Notas sobre constitución, organización del estado y derechos humanos (2a. ed.). 9789587411911, 9587411919

Table of contents :
""Notas sobre constituciã?n, organizaciã?n (...)""
""pagina legal""
""contenido""
""presentaciã?n""
""1 desarrollo histã?rico del constitucionalismo desarrollo histã?rico del constitucionalismo""
""objeto y significado del derecho constitucional""
""desarrollo del derecho constitucional occidental""
""contexto para el surgimiento del derecho constitucional""
""constitucionalismo clã?sico""
""contexto geopolã?tico y social""
""contexto religioso""
""contexto cultural""
""contexto tã?cnico""
""contexto econã?mico""
""constitucionalismo contemporã?neo"" ""Relaciã?n del derecho constitucional con otras disciplinas""""crisis del derecho constitucional""
""guerra exterior: art. 212""
""conmociã?n interior: art. 213""
""emergencia econã?mica y social: art. 215""
""bibliografã?a""
""2 definiciã?n y contenido del derecho constitucional definiciã?n y contenido del derecho constitucional""
""las ideologã?as polã?ticas del siglo xix y las escuelas clã?sicas del derecho""
""liberalismo""
""conservadurismo""
""socialismo""
""comunismo""
""derecho natural""
""derecho positivo""
""realismo juridico"" ""DEFINICIÃ?N Y CARACTERÃ?STICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL""""TEORÃ?AS MONISTA Y DUALISTA""
""BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD""
""OTRAS DEFINICIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL""
""ANÃ?LISIS DE LA DEFINICIÃ?N DE DERECHO CONSTITUCIONAL""
""Clasificación de los Derechos""
""Origen de los Derechos Humanos""
""CaracterÃsticas de los modelos de Estado""
""Estado Absoluto. Siglos XVI y XVIII""
""Estado Liberal de Derecho. Siglos XVIII-XIX""
""Estado Social de Derecho. Siglo XX""
""Estados totalitarios mitad siglo XX""
""RESE�A HIST�RICA DE LOS DERECHOS HUMANOS"" ""Derechos de Primera Generación: civiles y pol.ticos""""Inglaterra --
Siglos V-XV""
""Norteamérica --
Siglo XVIII""
""Francia --
Siglos XV-XVIII""
""Derechos""
""Derechos de segunda generación: econ.micos, sociales y culturales""
""Antecedentes""
""Consecuencias""
""Derechos""
""Derechos de Tercera Generación: colectivos, de la solidaridad o de la fraternidad""
""SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÃ?N DE DERECHOS HUMANOS""
""DERECHOS HUMANOS EN EUROPA""
""DERECHOS HUMANOS EN ASIA""
""DERECHOS HUMANOS EN LOS PAÃ?SES Ã?RABES""
""DERECHOS HUMANOS EN Ã?FRICA"" ""Sistema interamericano de derechos humanos""""ã?rganos del sistema interamericano""
""instrumentos convencionales suscritos por colombia""
""desarrollo constitucional colombiano de los derechos humanos""
""principios fundamentales en las constituciones ""
""reformas importantes sobre derechos humanos. constituciã?n de 1991""
""mecanismos de protecciã?n""
""acciones constitucionales""
""caracterã?sticas especã?ficas de cada acciã?n""
""formaciã?n del estado moderno""
""elementos jurã?dicos del estado""
""poder o autoridad ""
""teorã?as sobre el origen del poder""

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notas sobre CONSTITUCIÓN, ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS HUMANOS colombia

notas sobre CONSTITUCIÓN, ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS HUMANOS colombia

Viridiana Molinares Hassan

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, 2011

Molinares Hassan, Viridiana. Notas sobre Constitución, organización del Estado y derechos humanos / Viridiana Molinares Hassan. --Barranquilla: Editorial Universidad del Norte, 2011. xv, 279 p. : il. ; 24 cm. Incluye referencias bibliográÞcas (p. 240) ISBN: 978-958-741-191-1 (pasta blanda) 1. Derecho constitucional. 2. Derechos humanos. 3. Colombia-Derecho constitucional. I. Tít. (342 M722– Ed.18)(CO-BrUNB)

www.uninorte.edu.co Km 5, vía a Puerto Colombia A.A. 1569, Barranquilla (Colombia)

© Editorial Universidad del Norte, 2011 © Viridiana Molinares Hassan, 2011

Coordinación editorial Zoila Sotomayor O. Diseño y diagramación Munir Kharfan de los Reyes Diseño de portada Joaquín Camargo Valle Corrección de textos María Guerrero

echo en Colombia ade in Colombia

A mi hħo Joaquín, quien deÞende con razones sus derechos y desarma mis argumentos de poder.

La autora Viridiana Molinares Hassan Abogada. Especialista en Negociación y Manejo de Conßictos y Estudios Políticos y Económicos, Universidad del Norte (Colombia) y Magíster en Desarrollo Social de la misma Universidad. Máster en Literatura Comparada y Estudios Culturales, Universidad Autónoma del Barcelona (España). Diplomada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, American University, Washington DC (Estados Unidos). Doctoranda en Derecho Público y Filosofía Jurídico Política, Universidad Autónoma de Barcelona. Profesora-investigadora del Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte en el Área de Derecho Público. Actual coordinadora académica de la Especialización en Derecho Público.

Contenido

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xiii

CAPÍTULO 1 Desarrollo hist—rico del Constitucionalismo Objeto y signiÞcado del Derecho Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Desarrollo del derecho constitucional occidental . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Contexto para el surgimiento del derecho constitucional . . . . . . . . . . 11 Constitucionalismo clásico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 ‹Contexto geopolítico y social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 ‹Contexto religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 ‹Contexto cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 ‹Contexto técnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 ‹Contexto económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18

Constitucionalismo contemporáneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Relación del derecho constitucional con otras disciplinas . . . . . 27 Crisis del derecho constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ‹Guerra exterior: Art. 212 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 ‹Conmoción interior: Art. 213 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 ‹Emergencia económica y social: Art. 215 . . . . . . . . . . . . . . .34

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

vii

CAPÍTULO 2 Definici—n y contenido del Derecho Constitucional Las ideologías políticas del siglo XIX y las escuelas clásicas del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 ‹Liberalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 ‹Conservadurismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 ‹Socialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 ‹Comunismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42 ‹Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 ‹Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 ‹Realismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

DeÞnición y características del Derecho Constitucional . . . . . . . . . . . 53 ‹Teorías monista y dualista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 ‹Bloque de constitucionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 ‹Otras deÞniciones del derecho constitucional . . . . . . . . . . . .59

Análisis de la deÞnición de derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . 60 ClasiÞcación de los Derechos, 65. Origen de los Derechos Humanos, 65. Características de los modelos de Estado, 68.

Reseña histórica de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Derechos de Primera Generación: civiles y políticos, 77. Derechos, 83. Derechos de segunda generación: económicos, sociales y culturales, 84. Derechos de Tercera Generación: colectivos, de la solidaridad o de la fraternidad, 88.

Sistemas regionales de protección de Derechos Humanos . . . . . . . . . 90 ‹Derechos Humanos en Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 ‹Derechos Humanos en Asia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 ‹Derechos Humanos en los países Árabes . . . . . . . . . . . . . . .93 ‹Derechos Humanos en África . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

Sistema Interamericano de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ‹Órganos del sistema interamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . .96 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 96. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 99.

‹Instrumentos convencionales suscritos por Colombia . . . . . . .99

viii

Desarrollo constitucional colombiano de los derechos humanos . . . . 115 ‹Principios fundamentales en las constituciones colombianas relativos a las declaraciones de derechos . . . . . . . . . . . . . . 116 ‹Reformas importantes sobre Derechos Humanos. Constitución de 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 ‹Mecanismos de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 Principio de buena fe, 118. Recorte a la potestad reglamentaria, 118. Suspensión provisional, 119. Derechos de aplicación inmediata, 119. Ampliación de derechos, 120. Derecho de petición, 120. Habeas Corpus, 120.

‹Acciones constitucionales: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Acción y excepción de inconstitucionalidad, 121. Antecedentes de la acción y la excepción de inconstitucionalidad, 122

‹Características especíÞcas de cada acción . . . . . . . . . . . . . . 123 Acción pública de inconstitucionalidad, 123. Excepción de inconstitucionalidad, 126. Acción de tutela, 128. Acción de Cumplimiento, 132. Acciones Populares y de Grupo, 134.

‹Formación del estado moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Visión sociológica del Estado, 143.

‹Elementos jurídicos del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Población, 145. Territorio, 147. Componentes del territorio, 148.

Poder o autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 ‹Teorías sobre el origen del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Elementos del poder, 150. Poder de hecho y poder de derecho, 151. Soberanía, 151. Características del poder en el Estado de Derecho, 153. Reconocimiento de la soberanía por parte de otros Estados, 154.

Estructura del Estado colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ‹Rama Legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Sesiones y legislaturas del Congreso, 157. Funciones generales del Congreso, 158. Funciones especíÞcas del Congreso, 159. Competencias exclusivas del Senado, Art. 173. de la C.N., 159. Competencias exclusivas de la Cámara, Art 176 de la C.N., 160. Organización Interna del Congreso, 160. Proceso legislativo, 164.

‹Rama Ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Organización del Ejecutivo Nacional, 166. Ejecutivo Nacional, 168. Administración del Estado unitario, 170. Clases de descentralización, 172. Ejecutivo a nivel territorial, 172.

ix

‹Rama Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Organización, 177. Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 179. Jurisdicción Constitucional, 182. Jurisdicciones especiales, 182.

‹Organización Electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 ‹Partidos Políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Origen, 193. Sistemas de partidos, 195. ClasiÞcación de los partidos políticos, 196.

‹Proceso electoral en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

CAPÍTULO 3 Aspectos b‡sicos de la Constituci—n DeÞnición de Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 ‹Constitución de los antiguos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 ‹Constitución medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 ‹Constitución de los modernos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 ‹ClasiÞcación de las constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 ‹Contenido de la constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Poder constituyente, 221.

‹Establecimiento y reforma de la Constitución . . . . . . . . . . . 224 Procedimientos para establecer una constitución:, 225.

Establecimiento de la Constitución colombiana de 1991 . . . . . . . . . . 231 ‹Antecedentes históricos de la Constitución de 1991 . . . . . . . 231 Finalidades políticas para la expedición de la Constitución de 1991, 231. Inconvenientes jurídicos, 231. Consecuencias políticas y jurídicas, 232.

‹Antecedentes de participación en Colombia . . . . . . . . . . . . 234 ‹Procedimientos para reformar la Constitución en Colombia . . 235 ‹Órganos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Procedimientos de reforma, 238. Referéndum Constitucional, 238. Procedimiento para la convocatoria del referendo en Colombia, 239. Asamblea Nacional Constituyente, 241. Actos Legislativos, 241.

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

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CAPÍTULO 4 Principios fundamentales del Estado colombiano Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 ‹Colombia como Estado Social de derecho. . . . . . . . . . . . . . 245 ‹Colombia como sistema de gobierno presidencial . . . . . . . . 246 ‹Colombia como república unitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Características del Estado Unitario, 249. Características del Estado Federal, 249.

‹Colombia como Estado con democracia participativa . . . . . . 249 Mecanismos de participación democrática, 252

‹Supremacía de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Antecedentes de la Supremacía Constitucional, 257 Control de Constitucionalidad de las leyes, 260

Notas sobre constituciones de otros estados constitucionales . . . . . . 265 ‹Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 ‹Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 ‹Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 ‹Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 ‹Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 ‹Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 ‹Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 ‹El Salvador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 ‹España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 ‹Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 ‹Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 ‹Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ‹Honduras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ‹Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ‹Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ‹Panamá. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ‹Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ‹Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 ‹Puerto Rico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 ‹Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

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Anexos Carta Magna (15 de junio de 1215) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Petición de Derechos (7 de junio de 1628) . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Habeas corpus amendment act “Ley de modiÞcación del habeas corpus” (de 28 de mayo de 1679) . . . 289 Bill of Rights. Declaración de Derechos (13 de febrero de 1689) . . . . 293 La declaración de Derechos de Virginia (1776) . . . . . . . . . . . . . 296 La declaración de independencia (1776) . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 Marbury vs. Madison (1803) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

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Presentación

Las sociedades contemporáneas han venido experimentando una transformación que consiste en la adquisición de una importancia relevante del tema constitucional. Esto nos ha ubicado frente a cartas políticas que trascienden la consagración positiva de los límites al poder, su forma de ejercicio y temporalidad, y se engrandecen con el reconocimiento de una amplia carta de derechos, que contienen, inclusive, derechos innominados de los cuales se exige su protección en el evento de que se vulnere la dignidad humana. Este reconocimiento no sólo se consagra en las legislaciones internas sino que se ha nutrido con tratados y convenciones internacionales que, en virtud del Bloque de Constitucionalidad, no pueden ser desconocidos por los diferentes Estados y obligan a asimilar la realidad del país en un contexto de globalización jurídica. Por ello, es necesario que los estudiantes que se forman como futuros abogados politólogos y la población en general conozcan el concepto, razón de ser, estructura, instituciones, funcionamiento y la base jurídica del Estado; que estudien y analicen las normas constitucionales, entiendan sus principios ÞlosóÞcos y comprendan que el Estado es la persona jurídica que ejerce el poder coercitivo para lograr el orden social, pero a la vez está obligado a la protección de los derechos fundamentales que se constituyen en su campo de acción y limite. De igual forma, deben conocer los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico en beneÞcio de la población y aquellos

Presentación xiii

que aún no han sido reconocidos por el derecho positivo por desvalorización de las diferencias entre los seres humanos, y los mecanismos y procedimientos para hacerlos efectivos, de tal forma que se supere la mera consagración escrita y se logre su materialización para mejorar la calidad de vida del conglomerado social. A partir de esta necesidad, en este texto se realizan, en primer término, aproximaciones teórico-prácticas sobre temas especíÞcos, como las características que identiÞcan al Derecho Constitucional, su origen, ubicación dentro de las distintas clasiÞcaciones y ramas del derecho; su objetivo, signiÞcado y alcance; y sus principales aportes y relación con otras ciencias, como parte del desarrollo del constitucionalismo accidental. Para pasar luego a un segundo escenario que es el estudio de la Constitución, las distintas clases, su forma de establecimiento y reforma, su contenido. Así mismo, se presenta el desarrollo y los mecanismos de protección de los derechos como objetivo primordial de los Estados, y la reseña de la organización del Estado colombiano, para atender así a los objetivos que en las diferentes asignaturas del área de derecho público se ha trazado la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, como son: 1. Analizar por qué se establece en una sociedad la necesidad de tener una constitución. 2. Identificar los pasos que esa sociedad ha dado para lograrlo. 3. Evaluar las primeras experiencias constitucionales y la forma como evolucionaron. 4. Determinar qué circunstancias permitieron el establecimiento y evolución de las constituciones en Colombia. 5. Realizar la caracterización de la Constitución colombiana frente a las tendencias universales. 6. Determinar cada uno de los pasos que ha dado origen al establecimiento y organización del Estado partiendo de las primeras organizaciones sociales hasta el contexto actual. 7. Estudiar la estructura del Estado colombiano. 8. Entender la forma de organización de diferentes Estados constitucionales.

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notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

Estas notas de clase se constituyen en una guía para el estudiante en sus cursos sobre derecho constitucional, teoría del Estado y derechos humanos; es una compilación de notas básicas que de ninguna manera pretenden convertirse en su único referente, pues deben ser ampliadas con la doctrina y la jurisprudencia. El objetivo de las mismas es evitar que el estudiante se dedique a tomar apuntes de clase y más bien pueda participar de manera activa y asertiva en las discusiones que se planteen dentro del aula sin mayores distracciones. Metodológicamente se han organizado por capítulos, de acuerdo con los siguientes criterios Capítulo 1 Al iniciar un curso de teoría constitucional, siempre se realiza una observación frente a la cual los estudiantes reßejan un asombro entre expectativo y sonriente. Se sostiene que el derecho constitucional es la rama más importante de toda la disciplina jurídica, debido a que es el soporte de la vida política del Estado, que a la vez es el fundamento de nuestra organización social. Esperamos que, al Þnalizar sus estudios, los egresados comprueben que existe una lógica esperanzadora en esta aÞrmación, debido a que lo que se pretende es que se realice una simbiosis entre el acontecer político jurídico del Estado con las teorías y conceptos desarrollados en el transcurso de la cátedra. Para motivar este estudio se remite de manera obligatoria a la revisión de prensa internacional, nacional y local que, innegablemente, proporciona insumos para desarrollar en concreto supuestos teóricos que se convierten en valiosos instrumentos de análisis, pues todo el acontecer político se registra en estos medios de manera cercana o alejada de la teoría; y se constituyen, por consiguiente, en materia de análisis en nuestra cátedra. En este orden de ideas, iniciamos nuestro curso con un recorrido histórico sobre los tres grandes momentos del desarrollo humano, planteados de manera simple mas no simplista en la época clásica, la Edad Media y la Modernidad, para evidenciar la diferente conceptualización que ha deÞnido al hombre, de acuerdo con las concepciones paganas,

Presentación xv

religiosas y del movimiento ilustrado que dio origen a la modernidad y con ello a la idea del Estado como la asimilamos en el actual contexto histórico, con las variaciones que ha experimentado. La pretensión de este ejercicio no es otra que determinar los diferentes aportes, que estudiados a través de la historia, han sentado las bases para el desarrollo del movimiento constitucional, materializado en las constituciones, en cuyo interior se registran las dos fuerzas que fundamentan al Estado como organización política: poderes y libertades. Para poder determinar de manera concreta estos aportes, nos centramos en el objeto de estudio del derecho constitucional y los factores o contextos que determinan su nacimiento y evolución, sustentándonos en lo planeado por el profesor francés André Haurió en su texto sobre Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Si bien podemos realizar el estudio a partir de los documentos constitucionales de los primeros estados liberales burgueses, preferimos hacer el recorrido a partir de supuestos generales, debido a que en el capítulo segundo, correspondiente a la deÞnición del derecho constitucional, se realiza una descripción de la consagración y evolución de los derechos humanos, y se muestra un paralelo entre éstos y la evolución del Estado, haciendo uso de esos documentos constitucionales que en este capítulo omitimos. De otra parte, es imprescindible que el estudio de la importancia y evolución del derecho constitucional se presente unido a las circunstancias que dan origen a las crisis constitucionales y los elementos que prevén las constituciones para superarlas, señalando de manera concreta las potestades y limitaciones que establece la Constitución colombiana. En este capítulo se hace alusión a este tema, pues desde el inicio de un curso sobre teoría constitucional se deben tener claros los supuestos que obligan a la separación de los poderes públicos, los límites al ejercicio de las funciones y el sistema de controles horizontales o dependientes entre los mismos, en circunstancias normales o excepcionales, como garantía de un asertivo proceso de constitucionalización.

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notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

Capítulo 2 En este capítulo tomamos el concepto de derecho constitucional como pretexto para desarrollar los dos aspectos que lo integran: derechos y poderes, presentados a partir de la constitución en sus partes dogmática y orgánica. Durante el ejercicio de la cátedra se ha comprobado que no es suÞciente describir los supuestos jurídicos que deÞnen esta rama del derecho, sino por el contrario es necesario que se dimensione su origen e importancia. Por ello, al deÞnir el derecho constitucional como el garante de las libertades y límites a los poderes, paralelamente se realiza la reseña histórica de éstos, trascendiendo a los mecanismos actuales para su protección y describiendo de manera detallada, desde una perspectiva netamente jurídica, los requisitos legales para la interposición de recursos en el ámbito interno. Al agotar este tema, presentamos lo anunciado en el capítulo precedente, es decir, la evolución del Estado constitucional, con base en documentos que nos sirven como referentes al constitucionalismo occidental: Inglaterra con su Carta de 1215, Petición de Derechos de 1628 y Hill of Rights de 1689; Francia y su Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y Estados Unidos con la Declaración de Independencia. Estos documentos pueden ser consultados en los anexos a estas notas y en el transcurso de la cátedra serán leídos de manera colectiva, generando asombro, curiosidad y motivación por parte de los estudiantes y aÞanzando el recorrido histórico del derecho constitucional, pues se evidencia el cambio en el lenguaje que materializa la transformación del derecho de los dioses al derecho y soberanía de los hombres. Precisamente sobre este aspecto se describen de manera esquemática dos temas relevantes: mecanismos internos de protección, relacionando las acciones constitucionales desde su consagración constitucional y legal hasta los derechos por ellas protegidos, pasando por la actuación del juez, y los sistemas regionales de protección de derechos humanos, describiendo el sistema interamericano, europeo, africano, árabe y asiático, debido a que el discurso sobre el derecho interno e interna-

Presentación xvii

cional, en el caso colombiano, ha sido superado y el estudiante debe manejar en igual medida instrumentos internos e internacionales. Es importante aclarar que el tema se aborda desde una perspectiva descriptiva por cuanto esta obedece al espíritu de estas notas, en el sentido de que se reseñan los supuestos jurídicos básicos sobre los cuales se deben desarrollar los fundamentos teóricos generales, desarrollados a través de investigaciones dentro de la cátedra. Por ello el estudiante, con plena claridad sobre los supuestos jurídicos fácticos, podrá discutir sobre los criterios jurídicos y políticos génesis de los mismos. Bajo esta orientación se pretende otorgar una visión universal del tema de derechos humanos, con el enfoque explicado. Agotada esta primera parte, trataremos el tema de la organización político administrativa del Estado colombiano, atendiendo a un supuesto metodológico que consiste en el necesario conocimiento por parte del estudiante de la organización y funciones de las ramas del poder público, los mecanismos de control y la organización nacional electoral. Este tema también se desarrolla desde una perspectiva jurídica descriptiva, puesto que se hace uso casi exclusivo de la norma constitucional y del texto Estructura del Poder Público en Colombia, del autor colombiano Libardo Rodríguez. La explicación a este abordaje obedece a que, en mi perspectiva particular, considero que los estudiantes que se acercan al conocimiento de lo jurídico deben hacerlo desde el proceso deÞnitorio e identiÞcador de lo real, para posteriormente —no extendido en el tiempo, sino de manera casi simultánea—, entrar a debatir sobre los fundamentos y principios de esta estructura a partir de los supuestos teóricos que deben ser desarrollados en forma de investigación y discusión colectivas atendiendo a un proceso de formación jurídica basado en competencias. Capítulo 3 En los capítulos anteriores se ha presentado una relación histórica del desarrollo del derecho constitucional y se han reseñado los dos grandes bloques que cobħa: derechos y poderes. A partir de este insumo, presentaremos en este capítulo los aspectos relevantes del texto consti-

notas sobre constituci—n, xviii organizaci—n del estado y derechos humanos

tucional, tomados a partir de la clasiÞcación de las constituciones y su contenido. Aprovechando el tratamiento que se hará sobre las normas relativas a la reforma constitucional, se realizará un análisis del constitucionalismo colombiano, tomando como referente los antecedentes de participación democrática y el poder constituyente en la historia de Colombia Capítulo 4 El último capítulo podría ubicarse como el primero debido a que parte de la conceptualización de las formas de Estado y sistemas de gobierno; sin embargo, para el efecto de estas notas se ha ubicado al Þnal debido a que corresponde a un análisis del Título I de la Constitución colombiana, que hace referencia a los Principios Fundamentales, en cuyo artículo primero se caracteriza al Estado como Social de Derecho, República unitaria con democracia participativa y fundada en principios constitucionales. La razón de este orden obedece a que se considera apropiado que el estudiante relacione estos conceptos en el ámbito interno, para luego proyectarlos en el campo internacional, de forma tal que culminamos con una breve reseña de estos aspectos en otros Estados constitucionales que le permitirán la aprehensión y relación de todas las conceptualizaciones y análisis realizados con una introducción a una visión comparada del derecho constitucional colombiano.

