it is far from clear that the estoppel principle applies in the context of WTO dispute settlement. Indeed, on appeal, the participants and third participants have advanced highly divergent views on the concept itself and its applicability to WTO dispute settlement” (European Communities – Export Subsidies on Sugar, Appellate Body Report – WT/DS265, 266, 283/AB/R, 2005, par. 310). 58 “The principle of estoppel has never been applied by the Appellate Body. Moreover, the notion of estoppel, as advanced by the European Communities, would appear to inhibit the ability of WTO Members to initiate a WTO dispute settlement proceeding. We see little in the DSU that explicitly limits the rights of WTO Members to bring an action; WTO Members must exercise their judgment as to whether action under these procedures would be fruitful, by virtue of Article 3.7 of the DSU, and they must engage in dispute settlement procedures in good faith, by virtue of Article 3.10 of the DSU. This latter obligation covers, in our view, the entire spectrum of dispute settlement, from the point of initiation of a case through implementation. Thus, even assuming arguendo that the principle of estoppel could apply in the WTO, its application would fall within these narrow parameters set out in the DSU” (WT/DS265, 266, 283/AB/R, 2005, par. 312). 59 “Even assuming, for the sake of argument, that the principle of estoppel has the meaning that the European Communities ascribes to it, and that such a principle applies in WTO dispute settlement, we are not persuaded, in the circumstances of this case, that the Complaining Parties would be estopped from bringing claims against C sugar” (WT/DS265, 266, 283/AB/R, 2005, par. 313). 60 MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence..., Journal of World Trade, cit., p. 1112. 61 Por exemplo, a res judicata foi analisada no caso Société Commerciale de Belgique, julgado em 1939 pela Corte Permanente de Justiça Internacional, precursora da atual Corte Internacional de Justiça: “Recognition of an award as res judicata means that nothing else than recognition of the fact that the terms of that award are definitive and obligatory”. Para Bin Cheng, “(…) res judicata is definitive. Once a case has been decided by a valid and final judgment, the same issue may not be disputed again between the same parties, so long as that judgment stands” (General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals, p. 337). 62 É bom lembrar que uma alegação de res judicata já foi apreciada pelo painel estabelecido no caso Índia – Autos, em que a Índia afirmou que a controvérsia levada pelos EUA já houvera sido decidida pelo OSC no caso Índia – Restrições Quantitativas, que tratou das inconsistências do sistema indiano de licenciamento de importações, em relação ao disposto no Artigo XI do GATT, de modo que o princípio da res judicata impediria os EUA de trazerem uma nova controvérsia para rediscutir o assunto. Contudo, esse caso discutiu a aplicabilidade da res judicata envolvendo dois casos decididos no âmbito da própria OMC, não envolvendo outros foros distintos (Cf. India – Measures Affecting the Automotive Sector, Panel Report – WT/DS146, 175/R, 2001, par. 7.57-7.102). 63 MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence…, Journal of World Trade, cit., p. 1112. 64 MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence…, Journal of World Trade, cit. 65 MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence…, Journal of World Trade, cit., p. 1113-1114.

PARTE VIII

1 A IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES DO OSC E A POSSIBILIDADE DE RETALIAÇÃO CRUZADA Antônio Garbelini Júnior

Graduado e pós-graduado em Administração de Empresas pela Fundação Getulio Vargas; especialista em Contratos Internacionais pela San Diego University, EUA; advogado sócio de Siqueira Castro.

1.1 Introdução Elaboradas e levadas ao conhecimento das partes interessadas as recomendações do painel e/ou do Órgão de Apelação, passa-se à fase, provavelmente, mais importante de um contencioso no âmbito da OMC: a da implementação. Não parece ousado considerar a fase da implementação a mais importante, já que o objetivo de um contencioso na OMC não é penalizar o membro violador de compromissos assumidos perante o organismo internacional e os demais membros, mas sim garantir que as medidas acordadas pelos negociadores na Rodada Uruguai do GATT sejam preservadas de modo a permitir o contínuo incremento da liberalização comercial entre seus membros. Nesse sentido, é na fase de implementação que o membro considerado em violação de algum compromisso assumido é impelido a retomar o cumprimento daquele

compromisso por meio da retirada da medida considerada em não conformidade com seus compromissos e/ou por meio da implementação de outra medida que permita a atuação daquele membro em conformidade com os compromissos originalmente assumidos. Diante disso, o objetivo do presente Capítulo é discutir os problemas envolvendo (i) a implementação das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias – OSC, (ii) a questão relativa à seqüência dos procedimentos a serem adotados para verificar-se o cumprimento das decisões proferidas pelo Órgão de Solução de Controvérsias (artigo 21.5) e o pedido de autorização àquele órgão para a aplicação de sanções (artigo 22), conhecida como a questão do sequencing, e (iii) a aplicação de sanções nos casos de não-cumprimento de tais decisões, a chamada retaliação. Cumpre consignar, de início, que o Entendimento sobre Solução de Controvérsias – ESC1 inovou ao autorizar a rejeição do relatório de um Painel ou do Órgão de Apelação somente com o consenso de seus membros (invertendo a regra do GATT 1947, que previa que para a adoção, deveria haver a aprovação unânime pelas Partes Contratantes), com isso impedindo que apenas um membro, descontente com o resultado obtido, pudesse obstar a adoção da decisão pelos demais membros da organização. Igualmente, inovou ao permitir que os Membros escolham a forma de implementar as sugestões do painel ou do Órgão de Apelação, possibilitando, inclusive, que o membro sugira o prazo que entende razoável para implementar sua decisão2. Entretanto, apesar de o ESC ter mecanismos que dão maior eficácia à implementação das decisões do OSC, ele não apresenta mecanismos que garantam o integral cumprimento da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias, o que faz, por muitas vezes, que suas decisões não sejam devidamente respeitadas.

1.2 Painel de implementação O primeiro problema que se apresenta, quando da implementação das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias, é a divergência acerca da existência ou da compatibilidade entre os acordos abrangidos e as medidas adotadas pelo membro para cumprir as determinações do OSC. Ou seja, o membro demandado deixa de implementar a decisão ou o faz de forma que o membro demandante entenda que tal implementação ocorreu de maneira inadequada. Nesse sentido, tal divergência deverá ser solucionada por meio do procedimento regulado pelo artigo 21.5 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, conhecido como painel de Implementação (Implementation Panel). O Painel de Implementação deve ser composto, preferencialmente, pelos mesmos Painelistas do painel original, o qual irá decidir acerca da compatibilidade das medidas adotadas pelo Membro demandado com os acordos abrangidos3. Caso o painel de Implementação constate a compatibilidade entre a medida adotada e a decisão do OSC, a questão será considerada encerrada. Entretanto, caso o entendimento do Painel se dê em sentido contrário, o membro demandante poderá requerer junto ao Órgão de Solução de Controvérsias a aplicação de sanções contra o membro demandado, como forma de compeli-lo a adotar medidas que efetivamente cessem a violação dos acordos abrangidos. Algumas questões estão presentes no que se refere às etapas que envolvem o procedimento previsto no artigo 21.5 e que não estão devidamente esclarecidas no ESC. A primeira delas refere-se à necessidade de realização de consultas antes do início do Painel de Implementação. Como a fase de consultas é obrigatória no procedimento de solução de controvérsias da OMC, em respeito ao princípio de

que uma solução mutuamente acordada é preferível a uma demanda, muitos membros entendem ser também necessária a realização de consultas também nessa fase. Outros membros, diferentemente, entendem que a realização de consultas somente atrasaria ainda mais a implementação da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias. Outra questão refere-se à possibilidade de realização de mais de um Painel de Implementação no mesmo procedimento de solução de controvérsias. Ou seja, indaga-se se o membro demandante poderia questionar, repetidamente, as implementações feitas pelo Membro demandante em suposto cumprimento às recomendações feitas pelo Painel de Implementação. Muito embora tal previsão não seja clara no ESC, os Membros da OMC têm aceito tal possibilidade, sendo que, nos casos que envolvem a questão de subsídios relativos à exportação de aviões concedidos pelo Brasil e Canadá4, tais membros da OMC recorreram por mais de uma vez ao painel previsto no artigo 21.5. Finalmente, quanto à possibilidade de apelar do resultado do Painel de Implementação, outra lacuna existente no ESC, muito embora tal possibilidade não tenha sido ainda questionada, cabe mencionar a existência de acordos feitos em alguns procedimentos de solução de controvérsias pelos quais os membros envolvidos estipularam, consensualmente, a possibilidade de apelar ao Órgão de Apelação do resultado do Painel de Implementação.

1.3 Sequencing Outra questão que merece a atenção por suscitar interpretações diversas é aquela conhecida como sequencing, que envolve a ordem, ou seqüência, em que os procedimentos previstos nos artigos 21.5 e 22 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias devem ser adotados5. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, existindo divergência

acerca da implementação das determinações do Órgão de Solução de Controvérsias, o membro prejudicado deve requerer a abertura do Painel de Implementação, previsto no artigo 21.5 do Entendimento. O artigo 22.2 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, por sua vez, dispõe que, ocorrendo inobservância, pelo membro demandado, das determinações do Órgão de Solução de Controvérsias, dentro do período razoável de tempo estimado para sua implementação, e inexistindo a estipulação de compensação pelas partes em controvérsia, dentro de vinte dias do término do período razoável de tempo, o membro prejudicado poderá requerer a suspensão de concessões ou de outras obrigações6 em relação ao membro demandado. Já o artigo 22.6 estabelece, na hipótese de ocorrência da situação prevista no artigo 22.2, que o Membro demandante deverá requerer, dentro de trinta dias a contar do término do razoável período de tempo para implementação, a suspensão de concessões ou de outras obrigações7. Não existe, entretanto, uma regra regulando a seqüência a ser observada entre os procedimentos acima mencionados, (i) se primeiro deve ser pleiteada a realização do painel estipulado no artigo 21.5, que irá verificar se a medida implementada está correta e, somente após, em caso negativo, requerer a suspensão de concessões, ou (ii) se os dois procedimentos deverão ser requeridos simultaneamente, já que o pedido de suspensão é limitado, pelo artigo 22.6, ao período de trinta dias a contar do fim do período de tempo razoável para a implementação da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias. O Órgão de Apelação chegou a abordar a questão do sequencing no caso United States – Import Measures on certain products from the European Communities – WT/DS165/AB/R, no qual se chegou a afirmar que os “termos dos Artigos 21.5 e 22 não são um ‘modelo de clareza’, mas que não era tarefa do Órgão de Apelação aditar o Entendimento sobre Solução de Controvérsias ou adotar interpretações sobre a questão, tarefa essa cabível somente ao membros

da OMC8. Em decorrência, por falta de uma alteração no Entendimento sobre Solução de Controvérsias, ou da adoção de interpretação que ponha término na questão, os membros têm enfrentado o problema do sequencing através de entendimentos bilaterais, celebrados geralmente de duas formas distintas. A primeira delas é a solicitação simultânea, tanto do Painel de Implementação, previsto no artigo 21.5, quanto da autorização para suspensão de concessões, prevista no artigo 22. Feito isso o procedimento de retaliação é suspenso até a conclusão do Painel de Implementação, sendo que, uma vez apurada a nãoimplementação da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias, o membro demandante daria prosseguimento ao pedido de suspensão de concessões9. Na segunda situação, as partes convencionam que será requerido inicialmente o procedimento previsto no artigo 21.5 (Painel de Implementação), e somente na hipótese de ser constatado o não-cumprimento da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias é que será requerida a autorização para a suspensão de concessões. Entretanto, como o prazo previsto no Entendimento sobre Solução de Controvérsias é apenas de trinta dias, as partes têm estabelecido, também, que o membro demandado não poderá bloquear os procedimentos previstos no artigo 22 sob a alegação de não ter sido o mesmo requerido dentro do prazo mencionado10. Visando regular de forma definitiva a questão, algumas propostas foram feitas ao longo dos anos por membros da OMC. Nesse sentido, a Austrália11 sugeriu que o OSC estabelecesse um entendimento sobre a questão, de maneira que fosse adotado um dos métodos acima mencionados, a ser aplicado em todos os casos, a menos que as partes envolvidas decidissem de outra forma. Outra proposta, apresentada por vários países, entre eles o Brasil, visa a alteração do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, para prever a inclusão do artigo 22.2 bis, no qual é prevista a necessidade de ser determinada a

inobservância da decisão, através do procedimento estabelecido no artigo 21.5 (Painel de Implementação) para, somente após, ser autorizada a suspensão de concessões12. A mencionada proposta exclui a necessidade de realização de consultas antes da realização do Painel de Implementação, questão essa que poderia atrasar a realização do mencionado painel, bem como prevê a impossibilidade de ser concedido período de prazo adicional para o membro demandado implementar a decisão. Dessa forma, a questão parece estar ainda longe de ser resolvida, muito embora os membros reconheçam a necessidade de solucionar o problema causado pela redação dada pelo Entendimento sobre Solução de Controvérsias aos artigos 21.5 e 22, feita sem qualquer forma de relacionamento entre os mesmos, como se fossem disposições independentes, quando, na realidade, estão intimamente ligados.

1.4 Suspensão de obrigações e concessões (retaliação) A questão mais polêmica acerca do procedimento de solução de controvérsias da OMC é, provavelmente, aquela relativa à aplicação de sanções para forçar o cumprimento das determinações do Órgão de Solução de Controvérsias. O ESC, em seu artigo 22.113, preconiza, para o caso de não-implementação das recomendações e decisões do Órgão de Solução de Controvérsias dentro do prazo razoável estimado para tanto, a possibilidade de o membro demandado oferecer compensações ou, no caso de isso não ocorrer ou não ser aceito, a faculdade de imposição de suspensão de concessões ou outras obrigações, por parte do membro demandante, equivalente ao denominado nível de anulação ou prejuízo aos benefícios conferidos pelos acordos abrangidos, sofridos pelo membro demandante14.

Tal possibilidade, também conhecida como imposição de retaliações (muito embora tal termo não seja utilizado pelo ESC), vem dividindo, há tempos, os membros da OMC, já que o mecanismo de solução de controvérsias, pela própria característica da OMC, não estabelece medidas coercitivas para obrigar o cumprimento das determinações do OSC. Nesse sentido, cabe mencionar que, atualmente, várias decisões do Órgão de Solução de Controvérsias não foram ainda implementadas, muito embora o prazo razoável para a adequação da medida considerada incompatível com os acordos abrangidos tenha expirado há tempos. Outras decisões somente foram implementadas muito após o término do prazo razoável para sua implementação. Muitas vezes, membros da OMC que obtiveram permissão do Órgão de Solução de Controvérsias para impor a suspensão de concessões acabaram não o fazendo, já que, na prática, a imposição de retaliações pode trazer maiores prejuízos para o membro demandante, por implicar a elevação de tarifas que encarecerão os produtos importados atingidos, os quais muitas vezes são consumidos por grande parte de sua população. Nesse sentido, temos os casos Brazil – Export Financing Programme for Aircraft15 e Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft16, nos quais cada um desses países foi autorizado a adotar medidas retaliatórias contra o outro, mas até o presente momento nada fizeram. Outras vezes, entretanto, em função dos custos envolvidos em um procedimento de solução de controvérsias e dos problemas gerados com a aplicação de medidas retaliatórias, especialmente por parte de uma pequena economia contra uma economia gigante (como ocorre nos casos que envolvem, de um lado, os EUA ou a CE), determinadas violações não chegam sequer a ser questionadas perante a OMC. De fato, um membro da OMC que tenha uma economia bastante forte certamente não será afetado se outro membro, de economia comparativamente

menor, suspender benefícios, por meio da imposição de uma alíquota de 100%, por exemplo, em determinado produto. Isso porque poderá redirecionar as exportações daquele produto para outros países e, com isso, compensar o comércio afetado por essa suspensão. Para o membro que impôs tal retaliação, entretanto, muitas vezes a elevação de alíquotas sobre determinado produto, além de não importar na reparação pelos prejuízos sofridos, pode, inclusive, prejudicar seus consumidores e os setores de sua economia que dependam das importações atingidas pela medida retaliatória. Ou seja, muitas vezes tal opção significaria, na verdade, dar “um tiro no próprio pé”. Mais grave ainda é a impossibilidade de pleitear compensação retroativa (com exceção de violação ao Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias – conforme decidido no caso denominado Austrália – Subsides Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather), o que pode induzir à violação temporária dos compromissos assumidos nos acordos abrangidos. Isso porque, sendo a suspensão de concessões cabível apenas na hipótese de descumprimento das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias, e após o término do período razoável para sua implementação, é possível supor que algum membro poderia aproveitar-se de tal situação, mantendo a violação até tal data, ficando, portanto, imune a qualquer tipo de retaliação. Por todo o exposto, muito se tem discutido acerca da modificação das regras do ESC para incluir dispositivos mais rígidos que visassem a assegurar o cumprimento das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias. Nesse sentido, existem propostas que vão desde a imposição de multas até deixar à livre escolha do membro demandante o Acordo da OMC em que ele irá suspender suas concessões ou outras obrigações. Por outro lado, alguns defendem a manutenção das sanções existentes, sob a alegação de que um maior rigor nas regras do ESC, em vez de assegurar o

cumprimento das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias, poderiam afetar a disposição dos membros negociarem futuras concessões. Dessa forma, para manter o equilíbrio entre a necessidade de assegurar o cumprimento das regras da OMC e o objetivo de ampliar os compromissos liberalizantes de seus membros, eventual alteração nas regras hoje existentes deverá ocorrer, preferencialmente, de forma gradativa.

1 Understanding on Rules and Procedures for the Settlement of Disputes – DSU. 2 Caso o tempo sugerido pelo membro demandado para a implementação da decisão não seja considerado razoável, será realizada uma arbitragem com o intuito de estipular o prazo máximo que tal membro poderá despender até cumprir a decisão, conforme estipulação feita pelo artigo 21.3 (c) do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, questão essa que será abordada em item específico neste Capítulo. 3 Where there is disagreement as to the existence or consistency with a covered agreement of measures taken to comply with the recommendations and rulings such dispute shall be decided through recourse to these dispute settlement procedures, including wherever possible resort to the original panel. The panel shall circulate its report within 90 days after the date of referral of the matter to it. When the panel considers that it cannot provide its report within this time frame, it shall inform the DSB in writing of the reasons for the delay together with an estimate of the period within which it will submit its report. 4 Sobre os conteciosos envolvendo essa matéria, vide Parte II, Capítulo 4, e Parte IV deste livro. 5 PALMETER, David; MAVROIDIS, Petros C. Dispute settlement in the World Trade Organization: practice and procedure, p. 278-279: “The procedural conundrum that has become known as the ‘sequencing’ problem begins with the expiration of the reasonable period of time within which the Member concerned must bring its non-conforming measure into compliance with WTO requirements. It involves the relationship between compliance review under Article 21.5 and requests for authorization to suspend concessions or other obligations under Article 22. The problem is that each provision was draft with no apparent reference to the other”. 6 If the Member concerned fails to bring the measure found to be inconsistent with a covered agreement into compliance therewith or otherwise comply with the recommendations and rulings within the reasonable period of time determined pursuant to paragraph 3 of Article 21, such Member shall, if so requested, and no later than the expiry of the reasonable period of time, enter into negotiations with any party having invoked the dispute settlement procedures, with a view to developing mutually acceptable compensation. If no satisfactory compensation has been agreed within 20 days after the date of expiry of the reasonable period of time, any party having invoked the dispute settlement procedures may request authorization from

the DSB to suspend the application to the Member concerned of concessions or other obligations under the covered agreements. 7 When the situation described in paragraph 2 occurs, the DSB, upon request, shall grant authorization to suspend concessions or other obligations within 30 days of the expiry of the reasonable period of time unless the DSB decides by consensus to reject the request. However, if the Member concerned objects to the level of suspension proposed, or claims that the principles and procedures set forth in paragraph 3 have not been followed where a complaining party has requested authorization to suspend concessions or other obligations pursuant to paragraph 3(b) or (c), the matter shall be referred to arbitration. Such arbitration shall be carried out by the original panel, if members are available, or by an arbitrator appointed by the Director-General and shall be completed within 60 days after the date of expiry of the reasonable period of time. Concessions or other obligations shall not be suspended during the course of the arbitration. 8 91. In coming to this conclusion, we are cognizant of the important systemic issue of the relationship between Articles 21.5 and 22 of the DSU. As the United States correctly points out in its appellee’s submission, the terms of Articles 21.5 and 22 are not a “model of clarity” and the relationship between these two provisions of the DSU has been the subject of intensive and extensive discussion among Members of the WTO. We note that, on 10 October 2000, eleven Members of the WTO presented a proposal in the General Council to amend, inter alia, Articles 21 and 22 of the DSU. 92. In so noting, we observe that it is certainly not the task of either panels or the Appellate Body to amend the DSU or to adopt interpretations within the meaning of Article IX:2 of the WTO Agreement. Only WTO Members have the authority to amend the DSU or to adopt such interpretations. Pursuant to Article 3.2 of the DSU, the task of panels and the Appellate Body in the dispute settlement system of the WTO is “to preserve the rights and obligations of Members under the covered agreements, and to clarify the existing provisions of those agreements in accordance with customary rules of interpretation of public international law” (emphasis added). Determining what the rules and procedures of the DSU ought to be is not our responsibility nor the responsibility of panels; it is clearly the responsibility solely of the Members of the WTO. 9 WT/DS108/12 – Where the EC has requested the establishment of a panel under paragraph 2, both the EC and the US agree to request the arbitrator, at the earliest possible moment, to suspend its work until either (a) adoption of the Article 21.5 compliance panel report or (b) if there is an appeal, adoption of the Appellate Body report. 10 WT/DS141/11 – In spite of this divergence of views, the parties agree however that: “If on the basis of the results of proceedings under Article 21.5 of the DSU that might be initiated by India no later than 31 March 2002, India decides to initiate proceedings under Article 22 of the DSU, the EC will not assert that India is precluded from obtaining DSB authorization because India’s request was made outside the 30 day time-period specified in the first sentence of Article 22.6 of the DSU. 11 TN/DS/W/8. 12 Article 22.2 bis – A party having invoked the dispute settlement procedures may request authorization from the DSB to suspend the application to the Member concerned of concessions or other obligations under the covered agreements only where: (…) (d) lack of compliance has been established in accordance with Article 21.5.

13 Compensation and the suspension of concessions or other obligations are temporary measures available in the event that the recommendations and rulings are not implemented within a reasonable period of time. However, neither compensation nor the suspension of concessions or other obligations is preferred to full implementation of a recommendation to bring a measure into conformity with the covered agreements. Compensation is voluntary and, if granted, shall be consistent with the covered agreements. 14 The level of the suspension of concessions or other obligations authorized by the DSB shall be equivalent to the level of the nullification or impairment. 15 WT/DS46. Sobre o mérito do caso, vide Parte II, Capítulo 4, deste livro. 16 WT/DS222. Sobre o mérito do caso, vide Parte IV deste livro.

2 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC (ARTIGO 21.3 DO ESC) Gabriella Giovanna Lucarelli de Salvio

Mestre em Direito Internacional Econômico pela University of Warwick, Inglaterra; doutoranda em Direito Internacional e da Integração pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

2.1 Introdução A fase da implementação é, provavelmente, a mais importante de um contencioso no âmbito da OMC, uma vez que, consoante mencionado neste livro, o objetivo de um contencioso na OMC não é penalizar o membro que viola compromissos assumidos perante o organismo internacional, mas sim garantir que medidas previstas no Acordo da OMC sejam preservadas de modo a garantir a crescente liberalização comercial entre seus membros. Por essa razão é que, na fase de implementação, o membro que tiver violado algum compromisso assumido é impelido a retomar o cumprimento daquele compromisso1. Com efeito, o artigo 21.3 do Entendimento de Solução de Controvérsias (ESC), na parte final do caput, atenta para a possibilidade de ser “impraticável cumprir imediatamente com as recomendações e regras do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC)”. Assim, os próprios negociadores da Rodada Uruguai reconheceram, ao inserir o citado dispositivo no ESC, que a retirada e/ou implementação de determinada medida não é algo simples e rápido. Não

depende apenas da boa vontade de um membro em cumprir com suas obrigações na OMC. Depende sim, muitas vezes, dos anseios de sua sociedade civil e de seus legisladores domésticos de internalizar uma decisão tomada no âmbito de um organismo multilateral, que poderá implicar mudança de comportamentos de toda uma sociedade2. Nesse sentido, o artigo 21.3 do ESC prevê prazos para a implementação de medida que tenha por objetivo cumprir com as recomendações de um Painel e/ou do Órgão de Apelação. No entanto, o tempo necessário para a implementação de uma medida variará, sem dúvida, conforme o membro envolvido no contencioso, já que muitas variáveis devem ser consideradas, dentre elas os procedimentos legislativos de cada membro, as pressões internas da própria sociedade e, certamente, as pressões externas sofridas por parte do membro demandante. Para que tais variáveis sejam consideradas caso a caso, os negociadores da OMC preocuparam-se em prever um procedimento de arbitragem para determinar o período de tempo razoável (PTR) para que um membro implemente a(s) medida(s) necessária(s) para dar cumprimento às recomendações adotadas pelo OSC. Quando da implementação de determinada medida, não é apenas o limite temporal que pode causar divergências entre os membros. O montante (ou quantum) envolvido também pode ser objeto de controvérsias. A realização de arbitragem para determinação do montante discutido também está prevista no ESC, mais precisamente no artigo 22.6. Desse modo, o presente capítulo e o capítulo que se segue pretendem analisar as arbitragens para determinação de PTR (artigo 21.3 do ESC) e de quantum (artigo 22.6 do ESC) que envolveram o Brasil, seja como parte, seja como terceira parte. Antes, porém, precisamos tratar não apenas do instituto da arbitragem no âmbito da OMC, mas também conhecer as características principais da arbitragem como solução alternativa de controvérsias. Assim,

poderemos compreender a arbitragem na OMC mais corretamente. É o que passamos a examinar.

2.2 A arbitragem “tradicional” Em todo o mundo, a arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias a que se recorre cada vez mais freqüentemente, mas é também um dos institutos jurídicos mais antigos de que se tem notícia, seja envolvendo simplesmente interesses privados, seja envolvendo apenas os dos Estados. Estima-se “que a arbitragem teria aparecido na Grécia Clássica (século VI a IV a.C), tendo inumeráveis arbitragens tido lugar nas cidades gregas a partir do século IV a.C”3. Assim, já naquela época, havia a possibilidade de se dar ao árbitro a competência não de decidir o mérito da controvérsia, mas única e exclusivamente de decidir acerca do montante da retaliação, tal como ocorre, e se verá mais adiante, na arbitragem do artigo 22.6 do ESC. Trata-se do princípio da Kompetenz-Kompetenz do árbitro, que, na OMC, é mitigado em sua essência, como se verá quando analisados os procedimentos arbitrais típicos do artigo 21.3 do ESC e do artigo 22.6 do ESC. A arbitragem “tradicional” – como no presente estudo convencionamos chamá-la, de modo a diferenciá-la das arbitragens conduzidas na fase de implementação dos contenciosos da OMC–, é “uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que possam ser valoradas economicamente, em que as mesmas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros – os quais têm poderes para assim decidir pelas partes, por delegação expressa destas, por meio de uma convenção privada, sem terem sido investidos nessas funções pelo Estado”4.

Fora do âmbito da OMC, à arbitragem somam-se os bons ofícios, a mediação e a conciliação, três outros métodos alternativos de resolução de controvérsias, cuja característica comum é a de funcionarem, também, como uma espécie de justiça privada. No entanto, com a arbitragem não se confundem. Da mesma forma, na OMC, existe a possibilidade de se recorrer à arbitragem do artigo 255 do ESC – que na visão de alguns autores representa uma “alternativa”6 aos recursos ao painel e ao Órgão de Apelação, mas que não será aqui abordada i) por não se referir à fase de implementação, mas por ser sim um procedimento independente e atípico e ii) por não ser considerada efetivamente pelos membros como uma alternativa aos recursos ao Painel e ao Órgão de Apelação, já que raramente7 foi utilizada.

2.2.1 Paralelo da arbitragem tradicional com os procedimentos na OMC Vale aqui brevemente traçar algumas semelhanças e diferenças entre as características da arbitragem “tradicional” e das arbitragens da fase de implementação de um contencioso na OMC. Senão vejamos: (a) Termos de Referência A etapa mais importante dos procedimentos de resolução de controvérsias previstos no ESC é, sem dúvida, a elaboração dos Termos de Referência (terms of reference ou TR), combinada com o pedido de estabelecimento de Painel previsto no artigo 7.1 do ESC. Novos pedidos não poderão ser incluídos após essa fase, estando o Painel, assim, vinculado ao TR quando for analisar o caso. De fato, novos pedidos somente poderão ser incluídos se um novo Painel for estabelecido ou se, é claro, o membro demandado aceitar que o Painel decida também sobre os novos pedidos. Coincidentemente, a elaboração do TR – ou Ata de Missão8, nomenclatura dada pela Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, sediada em Paris, a mais famosa e mais bem conceituada instituição arbitral do mundo –

é também a etapa mais importante de um procedimento arbitral. É durante a elaboração do TR que as partes devem atentar para que o(s) árbitro(s) tenha(m) entendido a controvérsia e saibam as questões que devem decidir no laudo arbitral. Ademais, muitas vezes, por ocasião da elaboração do TR, as partes podem chegar a um entendimento sem que o procedimento arbitral tenha de prosseguir. Na OMC, em tese, pode ocorrer o mesmo. No entanto, normalmente, o TR padrão do artigo 7.1 do ESC é o mais utilizado pelas partes. Há mais duas características do ESC que também estão presentes em um procedimento arbitral “tradicional”, ainda que com algumas diferenças, e que devem ser analisadas: a indicação dos árbitros e a confidencialidade do laudo arbitral. (b) Indicação e papel dos árbitros Na arbitragem do artigo 21.3 (c) cabe ao árbitro tão-somente, como se verá mais adiante, a determinação de um PTR para que o Membro demandado implemente as recomendações e decisões aprovadas pelo OSC. Desse modo, não cabe ao árbitro sugerir modos e meios pelos quais o Estado-Membro demandado possa tornar suas medidas compatíveis com as regras da OMC. No entanto, a indicação de meios para a solução da controvérsia pelos árbitros é de praxe na arbitragem “tradicional”. Nesse sentido, destacamos trecho pertinente da decisão da arbitragem no contencioso Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products9, solicitada pelo Japão contra os Estados Unidos, na qual o árbitro reconheceu não ter jurisdição sobre o escopo e o conteúdo da legislação a ser implementada, e que, em princípio, tais tarefas devem ser deixadas a cargo do membro a implementar a medida:

(…) I do not believe that an arbitrator acting under Article 21.3(c) of the DSU is vested with jurisdiction to make any determination of the proper

scope and content of implementing legislation, and hence do not propose to deal with it. The degree of complexity of the contemplated implementing legislation may be relevant for the arbitrator, to the extent that such complexity bears upon the length of time that may reasonably be allocated to the enactment of such legislation. But the proper scope and content of anticipated legislation are, in principle, left to the implementing WTO Member to determine10.

Inversamente, na arbitragem “tradicional”, um dos princípios mestres do instituto é o do Kompetenz-Kompetenz do árbitro. Na visão de Edwini Kessie11, a possível razão pela qual os árbitros se recusam a fazer determinações acerca de medidas a serem implementadas deve-se ao procedimento descrito no artigo 21.512 do ESC, que permite o questionamento de tais medidas. A esse respeito, o autor transcreve trecho da decisão na arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC proferida no caso Canada – Pharmaceutical Patents:

Como Árbitro nos termos do Artigo 21.3 (c), certamente minha responsabilidade inclui examinar de perto a relevância e a duração de cada etapa necessária para a implementação, com o objetivo de determinar quando um “período de tempo razoável” para a implementação terminará. Minha responsabilidade não inclui, porém, de forma alguma, a determinação acerca da compatibilidade da medida de implementação proposta com recomendações e decisões do DSB. A preocupação apropriada de um membro conforme o Artigo 21.3.c é quando, não o quê. O que um Membro deve fazer para cumprir as recomendações e decisões do OSC em um caso particular é examinado em outra parte do ESC... Se há qualquer questão quanto a um meio escolhido por um Membro para a implementação ser suficiente para cumprir as recomendações e decisões do DSB, e não de quando aquele Membro se propôs a fazer isto, aplica-se o Artigo 21.5, não o Artigo 21.3.