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OBJETO Y SIGNIFICADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El objeto del derecho constitucional debe entenderse como aquello sobre lo cual recae su estudio. De manera general suele confundirse con la norma constitucional, pues es en ésta donde se materializa este objeto; sin embargo, es necesario aclarar que su objeto es anterior al surgimiento de la norma, pues sobre lo que recae la observación de lo constitucional es el fenómeno o vida política al interior de un Estado. Por ello es que, usualmente, el derecho constitucional adopta el nombre de derecho político y tiene una estrecha relación con la ciencia política, superándola precisamente porque no sólo realiza diagnósticos de lo político, sino que termina otorgándole un marco jurídico, de lo cual se deriva que las constituciones son pactos políticos y sociales de carácter jurídico-político. Según Burdeau, el “Objeto de la constitución es pues, doble: por un lado, designa las personalidades o colegios a los que corresponderá decidir por el Estado y Þja sus competencias y las modalidades de su ejercicio; por otro lado, indica qué doctrina de organización social y política representan los gobernantes, y así, identiÞca la idea de Derecho que constituirá la idea motriz de la institución estatal” (1977, p. 90). Zagrebelsky (2007), abordando este tema, señala que la ciencia constitucional debe estar orientada a la defensa rigurosa y decisiva de la pluralidad de valores y principios. Plantea que el modo en que estos valores y principios convivan no es un problema de la ciencia constitu-

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cional, sino de la política constitucional. Enfrentándonos a la necesaria observación de lo político como insumo de lo constitucional. Jacobo Pérez Escobar argumenta que la ciencia del derecho constitucional colombiano debe tener por objeto no sólo el estudio sistemático de las normas positivas contenidas en la Constitución que actualmente nos rige, determinando su verdadero sentido y alcance mediante una sana interpretación de los textos que la contienen, sino que también debe ocuparse de determinar los antecedentes históricos, las fuentes doctrinales que la inspiran y su operancia en la vida real de la nación (1997). Resulta medianamente claro entonces que el objeto de estudio del derecho constitucional es doble: en un aspecto formal estudia la norma constitucional y en otro material la realidad política de un Estado. André Hauriou, constitucionalista francés, señala la deÞnición que tomaremos para profundizar este estudio y sostiene que el objeto del derecho Constitucional es: “El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”. Esto es, llevar a la norma jurídica los fenómenos políticos, entendiendo por éstos como las relaciones interhumanas que se presentan en el seno de una sociedad política, motivadas por el ejercicio de uno de los elementos del Estado, tal vez, el más importante: el poder (1980, p. 21). Con relación a los fenómenos políticos, Hauriou intenta diferenciarlos de otros fenómenos, señalando como características identiÞcadoras los siguientes tres procesos: reconocimiento del hombre por el hombre, que debe entenderse como la valoración de la capacidad y libertad del hombre que le permita determinarse y desarrollarse individual y colectivamente; búsqueda de lo que es bueno para la sociedad, planteada a partir de que el desarrollo del hombre no se realiza en abstracto sino en el macro de una sociedad política concreta, y como último proceso señala la relación entre gobernantes y gobernados, entendidos éstos como las dos fuerzas dentro de una sociedad política que, en términos de Prelot, conÞguran el Estado. No obstante, Hauriou (1980) aÞrma que encuadrar o llevar a la norma jurídica fenómenos de carácter político no es fácil debido a tres razo-

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nes: la violencia inherente a los fenómenos políticos, la evolución y la espontaneidad de la vida política y, Þnalmente, porque los preceptos del derecho constitucional se dirigen a actores poderosos que no siempre obedecen las reglas establecidas. Para ilustrar estas diÞcultades podemos con facilidad remitirnos al contexto colombiano en el que se ha librado una lucha armada por el poder político por parte de grupos insurgentes quienes por más de medio siglo han sumido al país un conßicto armado interno; también contamos como antecedente el golpe de estado del General Gustavo Rojas Pinilla, a inicios de la década de los años cincuenta, que terminó con el Plebiscito de 1957 que estableció la alternancia política entre liberales y conservadores1, pero que a la vez excluyó a terceras fuerzas recién aparecidas en el escenario político, como lo fue parte de la izquierda que luego tomó las armas2. Del mismo modo, los constantes cambios políticos que con mucha rapidez se presentan en un Estado pueden ilustrarse en el caso colombiano puesto que luego de 20 años de expedida la Constitución de 1991, ésta al año 2011 ha sido sometida a 28 procesos de reforma no obstante su carácter rígido, y Þnalmente podemos observar que en muchos casos se realizan reformas constitucionales coyunturales motivadas por el deseo de permanecer en el poder por parte del gobernante de turno, que apoyado por encuestas que reßejen altos índices de popularidad, amplían la temporalidad del ejercicio del poder o la inclusión de reelec-

1 La alternancia era un acuerdo entre los partidos liberal y conservador para ocupar la presidencia y así mismo para distribuirse los cargos en los ministerios, las corporaciones públicas y las altas cortes. 2 La guerrilla colombiana tiene su origen en los enfrentamientos de los conservadores, los liberales y los comunistas. Luego del asesinato del líder político Jorge Eliécer Gaitán, en 1948, comenzó el periodo llamado “La Violencia”, donde miles de colombianos murieron. En este periodo los conservadores se aliaron con la policía, y los campesinos liberales, para defenderse, se organizaron en guerrillas y los comunistas en autodefensas y luego en guerrillas móviles (Restrepo, 1999). A Þnales de 1949 se registran los genocidios de Belalcázar, en el Cauca, El Playón, en Santander. Betania, Ceilán y San Rafael en el Valle del Cauca. Arauca en Caldas. En Cali tropas del ejército realizaron la masacre e incendio de la casa liberal. Según la distribución cronológica de los muertos por la violencia, a la segunda mitad de los años 40 correspondieron las siguientes cifras: 1947, 13.968 asesinatos; 1948, 43.557 asesinatos; 1949, 18.519 asesinatos, 1950, 50.253 asesinatos, para un total en cinco años de 126.297 asesinatos (Medina. M, 1989)

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ciones presidenciales como ha sucedido en Colombia3, Venezuela4 y Ecuador5 en los últimos años. Aunque bien podrían surgir opiniones según las cuales si los fenómenos políticos son espontáneos y evolucionan con rapidez las constituciones deberían atender a la misma lógica y reformarse de manera ßexible, posición que podría encontrar limite en las características del derecho constitucional contemporáneo que señala la rigidez constitucional como una garantía frente al antiguo esquema de Estado Legislativo. Para el efecto puede consultarse el artículo sobre el carácter de la constitución colombiana a partir de una clasiÞcación que establece García Villegas, según la cual las constituciones están enmarcadas entre el constitucionalismo aspiracional, reÞriéndose a la concepción que liga constitución con progreso, y al constitucionalismo preservador como el que asocia la constitución al mantenimiento del statu quo. Señala como beneÞcio del constitucionalismo aspiracional el que mantiene viva la percepción política de que el cambio es posible, aunque corre el riesgo de que puede fomentar una percepción desmesurada de las capacidades que tiene la constitución para propiciar cambios sociales. Mientras que explica que las constituciones destinadas a preservar el statu quo en sociedades en las cuales la situación social y política es considerada inaceptable por la mayoría son, por lo general, impuestas por una elite gobernante a la cual conviene que todo permanezca como está. Concluye señalando que una buena constitución aspiracional es aquella que reduce la brecha entre los deseos y las realidades y que, por esta vía, termina siendo también un constitucionalismo preservador, es decir, un constitucionalismo empeñado en la protección efectiva de los derechos en el presente (García Villegas, 2006).

3 ȲEl artículo 197 de la Constitución Colombia expedida en 1991, fue reformado mediante Acto Legislativo 02 de 2004, mediante el cual se introdujo la Þgura de reelección presidencial por dos períodos consecutivos. El artículo establece: Nadie podrá ser elegido para ocupar la presidencia de la República por más d dos períodos. 4 ȲEl artículo 230 de la constitución de Venezuela expedida en 1999 establece: Artículo 230. El período presidencial es de seis años. El Presidente o Presidenta de la República puede ser reelegido, de inmediato y por una sola vez, para un período adicional. 5

ȲEl artículo 144 de la Constitución de Ecuador expedida en el año 2008 establece: La Presidenta o Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus funciones y podrá ser reelecto por una sola vez.

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Con relación al signiÞcado del derecho constitucional, este aspecto debe entenderse como el ¿para qué? se platea la existencia de un derecho constitucional, cuál es su alcance y objetivo. Continuando con Hauriou, este autor lo deÞne como “organizar en el marco de estado nación una coexistencia pacíÞca del poder y la libertad”, con el objetivo de evitar el abuso de poder que puede degenerar en despotismo y el de las libertades en anarquía. (1980, p. 41). Sostiene Hauriou que, por una parte, los hombres están obligados a vivir en sociedad y, por otra, que el destino del hombre es individual, por lo cual se plantea el problema de la conciliación entre la libertad y la autonomía que puede ser abordado desde la técnica de la libertad o la técnica de la autoridad, ambas insuÞcientes por sí mismas pero suÞcientes como complemento por cuanto las normas constitucionales de manera general se organizan en dos grandes bloques: el primero, denominado parte dogmática, que hace alusión a los derechos de las personas con sus límites y mecanismos de protección para evitar la consagración meramente abstracta y evitar la anarquía, y una segunda parte, denominada orgánica, que hace alusión a la forma como se puede acceder al poder político, su temporalidad y forma de ejercicio, para evitar el despotismo. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente hacer alusión a las nuevas tendencias del constitucionalismo contemporáneo, pues si bien según Hauriou el derecho constitucional se justiÞca en la medida en que aspira a lograr el equilibro entre poderes y libertades, dentro de los postulados del neo constitucionalismo éste se concentra más en la defensa de los derechos, pues se consideran en sí mismos los límites a los poderes, como lo explica Ferrajoli: Los derechos fundamentales, y por tanto las normas constitucionales en que ellos consisten, precisamente, porque son derechos de todos y cada uno, no son suprimibles ni reducibles por la mayoría… Por esto, los derechos fundamentales una vez estipulados constitucionalmente, no son una cuestión de mayoría y deberían estar sustraídos también al poder de revisión: o mejor, debería admitirse solo su ampliación y nunca su restricción, ni mucho menos su supresión… La constitucionalización de los derechos fundamentales conÞere a todos sus titulares una colocación, a su vez sobre-ordenada del conjunto de los poderes, públicos y privados, que están vinculados y que son funcionales al respeto y a la garantía de los mismos derechos (Ferrajoli, 2008. p. 84).

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De otra parte, también se plantea el alcance del constitucionalismo actual a partir del papel de interpretación de los Tribunales Constitucionales como instituciones de las cuales emana la interpretación auténtica de la constitución6, ubicando el desarrollo jurisprudencial en esta materia como el nuevo verdadero derecho constitucional, es decir, concentrado en la garantía real de los derechos fundamentales y el poder de control constitucional de las leyes. Prieto Sanchís, citando a F. Rubio, explica el alcance de la interpretación constitucional: “hoy se reclama que la teoría de la interpretación representa el núcleo mismo de la teoría de la constitución y el derecho constitucional” (1999, p. 22).

DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL OCCIDENTAL Si observamos el proceso de desarrollo del Estado encontramos de forma lamentable que está presidido por procesos de disgregación y recomposición, de tal forma que aun en el contexto actual, en el que solemos hablar de postmodernidad7 y se deÞende con vehemencia el discurso sobre los derechos humanos, nos encontramos con procesos de violencia encaminados a planear reorganizaciones territoriales que implican movimientos independentistas, que si bien deben ser asumidos como negativos, por lo violentos, también han provocado procesos de descolonización presididos por sometimientos centenarios de comunidades autónomas en el nivel cultural y religioso, por citar algunos aspectos.

6 En la Sentencia C-113 de 1993 (M.P.Jorge Arango), la Corte se pronunció sobre la facultad para determinar los efectos de las sentencias, estableciendo que: “entre la Constitución y la interpretación de la Corte no puede interponerse ni una hoja de papel”. En la sentencia objeto de análisis de este artículo, T-292 de 2006, la Corte también señaló: “En caso de que exista un conßicto en torno al alcance de una disposición constitucional entre el desarrollo normativo expedido por el Congreso y la interpretación efectuada por la Corte, prevalece la interpretación de esta última, por cuanto ella es la guardiana de la Carta, y por ende, su interpretación constitucional funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”. Véase Molinares Hassan, V.El precedente constitucional: análisis de la sentencia T - 292 de 2006 en hĴp://rcientiÞcas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/ view/1275 7 La postmodernidad es el periodo histórico en que nos encontramos desde la segunda mitad del siglo XX. La postmodernidad está caracterizada por el pluralismo, expresado por múltiples reglas y comportamientos sin un fundamento válido universalmente. Se diferencia principalmente de la modernidad en que ésta intenta que la realidad sea homogeneizada o universalizada según la concepción dominante (Lyotard, 1990).

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Analizando los tres períodos de desarrollo histórico: antigüedad, edad media y modernidad, encontramos que cada uno de ellos aporta a la creación del derecho constitucional, tanto así que en la edad media a partir de la expedición de cartas constitucionales propias de la tradición inglesa se puede hablar de constitucionalismo medieval; y luego en el marco de las revoluciones liberales burguesas de Francia y Estados Unidos en el siglo XVIII podemos hablar de constitucionalismo liberal y posteriormente en el marco de las revoluciones obreras del siglo XIX se consagra el llamado constitucionalismo social; sin omitir claro está el neoconstiucionalismo, o nuevo derecho constitucional o constitucionalismo contemporáneo surgido a mitad del siglo XX. Retomando los tres períodos históricos podemos anotar que en la antigüedad se desarrolló la Þgura denominada en Grecia como “la impugnación” que es considerada como uno de los primeros insumos para el desarrollo del constitucionalismo; puede deÞnirse como un rechazo global y trascendental de la autoridad e, incluso, de la sociedad política […] en general la aceptación de la impugnación por el poder le hace perder su carácter absoluto, y la transforma en “oposición” (Hauriou, 1980). Esta Þgura ha sido utilizada desde la antigüedad en las comunidades occidentales, para lograr oponerse legítimamente al poder y para la acertada ejecución de mecanismos políticos. En nuestro ordenamiento jurídico está contemplado en el artículo 112 de la Carta Política el derecho a la oposición, que puede entenderse como una elongación de esta Þgura, ya que señala al mismo objetivo de limitar el ejercicio del poder absoluto mediante la oposición. Art. 112. C.P. “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oÞcial, con las restricciones constitucionales y legales, el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo a la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación […]”.

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La aceptación de la impugnación u oposición por parte de quienes ejercen el poder político, su reconocimiento dentro del Estado, se convierte en la base para el hombre organizado políticamente en un escenario de igualdad y autonomía política, donde no existe un poder absoluto, sino un poder derivado del ejercicio libre de la voluntad política individual. Siguiendo el tema del origen del derecho constitucional, no se puede precisar en qué momento exacto fue inventado pero lo que sí se puede asegurar es que en el punto de partida del derecho constitucional clásico existen tres tendencias que nos aclaran, según Hauriou, el movimiento constitucional occidental, a saber: conÞanza en el individuo, creencia en el valor del diálogo, gusto por la organización racional. Todas éstas entendidas desde la valoración del hombre como un ser racional, es decir, ponderando el pensamiento liberal característica de la modernidad y desvirtuando las teorías teocráticas sobre el origen del poder que impregnaron el imperio teocrático de la edad media, donde si bien no podemos hablar de constituciones, tenemos que hacer una referencia obligada a la tradición inglesa de cartas otorgadas o pactadas mediante las cuales se consagraron las primeras libertades y derechos. De acuerdo con los conceptos de Hauriou, desarrollados en su texto de Teoría Constitucional e Instituciones políticas, la conÞanza en el individuo consiste en el reconocimiento del valor del individuo, que no se presenta en un solo momento sino que, por el contrario, se va desarrollando desde la antigüedad, época en la que se aÞrma la idea de que todo hombre es racional y debe ser considerado como centro de iniciativas y responsabilidades, se fomenta que las relaciones sociales deben estar basadas en la justicia, y se despierta y muere simultáneamente un interés por los asuntos políticos de la organización social. En conclusión, en la antigüedad se toma al hombre como centro del universo y si bien se asume el mundo desde la mitología, el pensamiento de los Þlósofos conlleva a resaltar la belleza y razón del hombre; contrario al siguiente período histórico: la larga Edad Media, denominada históricamente como la época del oscurantismo, que se desarrolló con el pensamiento de San Agustín y Santo Tomás, entre otros en la que el hombre deja de ser el centro del universo y en su lugar se ubican las concepciones

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religiosas que lo señalan como un pecador que debe aspirar a la salvación divina, por ello el planteamiento agustiniano sobre la ciudad de dios; sin embargo, y a pesar del retroceso en el reconocimiento del hombre como ser racional y capaz, el cristianismo aporta al desarrollo del derecho constitucional el concepto de igualdad no reconocido por los antiguos dentro de su esquema aristócrata. Según Hauriou, al cristianismo debemos la idea de que las responsabilidades sociales crecen con el poderío, y que todas las formas de poderío se basan en la riqueza. No obstante, el cristianismo no es lo único que inßuye para el desarrollo constitucional de Occidente, pues bajo el sistema feudal se desarrolla un poderoso individualismo bajo las raíces de la libertad (aunque no existía movilidad social), se exalta la caballería y los sentimientos del honor, que dan origen al civismo moderno (Hauriou, 1980). Finalizada la Edad Media, con el establecimiento de la primera forma de Estado bajo la caracterización de absoluto en el siglo XVI, surge el Renacimiento, caracterizado por el retomar del pensamiento clásico en lo relativo al reconocimiento del hombre como un ser racional, pero con mucha mayor fuerza debido a que se desarrolla posteriormente con el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que da lugar al surgimiento del pensamiento liberal, en el marco del cual surgen varios Þlósofos políticos destacados entre los que se encuentra J. J. Rousseau con su teoría sobre el individualismo optimista, según el cual el hombre es bueno por naturaleza y la sociedad lo corrompe, y la sociedad es una simple universalidad de individuos, unidos por los lazos de un contrato social, en la cual la autoridad pública debe ser reducida a un mínimo. Esta doctrina del individualismo absoluto se basa en la plena conÞanza al individuo, por ello se le denomina individualismo optimista. Sobre la importancia de la ilustración puede señalarse que ésta es […] el empeño en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana, de manera libre y pública. No existen campos privilegiados de los cuales la crítica racional deba ser excluida. Pero la Ilustración no es solamente empeño crítico de la razón; es además el empeño de valerse de la razón y de los resultados que ella

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puede obtener en los diferentes campos de investigación para mejorar la vida del hombre, individual y/o colectivamente considerada. En esto la Ilustración encontró en la Enciclopedia una clara expresión de la lucha contra los prejuicios y la ignorancia. Esta lucha crítico-racional tuvo como Þnalidad expresa la consecución de la felicidad o el bienestar del género humano (Ariza, 2008).

Continuando con Hauriou, otro de los aspectos determinantes para el origen del derecho constitucional es la conÞanza a favor del individuo como elemento de la sociedad, según la cual las libertades se convierten en facultades8, se realza la igualdad entre los asociados políticos y se establece un sistema de diálogo a través de la Þgura del sufragio universal. Finalmente, el autor plantea la conÞanza en el sistema de representación política. Esta conÞanza puede entenderse desde la Constitución colombiana en la facultad de representación de los electores y del Estado en general a nivel interno e internacional por parte de quienes ejercen temporalmente el poder, como se observa de la lectura de los artículos 3, 9 y 40 de la Constitución Política y de la Þgura de la oposición consagrada en el artículo 112. El segundo y tercer aspecto que señala Hauriou, y que ayudaron al desarrollo del derecho constitucional, son la creencia en el valor del diálogo y el gusto por la organización racional. Con relación al primer aspecto señala que sólo a través del diálogo como instrumento de creación de vínculo se podrá construir de forma consensuada los conceptos de verdad y justicia, en un ambiente de igualdad intelectual entre los hombres, orientados a alcanzar una organización racional; en el constitucionalismo colombiano estos aspectos son observables y materializados en 8 ȲSobre el tema en la actualidad vale la pena resaltar la alusión que sobre el tema de libertades facultades realiza Ferrajoli, el autor expone: "creo que se deben distinguir las libertades en dos grandes clases: la libertad de y la libertad para; las libertades-inmunidadesy las libertades facultades. “Entre las primeras se encuentran la libertad personal, las distintas formas de habeas corpus, el derecho a la privacidad, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas: en general todos los derechos de libertad consistentes únicamente en la inmunidad de interferencias o de violaciones de terceros. Entre las segundas se encuentran todos los derechos de libertad consistentes, además en inmunidad de interferencias o impedimentos, también facultades agendi, como la libertad de reunión, de asociación, de manifestación del pensamiento, de prensa," Ferrajoli, Luigi. 2008, p. 111)

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el artículo 103 y siguientes de la Constitución Política y la Ley 134 de 1994, que establecen mecanismos de participación ciudadana y propician los diálogos entre las fuerzas políticas del Estado y la población como titular del poder. De otra parte y para terminar esta breve descripción de algunas de las circunstancias determinantes del origen del derecho constitucional, podemos señalar que según Ferrajoli, La historia del constitucionalismo es la historia de un progresivo ensanchamiento de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras declaraciones de derecho y en las constituciones del siglo XIX, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo pasado, hasta los nuevos derechos a la paz, al medio ambiente sanos y a la información hoy reivindicados, y aún no totalmente constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguno de estos derechos ha caído del cielo, sino que se trata de conquistas de movimientos revolucionarios: las grandes revoluciones liberales estadounidense y francesa, los movimientos del siglo XIX por los estatutos, las luchas obreras del siglo pasado y de este siglo. Puede decirse que todas las generaciones de derecho equivalen a otras tantos generaciones de movimientos revolucionarios: liberales, socialistas, feministas, ecologistas, paciÞstas (Ferrajoli, 2008, p. 36).

Y siguiendo el mismo orden para Prieto Sanchís “el constitucionalismo representa un fenómeno cultural y político propio del mundo moderno que hace efectivos los postulados de la Þlosofía ilustrada” (1999, p. 7).

CONTEXTO PARA EL SURGIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se puede entender desde el constitucionalismo clásico y el constitucionalismo contemporáneo. El constitucionalismo clásico lo describiremos de acuerdo a los contextos para el desarrollo del derecho constitucional presentados por Hauriou y que lo pretendió fue la organización del Estado a partir de naciones históricamente concebidas; este a su vez se ha desarrollado y lo sigue haciendo en diferentes contextos, ligados a instituciones políticas.

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Pero estas instituciones del constitucionalismo clásico se han transformado puesto que partieron de Occidente pero fueron adoptadas por Estados en formación que no surgieron, como en Europa, de procesos de desarrollo de la nación, sino de organizaciones jurídicas que posteriormente han creado su esencia de percepción histórica. Desarrollaremos primero los contextos que han determinado el constitucionalismo clásico según André Hauriou y luego los supuestos para el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo de acuerdo a Luigi Ferrajoli.

CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Para André Hauriou los contextos del constitucionalismo clásico son:

‹CONTEXTO GEOPOLÍTICO Y SOCIAL Hauriou explica que las agrupaciones humanas en las que se ha desarrollado el derecho constitucional eran naciones, entendiendo como nación el sentido de pertenencia a un grupo a partir del pasado común y las expectativas de un futuro común; estas naciones pueden gozar de las siguientes características: Son naciones con una amplia unidad étnica: las minorías raciales siempre presentan al país problemas muy graves. Se pueden citar como ejemplos de desequilibrios en este contexto a nivel mundial los conßictos raciales acaecidos en Ruanda y en la ex Yugoslavia que dieron lugar a exterminios étnicos, que aún siguen siendo juzgados por tribunales internacionales, en algunos casos cuestionados por su forma de conformación y eÞcacia de sus decisiones. Para lo cual podemos observar la siguiente tabla comparativa, resultado de una investigación de procesos postconßictos.

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Tabla 1 Lectura de la Ley 975 de 2005. Análisis a partir de las experiencias de Nüremberg, la ex Yugoslavia, Ruanda, Argentina y Chile Procesos

El resultado histórico del proceso

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY)

El TPIY ha permitido la restauración de la seguridad y la paz en el antiguo territorio yugoslavo. Se han tomado medidas para asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, y ello ha facilitado el desarrollo de iniciativas importantes en materia de reconciliación. Permitió antecedentes importantes para la CPI.

Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR)

El TPIR ha facilitado medidas en verdad, justicia y reparación, que acercan la posibilidad de reconciliación real entre las etnias hutu y tutsi. El territorio de Ruanda ha recuperado seguridad, se han buscado garantías para impedir en el futuro sucesos trágicos como los de 1994. Permitió antecedentes importantes para la CPI.

Fuente: Investigación monográÞca de A. Velásquez Insignares y M. Uribe Torres, Uninorte, 2008 (Dir. V. Molinares H.)

El peligro del desarrollo constitucional frente a este contexto se concreta en el riesgo de mantener cohesión, integración y acatamiento del sistema constitucional. Frente al caso colombiano señala el profesor Wilson Herrera Robles en su texto Derecho Constitucional Colombiano, citando la edición del 23 de mayo de 1994 del periódico El Tiempo, que: Hay 62 lenguas en Colombia: 59 idiomas indígenas, dos criollos y el español. Los criollos: el palenquero de San Basilio (de base léxica española) y el sanandresano (de base léxica inglesa) (Ávila, Fernando. Los Idiomas. Como se cita en Herrera, 2004, p. 42).

Esta diversidad, sin embargo, no ha ocasionado diÞcultades en la consolidación del constitucionalismo colombiano con relación a este contexto; es más, el artículo 10 constitucional que hace parte de los Princi-

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pios Fundamentales de nuestro Estado reconoce esta diversidad en los siguientes términos: Art. 10. C.P. “El castellano es el idioma oÞcial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oÞciales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.

Sin embargo, y aunque no ha sido una circunstancia determinante pero sí necesaria, la separación geográÞca entre el territorial insular y continental de Colombia (atendiendo especíÞcamente a las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina), si ha determinado aunque en menor medida el desarrollo del constitucionalismo colombiano bajo este contexto, generando conßictos en torno a la integridad de la nación. En conclusión, las diferencias étnicas, religiosas, lingüísticas, geográÞcas pueden contribuir a consolidar o a desintegrar el derecho constitucional, por la diÞcultad en la creación del sentimiento histórico de nación que permite la unidad dentro de un grupo organizado políticamente a manera de Estado constitucional.

‹CONTEXTO RELIGIOSO El medio religioso es muy importante porque es precisamente el cristianismo el que empieza a considerar al hombre como un individuo libre y responsable que es uno de los presupuestos del constitucionalismo. Pero no ha que olvidar que el factor religioso es uno de los que ha determinado el mayor número de muertes en el mundo, como lo expresa José Saramago, en su texto publicado luego del famoso atentado en Estados Unidos conocido como septiembre 11 por parte de población árabe, reßexiona Saramago: […] Dice Nietzsche que todo estaría permitido si Dios no existiese, y yo respondo que precisamente por causa y en nombre de Dios es por lo que se ha permitido y justiÞcado todo, principalmente lo peor, principalmente lo más horrendo y cruel… Y, con todo, Dios es inocente. Inocente como algo que no existe, que no ha existido ni existirá nunca, inocente de haber creado un universo entero para colocar en él seres capaces de cometer los mayores crímenes para luego justiÞcarlos dicien-

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do que son celebraciones de su poder y de su gloria, mientras los muertos se van acumulando, estos de las torres gemelas de Nueva York, y todos los demás que, en nombre de un Dios convertido en asesino por la voluntad y por la acción de los hombres, han cubierto e insisten en cubrir de terror y sangre las páginas de la historia. Los dioses, pienso yo, sólo existen en el cerebro humano, prosperan o se deterioran dentro del mismo universo que los ha inventado, pero el factor Dios, ese, está presente en la vida como si efectivamente fuese dueño y señor de ella… Pero no han sido ellos, pobres dioses sin culpa, ha sido el factor Dios, ese que es terriblemente igual en todos los seres humanos donde quiera que estén y sea cual sea la religión que profesen, ese que ha intoxicado el pensamiento y abierto las puertas a las intolerancias más sórdidas, ese que no respeta sino aquello en lo que manda creer, el que después de presumir de haber hecho de la bestia un hombre acabó por hacer del hombre una bestia9.

En la historia encontramos ejemplos sangrientos que dan cuenta de la importancia del factor religioso en el desarrollo del derecho constitucional como la famosa noche de San Bartolomé en Francia, inscrita entre las llamadas guerras religiosas de Francia y que consistió en que en una sola noche (25 de agosto de 1572) el Rey Católico de Francia Carlos IX dio la orden de asesinar a más de seis mil hugonotes (protestantes calvinistas) en un contexto político de matrimonios, intrigas y traiciones propias de las monarquías de la época. Y actualmente podemos observar en el conßicto árabe-israelí aspectos de este contexto que han diÞcultado el reconocimiento de la nación árabe como Estado, y cuyos gérmenes de violencia se encuentran en la interpretación que realizan las dos comunidades de los preceptos del Antiguo Testamento. Se describe en el libro del Génesis la promesa de Abraham a Israel: Y estableceré mi pacto entre Yo y tú, y tu descendencia después de ti en sus generaciones, por pacto perpetuo, para ser tu Dios, y el de tu descendencia después de ti. Y te daré a ti, y a tu descendencia después de ti, la tierra en que moras, toda la tierra de Canaán en heredad perpetua; y seré el Dios de ellos (Génesis 17:7-8). 9

Véase Saramago, José. “El Factor Dios” en hĴp://www.cuervoblanco.com/factordios.

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Como también la renovación de la promesa en la descendencia de Israel: Yo soy Yahvé, el Dios de Abraham tu padre, y el Dios de Isaac; la tierra en que estás acostado te la daré a ti y a tu descendencia. Será tu descendencia como el polvo de la tierra, y te extenderás al occidente, al oriente, al norte y al sur; y todas las familias de la tierra serán benditas en ti y en tu simiente (Génesis 28:13-14).

Y frente a Ismael y su descendencia la Biblia señala: Respondió Dios: Ciertamente Sara tu mujer te dará a luz un hħo, y llamarás su nombre Isaac; y conÞrmaré mi pacto con él como pacto perpetuo para sus descendientes después de él. Y en cuanto a Ismael, también te he oído; he aquí que le bendeciré, y le haré fructiÞcar y multiplicar mucho en gran manera; doce príncipes engendrarán, y haré de él una gran nación. Mas yo estableceré mi pacto con Isaac, el que Sara te dará a luz por este tiempo el año que viene (Génesis 17:19-21).

La interpretación de estos textos ha generado un conßicto que incluso hoy parece difícil superar.

‹CONTEXTO CULTURAL El derecho constitucional sólo puede desarrollarse bajo el concepto de ciudadanos libres y responsables frente al ejercicio de los aspectos públicos, pero esta no ha sido precisamente la premisa bajo la cual ha evolucionado; muy al contrario, lo que ha sucedido es que se ha confundido el concepto de ciudadano con el concepto de capacidad jurídica, sujeto al cumplimiento de requisitos previos como la mayoría de edad, desconociendo los supuestos básicos del constitucionalismo relacionados con este contexto como que: – El ciudadano tenga un mínimo de educación política. – Esté normalmente informado. – Se sienta portador de la cosa pública. Sin embargo, los procesos constitucionales que se han adoptado de Francia, Inglaterra y Estados Unidos han contribuido a que se gestione

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el desarrollo constitucional a partir de los conceptos de libertad, razón e igualdad, aunque la conclusión sigue siendo la misma: las razones de Estado, sus políticas, las decisiones democráticas, están en gran medida fuera del alcance real de los ciudadanos, inßuenciados por otros factores externos. Vale la pena recordar el proceso que en el año 2003 se adelantó en Colombia y que constituyó el tercer antecedente de participación democrática a través de mecanismos de participación, especíÞcamente el Referendo Constitucional promovido por el gobierno nacional, que en un momento de alta popularidad convocó al pueblo para reformar alrededor de 19 artículos de la Carta. El proceso estuvo precedido de una asÞxiante publicidad política que, sin embargo, no logró que la población asimilara pedagógica y políticamente el proceso que dio como resultado la no aprobación de las reformas por parte del conglomerado social, precisamente por falta de conocimiento del alcance éstas10.

‹CONTEXTO TÉCNICO Según Hauriou, bajo el esquema del derecho constitucional, el hombre no estaba desbordado por las máquinas y procedimientos que había inventado; los medios de difusión del pensamiento no eran más rápidos ni poderosos que los medios de formulación; la posesión de secretos o simplemente de conocimientos técnicos no se había convertido en 10 ȲEl 25 de octubre de 2003 el Gobierno Nacional planteó un proyecto de reforma para convocar formalmente, por primera vez, en la historia constitucional un Referendo, incorporado en la Ley 796 de 2003, en la que se pusieron a consideración de los colombianos 18 numerales, de los cuales sólo fue aprobada por votación de la ciudadanía el primero, y se declararon no aprobados por no alcanzar el umbral de votación, los otros diecisiete numerales. Los temas sometidos a referendo fueron: muerte política a los corruptos, voto nominal y público de congresistas, diputados, concejales y ediles, eliminación de suplencias a los cargos de concejales, diputados, ediles, concejales, concertación del presupuesto público entre gobernantes y población, a través de audiencias públicas; manejo independiente de los servicios administrativos del Congreso; reducción del número de integrantes del Congreso; pérdida de investidura de los Congresistas, diputados y ediles; limitación salarial a empleados públicos; supresión de contralorías; prohibición de auxilios con dinero público; nuevos recursos para la educación y saneamiento básico; saneamiento de Þnanzas públicas; fortalecimiento de partidos políticos. A través de la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional declaró inconstitucionales algunos aspectos como: supresión de personerías, penalización de siembra, distribución, consumo de sustancias alucinógenas, período de las autoridades territoriales y aprobación en bloque del articulado del referendo.

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una fuente de poder político; las técnicas de vigor no concedían ventaja alguna al gobierno o al parlamento: ambos utilizaban los mismos medios para llegar al cuerpo electoral y tenían los mismos espacios para preparar las decisiones y discutirlas. Actualmente, en el contexto del constitucionalismo moderno, no es igual, dado que los medios audiovisuales, sondeos de opinión y fuentes de información son más fáciles de manipular, y si bien por un lado representan una amenaza real a las libertades, por otro lado los avances técnicos también han provocado que la dimensión del mundo se disminuya y gracias, entre otros, a Internet los movimientos sociales ejercen presión ante los gobiernos de diferentes Estados para denunciar regímenes autoritarios, e inclusive democracias dictatoriales, y para entretejer redes internacionales con relación al apoyo de víctimas de violaciones a derechos humanos que conllevan al desarrollo del constitucionalismo.

‹CONTEXTO ECONÓMICO El discurso constitucional siempre se ha planteado a partir del desarrollo de las libertades, precisamente porque el modelo de Estado liberal surge en el marco de las revoluciones liberales burguesas; sin embargo, este discurso de libertad genera nuevas desigualdades en el campo económico, heredadas unas del sistema feudal y originadas otras del capitalismo económico, que posteriormente contribuyó a que ese Estado liberal migrara a un Estado social de derecho, para garantizar el cerramiento o disminución de esas desigualdades en el campo económico otorgándole al Estado un carácter asistencial. Marx (citado por Hauriou, 1980), por ejemplo, consideró que las relaciones económicas son la base de la infraestructura de la sociedad y que las creencias, arte, religión, cultura, regímenes políticos son superestructuras elevadas sobre la infraestructura económica y social. Con relación a esta posición Hauriou, quien inicialmente la apoya, se pregunta:

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¿Es necesario, sin embargo, decir que los regímenes políticos no son más que la transposición o traducción en el terreno de la organización de la vida en común, de las estructuras económicas? Y como respuesta plantea los siguientes tres apartes: En primer lugar, cabe preguntarse si el hecho de la propiedad individual de los medios de producción no oculta un resorte más profundo del liberalismo económico. Indica que al respecto Maurice Hauriou sostiene que el hombre es un animal trabajador pero a la vez es un homo ludens al que le gusta especular, por lo cual la propiedad individual mantiene su importancia pero aparece más bien como una envoltura protectora de eÞcaz asociación entre trabajo y especulación, que está en la base del individualismo económico. En otro orden de ideas, la sucesión de las grandes formas políticas no parece necesariamente ligada a transformaciones de orden económico. La implantación y el crecimiento de estructuras económicas determinadas aparecen a menudo en relación e incluso condicionadas por los modos de pensamiento, las creencias y las ideologías. Explica Hauriou que el establecimiento del sistema socialista en Rusia a partir de 1917 no es la consecuencia de una evolución propia del sistema económico o de cambios tecnológicos, sino a que los hombres que se hicieron dueños del aparato del Estado estaban convencidos de la superioridad de la ideología marxista sobre la ideología liberal o capitalista. En el ámbito colombiano el debate sobre el contexto económico en torno al desarrollo del constitucionalismo puede ponerse en evidencia a partir de la consolidación del Estado social de derecho, en razón a que no obstante esté radicado este carácter desde la reforma constitucional de 1936, la fórmula acogida en la constitución de 1991 da cuenta de la superación del carácter social como mera muletilla retórica como lo ha establecido la Corte Constitucional, y de la consagración y utilización de la acción de tutela para la protección efectiva de los derechos sociales económicos y culturales consagrados en los artículos 42 a 77 del capítulo II del Título II de la Constitución.

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Este contexto ha generado serias discusiones sobre el alcance de los fallos con contenido económico de la Corte Constitucional, sobre el tema resaltamos tres referencias la del constitucionalista Rodrigo Uprimny quien pone de presente la necesaria relación entre el derecho y la economía; la de Sergio Clavħo como miembro de la Junta Directiva del banco de la República y del Magistrado de la Corte Constitucional Humberto Sierra Porto quien analiza la administración de justicia en un Estado social de derecho privatizado. Según Uprimny: […] los derechos sociales son derechos de la persona y que su realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas. Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces defender la eÞcacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza… La Corte Constitucional ha tenido entonces razón en entrar a analizar esos temas y en defender vigorosamente los derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado social de derecho, debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio los derechos sociales. Sin embargo, el examen precedente también ha mostrado la complejidad conceptual de los derechos sociales y las diÞcultades objetivas que existen para protegerlos judicialmente de manera adecuada. Estos obstáculos son aún mayores en contextos de pobreza e inequidad, como los que dominan en Colombia y en América Latina, pues los recursos son más escasos y las carencias que deben ser colmadas mayores. La paradoja es evidente: en estas sociedades, el constitucionalismo social y la protección judicial de los derechos sociales son más necesarios que en los países desarrollados, pero tienen menores condiciones de posibilidad. Esto plantea desafíos teóricos indudables al punto de que, como sugiere Eduardo Cifuentes, "el proceso constituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica" pues el activismo constitucional, de contenidos social, en estos contextos de pobreza, no se adapta fácilmente a los esquemas teóricos desarrollados en otras latitudes 56. E igualmente esta situación pone a los jueces constitucionales latinoamericanos frente a retos hermenéuticos formidables, pues deben ser capaces de defender la fuerza normativa de los derechos sociales, en contextos fácticos que hacen muy problemática la aplicación judicial de esos mismos derechos (2006, pp. 147-149).

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De acuerdo a Sergio Clavħo: la Corte Constitucional aplicar criterios más conservadores (parsimoniosos) en materia de alteración de las prácticas y procedimientos económicos, pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la República. A Þn de cuentas, en materia económica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre costos y beneÞcios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrático. La s asignaciones del presupuesto de la Nación deben reßejar el equilibrio “pluri-partidista” propio de todos los Congresos resultantes del voto popular (2001, p. 40).

Finalmente, Humberto Sierra Porto relaciona el tema económico con el alcance social del Estado y la administración de justicia señalando que: La ubicación del contexto de la administración de justicia en el Estado social nos permite, casi como una consecuencia necesaria, considerar las implicaciones de los fallos, pues, por una parte los parámetros de validez, y por otra, el carácter no subsidiario de la justicia para llenar los vacíos de la administración en las funciones de inspección control y vigilancia, nos sitúan en un panorama en donde las decisiones judiciales pueden ser perturbadoras de la economía en su conjunto. La aproximación de la aplicación del derecho y la economía es la tendencia. El nuevo papel, las nuevas responsabilidades de los jueces en la resolución de conßictos sociales y por ende, de carácter económico, nos coloca ante uno de los retos más interesantes y frente al cual estamos menos preparados: la necesaria compatibilidad o armonía que debe existir entre el derecho y la economía, la necesidad de que en lo posible sean compatibles las decisiones jurídicas con una racionalidad económica. En un momento histórico en el que la administración estatal claudica ante las necesidades sociales y hace dejación de su responsabilidad de proveer y satisfacer los derechos sociales, la obtención y distribución de recursos escasos (tema propio del ámbito político) se convierte igualmente en motivo de preocupación de los jueces… El campo del análisis económico del derecho, como todas las áreas del conocimiento, no puede llevarse a extremos, esto es, no podemos creer que la economía es una especie de “teoría general de la sociedad” (Ibíd.: 170 y 180), según la cual el único y determinante criterio para establecer las pautas de conductas socialmente obligatorias en el derecho y en los demás órdenes normativos es el criterio económico, y mucho menos pensar que es el criterio del beneÞcio económico o de ausencia de gastos, o la auto-

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sostenibilidad. Que esto sea así, que la sociedad se deba orientar hacia un propósito de plena vigencia de los derechos fundamentales dentro de un esquema de bienestar general, no signiÞca que debamos utilizar la economía y sus objetivos como valores constitucionales absolutos. La economía es un instrumento, un medio, no un Þn en sí mismo. Pero el hecho de que no sea la economía la razón de ser de la organización estatal y social, no signiÞca que no sea importante, pues en algunos casos es elemento necesario e indispensable para el efectivo cumplimiento del derecho (Sierra Porto, H. 2008).

Finalmente para concluir el desarrollo del constitucionalismo clásico hacemos alusión a Ricardo Guastini que considera que el constitucionalismo clásico, se desarrolla en el ámbito de la concepción clásica de la constitución “sugerida por el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), según la cual la función de toda constitución es la organización, la distribución, y en último análisis- la limitación del poder político, con el Þn de proteger la libertad de los ciudadanos” mientras que “la concepción (moderna o mejor dicho contemporánea) según la cual la función de la constitución es organizar a la sociedad civil (y no sólo a los poderes públicos) y modelar las relaciones sociales ( y no sólo las relaciones políticas entre el Estado y los ciudadanos)”. Así mismo señala Guastini que La concepción clásica de la constitución como límite al poder político implica la idea de que las normas constitucionales se dirigen sólo a los órganos del Estado, que ejercen precisamente funciones políticas. Implica, además, la idea de que las normas constitucionales “sustanciales” regulan solamente las relaciones “verticales” entre el estado y los ciudadanos, y no las relaciones “horizontales” entre ciudadanos. Esta concepción, en otra palabras excluye en línea de principio que las normas constitucionales puedan ser aplicadas por los jueces (salvo el constitucional, suponiendo que exista), para resolver las controversias entre particulares. Por el contrario, la concepción que he llamado “moderna. La idea, por así decirlo, de que la constitución contiene un proyecto detallado de “sociedad justa”- favorece evidentemente la aplicación directa de la constitución por parte de cualquier juez en cualquier controversia (la DriĴwirkung de la doctrina alemana) (2010, pp. 48-49).

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CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO Muchos autores han estudiado los fundamentos del constitucionalismo contemporáneo, entendido como el fenómeno surgido desde mediados del siglo XX, especíÞcamente luego de la superación de los totalitarismos europeos y Þnalizada la Segunda Guerra Mundial que se caracteriza por: supremacía y rigidez constitucional; control de constitucionalidad de las leyes; primacía de los derechos humanos de forma tal que el poder y la estructura del Estado se justiÞcan en ellos; y superación del Estado legislativo del modelo francés por el Estado constitucional, según el cual en la norma constitucional se establecen los límites a todos los poderes públicos. Zagrebelsky (2007), por ejemplo, analiza que […] el nuevo Estado constitucional no representa un simple perfeccionamiento del Estado de Derecho democrático, sino su transformación radical y superadora, y tal transformación no puede dejar de afectar a la Þlosofía nacida al calor de éste último; por eso la supervivencia ideológica del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justiÞcado.

Y continua explicando que: […] con las constituciones contemporáneas, la distinción hobbesiana entre lex y ius deja de ser exclusivamente una precisión conceptual o una aspiración moral (según el signiÞcado que el adjetivo asume en la fórmula moral rights, comprensible allí donde no existe una constitución en el sentido continental). Dicha distinción se convierte, por el contrario, en un principio jurídico operativo del que derivan importantes consecuencias aún no todas aßoradas. Teniendo presentes los catálogos de derechos establecidos en Constituciones rígidas, es decir, protegidas contra el abuso del legislador, podemos distinguir una doble vertiente de la experiencia jurídica: la de la ley, que expresa los intereses, las intenciones, los programas de los grupos mayoritarios, y la de los derechos inviolables, directamente atribuidos por la Constitución como patrimonio jurídico de sus titulares, independientemente de la ley (2007, p. 51).

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Este autor sostiene sobre el Estado constitucional de hoy que: Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración. La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del Estado Constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las aÞrmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho (2007, pp. 33 y 34).

Prieto Sanchís sostiene sobre el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo que […] la concepción decimonónica de las fuentes del derecho, que prácticamente se reducía al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado expresado a través de la ley, puede considerarse superada, sería erróneo pensar que simplemente la Constitución ha sustituido a la ley, de manera que el juez tan solo haya debido cambiar su parámetro de enjuiciamiento; pues sucede que la estructura de la norma constitucional es distinta a la de la norma legal o, al menos así parece ocurrir con los llamados principios constitucionales, que son, según opinión difundida, las más genuinas normas constitucionales (1999, p. 19).

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Para Troper, uno de los rasgos del constitucionalismo contemporáneo se encuentra en “la noción superadora del Estado de derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo decimonónico, y quizás su rasgo más sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes (1998, p. 62). Nos referimos de manera más amplia al pensamiento de Ferrajoli por considerar que describe en forma acertada el cambio entre el modelo de Estado de derecho legislativo a Estado constitucional, lo que se considera un gran avance en el desarrollo del constitucionalismo. Ferrajoli describe el Estado de postguerra desde una nueva concepción de la democracia que él señala como democracia constitucional. Para este autor, […] la democracia y el derecho se redeÞnen a partir del fascismo, y la democracia constitucional es el conjunto de límites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantías de los derechos fundamentales, de técnicas de control y de reparación contra sus violaciones… Sistema en el cual la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar esfera de lo discrecional, circunscrita y condicionada por la esfera de lo que está limitado, constituida justamente por los derechos fundamentales de todos: los derechos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los derechos sociales que toda mayoría está obligada a satisfacer (2008, p. 27).