(c) Confidencialidade dos procedimentos A arbitragem “tradicional”, via de regra, diferencia-se do processo judicial em razão de sua confidencialidade. Ao contrário deste, que costuma ser público, o procedimento arbitral permite que as partes atuem em sigilo, evitando eventual publicidade negativa que possa advir do litígio. Essa característica, contudo, não se verifica nas modalidades de arbitragem previstas no ESC, uma vez que os laudos arbitrais são divulgados posteriormente ao público.

2.3 A implementação na OMC de acordo com o artigo 21.3 do ESC A fase de implementação das recomendações e decisões aprovadas pelo OSC é regulada pelo artigo 21 do ESC. Primeiramente, é preciso ressaltar que o artigo 21.3 do ESC prevê três possibilidades de determinação do tempo necessário para que o membro demandado torne suas medidas compatíveis com as regras da OMC. A primeira possibilidade é de aceitar o prazo sugerido pelo membro demandado, desde que tal prazo seja aprovado pelo OSC (artigo 21.3 (a) do ESC). A segunda alternativa é a fixação de um prazo acordado entre as partes envolvidas no contencioso, desde que dentro de quarenta e cinco dias da data da adoção das recomendações e decisões do Painel e/ou Órgão de Apelação pelo OSC (artigo 21.3 (b) do ESC). A terceira alternativa, e objeto de nossa análise, é a realização de arbitragem obrigatória para a fixação do PTR dentro de noventa dias após a adoção das recomendações e decisões do painel e/ou do Órgão de Apelação pelo OSC, para que um membro demandado torne suas medidas compatíveis com os acordos firmados na OMC (artigo 21.3 (c) do ESC).

Cabe, desde pronto, ressaltar que há uma ambigüidade na determinação dos dispositivos 21.3 (b) e (c) do ESC no que se refere ao momento a partir do qual deve ser iniciada a contagem do tempo para determinar o PTR. Note-se que o artigo 21.3 (b) do ESC concede quarenta e cinco dias, após o conhecimento das recomendações, para que as partes cheguem a um acordo sobre o prazo necessário para a implementação. O artigo 21.3 (c) do ESC, por sua vez, estabelece o prazo de noventa dias, também a contar do conhecimento das recomendações, para o requerimento da arbitragem obrigatória. Assim, é possível que os quarenta e cinco dias previstos no artigo 21.3 (b) do ESC findem sem que se chegue à determinação do prazo, deixando apenas quarenta e cinco dias para a parte interessada requerer a arbitragem obrigatória prevista no artigo 21.3 (c) do ESC. Vale também observar que o caput do artigo 21.3 do ESC estabelece que, em reunião do OSC realizada dentro de trinta dias da adoção de um relatório do Painel e/ou do Órgão de Apelação, o membro demandado deve informar ao OSC sobre sua intenção de cumprir as recomendações do Órgão. Ainda, determina que se não for agendada reunião do OSC dentro de trinta dias subseqüentes à adoção do relatório, deverá ser convocada uma reunião especial para o propósito de conhecer as intenções do membro demandado. No que se refere à escolha do árbitro, a nota de rodapé 12 do artigo 21.3 (c) do ESC estabelece que se as partes não conseguirem acordar sobre quem será o árbitro dentro de dez dias da decisão de submeter a questão à arbitragem, o Diretor-Geral da OMC o fará dentro de dez dias adicionais. Tipicamente, as partes não são capazes de acordar e o Árbitro é indicado pelo Diretor-Geral13. Até o momento, o Brasil envolveu-se em três14 arbitragens previstas no artigo 21.3 (c) do ESC: DS217 (US – Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000), DS269 (EC –Customs Classisification of Frozen Boneless Chicken Cuts) e DS266 (EC – Export Subsidies on Sugar). Serão, portanto, as principais

características dessas arbitragens que serão analisadas na presente seção deste Capítulo. Tendo em vista que os contenciosos citados já foram objeto de análise em capítulos anteriores15, este capítulo tem por finalidade, somente, analisar as conclusões dos árbitros sobretudo quanto aos limites de sua jurisdição ou quanto a fatores sociais e econômicos que devem ser considerados quando da determinação do PTR. Em última instância, o objetivo de tal análise será obter parâmetros de decisões de árbitros em arbitragens que venham a ser realizadas nos termos do artigo 21.3 (c) do ESC.

2.4 A participação brasileira nas arbitragens do artigo 21.3(c) do ESC – DS266, DS217 e DS269 Podemos incluir, dentre as decisões mais relevantes do árbitro no contencioso DS266 (EC – Export Subsidies on Sugar), o que segue. Inicialmente, o árbitro ponderou a necessidade de se observarem alguns princípios gerais na decisão de um PTR: (i) que seja o menor prazo possível admitido pelo sistema legal do membro a implementar a medida; (ii) que seja explorada toda a flexibilidade e discricionariedade do sistema administrativo e legal do membro demandado; e (iii) que sejam levadas em consideração circunstâncias particulares do caso16. Observou também que, de acordo com o artigo 21.3 (c) do ESC, o membro a implementar a medida tem o ônus de provar que o prazo que busca é PTR necessário17. O árbitro enfatizou que “a escolha do método de implementação é do EstadoMembro demandado, (...) mas tal Estado não tem o direito incontestável de escolher qualquer medida (...) assumindo-se, acima de tudo, que atuará de boa-fé na escolha do método que lhe parece mais adequado para a implementação das

recomendações do OSC”18. Outra conclusão importante do árbitro, e que encontrou respaldo em decisões anteriores de arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC, é a de que ao membro demandado não lhe é exigido que adote “procedimentos legislativos extraordinários”19 em todos os casos, e que as reclamantes no DS266 não pleitearam a adoção de qualquer medida legislativa que já não estivesse prevista na legislação das Comunidades Européias. Em concomitância, o árbitro se declarou não convencido do critério apresentado pelas CEs acerca do que representaria um nível de complexidade para a alteração de uma medida legislativa. Segundo o árbitro, “o simples reescrever de uma medida legal isolada”20 não deve ser considerado um ato complexo. Por fim, cabe ressaltar que o árbitro considerou, na forma do artigo 21.2 do ESC, os interesses dos países em desenvolvimento que, no contencioso em questão, eram Brasil e Tailândia, com particular atenção. Nesse sentido, conclui o árbitro que “particular atenção deve ser dada quando estão envolvidos interesses de países em desenvolvimento, seja quando atuam como partes demandantes, seja quando atuam como membro demandado a implementar medidas”21. Como ponderado por árbitro em caso anterior (U.S. – Gambling, par. 59), o artigo 21.2 do ESC não limita o escopo de sua aplicação a apenas a hipótese de o país em desenvolvimento ser o membro demandado a implementar a medida”22. Os princípios gerais considerados pelo árbitro na arbitragem DS217 (US – Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000) do artigo 21.3 (c) do ESC do contencioso Export Subsidies on Sugar foram também tomados em conta pelo árbitro na presente arbitragem. Primeiramente, vale notar que na análise do contencioso em que se insere a presente arbitragem, o Painel havia sugerido que os Estados Unidos tornassem sua medida compatível com os acordos da OMC, simplesmente repelindo a

medida de seu corpo legislativo. Contudo, na arbitragem do PTR, o árbitro decidiu que, embora a sugestão do painel “pudesse servir como contribuição útil ao processo de decisão da implementação do Estado-Membro demandado”, não afetaria a prerrogativa do membro de escolher os meios para a implementação23. Informa, ainda, que sua missão enquanto árbitro não é “olhar para como a implementação deverá ser realizada, mas determinar quando será realizada”24. O árbitro também ponderou que o “mero fato de a implementação das recomendações do OSC necessitar de escolha de alternativas, entre muitas ou entre um grande número, não significa usualmente, em si mesma, uma circunstância particular que deva ser considerada para a determinação do PTR”25. Assinalou o árbitro, também, que a necessidade de se considerar as obrigações de um tratado internacional no processo de implementação de uma medida legislativa, em si mesma, não dá margem a complexidades que implicariam a necessidade de maior prazo para a implementação26. Se assim não fosse, a questão da complexidade seria um parâmetro em toda a implementação de uma medida legislativa, e não uma circunstância particular27. A complexidade na implementação de uma legislação como circunstância particular, no âmbito do artigo 21.3 (c) do ESC, é um critério legal a ser examinado, sem considerações de implicações políticas ou outros fatores não legais que possam envolver a matéria em questão28. Exemplificou, então, que, se houver “uma grande oportunidade” de aprovar uma medida legislativa em determinado momento no Congresso Norte-Americano, isso não deve ser considerado como uma circunstância particular para o cômputo da determinação do PTR29, pois há outras oportunidades para tal aprovação, ainda que não as mais adequadas. Finalmente, vale mencionar a decisão do árbitro no sentido de que “prejuízos econômicos sofridos pelos exportadores estrangeiros não impactam, e não podem impactar, por definição, na determinação do menor período possível para

determinação do PTR dentro do sistema legal de um Estado-Membro”30. Nesse sentido, conclui ainda que fatores externos ao processo legislativo em si mesmo não são de qualquer relevância para a determinação do PTR31. Ademais, a necessidade e a urgência de retirar medidas não consistentes com a OMC, bem como de remover os prejuízos causados aos agentes econômicos pelas medidas violadoras, já estão inseridas no princípio da adequação imediata, inerente ao artigo 21.1 do ESC32. Primeiramente, mencione-se que os mesmos princípios gerais considerados pelo árbitro na arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC do contencioso Export Subsidies on Sugar foram tomados em conta pelo árbitro também na arbitragem DS269 (EC – Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts), bem como o fato de que a parte demandante é um país em desenvolvimento. Note-se também que o requerimento da arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC, neste caso, ultrapassou o prazo dos noventa dias previstos no dispositivo. Mesmo assim, as partes concordaram tratar-se de uma arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC, conforme confirmado pelo árbitro em sua decisão33. O árbitro entendeu que o membro que busca implementar uma medida, se respaldado em dispositivos fora do seu processo interno decisório, tem o ônus de provar que a inclusão desse elemento externo na implementação proposta é necessária e indispensável para a implementação das recomendações do painel e/ou do Órgão de Apelação34. Por isso, o árbitro mostrou-se “relutante em considerar o prazo necessário para se obter uma decisão de outra organização internacional que pode não contribuir para (...) a implementação das recomendações adotadas pelo OSC”35. Ademais, ponderou que a discricionariedade dos membros em determinar os meios de implementação tem limites e, portanto, não poderia aceitar a introdução de um fator externo – decisão de outra organização internacional – pelo simples fato de ter sido proposta pelas Comunidades Européias; apenas poderia fazê-lo se as

Comunidades demonstrassem que tal fator externo é requisito da legislação comunitária36.

2.5 Considerações finais A apresentação dos casos acima teve por finalidade ilustrar quão importante é a fase de implementação de um contencioso no OSC. Como se pôde observar, as decisões nesse órgão não têm como princípio impor sanções ao membro que não cumpre compromissos na OMC, mas garantir a consecução do objetivo principal do sistema multilateral de comércio: a liberalização comercial.

REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. GAMBARO, Carlos Maria; FIORATI, Jetene. O sistema de solução de controvérsias da OMC – Organização Mundial do Comércio. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 44, jul./set. 2003. GARCEZ, J. M. Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PALMETER, David; MAVROIDIS, Petros. Dispute settlement in the World Trade Organization: practice and procedure. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

1 Vide Parte IX,Capítulo 1, deste livro. 2 Manifestações nesse sentido encontram-se, por exemplo, nas petições comunitárias na arbitragem do artigo 21.3 (c) do ESC no DS266 EC – Export Subsidies on Sugar.

3 ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 16. 4 GARCEZ, J. M. Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 29. 5 Tradução oficial do DSU, conforme Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulga a ata final que incorpora a Rodada Uruguai de negociações do GATT: “Art. 25: Arbitragem (i) Um procedimento rápido de arbitragem na OMC como meio alternativo de solução de controvérsias pode facilitar a resolução de algumas controvérsias que tenham por objeto questões claramente definidas por ambas as partes. 2. Salvo disposição em contrário deste Entendimento, o recurso à arbitragem estará sujeito a acordo mútuo entre as partes, que acordarão quanto ao procedimento a ser seguido. Os acordos de recurso a arbitragem deverão ser notificados a todos os Membros com suficiente antecedência ao efetivo início do processo de arbitragem. 3. Outros Membros poderão ser parte no procedimento de arbitragem somente com o consentimento das partes que tenham convencionado recorrer à arbitragem. As partes acordarão submeter-se ao laudo arbitral. Os laudos arbitrais serão comunicados ao Órgão de Solução de Controvérsias (‘OSC’) e ao Conselho ou Comitê dos acordos pertinentes, onde qualquer Membro poderá questionar qualquer assunto a eles relacionados. * Os artigos 21 e 22 do presente Entendimento serão aplicados mutatis mutantis aos laudos arbitrais”. 6 GAMBARO, Carlos Maria; FIORATI, Jetene. O sistema de solução de controvérsias da OMC – Organização Mundial do Comércio. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 44, jul./set. 2003. 7 Até o presente, houve apenas uma arbitragem do artigo 25 do ESC na OMC: Award of the Arbitrators, United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act – recourse to Arbitration under Article 25 of the DSU, WT/DS160/ARB25/1. De todo modo, cabe ressaltar que não foi utilizada como alternativa ao painel ou ao órgão de apelação, mas sim durante o estágio de implementação, após a adoção do relatório do painel pelo Órgão de Solução de Controvérsias (“DSB”). Segundo o próprio artigo 25 do ESC, tal arbitragem deve ser utilizada como meio de solução de controvérsias que facilite a solução de certas disputas sobre assuntos que já foram claramente definidos por ambas as partes, desde que de comum acordo entre as partes e com regras preestabelecidas. Na OMC, esta arbitragem se contrapõe aos bons ofícios, mediação, conciliação, todos previstos no artigo 5º do ESC. 8 V. artigo 18 do Regulamento de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da CCI. 9 Vide WT/DS184. 10 Vide Laudo Arbitral, United States – Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products (“US-Hot-Rolled Steel”), WT/DS184/13, par. 30. 11 Autor do Módulo 3.4 Curso de Solução de Disputas em Comércio Internacional, Investimentos e Propriedade Intelectual promovido pela Comissão das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento (“UNCTAD”). 12 “Art. 21: Supervisão da aplicação das recomendações e decisões: (...)

* Em caso de desacordo quanto à existência de medidas destinadas a cumprir as recomendações e decisões ou quanto à compatibilidade de tais medidas com um acordo abrangido, tal desacordo se resolverá conforme os presentes procedimentos de solução de controvérsias, com intervenção, sempre que possível, do grupo especial (painel) que tenha atuado inicialmente na questão. O grupo especial (painel) deverá distribuir seu relatório dentro de 90 dias após a data em que a questão lhe for submetida. Quando o grupo especial (painel) considerar que não poderá cumprir tal prazo, deverá informar por escrito ao OSC as razões para os atrasos e fornecer uma nova estimativa de prazo para entrega de seu relatório.” 13 PALMETER, David; MAVROIDIS, Petros. Dispute settlement in the World Trade Organization: practice and procedure. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 236. 14 Em 4-6-2008, as CEs solicitaram ao OSC o início do procedimento de arbitragem do art. 21.3 do ESC no caso DS322 — Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres (movido pelas CEs contra o Brasil). Em 266-2008, o Diretor-Geral da OMC indicou o Sr. Yasushei Taniguchi como árbitro do caso. Tendo em vista que não há decisão a respeito do caso, não teceremos maiores comentários. 15 Vide Parte III, Capítulos 2 e 3, e Parte VI, Capítulo 1, deste livro. 16 Award on Arbitration under Article 21.3(c) of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, par. 61. 17 Idem, par. 59. 18 Idem, par. 69. 19 Idem, par. 79. 20 Idem, par. 88. 21 Idem, par. 98. 22 Idem. 23 Idem, par. 238-239 24 Idem, par. 15. 25 Idem, par. 16. 26 Idem, par. 17. 27 Idem. 28 Idem. 29 Idem, par. 20. 30 Idem, par. 23. 31 Idem, par. 24. 32 Idem, par. 21. 33 Idem, par. 3. 34 Idem, par. 51. 35 Idem, par. 55. 36 Idem, par. 56.

3 ARBITRAGEM PARA DETERMINAÇÃO DO NÍVEL DE SUSPENSÃO DE CONCESSÕES E OUTRAS OBRIGAÇÕES E/OU DO VALOR DAS CONTRAMEDIDAS APROPRIADAS EM CASO DE NÃO-IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES E RECOMENDAÇÕES DO OSC Vera Sterman Kanas

Mestre em Direito Internacional Econômico pela Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), França; doutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo; advogada da área de comércio internacional de Tozzini Freire Advogados.

3.1 Introdução A implementação de uma decisão da OMC pressupõe, em alguns casos, a realização de arbitragens para determinação do valor da suspensão de concessões e outras obrigações, em alguns casos denominada “retaliação”. Essa arbitragem, tanto quanto aquela realizada para garantir que a medida será adotada, nos termos do artigo 21.3, é fundamental para garantir a eficácia do sistema de solução de controvérsias da OMC. Até a presente data, o Brasil envolveu-se em três arbitragens dessa natureza, a saber: Brasil – Programa de Financiamento à Exportação de Aeronaves (DS46) (Brasil – Aeronaves); Canadá – Créditos à Exportação e Garantias de Empréstimos para Aeronaves Regionais (DS222) (Canadá – Aeronaves Regionais); e EUA – Lei de Compensação por Dumping e Subsídio Continuado, de 2000 (EUA – Emenda Byrd) (DS217).

As duas primeiras arbitragens referidas acima fazem parte da “guerra” pelo domínio do mercado mundial de aeronaves, entre a Embraer, brasileira, e a Bombardier, canadense. Tal como oportunamente detalhado1, Brasil e Canadá perderam os casos originais e, em ambos os casos, não implementaram a medida conforme determinado pelo DSB, ou houve dúvidas a esse respeito. Por essa razão, a parte vencedora solicitou autorização para retaliar, e a parte perdedora contestou o valor da retaliação. No terceiro caso, o Brasil juntou-se a uma série de outros países para questionar, na OMC, lei americana que dispunha sobre a distribuição dos montantes arrecadados como direitos antidumping e medidas compensatórias às indústrias que provocaram e apoiaram a investigação de defesa comercial. Aqui, a indústria brasileira exportadora de bens para os EUA foi prejudicada como um todo, pois se previa aumento dos casos antidumping naquele país, com a conseqüente perda de mercado. Dado que não se identificam muitas arbitragens desse tipo (apenas 16 até o momento), a participação do Brasil em três delas representa contribuição importante para o desenvolvimento da jurisprudência relativa à aplicação do Artigo 22 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias (Dispute Settlement Understanding, DSU) e 4 do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, Acordo SCM) em relação a subsídios proibidos. Passemos, assim, à análise dos casos envolvendo o Brasil acima mencionados.

3.2 O caso DS46: Brasil – Programa de Financiamento à Exportação de Aeronaves Em 20 de agosto de 1999, o Órgão de Solução de Controvérsias (Dispute Settlement Body – DSB) adotou os relatórios do painel e do Órgão de Apelação

do caso Brasil – Aeronaves. Naquela ocasião, conforme o Artigo 4 do Acordo SCM, o DSB recomendou que o Brasil retirasse, sem demora, os subsídios à exportação proibidos que foram identificados. Em resposta a essa determinação do DSB, o Brasil modificou o seu programa de subsídios em questão, o PROEX. Contudo, o PROEX revisado (PROEX II) foi questionado pelo Canadá conforme o procedimento do Artigo 21.5 do DSU (painel de implementação). O painel de implementação, distribuído aos membros em 9 de maio de 2000, considerou que o PROEX II continuava incompatível com as regras da OMC. A partir da decisão do painel de que o Brasil não tornou sua medida conforme as regras da OMC, o Canadá pediu, no dia 10 de maio de 2000, e com base no Artigo 22.2 do DSU e no Artigo 4.10 do Acordo SCM, autorização do DSB para adotar “contramedidas apropriadas” contra o Brasil. O montante avaliado pelo Canadá para as contramedidas seria 700 milhões de dólares canadenses por ano. No seu pedido, o Canadá afirmou pretender aplicar a medida da seguinte forma: a) suspensão da aplicação da obrigação do Artigo VI:6(a) do GATT – efeito do subsídio deve ser o de causar ou ameaçar causar dano material à indústria doméstica, ou retardar o seu estabelecimento; b) suspensão de obrigações sob o Acordo sobre Têxteis e Vestuário relativas a restrições quantitativas às importações desses produtos do Brasil; c) suspensão de obrigações sob o Acordo sobre Procedimentos para Licenças à Importação relativas a requerimentos para licenças de importações do Brasil; d) suspensão de concessões tarifárias e obrigações correlatas sob o GATT de 1994, pela imposição de sobretaxa de 100% sobre as tarifas de importação sobre uma lista de produtos importados do Brasil. Vale mencionar que o DSU não exige que o país indique, no seu pedido de autorização para retaliar, a maneira pela qual aplicará a retaliação, como a

imposição de tarifa adicional de 100%, por exemplo. Contestando este pedido, o Brasil solicitou, na reunião do DSB de 22 de maio de 2000, que a matéria fosse levada à arbitragem, conforme o Artigo 22.6 do DSU e Artigo 4.11 do Acordo SCM. Coube então ao painel original, na função de árbitros, examinar a questão.

3.2.1 Questões procedimentais: a problemática do “seqüenciamento” (ou sequencing) Dada a lacuna do DSU a respeito, Brasil e Canadá assinaram um acordo disciplinando os procedimentos dos Artigos 21 e 22 do DSU, a partir do fato de que o Brasil recorreu ao Órgão de Apelação no quadro do painel de implementação do Artigo 21.5, ao mesmo tempo que solicitou a arbitragem prevista no Artigo 21.6. Reconhecendo que a decisão do Órgão de Apelação teria influência na decisão sobre a arbitragem – uma decisão favorável ao Brasil poderia torná-la inútil – e como o devido processo requer que as partes estejam em condições de comentar o conteúdo da decisão da Apelação, os árbitros adaptaram a agenda do procedimento de arbitragem à apelação. Desse modo, ficou acertado que, se o Órgão de Apelação mantivesse integralmente as posições do painel, o laudo seria distribuído em 26 de julho de 2000. Se a decisão do Órgão de Apelação exigisse a apresentação de petições das partes e a realização de audiência, o relatório ficaria pronto em 23 de agosto de 2000. Na prática, porém, o procedimento ficou suspenso até que o Órgão de Apelação confirmasse a conclusão de que o PROEX II continuava violando as regras da OMC. O laudo da arbitragem foi distribuído às partes em 28 de agosto de 2000.

3.2.2 Questões procedimentais: o status do Acordo Brasil – Canadá e data-limite para solicitar autorização para retaliar

Como se viu acima, o Artigo 22.6 do DSU estabelece que o DSB, se solicitado, deverá autorizar a retaliação em até trinta dias do final do prazo de implementação. O Acordo Brasil – Canadá, por sua vez, estipulou que a datalimite para o DSB seria quinze dias após a publicação do relatório do Órgão de Apelação do procedimento do Artigo 21.5 – muito depois do final do prazo de implementação, certamente. No curso da arbitragem, porém, o Brasil fez referência ao Artigo 60 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, que permite a rescisão em caso de violação material de um tratado, para argumentar que o Acordo Brasil – Canadá sobre os procedimentos dos Artigos 21.5 e 22.6 do DSU foi rescindido em virtude de violação material por parte do Canadá. Portanto, na opinião do Brasil, o cronograma do Acordo não mais se aplicaria e, conforme as regras normais do DSU, o prazo para o Canadá solicitar autorização para retaliar já estaria vencido. Os árbitros discordaram do Brasil. Primeiramente, disseram que as partes alteraram o Acordo Brasil – Canadá ao concordar, na reunião do DSB, que a matéria seria referida à arbitragem, em não levar a questão à arbitragem na pendência de relatório do Órgão de Apelação, até após o relatório de arbitragem do presente caso. Ademais, os árbitros afirmaram que o Artigo 70 da Convenção de Viena determina que a rescisão de um tratado não afeta direitos, obrigações ou situações das partes criadas pela execução do tratado antes do seu término. Nesse sentido, o pedido, do Canadá, de autorização para retaliar não teria sido afetado pela eventual rescisão.

3.2.3 Questões procedimentais: a participação de terceiras partes na arbitragem Interessante notar, nesse caso, a tentativa, por parte da Austrália, de participar da arbitragem do Artigo 22.6. Esse país solicitou a condição de terceiro, alegando que já tinha participado do procedimento do Artigo 21.5 como terceiro,

e que tinha “interesse substancial e contínuo” na controvérsia. O pedido foi negado, dada a falta de disposição a respeito no DSU, a recusa pelas partes e a falta de comprovação, pela Austrália, de que seus direitos seriam afetados pela arbitragem. Cabe notar que, segundo os árbitros, a Austrália poderia ser autorizada a participar da arbitragem se tivesse demonstrado que as contramedidas propostas pelo Canadá afetavam seus benefícios no âmbito de Acordos da OMC.

3.2.4 Questões procedimentais: ônus da prova e dever de apresentar evidências Seguindo a prática corrente na OMC, os árbitros determinaram que a obrigação de apresentar evidências caberia ao membro que alegou violação de regras da OMC. No caso da arbitragem, o Brasil é que apontou que a proposta canadense para suspender concessões e outras obrigações no montante de 700 milhões de dólares canadenses não estava em conformidade com o Artigo 22 do DSU e com o Artigo 4.10 do Acordo SCM. Logo, o ônus da prova recairia sobre o Brasil. Ainda assim, os árbitros determinaram que ambas as partes deveriam produzir evidências e colaborar apresentando provas. Sendo assim, embora coubesse ao Brasil o ônus da prova, eles esperavam que o Canadá também dissesse por que sua proposta constitui “contramedidas apropriadas”, solicitando que este apresentasse a metodologia (methodology paper) descrevendo como chegou ao nível proposto. Também ligada à questão da prova, à luz das informações prestadas pelo governo brasileiro e pela Embraer, empresa privada que não é sujeito de Direito Internacional, os árbitros observaram que a presunção de boa-fé com relação a afirmações e evidências se aplicava a “sujeitos de Direito Internacional”.

3.2.5 Questões procedimentais: a questão da confidencialidade comercial

A arbitragem do caso Brasil – Aeronaves também teve de lidar com a questão da confidencialidade comercial, tema recorrente no mundo dos negócios, mas muito pouco explorado na esfera do Direito Internacional2. O Brasil alegou que seus argumentos envolviam a apresentação de dados comerciais referentes a contratos de venda de aviões e outros dados relevantes sobre a Embraer que precisariam ser mantidos em sigilo. Em resposta, os árbitros comprometeram-se a preparar duas versões de sua decisão, uma restrita às partes e outra que seria distribuída aos membros, esta sem dados sensíveis.

3.2.6 Questões substantivas: metodologias apresentadas pelas partes para calcular as contramedidas apropriadas O nível de contramedidas proposto pelo Canadá era proporcional ao montante de subsídios proibidos pagos pelo Brasil em apoio às exportações de aeronaves regionais. Para chegar a esse valor, o Canadá multiplicou o subsídio médio por aeronave exportada pela taxa anual de produção desses aviões. Com base nos pedidos da Embraer, o Canadá alegou que os subsídios brasileiros chegaram a 4,1 bilhões de dólares canadenses, com valor presente de 3,2 bilhões. Os subsídios proibidos anuais corresponderiam a 705,6 milhões de dólares canadenses. Alternativamente, o Canadá apresentou cálculo baseado no prejuízo sofrido pela indústria de aeronaves regionais canadense, equivalente a 4,7 bilhões de dólares canadenses. Para o Brasil, por sua vez, a metodologia a ser adotada dependeria, primeiramente, de os árbitros descobrirem quais seriam os ganhos anuais para a indústria de aeronaves canadense se o Brasil tivesse removido os subsídios à exportação em 18 de novembro de 1999 (final do prazo para implementação da decisão do painel original). Segundo o Brasil, o Canadá teria vendido oito aviões a mais por ano, vendas essas que teriam sido tiradas pela Embraer. Esse número

deveria, então, ser multiplicado pela média da porção proibida do subsídio por aeronave.

3.2.7 Questões substantivas: o conceito de “contramedidas apropriadas” Observando a redação dos Artigos 4.10 e 4.11 do Acordo SCM, os árbitros passaram a interpretar a expressão “contramedidas apropriadas” nessas disposições. Com relação ao termo “contramedidas”, os árbitros concordaram com a opinião das partes de que estas incluem a suspensão de concessões ou outras obrigações. A definição de “apropriadas” seria o ponto central da arbitragem, pois a esta caberia decidir primordialmente se as contramedidas propostas pelo Canadá eram “apropriadas”. Para tanto, os árbitros deveriam cuidar de dois aspectos: (i) quais seriam os subsídios a serem removidos; e (ii) que nível de contramedidas corresponderia ao montante de subsídios ou ao nível de anulação ou menoscabo. Quanto à primeira questão acima, na visão do Brasil, o subsídio a ser removido seria apenas o montante do PROEX II que excedesse as taxas de juro de apoio dos mercados de referência. Como tal apoio estava abaixo dos mercados de referência, não se trataria de subsídio proibido e não precisaria ser removido. Os árbitros recusaram esse entendimento, baseando-se nas decisões anteriores nesse caso no sentido de que o PROEX como um todo era proibido e deveria ser retirado, e não apenas parte dos pagamentos. Com relação ao segundo ponto, os árbitros verificaram o significado, no dicionário, de “apropriadas”, e o contexto fornecido pelo termo “contramedida”. Com fundamento no uso da palavra “contramedida” no Direito Internacional geral, os árbitros concluíram que uma contramedida é apropriada se ela efetivamente induzir ao cumprimento, o que, no caso em tela, seria a retirada do

subsídio proibido. Além disso, os árbitros mencionaram a ausência de referência a “anulação ou menoscabo” nos Artigos 4.10 e 4.11 do Acordo SCM como base para a noção de que o montante do subsídio seria o valor em questão nesse caso. Nesse contexto, os árbitros concluíram que, ao lidarem com subsídios à exportação proibidos, o valor das contramedidas correspondente ao valor total do subsídio é “apropriado”. Para eles, seria preferível basear-se no valor total do subsídio, pois este elemento se baseia em menos presunções e permite um resultado mais objetivo. Uma vez escolhido o valor total do subsídio para a determinação das contramedidas apropriadas, os árbitros optaram por incluir no seu cálculo todas as vendas de aeronaves subsidiadas, independentemente de se elas competem com produtores canadenses, incluindo os subsídios pagos em relação aos aviões vendidos e os que seriam pagos no futuro.

3.2.8 Questões substantivas: cálculo do nível de contramedidas apropriadas A partir da análise realizada, apresentada acima, o cálculo do valor das contramedidas apropriadas foi feito da seguinte maneira: a) identificação do preço médio de venda dos modelos de aeronaves (e componentes) para as vendas subsidiadas; b) projeção das vendas anuais de cada modelo de aeronave para o período 2000-2005; c) cálculo do valor presente do subsídio por modelo de aeronave além do período de seis anos, a partir do preço de venda de cada modelo, uma taxa de financiamento, a taxa aplicável pelo PROEX, uma comissão razoável para o agente e uma taxa de desconto igual à LIBOR; d) para cada modelo, seria multiplicado o valor total de aeronaves vendidas com financiamento do PROEX pelo valor presente do subsídio por modelo, calculando-se uma média anual de valor presente. Este seria o valor apropriado

das contramedidas. Aplicando essa metodologia, os árbitros concluíram que o montante do subsídio seria de 344,2 milhões de dólares canadenses, correspondendo ao valor anual de contramedidas apropriadas – valor anual da retaliação a ser aplicada, pelo Canadá, contra o Brasil.