El cambio de paradigma en torno a la ciencia jurídica planteado por Ferrajoli se concreta en el período entre 1945-1949, es decir, período posterior al nazismo y al fascismo. Sostiene que el nacimiento del constitucionalismo actual deriva en instrumentos jurídicos entre los cuales se cuentan la Carta de Naciones Unidas de 1945, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1948 e ideológicamente se concentra en:

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1. Rigidez constitucional, Normas supraordenadas a la legislación ordinaria, Procedimientos especiales para su reforma e Institución del control constitucional de las leyes por parte de tribunales constitucionales. 2. Cambian las condiciones de validez de las leyes, que dependen no solo del respeto a las normas procedimentales sobre su formación, sino sustanciales sobre su contenido, es decir, su coherencia con los principios de justicia establecidos en la constitución. 3. Cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, que ya no consiste, como en el viejo paradigma iuspositivista, en sujeción a la letra de la ley sin importar cuál fuera su signiÞcado, sino antes que nada en sujeción a la constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o de la denuncia de su inconstitucionalidad. 4. Cambia el papel de la ciencia jurídica, que en tal cambio resulta investida de una función ya no sólo descriptiva, como en el paradigma paleopositivista, sino crítica y proyectual frente a su objeto: crítica de las antinomias y de las lagunas de la legislación vigente respecto a los imperativos constitucionales, y proyectual en orden a la introducción de técnicas de garantías que son necesarias para superar aquellas antinomias y lagunas. 5. Cambia sobre todo la naturaleza de la democracia. La constitucionalización de los derechos fundamentales impone obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos. Se atiende al quién y al cómo de las decisiones: se reÞere a qué no puede ser decidido o debe ser decidido por toda la mayoría, vinculando la legislación, so pena de la invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y de los principios axiológicos establecidos por ella. 6. Cambia la relación entre derecho y política, dado que ya no es el derecho el que se subordina a la política como instrumento, sino la política la que se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los límites impuestos por los principios constitucionales: Vínculos negativos generados por los derechos de libertad que no pueden ser violados; y vínculos positivos generados por los derechos sociales que deben ser satisfechos.

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7. Política y mercado quedan conÞgurados en la esfera de lo decidible, rígidamente delimitada por los derechos fundamentales, los cuales por estar garantizados y sustraídos de la disponibilidad del mercado y de la política determinan la esfera de lo que no debe ser decidido, sin que ninguna mayoría —ni siquiera unanimidad— pueda decidir legítimamente violarlos o no satisfacerlos (Ferrajoli, 2008, p. 31).

RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS Maurice Duverger, en su obra Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, nos expone que la expresión derecho constitucional designa en realidad lo que podría denominarse el “derecho político”, que estudia la organización del Estado, su régimen político, su estructura, elecciones, parlamento, ministros, jefes de gobierno y de Estado, etc. Todas esas instituciones constituyen el objeto del derecho constitucional. En otras palabras, aÞrma que el derecho constitucional es el derecho que se aplica en las instituciones políticas (1970). Sin embargo, con la evolución de la sociedad y adentrándonos a la época contemporánea, no nos debemos limitar tan sólo a un análisis jurídico de las instituciones políticas, sino que se deben incluir éstas en un análisis más completo y más amplio de naturaleza sociológica, histórica y política. Esto da lugar a una ampliación del campo de estudio tradicional: ya no se estudiarán solo las instituciones políticas regladas por el derecho, sino de igual forma aquellas que el derecho no ha reglamentado e ignora más o menos completamente; aquellas que existen al margen del derecho, como por ejemplo: la opinión pública, la propaganda, la prensa, los grupos de presión, entre otros. Por ello es tan frágil el límite del derecho constitucional con disciplinas como la Ciencia Política; tiene por objeto el conocimiento de los fenómenos políticos, sin ninguna preocupación normativa; estudia no lo que debería ser sino lo que es; estudia los fenómenos políticos en sí mismos y por sí mismos sin encuadrarlos jurídicamente, que como lo anotamos representa para Hauriou el objeto de estudio del derecho constitucional. La ciencia política es descriptiva, mientras que el derecho constitucional es normativo.

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Atendiendo este aspecto, Vallejo Mejía (2000) señala que hay notables aÞnidades, puntos de contacto y complementariedades entre el derecho constitucional y la politología; pero el objeto de ésta es más amplio, ya que abarca el poder en todas sus manifestaciones. Además, sus intereses son diferentes, dado que a la politología le atrae lo que realmente acontece, en tanto que el derecho constitucional se inclina a la observación de la normatividad. Por otra parte, Phillips sostiene que la “ciencia política es el campo académico que toma su tarea única y general el análisis de la política, en especial la política del Estado” (1997, p. 15). Mientras que Georges Burdeau señala que por ciencia política se entiende: “la ciencia que se propone estudiar las relaciones de autoridad y obediencia y los efectos de estas sobre el comportamiento de los hombres para llegar a una explicación coherente e inteligente de la estructura y el dinamismo de las sociedades políticas” (1964, p. 29). También Duverger se pronuncia sobre este tema, señalando que: […] aquellos que deÞnen la política como ciencia el poder en general reconocen que éste alcanza su forma más perÞlada en su organización más completa, en el Estado, y que es dentro de este contexto donde se le debe estudiar principalmente […] la competición por el poder enfrenta sobre todo a individuos, y el mismo poder se encuentra débilmente organizado, correspondiendo más o menos a la distinción elemental entre gobernados y gobernantes, entre jefes y subordinados […] (1964, pp. 11-12).

En conclusión, los autores citados convergen en un punto: la ciencia política es auxiliar del derecho constitucional como quiera que estudia los mismos fenómenos políticos pero alejados de la reglamentación normativa de éste, aunque la ciencia política los estudia con todos los factores determinadores de los mismos. No obstante, la ciencia política no es la única disciplina con la cual se relaciona el derecho constitucional, también lo hace y con gran importancia y dependencia con la sociología, la historia y la economía, inclusive con nuevas disciplinas, como la estadística y en forma tal vez no tan positiva con el marketing político.

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La razón de ser de estas relaciones obedece a que el Estado no se limita a la estructura jurídica; sus relaciones políticas están enmarcadas entre contextos sociales, determinados por lo histórico, y su gestión o funciones dependen de los procesos económicos que puedan garantizar su continuidad y cumplimiento de las funciones mismas por las cuales se ha creado la asociación política. De otra parte, han surgido discusiones sobre la independencia del derecho constitucional de la Teoría del Estado; sin embargo, no hay lugar a esta distinción por cuanto es el derecho constitucional el que regula las relaciones al interior del Estado, lo reglamenta, lo caracteriza, deÞne su alcance entre otros aspectos. Sostiene Jellinek (1943) que la Teoría del Estado, en su aspecto jurídico, es el derecho constitucional y que el derecho constitucional es tanto ciencia del Estado como ciencia del derecho. Finalmente, vale la pena anotar que el derecho constitucional se relaciona con todas las disciplinas jurídicas, pues es su fundamento por ser la norma de normas, ley fundamental o carta política de los Estados, independientemente de su caracterización. Por ejemplo, Sayagues Laso sostiene que se relaciona con el derecho administrativo pues éste es la parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la administración y ejercicio de la función administrativa, su objeto es reglamentar el funcionamiento de los servicios públicos sobre el territorio y organizar la vigilancia de los servicios de utilidad pública que prestan asociaciones de personas privadas (1953).

CRISIS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El régimen constitucional coloca a la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico político de un Estado, garantizando su supremacía sobre las demás normas; en los procesos de aÞanzamiento de los Estados de derecho, y debido a la diÞcultad del encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, las constituciones deben diseñar instituciones para tiempos de normalidad, y para tiempos de crisis en defensa del régimen constitucional. La crisis constitucional se presenta cuando un gobierno pierde legitimidad, cuando se presentan situaciones fuera del contexto normal

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de la sociedad, situaciones tales que originan la inestabilidad de las estructuras e instituciones del Estado, en las que no existe proporción, ni igualdad, ni concordia en las relaciones políticas y jurídicas de todos los asociados a éste. Ante la crisis, la constitución debe establecer de manera previa unos mecanismos para solucionar los problemas que originaron ese caos político-social, pues no solo debe regular y establecer normas para estados o momentos de absoluta quietud y cotidianeidad, pues al no ser estos permanentes en la sociedad, es necesario también regular esas situaciones de crisis que ponen en peligro el régimen constitucional. Y que en unos casos exigen la adopción de medidas excepcionales, que pueden ir hasta la suspensión de las garantías constitucionales, sin que se vulnere el bloque de constitucionalidad, como bien lo dispone el artículo 93 de nuestra Carta Política. Estas crisis pueden ser de origen externo o interno. Las crisis de origen externo se materializan en las situaciones de confrontación bélicas en escenarios de guerras entre Estado o de carácter internacional. Como ejemplos de estas crisis podemos citar la Primera y Segunda Guerra Mundial, y un ejemplo de más actualidad es la crisis Þnanciera, iniciada en el 2008, que está generando pérdidas a las empresas más sólidas en todo el mundo, devaluación de la mayoría de las monedas frente al dólar, disminuyendo el consumo y causando pérdidas a las principales bolsas de valores del mundo, lo que ha obligado a países como Estados Unidos a desembolsar millonarios paquetes de rescate para evitar que muchas de las empresas afectadas por la crisis se declaren en quiebra. La crisis empezó en Estados Unidos en 2007 (Regreso la Volatilidad y Crisis Externa: Temores de Deßación). De otra parte, las crisis de origen interno son aquellas situaciones de carácter social o Þnancieras, de emergencias naturales, que pueden degenerar en crisis constitucionales, ya que representan una des-institucionalización, materializada en irrespeto y desconocimiento a los poderes públicos y falta de control sobre el territorio y su soberanía, que pueden generar situaciones de hecho, como golpes de estados o revoluciones, y dentro del marco jurídico se estudian actualmente los procesos de desobediencia civil y no colaboración que algunos autores empiezan a defender como excluyentes de responsabilidad penal.

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Las crisis constitucionales, cualesquiera sea su origen, amenazan la estabilidad del Estado; por ello, las constituciones consagran normas necesarias para superarlas y recobrar el control dentro de un esquema de Estado constitucional. En el caso de Colombia los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución prevén las posibilidades de acción del ejecutivo para enfrentar los denominados estados de excepción, caracterizados todos por la preponderancia del ejecutivo, el cual inmediatamente asume la facultad de expedición de decretos con fuerza de ley que suspenden las leyes que le sean contrarias, pero para contrarrestar el amplio poder que asume el ejecutivo la constitución prevé la intervención del poder judicial en la revisión de constitucionalidad de esos decretos y la intervención del poder legislativo con el otorgamiento de permisos o facultades al ejecutivo frente a la situación excepcional. En Colombia asistimos a un proceso particular que deviene en una deformación del constitucionalismo, especíÞcamente nos referimos a las facultades de legislador extraordinario radicadas en cabeza del ejecutivo en la Constitución de 1886 en la que se estableció que el gobierno podía legislar bajo facultades extraordinarias (art. 76.11) y el estado de sitio (art. 121). Esta última fue determinante porque dado el carácter autoritario de esta constitución la legislación colombiana se fraguó a partir de decretos legislativos expedidos precisamente bajo el estado de sitio. La Constitución colombiana consagra tres estados de excepción cada uno con particularidades muy propias pero con similitudes, a saber:

‹GUERRA EXTERIOR: ART. 212 Caracter’sticas x Declarado por el presidente de la República, con la Þrma de todos los ministros. • El gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad.

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• La declaración del estado de guerra exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del presidente fuere necesario repeler la agresión. • El Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos. • Los decretos legislativos que dicte el gobierno suspenden las leyes incompatibles con el estado de guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara.

‹CONMOCIÓN INTERIOR: ART. 213 Caracter’sticas x Declarado por el presidente de la República, con la Þrma de todos los ministros, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. x Bajo circunstancias de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, podrá declarar el estado de conmoción interior. x Los decretos legislativos que dicte el gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. x Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del estado de conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio,

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con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. Según el artículo 214, estos estados de excepción se someterán a las siguientes disposiciones: • Los decretos legislativos llevarán la Þrma del presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y especíÞca con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción. • No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos. • No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado. • Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron lugar al estado de conmoción interior, el gobierno declarará restablecido el orden público y levantará el estado de excepción. • El presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se reÞeren los artículos anteriores. • El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se reÞeren los artículos anteriores, para que aquella decida deÞnitivamente sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oÞcio y en forma inmediata su conocimiento.

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‹EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL: ART. 215 Caracter’sticas • El presidente, con la Þrma de todos los ministros, podrá declararlo cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública. • Por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. • El presidente podrá dictar decretos con fuerza de ley referidos a materias que tengan relación directa y especíÞca con el estado de emergencia; podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modiÞcar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia Þscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. • El gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se reÞere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. • El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. • El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modiÞcar o adicionar los decretos a que se reÞere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. • El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.

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• El presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al gobierno durante la emergencia. • El gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. La principal característica de la declaratoria de un estado de excepción es la facultad que se le concede al gobierno de expedir decretos legislativos, con vigencia temporal y sometidos a control de constitucionalidad automático por parte de la Jurisdicción Constitucional con miras a materializar los controles horizontales que deben darse dentro de un Estado de derecho con separación y colaboración armónica de poderes, para evitar el abuso del poder por parte del ejecutivo. Debido a la peligrosidad de decretar un estado de excepción, la norma constitucional reseña de manera especíÞca los procedimientos que se deben seguir para garantizar las libertades públicas que se pueden ver vulneradas. Entre ellas señala la prohibición expresa de que los estados de excepción desconozcan tratados internacionales en materia de derechos humanos y el control automático que debe ejercer la Corte Constitucional sobre esa legislación que debe ser de carácter temporal. (artículo 93 Constitucional) En el marco de un constitucionalismo fuerte podríamos aducir que la recurrencia a estos estados excepcionales debe ser mínima; sin embargo en el caso colombiano encontramos que todos los gobiernos postconstitucionales, entendidos éstos como los gobiernos posteriores a la Carta de 1991, han recurrido a estas Þguras; es más esta Carta constitucional surgió como a través de una vía jurídica extraconstitucional derivada de la expedición del Decreto Legislativo 1926 de 24 de septiembre de 1990 mediante el cual el gobierno del entonces presidente Virgilio Vargas decretó el Estado de Sitio (hoy Conmoción Interior) para convocar a la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la Constitución de 1991.

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Desde la promulgación de la Constitución de 1991, el estado de Conmoción Interior ha sido decretado en seis oportunidades, cuatro de las cuales fueron respaldados por la Corte Constitucional. x La primera fue el 10 de julio de 1992 por el gobierno de César Gaviria, con el Þn de evitar la excarcelación de personas procesadas por terrorismo y narcotráÞco. La Corte le dio su aval. x La segunda Conmoción Interior, decretada también por el gobierno de Gaviria, el 8 de noviembre de 1992, asimismo respaldada por la Corte, fue motivada por una escalada terrorista de la guerrilla y la intimidación de funcionarios y contratistas, así como los ataques a algunas cárceles. x Luego, el 1° de mayo 1994, la administración Gaviria volvió a tomar la misma determinación para evitar otra vez la salida masiva de presos peligrosos de cárceles debido a la morosidad de la justicia. Sin embargo, la Corte declaró su inconstitucionalidad con el argumento de que después de dos años de haberse decretado la primera por las mismas causas, no se había hecho nada para conjurar las crisis. x En agosto de 1995, el gobierno de Ernesto Samper apeló a este mecanismo con el objetivo de fortalecer la justicia y el sistema penitenciario y terminar con la congestión judicial, así como tipiÞcar ciertos delitos y reformar algunos procedimientos, en un intento de hacer más eÞcaz la lucha contra la delincuencia común y la guerrilla. x La Corte le dħo no, porque las razones esgrimidas por el Ejecutivo no habían sido suÞcientes para pasar por alto los mecanismos “normales” de defensa. Poco después, en noviembre de 1995, se decretó un nuevo estado de conmoción tras el asesinato del dirigente político Álvaro Gómez Hurtado. En este caso, la Corte aceptó que la escalada terrorista justiÞcaba las medidas excepcionales. x El 12 de agosto de 2002 se volvió a recurrir al estado de Conmoción Interior, cinco días después de posesionado el presidente Uribe, ante la escalada de ataques de la guerrilla y de los grupos paramilitares.

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x La Corte respaldó dicha decisión, aunque después algunos decretos expedidos fueron declarados inexequibles. (Tomado de El Espectador, año 121, No 34.437 de octubre 12 de 2008, p. 4). Finalmente, el 9 de octubre de 2008 el presidente Álvaro Uribe Vélez volvió a decretar el estado de Conmoción Interior, con el Þn de conjurar el paro de la administración de justicia (Decreto 3929 de 2008), que luego de la revisión de la Corte Constitucional fue declarado inexequible. Con relación a la declaratoria de otros estados de excepción encontramos entre los gobiernos postconstitucionales: Andrés Pastrana recurrió al Estado de emergencia económica y social en 1998 para conÞgurar la crisis derivada del debilitamiento del sistema Þnanciero; Álvaro Uribe decretó Estado de emergencia económica en el 2008 para confrontar la crisis derivada de las denominadas pirámides Þnancieras y emergencia social en el sector salud en el 2010, Juan Manuel Santos también decretó estado de emergencia económica social y ambiental social para enfrentar la crisis derivada del invierno.

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LAS IDEOLOGÍAS POLÍTICAS DEL SIGLO XIX Y LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL DERECHO Para aproximarnos a una, entre las muchas, deÞniciones de derecho es necesario citar a Norberto Bobbio, quien considera que el mejor modo para acercarse a la experiencia jurídica es aprehender sus rasgos característicos, y considerar el derecho como un sistema de normas o reglas de conducta (Bobbio, 2002). No obstante, este sistema de reglas jurídicas es inßuenciado por normas morales que, contrario a lo jurídico, imponen sanciones en la esfera interna, por lo que el derecho tiende cada día más a separarse de ellas, sin que se hayan desligado totalmente por la heterogeneidad social, y lo correcto -que es la búsqueda Þnal- no pasa de ser un caliÞcativo contextual temporal, deÞnido a partir de observaciones sociológicas e históricas. La búsqueda de la justicia mediante el derecho, desde los antiguos, es una premisa a través de la cual se intenta deÞnirlo. Este ejercicio ha generado diversidad de sistemas jurídicos, sobre todo en lo relativo al reconocimiento y protección de derechos fundamentales. La postura del alemán Carlos Marx es importante por cuanto consideró que el derecho es la expresión de la voluntad y la ideología de la clase dominante, que corresponde a un determinado modo de producción, resumiendo las relaciones interpersonales a conceptos económicos que

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si bien pueden parecernos reduccionistas en la dinámica laboral, económica y personal, no pueden desconocerse pues no es irresponsable aÞrmar que el derecho se construye hoy más sobre preceptos económicos que sobre ideales de justicia (Marx & Engels, 1848). Por ello, podemos reseñar de manera breve, pero con el ánimo de que sirva como referente para profundizar en el proceso de construcción del derecho y el Estado como organización política con ideología, las ideologías políticas más importantes del siglo XIX, como son el liberalismo, conservadurismo, socialismo y el comunismo, que han inßuido en la conÞguración de los diferentes sistemas jurídicos. Lo haremos tomando como referencia al autor norteamericano Phillips Shivelly, quien reseña en su texto Introducción a la ciencia política los fundamentos de estos sistemas jurídicos en los siguientes términos:

‹LIBERALISMO En el contexto de explotación del menos favorecido surge esta ideología, enormemente aplaudida, que pregona la necesidad de desarrollo del individuo, aÞrmando que sólo a partir de las capacidades individuales se podrá alcanzar la armonía de la sociedad. Para Phillips,“en una sociedad buena, todos los individuos deberían ser capaces de desarrollar sus mentes, talentos musicales, capacidades atléticas o cualquier otra habilidad lo más posible. Esto requiere […] que las personas sean responsables al máximo de sus propias acciones, en lugar de dejar que alguien más haga las cosas por ellas o les diga lo que tienen que hacer” (1997). Entre los postulados más importantes del liberalismo resalta la importancia de la libertad personal, la mínima intervención del Estado y la democracia como régimen político. Uno de sus representantes más visible fue John Stuart Mill, quien escribió una carta para su esposa Harriet Taylor, antes de casarse, en la cual reaÞrma su posición de liberal y garante de los derechos de las mujeres a su autodeterminación.

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‹CONSERVADURISMO El conservadurismo sostiene, a diferencia del liberalismo, que la sociedad se encuentra integrada por grupos de personas, y que éstos son más que sus partes, entendidas éstas como los individuos, por lo cual es mayor la felicidad que se puede adquirir a través del grupo que a través de las personas individualmente consideradas. Critican la ideología liberal porque consideran que es una Þlosofía solitaria y egoísta, cuyo resultado último sería un grupo de personas resueltas a mejorarse a sí mismas sin que les importen las personas que los rodean “[…] El conservadurismo subraya la responsabilidad del poderoso en una comunidad para ayudar al débil, una posición opuesta a la visión de los liberales de que se le debe dar al débil la responsabilidad de los asuntos propios” (Phillips, 1997). Los conservadores se apoyan en la religión y las reglas morales, como estructuras de orden capaces de mantener valores comunes

‹SOCIALISMO Surge a partir del descontento de la clase obrera que inicialmente apoyó el liberalismo, pero que reaccionó contra él al evidenciarse que las libertades e igualdades conquistadas desde una perspectiva política implicaban la ausencia de intervencionismo del Estado, ubicando a la clase obrera en una posición económica débil. Como consecuencia el socialismo predica que las personas no pueden desarrollarse de manera individual, sino que el Estado debe proporcionar oportunidades para que todos se desarrollen en igualdad. Ideología reaÞrmada con la posición de Marx que asumió a la sociedad como clase y no como individuo, para Marx “[…] los individuos no forman sus propios valores, sus propias ideas sobre la política, su propio sentido de necesidades; en vez de esto, ellos y las personas con las que se asocian forman estos factores comunalmente de maneras que son difíciles de especiÞcar […] la clase trabajadora estaba oprimida; era obligada a ofrecer el trabajo de sus miembros para alimentar a la clase capitalista rica. Pero esto era negativo, porque la clase obrera era mucho más grande en nú-

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mero que la clase capitalista y su opresión engendraba una gran miseria. Por consiguiente, la clase obrera debería tomar el control del gobierno y éste el de toda la industria, de modo que los obreros mismos, por medio de su gobierno, controlaran las industrias en las que trabajaban. Esto aseguraría un trato justo para todos” (Phillips, 1997, p. 62). Carlos Marx y Federico Engels11 se convierten en los ideólogos del socialismo, hasta el punto de redactar en 1848 el ManiÞesto Comunista, que contiene cuatro partes: burgueses y proletarios, proletarios y comunistas, literatura socialista y comunista y la posición de los comunistas frente a otros partidos de la oposición.

‹COMUNISMO Después de la revolución Bolchevique, el comunismo fue la expresión ideológica según la cual toda la propiedad debía estar en manos del Estado y éste debía convertirse en un redistribuidor e interventor de todas las actividades de los asociados. Al comparar el comunismo con el socialismo, podemos concluir que el comunismo es “el socialismo de los obreros”, es la acción directa del proletariado contra el orden social existente. El socialismo tenía entrada en las clases burguesas, mientras que el comunismo era un movimiento netamente obrero (Chevallier, 1997). Esta ideología tuvo un importante eco, que se evidenció en Latinoamérica en la aprensión por parte de los partidos de izquierda radical, que en algunos casos como el colombiano, luego de verse excluidos por la paridad política establecida en el Frente Nacional, después del plebiscito de 1957, conllevó, según algunos autores, al surgimiento de las guerrillas. Sin embargo, esta ideología hoy se ha desgastado en el mundo occidental y lo que operan son partidos políticos de centro izquierda que

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Marx y Engels tuvieron contacto en su juventud con ideas socialistas. Entre 1845 y 1857 se reunieron en Bruselas y construyeron la doctrina del materialismo dialéctico y se convirtieron en comunistas. En 1948 escribieron el ManiÞesto Comunista (Chevallier, 1997).