3.2.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores Com base nessa decisão, o DSB autorizou o Canadá, em 12 de dezembro de 2000, a impor contramedidas no valor de 344,2 milhões de dólares canadenses. O Canadá nunca chegou a aplicar as contramedidas, mesmo porque o Brasil anunciou, naquela mesma ocasião, que havia revisado o PROEX pela segunda vez (PROEX III). Vale dizer que o Canadá questionou, na OMC, o PROEX III com as regras da OMC, conforme o Artigo 21.5 do DSU. Dessa vez, porém, a OMC concluiu que a nova versão do PROEX estava em conformidade com as regras da OMC.

3.3 Caso DS222: Canadá – Créditos à Exportação e Garantias de Empréstimos para Aeronaves Regionais O relatório do painel do caso Canadá – Aeronaves Regionais, não apelado, foi adotado em 19 de fevereiro de 2002. Dado que a medida considerada incompatível com as regras da OMC consistia em subsídio proibido à exportação, o DSB recomendou que o Canadá retirasse o subsídio em até noventa dias. Expirado este prazo, em 20 de maio de 2002, nada foi feito. Portanto, em 23 de maio de 2002, o Brasil solicitou, ao DSB, autorização para adotar “contramedidas apropriadas”, no valor de 3,36 bilhões de dólares. No seu pedido, o Brasil declarou que aplicaria a contramedida da seguinte maneira:

• suspensão da obrigação do Artigo VI:6(a) do GATT de determinar que o efeito do subsídio conforme os programas EDC Canada Account e EDC Corporate Account é causar ou ameaçar causar dano material para indústria nacional estabelecida, ou retardar materialmente o estabelecimento de indústria nacional; • suspensão de obrigações sob o Acordo sobre Licenciamentos relativas a requisitos para licenciamento de importações do Canadá; e • suspensão de concessões tarifárias relacionadas a obrigações sob o GATT concernentes a produtos designados.

Em 21 de junho de 2002, o Canadá contestou as contramedidas propostas pelo Brasil, solicitando, na reunião do DSB de 24 de junho, que a matéria fosse levada à arbitragem, de acordo com os Artigos 22.6 do DSU e 4.11 do ASCM.

3.3.1 Questões procedimentais e sistêmicas: o mandato do árbitro Como se viu acima, pode-se discutir, em arbitragem, tanto o tipo de contramedida (Acordo da OMC atingido) quanto o seu nível (valor anual). No caso Canadá – Aeronaves Regionais, o árbitro esclareceu que seu mandato resumia-se a determinar se o nível de contramedidas propostas pelo Brasil era apropriado, posto que o Canadá não apresentou nenhuma reclamação com relação ao tipo de contramedida a ser aplicada.

3.3.2 Questões procedimentais e sistêmicas: pendências relacionadas à prova Este caso reforçou o entendimento de que caberia ao Canadá demonstrar que as contramedidas propostas pelo Brasil não eram apropriadas, ou seja, que a suspensão de concessões ou outras obrigações não estava em conformidade com as regras da OMC. Logo, o ônus da prova recaía sobre o Canadá. Entretanto, os árbitros observaram que as partes reclamaram que, ainda que detivessem o ônus da prova, esta dependia de informações e documentos que

apenas a outra parte possuía. Os árbitros ressaltaram que, a despeito das regras sobre a prova, ambas as partes teriam o dever genérico de cooperar com o procedimento arbitral de modo a auxiliá-los no cumprimento do seu mandato, fornecendo as informações de que dispõem. O Canadá reclamou que o Brasil apresentou novos argumentos e novas provas por ocasião da apresentação das suas conclusões na audiência de 24 de outubro de 2002. O Canadá alegou que a apresentação de artigos de jornal em fase tão adiantada do procedimento era contrária ao Procedimento de Trabalho dos Árbitros, segundo o qual evidências deveriam ser apresentadas por ocasião da primeira petição, salvo em caso de informações e documentos necessários para rebater argumento da outra parte ou responder a questões dos árbitros. O Brasil argumentou que tais notícias foram incluídas como resposta a uma pergunta dos árbitros, e estavam adequadamente inseridas. Os árbitros foram da opinião de que é preciso limitar, no tempo, a apresentação de provas para garantir que a outra parte terá tempo e condições para comentá-las. Para eles, o Brasil poderia ter apresentado tais anexos por ocasião do discurso de abertura, possibilitando ao Canadá responder, e não no de conclusão. Em razão disso, os árbitros decidiram não considerar essas novas evidências. Dada a nova linha de argumentação adotada pelo Brasil no seu discurso de conclusão da audiência, os árbitros optaram por permitir que o Canadá apresentasse comentários (novos argumentos, em realidade), bem como as respostas por parte do Brasil, em interesse do devido processo legal.

3.3.3 Questões procedimentais e sistêmicas: a confidencialidade comercial Ambas as partes insistiram na confidencialidade de determinados documentos entregues aos árbitros, que continham informações comerciais. Tendo em vista os danos que poderiam ser causados pela publicação de tais informações, os

árbitros prepararam duas versões do relatório: uma para as partes, que incluía informações confidenciais, e outra que seria distribuída aos membros da OMC e ao público em geral.

3.3.4 Questões substantivas: interpretação de “contramedidas apropriadas” Como já se viu acima, os Artigos 4.10 e 4.11 do ASCM autorizam a adoção de contramedidas apropriadas caso a recomendação do DSB para eliminação do subsídio proibido, no âmbito de uma controvérsia, não tiver sido seguida. Para os árbitros, a expressão “contramedidas apropriadas” define quais medidas podem ser autorizadas em caso de não-cumprimento, consistindo o mandato dos árbitros em rever se, ao propor certas medidas, o membro vencedor respeitou os parâmetros do Artigo 4.10 do ASCM. Nesse sentido, caberia a eles determinar se, naquele caso particular, as contramedidas propostas pelo Brasil eram “apropriadas”. Com base em decisões anteriores, os árbitros concluíram que o sentido comum do termo “contramedidas” inclui ações direcionadas em sentido contrário ao da medida em questão – ou seja, neutralizando o subsídio à exportação – ou em sentido contrário aos seus efeitos sobre a parte afetada, ou ambos. Com relação a “apropriadas”, essa expressão pode ser caracterizada como “contramedidas adaptadas ao caso em questão”. Fundamentando-se nas notas de rodapé que explicam o termo “apropriadas”, os árbitros observaram que a proporcionalidade entre o ato ilícito e as contramedidas não deve envolver desequilíbrio ou incongruência. Os árbitros ressaltaram, ainda, a ausência de referências a “efeito sobre o comércio”, “efeito adverso” ou “impacto sobre o comércio” no Artigo 4 do ASCM (subsídios proibidos). Os árbitros também observaram que o objetivo do Artigo 4.10 era “assegurar o cumprimento da recomendação do DSB de retirar o subsídio proibido sem demora”. Logo, o membro não apenas tem o direito de aplicar contramedidas

sob medida para eliminar os efeitos do ato ilícito e restabelecer o equilíbrio de direitos e obrigações que envolvem aquele ato, como, ao analisar a “propriedade” de tais contramedidas, uma margem de apreciação deve ser concedida, dada a severidade da violação. Finalmente, os árbitros afirmaram que o ASCM não exclui, a priori, nenhuma das metodologias sugeridas pelas partes na controvérsia, cabendo ao árbitro definir se a contramedida é apropriada conforme o Artigo 4.10, e assegurar que ela não será desproporcional.

3.3.5 Questões substantivas: a proposta do Brasil O Brasil alegou que o nível de contramedidas deveria ser baseado nas vendas que a Embraer perdeu para o Canadá em relação às transações para as quais o Brasil verificou que o Canadá concedeu subsídios à exportação proibidos. Para calcular este valor, o Brasil somou os valores de todos os contratos que a Bombardier ganhou em razão dos subsídios – na prática, os contratos com a Comair, Air Nostrum e Air Wisconsin. O Brasil, então, calculou o valor estimado de cada aeronave envolvida nesses contratos a partir de um contrato com a Air Wisconsin mencionado pela Bombardier em uma notícia. A esse valor, o Brasil adicionou o prejuízo causado à Embraer sob a forma de perda de oportunidades diretamente relacionadas às transações em questão (como fornecimento de peças e vendas para aquelas empresas). Interessante notar que o Brasil assumiu que esse valor total representava um “possível” nível de contramedida apropriada, e que ele poderia ser desnecessariamente alto dada a magnitude do comércio entre os dois países. Nesse sentido, o Brasil optou por limitar o nível de contramedidas a 3,36 bilhões de dólares, correspondente à estimativa do valor dos contratos para aeronaves ainda não entregues na data em que o subsídio deveria ter sido retirado. Os árbitros analisaram, primeiramente, a metodologia aplicada pelo Brasil para então examinar se o nível de contramedidas sugerido pelo Brasil era

apropriado. 3.3.5.1 A metodologia aplicada pelo Brasil: perda de vendas e dano em termos de competitividade Ao analisar a metodologia para o cálculo do nível de contramedidas apropriadas, com base nas perdas com vendas e prejuízo em termos de competitividade, os árbitros concluíram que metodologias baseadas nos efeitos de comércio ou na competitividade poderiam ser aplicadas, em princípio. Contudo, a determinação de se a contramedida era apropriada dependeria da verificação da natureza dos efeitos de comércio e do prejuízo em termos de competitividade em questão. Segundo os árbitros, nos casos anteriores em que efeitos de comércio ou perda de competitividade foram utilizados sob o Artigo 22, o cálculo do nível de anulação ou menoscabo foi calculado a partir da comparação entre a situação existente e a que existiria se a decisão tivesse sido implementada dentro do período de tempo razoável. A aplicação dessa abordagem ao caso em tela envolveria a análise de se a eventual retirada dos subsídios até a data determinada pelo painel teria resultado em alterações nas compras futuras por parte da Air Wisconsin. Os árbitros ponderaram que a Bombardier dispunha de incentivos do governo canadense para manter os contratos com a Air Wisconsin, mas que esse custo não seria tão elevado e que essa companhia aérea teria de estar disposta a mudar de fornecedor naquele momento. Para os árbitros, o Canadá conseguiu comprovar que os elementos que fundamentam a metodologia proposta pelo Brasil não são válidos. Isso porque o Brasil não foi convincente ao afirmar que a Embraer obteria os contratos da Bombardier se o subsídio condenado pelo painel tivesse sido retirado, uma vez que a oferta feita pela Embraer para a Air Wisconsin também não era baseada no mercado. Portanto, não se justificava o valor para retaliação proposto pelo

Brasil. 3.3.5.2 A adequação do nível das contramedidas proposto pelo Brasil O Canadá alegou que o nível de contramedidas proposto pelo Brasil era desproporcional se comparado aos casos anteriores envolvendo subsídios proibidos. Para aquele país, seria mais adequado reduzir o valor da retaliação à metade do montante do subsídio. Partindo da assertiva de que contramedidas devem ser adaptadas ao caso específico, os árbitros consideraram importante tomar em conta todas as variáveis do caso em tela para decidir se o valor sugerido pelo Brasil era apropriado. Os árbitros decidiram examinar cinco fatores: a) o nível de contramedidas proposto por aeronave, à luz do autorizado em Brasil – Aeronaves; b) o nível de contramedidas proposto à luz do montante das importações de bens do Canadá para o Brasil; c) o nível de contramedidas proposto à luz da gravidade da violação; d) o nível de contramedidas proposto à luz da necessidade de induzir ao cumprimento da decisão do DSB; e) a relevância de as contramedidas não serem manifestamente excessivas. Quanto ao primeiro fator, o Canadá argumentou que o valor de retaliação proposto, por aeronave, pelo Brasil, era quarenta e três vezes maior do que o aplicado em Brasil – Aeronaves. Para os árbitros, esse fator é importante para determinar se a metodologia proposta pelo Brasil era apropriada porque as partes da controvérsia, a violação ao ASCM, o mercado e os produtos são os mesmos. A análise desse fator sugeriu que o nível de contramedidas proposto pelo Brasil não era apropriado. O segundo fator também é relevante pois o propósito das contramedidas é restringir o comércio entre Brasil e Canadá. Os árbitros observaram que o valor

proposto pelo Brasil atingia de três a seis vezes as importações anuais de produtos canadenses para o Brasil. Esse exagero significava que o nível de contramedidas proposto não era apropriado para circunstâncias específicas. Para os árbitros, a seriedade da violação seria um fator agravante que justificaria o uso de metodologia que resulta em nível mais alto de contramedidas. Para determinar a gravidade do subsídio, os árbitros observaram que: (a) o subsídio aplicado pelo Canadá, nesse caso, restringia-se a alguns contratos, enquanto o subsídio aplicado pelo Brasil em Brasil – Aeronaves era ilimitado no tempo; (b) o subsídio aplicado pelo Brasil em Brasil – Aeronaves era mais alto que o canadense nesse caso; e (c) os danos em termos de competitividade são semelhantes nos dois casos. Logo, não haveria razão para aplicar níveis mais altos de retaliação nesse caso. No tocante à necessidade de induzir ao cumprimento das decisões do DSB, propósito maior das contramedidas, o Brasil asseverou que a metodologia apresentada era essencial para impor nível de contramedidas suficientemente alto para garantir que o Canadá cumpriria o determinado pelo DSB. Entretanto, os árbitros não se mostraram convencidos de que o nível de contramedidas proposto pelo Brasil era apropriado. O Brasil alegou que o nível de contramedidas não era manifestamente excessivo. Os árbitros recusaram esse argumento, afirmando que deve permanecer um certo grau de congruência entre a contramedida e a medida a que ela se refere. Com base nas considerações acima, os árbitros consideraram que o Canadá conseguiu demonstrar que as contramedidas propostas pelo Brasil não são apropriadas nos termos do Artigo 4 do ASCM. A metodologia apresentada pelo Brasil baseava-se em pressupostos insustentáveis e resultava em nível de contramedida que não era apropriado. Baseando-se nos casos anteriores, os árbitros passaram ao cálculo do valor das

contramedidas que seriam apropriadas para o caso em questão, utilizando o valor do subsídio como ponto de partida.

3.3.6 Questões substantivas: cálculo do nível das contramedidas apropriadas O Canadá propôs que o subsídio fosse calculado como valor presente descontado da diferença em fluxo de pagamento sob o financiamento subsidiado, comparado com estimativa de financiamento de mercado, em que o valor presente seria calculado na data de entrega de cada aeronave. O Brasil contestou essa metodologia, alegando que o montante do subsídio corresponderia ao valor total do empréstimo, e não a uma parte dele. Fundamentando-se na noção de subsídio, e na caracterização de empréstimos como subsídios, os árbitros optaram por calcular o subsídio com base no benefício proporcionado pelo empréstimo. Nesse sentido, concordaram com o Canadá em que o montante do subsídio deveria corresponder à diferença entre o valor que a Air Wisconsin paga pelo empréstimo à EDC e o montante que essa companhia pagaria no escopo de um empréstimo comparável que poderia obter no mercado. O valor do subsídio seria calculado como sugerido pelo Canadá. Os árbitros calcularam o valor do subsídio por aeronave, considerando o modelo, número de aeronaves subsidiadas não entregues até 20 de maio de 2002, o preço da aeronave, taxas de financiamento de mercado aplicáveis, e o montante financiado e a duração do financiamento. Com base nesses fatores, os árbitros chegaram ao valor presente líquido do montante total dos subsídios: US$ 206.497.305,00.

3.3.7 Questões substantivas: ajustes aplicados pelos árbitros Embora tenham decidido basear o valor das contramedidas no valor do subsídio, os árbitros afirmaram que não precisariam restringir-se a esse valor. Alguns ajustes precisariam ser feitos pelos árbitros, cuja discricionariedade para

tanto foi reconhecida pelas partes da controvérsia. Vários fatores foram considerados no momento de efetuar os ajustes. O Canadá argumentou, primeiramente, que o valor deveria ser menor que o do subsídio, uma vez que a violação nesse caso foi mais branda que a do caso Brasil – Aeronaves, além do que o subsídio concedido pelo Canadá era alegadamente uma resposta aos subsídios oferecidos pela Embraer e visavam a equilibrar o mercado. Os árbitros recusaram a abordagem do Canadá, afirmando que responder às ofertas da Embraer seria contrário aos Artigos 3 e 4 do ASCM, que proíbem a concessão de subsídios à exportação; além de ser contrário ao Artigo 23 do DSU, pois permitiria que o Canadá impusesse distorções comerciais unilateralmente. Os árbitros observaram, ainda, que violações a regras da OMC não podem ser abrandadas por terem sido realizadas de boa-fé. Os árbitros analisaram, também, o argumento do Brasil de que o valor da retaliação deveria ser superior ao valor do subsídio. Isso porque o valor não induzia o Canadá em cumprimento, pois este se recusava a retirar o subsídio. Ademais, havia o risco de o Canadá aplicar a prática conhecida na OMC como “hit and run”, consistente em alterar alguns poucos aspectos da medida condenada pela OMC, sem contudo torná-la compatível com as regras da OMC. Por fim, havia o potencial de impacto desproporcional de um valor pequeno de subsídios em um mercado altamente competitivo. Os árbitros concordaram que o incentivo ao cumprimento justificaria ajuste para cima no valor da retaliação, mesmo porque o Canadá respondeu textualmente aos árbitros que não pretendia retirar os subsídios condenados. Nesse ponto, os árbitros inovaram, no âmbito do sistema de solução de controvérsias da OMC, ao ajustar o nível de contramedidas em 20% acima do subsídio concedido, chegando ao valor final de US$ 247.796.766. Esses 20% representariam um fator para induzir o Canadá em cumprimento, ou seja, uma espécie de penalidade – como é sabido, o sistema de solução de

controvérsias da OMC, em princípio, não tem caráter punitivo, uma vez que se pretende apenas o retorno ao status quo.

3.3.8 Questões substantivas: valor arbitrado Portanto, em seu laudo, os árbitros consideraram que o valor de U$ 247.797.000 constituiria “contramedidas apropriadas”, nos termos do Artigo 4.10 do ASCM.

3.3.9 Questões substantivas: acontecimentos posteriores A versão confidencial do laudo arbitral chegou ao conhecimento das partes em 23 de dezembro de 2002. O relatório final foi distribuído em 17 de fevereiro de 2003. O Brasil solicitou ao DSB autorização para suspender concessões, no montante estabelecido pelos árbitros, em 18 de março de 2003. Entretanto, o Brasil nunca chegou a efetivamente aplicar a retaliação contra o Canadá. Brasil e Canadá preferiram uma saída negociada para a questão dos subsídios a aeronaves. Além de conversas bilaterais, esses dois países participam de negociações sobre subsídios no âmbito da OCDE – o Brasil é bastante ativo nessas negociações, apesar de não ser membro dessa organização internacional.

3.4 EUA – Lei de Compensação por Dumping e Subsídio Continuado, de 2000 (Emenda Byrd) (DS217) Em 27 de janeiro de 2003, o DSB adotou os relatórios do painel e do Órgão de Apelação do caso EUA – Emenda Byrd. Eram reclamantes do caso original: Austrália, Brasil, Chile, Comunidades Européias, Coréia, Índia, Indonésia, Japão e Tailândia (DS217) e Canadá e México (DS234). O período de tempo razoável para os EUA tornarem a Emenda Byrd de acordo com as regras da OMC foi definido em arbitragem conforme o Artigo 21.3 do DSB, e expirou em 27 de

dezembro de 2003, sem que nada fosse feito. Os EUA negociaram com Austrália, Indonésia e Tailândia a extensão do período razoável de tempo em relação especificamente a esses países. A extensão do prazo de implementação pode parecer estranha e incomum, principalmente considerando que a eliminação da medida condenada pela OMC teria efeitos igualmente sobre todos os países. Contudo, na prática, essa negociação é possível se as partes concordarem, tendo-se em conta que a OMC é organização internacional “dirigida por seus Membros” (Member driven) – cabendo a lógica de que “vale tudo se todos concordarem”. Como conseqüências dessa situação, esses países abririam mão de pedir permissão ao DSB para retaliar por mais um ano e os EUA estariam dispensados de contestar em arbitragem o cálculo para retaliação de três países. Do ponto de vista político-diplomático, o adiamento poderia ser entendido como o prenúncio de desistência por parte de três reclamantes do caso original, enfraquecendo, de certo modo, a união dos reclamantes e suas reivindicações na OMC. Os demais oito reclamantes do caso original, por sua vez, solicitaram autorização para suspender concessões e outras obrigações para com os EUA, em 15 de janeiro de 2004. Por versar sobre a aplicação de medidas antidumping e medidas compensatórias, o pedido foi feito conforme o Artigo 22.2 do DSB. Os requerentes apresentaram seus pedidos individualmente, nas seguintes linhas: Brasil, Comunidades Européias, Coréia, Índia, Japão e México solicitaram autorização para retaliar em um valor a ser determinado, anualmente, com base nos pagamentos feitos aos produtores dos EUA afetados que apoiaram a imposição de medidas antidumping na distribuição anual mais recente conforme a Emenda Byrd. Esses países pretendiam impor adicionais ao imposto de importação sobre listas de bens originários dos EUA. Os montantes arrecadados seriam equivalentes, a cada ano, aos pagamentos atribuídos aos direitos

arrecadados daquele membro em particular, adicionados de uma parcela do total dos pagamentos referentes aos demais membros da OMC que não solicitaram a retaliação. A cada ano, antes de ajustar os adicionais ao imposto de importação, os reclamantes notificariam ao DSB a lista indicativa de bens e de adicionais, à luz dos pagamentos feitos pelo governo dos EUA naquele ano sob a Emenda Byrd. O Canadá adicionou a possibilidade de aplicar a retaliação sob a forma de suspensão de disposições do Acordo Antidumping e do ASCM, adicionalmente à cobrança de sobretaxa sobre as importações de produtos dos EUA. O Chile, por sua vez, restringiu o valor da retaliação aos pagamentos relativos ao próprio Chile. Os EUA comunicaram ao DSB, em 26 de janeiro de 2004, sua objeção aos níveis de suspensão de concessões propostos pelos reclamantes.

3.4.1 Questões procedimentais: a impossibilidade de obter decisão preliminar Em 19 de fevereiro de 2004, os EUA apresentaram, aos árbitros, pedido de decisão preliminar sobre uma série de questões. Em 23 de fevereiro, os árbitros informaram às partes que tais questões seriam mais bem tratadas junto com os demais argumentos. Como os EUA reapresentaram esse pedido reiteradas vezes, os árbitros afirmaram que o procedimento de arbitragem do Artigo 22 do DSU não prevê a possibilidade de obter decisões preliminares, além do que, seria inadequado decidir tão rapidamente sobre as questões complexas levantadas pelos EUA.

3.4.2 Questões procedimentais: especificidade dos pedidos de retaliação Como se viu acima, os requerentes solicitaram que o valor da retaliação seja determinado anualmente, a partir dos pagamentos efetuados conforme a Emenda

Byrd. Para os EUA, os requerentes deveriam ter especificado os níveis de suspensão e de anulação ou menoscabo nos seus pedidos de autorização para retaliar. Esses países teriam se apoiado apenas em conceitos, e não em valores. Em resposta, os árbitros afirmaram que a linguagem do Artigo 22 não requer que a indicação do nível específico de suspensão (considerado equivalente ao de anulação ao menoscabo causado pela medida condenada) seja feito em bases monetárias. Com relação a essa queixa dos EUA, os árbitros adentraram a questão de se as informações disponibilizadas pelos requerentes estariam prejudicando a defesa dos EUA, conforme o Artigo 6.2 do DSU, concluindo que esse não era o caso. No que diz respeito ao pedido do Canadá concernente à suspensão de regras dos Acordos Antidumping e ASCM, os árbitros foram da opinião de que este deveria especificar as medidas propostas para implementar a retaliação. Entretanto, os árbitros salientaram não possuírem competência para fazer exigências em termos de medidas que efetivam a retaliação, pois seu mandato se limita a determinar se o nível de suspensão corresponde ao nível de anulação ou menoscabo. Portanto, os árbitros concluíram que, embora os pedidos de retaliação pudessem trazer mais informações, eram aceitáveis, pois continham os standards mínimos de especificidade do Artigo 22 do DSU.

3.4.3 Questões substantivas: determinação do nível de anulação ou menoscabo 3.4.3.1 Abordagem escolhida O principal argumento apresentado pelos EUA no caso EUA – Emenda Byrd é de que a OMC distingue entre “violação” e “impacto econômico resultante da violação”, e que o nível de anulação ou menoscabo deve ser estabelecido com base nas perdas comerciais de cada país que solicita autorização para retaliar.

Os requerentes, por sua vez, alegaram que a anulação ou menoscabo causado pela Emenda Byrd deve ser determinado em função direta dos desembolsos feitos sob esta lei. Em outras palavras, cada pagamento viola obrigações da OMC e quantifica o nível de anulação ou menoscabo sofrido por cada país. Aos árbitros coube analisar as afirmações acima. Para tanto, examinaram a abordagem apresentada pelos oito países que solicitaram o direito de retaliar os EUA à luz do DSU. Se essa não fosse considerada adequada, os árbitros aplicariam metodologia que considerassem apropriada ao caso em questão. Os requerentes fundamentam o argumento de que o nível de anulação ou menoscabo corresponderia, pelo menos, ao valor total dos desembolsos efetuados pelos EUA, nos pressupostos de que: a violação é uma forma de anulação ou menoscabo, a noção de “benefício” do Artigo XXIII do GATT e do DSU envolve direitos sob os Acordos da OMC, e que os requerentes podem ter a expectativa que a Emenda Byrd não exista. Os árbitros discordaram dos requerentes. Para estes, “anulação ou menoscabo” e “violação” são conceitos diferentes. Com efeito, se o Artigo 3.8 do DSU dispõe que a violação resulta na presunção de anulação ou menoscabo, mas admite prova em contrário, é porque os conceitos são distintos. Além disso, os árbitros basearam-se em arbitragens anteriores para determinar que o nível de anulação ou menoscabo decorrente da violação deveria ser expresso em termos de comércio, ou seja, dos seus efeitos econômicos. Apenas arbitragens conforme os Artigos 4.10 e 4.11 do ASCM (subsídios proibidos) admitem o uso da violação em si na determinação do nível de anulação ou menoscabo. Nesse contexto, o caso EUA – Emenda Byrd mostra-se muito importante, na jurisprudência da OMC, ao diferenciar duas fases no sistema de solução de controvérsias da OMC: – estabelecimento da existência da anulação ou menoscabo pelo painel e

Órgão de Apelação – a existência da violação gera presunção de anulação ou menoscabo de um benefício (Artigo 3.8 do DSU); e – procedimento subseqüente e separado, em que um membro solicita autorização para retaliar e um árbitro é chamado a determinar o nível do benefício anulado. Logo, para os árbitros, o benefício, para os fins do Artigo 22.6, corresponde ao comércio diretamente afetado pela manutenção da medida ilegal. Além disso, os desembolsos não eram parte da medida condenada. Com relação à consideração dos efeitos econômicos ou de comércio decorrentes da aplicação da Emenda Byrd, os árbitros rejeitaram o argumento dos EUA de que essa medida foi condenada “como tal” (as such) e nem sequer havia sido aplicada quando foi questionada pela primeira vez. Para os árbitros, a aplicação da Emenda Byrd foi central para a sua condenação, e eles considerariam a sua aplicação na determinação do efeito de comércio, e assim, do nível de anulação ou menoscabo sofrido por cada requerente. Apesar de a questão dos efeitos de comércio constar do Artigo XXIII do GATT, e não do Artigo 22 do DSU, os árbitros decidiram aplicá-la pelo seu uso em arbitragens anteriores e sua aceitação pelos membros da OMC. Os árbitros decidiram, assim, adotar abordagem baseada na determinação do efeito de comércio, sobre os reclamantes que estavam solicitando autorização para retaliar, da violação, pelos EUA, de suas obrigações da OMC pela aplicação da Emenda Byrd. Contrariamente às arbitragens relativas a subsídios proibidos, os árbitros foram da opinião de que a função da retaliação de “induzir ao cumprimento” é importante, mas que, além desse termo não constar da linguagem do DSU, eles não estavam convencidos de que o propósito da suspensão de concessões ou outras obrigações do Artigo 22 seria exclusivamente o de induzir ao cumprimento. Este elemento seria considerado, mas dentre outros.

3.4.3.2 Cálculo do nível de anulação ou menoscabo utilizando modelo econômico Constatando a grande quantidade de fatores que influenciam potencialmente o efeito de comércio dos desembolsos efetuados pela Emenda Byrd, os árbitros inovaram ao ressaltar a importância de se adotar um modelo econômico que reflita tais fatores e permita avaliar em que medida tais pagamentos estariam anulando benefícios que cabem aos requerentes. O modelo econômico que se busca, segundo os árbitros, teria o condão de identificar um coeficiente que, multiplicado pelo volume de desembolsos em determinado período, produziria um resultado em termos de efeito de comércio que poderia corresponder razoavelmente ao nível de anulação ou menoscabo naquele período. Para determinar tal coeficiente, os árbitros teriam de considerar o argumento dos EUA de que o nível de anulação ou menoscabo seria zero, o efeito combinado dos pagamentos sob a Emenda Byrd e a aplicação de direitos antidumping ou medidas compensatórias, e o efeito dos pagamentos em relação aos EUA ou competidores não sujeitos a tais direitos. Examinando os modelos econômicos propostos pelas partes, os árbitros consideraram aquele apresentado pelos requerentes agregado demais – ou seja, os efeitos de comércio calculados de maneira muito ampla e genérica. O modelo sugerido pelos EUA, por sua vez, foi considerado demasiadamente desagregado – os efeitos de comércio calculado por produto e para cada importador, com insuficiência de dados. As partes não chegaram a um consenso quanto ao modelo a ser adotado pelos árbitros. Estes não puderam escolher o modelo dos EUA pelas falhas que apresentou, optando por uma “versão modificada” do modelo apresentado pelos requerentes. Os árbitros utilizaram quatro variáveis na construção do modelo econômico dos efeitos de comércio causado pelos desembolsos que operam como subsídios:

o valor do subsídio, a medida da redução de preço ad valorem causada pelos pagamentos (o denominado “pass-through”), a elasticidade de substituição das importações, e a penetração das importações. Sob a forma de equação matemática:

Efeito de comércio = (valor dos desembolsos) * [(pass-through) * (penetração das importações) * (elasticidade de substituição)]

As variáveis entre colchetes constituem o “coeficiente de efeito de comércio”. O efeito de comércio se obtém pela multiplicação de determinado gasto pelo coeficiente. Para calcular os efeitos de comércio para os diferentes produtos e setores econômicos, os árbitros decidiram utilizar, em seu modelo, os dados da North American Industry Classification (NAIC) em três dígitos. Os árbitros passaram a explorar cada um dos elementos que compõem o coeficiente de efeito de comércio, em busca de um número final aplicável ao modelo. No tocante ao mercado a ser examinado, os árbitros rejeitaram o argumento dos requerentes de que seria preciso analisar os efeitos dos desembolsos sobre o mercado mundial, dados os possíveis impactos da medida americana sobre terceiros mercados. Isto porque os efeitos seriam limitados e muito especulativos. Os árbitros optaram por restringir sua análise às importações aos EUA que foram deslocadas em virtude dos pagamentos sob a Emenda Byrd. Quanto ao valor dos pagamentos, segundo os requerentes, os árbitros deveriam utilizar o valor total dos desembolsos. De acordo com os EUA, deduções e ajustes deveriam ser aplicados sobre os desembolsos, antes de usá-los no cálculo

do efeito de comércio, tais como erros administrativos, reembolsos, direitos revogados etc. Os árbitros rejeitaram o argumento dos EUA, e adotaram os valores publicados pelo governo americano. No que tange à elasticidade de substituição, os árbitros utilizaram os dados fornecidos pelos requerentes, conforme os três dígitos do NAIC. Porém, reconhecendo a existência de diversas metodologias de agregação, os árbitros decidiram variar os valores de elasticidade em 20%. Já o conceito de pass-through envolve, de maneira geral, o mecanismo de repasse das alterações de taxa de câmbio para os preços internos. Com base na jurisprudência da OMC, os árbitros aplicaram esse conceito ao grau em que determinada empresa utiliza um subsídio para reduzir o preço do produto que exporta. Em outra palavra, trata-se de estudar como a empresa empregará os pagamentos em virtude da Emenda Byrd no barateamento dos seus produtos. Os árbitros rejeitaram de pronto o argumento dos EUA de que o pass-through é zero, uma vez que se espera que empresas usem pelo menos uma parte de um subsídio recebido para diminuir seus preços e aumentar suas vendas. A alegação dos requerentes de que as empresas utilizam 100% do que recebem para aumentar suas vendas também foi considerada irrealista pelos árbitros, pois os valores recebidos podem ser livremente aplicados na produção de outros bens. Na ausência de dados específicos, os árbitros adotaram uma margem de passthrough, de 25 a 100%. Elaborado o modelo, os árbitros aplicaram-no ao caso em questão. Aplicando os resultados para a gama de elasticidades de substituição e de pass-through para os anos de 2001, 2002 e 2003, os árbitros chegaram a trinta e seis valores no total. Para reduzir esses valores a um único coeficiente de efeito de comércio, e alegando falta de orientação, os árbitros decidiram adotar, para cada ano, determinada média que, para 2001, foi de 0,68, para 2002, 0,78 e para 2003, 0,70. A média geral encontrada pelos árbitros foi de 0,72, que foi considerada

como coeficiente de efeito de comércio. Com relação ao direito de retaliar em nome de outros membros, os árbitros concluíram que a parcela referente a cada membro da OMC sobre o total dos desembolsos é o melhor indicador da parcela de exportações que são perdidas em razão dos desembolsos do que a parcela das importações. Nesse sentido, os árbitros aplicaram o efeito de comércio total entre os requerentes com base na parcela dos desembolsos em virtude da Emenda Byrd atribuída aos direitos recolhidos sobre suas respectivas exportações. Logo, o nível de anulação ou menoscabo não poderá exceder, para cada requerente, o nível de anulação ou menoscabo que resulta dos desembolsos relativos às exportações sujeitas à imposição de medidas antidumping ou compensatórias. Em suma, o nível de anulação ou menoscabo corresponde, para cada requerente, e a cada ano: Valor de desembolsos conforme a Emenda Byrd para o ano mais recente a cujos dados podem ser acessados em relação às medidas pagas sobre as importações daquele país, naquele momento, tal como publicadas pelas autoridades dos EUA, multiplicado por 0,72. 3.4.3.3 Equivalência entre nível de suspensão e nível de anulação ou menoscabo Com relação à equivalência entre o valor da retaliação e o nível de anulação ou menoscabo, os árbitros examinaram em que medida o pedido de retaliação de cada requerente continua a ser equivalente ao nível de anulação ou menoscabo do modo como foi determinado o seu cálculo (com base no efeito de comércio). Essa análise deveria ser realizada em relação às seguintes características dos pedidos de retaliação que foram questionados pelos EUA: (i) retaliação expressa como cobrança de adicional ao imposto de importação sobre uma quantidade de comércio indeterminada, em vez de sobretaxar um valor determinado de comércio; (ii) retaliação, proposta por alguns requerentes de modo a cobrir o montante

total dos desembolsos em virtude da Emenda Byrd; (iii) determinação de valor variável do valor da retaliação. Quanto ao primeiro elemento acima, os árbitros observaram que consideraram os desembolsos apenas como ponto de partida para avaliar o efeito de comércio da Emenda Byrd sobre cada requerente. Com efeito, o número a que se chegou aplicando-se o modelo econômico era um “valor de comércio”. Os árbitros disseram, também, que o impacto no comércio dos requerentes não apenas era difícil de predizer, em geral, como poderia variar com base nas taxas aplicadas e nos produtos sujeitos a tais sobretaxas. Nesse contexto, os árbitros sugeriram que: (i) cada requerente assegure que o valor total do comércio dos EUA sujeito às sobretaxas propostas não exceda o valor total de comércio que constitui o nível de anulação ou menoscabo; e (ii) se e quando o requerente apresentar pedido de autorização para suspender concessões ou outras obrigações ao DSB, o requerente deverá propor outras formas de retaliação que tenham menos efeitos sobre o comércio que excedam o nível identificado de anulação ou menoscabo em termos de exportações dos EUA àquele requerente. Interessante notar que, no caso EUA – Emenda Byrd, a despeito de afirmarem não estar no escopo do seu mandato recomendar a suspensão de obrigações específicas, ou a adoção de medidas específicas, os árbitros observaram que a imposição de adicional de 100% ad valorem sobre os impostos de importação de determinados bens dos EUA, como proposto pelos requerentes em outras arbitragens, seria um modo relativamente transparente de resolver a preocupação de garantir que o valor da retaliação reflita o nível de anulação ou menoscabo. No que tange ao segundo ponto levantado pelos EUA, os árbitros ressaltaram que os testes dos Artigos 4.10 e 4.11 do ASCM não podem ser automaticamente aplicados às arbitragens conforme o Artigo 22.6 do DSU, pois a sua natureza é diferente (subsídios proibidos). Logo, não caberia, no presente caso, definir o valor da retaliação com base no valor integral dos desembolsos em virtude da

Emenda Byrd: cada requerente pode apenas solicitar a suspensão de concessões ou outras obrigações com relação ao efeito de comércio causado pelos desembolsos referentes às suas próprias exportações. Para responder ao argumento dos EUA de que os árbitros deveriam estabelecer um nível único de suspensão para cada requerente, e que o DSU não deveria permitir que o nível fosse alterado no futuro, os árbitros apontaram que o termo “nível”, no singular, do Artigo 22.4 do DSU não implica que a parte deve indicar um único e duradouro nível de anulação ou menoscabo. A obrigação é a de que a retaliação corresponda, sempre, ao nível de anulação ou menoscabo. Se este for alterado, aquele poderá ser reajustado.

3.4.4 Questões procedimentais: a decisão dos árbitros Com base no exposto no seu relatório, brevemente descrito acima, os árbitros determinaram que o nível de anulação ou menoscabo sofrido por cada um dos requerentes em determinado ano pode ser considerado como equivalente aos desembolsos realizados sob a Emenda Byrd no ano anterior relativamente a medidas antidumping ou compensatórias pagas sobre importações daquele requerente, multiplicados pelo coeficiente de efeito de comércio. Desse modo, seria compatível com o Artigo 22.4 do DSU a suspensão de concessões ou outras obrigações cobrindo, anualmente, o valor total de comércio que não exceda, em dólares dos EUA, o montante que resulte da seguinte equação: montante dos desembolsos sob a Emenda Byrd para o ano mais recente para o qual os dados estejam disponíveis em relação às medidas antidumping ou compensatórias pagos sobre as importações do requerente naquele período, conforme publicado pelas autoridades dos EUA x 0,72. Caberá ao Brasil, Chile, Comunidades Européias, Coréia, Índia e Japão notificar o DSB, a cada ano, a lista indicando o nível de adicional sobre o imposto de importação de determinados bens à luz de modificações no nível de desembolsos realizados conforme a Emenda Byrd, ou os produtos que estarão

sujeitos ao adicional. Deverá ser notificado, também, o montante de comércio que estará sujeito a tais medidas. Países que propuseram a aplicação de outras medidas foram instados a apresentar, a cada ano, as medidas que serão aplicadas, cuidando para que o valor máximo de comércio não ultrapasse o permitido.

3.4.5 Questões procedimentais: acontecimentos posteriores Até o presente momento, os EUA não cumpriram as determinações do DSB, não tornando a medida condenada compatível com as regras da OMC e o Brasil não aplicou retaliação aos EUA. O Brasil, como os demais países que receberam do DSB autorização para retaliar, tem de enfrentar a questão de como aplicar a retaliação de modo a efetivar a punição aos EUA minimizando prejuízos advindos do encarecimento dos produtos importados desse país. Com efeito, idealmente, a retaliação sob a forma de adicional ao imposto de importação resulta em produtos mais caros, levando importadores a buscar mercados alternativos. Entretanto, muitas vezes o país que se pretende retaliar é o principal fornecedor dos produtos afetados pela sobretaxa, o que penaliza o consumidor do mercado importador. No caso brasileiro, em especial, seria preciso tomar cuidado para não onerar as importações de insumos e bens de capital dos EUA, o que causaria danos à industria brasileira muito significativos e perdas irrelevantes para a poderosa indústria norte-americana que a redução ou eliminação das vendas para o mercado brasileiro representa. Primeiramente, vale considerar os desembolsos totais sob a Emenda Byrd e a parcela que cabe ao Brasil. Os pagamentos totais para empresas norteamericanas foram de: US$ 330 milhões em 2002, US$ 245 milhões em 2003 e US$ 284 milhões em 2004. Sobre produtos importados do Brasil, especificamente, trata-se de US$ 3 milhões em 2002, US$ 1.431.844,82 em 2003 e US$ 427.060,14 em 2004 – mais de 60% foram aplicados sobre produtos

siderúrgicos. Pode-se auferir que retaliações brasileiras, baseadas nos pagamentos, não dizem respeito a valores muito altos, menos de 1% e em ritmo decrescente. Duas observações podem ser feitas com base nessa constatação. Primeiro, o baixo valor da retaliação desperta a questão de se vale à pena indispor-se politicamente com os EUA por tão pouco. Em segundo lugar, a queda nesses valores está relacionada à queda das exportações, que se tornaram mais caras devido à imposição de medidas antidumping ou compensatórias. Efeito perverso da medida norte-americana é o de que, no decorrer do tempo, as exportações diminuem, levando à redução do valor de comércio e dos pagamentos. Conseqüentemente o valor da retaliação é reduzido. As perdas das empresas brasileiras, porém, acabam por aumentar. Outro ponto a ser considerado é a condução da questão por outros países envolvidos no caso. Tanto a União Européia e o Canadá, em maio de 2005, quanto o Japão, em setembro de 2005, apresentaram, ao DSB, lista de produtos sujeitos a retaliação. Esses membros da OMC inovaram ao decidir não impor tarifa adicional proibitiva que simplesmente elimina o comércio de determinados produtos, optando por impor tarifa mais baixa que apenas os encareça no mercado interno. Esses países anunciaram a imposição de tarifa adicional de 15% ad valorem. Certamente, seria mais difícil medir as reais perdas, para os EUA, em termos de comércio. No entanto, esse modo de retaliação prejudica menos determinados setores da economia do país importador, evitando que este penalize a própria indústria. O cálculo do impacto do aumento da tarifa sobre o comércio depende da elasticidade de cada produto. Tomando-se o exemplo hipotético de um produto X cujo valor anual das importações dos EUA é de US$ 100 milhões, e cuja elasticidade é 3,1, se o Brasil aplicar tarifa adicional de 10% sobre o produto X, o impacto da sobretaxa será de 3,1 x 0,1 x 100 = US$ 31 milhões em perdas de

exportações pelos EUA.

1 Parte II, Capítulo 4, e Parte IV deste livro. 2 Sobre informações confidenciais na OMC, vide também Capítulo 4, Parte II, tomo I, que analisa especificamente o assunto em relação aos casos DS46 e DS70.

PARTE IX

1 REGRAS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS DO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC Carla Junqueira

Mestre em Direito Internacional pela Université de Paris I (PanthéonSorbonne), França; doutoranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; advogada de Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves – Sociedade de Advogados.

1.1 Breve histórico O projeto de constituição de um organismo multilateral voltado para o comércio internacional remonta ao período pós-Segunda Guerra Mundial, quando os aliados, buscando a reconstrução da economia mundial, firmaram o Acordo de Bretton Woods. Na época, foi possível propor a criação de três organizações internacionais de natureza econômica: o Fundo Monetário Internacional (FMI); o Banco Internacional para a Reconstrução do Desenvolvimento (BIRD), hoje conhecido como Banco Mundial, e a Organização Internacional do Comércio (OIC), cujo papel seria a reconstrução do sistema de comércio internacional com regras definidas, no intuito de reduzir restrições às trocas comerciais internacionais. A tentativa de criação da Organização Internacional do Comércio, ocorrida na

Conferência de Havana de 1948, foi frustrada pelo Congresso norte-americano, que não ratificou a Carta de Havana. A solução para a não-criação da nova Organização Internacional do Comércio foi a celebração de um acordo provisório que tratava basicamente das negociações de tarifas e regras gerais sobre o comércio, o denominado Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT). O GATT assumiu, a partir de então, a função de condução das negociações multilaterais acerca dos temas relacionados com o mercado global, incluindo tarifas, quotas e práticas comerciais. Ao longo dos anos as discussões ocorridas no âmbito do GATT, que originalmente restringiam-se à redução das tarifas alfandegárias, medidas antidumping e barreiras não tarifárias, ampliaram-se bastante e passaram a abordar outras questões, como: aumento de produtos com tarifas consolidadas; aperfeiçoamento dos instrumentos de defesa comercial; negociação de um Acordo sobre Salvaguardas; e aprimoramento do Código sobre Subsídios e Medidas Antidumping, além do estabelecimento de um novo Sistema de Solução de Controvérsias, do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS); do Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS) e do Acordo sobre Medidas de Investimento relacionadas ao Comércio (TRIMs). Os princípios fundamentais do GATT eram a não-discriminação e a facilitação do livre comércio entre as nações1, os quais continuam sendo basilares para o sistema multilateral do comércio. Por meio de seus artigos XXII e XXIII2 foi instituído um sistema inovador, porém embrionário, de solução para as controvérsias comerciais com base na conciliação e na natureza não contenciosa de seus procedimentos. O mecanismo previsto não possuía qualquer consideração de natureza jurídica, constituindo-se em um sistema de recomendações, sem qualquer efeito obrigatório.

O procedimento de solução de controvérsias do GATT era composto por duas fases: a) a primeira, prevista pelo Artigo XXII, constituída por “consultas bilaterais” entre as partes contratantes em litígio. Em um momento posterior, se as negociações bilaterais não alcançassem o sucesso, dar-se-ia início a uma segunda etapa do procedimento, qual seja, b) a da mediação pelo Diretor Geral, ou, a constituição de grupos especiais (working parties). No decorrer do tempo, as controvérsias não solucionadas na etapa de consultas entre as partes passaram a ser examinadas por um grupo de três a cinco peritos independentes das partes contratantes, denominado “painel”. Os relatórios elaborados pelos painéis passaram a ser cada vez mais usados como “precedentes”, de forma que os painéis começaram a usar regras habituais de interpretação das regras de direito internacional público. A grande problemática do mecanismo estabelecido pelo GATT, em matéria de solução de controvérsias, decorria da prática adotada de necessidade de

consensus do Conselho, formado por todos os membros, em dois momentos cruciais do procedimento: a) na instalação do painel e b) na aprovação do relatório do painel. Essa necessidade de consenso acabou por engendrar o “bloqueio” do processo de solução de controvérsias comerciais. Isso porque o estado condenado na disputa ou acusado de violar as disposições do GATT fazia parte do Conselho e, como o consenso era exigido para a implementação do relatório ou para a instauração do painel, havia sempre a possibilidade de a parte “vencida” ou “acusada” bloquear o procedimento, gerando no contexto internacional uma insegurança nociva ao equilíbrio das relações comerciais dos Estados. Desse modo, as insatisfações referentes ao sistema de solução de controvérsias do GATT foram incluídas na pauta de negociações da oitava Rodada de Negociações do GATT, a chamada Rodada Uruguai, que culminou na criação de um novo modelo de sistema de solução de controvérsias comerciais.

1.2 O sistema adotado na Rodada do Uruguai As regras sobre o sistema de solução de controvérsias da OMC encontram-se fixadas no Entendimento sobre a Solução de Controvérsias (ESC), ou Dispute

Settlement Understanding (DSU), que é parte integrante do Acordo Constitutivo da OMC. O ESC é um sistema integrado para solução de controvérsias que se aplica a todos os acordos abrangidos3. Considerado por muitos especialistas como um dos resultados mais significativos da Rodada Uruguai de negociações comerciais, que durou de 1986 até 1994, o sistema de solução de controvérsias da OMC diferencia-se do mecanismo vigente no âmbito do GATT em vários aspectos. Dentre esses, talvez o mais importante seja o modo de aprovação dos relatórios dos painéis, que contêm recomendações para a solução dos contenciosos. Como explicado, o GATT exigia o consenso dos membros para aprovar os relatórios, o que permitia à parte derrotada bloquear a aprovação. Já na OMC, relatórios de painéis só não serão aprovados pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), no qual todos os membros estão representados, caso ocorra o chamado “consenso negativo”, isto é, quando todos os membros, inclusive o ganhador da disputa, decidirem pela não-adoção do relatório. À diferença do mecanismo de solução de controvérsias do GATT, o sistema da OMC é dotado de um Órgão de Apelação, formado por sete membros com mandatos fixos, que tem a função de verificar, a pedido de qualquer parte em disputa, os fundamentos legais do relatório do painel e de suas conclusões. Além disso, o sistema de solução de controvérsias da OMC prevê prazos determinados para todas as etapas do processo de solução de controvérsia, os quais devem ser cumpridos tanto no procedimento do painel como do Órgão de

Apelação. O objetivo do sistema é reforçar a observância das normas comerciais multilaterais e a adoção de práticas compatíveis com os acordos negociados. Não há o propósito de punir membros pela adoção de práticas consideradas inconsistentes com as regras da OMC, mas sim de compensar os membros prejudicados pela violação das obrigações assumidas, anulação ou prejuízo dos benefícios concedidos pelos acordos abrangidos4. O sistema permite, a qualquer momento, a solução do conflito por meio de um acordo entre as partes em contenda. Caso um relatório de painel aprovado pelo OSC conclua pela inconformidade da conduta de um membro com relação às regras da OMC, a parte afetada deve modificar aquela prática, de modo a recompor o equilíbrio entre direitos e obrigações. A OMC poderá autorizar retaliações nos casos em que o membro derrotado se recuse a recompor tal equilíbrio.

1.3 Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC O procedimento de solução de controvérsias da OMC contempla várias etapas sucessivas, quais sejam:

1.3.1 Consultas Como dito, os membros da OMC expressam sua preferência pela solução atingida por meio de acordo entre as partes. Sendo assim, a primeira fase prevista no sistema de solução de controvérsia é a realização de consultas entre as partes envolvidas na controvérsia5. Qualquer membro que se entenda prejudicado por prática comercial considerada desleal de outro membro da OMC poderá solicitar as consultas, notificando o Órgão de Solução de Controvérsias e os Conselhos e Comitês

pertinentes ao tema discutido. O processo de consultas é eminentemente político-diplomático, tendo caráter confidencial e oferecendo às partes liberdade para decidir sobre a forma de condução das mesmas. Se as Consultas: a) não são realizadas dentro do prazo6; ou b) não levam à solução mutuamente aceitável, a parte demandante pode solicitar o estabelecimento de painel.

1.3.2 Painel O estabelecimento de um painel deverá ser solicitado por escrito pela parte demandante ao OSC, indicando as medidas discutidas e uma breve descrição do fundamento jurídico da alegação7. A importância da indicação das medidas pela parte demandante revela-se nos chamados “termos de referência”, que são os limites de exame da matéria para o painel, pois, embora as partes possam delimitar os termos de referência, normalmente estes se restringem às medidas e dispositivos indicados no pedido8. Se um painel sobre o mesmo assunto for solicitado por mais de um membro, levando em conta os interesses das partes, um painel único deve ser estabelecido para exame das alegações feitas. Também poderão participar do painel, como “terceiras partes”, os membros com particular interesse no assunto submetido à análise do painel. O painel será estabelecido na reunião do OSC seguinte à reunião em que a solicitação constou pela primeira vez da agenda do Órgão. O painel é composto, normalmente, por três peritos, após consultas às partes em disputa, sendo garantido a essas partes, de comum acordo, solicitar que o painel seja integrado por cinco peritos. As deliberações dos painéis são confidenciais. Em condições habituais, o painel tem seis – ou, no máximo, nove – meses para

apresentar seu relatório, a contar da data de seu estabelecimento e da determinação de seus termos de referência9. A parte demandante poderá solicitar a suspensão dos trabalhos do painel, a qual não poderá exceder doze meses, sob pena de caducar a autoridade para estabelecimento do painel. Antes da apresentação do relatório do painel há uma etapa intermediária de exame; após a apresentação de réplicas e argumentação oral das partes, o painel deve submeter às seções descritivas do projeto de relatório (interim report), para comentários das partes. Ultrapassada essa fase, o painel deve elaborar um relatório provisório, que poderá receber comentários das partes envolvidas no contencioso. O relatório provisório, após a inserção das conclusões do painel, passa a ser considerado o relatório final, pronto para a circulação entre todos os membros, caso não tenham sido apresentados comentários. O relatório do painel que considerar a prática comercial em questão inconsistente com algum Acordo da OMC irá recomendar ao membro demandado que adote as medidas necessárias para adequar sua prática aos dispositivos violados, podendo, ainda, sugerir formas para que isso seja feito. Todavia, esse relatório não tem efeito “vinculante”, o que significa que a parte demandada não é obrigada a cumprir com os termos do mesmo. No entanto, se as medidas recomendadas não forem implementadas, o membro vencedor da controvérsia poderá solicitar ao OSC o direito de retaliar a outra parte. A adoção do relatório do painel, salvo em casos de apelação, deverá ser afeita pelo OSC no prazo de sessenta dias, a contar da data de circulação do documento entre os membros. Os relatórios não serão examinados, para efeito de aceitação, pelo OSC até vinte dias após a data de distribuição aos membros.

1.3.3 Apelação

O Órgão de Apelação (OA) – composto por sete integrantes (nomeados para mandato de quatro anos, renovável uma vez), três dos quais atuarão em cada caso – terá, como regra geral, sessenta dias, contados a partir da data da notificação formal da decisão de apelar, para distribuir seu relatório. O procedimento não deverá exceder noventa dias. Apenas as partes em controvérsia, excluídos terceiros interessados, poderão recorrer do relatório do painel, por meio de notificação por escrito e da informação da intenção da parte de apelar ao OSC, em sua reunião10. A matéria passível de apelação limita-se às questões de direito tratadas pelo painel e à interpretação por ele adotada11. O Órgão de Apelação não é autorizado pelo ESC a reenviar a matéria discutida ao painel para reexame de questões de fato. Após o recebimento da notificação de apelação e das petições das partes, o Órgão de Apelação realizará uma audiência, na qual participarão as partes e terceiras partes, que poderão fazer breves declarações e perguntas entre si. A adoção do relatório do Órgão de Apelação ocorrerá dentro do prazo de trinta dias a contar da distribuição do documento aos membros, a menos que o OSC decida, por consenso, não adotar o relatório, daí por que se falar em consenso

negativo. A implementação das recomendações do OSC será notificada, dentro de trinta dias após a data de adoção do relatório do painel ou do Órgão de Apelação, em reunião desse órgão na qual o membro interessado deverá informar ao OSC suas intenções com relação à implementação das decisões e recomendações feitas. Não sendo possível a implementação imediata, o membro interessado deverá dispor de prazo razoável. Caso a parte demandada não implemente as decisões e recomendações do OSC dentro do prazo razoável estabelecido, deverá, se solicitada, negociar com a(s) outra(s) parte(s) compensações mutuamente satisfatórias.

Se dentro dos vinte dias seguintes à data da expiração do prazo razoável determinado não tiver sido acordada uma compensação satisfatória, quaisquer das partes que hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias poderão solicitar autorização do OSC para suspender a aplicação de concessões ou de outras obrigações decorrentes dos acordos abrangidos à parte interessada. Esse procedimento é chamado de “retaliação”. Os princípios definidores da suspensão da aplicação de concessões e a determinação de seu valor são objeto de arbitragem própria da OMC. Após a determinação, pelo comitê de arbitragem, de que maneira e em que valor incidirá a suspensão da aplicação de concessões, a parte interessada deve solicitar autorização ao OSC para poder aplicar aquela suspensão.

1.4 Conclusão Um balanço dos treze anos de existência do Órgão de Solução de Controvérsia da OMC, especialmente se comparado ao sistema de solução de controvérsias do GATT, vem demonstrar a eficácia, a imparcialidade e a segurança que ele trouxe para o comércio internacional. De maneira sintética, pode-se afirmar que se trata de um sistema que procura preservar os direitos e as obrigações de seus membros, sendo sua aplicabilidade restrita aos estados membros e apresentando particularidades próprias. Trata-se de um sistema de solução de controvérsias sui generis, que abrange procedimentos de caráter diplomático e jurisdicional. Ao analisar tais procedimentos pode-se verificar a convivência pacífica entre os procedimentos administrativos e os mecanismos tipicamente diplomáticos, como é o caso da negociação e da conciliação.

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1 O princípio da não-discriminação desdobra-se em duas regras: (i) nação mais favorecida, que estendia às demais partes contratantes do GATT um benefício concedido a um país, e (ii) tratamento nacional, segundo o qual uma parte contratante do GATT devia tratar da mesma forma os produtos importados e nacionais, serviços e fornecedores de serviços. 2 O Artigo XXII previa o direito às partes contratantes do GATT de requererem consultas a respeito de qualquer matéria tratada pelo Acordo. O Artigo XXIII previa o direito de as partes submeterem a matéria da consulta à análise dos grupos especiais (das working parties). 3 O sistema de solução de controvérsias da OMC abrange os acordos listados no Apêndice 1 ao DSU, chamados de “acordos abrangidos”, dentre os quais o Acordo Constitutivo da Organização, GATT 1994, GATS, TRIPS, DSU e todos os Acordos Multilaterais sobre Comércio de Bens. 4 O Artigo 23 do DSU dispõe que “quando os membros desejarem a reparação por violação das obrigações ou outra anulação ou prejuízo dos benefícios sob os acordos abrangidos ou impedir a realização de algum objetivo do acordo questionável, eles poderão recorrer às regras e procedimento desse Entendimento”. 5 Artigo 4.5 do DSU: “5. In the course of consultations in accordance with the provisions of a covered agreement, before resorting to further action under this Understanding, Members should attempt to obtain satisfactory adjustment of the matter”. 6 O membro para o qual o pedido de consultas é feito tem o prazo de dez dias após a data de seu recebimento para respondê-lo e o prazo de trinta dias para iniciar as consultas. 7 Artigo 6.2 do DSU: “The request for the establishment of a panel shall be made in writing. It shall indicate whether consultations were held, identify the specific measures at issue and provide a brief summary of the legal basis of the complaint sufficient to present the problem clearly. In case the applicant requests the establishment of a panel with other than standard terms of reference, the written request shall include the proposed text of special terms of reference”. 8 Artigo 7.1 do DSU: “Panels shall have the following terms of reference unless the parties to the dispute agree otherwise within 20 days from the establishment of the panel: ‘To examine, in the light of the relevant provisions in (name of the covered agreement(s) cited by the parties to the dispute), the matter referred to the DSB by (name of party) in document ... and to make such findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rulings provided for in that/those agreement(s)”. 9 Artigo 20 do DSU: “Unless otherwise agreed to by the parties to the dispute, the period from the date of establishment of the panel by the DSB until the date the DSB considers the panel or appellate report for adoption shall as a general rule not exceed nine months where the panel report is not appealed or 12 months where the report is appealed. Where either the panel or the Appellate Body has acted, pursuant to paragraph 9 of Article 12 or paragraph 5 of Article 17, to extend the time for providing its report, the additional time taken shall be added to the above periods”.

10 Artigo 16.4 do DSU: “Within 60 days after the date of circulation of a panel report to the Members, the report shall be adopted at a DSB meeting unless a party to the dispute formally notifies the DSB of its decision to appeal or the DSB decides by consensus not to adopt the report. If a party has notified its decision to appeal, the report by the panel shall not be considered for adoption by the DSB until after completion of the appeal. This adoption procedure is without prejudice to the right of Members to express their views on a panel report”. 11 Artigo 17.6 do DSU: “An appeal shall be limited to issues of law covered in the panel report and legal interpretations developed by the panel”.

2 SÍNTESE DOS CONTENCIOSOS DO BRASIL NO ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC Ieda Miyuki Koshi Dias de Lima

Mestranda em Economia do Desenvolvimento pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

2.1 Introdução Nos treze anos de existência do OSC, o Brasil participou de mais de 80 casos (demandante, demandado e terceira parte). Fugiria do escopo desta coletânea trazer a análise de todos esses casos. Por essa razão, optou-se por elaborar uma síntese de todos os casos do Brasil como demandante e demandado no OSC até dezembro de 2007, com o intuito de dar ao leitor um panorama completo dos contenciosos do Brasil no OSC.

2.2 Brasil demandante DS4 – Padrões para gasolina reformulada e convencional

Título curto

EUA – Gasolina

Demandantes

Brasil e Venezuela

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel (Venezuela): 25 de março de 1995 Solicitação de painel (Venezuela) (Adendo): 31 de março de 1995 Solicitação de painel (Brasil): 19 de maio de 1995 Estabelecimento do painel (Venezuela): 10 de abril de 1995 Estabelecimento do painel (Brasil): 31 de maio de 1995 Composição do painel: 28 de abril de 1995 Emissão do relatório preliminar: 11 de dezembro de 1995 Relatório final emitido para as partes: 17 de janeiro de 1996 Circulação do relatório final: 29 de janeiro de 1996 Notificação de apelação: 21 de fevereiro de 1996 Circulação do relatório do OA: 29 de abril de 1996 Adoção: 20 de maio de 1996

Contexto do Caso A disputa em questão surgiu em decorrência de uma emenda ao chamado Clean Air Act norte-americano, em 1990, que regulamentou a composição e os efeitos das emissões da gasolina para importadores e refinadores com vistas a

melhorar a qualidade do ar. Assim, a venda da gasolina foi dividida em gasolina reformulada (para as regiões mais poluídas) e gasolina normal (para as regiões com menores índices de poluição). Disso decorreu a necessidade de fixar bases de padrão de qualidade para os dois tipos de gasolina, para o qual foram criados três métodos que não foram seguidos pelos produtores internos e importadores de menos de 75% de sua produção, sendo exigidos apenas das refinadoras estrangeiras e daquelas que importavam mais de 75% do volume de gasolina que produziam. Por esse motivo, em janeiro e abril de 1995, Venezuela e Brasil, respectivamente, realizaram consultas aos Estados Unidos (EUA) alegando irregularidades na regulamentação norte-americana à gasolina (a qual estaria, segundo o Brasil, violando os Artigos I e III do GATT/1994 e o artigo 2 do Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT)). O Artigo I:1 do GATT estaria sendo violado pelo fato de a regulamentação aplicar-se a poucos países e pelo fato de a regra dos 75% não se aplicar ao produto, e sim à origem da gasolina e a sua porcentagem em relação à produção total. No entanto, o painel, por economia processual, decidiu não examinar a questão sob esse Artigo, visto que a regra dos 75% já não estava em vigor e que o exame das demais alegações englobaria tais questões.