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proclaman una mixtura de la propiedad y el avance en la protección de derechos y libertades públicas. Estas particulares formas de asumir la realidad desde el punto de vista político han sido determinantes en la evolución del pensamiento y la sociedad, así como a la experiencia por demás bárbara de las múltiples guerras que revela la historia, de las cuales todavía podemos aÞrmar que la humanidad no ha aprendido casi nada, por la repetición sucesiva de las mismas, bajo diferentes pretextos pero con el mismo fenómeno motivador: el ejercicio del poder, que es precisamente uno de los aspectos que le atañen al derecho constitucional, aun cuando con el derecho internacional humanitario se han establecido reglas aplicables a la hasta ahora inevitable confrontación bélica, con el objeto de “humanizarla”. Teniendo en cuenta las ideologías del siglo XIX, para intentar deÞnir el derecho tenemos que remitirnos a las tradicionales escuelas iusnaturalista y positivista, sin dejar a un lado la escuela anglosajona del realismo jurídico, que si bien no fue adoptada por nuestro sistema jurídico, en los últimos años ha tenido una importancia relevante, ya que los precedentes judiciales cada día adquieren mayor importancia dentro de la interpretación constitucional colombiana, y la legislación ha introducido cambios como la adopción del sistema de oralidad en algunas materias como el derecho penal, característica propia del sistema anglosajón12. Si bien el nuestro ha sido identiÞcado como un sistema determinado por los postulados de la escuela positivista, aspecto que se colige del artículo 230 constitucional que dispone: Art. 230 C.P. “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios

12 El sistema de derecho anglosajón es comúnmente conocido como Common Law. Es el sistema que impera en Inglaterra, en Australia y en Estados Unidos de América. Este sistema se caracteriza por su elemento casuístico, es decir, las decisiones de los jueces están basadas en precedentes judiciales, que es la jurisprudencia de los tribunales, y no en las leyes promulgadas por el legislador. Este derecho se originó en los usos y las costumbres de las comunidades inglesas primitivas (Rabasa, 1963).

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generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

La constitución colombiana también acoge postulados de la escuela Iusnaturalista, como se evidencia en el artículo 94 en el cual se lee: “La constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no Þguren expresamente en ellos”.

Y de la escuela del realismo jurídico según lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución que establece: […] los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

Debemos llamar la atención sobre las ventajas que constituye la coexistencia de las ventajas de cada una de las escuelas del derechos, entre las que encontramos la protección de derechos nominados e innominados bajo el principio de la dignidad humana y la garantía de todos los asociados frente a la materialización del derecho a la igualdad sustentado en la disciplina judicial frente al respeto de los precedentes de la Corte Constitucional ; sin embargo esta coexistencia también ha generado enfrentamiento entre las Cortes o Tribunales de cierre de las diferentes jurisdicciones e incluso entre los órganos del poder, en el primer caso en torno a la determinación de la interpretación auténtica de la Carta, y en el segundo caso frente al cumplimiento de los fallos de contenido económico por parte del gobierno nacional13.

13 Sobre el conßicto entre los Tribunales de cierre de cada jurisdicción puede consultarse el artículo de Jaime Giraldo Ángel. El choque de trenes: sobre la interpretación jurídica en Colombia en hĴp://www.tribunales.colpsic.org.co/documentos/Giraldo_CDT.pdf. Sobre el tema de los fallos de contenido económico de la Corte pueden consultarse dos artículos antagonistas de Sergio Clavħo: Fallos y fallas económicas de las altas cortes en www.hacer. org/pdf/clavħo.pdf y de Humberto Sierra Porto: La administración de justicia en el Estado social de derecho privatizado en hĴp://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2943640

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Presentamos algunas características de cada una de estas escuelas, para entender el alcance de las normas transcritas.

‹DERECHO NATURAL La teoría del derecho natural aÞrma que existe un derecho anterior a la formación del Estado, sus principios no necesitan ser consagrados por el gobernante; se imponen a él y están vigentes para todas las personas y pueblos del mundo, otorgándoles un alcance universal. Se deÞne como un conjunto de principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carácter universal atemporal e irrenunciable. Entre este grupo de derechos encontramos el derecho a la vida, a la libertad, a formar una familia, a la tutela de los padres sobre los hħos menores, a la defensa de la integridad personal, entre otros. Tuvo su origen en el Ius Gentium14, o derecho de gentes, que los romanos invocaron para darle tratamiento humanitario a los pueblos conquistados, aunque hay quienes sostienen un origen anterior consagrado en textos bíblicos, como veremos más adelante cuando analicemos el contexto histórico para el surgimiento de lo que se han denominado generaciones de derechos. En la Edad Media, la teoría del derecho natural fue sostenida y defendida, entre otros, por Agustín de Hipona15, Isidoro de Sevilla16 y To-

14 El ius gentium es el derecho de gentes o de las naciones. Es la parte del derecho público que en Roma regía las relaciones del Estado con otros Estados (Medellín A., Medellín F. & Medellín B, 2000). 15 San Agustín nació en 354 y murió en 430. Es considerado el mayor Þlósofo político desde Cicerón hasta Santo Tomás de Aquino. Fue el primero que intentó construir una Þlosofía cristiana sistemática de sociedad y sentó las bases para la controversia entre Estado e Iglesia que vendría en los siglos siguientes. Su obra enlaza la Þlosofía política clásica con la Þlosofía política moderna y es considerado el fundador de la Þlosofía de la historia. Sus principales obras son Las Confesiones y la Ciudad de dios. (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, vol. 1). 16 San Isidoro de Sevilla nació en España en el año 560 y fue el último de los padres latinos de la Iglesia. Fue defensor del catolicismo desde muy joven. Escribió Etimologías, un tratado de veinte tomos con los conocimientos de la época, que es considerado la primera enciclopedia (Enciclopedia Hispánica, vol. 8).

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más de Aquino17, quienes defendían a la sociedad y la personalidad humana en el contexto de explotación del sistema feudal imperante y los regímenes tiranos, y en el siglo XVI la teoría del derecho natural se prolonga con los españoles Francisco Suárez18 y Francisco de Vitoria19 hasta el siglo XVII, con la contribución del holandés Hugo Groccio (1583-1643)20, considerado el primer pensador que lo aplicó a las relaciones internacionales. En la tragedia griega también encontramos antecedentes sobre el derecho natural; así, Sófocles, en su obra Antígona21, resalta la importancia de leyes que están por encima de la razón del hombre y ubica a la protagonista como defensora del derecho natural, aunque vale resaltar la alusión divina que hace por la inßuencia que sobre los griegos tenían los dioses; sin embargo, lo importante aquí es resaltar la primacía del derecho natural frente a la voluntad del gobernante que es la esencia de esta escuela.

17 Santo Tomás de Aquino nació en 1225 y murió en 1274. Es considerado el principal teólogo de la Edad Media. Escribió Summa Theologica, obra que da claridad a la sistematización de la teología y su juicio ÞlosóÞco. Esta obra es un examen sistemático de la teología cristiana que se divide en tres partes. La primera sobre Dios y la creación. La segunda sobre el hombre y la naturaleza y la última sobre Cristo y los sacramentos (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, vol. 10). 18 Francisco Suárez nació en Granada en 1548. Fue un escritor teológico que continuó la tradición de los jesuítas. Su obra es una suma completa de teología teórica y práctica. AÞrma que la creación del Estado procede del derecho natural por ser el hombre un animal social cuya naturaleza está dirigida a la vida en común (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, vol. 10). 19 Francisco de ViĴoria fue un jurista y teólogo español que nació en el año 1480 y murió en 1546. Su obra fue el primer intento de utilizar el racionamiento jurídico, el valor cívico en apoyo de una causa y los principios morales en los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Fue defensor de los derechos de los indígenas americanos (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, vol. 3). 20 Hugo Grocio fue un poeta, dramaturgo, historiador, Þlósofo, teólogo y jurista holandés que en sus últimos años de vida trabajó para restaurar la unidad cristiana. Consideró que el derecho natural era básico para toda organización social y su obra fue tan amplia que hace parte de la sociología y del derecho internacional. (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, vol. 10). 21 En la tragedia se narra la condena impuesta por el rey Creonte a Antígona, por sepultar a su hermano asesinado a órdenes de este rey y arrojado su cuerpo para convertirse en comida de los buitres, sin derecho a que su cuerpo sea sepultado. Antígona desconoce la ley del rey y entierra a su hermano, acto que es castigado con su muerte.

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Creonte: ¿Por tanto te atreviste a transgredir esta ley? Antígona: No fue Zeus el que ordenó esa proclama, ni la Justicia, que convive con los dioses infernales. No, no son ellos los que deÞnieron esas leyes para los hombres ni tampoco creí yo nunca que tus bandos fuesen a tener tanta fuerza que pudieses transgredir las leyes no escritas e inmutables de los dioses, siendo tú un mortal. No es algo de ahora o de ayer, sino que estas normas siempre han tenido vigencia y nadie sabe cuándo aparecieron. Por temor a lo que piense un hombre cualquiera, no iba yo a sufrir el castigo divino por su incumplimiento (Sófocles, 1973, p. 136).

Actualmente, la teoría del derecho natural se discute con gran interés, sobre todo frente al debate sobre los cambios del positivismo y el surgimiento del neoconstitucionalismo22; sin embargo, de manera esquemática podríamos ubicar tres momentos del iusnaturalismo. Partimos del Iusnaturalismo cosmológico, basado en el cosmos y en la Physis y con posiciones encontradas entre sus representantes, entre los cuales Þguran: los presocráticos, los soÞstas, Sócrates, Platón y Aristóteles, sin dejar de un lado el iusnaturalismo desarrollado en Roma por Cicerón. […] la mayoría de los Þlósofos de la antigua Grecia creían que hay ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y todos los pueblos, y que esos elementos encontraban su expresión en el derecho. Las normas jurídicas fundadas en esas cualidades generales y naturales de la especie humana eran, en su opinión, de carácter permanente y validez universal. Denominaron a este elemento permanente y universal del derecho Physis (naturaleza) […] en tanto que denominaron nomos a la acción libre y arbitraria del legislador humano (Bodenheirmer, 1964).

En la Edad Media surge el Iusnaturalismo cristiano como contraposición al paganismo de los antiguos; haciendo uso de los conceptos de pecado

22 De acuerdo a Prieto Sanchís: “Si es cierto que el iusnaturalismo responde a un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del derecho (A. E. Pérez Luño, 1993, p. 52) todo parece indicar que el constitucionalismo representa, al menos en este capítulo, una revitalización del derecho natural” (1999. p. 37)

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y delito introducen la necesidad del derecho y de la pena a partir del crimen de Caín y justiÞcan el origen divino de los monarcas. El derecho natural fue adaptado por la Iglesia cristiana, suponiendo que las reglas del derecho natural precedían a la creación del Estado, por lo tanto la Iglesia ostentaba una soberanía incondicionada frente al Estado (Bodenheirmer, 2004). De acuerdo con esta concepción, la ley de Dios está inscrita en la naturaleza. Entre sus más destacados representantes encontramos a San Agustín (354-430)23, según el cual la comunidad o civitas terrena, o mundana, se reemplazaría por la comunidad o civitas de Dios en la que se aplicaría eternamente la ley de Dios, posición que explica en su obra más leída La ciudad de Dios. Otro representante es Santo Tomás de Aquino (1226-1274)24, reseñado dentro del iusnaturalismo escolástico, quien recibió inßuencia de Aristóteles pero la adapta a la doctrina de la Iglesia. Santo Tomás distingue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. Haciendo énfasis en que la ley eterna sólo puede ser conocida por Dios, pero de la cual pueden participar los hombres por la razón que Dios les ha concedido. Lo que conlleva a que este conocimiento se convierta en ley natura. “[…] la ley natural es la única concepción que tienen los hombres de las intenciones de Dios. Les da la posibilidad de distinguir entre bien y mal, y por esta razón debe ser la guía y medida inmutable e invariable de la ley humana” (Ibídem. It. p. 150). Finalmente encontramos el Iusnaturalismo racionalista que surge en el siglo XX, convulsionado por guerras y violaciones a los derechos fundamentales, y se convierte en un instrumento de defensa y protección 23 La patrística es el estudio de los padres de la Iglesia, que son el equivalente a los clásicos de la teología cristiana, entre los que se encuentra San Agustín. Estos escritores son reconocidos por la Iglesia como testigos de la fe cristiana y autoridad en materia de fe, por reunir las condiciones de ortodoxia, santidad de vida, aprobación de la iglesia y antigüedad (Nueva Enciclopedia Duvan, tomo 20, 2006). 24 Tomás de Aquino fue el autor de Summa Theologica, obra cumbre de la Escolástica, Þlosofía que intentó integrar la Þlosofía y la teología incorporando la cultura clásica gracias al descubrimiento de nuevos textos de Aristóteles (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales).

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de intereses individuales, en el marco de la búsqueda de un bien común. Se puede aÞrmar que busca mediar entre los dos intereses, partiendo de la valoración de la razón del hombre. En el caso colombiano encontramos una fuerte inßuencia de esta escuela por cuanto se consagra en el artículo 94 constitucional, aunque de manera resumida, el postulado central de esta escuela así: ART 94. C.P. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no Þguren expresamente en ellos”.

‹DERECHO POSITIVO Se concibe el derecho como normas elaboradas e impuestas por los hombres, son reglas con carácter general y obligatorio. Lo que se valora aquí es la voluntad del hombre que crea instituciones, y que puede modiÞcarlas y adaptarlas conforme se presenten cambios que así lo exħan, basándose exclusivamente en su voluntad. El positivismo puede asociarse con el movimiento revolucionario liberal burgués que generó la exaltación de la soberanía popular, separación de poderes y principio sujeción a la ley, en el marco de un Estado de Derecho. Para Prieto Sanchís El positivismo tiene una fecha conocida de nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organización jurídica y política bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberanía, en la separación de poderes, en la codiÞcación y el imperio de la ley, en la Þgura del juez autómata (1999, p. 8 ).

Esta escuela ha contado con importantes Þguras como Hans Kelsen, y se discute su connotación actual por la fuerza que ha tomado la interpretación constitucional a la luz de los principios y valores constitucio-

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nales establecidos en las constituciones que han hecho resurgir o aÞanzarse el derecho constitucional a partir del neoconstitucionalismo. Frente a este fenómeno se discute la crisis del positivismo en razón a que la tendencia hoy es al respeto incondicional de los principios y valores constitucionales que tienen una fuerte carga iusnaturalista: “El constitucionalismo en la medida en que aÞrma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodiÞcables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradición iusnaturalista” (Matteucci, 1963, p. 1046). Zagreblesky (1992) aÞrma que la supervivencia ideológica del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justiÞcado. Vale la pena reseñar el esquema propuesto por Norberto Bobbio, citado por Luis Prieto Sanchís (1999) en su texto Constitucionalismo y Positivismo, por considerar que puede ofrecer una síntesis acertada sobre la forma de asumir el positivismo, así: • Positivismo jurídico como metodología o forma de aproximarse al derecho. • Positivismo jurídico como teoría o modo de entender el derecho, que a su vez comprende una serie de tesis independientes a cerca de la naturaleza de la norma, del sistema jurídico y de la interpretación. • Positivismo jurídico como ideología: supone un cierto punto de vista a cerca de la justicia del Derecho y de la obligación moral de obediencia al mismo. En la constitución colombiana se pone en evidencia esta escuela en el artículo 230 constitucional que remite a la constitución y a la ley como fuentes del derecho; sin embargo, por vía de desarrollo jurisprudencial se ha recurrido a la fuerza vinculante de los precedentes en materia de constitucionalidad como fuente forma, sin ambigüedad sobre los

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precedentes en materia de constitucionalidad y bajo muchísimas discusiones sobre los precedentes en materia de tutela. EspecíÞcamente la Corte Constitucional ha señalado que Con fundamento en la jurisprudencia constitucional y en la Ley 270 de 1996, Ley estatutaria de la Administración de Justicia, puede concluirse que la ratio decidendi de los fallos de tutela —descrita y caracterizada en los mismos términos de aquella correspondiente a las providencias de constitucionalidad—, resulta vinculante para los jueces… La razón del valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela, es como se dħo, asegurar la unidad en la interpretación constitucional en el ordenamiento y un tratamiento en condiciones de igualdad frente a la ley. C-104 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) […] En materia de tutela la ratio decidendi sí constituye un precedente vinculante para las autoridades. La razón principal de esta aÞrmación se deriva del reconocimiento de la función que cumple la Corte Constitucional en los casos concretos, que no es otra que la de “homogeneizar la interpretación constitucional de los derechos fundamentales”, a través del mecanismo constitucional de revisión de las sentencias de tutela (Sentencia T-292 de 2006. MP. Manuel José Cepeda).

‹REALISMO JURIDICO De acuerdo a lo expuesto en el aparte anterior, la escuela anglosajona de Realismo Judicial también incide en el sistema jurídico colombiano por cuanto la Corte Constitucional se ha venido pronunciando en ese sentido. Como ejemplo podemos citar la Sentencia SU-062/01 que versa sobre protección de derechos fundamentales, en la cual señala que con fundamento a la unidad normativa debe seguirse con la aplicación del precedente judicial por parte de los jueces so pena de incurrir en una vía de hecho. La obligatoriedad de los precedentes constitucionales ha sido uno de los temas de mayor importancia y crítica desde la expedición de la Constitución de 1991. La Corte Constitucional ha defendido con vehemencia la obligatoriedad de sus precedentes en materia de constitucionalidad por la regla constitucional del artículo 243 de la Carta, y con el objetivo de mantener la coherencia e integridad del sistema jurídico y, de igual manera, ha defendido el carácter vinculante de sus precedentes en ma-

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teria de tutela, alegando que su propósito es la materialización de dos derechos: la igualdad y el acceso a la administración de justicia; este último no sólo relacionado con la posibilidad de acceso a la rama judicial, sino con la expectativa de recibir un trato igualitario dentro del alcance de este derecho que no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que estos tengan un fundamento objetivo y razonable, de acuerdo con la Þnalidad perseguida por la autoridad25. El profesor Wilson Herrera (2004), citando a Jaime Castro, frente al debate de la extralimitación de la Corte Constitucional en el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 241 constitucional que ha generado opiniones en torno a la creación de derecho por parte de la misma corporación, amplia la postura en los siguientes términos: El profesor Jaime Castro ha explicado que si se entiende bien la Þgura de la jurisdicción constitucional, los posibles excesos hacen parte de la esencia misma y constituyen uno de sus riesgos por la necesidad de hacer prevalecer principios que ya no están vinculados a la soberanía de quienes hacen las leyes sino a nuevos imperativos políticos como el de evitar abusos de poder, racionalizar y limitar su ejercicio o garantizar el ejercicio de derechos […] Quien interpreta la constitución con autoridad y, en desarrollo de esa eminente función toma decisiones que tienen el valor de cosas juzgada y obligan a las autoridades y a los particulares, ejerce parte importante del poder político del Estado. En esas decisiones, es innegable, juegan papel importante los valores políticos de los jueces y su concepción del poder, la libertad, el Estado y la sociedad, el derecho, la democracia y la autoridad, también si se quiere, sus prejuicios políticos. Parece exagerado, pero quien interpreta la Constitución con autoridad, crea derecho y puede terminar sustituyendo, en algunos casos, a los órganos legislativos y constituyentes (Herrrera, 2004, p. 74).

Luego de esta breve reseña de ideologías y escuelas del derecho nos adentramos en la deÞnición que nos interesa: ¿qué es el derecho constitucional?

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Sobre el tema de la obligatoriedad de los precedentes en materia constitucional puede consultarse el artículo de Molinares Hassan, V. Revista de Derecho, 35, 2011. Universidad del Norte.

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DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se puede deÞnir como la estructura del ordenamiento jurídico que cobħa en su sentido más amplio la consagración de derechos y libertades de los individuos y la organización del poder de los gobernantes. A esta deÞnición hemos llegado luego de un largo desarrollo histórico que se caracteriza en su primera parte, como ya hemos explicado, por el desarrollo de un constitucionalismo clásico orientado a organizar las relaciones del poder y, en una segunda parte, por el constitucionalismo contemporáneo que atiende la búsqueda de una sociedad justa para los asociados, amparado en la defensa de los derechos humanos tanto en la esfera interna como en el ámbito internacional. Entre sus características encontramos que busca la unidad y coherencia del sistema normativo y el reßejo de la realidad política de un Estado en la norma constitucional, en medio de un sistema de pesos y contrapesos entre gobernados y gobernantes, ramas del poder público y derecho internacional público y derecho público interno. Frente a esta ultima característica, encontramos que se relaciona con el derecho público internacional en dos sentidos: el primero, por cuanto el derecho constitucional tiene como objeto principal la organización política del Estado, y el derecho internacional público se ocupa de las relaciones entre los Estados; y el segundo, tal vez con mayor importancia, se presenta frente al fenómeno de globalización jurídica apoyado en conceptos como el de Bloque de Constitucionalidad que remite y obliga a muchos ordenamientos jurídicos internos al respeto y observancia de tratados internacionales sobre derechos humanos que a la vez es uno de los aspectos que le interesan al constitucionalismo contemporáneo. El bloque excede la mera remisión a la norma positiva e incluye principios y valores inspirados en el derecho natural y consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos, cumpliendo una función integradora que supera los parámetros de rigidez constitucional, dando lugar a la protección indiscutible de derechos esenciales.

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Debido a este encuentro de ordenamientos interdependientes, en un momento dado puede plantearse el problema de la supremacía del derecho internacional público sobre el derecho público interno, o viceversa, interrogante que se resuelve a la luz de lo planteado por las teorías monista y dualista, y en el caso colombiano a lo establecido en el artículo 93 constitucional, que exponemos así:

‹TEORÍAS MONISTA Y DUALISTA La teoría monista aÞrma que debe existir unidad entre orden jurídico y conformidad del derecho de cada Estado con el orden internacional. La teoría dualista, por su parte, sostiene que el Derecho interno de cada Estado y el derecho internacional son órdenes diferentes, cada uno con fundamento propio (Remiro, Riquelme, Diez-Hochleitner, Orihuela & Pérez-Prat, 1997). Sobre este tema sostiene Gaviria Liévano (1998) que los principales expositores de la teoría dualista son Trieppel y AnziloĴi, y que el origen y los campos de aplicación de los dos sistemas jurídicos, interno e internacional, son diferentes; mientras que la teoría monista aÞrma que son un sólo sistema jurídico, pero que existen dos modalidades. Según la primera, sostenida por Kelsen, el derecho internacional prevalece sobre el interno y según la segunda, sostenida por Jellinek, el derecho interno es superior al internacional. En la generalidad de los Estados se acepta, bien sea expresa o tácitamente, la primacía de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, sobre el derecho público interno, es decir, acogen la teoría monista de supremacía del derecho internacional. Pero se debe tener en cuenta que un tratado no entra en vigor mientras no se haya cumplido con los requerimientos que para ese efecto establezca cada Constitución. En Colombia, amparado por el artículo 9 y 189, num. 2, el presidente en su función de jefe de Estado Þrma el tratado que luego a partir del artículo 150, num. 16, debe ser ratiÞcado por el Congreso y posteriormente pasa a revisión de la Corte Constitucional, la cual tiene competencia para revisar tanto los vicios sobre el procedimiento en la expedición

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como por contenido material del tratado, para Þnalmente producirse el canje de notas o depósito de instrumentos26. Hay quienes refutan tanto la teoría dualista como la monista, debido a que hoy (dualista) no se puede dudar que un tratado internacional, lejos de ser exclusivamente una fuente del derecho internacional, puede obligar también en el ámbito interno del Estado y que, incluso, determinadas normas del derecho internacional consuetudinario son directamente obligatorias para los individuos. Se reconoce al mismo tiempo, que una norma estatal opuesta al derecho internacional común o a un tratado internacional no carece de fuerza obligatoria, ya que los tribunales estatales tienen en principio el deber de aplicar las leyes, aun las que infringen el derecho internacional, ya que estos tribunales son órganos de un determinado ordenamiento jurídico y como tales han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe. Sobre este tema Zagrebelsky, aludiendo al Estado constitucional como estructura para evitar volver a la inseguridad jurídica, se pronuncia señalando que: La noción básica de Estado, sea en su vertiente interna (el derecho público interno) o en la externa (el derecho público externo o internacional) era, por lo tanto, la soberanía de la persona estatal. Hoy, sin embargo, esta noción ya no puede reconocerse con aquella claridad como realidad política operante (Zagrebelsky, 2007, p. 11).