Constatações do painel Inicialmente, foram estabelecidos dois painéis para apreciar as demandas de ambos os países; contudo, posteriormente, de acordo com o artigo 9 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC), acordou-se que somente um painel apreciaria as demandas. Em relação ao Artigo III:4 do GATT/1994, concernente ao a tratamento diferenciado de produtos importados, o painel concluiu que a gasolina importada

estava sendo tratada menos favoravelmente pelos EUA. No que se refere ao Artigo III:1, o painel não considerou necessário o seu exame, visto ser este um artigo geral para o problema específico já examinado no Artigo III:4. Posteriormente, o painel analisou a alegação norte-americana de que as medidas de regulamentação estariam dentro das exceções previstas pelo Artigo XX(b) do GATT, a respeito de medidas necessárias para a proteção da saúde humana, animal ou vegetal. O painel concordou com a invocação do artigo para a proteção da saúde humana, animal ou vegetal, porém não concordou com o fato de serem tais medidas necessárias para o alcance dessa proteção. Dessa forma, o tratamento discriminatório não foi considerado necessário para que se alcançasse o disposto no Artigo XX(b). A evocação do Artigo XX(d) do GATT/1994, relativo a medidas necessárias para assegurar o cumprimento de leis e regulamentações, como validação da exceção da regulamentação em questão, também foi descartada pelo painel, que não considerou necessária a discriminação para que as regras fossem cumpridas. Da mesma forma o Artigo XX(g), relativo à conservação de fontes naturais não renováveis, não foi considerado uma justificativa para a atitude dos EUA. O relatório do painel, que circulou entre os membros em 29 de janeiro de 1996, concluiu que a regulamentação aplicada pelos EUA, de fato, era incoerente com as determinações do Artigo III:4 do GATT/1994 e que, portanto, não poderia ser enquadrada nas exceções previstas pelo Artigo XX. Em 21 de fevereiro de 1996, os EUA recorreram ao Órgão de Apelação em relação às conclusões referentes ao Artigo XX(g) do GATT/1994. Em 22 de abril do mesmo ano, o Órgão de Apelação emitiu suas conclusões, modificando as interpretações do painel em relação ao Artigo XX(g), mantendo, contudo, a conclusão de que tal artigo não se aplicaria ao caso em questão. O relatório do Órgão de Apelação foi adotado pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) em 20 de maio de 1996.

Implementação Em agosto de 1997, os EUA anunciaram que a implementação das recomendações recebidas seria realizada no período de 15 meses. DS69 – Comunidade Européia – Medidas relativas à importação de certas aves domésticas

Título curto

CE – Aves domésticas

Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Tailândia e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 12 de junho de 1997 Estabelecimento do painel: 30 de julho de 1997 Composição do painel: 11 de agosto de 1997 Emissão do relatório preliminar: 23 de janeiro de 1998 Relatório final emitido para as partes: 12 de fevereiro de 1998 Circulação do relatório final: 12 de março de 1998 Notificação de apelação: 29 de abril de 1998 Circulação do relatório do OA: 13 de julho de 1998 Adoção: 23 de julho de 1998

Contexto do Caso Relativa ao sistema de cotas tarifárias da Comunidade Européia (CE), a controvérsia se deu em função de um acordo de TRQ (Tariff Rate Quota) de 15,5 toneladas de carne de frango congelada celebrado com o Brasil em 31 de janeiro de 1994. Posteriormente à celebração desse acordo bilateral, a CE instituiu regras de licença para os importadores, bem como regras que mantinham seu direito de estabelecer salvaguardas e taxas acionadas por situações específicas de preços. Dessa forma, apesar do acordo com o Brasil, o bloco procurou manter o Princípio da Nação Mais Favorecida. Em fevereiro de 1997, o Brasil realizou consultas à CE, pois, segundo o governo brasileiro, as medidas da CE em relação à importação de aves domésticas contrariavam o acordo bilateral realizado com base nos Artigos XVIII e XII 2(d) do GATT/1994, Artigos II, III e X do GATT/1994, artigos 1 e 3 do Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações e os artigos 4 e 5 do AsA.

Constatações do painel Em junho de 1997, após negação da primeira solicitação brasileira de instauração de um painel para apreciação do caso, o OSC estabeleceu o painel, que concordou em inserir em seus termos de referência a análise das licenças de importação (apesar de a CE ter alegado que elas não estavam mais em vigor) em função de um possível efeito posterior dessa medida. Ao examinar o acordo bilateral que, segundo o Brasil, restringia a CE de agir com base no Princípio da Nação mais Favorecida, o painel conclui, contrariando as alegações brasileiras, que a CE deveria agir de acordo com esse princípio na aplicação da TRQ do frango congelado.

Posteriormente, o Brasil levantou alegações sobre as expectativas legítimas existentes em relação ao acordo com a CE, mas, no entanto, o painel se recusou a analisar as alegações brasileiras por serem insuficientes. Quanto à alegação brasileira de que a CE estaria violando o Artigo XIII 2(d) do GATT/1994, relativo à administração não discriminatória de restrições quantitativas, o painel concluiu que o Brasil não conseguiu provas da existência de um acordo que tratasse explicitamente da alocação de quotas tarifárias entre as duas partes. Ainda com base no Artigo XII do GATT/1994, o Brasil levantou a questão da alocação de licenças de importação para a China e para países do leste europeu, mas não obteve concordância do painel a suas alegações. No que se refere ao Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações, o Brasil alegou que a CE não havia agido de acordo com o artigo 1.4(a) por não haver notificado o TRQ ao comitê de licenças de importação, e que não estava de acordo com os artigos 1 e 3 por mudar freqüentemente as regras de licenciamento. O painel concordou com a primeira alegação, porém não deu razão ao Brasil no que referia aos artigos 1 e 3. Os artigos 1.2 e 3.2, relativos a distorções do comércio decorrente da imposição de regras de licenciamento, e os artigos 1.3 e 3.5(j), sobre a imposição de licenças com base em performance de exportação, também foram utilizados pelo Brasil em sua reclamação, mas também não obtiveram apoio do painel. Ainda em relação ao Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações, o Brasil alegou que o sistema TRQ da CE permitia especulação nas licenças e que as quantidades cobertas pelas licenças, a transparência e a concessão das mesmas a novos membros estaria em desacordo com o artigo 3.5. O painel também não apoiou tais alegações. No que diz respeito aos Artigos II:1, III e X do GATT/1994, o painel também não encontrou violações por parte da CE. Em relação ao artigo 5.1 do AsA, em

primeira alegação, o Brasil encontrou apoio do painel quanto à inconsistência das atitudes de salvaguardas especiais da CE com o Acordo. Entretanto, em segunda alegação, referente a esse Artigo, o Brasil não encontrou apoio do painel, ao afirmar que a CE estaria em desacordo com o AsA por não realizar análises de dano ao mercado europeu na concessão de salvaguardas especiais. Tendo em vista o resultado negativo, o governo brasileiro apelou da decisão do painel em 29 de abril de 1998. Assim, em 13 de julho de 1998, foi emitido o relatório do Órgão de Apelação, que sustentou a maior parte das conclusões do painel. Além disso, considerou que o artigo do Acordo sobre Agricultura da Rodada Uruguai (AARU), que foi desrespeitado, teria sido o 5.5 e não o 5.1, conforme apreciação do painel.

Implementação Em outubro de 1998, Brasil e CE anunciaram terem firmado um acordo para que a implementação das recomendações fosse feita até 31 de março de 1999. DS70 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis

Título curto

Canadá – Aeronaves

Demandante

Brasil

Demandado

Canadá

Terceiras Partes

Comunidade Européia e EUA

Evolução temporal da disputa

Solicitação de painel: 10 de julho de 1998 Estabelecimento do painel: 23 de julho de 1998 Composição do painel: 22 de outubro de 1998 Emissão do relatório preliminar: 17 de fevereiro de 1999 Relatório final emitido para as partes: 12 de março de 1999 Circulação do relatório final: 14 de abril de 1999 Notificação de apelação: 3 de maio de 1999 Circulação do relatório do OA: 2 de agosto de 1999 Adoção: 20 de agosto de 1999

Contexto do Caso O Brasil realizou consultas ao Canadá, em março de 1997, por acreditar que as políticas canadenses de exportação de aeronaves civis estariam sendo realizadas em desacordo com o artigo 3 do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC), constituindo, assim, casos de subsídios à exportação. Entre as políticas questionadas pelo Brasil, estão: financiamentos e empréstimos concedidos pela Export Development Corporation (EDC); financiamentos à indústria em questão pela Technology Partnerships Canada (TPC); vendas de fábricas de aeronaves civis pelo governo canadense a outras produtoras em termos não comerciais; alguns benefícios concedidos pelo Canada-Quebec Subsidiary Agreement on Industrial Development; e benefícios concedidos pelo governo do Quebec.

Constatações do painel Após o estabelecimento do painel, o Canadá alegou que a solicitação do Brasil não estava de acordo com as exigências do Entendimento sobre Solução de

Controvérsias, por estar muito vaga. O painel, porém, discordou da alegação canadense. O Canadá alegou ainda que o ASMC não deveria ser aplicado a fatos ocorridos antes de sua ratificação, alegação com a qual o Brasil concordou e retirou as demandas relativas a subsídios de 1989. Em princípio, o painel considerou importante analisar o significado de subsídio de acordo com o ASMC; após uma definição do termo os programas foram examinados. De acordo com as conclusões do relatório do painel, emitido em abril de 1999, o Brasil não demonstrou suficientes evidências que caracterizassem os financiamentos e empréstimos da EDC como subsídios de acordo com o artigo 1 do ASMC; o Canada Account Program e o TPC, por sua vez, foram considerados casos previstos nas proibições do artigo 3.1(a) e, portanto, como uma violação do artigo 3.2, ou seja, casos de subsídio proibido. No caso da venda de ações da empresa Havilland para a Bombardier, em termos considerados pelo Brasil como não comerciais, o painel não apoiou as alegações brasileiras. Em relação à análise do Canada-Quebec Subsidiary Agreement e do Société de Développement Industriel du Québec (SDI), como não houve o fornecimento suficiente de informações por parte do governo canadense, o Brasil solicitou que o painel adotasse o procedimento do “inferência adversa” para caracterizá-los como subsídios proibidos, o que foi negado pelo painel. Dessa forma, foi fornecido um prazo de 90 dias para que o Canadá eliminasse os subsídios considerados proibidos. Apesar de recorrer ao Órgão da Apelação, o Canadá não obteve alterações das conclusões do painel.

Implementação A despeito do comprometimento do governo canadense em implementar as

recomendações, o Brasil, em novembro de 1999, entrou com o pedido de estabelecimento de um painel de implementação alegando que o Canadá não havia cumprido seu compromisso diante das decisões do OSC. Em dezembro de 1999, o painel de implementação foi composto e, em maio de 2000, emitiu seu relatório, concluindo que o Canadá implementou as medidas de eliminação da assistência da Technology Partnerships Canada (TPC), contudo, não eliminou a assistência da Canada Account Programme à indústria de aeronaves. Apesar das apelações do Brasil sobre a tais decisões, o Órgão de Apelação concluiu que o Canadá implementou adequadamente as recomendações recebidas do OSC em relação ao TPC. Quanto ao Canada Account Programme, o governo canadense, em agosto de 2000, notificou sua intenção de implementar as recomendações recebidas. DS71 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

Canadá

Terceiras Partes

Contexto do Caso Assim como no caso DS70, o Brasil, em março de 1997, solicitou consultas ao Canadá a respeito dos subsídios à exportação de aeronaves civis (dessa vez, contudo, com base no artigo 7 do ASMC). De acordo com o Brasil, as seguintes medidas canadenses seriam consideradas subsídios acionáveis causadores de

efeitos adversos (de acordo com o disposto na parte II e artigo 5 do ASMC): medidas adotadas pela Export Development Corporation (EDC), suporte indireto da Canada Account para a Bombardier e empréstimos sem juros, subsídios e benefícios do governo canadense à Bombardier. Apesar de o Brasil intentar discutir as questões e atingir um resultado satisfatório para ambas as partes em 60 dias (de acordo com o artigo 7.4 do ASMC), não houve notificação oficial de qualquer acordo relativo a essa consulta nem o estabelecimento de painel. DS112 – Investigação de direitos compensatórios sobre importações de ônibus do Brasil

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

Peru

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em dezembro de 1997, o Brasil realizou consultas ao Peru por acreditar estar sendo prejudicado por investigações de direitos compensatórios sobre importação de ônibus brasileiros, os quais seriam inconsistentes com os artigos 11 e 13.1 do Acordo sobre Subsídios. As investigações consistiam em investigações solicitadas pela empresa Carrocerias Morillas S.A. ao governo peruano. Não houve, porém, em relação a tais investigações, o estabelecimento de

painel nem a notificação oficial de qualquer acordo entre as partes, havendo somente o documento de registro da consulta por parte do Brasil. DS154 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao tratamento diferenciado e favorável ao café

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Contexto do Caso De acordo com o artigo 4 do ESC, Artigo XXIII do GATT/1994 e parágrafo 4(b) da Cláusula de Habilitação, em dezembro de 1998, o Brasil realizou consultas à CE alegando que o tratamento especial ao café solúvel concedido a países andinos e da América Central produzia efeitos prejudiciais em relação à exportação de café brasileiro para a Europa. Esse tratamento especial se dava no âmbito de programas de combate às drogas e ao narcotráfico realizados pela CE com países do Grupo Andino e do Mercado Comum da América Central, por meio da concessão de livre acesso ao mercado europeu. Nesse sentido, o governo brasileiro argumentava que os efeitos adversos resultantes desse tratamento para as importações de café solúvel brasileiro eram inconsistentes com a Cláusula de Habilitação e com o Artigo I do GATT/1994. Entretanto, não chegou a ser estabelecido um painel e não houve notificação oficial de acordo entre as partes. O caso manteve-se, assim, na fase de consultas.

DS190 – Argentina – Medidas de salvaguarda transitórias sobre certas importações de produtos têxteis de algodão e misturas de algodão originados no Brasil

Título curto

Argentina – Algodão

Demandante

Brasil

Demandado

Argentina

Terceiras Partes

Paquistão, Paraguai e EUA

Contexto do Caso Com o intuito de aplicar medidas de salvaguarda transitórias em relação às importações brasileiras de cinco categorias de produtos têxteis, a Argentina solicita consultas ao Brasil, em 29 de julho de 1999, a respeito do artigo 6.1 do Acordo sobre Têxteis e Vestuário. Como não houve acordo diante dessa primeira consulta, o Brasil notifica o Órgão de Monitoramento Têxtil, em 20 de setembro de 1999, a respeito do fato de a Argentina ter, em 31 de julho de 1999, por meio da resolução MEyOSP 861/99 do Ministério da Economia, Trabalhos Públicos e Serviços, adotado medidas de salvaguarda transitória inconsistentes com as disposições do artigo 6.1 do Acordo sobre Têxteis e Vestuário. Em outubro de 1999, o Órgão de Monitoramento Têxtil examinou as alegações brasileiras concluindo que a Argentina estava em desacordo com o Acordo sobre Têxteis e Vestuário e, portanto, deveria eliminar suas práticas de salvaguarda transitória em relação aos produtos têxteis brasileiros, solicitação à qual a Argentina se declara incapaz de atender por considerar o foro de monitoramento inapropriado para apreciar a questão.

Diante da posição argentina, em 11 de fevereiro de 2000, o Brasil solicitou o estabelecimento de um painel. De acordo com as alegações brasileiras diante do painel, as medidas transitórias seriam inconsistentes com os artigos 2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.7, 6.8, 6.11, 8.9 e 8.10 do Acordo sobre Têxteis e Vestuário, e com base nos Artigos XXII do GATT/1994 e artigo 6 do ESC deveria ser estabelecido um painel. Dessa forma, em março de 2000 foi estabelecido um painel, que, contudo, não chegou a proferir um relatório, pois, em junho de 2000, as partes notificaram um acordo mútuo. DS208 – Turquia – Direito antidumping sobre conexões de aço e ferro

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

Turquia

Terceiras Partes

Contexto do Caso De acordo com o artigo 4 do ESC e com o Artigo XXII do GATT/1994, o Brasil realizou consultas à Turquia, em outubro de 2000, em relação a medidas antidumping sobre conexões de aço e de ferro brasileiras. Segundo consta na solicitação brasileira de consulta, o problema em questão é a medida antidumping resultante das conclusões no comunicado oficial n. 2000/03, de 26 de abril de 2000. Para o Brasil, além de ter havido problemas na notificação das investigações, a própria investigação dos fatos teria sido

tendenciosa e imprópria pela sua conduta de determinação de dumping, dano e pela determinação de causalidade entre ambos. Por essas razões, o Brasil considerou que a Turquia teve atitudes incoerentes com o Artigo VI do GATT/1994 e com os artigos 2, 3, 5, 6, 12 e 15 do Acordo Antidumping. No entanto, após o pedido de consulta não houve solicitação de estabelecimento de painel nem de qualquer notificação de acordo à OMC. DS209 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao café solúvel

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Contexto do Caso O governo brasileiro, em outubro de 2000, realizou consultas à CE em relação ao seu Sistema Geral de Preferências (SGP), particularmente, ao mecanismo de “graduação”1 e o “regime drogas”2. (O mecanismo de graduação eliminou completamente o tratamento preferencial concedido ao café brasileiro em janeiro de 1999.) Segundo o governo brasileiro, essas medidas estariam afetando a importação européia do café solúvel produzido no Brasil e seriam inconsistentes com as obrigações propostas pela Cláusula de Habilitação e pelo Artigo I do GATT/1994.

Não houve estabelecimento de painel nem notificação oficial de acordo. Contudo, entre março e julho de 2001, realizaram-se negociações não notificadas entre as partes. DS216 – México – Medida antidumping provisória sobre transformadores elétricos

Título curto Demandante

Brasil

Demandado Terceiras Partes

Contexto do Caso Com base no artigo 4 do ESC, no Artigo XXII.1 do GATT/1994 e no artigo 17.3 do Acordo de Implementação do Artigo VI do GATT/1994 (Acordo Antidumping), o Brasil realizou, em dezembro de 2000, consultas ao México sobre medidas antidumping provisórias adotadas em julho de 2000, em relação a transformadores elétricos com mais de 10.000 KVA importados do Brasil. Segundo o Brasil, as regras violadas pelo México na instauração de tais medidas foram: • Artigos 5.2, 5.3 do Acordo Antidumping, que determinam a necessidade de evidências suficientes de dumping ou dano para que se iniciem investigações contra determinado produto, o que, segundo o Brasil, não existia no caso dos transformadores elétricos. • Artigo 5.8 do Acordo Antidumping, pelo fato de o México não ter interrompido as investigações assim que notou ser impossível a existência de dumping.

• Artigo 6.8 e Anexo II do Acordo Antidumping, por ter utilizado as informações disponíveis de maneira inconsistente com o estabelecido no Acordo. • Artigo 7.1(i) do Acordo Antidumping, por ter imposto medidas antidumping com base em investigações incoerentes com o artigo 5 do mesmo Acordo. • Artigo 7.1(ii) do Acordo Antidumping, pela imposição das medidas antidumping sem a existência de fatos conclusivos a respeito da existência de dumping. Não obstante a realização da consulta, não se solicitou o estabelecimento de painel e nenhum acordo foi notificado à OMC. DS217 – EUA – Lei de compensação por dumping e subsídio continuado de 2000

Título curto

EUA – Lei de compensação (Emenda Byrd)

Demandantes

Austrália, Brasil, Chile, Comunidade Européia, Índia, Indonésia, Japão, Coréia e Tailândia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Argentina, Canadá, Costa Rica, Hong Kong, China, Israel, México e Noruega

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel (DS217): 12 de julho de 2001 Solicitação de painel (DS234 – Canadá): 10 de agosto de 2001 Solicitação de painel (DS234 – México): 10 de agosto de 2001 Estabelecimento do painel (DS217): 23 de agosto de 2001

Estabelecimento do painel (DS234): 10 de setembro de 2001 Composição do painel: 25 de outubro de 2001 Emissão do relatório preliminar: 17 de julho de 2002 Relatório final emitido para as partes: 2 de setembro de 2002 Circulação do relatório final: 16 de setembro de 2002 Notificação de apelação: 18 de outubro de 2002 Circulação do relatório do OA: 16 de janeiro de 2003 Adoção: 27 de janeiro de 2003

Contexto do Caso O caso refere-se ao Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000 (ou apenas Offset Act), promulgado pelos EUA em outubro de 2000 como uma emenda ao U.S. Tariff Act of 1930 (Lei de Compensação de 1930). O Offset Act estabeleceu que as taxas cobradas com base em petições relativas a medidas antidumping, compensatórias ou relacionadas ao Antidumping Act of 1921, deveriam ser armazenadas em uma conta separada do Tesouro norte-americano e distribuídas anualmente aos produtores domésticos afetados, sendo estes últimos definidos como todos aqueles produtores que solicitaram petições de taxação antidumping ou compensatória, ou ao menos participaram nessa solicitação. As partes demandantes, em 21 de dezembro de 2000 e 21 de maio de 2001, realizaram consultas aos EUA, relativas à emenda, alegando que ela se contrapunha a determinações do GATT/1994 (Artigo X:3(a)), do Acordo Antidumping (artigos 1, 8.1, 5.4, 18.4 e artigo 18.1, juntamente com o Artigo VI:2 do GATT/1994), do Acordo de Marraquesh estabelecendo a OMC (Artigo XVI:4) e do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (artigo 32.1 em conjunção ao Artigo VI:3 do GATT, e artigos 4.10, 5, 7.9, 10, 11.4, 18 e 32.5). Em 23 de agosto de 2001, após ter sido negada uma primeira solicitação de

painel, é aceita a segunda solicitação dos demandantes. Canadá e México, antes participantes como terceiras partes, também solicitam o estabelecimento de painel, e, apesar de terem sido aceitos, o OSC determinou, posteriormente (de acordo com o artigo 9 do ESC), que suas demandas seriam analisadas juntamente com as demandas do outro painel estabelecido anteriormente.

Constatações do painel Em 25 de outubro de 2001, o painel foi composto. Inicialmente, os EUA solicitaram ao painel que emitisse um relatório separado para a demanda mexicana, pelo fato de esta conter solicitações adicionais não incluídas pelos demais demandantes. O painel se negou a atender ao pedido norte-americano. Após a definição dos termos de referência, partiu-se para a análise dos problemas substantivos. Em relação ao artigo 18.1 do Acordo Antidumping, que estabelece que nenhuma ação específica antidumping possa ser empreendida em relação a outro membro caso não haja concordância de tal ação com os termos estabelecidos no GATT/1994, os demandantes argumentaram ser o Offset Act uma ação inconsistente com o acordo. Em relação a tal argumentação, o painel utilizou-se do precedente do caso relativo ao US-1916 Act, para o qual o Órgão de Apelação estabeleceu apenas três ações antidumping específicas permitidas aos membros: (i) medidas relativas a preços; (ii) tarifas antidumping claramente estabelecidas; e (iii) medidas provisórias. Assim, o painel concluiu que apenas constituiria uma ação antidumping específica aquela ação que surgisse exclusivamente em resposta à eliminação do dumping. Dessa forma, o Offset Act pode ser interpretado como uma ação diretamente relacionada à existência e à eliminação de dumping. Entretanto, o Ato ainda se encontrava em desacordo com o artigo 18.1 do Acordo Antidumping, pois não estava entre as três ações permitidas aos membros. Além

disso, também se encontrava em desacordo com o artigo 32.1 do ASMC e com os Artigos VI:2 e VI:3 do GATT/1994. Relativamente aos artigos 5.4 do Acordo Antidumping e 11.4 do ASMC, os demandantes alegaram que o governo norte-americano estava oferecendo um incentivo financeiro para que os produtores domésticos realizassem petições antidumping, o que se caracterizaria um caso de má-fé, influenciando a ação dos produtores. Segundo os demandantes, tal atitude estaria fora dos padrões de neutralidade e objetividade, não fornecendo, conforme estabelecem os artigos supracitados, suporte suficiente, imparcial e adequado para que se iniciassem investigações do governo americano sobre as situações que exigissem compensação. Além disso, o incentivo financeiro fornecido aos produtores faria com que a amostra real da porcentagem da indústria afetada por determinada prática de dumping ou subsídio se tornasse viesada. Em função disso, o painel concluiu que o incentivo financeiro estabelecido pelo Offset Act era inconsistente com os artigos 5.4 do Acordo Antidumping e 11.4 do ASMC. A violação constatada dos artigos 18.1 e 5.4 do Acordo Antidumping e 11.4 e 32.1 do ASMC foi utilizada como base da violação dos artigos 18.4 do Acordo Antidumping, 32.5 do ASMC e do Artigo XVI:4 do Acordo da OMC, conclusões mantidas, posteriormente, pelo Órgão de Apelação, com a ressalva dos artigos 5.4 do Acordo Antidumping e 11.4 do ASMC, como se verá adiante. A análise dos artigos 8.3 do Acordo Antidumping e 18.3 do ASMC, relativa à argumentação dos demandantes de que a emenda estaria fornecendo um poder de veto aos produtores, em relação às medidas examinadas pelas autoridades, não foi aceita pelo painel, que concluiu que as autoridades permaneciam livres para aceitar solicitações contrárias à vontade dos produtores. A inconsistência do Ato com o artigo 15 do Acordo Antidumping, referente à consideração especial que deve ser dada a países em desenvolvimento da

implementação de medidas antidumping por países desenvolvidos, foi argumentada por Índia e Indonésia, sem obter, entretanto, apoio do painel, que considerou que as autoridades continuavam livres para analisar as solicitações e proceder adequadamente. O México também argumentou que o Ato seria inconsistente com o artigo 5(b) do ASMC, relativo ao uso de subsídios causadores de efeitos adversos sobre outros membros. Como os EUA não contestaram o fato de ser a emenda um caso de subsídio, o painel focou sua atenção nos efeitos adversos. As conclusões do painel, porém, não sustentaram as alegações mexicanas, pois, para o painel, o México não havia provado ser o Offset Act um subsídio específico causador de efeitos adversos. As partes alegaram ainda que a emenda violava o Artigo X:3(a) do GATT/1994, relativo à administração imparcial e razoável das leis internas, por acarretar parcialidade no início das investigações e fornecimento de evidências para análises de dumping e subsídio. Com base no precedente do caso do Couro Bovino da Argentina, o painel notou que o artigo em questão não se aplica ao caso da emenda por referir-se a uma lei substantiva e não a leis administrativas por natureza. Sendo assim, de acordo com as disposições do artigo 19.1 do Entendimento sobre Soluções de Controvérsias, o painel sugeriu aos EUA que a emenda fosse anulada. Os EUA, no entanto, não concordaram com as conclusões do painel e apelaram em 18 de outubro de 2002. O relatório do Órgão de Apelação, emitido em 16 de janeiro de 2003, apoiou todas as conclusões do painel, exceto a de que a emenda era inconsistente com o artigo 5.4 do Acordo Antidumping e com o artigo 11.4 do ASMC, e de que os EUA teriam agido de má-fé em relação a tais artigos. O Órgão de Apelação também rejeitou a alegação dos EUA de que o painel errou em não ter emitido um relatório à parte para as reclamações

mexicanas.

Implementação Após estabelecimento de arbitragem para determinar o período a ser dado aos EUA para implementação das decisões supracitadas, decidiu-se que o limite para a adoção das recomendações seria até 27 de dezembro de 2003. Apesar de os EUA terem acordado com alguns dos demandantes na postergação da data limite de adoção das recomendações para 27 de dezembro de 2004, em 26 de janeiro de 2004, o OSC decidiu estabelecer um processo de arbitragem para analisar o pedido, feito pela maioria dos demandantes, de suspensão das concessões do artigo 22.2 do ESC3. A arbitragem, em 31 de agosto de 2004, discordou dos demandantes em relação ao nível de suspensão das concessões do artigo 22.2 que deveria ser aplicado aos EUA, e propôs um modelo de cálculo econômico dos efeitos da emenda, permitindo, assim, aos membros demandantes a suspensão das concessões até um valor máximo a ser calculado de acordo com o modelo apresentado. Após as conclusões da arbitragem, Brasil, México, CE, Índia, Japão, Canadá, Coréia e, posteriormente, Chile, solicitaram autorização para aplicar a suspensão de concessões e outras obrigações de acordo com o artigo 22.7 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias4 e obtiveram autorização do OSC. Os EUA realizaram acordos com Austrália, Tailândia e Indonésia em relação ao caso; no entanto, CE, Canadá e Japão suspenderam concessões e obrigações estabelecidas no GATT/1994 em relação a alguns produtos dos EUA. Em vista disso, em 17 de fevereiro de 2006, os EUA declaram ter aprovado o Ato de Redução de Déficit (Deficit Reduction Act), tornando, segundo eles, sua legislação compatível com as determinações da OMC. Os demandantes, porém,

acreditam que ainda não havia sido atingida a conformidade total das recomendações propostas. DS218 – EUA – Medidas compensatórias sobre certos produtos siderúrgicos do Brasil

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em 21 de dezembro de 2000, o Brasil consultou os EUA sobre a aplicação de leis de medidas compensatórias a empresas siderúrgicas brasileiras (CSN, USIMINAS e COSIPA) privatizadas, as quais haviam recebido subsídios antes do processo de privatização. O Brasil alegou inconsistência de tais práticas com o ASMC (artigos 1.1(b), 10, 11.9, 14, 19 e 21) e demonstrou-se em desacordo com a crença norte-americana de que os benefícios adquiridos antes da privatização pudessem ter algum reflexo na empresa privatizada. Outra alegação brasileira foi o fato de a investigação para o estabelecimento de medidas compensatórias aos produtos siderúrgicos brasileiros não ter sido interrompida no momento em que não foram encontradas evidências de subsídios, ação que contraria as disposições do artigo 11.9 do ASMC. Além disso, o governo brasileiro ressaltou que o tipo de medida imposta ao Brasil pelo Departamento Comercial norte-americano (medidas compensatórias

a empresas recentemente privatizadas) já havia sido apreciado pela OMC em um caso de imposição de medidas compensatórias a produtos siderúrgicos e de bismuto originados no Reino Unido, e considerada inconsistente com o ASMC pelo painel e pelo Órgão de Apelação. O Brasil alegou, assim, em sua consulta, que os termos das privatizações das empresas não foram adequadamente examinados pelo Departamento Comercial norte-americano e exigiu uma resposta em relação ao tema. O contencioso, no entanto, foi suspenso e nenhum acordo foi notificado à OMC. DS219 – Comunidade Européia – Direitos antidumping sobre tubos e conexões de ferro fundido maleável do Brasil

Título curto

CE – Tubos e conexões

Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Chile, Japão e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 7 de junho de 2001 Estabelecimento do painel: 24 de julho de 2001 Composição do painel: 5 de setembro de 2001 Emissão do relatório preliminar: 7 de outubro de 2002 Relatório final emitido para as partes: 10 de dezembro de 2002 Circulação do relatório final: 7 de março de 2003

Notificação de apelação: 23 de abril de 2003 Circulação do relatório do OA: 22 de julho de 2003 Adoção: 18 de agosto de 2003

Contexto do Caso De abril de 1998 a março de 1999 a CE fez investigações concernentes às práticas de dumping relativas a tubos e conexões de ferro fundido maleável em diversos países. Em fevereiro de 2000, foram impostas várias medidas antidumping provisórias a diversos países investigados, entre eles ao Brasil, especificamente à Fundição Tupy Ltda. Em agosto de 2000, foi adotada uma regulamentação definitiva sobre o tema, impondo a tarifa antidumping de 34,8% sobre o produto brasileiro. O Brasil realizou consultas à CE por considerar que o estabelecimento de regras definitivas de direitos antidumping, em relação a sua produção de tubos e conexões de ferro fundido maleável, não se baseava em fatos e investigações apropriadas e, portanto, sua imposição era inconsistente com os artigos 1, 2.2, 2.4, 2.4.1,2.4.2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 6.2, 6.4, 6.6, 6.9, 9.3, 11.1, 11.2, 12.2, 12.2.2 e 15 do Acordo Antidumping e com os Artigos VI:1, VI:2 e VI:4 do GATT/1994. Além disso o início das investigações estaria em discordância com os artigos 5.2, 5.3, 5.8 e 6.2 do Acordo Antidumping e com o Artigo VI do GATT/1994. Após a composição do painel, em 5 de setembro de 2001, as partes solicitaram suspensões provisórias do mesmo, por estarem em busca de um acordo bilateral. Apesar de terem sido feitas as suspensões em 22 de abril de 2002, o painel retomou suas atividades de acordo com solicitação feita pelo Brasil.

Constatações do painel Inicialmente a CE alegou que algumas das demandas brasileiras deveriam ser desconsideradas por estarem excessivamente vagas. O painel não concordou com a CE e considerou todas as demandas brasileiras. Em relação às questões substantivas, a análise do artigo 15 do Acordo Antidumping, relativo à consideração especial na aplicação de medidas antidumping por países desenvolvidos a países em desenvolvimento, o painel concluiu que a CE não incorreu em violação, pois examinou outras alternativas antes da imposição das medidas antidumping. Em relação aos artigos 1 do Acordo Antidumping e VI:2 do GATT/1994, o Brasil alegou em sua demanda que a CE teria agido em desacordo por impor medidas antidumping na inexistência de dumping por parte do Brasil. O Brasil alegou a inexistência de dumping com base na desvalorização de sua moeda, e conseqüente desatualização das investigações empreendidas pela CE. Também nesse caso, o painel deu ganho de causa à CE por não acreditar que a investigação devesse ser reavaliada antes da imposição das medidas antidumping em função da desvalorização da moeda brasileira. No que se refere aos artigos 11.1 e 11.2 do Acordo Antidumping, o Brasil alegou violação pelo fato de a CE ter mantido as medidas diante da desvalorização da moeda brasileira e, por não ter iniciado uma reavaliação das medidas mesmo estando ciente da desvalorização. Diante dessa demanda, o painel não deu suporte às alegações brasileiras. Ao analisar a demanda brasileira relativa ao artigo 2.2 do Acordo Antidumping, com base no qual o Brasil contestou os cálculos utilizados pela CE para o estabelecimento das medidas antidumping, o painel não apoiou as conclusões brasileiras, o que também ocorreu em relação aos artigos 2.2.2 e 2.4 do Acordo Antidumping e aos Artigos VI:4 e VI:1 do GATT/1994 sobre a mesma questão.

Ainda em relação à metodologia de cálculo utilizada, o Brasil baseou-se no artigo 2.4.1 do Acordo Antidumping para contestar o uso seletivo das taxas de câmbio mensais e diárias para calcular os valores de exportação e realizar os ajustes. Também nesse caso a conclusão do painel contrariou a alegação brasileira. O artigo 6.4 do Acordo Antidumping, relativo à transparência das informações relevantes, foi utilizado pelo Brasil para alegar que a CE não informou quais eram as taxas de câmbio aplicadas em seus cálculos de conversão de moeda. O painel entendeu, no entanto, que esse artigo deveria ser usado somente para dados em relação aos quais a parte interessada não tivesse familiaridade, o que não era o caso. No caso do artigo 2.4.2, o painel deu suporte às alegações brasileiras de que a CE teria agido de maneira imprópria por utilizar o método de zeroing5 no cálculo de dumping, método este já condenado pelo OSC em caso anterior. Os artigos 3.1 e 3.3 do Acordo Antidumping foram utilizados pelo Brasil para alegar que a CE não teria feito um exame objetivo e com base em evidências positivas das exportações brasileiras antes de realizar uma análise cumulativa com base no artigo 3.3. Além disso, o Brasil alegou que os artigos 3.1, 3.2 e 3.4 do Acordo Antidumping haviam sido violados no cálculo da margem de preços e utilização dos fatores de avaliação por parte da CE. Em nenhum dos casos acima o painel concordou com as alegações brasileiras. Com base nos artigos 6.2 e 6.4 do Acordo Antidumping, o Brasil alegou não ter tido tempo de defrontar-se com todas as informações relevantes, nem oportunidades adequadas de se defender em relação a determinados fatores de dano. O painel não concordou com o Brasil, na medida em que concluiu que os dados não divulgados estavam na mesma linha daqueles divulgados, não tendo assim nenhum valor agregado específico para justificar as afirmações brasileiras. Posteriormente, foi examinada a alegação brasileira de violação dos artigos 3.1

e 3.5 a respeito da metodologia utilizada pela CE na atribuição de causa de dumping aos fatores de dano e o exame dos fatores conhecidos. O painel concluiu não haver inconsistência nos procedimentos europeus. As alegações com base nos artigos 12.2 e 12.2.2 do Acordo Antidumping, relativas à publicação de determinadas informações de fatos e leis das conclusões do processo de investigação, foram divididas em três partes. Uma referiu-se à publicação das alternativas buscadas com base no artigo 15 do mesmo acordo, a segunda foi relativa aos fatores de dano do artigo 3.4 e a terceira referiu-se à performance de exportação dos produtores da CE. Dos três argumentos, apenas o segundo obteve conclusão favorável ao Brasil. Segundo o painel, a CE deveria ter especificado a pouca significância de alguns fatores de dano mencionados no artigo 3.4. Sendo assim, segundo o relatório publicado em 7 de março de 2003, o painel concluiu que as regras de direito antidumping estabelecidas pela CE estavam em desacordo apenas com os artigos 2.4.2, 12.2 e 12.2.2 do Acordo Antidumping. O Brasil apelou quanto a essa conclusão, e, em 22 de julho de 2003, o Órgão de Apelação emitiu sua decisão apoiando o relatório do painel em todos os pontos, exceto em relação aos artigos 6.2 e 6.4 do Acordo Antidumping, tendo considerado a incoerência das medidas européias em relação aos mesmos.

Implementação Brasil e CE acordaram o período de 7 meses para implementação das recomendações (isto é, até 19 de março de 2004). Em 17 de março de 2004, a CE informou ter implementado todas as recomendações recebidas. Contudo, o governo brasileiro contestou essas informações, afirmando que nem todas as recomendações quanto ao seguimento do Acordo Antidumping haviam sido implementadas. Posteriormente, a CE se

dispôs a apresentar mais explicações ao Brasil que ainda não obtiveram registro diante da OMC. DS222 – Créditos à exportação e garantias de empréstimos para aeronaves regionais

Título curto

Canadá – Créditos e garantias para aeronaves

Demandante

Brasil

Demandado

Canadá

Terceiras Partes

Austrália, Comunidade Européia, Índia, EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 1º de março de 2001 Estabelecimento do painel: 12 de março de 2001 Composição do painel: 11 de maio de 2001 Emissão do relatório preliminar: 19 de outubro de 2001 Relatório final emitido para as partes: 9 de novembro de 2001 Circulação do relatório final: 28 de janeiro de 2002 Adoção: 19 de fevereiro de 2002

Contexto do Caso Esse caso relaciona-se aos demais casos em que Brasil e Canadá se reportaram à OMC quanto à concessão de subsídios à produção de aeronaves civis pelas empresas Embraer e Bombardier – DS70, DS71, DS46.

Depois de realizadas as revisões dos procedimentos internos, o Brasil constatou que ainda existiam casos de subsídio no Canadá. Os casos em questão diziam respeito ao fornecimento de empréstimos; aos financiamentos a taxa de juros mais baixas pela Export Development Corporation (EDC) canadense e da Corporate Account; e aos créditos à exportação e garantias fornecidas por um programa da província do Quebec (IQ – Investissement Québec), que segundo o Brasil estariam em desacordo com o artigo 3.1(a) do ASMC por serem subsídios proibidos à exportação. Dessa forma, em janeiro de 2001 o Brasil realizou consulta ao Canadá sobre a essas questões. Constituiu-se um painel, e, em 28 de janeiro de 2002, foi emitido seu relatório.

Constatações do painel A princípio, o Canadá, durante o estabelecimento dos termos de referência, argumentou que esse painel não teria jurisdição para apreciar algumas das alegações brasileiras que já haviam sido tratadas no painel anterior, pois a sua implementação deveria ser verificada pelos procedimentos previstos no artigo 21.5 do ESC, e não por meio do estabelecimento de um novo painel. O painel concluiu, entretanto, que as alegações se tratavam de violações atuais e que, portanto, eram de sua jurisdição. O Canadá contestou, ainda, quatro alegações brasileiras com base no artigo 16.2 do ESC, relativo à especificação suficiente das medidas em questão. O painel concluiu que apenas a segunda demanda era insuficiente, pois não continha um sumário da base legal de referência. Ao analisar a inconsistência dos programas em questão e de sua aplicação com o artigo 3.1(a) do ASMC, o painel concluiu que nenhum deles se tratava de caso de subsídio contrário às disposições do artigo.

Especificamente quanto à concessão de financiamento por parte do EDC para a empresa Air Wisconsin (para que esta adquirisse jatos regionais da Bombardier), o painel considerou cuidar-se de um subsídio proibido à exportação de acordo com a artigo 3.1(a) do ASMC, e que esta não poderia ser considerada uma exceção, conforme argumentou o Canadá, com base no item (k) da Lista Ilustrativa de Subsídios à Exportação. O Brasil argumentou ainda, com base nos artigos 1 e 3.1(a) do ASMC, que outras transações relativas à Bombardier seriam violações, das quais apenas os financiamentos da EDC Corporate Account à Comair e à Air Nostrum seriam subsídios proibidos de acordo com o artigo 3.1(a) do ASMC. No que tange à concessão de garantias de eqüidade (também conhecidas como first loss deficiency guarantees) pelo IQ, o painel não considerou aquelas que cobram taxas como concessão de subsídios. Quanto às garantias que não cobram nenhum tipo de taxa, apesar de terem sido consideradas subsídios, não puderam ser relacionadas ao artigo 3.1(a) do ASMC por não estarem vinculadas à exportação. Dessa forma, o painel concordou apenas parcialmente com as demandas brasileiras, concluindo que somente o financiamento concedido à Air Wisconsin, à Comair e à Air Nostrum pela EDC Canada Account caracterizaria subsídio proibido, violando o artigo 3.1(a) do ASMC. Além disso, o painel recomendou ao governo canadense, com base no artigo 4.7 do ASMC, que eliminasse os subsídios proibidos no período de 90 dias.

Implementação Apesar de ter-se pronunciado favoravelmente à adoção das recomendações, o Canadá não as aplicou no período determinado, e, em 23 de maio de 2002, o Brasil solicitou ao OSC autorização para suspender concessões canadenses em

US$ 3,36 bilhões relativas ao artigo 22.2 do ESC. O Canadá contestou esse direito brasileiro e o caso foi submetido à arbitragem. Em 17 de fevereiro de 2003, determinou-se que a suspensão da concessão canadense deveria ser de US$ 247.797.000, de acordo com o artigo 4.10 do ASMC. Em 18 de março de 2003, a suspensão foi autorizada pelo OSC. DS224 – EUA – Leis de patente dos EUA

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em janeiro de 2001, o Brasil realizou consultas aos EUA, por encontrar diversas incoerências em seu Código de Patentes (US Patents Code), especialmente em seu Capítulo 18, em relação às determinações do Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS, artigos 27 e 28) e do Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (TRIMs, artigo 2) e do GATT/1994 (Artigos III e XI). Para o Brasil, o Código de Patentes teria diversos elementos discriminatórios, tais como a imposição de limites para o uso e a venda de invenções federais, de pequenas firmas ou organizações sem fins lucrativos nos EUA, que deveriam

estar sujeitas a uma licença de manufatura em seu território, o que não garantiria seu direito de propriedade. Não chegou a ser estabelecido um painel e nenhum acordo foi notificado à OMC. DS239 – EUA – Direitos antidumping sobre silíciometálico do Brasil

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em 1º de novembro de 2001, o Brasil consultou os EUA acerca de medidas antidumping impostas sobre o silício metálico brasileiro desde 1991, bem como sobre a regulamentação do Departamento de Comércio dos EUA, no estabelecimento de uma margem de dumping de 0.5% e na prática de zeroing na determinação de margens de dumping. Em sua demanda, o Brasil alegava que tais medidas seriam contraditórias com as determinações dos artigos 2.4.2, 5.8, 9.3, 11.1, 11.2 e 18.3 do Acordo Antidumping. Com relação à imposição das medidas antidumping, mesmo diante das revisões administrativas das margens de dumping da Companhia Brasileira Carbureto de Cálcio (CBCC) referentes aos períodos de 1995-1996; 1996-1997 e 1997-1998 terem comprovado não existir dumping, o Departamento Comercial dos EUA se negou a revogar o estabelecimento das medidas. Posteriormente,

depois de realizada a revisão do período de 1998-1999, o Departamento encontrou uma margem de dumping de 0,63%, o que para o Brasil não poderia ser sujeito a medidas compensatórias por duas razões: a legislação norteamericana estabelece margens de dumping diferentes para início de investigações e para revisões administrativas, o que seria contrário ao Acordo Antidumping, além de utilizar a metodologia de zeroing para a realização dos cálculos, o que em decisão anterior do Órgão de Apelação já havia sido classificado como em desacordo com o artigo 2.4.2 do Acordo Antidumping. O Brasil solicitou, por meio dessa consulta, um esclarecimento por parte dos EUA. No entanto, apesar da solicitação da Tailândia e da CE para participarem das consultas realizadas, não chegou a ser estabelecido painel nem houve notificação de acordo à OMC. DS241 – Argentina – Direitos antidumping relativos ao frango do Brasil

Título curto

Argentina – Direitos antidumping relativos ao frango

Demandante

Brasil

Demandado

Argentina

Terceiras Partes

Canadá, Chile, Comunidade Européia, Guatemala, Paraguai e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 25 de fevereiro de 2002 Estabelecimento do painel: 17 de abril de 2002 Composição do painel: 27 de junho de 2002 Emissão do relatório preliminar: 25 de fevereiro de 2003

Relatório final emitido para as partes: 8 de abril de 2003 Circulação do relatório final: 22 de abril de 2003 Adoção: 19 de maio de 2003

Contexto do Caso Iniciado por solicitação do Centro de Empresas Processadoras Agrícolas (CEPA) ao governo argentino de uma investigação em relação a dumping do frango brasileiro, esse caso obteve, inicialmente, um parecer de provas insuficientes, e só após a apresentação de novas provas pelo CEPA é que a investigação foi iniciada, em 22 de setembro de 1998. Após dois anos de investigações, em julho de 2000 foram adotadas, pelo Ministério da Economia argentino, medidas de imposição de direitos antidumping definitivos ao frango brasileiro, pelo período de três anos. As medidas levavam à imposição de uma tarifa sobre exportações de frango brasileiras que estivessem com preço inferior a um preço mínimo fixado para cada companhia. Em agosto de 2000, o Brasil iniciou, conforme prevê o Protocolo de Brasília do Mercosul, negociações diretas com a Argentina a respeito de tais medidas. Não obtendo resultados satisfatórios mediante negociação direta, o Brasil notificou, em 24 de janeiro de 2001, sua intenção de iniciar um processo arbitral, ainda com base no Protocolo. Após apreciação do caso pelo Tribunal Ad Hoc do Mercosul, o governo brasileiro decidiu realizar consultas à Argentina diante da OMC, em novembro de 2001. O Brasil questionava os direitos e o processo de investigação utilizados em sua adoção à luz dos artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 12 e o anexo II do ASMC; do Artigo VI do GATT/1994 e dos artigos 1 e 7 do Acordo de Valoração Aduaneira. Após solicitação da CE para participar da consulta brasileira, foi composto um

painel em 27 de junho de 2002.

Constatações do painel Avaliadas as questões processuais e sistêmicas, partiu-se para a análise das questões substantivas. Em relação aos artigos 5.8 e 5.3 do Acordo Antidumping, referente à falha em rejeitar uma solicitação insuficiente e exigência de provas e evidências suficientes para que as autoridades iniciem uma investigação, o painel deu razão às alegações brasileiras de que a Argentina teria iniciado as investigações sem evidências suficientes de dumping. Outras falhas apontadas pelo painel ao procedimento argentino de estabelecimento de medidas antidumping foram a de não informar os exportadores envolvidos no início das investigações; não fornecer-lhes um período de 30 dias para responder a questionários sobre suas práticas, e não encaminhar, assim que se iniciaram as investigações, um texto completo da solicitação que as indicariam aos exportadores e autoridades envolvidas, o que seria contrário aos artigos 12.1, 6.1.1 e 6.1.3 do Acordo Antidumping. Algumas alegações brasileiras, entretanto, não receberam apoio do painel. Por exemplo, em relação ao artigo 6.8 do Acordo Antidumping e Anexo II (3,4 e 7), no qual o Brasil alegou que a Argentina não teria usado os fatos disponíveis oferecidos pelos exportadores durante suas investigações. O painel concordou com a defesa argentina de que a maneira como os dados foram fornecidos não se enquadrava na sua legislação interna, fazendo apenas uma ressalva quanto ao fornecimento de dados de preços que não deveriam ter sido desconsiderados pela Argentina. Outro exemplo pode ser o do artigo 6.9, com base no qual o Brasil alegou que a Argentina não havia informado aos interessados todos os fatos essenciais nos quais se baseava sua decisão, afirmação com a qual o painel não

concordou por não considerar essenciais todos os fatos descritos pelo Brasil. De acordo com o que estabelece o artigo 6.10 do Acordo Antidumping, o painel deu razão à alegação brasileira de que a Argentina deveria ter calculado uma margem individual de dumping para cada exportador, incluindo as empresas Catarinense e Frangosul. Em suma, o relatório do painel, emitido em 22 de abril de 2003, identificou a inconsistência das medidas argentinas com os artigos 2.4, 2.4.2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 5.1, 5.8, 6.1.1, 6.1.3, 6.8 e anexo II, 6.10 e 12.1 do Acordo Antidumping e sugeriu a eliminação das medidas antidumping com base no artigo 19.1 do ESC.

Implementação O relatório do painel foi adotado no dia 19 de maio de 2003 pelo Órgão de Solução de Controvérsias, e não há registros de recurso ao Órgão de Apelação ou posteriores demandas com relação ao caso. DS250 – EUA – Imposto de equalização do estado da Flórida sobre os produtos de laranja e grapefruit

Título curto

EUA – Imposto de equalização da Flórida

Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Comunidade Européia, Chile, México e Paraguai

Contexto do Caso

Em 20 de março de 2002, o Brasil realizou consultas aos EUA alegando que a imposição de um imposto de equalização pelo estado da Flórida sobre produtos cítricos produzidos fora dos EUA desde 1970, pela seção 601.155 de seus estatutos, constituía-se em protecionismo e apoio à produção interna, o que estaria em contradição com as disposições dos Artigos II:1(a), III.1 e III:2 do GATT/1994. Apesar de se propor a taxar igualmente os produtos importados e aqueles produzidos no estado da Flórida, a taxa não se aplicava àqueles produtos produzidos dentro da Flórida, porém em outros estados. Além disso, mesmo em relação àqueles produtos cultivados no estado da Flórida havia uma violação por aplicar-se a frutas cítricas na Flórida e a frutas cítricas processadas provenientes do exterior. Outro ponto de discordância entre a regulamentação norte-americana e o GATT/1994 refere-se à aplicação de tarifas ad valorem diferentes para o cálculo da taxa, sendo esta mais alta para o suco processado importado. Dessa forma, o Brasil alegou estar sendo prejudicado, principalmente em relação a suas exportações de suco concentrado congelado de laranja para os EUA, uma de suas exportações mais significativas para este país. Após uma primeira solicitação negada, o painel é estabelecido em 1º de outubro de 2002. Não obstante, em 28 de maio de 2004, o processo é suspenso em virtude da notificação de acordo entre as partes, sem que tenha havido a emissão de relatório. DS259 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre importações de certos produtos siderúrgicos

Título curto

EUA – Salvaguardas siderúrgicas

Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Canadá, Taiwan, México, Tailândia, Turquia e Venezuela

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel • CE: 7 de maio de 2002 • Japão, Coréia: 21 de maio de 2002 • China: 27 de maio de 2002 • Suíça, Noruega: 3 de junho de 2002 • Brasil: 18 de julho de 2002 Estabelecimento do painel • CE: 3 de junho de 2002 • Japão, Coréia do Sul: 14 de junho de 2002 • China, Suíça, Noruega: 24 de junho de 2002 • Brasil: 29 de julho de 2002 Composição do painel: 25 de julho de 2002 Emissão do relatório preliminar: 26 de março de 2003 Relatório final emitido para as partes: 2 de maio de 2003 Circulação do relatório final: 11 de julho de 2003 Notificação de apelação: 11 de agosto de 2003 Circulação do relatório do OA: 10 de novembro de 2003 Adoção: 10 de dezembro de 2003

Contexto do Caso

Em 28 de junho de 2001, iniciou-se uma investigação a pedido do United States Trade Representative (USTR6) com relação a diversos tipos de produtos siderúrgicos, tais como, placas de carbono e ligas metálicas, ligas metálicas longas, canos e tubos de ligas metálicas e carbono, produtos de aço inoxidável, dentre outros. Os produtos foram separados em 33 classes, as quais foram enquadradas em 27 tipos de indústrias domésticas. Do total desse grupo, foi analisada a ocorrência de dano e 15 foram consideradas como não causadoras de danos ao comércio, 8 como causadoras e 4 obtiveram análises divididas. Após a exclusão de alguns produtos canadenses, mexicanos, israelenses e jordanianos (países com os quais os EUA possuem acordos de comércio) e de determinados produtos de alguns países em desenvolvimento, foram estabelecidas, em 5 de março de 2002, medidas de salvaguarda definitivas sobre os demais produtos siderúrgicos considerados causadores de danos. Após consultas realizadas pela CE, Japão, Coréia do Sul, China, Suíça, Noruega e Nova Zelândia aos EUA em relação a medidas de salvaguarda aplicadas a produtos siderúrgicos, o Brasil também solicitou consulta aos EUA, em 21 de maio de 2002. Os diversos países que realizaram demandas a respeito dessas medidas de salvaguarda basearam-se no Artigo XIX do GATT/1994 e no Acordo de Salvaguardas. Inicialmente, foi constituído um painel para cada um dos oito demandantes sobre as medidas, posteriormente tais painéis foram condensados em apenas um, que concordou em emitir oito relatórios diferentes dentro de um mesmo documento. Em relação aos problemas substantivos, diversas questões foram examinadas pelo painel, e, em resumo, as demandas relacionavam-se à alegação de incoerência das medidas norte-americanas com os artigos 2, 3, 4, 5, 7, 8.1, 9.1 e

12 do Acordo sobre Salvaguardas, e com os Artigos I:1, II, X:3, XIII e XIX do GATT/1994.

Constatações do painel Quanto ao Artigo XIX:1 do GATT/1994 e ao artigo 3.1 do Acordo sobre Salvaguardas, relativo a desenvolvimentos imprevistos que venham a aumentar as importações de determinado membro a ponto de causar-lhe dano, o painel concluiu que todas as medidas de salvaguarda analisadas pelo caso estavam em desacordo com as previsões de tais artigos. Os artigos 2.1 e 3.1 e 4.2(b) do Acordo de Salvaguardas também foram invocados pelos demandantes. Tais artigos referem-se a situações em que há aumento de importações a ponto de causar dano ao importador e à necessária prova de causalidade entre os danos e o aumento das importações, o que na visão do painel não foi razoavelmente comprovado pelos EUA. Com base nos artigos 2 e 4 do Acordo de Salvaguardas, relativos ao paralelismo na aplicação de salvaguardas, os demandantes contestaram a exclusão de alguns países como Canadá, México, Israel e Jordânia da aplicação dessas medidas. O painel deu suporte à demanda, concluindo que os EUA não poderiam, de acordo com o princípio do paralelismo, ter excluído tais países sem uma explicação objetiva da razão das medidas de salvaguarda não serem aplicadas a esses países. Em 11 de julho de 2003, o painel emitiu seu relatório concluindo que todas as dez medidas de salvaguarda norte-americana colocadas em questão apresentavam incongruência em ao menos um dos requisitos necessários para sua aplicação. Os EUA apelaram da decisão e, em 10 de novembro de 2003, o relatório final do Órgão de Apelação apoiou as conclusões do painel a respeito da inconsistência das medidas de salvaguarda norte-americanas, revogando

apenas algumas interpretações relativas aos artigos 2.1 e 3.1 do Acordo de Salvaguardas.

Implementação Em dezembro de 2003, os EUA comunicaram a eliminação de todas as medidas de salvaguarda colocadas em questão na disputa. DS266 – Comunidade Européia – Subsídios à exportação do açúcar

Título curto

CE – Subsídios à exportação do açúcar

Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Austrália, Barbados, Belize, Canadá, China, Colômbia, Cuba; Fiji, Guiana, Índia, Jamaica, Quênia, Madagascar, Malaui, Maurício, Nova Zelândia, Paraguai, São Cristóvão e Névis, Suazilândia, Tanzânia, Tailândia, Trindade e Tobago, EUA, Costa do Marfim

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel (Austrália, Brasil e Tailândia): 9 de julho de 2003 Estabelecimento do painel: 29 de agosto de 2003 Composição do painel: 23 de dezembro de 2003 Emissão do relatório preliminar: 4 de agosto de 2004 Relatório final emitido para as partes: 8 de setembro de 2004 Circulação do relatório final (Austrália, Brasil e Tailândia): 15 de outubro de 2004

Notificação de apelação: 13 de janeiro de 2005 Notificação de outras apelações (Austrália, Brasil e Tailândia): 25 de janeiro de 2005 Circulação do relatório do OA: 28 de abril de 2005 Adoção: 19 de maio de 2005

Contexto do Caso O caso refere-se a demandas realizadas por Brasil, Austrália e Tailândia a respeito da concessão de subsídios à exportação de açúcar pela CE, além dos limites regulamentados. Em 1968, foi criada a Organização Comum do Mercado de Açúcar (OCM) – com diversos mecanismos de apoio à produção e exportação de açúcar –, cuja Regulamentação n. 1.260, de junho de 2001, previa duas categorias de quotas produtivas para o regime de açúcar europeu, as quotas “A e B”, respectivamente de 11,894,223.30 e 5,587,919.20 toneladas, às quais estariam restritos os suportes de preço doméstico e subsídios à exportação. Dessa forma, o açúcar que excedesse a produção estabelecida para as quotas “A e B” faria parte de uma quota “C”, que não teria direito a suporte de preço doméstico ou subsídio direto à exportação. Além disso, a Regulamentação previa a possibilidade de agências interventoras que comprassem açúcar em caso de desestabilização do mercado, que garantiam assim um preço mínimo pago pelas importações de açúcar dos países ACP7 e Índia, que seria refinado e posteriormente exportado. Dessa maneira, o quadro de compromissos da regulamentação européia estabelecia um valor de € 499,1 milhões a ser concedido em subsídios à exportação, contando, porém, com uma nota de rodapé que excluía desse montante os subsídios às exportações de açúcar proveniente dos países ACP e Índia.

Em setembro de 2002, Brasil e Austrália, seguidos pela Tailândia, em março de 2003, realizaram consultas à CE sobre os subsídios à exportação de açúcar e outros instrumentos administrativos e políticos relacionados ao mesmo produto. Brasil, Austrália e Tailândia questionaram em suas consultas, além da concessão de subsídio superior ao que havia sido previamente acordado no quadro de compromissos, o efeito de spill over (ou transbordamento) dos subsídios concedidos ao açúcar das quotas “A” e “B” para o açúcar da quota “C”, o qual não poderia ser vendido internamente no ano de sua produção e, portanto, se beneficiava dos subsídios das quotas “A” e “B” para ser vendido no mercado externo a um preço mais baixo. Além disso, levantou-se a questão da reexportação subsidiada do açúcar proveniente do grupo de países ACP, que também extrapolava o limite acordado no Acordo sobre Agricultura. Dessa maneira, os países alegaram que a CE estaria descumprindo os artigos 3.3, 8, 9.1, 10.1 e 11 do AARU; os artigos 3.1 e 3.2 do ASMC e os Artigos III:4 e XVI do GATT/1994. Em 29 de agosto de 2003, estabeleceu-se um único painel para apreciar as demandas dos três países e, em 23 de dezembro de 2003, o painel foi composto.

Constatações do painel Em 15 de outubro de 2004, a conclusão do painel foi a de que a CE realmente estava excedendo a quantidade permitida de exportação de açúcar subsidiado desde 1995, e que o açúcar ACP e o açúcar da quota “C” estavam, de fato, recebendo subsídios, comprovando a incoerência dessas medidas com as disposições do AARU (incompatibilidade com os artigos 3.3 e 8 por realizar subsídios previstos pelo artigo 9.1 (a) e (c)). Apesar das alegações européias de que a nota de rodapé de sua regulamentação de compromissos previa exclusão do açúcar ACP da margem de subsídios, o painel concluiu que tal nota não

possuía validade legal e que, portanto, não ampliava ou modificava os compromissos estabelecidos pelo texto da regulamentação. Após a apelação européia quanto às decisões do painel, em 28 de abril de 2005, o Órgão de Apelação emitiu seu relatório no qual negava as alegações européias de que a nota de rodapé ao fim do quadro de compromisso justificaria a quantidade de açúcar exportada proveniente dos países ACP. Ademais, o relatório concordava com as decisões do painel a respeito dos subsídios indevidos ao açúcar da quota “C” e dos países ACP e Índia. Por fim, o Órgão de Apelação declarou não poder completar a análise em relação ao artigo 3 do ASMC por ter o painel exercido economia processual, ou seja, não ter visto necessidade em sua análise.

Implementação Por não terem chegado a um acordo em relação ao período de tempo a ser dado à CE para implementação das recomendações recebidas, a questão foi submetida à arbitragem, que determinou o período de 12 meses e 3 dias para o cumprimento das recomendações (ou seja, até 22 de maio de 2006). Após declaração da CE de que cumpriria as recomendações no prazo estipulado, as partes demandantes informaram ter chegado a um acordo com o demandado em 8 de julho de 2006. DS267 – EUA – Subsídios ao algodão

Título curto

EUA – Subsídios ao algodão

Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Benin, Canadá, Chade, China, Taiwan, Comunidade Européia, Índia, Nova Zelândia, Paquistão, Paraguai, Venezuela, Japão, Tailândia

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 6 de Fevereiro de 2003 Estabelecimento do painel: 18 de Março de 2003 Composição do painel: 19 de maio de 2003 Emissão do relatório preliminar: 26 de abril de 2004 Emissão do relatório final: 18 de junho de 2004 Circulação do relatório final entre os membros: 8 de setembro de 2004 Notificação de apelação: 18 de outubro de 2004 Circulação do relatório do OA: 3 de março de 2005 Adoção: 21 de março de 2005

Contexto do Caso A disputa em questão relaciona-se à constatação por parte do governo brasileiro de que os EUA estariam concedendo subsídios proibidos e acionáveis aos produtores, usuários e exportadores de algodão, por meio de diversos instrumentos tais como: legislação, regulamentações, estatutos e emendas concernentes ao tema.

Além do algodão, o Brasil também contestou as medidas de garantia de crédito à exportação adotadas pelos EUA em relação aos demais produtos agrícolas elegíveis, em conformidade com as disposições do Acordo sobre Agricultura e do ASMC. Baseado nas disposições dos tratados supramencionados, o governo brasileiro realizou uma consulta aos EUA, em setembro de 2002, questionando as seguintes medidas norte-americanas: • Marketing Loan Programme: programa iniciado em 1986 com a intenção de minimizar perdas decorrentes das variações de preços das commodities ao longo do ano. • Step 2 Programme: autorizado a partir de 1990, o programa oferece empréstimos aos usuários e exportadores de algodão de acordo com a existência de certas condições de mercados, por exemplo, preços excessivamente altos. • Production Flexibility Contract (PFC): utilizado até setembro de 2002, o programa de auxílio aos produtores, baseado na área plantada e na produção histórica de 7 commodities, entre elas o algodão. Assim, apesar de algumas restrições, os agricultores poderiam plantar qualquer outra commodity, e não deixar de receber o auxílio. • Market Loss Assistance (MLA): criado para fornecer assistência ad hoc e emergencial para produtores em situações de baixos preços de determinadas commodities, entre elas o algodão. • Direct Payments (DP): assim como o PFC, oferecem apoio ao produtor com base na área plantada e na produção histórica para nove commodities. • Counter-Cyclical Payments (CCP): assim como os DPs, auxiliam o produtor com base na área plantada e na produção histórica das mesmas nove commodities. Entretanto, o CCP relaciona-se aos preços correntes dos produtos. • Crop Insurance Payments (CIP): relaciona-se à proteção de produtores e fornecedores quanto a desastres naturais e flutuações de preços. • Cottonseed Payments: auxílio destinado aos produtores de sementes de algodão, e àqueles que as separam. • Export Credit Guarantee: engloba três programas de crédito à exportação: General Sales Manager 102, General Sales Manager 103 e o Supplier

Credit Guarantee Programme, que têm a finalidade de apoiar as exportações de commodities. Segundo o Brasil, os EUA, por meio de suas políticas agrícolas, estariam desrespeitando o ASMC em seus artigos 5(c), 6.3(b), (c) e (d), 3.1(a) (incluindo o item (j) da Lista Ilustrativa de Subsídios à Exportação do anexo I), 3.1(b) e 3.2; o Acordo sobre Agricultura em seus artigos 3.3, 7.1, 8, 9.1 e 10.1 e o GATT/1994 em seu Artigo III:4. Em outubro de 2002, Zimbábue, Índia, Argentina e Canadá também passaram a participar da consulta promovida pelo Brasil, e, em 18 de março de 2003, foi estabelecido o painel, que emitiu seu relatório em 8 de março de 2004.