Luego entonces, los ordenamientos jurídicos nacionales deben tener en cuenta la regulación que en materia de tratados, convenciones, resolu-

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Le corresponde a la Corte Constitucional (Art. 241, num. 10). decidir deÞnitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal Þn, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario, no serán ratiÞcados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

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ciones y pactos entre otros, frente a los cuales se han obligado (Gaviria Liévano, 1994).

‹BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La primacía del derecho internacional público sobre el derecho público interno nos introduce, de otra parte, en la teoría del Bloque de Constitucionalidad, pregonada por los franceses al expedir su Constitución de 1958 y desarrollada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-574/92, C-225/95, C-578/95, C-538/97, C-191/98, según las cuales el Bloque de Constitucionalidad se reÞere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de las leyes, “por cuanto ha sido normativamente integrado a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución […] Esto es normas situadas al mismo nivel de la Constitución”. En la sentencia C-582 de 1999 indica que está integrado, en sentido lato, por el preámbulo, el articulado de la Constitución, algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos27 ((Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II, los convenios de la OIT de acuerdo con las Sentencias T-568 de 1999 y C-567 de 2000, y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica), las leyes orgánicas y las leyes estatutarias. Se hace necesario aclarar que con relación a las de leyes de carácter orgánico y estatutario dentro del bloque de constitucionalidad, la Corte hace distinciones particulares como quiera que sólo las incluye si hay una orden expresa de la Constitución sobre las mismas, tal como se puntualiza en la Sentencia C-708 de 1999. 27 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratiÞcados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratiÞcados por Colombia. Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001. El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratiÞcar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.

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En la citada sentencia además establece la deÞnición y alcance del Bloque en los siguientes términos: El conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes integra el denominado Bloque de Constitucionalidad. Por consiguiente, existen ocasiones en las cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parámetros para el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una ley, pueden integrar el bloque de constitucionalidad. Todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetros de legitimidad constitucional, pero no por ello gozan de idéntica jerarquía normativa. Así pues, no todos los contenidos normativos que son parámetros de constitucionalidad, deban ser modiÞcados de acuerdo con el procedimiento previsto para la reforma constitucional, pues el proceso de cambio normativo varía según la naturaleza de cada disposición. Pero, todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetros necesarios e indispensables para el proceso de creación de la ley. Contenido: Es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario. De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se reÞere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional… En principio, integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias. Por lo tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico, por lo que, en principio, los actores tienen entonces razón en indicar que la inexequibilidad de una disposición legal no sólo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente en la Constitución. Exclusiones: No todos los tratados y convenios internacionales hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues tal y como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha señalado en varias oportunidades, “los

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tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica. (Sentencia C-582 de 1999. MP. Alejandro Martínez)

Este concepto ha sido analizado entre otros por el profesor Rodrigo Uprimny quien ha señalado que ha sido utilizado en nuestro ordenamiento desde 1995, generando procesos importantes aunque ha estado de la mano de complejos problemas en la doctrina y la jurisprudencia debido a que muchos operadores jurídicos no entienden su alcance y por ello la consideran un extranjerismo innecesario, entre otras cosas por la falta de una dogmática clara sobre el signiÞcado y alcance de esta categoría, que el profesor intenta llenar estableciendo como aspectos claves del tema en una primera parte una aproximación histórica y conceptual de esa noción, su interés y su signiÞcado básico en el derecho comparado y en una segunda parte describe la evolución de ese concepto en el constitucionalismo colombiano, señala expresamente que: El bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional…es necesario tener en cuenta que las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales pueden hacer remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la medida en que la propia constitución establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional…el bloque de constitucionalidad tiene ciertas ventajas y potencialidades democráticas, ya que permite que la constitución sea más dinámica y se adapte a los cambios históricos, en la medida en que faculta a los jueces constitucionales a tomar en cuenta importantes principios y derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el texto constitucional, pero que, en el curso del tiempo, pueden llegar a adquirir una enorme importancia… Sin embargo, los riesgos de esa categoría, en términos de seguridad jurídica o de arbitrariedad judicial, también son muy grandes, pues para

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los operadores jurídicos no es claro ni siquiera cuáles son las normas de referencia en un debate constitucional complejo (2005, pp. 7-9).

Con relación al desarrollo vía jurisprudencial de esta categoría en Colombia Uprimny reseña que: En forma esquemática, es posible distinguir al menos cuatro etapas en relación con la recepción del bloque de constitucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico: (i) la jurisprudencia preconstituyente, que rechazó la posibilidad de incorporar esta noción, precisamente en el momento en que su aceptación hubiera podido ser muy fecunda; (ii) los tres primeros años de labores de la Corte Constitucional (1992 a 1994), en donde tácitamente, y con algunos titubeos, esta categoría empieza a tener incidencia jurídica, aunque no es mencionada expresamente por la jurisprudencia; (iii) los años 1995 y 1996, cuando la expresión ingresa en forma expresa y con fuerza en la jurisprudencia constitucional; (iv) y los años posteriores (1996 a 2000), en donde la noción sigue expandiéndose pero la Corte intenta igualmente racionalizar su uso (2005, pp. 9-10).

‹OTRAS DEFINICIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Continuamos reseñando otras deÞniciones dadas al derecho constitucional por constitucionalistas colombianos, para luego examinar sus características y pasar al análisis detallado de la deÞnición acogida. Jaime Vidal Perdomo aÞrma que: […] el derecho constitucional es la rama del derecho que estudia los aspectos sobresalientes de la organización del Estado, sus autoridades y funciones, los principios fundamentales de su acción y control, con respecto a personas y grupos que habitan su territorio, y hacia el exterior, dentro de un marco jurídico de libertades y derechos a ellos reconocidos (2005, p. 3).

Luis Carlos Sáchica expone que el derecho constitucional colombiano es: […] el análisis, crítica e interpretación de las normas positivas constitucionales vigentes, sus antecedentes históricos, su eÞcacia sociológica y sus fuentes doctrinales, mediante una sistematización que intenta la

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reelaboración de la teoría político- jurídica de carácter general que han pretendido actualizar o realizar aquellas (Sáchica, 1977, p. 49 ).

Jacobo Pérez Escobar deÞne el derecho constitucional como: “el conjunto de reglas e instituciones jurídicas que establece las bases de la organización general del Estado, determina su funcionamiento y el de las entidades emanadas de él y reglamenta las relaciones entre el Estado y las personas” (1997, p. 4). De manera general podemos aÞrmar que el derecho constitucional se encarga de dos aspectos imprescindibles en la formación del Estado: los derechos y la organización de los poderes. En el desarrollo histórico del constitucionalismo podemos aÞrmar que en la antigüedad y en la edad media se concentró más en la limitación del poder, hoy dentro de la modernidad se concentra en la protección de los derechos, siendo este aspecto el límite y razón de ser de los poderes del Estado.

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL Debido a que el derecho constitucional pretende la armonía entre derechos, libertades y poderes, analizaremos cada uno los aspectos que lo integran como: declaración de derechos, estructura del Estado y Þnalmente el estudio de las instituciones políticas entre las cuales sólo haremos referencia a los partidos políticos.

PRIMER ASPECTO: Las constituciones consagran un catálogo de derechos fundamentales, sociales y colectivos, y los mecanismos para hacerlos efectivos, es decir, garantizarlos y protegerlos La fórmula adoptada en el preámbulo de nuestra Constitución se desarrolla en el cuerpo de la misma a manera de declaración de derechos, de tal forma que encontramos en el Título II, capítulo 1, Derechos fundamentales; capítulo 2, Los derechos sociales, económicos y culturales; capítulo 3, Derechos colectivos y el ambiente; capítulo 4, La protección y aplicación de los derechos, y capítulo 5, Los deberes y obligaciones de las personas.

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En el mencionado título también se encuentran consagrados los mecanismos de protección y garantía, entendidos éstos como las acciones de tutela (Art. 86), cumplimiento (Art. 87), populares y de grupo (Art. 88), entre otras, y los principios de buena fe (Art. 83), supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley (Art. 84), derechos de aplicación inmediata (Art. 85), suspensión provisional de actos administrativos (Art. 238) y responsabilidad extracontractual del Estado (Art. 90). Consagración constitucional que recoge el pensamiento de Bobbio, cuando aÞrma que el problema de los derechos humanos hoy no es reconocerlos sino protegerlos. Los derechos humanos se entienden como prerrogativas de las que gozan las personas, frente al poder del Estado para impedir que se vulnere el ejercicio de los derechos inherentes a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. Estas prerrogativas han sido reconocidas gracias a las exigencias concretas de la población en contextos históricos determinados. Según Ferrajoli (2008), Las normas constitucionales no son otra cosa que derechos fundamentales, ellas nos pertenecen a todos, que somos titulares de los derechos fundamentales. En esta titularidad común es donde reside el sentido de la democracia y de la soberanía popular […] No solo las Cartas estadounidense y francesa fueron revolucionarias sino también la mayoría de las europeas […] Ninguna de estas constituciones cayó del cielo, ni fue elaborada por los gabinetes de los juristas. Todas, no solo las constituciones del S. XVIII y S. XIX, sino también las del S. XX, fueron conquistadas con luchas sangrientas por movimientos populares que aÞrmaban con ella su voluntad constituyente.

Como ejemplos cita a […] la Constitución italiana, nacida de la resistencia y de la guerra de liberación en contra de la dictadura fascista; la Ley Fundamental Alemana, fruto del repudio del nazismo; las constituciones española y portuguesa, resultado de la ruptura de los regímenes de Franco y Salazar; la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derecho Humanos de 1948, nacidas de la ruptura de aquel ancien régime inter-

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nacional, constituido por la anarquía de las relaciones entre Estados, basadas en la guerra y en la soberanía salvaje (2008, pp. 34,35).

Para este autor la determinación de cuáles son los derechos fundamentales puede abarcarse desde tres respuestas distintas: […] la que ofrece la teoría del derecho… que los identiÞca con los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables. Esta respuesta no dice cuáles son sino solamente qué son… la segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo: son derechos fundamentales en el ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos… la tercera respuesta es la que ofrece la Þlosofía política y se reÞere a la pregunta de qué derechos deben ser garantizados como fundamentales (Ferrajoli, 2000, pp. 42-43).

Sobre la tercera respuesta, Ferrajoli explica que se necesita el desarrollo de criterios axiológicos sugeridos desde la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional; señala como primer criterio el nexo entre derechos humanos y paz establecido en la Declaración Universal de 1948; como segundo criterio, el nexo entre derechos e igualdad y hace relación al tema de las minorías, y en el último criterio establece los derechos fundamentales como leyes del más débil (Ferrajoli, 2000, p. 43). Los derechos humanos se fundamentan en tres postulados: libertad, igualdad, fraternidad, detrás de los cuales encontramos el concepto de dignidad humana que puede ser entendido como algo en cada persona que no puede ser violado impunemente, no puede ser destruida del todo, debido a que los humanos no somos animales sino conciencia en libertad y la persona es sagrada porque en ella palpita la humanidad (Valencia Villa, 1997). En Colombia el concepto de dignidad ha sido desarrollado vía jurisprudencial por la Corte Constitucional como origen directo de varios principios, elemento fundador de los Estados contemporáneos y fuen-

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te directa de otras normas pertenecientes al ordenamiento jurídico. Consagrado en los Artículos 1 y 94, y desarrollado entre otras por las sentencias: C -176 /93 como fundamento del Estado social; C- 239/97 como principio fundador del Estado; C- 177/01 como Principio fundador del ordenamiento jurídico. La alusión a la dignidad humana ha viabilizado el reconocimiento de derechos fundamentales no escritos como identidad personal, identidad sexual y derecho al mínimo vital. En el ámbito internacional las primeras consagraciones escritas se encuentran en 1945, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas: «los pueblos de las naciones unidas se declaran resueltos a proclamar de nuevo su fe en los derechos fundamentales del hombre en dignidad y el valor de la persona humana». En 1948, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: «el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana… constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo». En 1949, en el Artículo 1. De la Ley Fundamental Alemana: «la dignidad del hombre es intangible… todo poder público tiene la obligación de respetarla y protegerla y que, en consecuencia el pueblo alemán reconoce a los hombres unos derechos inviolables e imprescriptibles como fundamento de toda comunidad humana, de la paz, la justicia en todo el mundo» (Carvajal, B. 2005). Según Wilson Herrera Llanos, la Constitución de 1991 es “la carta de los derechos fundamentales, y su importancia social y jurídica deviene de instituciones como la tutela, como mecanismo de protección y defensa de estos” (2004, p. 86). La importancia de los derechos de las personas, según Herrera Llanos, en comparación con los derechos fundamentales, radica en que […] los primeros son aquellas prerrogativas y potestades humanas reconocidas históricamente a través de los tiempos sin interesar el grado de concreción escrita o positiva que tenga y atendiendo solo el peso de valores de absoluto acatamiento humano como la dignidad, la libertad y la igualdad, en tanto que los segundos ya se reÞeren a las declaraciones normativas en un texto constitucional o legal (2004, p. 88).

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Esta aÞrmación encuentra asidero en la obra de Karl Loewenstein (1970, p. 402), en la que sostiene que “en algunos casos los derechos y libertades fundamentales se consagran por encima de la ley, sin excepciones ni reservas”; según Ernesto Garzón Valdéz los derechos humanos representan un “coto vedado”, para Bobbio constituyen un “territorio inviolable” y para Ferrajoli son “la esfera de lo indecidible”. Aparte de la consagración de los mecanismos de protección constitucional a los derechos humanos, que se abordarán en este capítulo, la Constitución colombiana reseña en los artículos 2, 5, 94 y 214 las obligaciones del Estado y las limitaciones de poder para evitar vulneraciones a los derechos fundamentales en los siguientes términos: Art. 2 C.P. Fines del Estado: “Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacíÞca y la vigencia de un orden justo”. Las autoridades de la repúblicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honras, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Art. 5. C.P. Reconocimiento y primacía. “El estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las personas y ampara la familia como institución básica de la sociedad”. Art. 94. C.P. Ampliación de derechos. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana no Þguren expresamente en ellos”

Art. 214. C.P. Inviolabilidad en estados de excepción. “…No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario…”

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Clasificación de los Derechos Si bien la Constitución colombiana destina el Título II, capítulos 1, 2 y 3, para reseñar los derechos fundamentales, los económicos sociales y culturales y los colectivos o del ambiente, Herrera Llanos, retomando a Jacobo Pérez Escobar, sostiene que éstos “se organizan de acuerdo con las condiciones de su ejercicio, su contenido, su efectividad y por los medios especiales para su protección” (2004, pp. 91-95), clasiÞcándolos así: a. Derechos relativos al individuo mismo. Artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21 de la C.P. b. Derechos intelectuales. Artículos 18, 19, 20, 27 de la C.P. c. Derechos de interrelación social o libertades sociales. Artículos 24, 25, 26, 37, 38, 39 de la C.P. d. Derechos judiciales y punitivos. Artículos 28, 29, 30, 31, 33, 35, 36 de la C.P. e. Derechos cívicos y políticos en los Artículos 23 y 40. de la C.P. Origen de los Derechos Humanos Los derechos humanos no siempre han estado en la historia; sociedades antiguas como la griega o romana, los reservaron para sus miembros; en la Biblia están implícitamente concebidos así: Igualdad28 (Génesis, capítulos 1 y 2), Libertad29 (Deuteronomio, 12, 13, 14, 15), Fraternidad30 (Proverbios 18:19). Se predica que son derechos previos al poder y al derecho positivo; se imponen a todas las normas de derecho creadas por el soberano y son un límite a su acción. Tienen inßuencia o su génesis está en el Derecho Natural.

28 “Dħo Dios: Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza […] y creó al hombre a su imagen”. Génesis 1: 26 y 27. 29 “Si tu hermano hebreo, varón o mujer, se vende a ti, te servirá por seis años y al séptimo lo dejarás libre”. Deuteronomio 15:12. 30 “Hermanos que se ayudan son como una fortaleza, y los amigos, como los cerrojos de una torre”.

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Y aun cuando hoy, de todos estos derechos se predique su exigibilidad, vale la pena resaltar que se consagraron en diferentes momentos históricos. El surgimiento formal se da en la Modernidad31 con la separación entre la moral, el derecho y la religión, y la consolidación de un Estado no confesional y laico. Contribuyó además el derrumbe del ordenamiento social feudal32 organizado por estamentos33, y de los Estados absolutos caracterizados por la concentración de poder y la ausencia de control judicial; y el surgimiento de una sociedad de individuos que se presumían, al menos formalmente, libres e iguales, debido a la importancia de la individualidad, en contraste con la costumbre medieval de considerar los derechos como patrimonio del feudo. El Humanismo34 surge entre los siglos XV y XVI; realza la conÞanza en las capacidades humanas y el ßorecimiento de la creatividad estética; el descubrimiento de la imprenta en 1450 conlleva a la reproducción de textos, posteriormente en el siglo XVI y XVII, se desarrollan las guerras religiosas que dan lugar a la necesidad de tolerancia y culminan con la Þrma del Tratado de Westfalia en 1648 que dio lugar al reconocimiento de las naciones europeas.

31 La modernidad es el periodo de la historia basado en la razón y el progreso. La modernidad se llevó a cabo en Europa y se ha desarrollado de la forma como la describió Weber; se caracteriza por el capitalismo y la religión protestante, por lo que ha estado ligada a un proceso de racionalización dura (VaĴimo, 1990). 32 El feudalismo es el sistema social de origen germánico que estuvo vigente en Europa en la Edad Media. Se basaba en el feudo, que era la propiedad raíz que un señor feudal cedía a título de beneÞcio a un vasallo suyo, y al mismo tiempo se comprometía a prestarle protección a cambio de prestación de servicios y lealtad (Nueva Enciclopedia Durvan, 2006, tomo 12). 33

Capas o estratos sociales (Diccionario Enciclopédico Básico, 1982).

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El humanismo es una teoría ÞlosóÞca que ve al hombre y a los ideales de la humanidad como el valor cósmico supremo. Inició en el siglo XV cuando Dante y Petrarca empiezan a interesarse por los latinos Cicerón y Tácito, y Manuel Crisoloras, Gemistos Plethon y Juan Besarión en los griegos Aristóteles, Platón y los neoplatónicos. El humanismo enseñaba amor a la vida y al mundo y un no a la nostalgia. Concebía al hombre como un ser bueno y no depravado por el pecado original. El humanismo actuó con independencia de la Iglesia pero no en contra de ella (Nueva Enciclopedia Durvan, tomo 14, 2006).

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La tolerancia inicialmente fue una apelación ambigua, pues sólo se tolera el mal o los asuntos desagradables como la herejía, la subversión o la prostitución; sin embargo, el respeto a la dignidad del otro debe conllevar necesariamente al esfuerzo por comprender las diferencias y esto al desarrollo del discurso de los Derechos Humanos como demandas de libertades, facultades o prestaciones directamente vinculadas con la dignidad o valor intrínseco de toda persona, reconocidas como legítimas por la comunidad internacional —por ser congruentes con principios ético-jurídicos ampliamente compartidos— y por esto mismo consideradas merecedoras de protección jurídica en la esfera interna y en el plano internacional. Los derechos humanos implican límites, reivindicación y exigencias al poder estatal, garantizan bienes irrenunciables porque sin ellos se perdería la condición de humanos. Establecen la prohibición de reducir al ser humano a un instrumento al servicio de Þnes ajenos, debido a que están cobħados en el ordenamiento jurídico, no se apela a la buena voluntad o al deber moral de la sociedad, existen como mecanismos coactivos para castigar o evitar violaciones, se ubican en el cruce de caminos entre moral, derecho y política (Defensoría del Pueblo, 2004). Ahora bien, retomando el tema de la transición del absolutismo al humanismo nos introduce en la necesaria recreación de las diferentes caracterizaciones del Estado, puesto que el derrumbe del feudalismo conlleva al establecimiento del Estado Absoluto que, posteriormente, bajo el inßujo de las revoluciones liberales burguesas, se transforma en Estado de derecho, y luego, bajo el inßujo de otras revoluciones, en este caso las revoluciones industriales, se convierte en el actual Estado social de derecho y que, además, luego de la superación de los Estados totalitarios de mitad del siglo XX se re-categoriza como Estado constitucional, entendiendo por este un Estado que impone en la Constitución límites a los poderes públicos y resalta la necesaria protección de los derechos fundamentales de los asociados. La evolución en torno al reconocimiento de los derechos humanos nos ubica frente a la necesaria evolución del Estado, ya que de aquellos depende la re-categorización de estos, es decir, el reconocimiento de los derechos se ha realizado de manera paralela o ha determinado el desarrollo del carácter del Estado; bajo esta perspectiva reseñamos a continuación algunas características de las diferentes formas de Estado.

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Características de los modelos de Estado Estado Absoluto. Siglos XVI y XVIII Surge como sustitución al sistema feudal de la edad media, se caracteriza por: x Concentración del poder en el monarca. x Reacción frente al feudalismo y su poder disgregado. x Se tradujo en un despotismo ilustrado y enriquecimiento del clero y la nobleza a través de políticas proteccionistas y mercantiles. Estado Liberal de Derecho. Siglos XVIII-XIX La expresión Rechtsstaat (Estado de Derecho) aparece por primera vez en la obra de Robert Von Mohl, publicada en 1832-1833, otros autores que la utilizaron fueron OĴo Mayer, Jellinek, C. SchmiĴ y Kelsen. Entre sus características encontramos: • Reacción al modelo absolutista, lo precede el Imperio de la Ley en la edad antigua ancien régimen, que emanaba de manera exclusiva del rey. • Principio de legalidad: sometimiento del gobernante a la ley, como resultado de la expresión de una Asamblea. • División de poderes: legislar, juzgar y ejecutar y establecimiento de medidas para que cada uno pueda defenderse de las extralimitaciones de los otros. • Realización efectiva y garantía jurídica formal de los Derechos y libertades. • Legalidad de la administración: actuación según la ley y suÞciente control judicial Se ha criticado el modelo de Estado liberal de derecho debido a que, si bien fue necesario para la superación de los absolutismos, la revolución francesa trajo como consecuencia el paso de una sociedad estamental a

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una sociedad clasista, unido a que la ley de expresión de la soberanía nacional y no popular conllevó a que los ciudadanos se dividieran en dos tipos: activos y pasivos en razón a su contribución tributaria, por lo cual los propietarios contribuyentes eran quienes conformarían el cuerpo electoral, conÞgurándose la ley como la expresión de la burguesía. Estado Social de Derecho. Siglo XX Según Elías Díaz, esta forma de Estado es una ampliación de la zona de aplicabilidad de los derechos (reservados sólo para los burgueses), pero sin alterar los supuestos básicos económicos que se produce con el paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de derecho; este último se constituye como un intento de superación del individualismo, a través de la primacía que se concede a los llamados derechos sociales, lo que pretende es la instauración de una sociedad o Estado de bienestar o Welfare State35. De otra parte, la diferencia entre el Estado de derecho y el Estado social de derecho radicaría, según Heller (1942), en que el primero atiende solo a la vertiente formal del principio de igualdad (lo importante es que, para el derecho, todos tengan iguales derechos, con independencia de que no estén realmente en situación de disfrutarlos y ejercitarlos por igual) y prescinde de las relaciones sociales de poder (incurriendo en el riesgo de que la igualdad formal de todos se convierta en el derecho de los más poderosos de hacer valer sin contemplaciones su superioridad real); mientras que para el segundo lo decisivo ha de ser la igualdad en 35 Elías Díaz considera que el Welfare State es una conquista histórica frente al Estado liberal y al Estado totalitario; sin embargo, resulta insuÞciente y debe ser superado por el Estado democrático que el autor plantea sólo es posible en un Estado con base socialista. Plantea, además, que el Estado de bienestar busca compatibilizar: el capitalismo como forma de producción y la consecución de un bienestar general (neocapitalismo); bajo este modelo el Estado se convierte en un administrador, de forma tal que se da un predominio de la Administración frente a la política y de la técnica sobre la ideología; predominio de la técnica sobre la política, se piensa que es el progreso tecnológico el que puede conducir a la socialización, a la democratización y a la nivelación económica. En este sentido, el control del Estado debe estar en manos de técnicos y no de políticos, lo que produce una tecnocracia que puede criticarse en torno a que puede signiÞcar el Þn de las ideologías, lo que conllevaría a la despolitización de la vida colectiva; supone la culminación del capitalismo, no incluye el humanismo del bienestar; supone un modelo de consumidor satisfecho y el neocapitalismo del Estado social puede estar encubriendo una forma más matizada y sutil de dictadura del gran capital, es decir, algo que podría llamarse neofascimo. Véase Elías Díaz (1969).