Constatações do painel Em fevereiro de 2003, o Brasil solicita o estabelecimento de um painel. Diante disso, os EUA solicitam um relatório preliminar a respeito do artigo 13 do AsA (Cláusula de Paz – Peace Clause), o que é negado pelo painel. A princípio são feitas solicitações de dados de produção e plantação de algodão por parte do Brasil aos EUA, os quais são parcialmente atendidos após o reforço, por parte do painel, dessas solicitações. No que respeita aos termos de referência, os EUA alegavam que não deviam ser incluídas medidas relativas às garantias de crédito à exportação a commodities diferentes do algodão, pois, segundo eles, tais commodities não teriam sido mencionadas na consulta realizada pelo Brasil. Os EUA solicitam também que os programas PFC e MLA não entrem nos termos de referência por terem expirado antes da data de consulta. Não obstante as solicitações, o painel conclui que tais medidas deveriam ser incluídas. Uma das maiores controvérsias apreciadas pelo painel nesse caso referiu-se à aplicação da Cláusula de Paz do AsA em favor dos EUA. A Cláusula consiste em uma ressalva à imposição de certas medidas compensatórias e à necessidade

de adoção de certas medidas durante o período de implementação do tratado. Para os EUA, a Cláusula de Paz deveria ser examinada antes das alegações brasileiras, de forma a apreciar se tais alegações não estariam protegidas pela Cláusula. Entretanto, de acordo com as conclusões do painel, os programas adotados pelos EUA não estavam protegidos pela Cláusula de Paz. Ao analisar as alegações brasileiras, o painel chegou às seguintes conclusões: o programa Step 2 contrapunha-se às estipulações do artigo 9.1 (a) do AsA, 3.1(a) e 3.2 do ASMC; o Programa de garantia de Crédito às Exportações constituía subsídio de acordo com o artigo 10.1 do AsA; o artigo 1207(a) do FSRI Act de 2002 foi considerado inconsistente com os artigos 3.1 e 3.2 do ASMC; a política agrícola dos EUA era contrária às disposições do artigo 1.1(a) e (b) do ASMC; os pagamentos do marketing loan programme, Step 2, MLA e CCP consistiam em supressão de preços conforme previam os artigos 6.3(c) e 5(c) do ASMC; o Brasil não conseguiu provar a violação dos artigos 6.3(d) e 5(c) do ASMC, portanto, não foram consideradas as alegações brasileiras de ameaça de grave prejuízo. Sendo assim, o painel recomendou que os programas considerados subsídios proibidos e causadores de prejuízos ao Brasil deveriam ser interrompidos no prazo de 6 meses ou até 1º de julho de 2005. Diante das conclusões do painel, os EUA recorreram ao Órgão de Apelação, em 3 de março de 2005. O relatório do Órgão de Apelação apoiou as conclusões do painel em relação à Cláusula de Paz, aos graves prejuízos causados ao Brasil, bem como aos programas de crédito à exportação.

Implementação Apesar de os EUA terem informado sua intenção de aplicar as recomendações do OSC até a data fixada, as recomendações em relação a subsídios proibidos e

acionáveis não haviam sido aplicadas. Assim, o Brasil solicitou, em duas ocasiões, julho e outubro de 2005, autorização de suspensão de concessões e outras obrigações de acordo com o previsto nos artigos 4.10 e 7.9 do ASMC e 22.2 do ESC. A solicitação foi levada à arbitragem; contudo, diante de um possível avanço no processo de implementação as partes solicitaram a suspensão do processo de arbitragem. Após aproximadamente um ano, diante da não-implementação das recomendações recebidas pelos EUA, o Brasil solicitou, em 18 de agosto de 2006, a implementação de um painel de revisão (de acordo com as previsões do artigo 21.5 do ESC8). Em 28 de setembro do mesmo ano, após ter sido negado o primeiro pedido de estabelecimento de painel de revisão, o OSC concordou em estabelecê-lo. DS269 – Comunidade Européia – Classificação aduaneira do frango desossado congelado

Título curto

Comunidade Européia – Frango

Demandante

Brasil

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

China, Tailândia e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel (Brasil): 19 de setembro de 2003 Solicitação de painel (Tailândia): 27 de outubro de 2003 Estabelecimento do painel (Brasil): 7 de novembro de 2003

Estabelecimento do painel (Tailândia): 21 de novembro de 2003 Composição do painel: 28 de junho de 2004 Emissão do relatório preliminar: 17 de fevereiro de 2005 Emissão do relatório final (Brasil): 30 de maio de 2005 Emissão do relatório final (Tailândia): 30 de maio de 2005 Notificação de apelação (CE): 13 de junho de 2005 Notificação de outra apelação (Brasil): 27 de junho de 2005 Notificação de outra apelação (Tailândia): 27 de junho de 2005 Circulação do relatório do OA: 12 de setembro de 2005 Adoção: 27 de setembro de 2005

Contexto do Caso Este caso surgiu em função da reclassificação tarifária dos cortes de frango salgado congelado pelo Regulamento n. 1.223/2002 e da Decisão de 31 de janeiro de 2003, da CE, o que acarretou uma grande queda das exportações de frango brasileiro (e tailandês) para a região, em função do aumento da tarifa ad valorem de 15,4% para aproximadamente 70%. A CE alegou que a alteração da classificação tarifária se devia ao fato de o sal adicionado ao produto não ter como finalidade a preservação da carne, o que impedia que o frango fosse mantido com a tarifa referente à “carne salgada” e tivesse de ser reclassificado como “cortes de frango congelado desossado”. O Brasil, em outubro de 2002, realizou consultas à CE em relação à reclassificação do frango. Segundo o governo brasileiro, a reclassificação, além de incluir uma característica de produto salgado que não existia antes (a necessidade de que o sal fosse um componente de conservação), aplicava uma tarifa superior àquela normalmente aplicada ao frango salgado no período de 1996 a 2002. Dessa forma, ao alegar estar recebendo um tratamento menos

favorável, Brasil e Tailândia questionaram a medida adotada pela Comunidade Européia com base na aplicação dos Artigos II:1 (a) e II:1(b) do GATT/1994, bem como em relação ao artigo 5 do AARU, referente à imposição de medidas de salvaguarda especiais.

Constatações do painel Após solicitação de estabelecimento de painéis por parte dos dois demandantes, o OSC concordou em estabelecer um único painel para apreciar ambas as demandas, emitindo, porém, relatórios separados. Assim, em 30 de maio de 2005, o painel emitiu suas conclusões de que o termo “salgado” da classificação anteriormente utilizada refletia as características do produto e de que não seria considerada a interpretação, dada pela CE, de que só seriam enquadrados nessa classificação aqueles produtos para os quais o sal era utilizado como fator de conservação. Dessa forma, o painel concluiu que, de fato, a CE não estava agindo em conformidade com os Artigos II:1(a) e II:1(b) do GATT/1994, referentes à proibição de tratamento menos favorável, por haver alterado impropriamente a classificação para frango desossado, o que resultava em uma tarifa muito superior àquela referente à carne salgada. Em junho de 2005, o caso foi levado ao Órgão de Apelação. Em 12 de setembro de 2005, o Órgão de Apelação emitiu seu relatório, apoiando as conclusões de que a CE estaria em desacordo com os Artigos II:1(a) e II:1(b), e fazendo apenas algumas alterações pontuais de interpretação.

Implementação O caso foi levado, então, à arbitragem para o estabelecimento do tempo

necessário à implementação das recomendações por parte da CE. Em 20 de fevereiro de 2006, fixou-se o prazo limite de 27 de junho de 2006. Em 19 de julho de 2006 a CE declarou ter implementado completamente as recomendações recebidas. As partes, nesse mesmo mês, informaram ao OSC terem conseguido realizar um acordo com base nas previsões dos artigos 21 e 22 do ESC. DS365 – EUA – Suporte doméstico e garantias de crédito de exportação para produtos agrícolas

Título curto Demandante

Brasil

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel (Brasil): 8 de novembro de 2007 Estabelecimento do painel (Brasil): 17 de dezembro de 2007

Contexto do Caso Esse caso surgiu com o pedido, em janeiro de 2007, para consultas aos EUA, de parte do Canadá, que considerava os subsídios americanos à produção de milho inconsistentes com os artigos 5(c) e 6.3(c) do Acordo SMC, entre outras alegações relacionadas ao favorecimento do setor agrícola doméstico de formas

irregulares. O estabelecimento do painel foi solicitado e aceito em junho. No mês seguinte, o Brasil entrou com pedido de consulta aos EUA relacionado a duas categorias de medidas agrícolas: garantias de crédito de exportação e subsídios domésticos para produtos agrícolas. Na primeira categoria, os programas americanos estariam contrariando garantias de redução que os EUA se comprometeram a fazer. O governo americano estaria fornecendo aos seus agricultores garantias de crédito mais favoráveis do que as encontradas no mercado. No segundo caso, as medidas seriam inconsistentes com o artigo 3.2 do Acordo de Agricultura. Em julho, o Canadá, o México e as Comunidades Européias, entre outros, decidiram juntar-se às consultas. Em novembro, Canadá e Brasil entraram com o pedido de formação de um painel, que foi aceito no mês seguinte e ainda não foi composto.

2.3 Brasil demandado DS22 – Medidas referentes a coco ralado

Título curto

Brasil – Coco ralado

Demandante

Filipinas

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Canadá, Comunidade Européia, Indonésia, Malásia, Sri Lanka, EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 5 de fevereiro de 1996 Estabelecimento do painel: 5 de março de 1996 Composição do painel: 16 de abril de 1996 Emissão do relatório final: 17 de outubro de 1996 Notificação de apelação: 16 de dezembro de 1996 Circulação do relatório do OA: 21 de fevereiro de 1997 Adoção: 20 de março de 1997

Contexto do Caso Em junho de 1994 o Brasil inicia investigações a respeito da possibilidade de existência de subsídios sobre o coco ralado e leite de coco importados dos seguintes países: Filipinas, Costa do Marfim, Indonésia, Malásia e Sri Lanka. Ao fim das investigações são estabelecidas medidas compensatórias provisórias sobre o coco ralado proveniente da Malásia. Em março de 1995 e em agosto do mesmo ano, a medida compensatória definitiva de 121,5% é estabelecida em relação às Filipinas. Em novembro de 2005, as Filipinas realizaram consultas ao Brasil alegando que os direitos compensatórios aplicados ao coco ralado não estariam em conformidade com os Artigos VI, XI e XXIII do GATT/1994 e artigo 13 do AARU. Em abril de 1996, foi composto um painel para apreciar a demanda e, em 17 de outubro de 1996, foi emitido seu relatório conclusivo.

Constatações do painel Com relação às acusações das Filipinas o Brasil argumentou não serem pertinentes, pois as legislações utilizadas como base haviam entrado em vigor

após o início das investigações de subsídio. A princípio o painel notou não haver sido invocado, pelas Filipinas, o ASMC e considerou conveniente analisar se o GATT/1994 e o AARU poderiam ser utilizados independentemente daquele acordo. Por haver constatado, com base no artigo 32.3 do ASMC, que sua aplicação temporal era posterior aos fatos do caso, seu uso foi descartado pelo painel. Posteriormente partiu-se para a análise da possibilidade de utilização do Artigo VI do GATT/1994 independentemente do ASMC. Observou-se que os artigos 10 e 32.1 do ASMC estabelecem evidente relação de interdependência entre os dois tratados. Sendo assim, em função da natureza integrada do sistema da OMC, o painel considerou que seria inadequado analisar o Artigo VI do GATT/1994 sem a utilização do ASMC, que claramente não podia ser aplicado ao caso, o que resultou na conclusão de que o Artigo VI do GATT/1994 e, em conseqüência, os Artigos I e II do mesmo acordo, que derivavam das inconsistências baseadas no Artigo VI, não poderiam ser usados como base argumentativa das Filipinas. Em função da necessária utilização do GATT/1994 e do ASMC para a interpretação do artigo 13 do AARU, este último também não pôde ser aplicado. Após apelação por parte das Filipinas, o Órgão de Apelação corroborou as conclusões previamente emitidas pelo painel e os relatórios foram adotados pelo OSC em 20 de março de 1997. DS30 – Brasil – Medidas compensatórias referentes ao coco ralado e ao leite de coco em pó proveniente doSri Lanka

Título curto Demandante

Sri Lanka

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em agosto de 2005, com base em suas investigações, o governo brasileiro estabelece medidas compensatórias sobre o coco ralado e o leite de coco em pó proveniente do Sri Lanka. Tais medidas, de acordo com os dados da consulta realizada pelo Sri Lanka ao Brasil, em 5 de março de 1996, correspondiam a uma tarifa de 81,4% e 175,8% sobre o coco ralado e o leite de coco em pó, respectivamente. Em sua consulta o Sri Lanka alegou haver inconsistências na imposição das medidas em relação ao Artigos I, concernente ao princípio da nação mais favorecida e ao Artigo II do GATT/1994, em função das altas tarifas impostas, o que não poderia ser justificado pela interpretação do Artigo VI do mesmo acordo e do artigo 13(a) do AARU. Não chegou a ser solicitado o estabelecimento de painel nem houve notificação de acordo ao OSC. DS46 – Brasil – Programa de financiamentoà exportação de aeronaves

Título curto

Brasil – Aeronaves

Demandante

Canadá

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Austrália, Comunidade Européia, Coréia do Sul e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 10 de julho de 1998 Estabelecimento do painel: 23 de julho de 1998 Composição do painel: 22 de outubro de 1998 Emissão do relatório preliminar: 17 de fevereiro de 1999 Emissão do relatório final: 12 de março de 1999 Circulação do relatório final: 14 de abril de 1999 Notificação de apelação: 3 de maio de 1999 Circulação do relatório do OA: 2 de agosto de 1999 Adoção: 20 de agosto de 1999

Contexto do Caso Em junho de 1996, o Canadá questionou o Programa de Financiamento às Exportações (PROEX) brasileiro, relacionado à concessão de subsídios à exportação de aeronaves da empresa Embraer. O programa atua por meio da equalização da taxa de juros e financiamentos à exportação. O PROEX foi criado em junho de 1991 e é administrado pelo Comitê de Crédito às Exportações brasileiro. Os benefícios concedidos pelo PROEX

incidem unicamente na empresa Embraer, por ser a única produtora de aviões brasileira a realizar transações às quais os benefícios são aplicáveis. Apesar de, inicialmente, o Canadá ter alegado violações brasileiras tanto ao GATT/1994 quanto ao ASMC, em acordo com o Brasil, o governo canadense concordou em solicitar o estabelecimento de um painel apenas com a finalidade de examinar incoerências em relação aos artigos 1 e 3.1(a) que não poderiam ser justificadas pelos artigos 27.4 e 27.5 do ASMC.

Constatações do painel Após debater questões processuais e sistêmicas, o painel passou para a análise substantiva dos temas propostos. O painel concluiu que os pagamentos do programa PROEX consistiam, de acordo com a interpretação do artigo 1 do ASMC, em subsídios e que, portanto, estariam também em desacordo com o artigo 3.1(a), trazendo conseqüências para o desempenho da exportação canadense. O Brasil alegou, então, que mesmo sendo o PROEX contrário ao artigo 3.1(a) do ASMC, ele deveria ser encarado como uma exceção, de acordo com o item k da Lista Ilustrativa de Subsídios à Exportação do Anexo I do mesmo acordo. Esse item especifica que pagamentos realizados pelo governo, com o objetivo de cobrir os custos da obtenção de crédito de exportadores e instituições financeiras, só são proibidos caso sejam “usados para estabelecer vantagens materiais em termos de crédito às exportações”, o que não seria o caso do PROEX. Ao examinar a questão, o painel observou que o Brasil não provou que os benefícios concedidos pelo PROEX não consistiam em vantagens materiais. Sendo assim, o argumento brasileiro relativo ao item k do Anexo I foi rejeitado pelo painel.

O Brasil alegou ainda que, de acordo com o artigo 27 do ASMC, relativo a tratamento especial e diferenciado de países em desenvolvimento, que ele não poderia ser considerado culpado com base no artigo 3.1(a), conforme defendido pelo Canadá. O painel, entretanto, não concordou com a alegação brasileira, pois, de acordo com a análise do artigo 27.4, que proíbe o aumento do nível de subsídios às exportações dos países em desenvolvimento, o Brasil teria violado essa condição por promover aumento. O artigo 27.4 do ASMC estabelece também que um país em desenvolvimento deve eliminar a concessão de subsídios em um período menor do que aquele concedido (de 8 anos) caso os subsídios concedidos não estejam de acordo com as necessidades de desenvolvimento do país em questão. Com base nesse ponto, o Canadá alegou que a concessão de subsídio à exportação de aviões não era necessária ao desenvolvimento brasileiro, o que não obteve apoio do painel por falta de evidências da afirmação. No entanto, por estar em desacordo com outras condições do artigo 27.4 do ASMC, o painel concluiu a violação do Brasil ao artigo 3.1(a) do mesmo acordo. Sendo assim, o relatório emitido pelo painel, em março de 1999, com base no artigo 4.7 do ASMC, deu ao Brasil um período de 90 dias para a retirada dos subsídios proibidos relacionados ao programa de financiamento PROEX. Apesar da apelação levada a cabo pelo Brasil, o Órgão de Apelação corroborou as conclusões do painel, dando ao governo brasileiro prazo até 18 de novembro de 1999 para implementação das recomendações.

Implementação Embora o Brasil tenha alegado o cumprimento completo das recomendações em 19 de novembro, em 23 de novembro de 1999, o Canadá afirmou que o Brasil não havia implementado as recomendações adequadamente e, por isso,

solicitou o estabelecimento de um painel de revisão, que foi composto em 17 de dezembro do mesmo ano. A conclusão desse painel, e posteriormente do Órgão de Apelação da qual o Brasil recorreu, foi de que, de fato, o Brasil não havia implementado as recomendações recebidas. Ao longo desse processo, o Canadá solicitou autorização para aplicar a suspensão de concessões e outras obrigações ao Brasil (retaliação), e obteve, em 28 de agosto de 2000, por meio de arbitragem, a autorização para retaliar o Brasil em até C $344.2 milhões por ano. Em janeiro de 2001, apesar da introdução de mudanças no programa brasileiro com a criação do PROEX III, diante da idéia de que as recomendações ainda não haviam sido implementadas pelo Brasil, o Canadá recorreu novamente ao OSC, solicitando que a questão voltasse a ser analisada pelo painel. Dessa forma, em 26 de julho de 2001, foi emitido o relatório do painel concluindo que o PROEX III não era incompatível com as normas da OMC. DS51 – Brasil – Certas medidas de investimentono setor automotivo

Título curto Demandante

Japão

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em julho de 1996, o Japão realizou consultas ao Brasil por considerar que determinadas medidas de investimento ao setor automotivo, implementadas pelo

governo brasileiro em dezembro de 1995, pela Medida Provisória n. 1.235, Decreto n. 1.761, eram inconsistentes com as determinações dos acordos da OMC. As medidas estabeleciam condições de proporção a serem observadas entre o valor das importações e exportações de veículos automotores e peças. O Japão baseou sua consulta nos artigos 1 e 4 do ESC; Artigo XXII:1 do GATT(1994); artigo 8 do TRIMs; artigos 4.1, 7.1 e 30 do ASMC, e acusou as medidas brasileiras de violação dos artigos 2 do TRIMs; I:1, Artigos III:4 e XI:1 do GATT/1994 e artigos 3, 27.2 e 27.4 do ASMC; além de anular benefícios do Japão, de acordo com o Artigo II do GATT/1994, com base na interpretação do Artigo XXIII:1(b). Não chegou a ser solicitado o estabelecimento de um painel nem houve notificação de qualquer acordo à OMC. DS52 – Brasil – Certas medidas relativas aocomércio e investimento no setor automotivo

Título curto Demandante

EUA

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em relação às mesmas medidas questionadas pelo Japão (ver o caso DS51), os EUA, em agosto de 1996, realizaram consultas ao Brasil questionando não apenas os danos aos investimentos como também os danos ao comércio

resultantes da aplicação das medidas que, segundo os EUA, reduziam o preço de importação de peças para os produtores internos. Os EUA utilizaram como base de sua consulta os seguintes artigos dos acordos da OMC: 1 e 4 do ESC; XXII:1 do GATT/1994; 8 do TRIMs e 4.1, 7.1 e 30 do ASMC, e alegaram que as medidas violavam os Artigos I:1 e III:4 do GATT/1994; artigo 2 do TRIMs; artigos 3 e 27.4 do ASMC; além de anular benefícios dos EUA, de acordo com o Artigo II do GATT/1994, com base na interpretação do artigo XXIII:1(b). Nesse caso, também não foi estabelecido painel nem houve acordo notificado à OMC. DS65 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo

Título curto Demandante

EUA

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Nessa consulta, realizada em 17 de janeiro de 1997, os EUA questionaram medidas de investimento e comércio aplicadas pelo governo brasileiro em relação ao setor automotivo. Diferentemente da consulta DS52, esta se referia também a medidas posteriores, de benefícios de redução de tarifas concedidos a empresas japonesas, coreanas e da Comunidade Européia, benefícios aos

investidores do nordeste do Brasil, e benefícios aos produtores locais por redução tarifária de algumas importações, por meio do Decreto n. 1.987, de 21 de agosto de 1996. Os EUA utilizaram como base de sua consulta os seguintes artigos dos acordos da OMC: 1 e 4 do ESC; XXIII:1 do GATT/1994; 8 do TRIMs e 4.1, 7.1 e 30 do ASMC, e alegaram que as medidas violavam os artigos I:1 e III:4 do GATT/1994; artigo 2 do TRIMs; artigos 3 e 27.4 do ASMC; além de anular benefícios dos EUA, de acordo com o Artigo II do GATT/1994, com base na interpretação do Artigo XXIII:1(b). Não chegou a ser estabelecido painel nem houve notificação de acordo à OMC. DS81 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércioe investimento no setor automotivo

Título curto Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Essa consulta, realizada pela CE em maio de 1997, questionava a violação por parte das medidas com efeito sobre o comércio e o investimento do setor automotivo já tratadas nos casos DS51, DS52 e DS65, além do particular questionamento das Leis brasileiras n. 9.440, de 14 de março de 1997; n. 9.449,

de 14 de março de 1997; e do Decreto n. 1.987, de 20 de agosto de 1996. A CE também utilizou como base de sua consulta os artigos 4 do ESC; XXIII do GATT/1994; 8 do TRIMs e 4, 7 e 30 do ASMC, e alegaram que as medidas violavam os artigos I:1, III:4 e XIII do GATT/1994; artigo 2 do TRIMs; artigos 3 e 27.4 do ASMC; além de anular seus benefícios de acordo com a interpretação do artigo XXIII:1(b) do GATT/1994 e de causar efeitos adversos aos interesses da CE, de acordo com o estabelecido pelo artigo 5 do ASMC. Além disso, os benefícios conferidos aos produtores na forma de redução de preços de produtos de importação para a produção interna, e outros que possibilitam a redução de seus preços finais, corresponderiam à interpretação de subsídios dada pelos artigos 1 e 2 do ASMC e, conseqüentemente, se enquadrariam à interpretação do artigo 3.1 do mesmo acordo, violando-o. A CE questionou ainda, com base no artigo 27 do ASMC (que estabelece tratamento especial e diferenciado para países em desenvolvimento), a consistência da utilização desses subsídios com a necessidade de desenvolvimento brasileira. Também nesse caso, não houve estabelecimento de painel e tampouco foi notificado qualquer acordo à OMC. DS116 – Brasil – Medidas relativas a prazos depagamentos para importações

Título curto Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Alegando violação dos artigos 3 e 5 do Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações e dos artigos II, X, XI e/ou XV do GATT/1994, a Comunidade Européia questionou, em consulta de janeiro de 1998 ao Brasil, a implementação de medidas relativas aos prazos de pagamento das importações provenientes das medidas das circulares do Banco Central n. 2.747, de 25 de março de 1997, n. 2.753, de 30 de abril de 1997, n. 2.777, de 19 de setembro de 1997, n. 2.778, de 15 de outubro de 1997; das Medidas Provisórias n. 1.569, de 25 de março de 1997, e n. 1.569-6, de 18 de setembro de 1997; da Comunicação do SECEX/DECEX de 6 de maio de 1997, e de qualquer outra medida complementando ou substituindo estas últimas. Não chegou a ser solicitado o estabelecimento de painel e não houve notificação de acordo das partes à OMC. DS183 – Brasil – Medidas sobre licenciamento a importações e preços mínimos de importação

Título curto Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso

Em outubro de 1999, por acreditar que algumas medidas, procedimentos e práticas implementadas pelo Brasil em relação às suas importações, principalmente o sistema de licenças não automáticas à importação e a prática do preço mínimo sobre produtos têxteis, sorbitol e Carboxilmetilcelulose (CMC), estariam restringindo o comércio e causando dano aos seus exportadores, a CE realizou consulta ao Brasil. O regime de licenças não automáticas, segundo alegado pela CE, era estabelecido de maneira injusta, não eqüitativa e pouco transparente, por não ter prazo determinado, perdurando o tempo que fosse estabelecido pelas autoridades brasileiras, e também por ser de difícil acesso. O sistema de preços mínimos, conforme alegado pela CE, também não teria transparência por não haver sido sequer publicado. Dessa maneira, a CE alegou que as medidas brasileiras seriam inconsistentes com o estabelecido pela legislação da OMC (Artigos II, VIII, X e XI do GATT/1994, artigo 4.2 do AARU, artigos 1, 3, 5 e 8 do Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações, e artigos 1 a 7 do Acordo de Implementação do Artigo VII do GATT/1994). Tal sistema seria, portanto, prejudicial às exportações da CE. Não houve prosseguimento do processo nem notificação de acordo à OMC. DS197 – Brasil – Medidas sobre preços mínimos de importação

Título curto Demandante

EUA

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Com base no Decreto n. 2.498/98, de 13 de fevereiro de 1998, e em outras regulamentações, o Brasil estabeleceu um sistema de verificação de valor de mercadorias importadas e passou, de acordo com a alegação norte-americana, a utilizar um procedimento não automático de licenças de importação, juntamente com o sistema de verificação. Para os EUA, esse sistema gerou restrição ou proibição da importação de mercadorias abaixo de um preço mínimo arbitrariamente determinado, o que resultou em dano e comprometimento das exportações norte-americanas para o Brasil. Sendo assim, em maio de 2000, por sentirem-se prejudicados, os EUA realizaram consulta ao Brasil alegando desacordo dos procedimentos brasileiros com o Acordo de Avaliação Alfandegária (artigos 1, 7, 12 e notas 1, 2 e 4 de seu anexo 1); com o GATT/1994 (Artigos II e XI); com o AARU (artigo 4.2); com o Acordo sobre Têxteis e Vestuários (artigos 2 e 7) e com o Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações (artigos 1 e 3). Também nesse caso, não houve estabelecimento de painel nem notificação de acordo à OMC. DS199 – Brasil – Medidas referentes àproteção patentária

Título curto

Brasil – Proteção patentária

Demandante

EUA

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

República Dominicana, Honduras, Índia e Japão

Contexto do Caso Em 14 de maio de 1996, o Brasil promulgou a Lei n. 9.279 relativa ao direito de propriedade industrial e outros aspectos relacionados, cujo art. 68 restringia a importação de patentes brasileiras por outros países ao estabelecer uma condição de produção local para utilização dos direitos exclusivos de patentes brasileiras. Dessa maneira, caso o objeto patenteado não fosse produzido no Brasil, haveria necessidade de uma licença compulsória da patente. Em maio de 2000, os EUA questionaram tais medidas brasileiras. Para o governo dos EUA, a necessidade de que a produção tivesse de ser realizada no Brasil para que houvesse direitos patentários exclusivos era incoerente com os artigos 27.1 e 28.1 do TRIPS, que proíbem um tratamento discriminatório do direito ao uso de patentes, e o Artigo III do GATT/1994. Em janeiro de 2001 os EUA solicitaram o estabelecimento de um painel, com base nos artigos 6 do ESC e 64 do Acordo TRIPS, quanto a essa questão, entretanto, as partes chegaram a um acordo bilateral antes da emissão de qualquer relatório pelo painel, o qual foi oficialmente notificado à OMC em 5 de julho de 2001. DS299 – Brasil – Direitos antidumping sobre sacos de juta provenientes da Índia

Título curto Demandante

Índia

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em consulta de 9 de abril de 2001, a Índia questionou a continuidade da imposição de medidas antidumping sobre sua produção de sacos de juta. A alegação do governo indiano era de que tais medidas haviam sido impostas com base em um documento forjado, o qual atribuía dumping a uma empresa indiana inexistente. Além disso, a Índia afirmava que as autoridades brasileiras haviam se negado a revisar tais medidas mesmo depois de notificadas da inexistência da empresa e de terem recebido a apresentação de evidências atualizadas sobre a produção de juta indiana. Dessa forma, de acordo com a Índia, o Brasil estaria agindo de maneira inconsistente com as suas obrigações com base no Acordo Antidumping, GATT/1994 e Acordo da OMC. As medidas brasileiras contestadas surgiram com base na Circular n. 254/98 e nos Decretos interministeriais n. 16, de 15 de setembro de 1998; da rejeição da revisão das medidas mesmo diante das cartas técnicas recebidas da Índia, e do art. 58 do Decreto n. 1.602, de 1995. Para a Índia, o Brasil estaria agindo de maneira inconsistente com as disposições do GATT/1994 (Artigos VI e X) e com os artigos 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12, 17.6(i), 18.3, 18.4 e XVI do Acordo da OMC. Não houve, porém, solicitação de estabelecimento de painel pela Índia, nem notificação de acordo entre as partes. DS332 – Brasil – Medidas relativas a importaçãode pneus reformados

Título curto

Brasil – Pneus reformados

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, China, Cuba, Guatemala, Japão, Coréia do Sul, México, Paraguai, Taiwan, Tailândia e EUA

Evolução temporal da disputa Solicitação de painel: 17 de novembro de 2005 Estabelecimento do painel: 20 de janeiro de 2006 Composição do painel: 16 de março de 2006 Emissão do relatório preliminar: 12 de março de 2007 Emissão do relatório final: 23 de abril de 2007 Circulação do relatório final: 12 de junho de 2007 Notificação de apelação: 3 de setembro de 2007

Contexto do Caso Em novembro de 2004, o Brasil, por meio da SECEX (Secretaria de Comércio Exterior), emitiu uma portaria (Portaria SECEX n. 14/2004) proibindo a emissão de licenças de importação para pneus reciclados. Além disso, adotaram-se medidas que proibiam a importação de pneus usados, impondo uma taxa (por meio do Decreto presidencial n. 3.919) à importação, transporte, armazenamento e venda de pneus reciclados estrangeiros, excluindo, contudo, o Mercosul da aplicação dessas medidas. Em junho de 2005, a CE realizou consultas ao Brasil, pois, para ela, as

medidas não eram aplicadas aos pneus nacionais nem aos pneus reformados provenientes de países do Mercosul, o que caracterizava um tratamento desigual, violando o Princípio da Nação Mais Favorecida. A CE alegou ainda que essas medidas estariam em desacordo com os Artigos I:1, III:4, XI:1 e XIII:1 do GATT/1994, e o Brasil se defendeu utilizando os artigos XX(b), XX(d) e XXIV do GATT/1994, além dos artigos I:1 e XIII:1 do mesmo acordo, que não foram analisados pelo painel por economia judicial. Dentre os principais argumentos de defesa brasileiros estavam as exceções concedidas ao Mercosul e à questão ambiental. A CE solicitou o estabelecimento do painel, o qual foi composto em 16 de março de 2006. Em 21 de dezembro de 2006, o painel informou que necessitaria de prorrogação da data de emissão do relatório para abril de 2007. Em 12 de junho de 2007, o painel emitiu suas conclusões.

Constatações do painel Com base no Artigo XI:1 do GATT/1994, que estabelece que nenhum país membro poderá estabelecer medidas proibitivas ou restritivas de comércio com base em meios que não sejam taxas ou outros tipos de impostos, a CE alegou que as medidas brasileiras, por estabelecerem a necessidade de licenças de importação para pneus reciclados, constituíam uma proibição, o que era inconsistente com tal artigo. O painel, após analisar se a exigência de licença constituía uma restrição ou proibição ao comércio, deu apoio à demanda européia, considerando as Portaria SECEX n. 14/2004 e DECEX n. 8/1991 inconsistentes com o Artigo XI:1 do GATT/1994. O governo brasileiro alegou que as medidas não seriam uma violação do Artigo XI por se enquadrarem nas exceções do Artigo XX(b), o qual prevê casos de necessária proteção à saúde humana e ao meio ambiente. Dessa forma, o

painel analisou, em primeiro lugar, se as medidas em questão poderiam ser enquadradas em políticas que visassem à proteção da saúde humana, animal ou vegetal, concluindo que sim. Posteriormente, o painel se ateve à necessidade da implantação das medidas proibitivas de importação para a realização da política brasileira de não-acumulação de pneus, concluindo que as medidas eram capazes de auxiliar o objetivo da política de proteção da saúde humana e ambiental, e que as alternativas propostas pela CE não seriam razoáveis. Dessa forma, o painel considerou as medidas proibitivas necessárias de acordo com o Artigo XX(b) e, portanto, provisoriamente justificadas. Em seguida o painel partiu para a análise do caput do Artigo XX, que estabelece a forma como medidas restritivas dessa natureza devem ser aplicadas, proibindo distinção arbitrária e discriminação injustificada entre países com as mesmas condições; e restrições com objetivos de proteção comercial mascarados pelos argumentos de exceção do artigo. A princípio o painel concluiu que havia distinção de tratamento concedido aos países do Mercosul e a outros membros. Em seguida, após analisar a possibilidade de existência de diferentes condições entre os países em que havia tratamento diferenciado, o painel concluiu não ter sido sugerida qualquer diferença entre a produção de pneus reciclados dos países e que, portanto, as medidas contrariavam o caput do Artigo XX do GATT/1994 por ser um meio de discriminação injustificada entre países com as mesmas condições. Sendo assim, as medidas não poderiam ser justificadas com o Artigo XX. Outra alegação européia foi de que as taxas de importação, comercialização e armazenagem estabelecidas pelo Decreto presidencial n. 3.919 eram restrições à importação de acordo com a interpretação do Artigo XI:1 do GATT, alegação à qual o painel deu razão pelo fato de o Brasil não ter conseguido demonstrar que elas poderiam ser justificadas com base nos Artigos XX(b) e XX(d) do mesmo acordo.

A CE, contestou também, com base no Artigo III:4 do GATT/1994, relativo à proibição de tratamento menos favorável, a imposição de restrições da comercialização e importação de pneus reciclados pelo estado do Rio Grande do Sul e obteve conclusão favorável do painel. Com base nos artigos 16.4 e 17 do ESC, a CE recorreu ao Órgão de Apelação em 3 de setembro de 2007, porém, até a presente data9, não ocorreu emissão de relatório pelo Órgão de Apelação. DS355 – Medidas antidumping sobre a importação de certas resinas da Argentina

Título curto Demandante

Argentina

Demandado

Brasil

Terceiras Partes

Contexto do Caso Em função da petição de investigações de dumping e dano realizada pela empresa Rhodia Ster Fibers and Resind Ltda. ao governo brasileiro a respeito das resinas PET (Polietileno Tereftalato) exportadas da Argentina, iniciaram-se, em 2 de março de 2004, investigações por parte da SECEX (Secretaria de Comércio Exterior do Brasil) com relação ao tema. Em 26 de agosto de 2005, por meio da Resolução n. 29 da CAMEX (Câmara de Comércio Exterior), o governo brasileiro decide encerrar as investigações e estabelecer uma medida antidumping sobre as importações de resina PET Argentina.

A Argentina, em dezembro de 2006, realizou consultas ao Brasil em relação às medidas. Para ela, o Brasil estaria agindo de maneira incoerente com o Acordo Antidumping (artigos 2.2.1, 2.2.1.1, 2.2.2, 2.4, 3.1, 3.2, 3.4, 3.5, 6, 8, 9, 10, 12, 18.4 e anexo II); com o GATT/1994 (Artigos VI e X); e com o Acordo da OMC (artigo XVI:4). Dentre as alegações argentinas estavam as de que o Brasil não havia informado à empresa argentina investigada sobre as deficiências constatadas no processo, não fornecendo, à empresa, oportunidade de defesa. Além disso, alegava-se que não haviam sido considerados os dados disponibilizados pela empresa; a investigação não havia sido conduzida de maneira apropriada; não houve uma demonstração satisfatória da existência de dumping nem de nexo causal entre dumping e dano ao comércio; houve uma aplicação prematura das medidas antidumping antes que sua decisão entrasse em vigor; ademais, alegavase falha da notificação do início e dos detalhes finais decorrentes da investigação, dentre outras. Além disso, o governo argentino alegou que os decretos brasileiros relacionados às medidas apresentavam questões processuais que contradiziam o Acordo Antidumping. Em 7 de junho de 2007, a Argentina solicitou o estabelecimento de um painel para apreciar a questão. Até o presente momento10, entretanto, não foram emitidos relatórios.

2.4 Brasil como terceira parte DS76 – Japão – Medidas relativas a produtos agrícolas

Título curto

Japão – Produtos agrícolas II

Demandante

EUA

Demandado

Japão

Terceiras Partes

Brasil, Comunidade Européia e Hungria

DS89 – EUA – Direitos antidumping nasimportações de receptores de televisores coloridosprovenientes da Coréia

Título curto Demandante

Coréia do Sul

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil

DS108 – EUA – Tratamento tributário para “Empresas Estrangeiras de Vendas” (Foreign Sales Corporations)

Título curto

EUA – FSC

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Austrália, Barbados, Brasil, Canadá, China, Índia, Jamaica e Japão

DS114 – Canadá – Proteção patentária de produtos farmacêuticos

Título curto

Canadá – Patentes farmacêuticas

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Canadá

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Colômbia, Cuba, Índia, Israel, Japão, Polônia, Suíça, Tailândia e EUA

DS121 – Argentina – Medidas de salvaguardaà importação de calçados

Título curto

Argentina – Calçados (CE)

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Argentina

Terceiras Partes

Brasil, Indonésia, Paraguai, Uruguai e EUA

DS135 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao amianto e produtos que contêm amianto

Título curto

CE – Amianto

Demandante

Canadá

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Brasil, EUA e Zimbábue

DS138 – EUA – Imposição de medidas compensatórias sobre certos produtos de aço ao carbono, chumbo e bismuto laminados a quente originários do Reino Unido

Título curto

EUA – Chumbo e bismuto II

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil e México

DS152 – EUA – Seção 301-310 da Lei de Comércio de 1974 (Trade Act 1974)

Título curto

EUA – Seção 301 da Lei de Comércio

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Dominica, República Dominicana, Equador, Hong Kong, China, Índia, Israel, Jamaica, Japão, Coréia, Santa Lucia e Tailândia

DS160 – EUA – Seção 110(5) sobre a Lei norte-americana de Direitos Autorais

Título curto

EUA – Seção 110(5) da Lei de Direitos Autorais

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, Japão e Suíça

DS174 – Comunidade Européia – Proteção demarcas e indicações geográficas para produtosagrícolas e alimentos

Título curto

CE – Marcas e indicações geográficas

Demandante

EUA

Demandado

CE

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Canadá, China, Taiwan, Colômbia, Guatemala, Índia, México, Nova Zelândia e Turquia

DS184 – Medidas Antidumping sobre certos produtos siderúrgicos laminados a quente provenientes do Japão

Título curto

EUA – Produtos siderúrgicos laminados a quente

Demandante

Japão

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, Chile, Comunidade Européia e Coréia

DS204 – México – Medidas relativasa serviços de telecomunicações

Título curto

México – Telecoms

Demandante

EUA

Demandado

México

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, Cuba, Comunidade Européia, Guatemala, Honduras, Índia, Japão e Nicarágua

DS207 – Chile – Sistema de banda de preços e medidas de salvaguarda relacionadas a determinados produtos agrícolas

Título curto

Chile – Sistema de banda de preços

Demandante

Argentina

Demandado

Chile

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Colômbia, Costa Rica, Comunidade Européia, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Japão, Nicarágua, Paraguai, Peru, Tailândia, Venezuela, EUA

DS212 – EUA – Medidas compensatórias relativas a determinados produtos da Comunidade Européia

Título curto

EUA – Medidas compensatórias relativas a determinados produtos da CE

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, China, Índia, Coréia e México

DS234 – Lei de Compensação por dumping e subsídio continuado de 2000

Título curto

EUA – Lei de compensação (Emenda Byrd)

Demandante

Canadá e México

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Costa Rica, Comunidade Européia, Hong Kong, China, Índia, Indonésia, Israel, Japão, Coréia, Noruega e Tailândia

DS244 – EUA – Revisão de fim de período dosdireitos antidumping aplicados aos produtos planosde aço-carbono resistentes à corrosãoprovenientes do Japão

Título curto

EUA – Revisão de fim de período do aço resistente à corrosão

Demandante

Japão

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, Chile, Comunidade Européia, Índia, Coréia e Noruega

DS245 – Japão – Medidas relativas àimportação de maçãs

Título curto

Japão – Maçãs

Demandante

EUA

Demandado

Japão

Terceiras Partes

Austrália, Brasil China, Taiwan, Comunidade Européia e Nova Zelândia

DS246 – Comunidade Européia – Condições deconcessão de preferências tarifárias para paísesem desenvolvimento

Título curto

CE – Preferências tarifárias

Demandante

Índia

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Bolívia, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Ilhas Mauricio, Nicarágua, Paquistão, Panamá, Paraguai, Peru, Sri Lanka, Venezuela e EUA

DS248 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivassobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Japão, Coréia, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS249 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivassobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Japão

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Comunidade Européia, Coréia, Nova Zelândia, México, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS251 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Coréia do Sul

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Comunidade Européia, Japão, México, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS252 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

China

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, Coréia, Cuba, Taiwan, Comunidade Européia, Japão, México, Nova Zelândia, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS253 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivassobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Suíça

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Cuba, Comunidade Européia, Japão, Coréia, México, Nova Zelândia, Noruega, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS254 – EUA – Medidas de salvaguardadefinitivas sobre a importação de certosprodutos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Noruega

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Cuba, Comunidade Européia, Japão, Coréia, México, Nova Zelândia, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS258 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço

Título curto

EUA – Salvaguardas ao aço

Demandante

Nova Zelândia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Canadá, China, Taiwan, Cuba, Comunidade Européia, Japão, Coréia, México, Noruega, Suíça, Tailândia, Turquia e Venezuela

DS265 – Comunidade Européia – Subsídiosà exportação de açúcar

Título curto

CE – Subsídios à exportação de açúcar

Demandante

Austrália

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Barbados, Belize, Brasil, Canadá, China, Colômbia, Cuba, Fiji, Guiana, Índia, Jamaica, Quênia, Madagascar, Malawi, Mauricio, Nova Zelândia, Paraguai, São Cristóvão e Névis, Suazilândia, Tanzânia, Tailândia, Trindade e Tobago, EUA, Costa do Marfim

DS283 – Comunidade Européia – Subsídiosà exportação de açúcar

Título curto

CE – Subsídios à Exportação de Açúcar

Demandante

Tailândia

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Austrália, Barbados, Belize, Brasil, Canadá, China, Colômbia, Cuba, Fiji, Guiana, Índia, Jamaica, Quênia, Madagascar, Malawi, Mauricio, Nova Zelândia, Paraguai, São Cristóvão e Névis, Suazilândia, Tanzânia, Trindade e Tobago, EUA, Costa do Marfim

DS286 – Comunidade Européia – Classificação aduaneira de cortes de frango desossado congelado

Título curto

CE – Cortes de frango

Demandante

Tailândia

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Brasil, China e EUA

DS290 – Comunidade Européia – Proteção demarcas e indicações geográficas para produtosagrícolas e alimentos

Título curto

CE – Marcas e indicações geográficas

Demandante

Austrália

Demandados

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Argentina, Brasil, Canadá, China, Taiwan, Colômbia, Guatemala, Índia, México, Nova Zelândia, Turquia e EUA

DS291 – Comunidade Européia – Medidas relativasà aprovação e comercialização de produtosbiotecnológicos

Título curto

CE – Aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos

Demandante

EUA

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Canadá, Chile, China, Taiwan, Colômbia, El Salvador, Honduras, México, Nova Zelândia, Noruega, Paraguai, Peru, Tailândia e Uruguai

DS292 – Comunidade Européia – Medidas relativasà aprovação e comercialização de produtosbiotecnológicos

Título curto

CE – Aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos

Demandante

Canadá

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Chile, China, EUA, Taiwan, Colômbia, El Salvador, Honduras, México, Nova Zelândia, Noruega, Paraguai, Peru, Tailândia e Uruguai

DS293 – Comunidade Européia – Medidas relativasà aprovação e comercialização de produtosbiotecnológicos

Título curto

CE – Aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos

Demandante

Argentina

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, Chile, China, EUA, Taiwan, Colômbia, El Salvador, Honduras, México, Nova Zelândia, Noruega, Paraguai, Peru, Tailândia e Uruguai

DS294 – EUA – Leis, regulamentações emetodologia para o cálculo de margens dedumping (“Zeroing”)

Título curto

EUA – “Zeroing” (CE)

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Argentina, Brasil, China, Taiwan, Hong Kong, Índia, Japão, Coréia, México, Noruega e Turquia

DS315 – Comunidade Européia – Questões alfandegárias selecionadas

Título curto

CE – Questões alfandegárias selecionadas

Demandante

EUA

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, China, Taiwan, Hong Kong, Índia, Japão e Coréia do Sul

DS316 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte

Título curto

CE e certos Estados-membros – Aeronaves civis de grande porte

Demandante

EUA

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Japão e Coréia do Sul

DS317 – EUA – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte

Título curto

EUA – Aeronaves civis de grande porte

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Japão e Coréia do Sul

DS320 – EUA – Suspensão continuada das obrigações no Contencioso CE – Hormônios

Título curto

EUA – Suspensão continuada

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Taiwan, Índia, México, Nova Zelândia e Noruega

DS321 – Canadá – Suspensão continuada das obrigações no Contencioso CE – Hormônios

Título curto

Canadá – Suspensão continuada

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

Canadá

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, China, Taiwan, Índia, México, Nova Zelândia, Noruega e EUA

DS335 – EUA – Medida Antidumping sobre ocamarão do Equador

Título curto

EUA – Camarão (Equador)

Demandante

Equador

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Chile, China, Comunidade Européia, Índia, Japão, Coréia, México e Tailândia

DS339 – China – Medidas relativas àimportação de auto-partes

Título curto

China – Auto-partes

Demandante

Comunidade Européia

Demandado

China

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Japão, México, Taiwan e Tailândia

DS340 – China – Medidas relativas àimportação de auto-partes

Título curto

China – Auto-partes

Demandante

EUA

Demandado

China

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Japão, México, Taiwan e Tailândia

DS342 – China – Medidas relativas à importaçãode auto-partes

Título curto

China – Auto-partes

Demandante

Canadá

Demandado

China

Terceiras Partes

Argentina, Austrália, Brasil, Japão, México, Taiwan e Tailândia

DS343 – EUA – Medidas relativas aocamarão da Tailândia

Título curto

EUA – Camarão (Tailândia)

Demandante

Tailândia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, Chile, China, Comunidade Européia, Índia, Coréia, Japão, México e Vietnã

DS345 – EUA – Diretiva de fiança aduaneira sobre mercadorias sujeitas a medidas antidumping/ compensatórias

Título curto

EUA – Diretiva de fiança aduaneira

Demandante

Índia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Brasil, China, Comunidade Européia, Japão e Tailândia

DS347 – Comunidade Européia e certos Estados-membros – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte (segunda demanda)

Título curto

CE e certos Estados-membros – Aeronaves civis de grande porte (2ª demanda)

Demandante

EUA

Demandado

Comunidade Européia

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Japão e Coréia do Sul

DS353 – EUA – Medidas relativas ao comércio deaeronaves civis de grande porte – segunda demanda)

Título curto Demandante

Comunidade Européia

Demandado

EUA

Terceiras Partes

Austrália, Brasil, Canadá, China, Japão e Coréia do Sul

1 O denominado mecanismo de “graduação” tem por objetivo reduzir e eliminar as preferências de países participantes do SGP. 2 O regime drogas consiste em um tratamento preferencial concedido a produtos originados naqueles países andinos e da América Central que estejam conduzindo campanha antidrogas. 3 Artigo 22.2 do ESC, de acordo com tradução do Ministério das Relações Exteriores: “Se o Membro

afetado não adaptar a um acordo abrangido a medida considerada incompatível ou não cumprir de outro modo as recomendações e decisões adotadas dentro do prazo razoável determinado conforme o parágrafo 3º do art. 21, tal Membro deverá, se assim for solicitado, e em período não superior à expiração do prazo razoável, entabular negociações com quaisquer das partes que hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias, tendo em vista a fixação de compensações mutuamente satisfatórias. Se dentro dos 20 dias seguintes à data de expiração do prazo razoável não se houver acordado uma compensação satisfatória, quaisquer das partes que hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias poderá solicitar autorização do OSC para suspender a aplicação de concessões ou de outras obrigações decorrentes dos acordos abrangidos ao Membro interessado”. 4 Artigo 22.7 do ESC, de acordo com tradução do Ministério das Relações Exteriores: “O árbitro que atuar conforme o parágrafo 6º não deverá examinar a natureza das concessões ou das outras obrigações a serem suspensas, mas deverá determinar se o grau de tal suspensão é equivalente ao grau de anulação ou prejuízo. O árbitro poderá ainda determinar se a proposta de suspensão de concessões ou outras obrigações é autorizada pelo acordo abrangido. No entanto, se a questão submetida à arbitragem inclui a reclamação de que não foram observados os princípios e procedimentos definidos pelo parágrafo 3º, o árbitro deverá examinar a reclamação. No caso de o árbitro determinar que aqueles princípios e procedimentos não foram observados, a parte reclamante os aplicará conforme o disposto no parágrafo 3º. As partes deverão aceitar a decisão do árbitro como definitiva e as partes envolvidas não deverão procurar uma segunda arbitragem. O OSC deverá ser prontamente informado da decisão do árbitro e deverá, se solicitado, outorgar autorização para a suspensão de concessões ou outras obrigações quando a solicitação estiver conforme à decisão do árbitro, salvo se o OSC decidir por consenso rejeitar a solicitação”. 5 Metodologia utilizada para anular ocorrências em que o preço dos produtos importados seja superior ao “valor normal”. 6 USTR – United States Trade Representative: Órgão governamental de negociação comercial dos Estados Unidos criado em 1962. Dentre suas atribuições estão: a negociação de acordos de comércio com outros países, a participação em organizações internacionais de comércio e, de forma geral, a articulação externa e interna de aspectos da política comercial norte-americana. 7 Grupo ACP – Grupo de países da África, Caribe e Pacífico. 8 Artigo 21.5 do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, de acordo com tradução do Ministério das Relações Exteriores: “Em caso de desacordo quanto à existência de medidas destinadas a cumprir as recomendações e decisões ou quanto à compatibilidade de tais medidas com um acordo abrangido, tal desacordo se resolverá conforme os presentes procedimentos de solução de controvérsias, com intervenção, sempre que possível, do grupo especial que tenha atuado inicialmente na questão. O grupo especial deverá distribuir seu relatório dentro de 90 dias após a data em que a questão lhe for submetida. Quando o grupo especial considerar que não poderá cumprir tal prazo, deverá informar por escrito ao OSC as razões para o atraso e fornecer uma nova estimativa de prazo para entrega de seu relatório”. 9 Novembro de 2007. 10 Novembro de 2007.

ANEXO

Brasil demandante 1. WT/DS4 – Padrões para gasolina reformulada e convencional 2. WT/DS69 – Comunidade Européia – Medidas relativas à importação de certas aves domésticas 3. WT/DS70 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis 4. WT/DS71 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis 5. WT/DS112 – Investigação de direitos compensatórios sobre importações de ônibus do Brasil 6. WT/DS154 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao tratamento diferenciado e favorável ao café 7. WT/DS190 – Argentina – Medidas de salvaguarda transitórias sobre certas importações de produtos têxteis de algodão e misturas de algodão originados no Brasil 8. WT/DS208 – Turquia – Direito antidumping sobre conexões de aço e ferro 9. WT/DS209 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao café solúvel 10. WT/DS216 – México – Medida antidumping provisória sobre transformadores elétricos 11. WT/DS217 – EUA – Lei de compensação por dumping e subsídio continuado de 2000 12. WT/DS218 – EUA – Medidas compensatórias sobre certos produtos siderúrgicos do Brasil 13. WT/DS219 – Comunidade Européia – Direitos antidumping sobre tubos e conexões de ferro fundido maleável do Brasil

14. WT/DS222 – Créditos à exportação e garantias de empréstimos para aeronaves regionais 15. WT/DS224 – EUA – Leis de patente dos EUA 16. WT/DS239 – EUA – Direitos antidumping sobre silício metálico do Brasil 17. WT/DS241 – Argentina – Direitos antidumping relativos ao frango do Brasil 18. WT/DS250 – EUA – Imposto de equalização do estado da Flórida sobre os produtos de laranja e grapefruit 19. WT/DS259 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre importações de certos produtos siderúrgicos 20. WT/DS266 – Comunidade Européia – Subsídios à exportação de açúcar 21. WT/DS267 – EUA – Subsídios ao algodão 22. WT/DS269 – Comunidade Européia – Classificação aduaneira do frango desossado congelado 23. WT/DS365 – United States — Domestic support and export credit guarantees for agricultural products

Brasil demandado 1. WT/DS22 – Medidas referentes a coco ralado 2. WT/DS30 – Brasil – Medidas compensatórias referentes ao coco ralado e ao leite de coco em pó proveniente do Sri Lanka 3. WT/DS46 – Brasil – Programa de financiamento à exportação de aeronaves 4. WT/DS51 – Brasil – Certas medidas de investimento no setor automotivo 5. WT/DS52 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo 6. WT/DS65 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento

no setor automotivo 7. WT/DS81 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo 8. WT/DS116 – Brasil – Medidas relativas a prazos de pagamentos para importações 9. WT/DS183 – Brasil – Medidas sobre licenciamento a importações e preços mínimos de importação 10. WT/DS197 – Brasil – Medidas sobre preços mínimos de importação 11. WT/DS199 – Brasil – Medidas referentes à proteção patentária 12. WT/DS299 – Brasil – Direitos antidumping sobre sacos de juta provenientes da Índia 13. WT/DS332 – Brasil – Medidas relativas à importação de pneus reformados 14. WT/DS355 – Medidas antidumping sobre a importação de certas resinas da Argentina

Brasil terceira parte 1. WT/DS27 – Comunidade Européia – Regime para a importação, venda e distribuição de bananas 2. WT/DS76 – Japão – Medidas relativas a produtos agrícolas 3. WT/DS89 – EUA – Direitos antidumping nas importações de receptores de televisores coloridos provenientes da Coréia 4. WT/DS108 – EUA – Tratamento tributário para “Empresas Estrangeiras de Vendas” (Foreign Sales Corporations) 5. WT/DS114 – Canadá – Proteção patentária de produtos farmacêuticos 6. WT/DS121 – Argentina – Medidas de salvaguarda à importação de calçados 7. WT/DS135 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao amianto e

produtos que contêm amianto 8. WT/DS138 – EUA – Imposição de Medidas compensatórias sobre certos produtos de aço ao carbono, chumbo e bismuto laminados a quente originários do Reino Unido 9. WT/DS152 – EUA – Seção 301-310 da Lei de Comércio de 1974 (Trade Act 1974) 10. WT/DS160 – EUA – Seção 110(5) sobre a Lei Norte-Americana de Direitos Autorais 11. WT/DS174 – Comunidade Européia – Proteção de marcas e indicações geográficas para produtos agrícolas e alimentos 12. WT/DS184 – Medidas antidumping sobre certos produtos siderúrgicos laminados a quente provenientes do Japão 13. WT/DS204 – México – Medidas relativas a serviços de telecomunicações 14. WT/DS207 – Chile – Sistema de banda de preços e medidas de salvaguarda relacionadas a determinados produtos agrícolas 15. WT/DS212 – EUA – Medidas compensatórias relativas a determinados produtos da Comunidade Européia 16. WT/DS234 – Lei de compensação por dumping e subsídio continuado de 2000 17. WT/DS244 – EUA – Revisão de fim de período dos direitos antidumping aplicados aos produtos planos de aço-carbono resistentes à corrosão provenientes do Japão 18. WT/DS245 – Japão – Medidas relativas à importação de maçãs 19. WT/DS246 – Comunidade Européia – Condições de concessão de preferências tarifárias para países em desenvolvimento 20. WT/DS248 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço

21. WT/DS249 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 22. WT/DS251 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 23. WT/DS252 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 24. WT/DS253 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 25. WT/DS254 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 26. WT/DS258 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço 27. WT/DS265 – Comunidade Européia – Subsídios à exportação de açúcar 28. WT/DS283 – Comunidade Européia – Subsídios à exportação de açúcar 29. WT/DS286 – Comunidade Européia – Classificação aduaneira de cortes de frango desossado congelado 30. WT/DS290 – Comunidade Européia – Proteção de marcas e indicações geográficas para produtos agrícolas e alimentos 31. WT/DS291 – Comunidade Européia – Medidas relativas à aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos 32. WT/DS292 – Comunidade Européia – Medidas relativas à aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos 33. WT/DS293 – Comunidade Européia – Medidas relativas à aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos 34. WT/DS294 – EUA – Leis, regulamentações e metodologia para o cálculo de margens de dumping (“Zeroing”) 35. WT/DS315 – Comunidade Européia – Questões alfandegárias selecionadas

36. WT/DS316 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte 37. WT/DS317 – EUA – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte 38. WT/DS320 – EUA – Suspensão continuada das obrigações no contencioso CE – Hormônios 39. WT/DS321 – Canadá – Suspensão continuada das obrigações no contencioso CE – Hormônios 40. WT/DS335 – EUA – Medida antidumping sobre o camarão do Equador 41. WT/DS339 – China – Medidas relativas à importação de auto-partes 42. WT/DS340 – China – Medidas relativas à importação de auto-partes 43. WT/DS342 – China – Medidas relativas à importação de auto-partes 44. WT/DS343 – EUA – Medidas relativas ao camarão da Tailândia 45. WT/DS345 – EUA – Diretiva de fiança aduaneira sobre mercadorias sujeitas a medidas antidumping/compensatórias 46. WT/DS347 – Comunidade Européia e certos Estados-membros – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte (segunda demanda) 47. WT/DS350 – EUA – Existência continuada e aplicação da metodologia zeroing 48. WT/DS353 – EUA – Medidas relativas ao comércio de aeronaves civis de grande porte – segunda demanda 49. WT/DS362 – China — Medidas afetando a proteção e aplicação de direitos de propriedade intelectual

REFERÊNCIAS World Trade Organization, , acesso em: dez.

2007. World Trade Law, , acesso em: dez. 2007.

ÍNDICE DOS CASOS ANALISADOS

Brasil demandante • WT/DS4 – Padrões para gasolina reformulada e convencional – Parte V, 1.2 • WT/DS69 – Comunidade Européia – Medidas relativas à importação de certas aves domésticas – Parte III, 3.2 • WT/DS70 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis – Casos WT/DS71 e WT/DS222, Parte V, 4.2, 4.3 • WT/DS71 – Medidas relativas à exportação de aeronaves civis – Caso DS222 • WT/DS154 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao tratamento diferenciado e favorável ao café – Parte II, 5.2.1 • WT/DS190 – Argentina – Medidas de salvaguarda transitórias sobre certas importações de produtos têxteis de algodão e misturas de algodão originados no Brasil – Parte II, 5.2.3 • WT/DS209 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao café solúvel – Parte II, 5.2.1 • WT/DS217 – EUA – Lei de compensação por dumping e subsídio continuado de 2000 – Parte IX, Seção B; Parte IX, 2.3.1, 3.1, 3.4 • WT/DS219 – Comunidade Européia – Direitos antidumping sobre tubos e conexões de ferro fundido maleável do Brasil – Parte IX, Seção A • WT/DS222 – Créditos à exportação e garantias de empréstimos para aeronaves regionais – Parte II, 4.2, 4.4; Parte IX, 3.1, 3.3 • WT/DS250 – EUA – Imposto de equalização do estado da Flórida sobre os produtos de laranja e grapefruit – Parte II, 5.2.2 • WT/DS259 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre importações

de certos produtos siderúrgicos – Parte VI, 2, 2.3, Anexo I • WT/DS266 – Comunidade Européia – Subsídios à exportação de açúcar – Parte III, 1.2, 2; Parte IX, 2.3, 2.3.1 • WT/DS/267 – EUA – Subsídios ao algodão – Parte III, 1.1 • WT/DS269 – Comunidade Européia – Classificação aduaneira do frango desossado congelado – Parte III, 3.2; Parte IX, 2.3, 2.3.1

Brasil demandado • WT/DS22 – Medidas referentes a coco ralado – Parte II, 1.2 • WT/DS46 – Brasil – Programa de financiamento à exportação de aeronaves – Parte II, 4.2; Parte IX, 3.1, 3.2; Caso DS222 • WT/DS51 – Brasil – Certas medidas de investimento no setor automotivo – Parte VI – 3, 3.2; Casos DS52 e DS81 • WT/DS52 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo – Parte VI, 3, 3.2; Casos DS65 e DS81 • WT/DS65 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo – Parte VI, 3.4; Caso DS81 • WT/DS81 – Brasil – Certas medidas relativas ao comércio e investimento no setor automotivo – Parte VI, 3.4 • WT/DS199 – Brasil – Medidas referentes à proteção patentária – Parte II, 5.2.3 • WT/DS332 – Brasil – Medidas relativas à importação de pneus reformados – Parte V, 1.1

Brasil terceira parte • WT/DS27 – Comunidade Européia – Regime para a importação, venda e

distribuição de bananas – Parte V, 1.4.2.4 • WT/DS135 – Comunidade Européia – Medidas relativas ao amianto e produtos que contêm amianto – Parte V, 1.1, 2 • WT/DS234 – Lei de compensação por dumping e subsídio continuado de 2000 – Parte IX, 3.4 • WT/DS245 – Japão – Medidas relativas à importação de maçãs – Parte II, Anexo I • WT/DS248 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo I • WT/DS249 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo 1 • WT/DS251 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo 1 • WT/DS252 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo 1 • WT/DS253 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo 1 • WT/DS254 – EUA – Medidas de salvaguarda definitivas sobre a importação de certos produtos de aço – Parte VI, Anexo 1 • WT/DS291 – Comunidade Européia – Medidas relativas à aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos – Parte V, 3.5 • WT/DS293 – Comunidade Européia – Medidas relativas à aprovação e comercialização de produtos biotecnológicos – Parte V, 3.5