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sentido material (por lo que tiene la obligación, atendiendo a las relaciones sociales de poder, de corregir las desigualdades, garantizando que los débiles socialmente cuenten con una libertad y una protección judicial equivalente a las de los socialmente favorecidos) socialmente favorecidos. Como características de este modelo de Estado encontramos: • Deviene de los Estados fascistas y bajo el modelo económico de un capitalismo arrasador. • Contenido económico y social al Estado. • Conserva las características del Estado de Derecho y se le suman: Deber de procurar el mínimo asistencial en condiciones dignas; Deber de asegurar igualdad de oportunidades, en especial a los sectores vulnerables; Deber de cumplimiento de los Þnes del Estado. El Estado Social de Derecho en Colombia se caracteriza por estar fundamentado en los de: dignidad humana, trabajo, solidaridad, ayuda mutua entre las personas, prevalencia del interés general. En el Estado Social de Derecho se coloca a la persona humana en el centro del orden jurídico y la dignidad humana, por lo tanto, es valor fundante del orden jurídico. La naturaleza del Estado Social de Derecho y el valor normativo de la Constitución adquieren vigencia con el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales y la vinculación de las autoridades a la Constitución y a los desarrollos jurisprudenciales. En la Constitución de 1991 se reconoce el valor normativo de la Constitución y la aplicación inmediata de los derechos del artículo 85, pues la Constitución está inspirada en la defensa de los derechos fundamentales como presupuesto necesario para la legitimidad de las instituciones públicas (Cifuentes, 1993).

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Estados totalitarios mitad siglo XX Analizado bajo los planeamientos de Elías Díaz, esta forma de Estado se concreta e institucionaliza con la ideología fascista, intenta presentarse externamente como superador de las insuÞciencias del Estado liberal. Inicialmente, surge en torno a las debilidades del liberalismo, al que critica por cuanto aÞrma que mientras este se dirige a un modelo individualista, el totalitarismo lo sustituye por un transpersonalismo y organicismo social; el abstencionismo del Estado en el modelo liberal se sustituye por un Estado de estructura totalitaria. Además, considera que la ideología fascista aparece, sobre todo, como oposición al socialismo; aÞrma que el fascismo es antiliberal pero fundamentalmente antisocialista. Según Díaz, las características de esta forma de Estado son las siguientes: • En lugar de imperio de la ley se da la imposición de la voluntad carismática de un dictador. • La ley deja de convertirse en una emanación de un órgano democrático y representativo y pasa a convertirse en decisión irracional dictada sin apelación por un jefe absoluto, al servicio de intereses económicos muy concretos. • Los derechos humanos son limitados a niveles inadmisibles, negados y ultrajados; la libertad muy especialmente se anula • Desaparece la independencia del poder judicial con respecto al poder político. • Implica el uso y la exaltación de la violencia y el terror como sistema de control y la eliminación de las minorías disidentes • El irracionalismo constituyó su base • Ligado al capitalismo, rechazo del socialismo con un marcado carácter antidemocrático Este modelo de Estado encontró una base constitucional en la Alemania nazi, en el artículo 48 de la Constitucion de Weimar, en el que se

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establecía el poder del jefe de Estado para defender el Estado; no obstante, la experiencia indica la errada interpretación e instrumentalización que se realizó de este artículo: Artículo 48 Si un País no cumple los deberes que le impone la Constitución o las leyes del Imperio el Presidente de éste podrá obligarle a ello, con ayuda de la fuerza armada. Cuando se hayan alterado gravemente o estén en peligro la seguridad y el orden públicos en el Imperio, el Presidente puede adoptar las medidas indispensables para el restablecimiento de los mismos, incluso en caso necesario con ayuda de la fuerza armada. Con este Þn puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fundamentales Þjados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153. El Presidente del Imperio habrá de dar conocimiento inmediatamente al Reichstag de todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1º y 2.° de este artículo. A requerimiento de éste dichas medidas quedarán sin efecto. El Gobierno de un País podrá aplicar provisionalmente en su territorio medidas de las expresadas en el párrafo 2.° de este artículo cuando implique peligro el retraso en adoptarlas. Tales medidas quedarán sin efecto si lo reclaman el Presidente del Imperio o el Reichstag. Una ley del Imperio regulará los detalles.

Estado Constitucional segunda mitad del siglo XX Surge luego de superada la Segunda Guerra Mundial, en el marco de la derrota de los Estados totalitarios y bajo la necesidad de imponer límites al legislador que desde el modelo francés se consideraba omnipotente, por cuanto en él se concreta el principio de representación democrática y operaba bajo los principios de previsibilidad, exactitud y jerarquía por los principios de justicia, exactitud y equilibrio que, como lo explica Eduardo Cifuentes, surge bajo un nuevo modelo de interpretación de los derechos humanos que se desarrollan, precisamente, bajo esta nueva categorización del Estado. Entre las características de este Estado se encuentran: • Supremacía constitucional: encontrando en el seno de la Constitución no sólo reglas sino principios y valores que deben ser

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analizados bajo los criterios de integralidad, armonización, proporcionalidad y armonización constitucional. • Rigidez constitucional: limitando la posibilidad de reforma de las constituciones sólo a través de cuerpos y procedimientos especiales, con el objetivo de salvaguardar la estructura política y social del Estado y la declaración de derechos humanos de arbitrariedades coyunturales por parte de los poderes públicos. • Control de constitucionalidad de las leyes: realizado por cuerpos jurídicos, es decir tribunales constitucionales que interactúan como garantes de la protección de los derechos humanos y deÞenden la constitucionalidad de las leyes en el marco de acción que la constitución les indique como quiera que sus facultades se ejercen en el ámbito de la libertad de conÞguración legislativa del legislador que materializa la democracia y el garantismo judicial resultado de las experiencias totalitarias. • Defensa de los derechos fundamentales en el ámbito interno e internacional, como dan cuenta los documentos que pueden tomarse como precursores del neoconstitucionalismo como la Carta de Derechos de Naciones Unidas de 1948, la Ley Fundamental alemana de 1949 y la Constitución Italiana de 1948, por citar los más representativos. En síntesis y atendiendo el origen de los derechos humanos podemos concluir que bajo el modelo de Estado liberal de derecho se consagran los derechos de primera generación llamados libertades públicas o derechos civiles y políticos, materializando un constitucionalismo liberal; los derechos económicos sociales y culturales se consagran en el marco del Estado Social, conÞgurándose un constitucionalismo del mismo nombre y Þnalmente el Estado constitucional surge como consecuencia de la necesidad de que las constituciones se conviertan en cartas de derechos sobre las cuales los poderes públicos deben establecer sus límites y la creación de tribunales constitucionales a quienes se le conceden facultades para la defensa de estos derechos. Zagreblesky (2007, pp. 33-34) sostiene sobre el Estado constitucional:

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Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración. La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, esta contenida en la fórmula del —Estado Constitucional—. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las aÞrmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.

Tabla 2 Desarrollo del Estado: del absolutismo hasta el Estado constitucional Estado Constitucional Segunda mitad del Siglo XX

Estado Totalitario Mitad del Siglo XX

Estado social de derecho Siglo XX

Estado de derecho Siglo XVIII-XIX

Su objetivo es garantizar la protección de los derechos humanos

Supone la superación del modelo individualista del Estado liberal de derecho por un modelo organicista

Su objetivo es la igualdad en el acceso y disfrute de los bienes materiales por parte de todos los ciudadanos.

Indica una completa subordinación tanto de los gobernantes como de los gobernados a las normas jurídicas.

Estado liberal Siglo XVIII Su función era mantener el orden público y garantizar los derechos individuales dentro de la ley...

Estado Absolutista Siglo XVI-XVIII No reconoce fronteras diferentes a la voluntad del gobernante. Poder ilimitado frente a sus súbditos. Continúa…

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Estado Constitucional Segunda mitad del Siglo XX

Estado Totalitario Mitad del Siglo XX

Busca la realización de un control efectivo de la constitucionalidad de las leyes y la guarda e integridad del sistema jurídico

Estado social de derecho Siglo XX

Estado de derecho Siglo XVIII-XIX

Estado liberal Siglo XVIII

Estado Absolutista Siglo XVI-XVIII

Busca la defensa de los interesas nacionales bajo la concepción de que la constitución es un instrumento político cuya integridad debe ser defendida por el jefe de estado.

Busca la satisfacción de las necesidades sociales y su recepción por parte del Estado. Lo social es relevante y prioritario.

Supone la existencia de un esquema lógico jurídico que regula la actividad del Estado.

Laissez faire, laissez passer, dejar hacer, dejar pasar, es la frase que sintetiza las actividades en esta forma de Estado.

Detentación y ejercicio del poder por un solo individuo o grupo, quien lo maneja según sus conveniencias y voluntad.

Se materializa en la Justicia constitucional y en el garantismo judicial

Se materializa en la ausencia de límites al poder ejecutivo y la falta de control judicial a sus decisiones

Se materializa en el énfasis que en el aspecto presupuestal deben hacer las autoridades para responder con mayor puntualidad a las expectaciones comunitarias.

Las autoridades no pueden requerir ni prohibir nada a los ciudadanos, más que en virtud de un precepto legal.

Se presenta una enorme distancia entre el Estado y la realidad socioeconómica de la sociedad que encabeza.

En este sistema los ciudadanos no tienen derechos políticos; el monarca o dictador gobierna a su arbitrio sin atenerse a la ley, sin frenos ni contrapesos parlamentarios, ni populares, no hay limitaciones constitucionales.

Implica un activismo judicial desarrollado desde las teorías de interpretación dinámicas o evolutivas

Supone la concentración del poder en un líder carismático y la expedición de la ley pasa a ser más su voluntad que la expresión de una asamblea democrática

En el plano administrativo, el Estado social de derecho implica una actitud de servicio y entrega al cumplimiento idóneo de los deberes por parte del colectivo de sus servidores.

Para garantizar el respeto al Estado se han previsto ciertos organismos encargados de ejercer control.

El Estado debía mostrar una actitud neutral frente al desenvolvimiento de la economía o proporcionar a sus asociados la seguridad y defensa de sus intereses.

Continúa…

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Estado Constitucional Segunda mitad del Siglo XX

Estado Totalitario Mitad del Siglo XX

Se limitan los poderes ejecutivo y legislativo bajo la interpretación de las reglas, valores y principios constitucionales

Se fundamenta en el uso de la fuerza y el terror para la imposición de su ideología y la limitación o ausencia de derechos individuales frente a la materialización de objetivos comunes

Estado social de derecho Siglo XX

Estado de derecho Siglo XVIII-XIX

Se incentiva un mejor aprovechamiento de los recursos para llevar a los gobernados cada vez a mayores niveles de satisfacción que inciden en la elevación de su calidad de vida.

Se caracteriza por un régimen constitucional, de separación de poderes, acceso al poder democrático y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Estado liberal Siglo XVIII

Estado Absolutista Siglo XVI-XVIII

La intervención estatal era requerida sólo ante algún conflicto entre los particulares.

RESEÑA HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Teniendo en cuenta la evolución del Estado y su interdependencia con los derechos, a continuación presentamos en forma esquemática el desarrollo de las generaciones de derecho, entendiendo por ellas los derechos humanos consagrados en diferentes contextos históricos, como resultado de procesos revolucionarios, y que hoy en día están consagradas en las cartas constitucionales de los países occidentales, sin que por ello se pueda predicar, como en un principio se hizo, una exigencia de aplicación progresiva, sino que, por el contrario, nos ubican frente a la exigencia de protección sin distingo en el momento en que fueron consagrados. La reseña se realiza por la necesidad de ubicar el desarrollo histórico de la Carta de Derechos, pues según Maurizio FioravanĴi, el desarrollo histórico ha derivado de tres modelos diferentes aunque no aislados: el modelo historicista desarrollado en la Inglaterra de la Edad Media, sobre el cual se puede dar cuenta de un constitucionalismo medieval, que produjo como consecuencia la expedición de cartas de derechos desde el siglo XIII; un modelo individualista desarrollado en el marco de las revoluciones liberales del siglo XVIII y un modelo estatalista desarrollado en el siglo XIX y XX

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[…] tenemos una doctrina individualista36 y estatalista37 de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e historicista38, construida en clave antiestatalista (en la revolución americana); y, Þnalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX) (Fioravanti, 1996, p. 25).

Debido a que no siempre han estado en la historia, obedecen a un tiempo y contexto, y por ello se les ha denominado generaciones de Derechos Humanos, entendiendo por ellas: • Derechos de Primera Generación: civiles y políticos • Derechos de Segunda Generación: económicos, sociales y culturales • Derechos de Tercera Generación: colectivos, de la solidaridad o de la fraternidad. Derechos de Primera Generación: civiles y pol’ticos Los Derechos de Primera Generación son también llamados civiles y políticos; con su consagración se conquistó uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos como es la libertad. Proceso fácilmente entendible si se observa que se reconocieron gracias a las tres revoluciones liberales burguesas derivadas del abuso del poder del Estado Absoluto que dieron lugar a la transformación al Estado liberal.

36 El modelo individualista de las libertades se enfrenta con el pasado y crea una fractura entre la época medieval y la edad moderna (época que va desde el iusnaturalismo del siglo XVIII hasta el Estado de derecho y democrático). Para este modelo la edad moderna es la edad de la tutela de los derechos individuales. Considera el derecho moderno como individualista y antiestamental (divisiones de clase de la época medieval) y valora el papel que desempeña el Estado moderno (Fioravanti, 1996). 37 El modelo estatalista de las libertades considera el Estado no sólo como instrumento de tutela de las libertades, sino como condición necesaria para el nacimiento de las libertades y los derechos (Fioravanti, 1996). 38 El modelo historicista de las libertades privilegia las libertades civiles, como la libertad personal y la propiedad privada, y prevalecen los derechos adquiridos. Considera la Edad Media el fundamento del constitucionalismo moderno, que debe ser protector de las libertades y el gobierno de la época (Fioravanti, 1996).

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Las denominadas revoluciones liberales burguesas se dieron en Inglaterra (1689), Norte América (1776) y Francia (1789), generaron el constitucionalismo liberal, caracterizado por el reconocimiento de las libertades individuales y de los derechos del ciudadano, y a la vez promovieron un individuo egoísta y un pensamiento racional que produjo la devaluación del paradigma en torno a la metafísica subjetiva. Inglaterra - Siglos V-XV El contexto histórico estaba representado por un fuerte feudalismo, el cobro de tributos para guerras, clases sociales representadas en los llamados Estamentos, representados por: barones y señores feudales. En esta época se predica la existencia de un Constitucionalismo Medieval debido a que, no obstante no se expiden constituciones tal como las conocemos en el presente, hay lugar al otorgamiento y pactos entre el parlamento y el rey que producen como consecuencia la expedición de cartas, mediante las cuales se otorgan y reconocen derechos respectivamente y que luego de un lento proceso de evolución producen, incluso, el sometimiento del rey a la ley. Los principales documentos constitucionales de la época fueron: • La Carta otorgada de 1215. Resultado de la negociación entre el rey Juan sin tierra y los estamentos. Consagró entre sus más importantes disposiciones el principio de legalidad y el habeas corpus en los siguientes términos: Art. 39 “Ningún hombre libre será arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país”. (Ver anexo 1).

• Petición de Derechos, 1628. Establecida como se deja entrever en su preámbulo en virtud de la negociación entre el rey y el Parlamento; se constituye en un Pacto Constitucional que junto a las cartas otorgadas como la de 1215, conÞgura una de las formas de establecimiento y reforma de cartas constitucionales bajo el régimen de monarquías.

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En este pacto se consagraron derechos como: debido proceso, habeas corpus. Se estableció que sólo el Parlamento por ley podía establecer impuestos (Principios de representación política y legalidad (Ver anexo 2). • 1679: Habeas Corpus AC: mecanismo procesal de protección del derecho a la libertad contra la arbitrariedad del juez. En este documento se lee: Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriě", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación… Y con el propósito de que ningún "sheriě", carcelero, ni otro funcionario pueda Þngir ignorancia de la gravedad de un mandamiento... todos los mandamientos de "habeas corpus" contendrán las siguientes palabras: "Per Statutum tricesimo primo Caroli Secundi Regis", y llevarán la Þrma de quien los expida (Ver anexo 3).

• Bill of Rights, 1689. Estableció las reglas del ejercicio del poder por parte del rey, y las relaciones de equilibrio entre el monarca y el Parlamento. El rey se somete a la ley. Se establece la inmunidad parlamentaria, la supremacía del Parlamento, se acoge la teoría del contrato social y se derrota el derecho divino de los dioses. (Ver anexo 4) En el texto se establece expresamente: “Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal”. El proceso constitucional en Inglaterra es muy interesante puesto que la monarquía absoluta fue cediendo espacio a las peticiones del pueblo, representado sobre todo en la Cámara de los Comunes del Parlamento, hasta el punto que el proceso de constitucionalización de la monarquía ha conllevado a que sigue vigente y con fuerte arraigo en la población británica en pleno siglo XXI.

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Norteamérica - Siglo XVIII El proceso de independencia de Inglaterra se desarrolló entre 1775 y 1783, en el marco de la llamada edad moderna, caracterizada por el establecimiento del Estado de derecho y el surgimiento del constitucionalismo liberal. El constitucionalismo liberal es una reacción ÞlosóÞca y política a los regímenes absolutistas que imperaban en el mundo en el siglo XVI. Sus principales ideales eran: […] dar una constitución a cada Estado, preferiblemente escrita, para establecer limitaciones al poder; separar los poderes legislativo, ejecutivo y judicial para evitar la concentración de éstos; consagrar los derechos en la constitución y establecer su garantía; quitarle la soberanía al monarca y dársela al pueblo; establecer controles al ejercicio del poder y establecer el derecho de propiedad como un derecho natural no limitable por el gobernante (Naranjo, 2003).

Las situaciones que determinaron la independencia de Norteamérica de Inglaterra fueron: el freno al desarrollo industrial, falta de representación en el Parlamento, exigencia en el Congreso Continental (5 sep. - 26 oct. 1774) de reconocimiento de derechos concebidos en las cartas políticas inglesas, y desobediencia a la corona inglesa frente a la obediencia a las asambleas coloniales. Los fundamentos ÞlosóÞcos de la independencia fueron la defensa de derechos naturales, el pacto o contrato social de John Locke y contrato social de Rousseau39 y el derecho de resistencia a la opresión. 39 La teoría de John Locke parte de un estado de naturaleza que se diferencia del de Hobbes en que está fundado en la razón y los derechos naturales no son renunciados sino que subsisten como fundamento de la libertad. En el estado de naturaleza de Locke no hay guerra como en el de Hobbes, porque la razón le permite a todos los hombres entender que la igualdad e independencia en que viven no es excusa para perjudicar a los demás. A pesar de esto, el estado de naturaleza tiene ciertos inconvenientes, por lo que los hombres preÞeren el Estado de Sociedad para estar mejor (Chevallier, 1997). El contrato social de Rousseau no está fundado en la fuerza ni en la autoridad, sino en la voluntad de los miembros de construir sociedad. Es por ello que los asociados renuncian a sus derechos en favor la comunidad. Cada hombre tiene dos voluntades, al voluntad de hombre individual, que es egoísta y persigue un interés particular, y la voluntad de hombre social, que busca el interés general. La cláusula principal del contrato social es que todos los

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Los documentos constitucionales que surgieron de este proceso revolucionario fueron: • Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia (12 de junio 1776). Entre los aspectos relevantes que cobħó encontramos: el poder es inherente al pueblo y en consecuencia procede de él; los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado deben estar separados; derecho al sufragio y principio de representación; derecho al debido proceso, a las libertades de prensa y religión, derecho a la igualdad, fraternidad y se consagra el control de constitucionalidad de las leyes (Ver anexo 5). • Declaración de independencia de Estados Unidos, 1766. Se produce en el marco del II Congreso Continental, el 2 de julio 1776. Entre los actores de la declaración encontramos a Thomas Jeěerson, John Adams, Benjamín Franklin, Roger Sherman y Robert Livinston. En este texto se responsabiliza a la a la corona inglesa por las arbitrariedades contra las colonias, declara la independencia de las colonias para convertirse en Estados libres e independientes, reconocimiento de los derechos naturales a la vida, igualdad, libertad y búsqueda de felicidad para todos los hombres con exclusión de esclavos negros y mujeres (Ver anexo 6). Entre los principales rasgos del constitucionalismo norteamericano encontramos que Estados Unidos es el primero que le otorga a la Constitución el valor normativo de ley suprema y rompe con la idea y concepción de contemplarla como un conjunto de ideas políticas, sin vinculación jurídica, con lo cual le otorga un verdadero valor jurídico exigible ante los tribunales en caso de su trasgresión. El sistema norteamericano constituyó una innovación frente al sistema inglés del cual surgió; la Constitución Norteamericana se consagró como una constitución escrita y rígida, apoyada en la teoría de la "judicial review", que establece la competencia de los jueces para realizar un control sobre la constitucionalidad de las leyes.

hombres tienen los mismos derechos y están comprometidos bajo las mismas condiciones (Chevallier, 1997).

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De acuerdo con García de Enterria, “la concepción de Constitución como ley suprema, que sienta los valores supremos de un orden, es la gran creación del constitucionalismo norteamericano, la gigantesca aportación de este constitucionalismo a la historia universal del Derecho” Revisar cita e incluir en bibliografía (1981, pp. 95 y ss.). Francia - Siglos XV-XVIII El contexto histórico en el que se desarrolló la Revolución Francesa estuvo representado por la desintegración del feudalismo, el nacimiento del capitalismo, la derrota de la monarquía absolutista de los Luises: Luis XIII (1643), Luis XIV (1643-1715), quien declaró: “El Estado soy yo” y fue llamado “El rey Sol”; Luis XV (1710-1774) y Luis XVI (1774-1792). La organización social estaba integrada por estamentos: nobleza, clero, aristocracia con privilegios (propietarios de la tierra), Estado llano o Tercer Estado (población conformada por 25 millones de personas: 22 campesinos, 600.000 obreros); burguesía: banqueros, industriales sin privilegios sociales ni políticos. La burguesía recibió una importante inßuencia de los Enciclopedistas: movimiento de pensamiento racionalista, negaban a Dios, cuestionaban la inmortalidad del alma, atacaban a la iglesia y a las instituciones políticas antiguas. Entre sus representantes encontramos a Denis Diderot (1713-1784), Jean Le Rond D’Alembert (1717-1783), Francois Marie Arouet, Voltaire (1694-1778), Charles Louis De Secondat, barón de la Brede, y Montesquieu (1689-1755). También fue inßuenciada por los Fisiócratas (Siglo XVIII, Siglo de las Luces). Considerada la primera escuela de pensamiento económico que dio lugar al nacimiento de la economía política. Fisiocracia: “El gobierno de la naturaleza”. Se le criticaba pues se fundamentaban en los poseedores de capital y señalaban el trabajo humano sólo como instrumento de producción. Entre sus representantes encontramos a Francois Quesnay (1694-1774), Mercier de la Riviere (1720-1793), Jacques Turgot (1727-1781) y Dupont de Nemours (1739-1817).

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Como consecuencias encontramos: la Toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789, 26 agosto 1789. La Asamblea Nacional Constituyente (Tercer Estado) adoptó la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Los postulados de esta revolución se pueden resumir así: el origen de la riqueza estaba en la tierra, leyes naturales, invertir capital de las ciudades en el agro, librecambismo (Laissez Faire - Laissez Passer), principio de reserva de la ley, principio de la representación, pincipio de legalidad, libertad, igualdad, fraternidad, soberanía popular, derecho a la propiedad privada. Con esta revolución y los documentos que generó trascendemos del constitucionalismo medieval40 al constitucionalismo liberal,teniendo como la impronta más importante de la época el artículo 16 de la Constitución francesa de 1781: Art. 16 C.P. “Toda sociedad que no asegure la garantía de los derechos, ni determine la separación de los poderes no tiene Constitución”. Derechos Como ejemplos de los derechos de primera generación podemos nombrar: vida, libertad, seguridad, integridad física y moral, propiedad privada, intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio y de correspondencia, libertades espirituales, de locomoción, derecho a la defensa y al debido proceso, libertad de pensamiento y de opinión. En la Constitución colombiana están consagrados en el Título II, Cap. I, arts. 11 - 40, C.P.

40 En la Edad Media la constitución tuvo la forma que la Iglesia le dió, pues fue la única institución que mantuvo unidad en medio de la dispersión característica de la época. La constitución fue considerada como una regla particular, expedida por la autoridad eclesiástica, principalmente el Papa. Luego en el siglo XII fue considerada como un acuerdo para regular las relaciones del Estado y la Iglesia y en el siglo XXIII como edicto real. Posteriormente, en el siglo XV y XVI el término Constitución desapareció o fue remplazado por otros términos (Naranjo, 2003).

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Derechos de segunda generación: econ—micos, sociales y culturales Surgen en el marco del Constitucionalismo Social del siglo XX (19171920), deÞnido como un modelo constitucional derivado por la toma de conciencia de una nueva clase: los trabajadores, quienes se tornan conscientes de su situación de explotación, y frente a la cual demandan mejoras en las condiciones laborales mediante marchas, procesos asociativos y revoluciones que dan lugar a la consagración de derechos a favor de las personas que por sus limitaciones económicas no pueden disfrutar de los mismos derechos de carácter asistencial de aquellos que sí pueden por su capacidad económica. También se les denomina derechos de la subsistencia o del bienestar social, debido a que su aspiración es el respecto y garantía por unas condiciones mínimas de existencia en lo social, económico y cultural. Consisten en prestaciones y servicios a cargo del Estado a favor de los sectores vulnerables de la población. Tienen un carácter esencialmente asistencial, pretenden la igualdad material ante la ley, en el marco de un Estado social de derecho. El Estado tiene la obligación de hacer (promotor, protector, garante). Frente a estos derechos hay un mínimo no renunciable a pesar de que han sido señalados como de aplicación progresiva, entendiendo como ésta la posibilidad de protección en la medida de que el Estado se refuerce económicamente para garantizarlos. No obstante esta progresividad no implica la falta de garantía de unos mínimos vitales como lo ha establecido la Corte Constitucional al señalar que […] la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos (Sentencia T-594 de 2006).

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En el ámbito internacional también encontramos alusión a la protección judicial de estos derechos; por ejemplo, sobre este tema ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que: […] por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sólo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos. En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana (Caso cinco pensionistas vs. Perú, 2003).

Antecedentes A la consagración de estos derechos le precedió la Revolución Industrial en Inglaterra a Þnales del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. Derivada del paso del trabajo manual en el oÞcio y la manufactura a la producción maquinizada (fabril), el surgimiento de dos clases sociales antagónicas: burgueses y proletarios (empobrecidos), y la sustitución de la producción de la época feudal con arado, azada, pala, por la industrialización con lanzadera, rodillos, telar, máquinas de vapor (capitalismo industrial). Ante los procesos de producción las condiciones de la clase trabajadora sobre las cuales se fundamenta la revolución estaban representadas en: x Jornada laboral sin límite, posteriormente 18 horas. x Hacinamiento. x Control de un capataz. x Mala alimentación, condiciones de higiene y salubridad. x Fiebre fabril.

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Consecuencias Las anteriores condiciones generaron en la recién surgida clase obrera la “conciencia de clase”, que da lugar a la conquista y consolidación del derecho de asociación. Los fundamentos que dieron lugar a este proceso fueron la búsqueda de: Libertad, igualdad, fraternidad, familia, trabajo, propiedad, orden público, derecho de asociarse, de reunirse pacíÞcamente y sin armas, enseñanza primaria gratuita, asistencia a niños abandonados, ancianos y familias sin recursos, instituciones de carácter social, inßuencia de la ideología socialista Desde esta conciencia se generan movimientos y marchas con importantes resultados a nivel de consagración de derechos sociales, entre los que se encuentran: • 1799, Unionismo: movimiento cuyo objetivo era organizar huelgas contra industriales y obreros disidentes. • 1800, Parlamento inglés - “Ley de asociaciones”. • 1830, Sufragio restringido. • 1825, Legalización de asociaciones obreras. • 1836, Cartismo: movimiento independiente de masas obreras que buscaba la transformación del régimen político electoral inglés por vía revolucionaria. • 1848, ManiÞesto del partido comunista, Carlos Marx y Federico Engels. • 1864, Londres: Primera Internacional del Trabajo. • 1876, Francia: Liga Francesa de los Derechos de la Mujer. • 1888, Austria: reconoce el derecho a la seguridad social. • 1893, Francia: derecho a la seguridad e higiene de las fábricas. • 1898, Italia: seguro obligatorio contra enfermedades por ancianidad. • Inßuencia de la Doctrina Social de la Iglesia. Papa León XIII (1878-1903), Encíclica “Rerum Novarun”41. 41 Es considerada la primera encíclica social de la Iglesia Católica. Fue promulgada por el Papa León XIII el 15 de mayo de 1891. Fue una carta sobre la situación de los obreros, donde el Papa sostiene que los patronos “no deben considerar a los obreros como esclavos” y deben respetar su dignidad humana. También mostró el Papa aprobación por las agrupaciones de obreros (Sindicalismo).

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Dentro de los documentos constitucionales encontramos: x La Constitución de 1848, II Imperio, Segunda República Francesa en cuyo Preámbulo se lee: “Preámbulo: En presencia de Dios, y en nombre del Pueblo francés, la Asamblea Nacional proclama: I. Francia se constituye en República. Al adoptar esta forma deÞnitiva de gobierno se propone como Þnalidad el marchar más libremente por la vía del progreso y de la civilización, asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y de las ventajas de la sociedad, aumentar el bienestar de cada uno por la reducción gradual de los gastos públicos y de los impuestos, y conducir a todos los ciudadanos, sin nueva conmoción, por la acción sucesiva y constante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez más elevado de moralidad, de conocimiento y de bienestar”.

x 1917, México: Constitución de Querétaro (Emiliano Zapata y Pancho Villa). x 1918, Rusia: Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado (Revolución bolchevique, líderes marxistas Vladimir Ilich Lennin, León Trosky, José Stalin). • 1919, Alemania: Constitución de Weimar42 (prevalencia del interés común sobre el interés particular como principio constitucional - intervencionismo del Estado). En su Preámbulo se lee: “El Pueblo alemán formando una unidad moral superior por encima de la variedad de sus grupos aborígenes y, por tanto, de la voluntad de renovar y consolidar su Imperio, en la libertad y la justicia, servir la paz interior y exterior y fomentar el progreso social se ha dado asimismo la siguiente Constitución”. x 1920, Austria: Hans Kelsen, Tribunal Constitucional43.

42 La Constitución de Weimar fue democrática; dio paso a la República que se adoptó en Alemania en 1919. En 1925 bajo esta constitución fue elegido presidente Hinderburg y bajo su mandato se produjo una depresión que generó descontento y agitación, lo que fue utillizado por los nazis para presentarse como campeones de la reconstrucción en Alemania y el anticomunismo, lo que produjo en 1933 el ascenso al poder de Hitler y su partido Nacionalsocialista (Nueva Enciclopedia Durvan, vol. 26). 43

El Primer Tribunal Constitucional en la Historia del Derecho Constitucional fue creado por Kelsen en la Constitución Federal de Austria para el control constitucional y la realización del principio de constitucionalidad de la ley (Lara, 2000).

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La internacionalización de los derechos sociales se ha producido, entre otros, gracias al Tratado de Versalles44 (junio 28 de 1919). Aliados (Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Italia, Japón y Alemania) y la creación de la Organización Internacional del Trabajo OIT, cuya Þnalidad es la justicia social. Derechos Derecho al trabajo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias; derechos sindicales (asociación, huelga, negociación colectiva); derecho a la seguridad social; derecho a la salud, a la alimentación, a la educación, a la calidad de vida; derecho al beneÞcio de la cultura, el arte y la ciencia; derecho a orientación y formación profesional; protección a la familia, a las madres trabajadoras, ancianas, minusválidos y trabajadores extranjeros. (Título II, Cap. II, arts. 42 - 77, C.P. Derechos de Tercera Generación: colectivos, de la solidaridad o de la fraternidad Surgen en la segunda mitad del siglo XX (1960). En el marco del denominado Estado constitucional, y del proceso económico caracterizado por el neoliberalismo, la globalización y la revolución tecnológica, representada esta última en el uso extendido de la computadora, Internet, fax, teléfono celular, transferencias electrónicas de dinero (telecomunicaciones al servicio del capitalismo Þnanciero). El contexto histórico estaba representado por el neoliberalismo, caracterizado por un Estado fuerte, capaz de romper el poder de los sindicatos, controlador del dinero, parco en gasto social, cuya meta está dirigida a la obtención de estabilidad monetaria, apertura de fronteras a la inversión extranjera; el mercado sustituye al Estado, se fragmenta la soberanía, se desatienden los derechos sociales-privatizaciones. Con importantes eventos históricos, como la caída del socialismo en la 44 El tratado de Versalles fue Þrmado por los representantes de los Aliados y Alemania para ponerle Þn a la Primera Guerra mundial. En este tratado Alemania cedió varios territorios a los países aliados y sus colonias empezaron a depender de la Sociedad de Naciones. El tratado creó la Sociedad de Naciones, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo (Diccionario Enciclopédico Básico, 1982).

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Unión Soviética, la destrucción del muro de Berlín45 y la expedición de la Encíclica Laborem exercens por Juan Pablo II46. La globalización, entendida como la internacionalización e interdependencia de las economías nacionales en el marco de un planeta que tiende a ser una sola unidad económica y un solo gran mercado Þnanciero, monetario, bursátil y comercial que funciona 24 horas. No obstante, simultáneamente a este proceso económico, se propone el cambio de paradigma en torno a la ciencia jurídica, explicado por Ferrajoli en el sentido de realizar una mutación entre la democracia plebiscitaria por una democracia constitucional, que las deÞne el autor como: Democracia plebiscitaria: “DescaliÞcación de las reglas y de los límites al poder ejecutivo que es la expresión de la mayoría, y en consecuencia de la división de poderes y de las funciones de control y garantía de la magistratura y del propio parlamento; la idea de que el consenso de la mayoría legitima cualquier abuso; en resumen, el rechazo del sistema de mediaciones, de límites, de contrapesos y de controles que forman la sustancia de aquello que constituye por el contrario, lo que podemos denominar democracia constitucional”. Democracia constitucional: “Conjunto de límites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantías de los derechos fundamentales, de técnicas de control y de reparación contra sus violaciones.

45 El muro de Berlín fue una irregular línea divisoria, un muro de cemento, construido en 1961 para separar a la República Federal de Alemania, sector occidental de Berlín correspondiente a Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia, de la República Democrática Alemana, Berlín oriental, del sector soviético. Esta división buscaba prevenir el tráÞco irregular de personas. Fue construido después de la derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y fue epicentro de las tensiones de la Guerra Fría. Finalmente, fue destruído en noviembre de 1989 y en 1990 se uniÞcaron las dos Alemanias (Nueva Enciclopedia Durvan, Tomo 4). 46 Fue escrita por Juan Pablo II el 14 de septiembre de 1981, a los noventa años de la encíclica “Rerum novarum” y es un análisis del trabajo del hombre 90 años después. Se considera al trabajo el “centro mismo de la cuestión social” y explica que no debe considerarse al trabajador como una mercancía que se vende al empresario. Enfatiza en el respeto a la dignidad humana y en la solidaridad de los trabajadores y la importancia de los sindicatos.

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Y una regla nueva según la cual el mercado y la política deben someterse al derecho y no a la inversa (Ferrajoli, 2008, pp. 25-27).

Estos derechos reciben otras denominaciones, como derechos colectivos de la humanidad, derechos de las nuevas generaciones, derechos de la solidaridad o derechos de vocación comunitaria, derechos de la fraternidad por la sensibilidad social, ayuda y socorro mutuo; en todos los casos tienen la Þnalidad de lograr la coexistencia pacíÞca entre países, pueblos e individuos. Derechos Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, derecho a la paz, derecho al desarrollo, derecho al patrimonio común de la humanidad. En Colombia están consagrados en el Título II, Cap. II, arts. 78 - 82, C.P. Teniendo clara la evolución de los derechos, las revoluciones que los han precedido y las obligaciones del Estado frente a éstos, a continuación estudiaremos los sistemas regionales para la protección de los mismos, haciendo énfasis en el Sistema Interamericano, que surgió al interior de la Organización de Estados Americanos, OEA.

SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Mireya Castillo (2006) explica en su obra Derecho Internacional de los Derechos Humanos el sistema europeo de protección de los derechos humanos, que reseñamos a continuación, con el aporte adicional de un trabajo de la profesora María Lourdes Ramírez Torrado.

‹DERECHOS HUMANOS EN EUROPA El Sistema Europeo de Derechos Humanos en Europa fue creado el 5 de mayo de 1949, al interior del Consejo de Europa, con la Þnalidad de reforzar los vínculos entre los miembros (todos deben ser Estados de Derecho) sobre la base de la democracia. Entre sus órganos

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encontramos: comité de ministros, asamblea parlamentaria, secretaría internacional. • Comité de Ministros. Es el órgano ejecutivo más importante, integrado por los cancilleres de los países miembros, funciona con carácter permanente. • Asamblea Parlamentaria. Es el motor de la organización, la participación de los Estados depende de factores como: la población, los representantes son elegidos por el parlamento respectivo, se reúnen tres veces al año en París o Estrasburgo. Desde 1971 se hace una reunión en algún país miembro. Esta Asamblea se pronuncia a través de recomendaciones a los Estados miembros. x Secretar’a Internacional. Es el órgano administrativo del sistema. El documento que sirve de soporte al sistema es la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos humanos, la cual tiene un Þn garantista de los derechos, por parte de los Estados que la han ratiÞcado; su competencia es subsidiaria, aunque forma parte de la legislación interna de los Estados, excepto en el Reino Unido, Irlanda y los Países Bajos. Los derechos en ella reconocidos no se limitan a los ciudadanos europeos, sino a todo individuo. También encontramos la Convención de Estrasburgo, que se Þrmó en Roma el 4 de noviembre de 1950. Entra en vigor hasta 1953. Se le han adicionado trece protocolos con derechos civiles no contemplados en el texto original, la abolición de la pena de muerte, armonización de los pactos universales con este sistema regional Los órganos que crea esta Convención son la Corte Europea de Derechos Humanos, la Secretaría General y el Comité de Ministros. La Corte Europea de Derechos Humanos es una jurisdicción internacional que tiene sede en Estrasburgo; su misión es veriÞcar el respeto y aplicar la Convención. Está compuesta por un Tribunal, integrado por jueces de acuerdo con el número de los Estados miembros, y se permiten varios jueces de la misma nacionalidad, con posibilidad de

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reelección, y por un período de seis años. La competencia del Tribunal es tanto consultiva como contenciosa; actúa sólo a solicitud de parte y ante ella pueden acudir Estados, individuos o grupos de personas nacionales o extranjeras, ONG, y admiten la presentación de personas jurídicas que no acepta la Corte Interamericana de derechos.

‹DERECHOS HUMANOS EN ASIA En este continente coexiste una complejidad cultural: conviven culturas milenarias, como la china, hindú, árabe, y se practican muchas religiones de carácter ecuménico (universales). Dentro de los Estados miembros, como Japón, Australia y Nueva Zelanda, forman parte de la región europea y países occidentales. China, dos Coreas y Taiwán predican el legado de Confucio; los países del sur y del sudeste, con excepción de Vietnam, viven bajo las inßuencias del budismo, hinduismo y el islamismo. Como consecuencia no se puede imponer un sistema normativo unilateral. Sin embargo, encontramos antecedentes para la formación de un sistema de derechos humanos, pues en 1982 se realizó el seminario de Colombo (Sir Lanka), patrocinado por la ONU, que concluyó que no era procedente recomendar la creación de instituciones intergubernamentales como las existentes en otros países; pero acordó identiÞcar problemas comunes relacionados con derechos humanos como: analfabetismo, explotación económica, discriminación contra la mujer, trabajo infantil, libre determinación y desarrollo social, educación, vida, juicio justo e igual. En 1986 se creó la comisión asiática de derechos humanos quien posee funciones investigativas y de promoción de los DDHH. hĴp://www.humanrights.asia/) Entre los documentos expedidos encontramos: • 1982: la Asociación de Naciones del Sureste Asiático (ASEAN) y activistas de derechos humanos organizaron el Consejo Regional. Declaración de los deberes básicos de los pueblos y de los gobiernos de la región. Hace referencia a los derechos colectivos e individuales y responsabilidad de los gobiernos frente a derechos sociales y económicos.

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• 1985: Reuniones de las Islas Fħi (Apia - Samoa Occidental). Carta de Derechos Humanos del PacíÞco para la subregión de las Islas del PacíÞco: proyecto no gubernamental sometido a consideración gubernamental. • Declaraci—n de Bangkok: punto de referencia para la elaboración de un sistema asiático de derechos humanos.

‹DERECHOS HUMANOS EN LOS PAÍSES ÁRABES Nos encontramos con la religión islámica que ofrece una visión teleológica del mundo con cimientos en el Corán. Esta religión surgió en una sociedad discriminatoria e introdujo una nueva concepción del hombre y de la sociedad. El Islam plantea una concepción comunitaria entre derechos y deberes; los derechos son deberes. En esta perspectiva se encuentran consagrados todos los derechos humanos pero de acuerdo con su identidad cultural. Los derechos económicos, sociales y culturales son reconocidos en la Charia y la Sunna (educación, salud, vivienda, vestido, trabajo). También se contemplan los derechos de tercera generación, como la solidaridad, la paz y la coexistencia pacíÞca. Sin embargo, no existe un sistema de derechos humanos propio de la cultura islámica; hay un proyecto de Carta de los Derechos del Hombre y del Pueblo en el mundo árabe en la Comisión Árabe para los Derechos Humanos, creada por la Liga Árabe en 1968. Todos los derechos se traducen en deberes, que a la vez están condicionados por el comportamiento del hombre frente a Dios, al Corán. La libertad se inscribe en la concepción de la predestinación del ser. Nada puede sucederle al hombre que Dios no lo haya decretado, dice el Corán. En 1989, la Organización de la Conferencia Islámica adoptó resolución relativa a una Declaración de derechos humanos en el Islam, como punto de partida, con constantes referencias a la Charia y a la Oumma (Dios - comunidad). Concepción alejada de los planteamientos

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occidentales, que diÞculta aceptar una noción universal de Derechos humanos, puesto que si el destino del hombre está en poder de la divinidad, este vínculo es propiciador del dogmatismo que en nuestros tiempos ha desembocado en fundamentalismo, que es una polarización que fomenta la intolerancia y la discriminación. En 1990 se Þrmó la Declaración del Cairo hace parte de los instrumentos de este sistema.

‹DERECHOS HUMANOS EN ÁFRICA Los órganos del Sistema Africano de Protección de los Derechos Humanos son la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Comisión se encarga de promover los derechos humanos, de interpretar la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y de estudiar violaciones a ésta. Entró en vigor el 21 de octubre de 1986. Dentro de los instrumentos de protección encontramos: la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada en junio de 1981 en Nairobi, Kenya; la Carta Africana de los Derechos y Bienestar de los Niños, aprobada en 1990; el Protocolo adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para el establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el Protocolo adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de los Derechos de la Mujer en África de julio de 2003 y la Convención de la Organización de la Unidad Africana para regular aspectos especíÞcos del problema de los Refugiados (www.achpr.org). La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue creada en enero de 2005, pero todavía no se encuentra en funcionamiento, a la fecha han resuelto varios casos el primero fue Yogogombaye vs Senegal en el 2009, que puede ser consultado con los otros en el link hĴp:// www.africancourtcoalition.org/index.php?option=com_content&view =category&layout=blog&id=51&Itemid=62&lang=en

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Castillo (2006) explica el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que reseñamos a continuación teniendo como base la Convención Americana Derechos.

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Marco normativo del Sistema Interamericano en Derechos Humanos. En 1948, se crea la Organización de Naciones Unidas OEA; se establece la Declaración Americana de Derechos Humanos y se adopta por parte de la ONU la Declaración Universal sobre Derechos Humanos. La OEA expide una resolución para la creación de un órgano judicial para protección derechos humanos que se convierte posteriormente en la Corte Interamericana. En 1959, como reacción a la revolución cubana, se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como un cuerpo consultivo de la OEA; posteriormente, en 1965, la comisión recibe poder para tramitar y resolver casos individuales. Aspectos centrales de la Convención: • Estados comprometidos a respetar derechos y libertades. • Estados comprometidos a adoptar procedimientos constitucionales y medidas legislativas para hacer efectivos los derechos y libertades. • IdentiÞcación de Derechos civiles y políticos: vida, prohibición de esclavitud y servidumbre, libertad, garantías judiciales, principio de legalidad y retroactividad, indemnización, honra y dignidad, libertad de conciencia y religión, libertad de pensamiento, rectiÞcación y respuesta, reunión, asociación, protección a la familia, nombre, nacionalidad, circulación y residencia, igualdad frente a la ley, protección judicial. El artículo 33 de la Convención señala dos órganos competentes para garantizar los compromisos adquiridos por los Estados: Comisión Interamericana y Corte Interamericana. Protocolo adicional a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador (17 de noviembre de 1988) RatiÞcación: 23 de diciembre de 1997, aprobado por el Congreso mediante la Ley 319 de 1996.

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Entre los derechos reconocidos por este instrumento se encuentran: trabajo en condiciones justas y equitativas, derechos sindicales, seguridad social, salud, medio ambiente sano, alimentación, educación, cultura, constitución y protección a la familia, niñez, ancianos y minusválidos. Se estableció la exigibilidad de los derechos condicionada a la disponibilidad de recursos de los Estados. 1. Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a la abolición de la pena de muerte; entró en vigor 1991, y no requería número mínimo de ratiÞcaciones o adhesiones. Colombia no lo ha ratiÞcado, debido a que en la Constitución en el artículo 11 establece que “el derecho a la vida es inviolable”. 2. Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura: Þrmado el 9 de diciembre de 1985; Colombia lo ratiÞcó con Ley 409 de 1997, y entró en vigor el 19 de febrero de 1999. 3. Contra la Mujer; Þrmada el 9 de junio de 1994, y entró en vigor en 1995. mediante la Ley 248 de 1995; entró en vigor en 1996. Establece que: “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”

‹ÓRGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO Comisión Interamericana de Derechos Humanos Miembros: • Personas de alta autoridad moral y versadas en derechos humanos. • Elegidos por la Asamblea General de listas enviadas por los gobiernos. • Los gobiernos envían tres candidatos nacionales - uno de otro Estado. • Período de 4 años reelegibles por una vez. • No puede formar parte más de un nacional de un mismo Estado.

96

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

Competencia: Promover los Derechos Humanos. Para ello puede: • Estimular los derechos humanos en América. • Formular recomendaciones a los gobiernos para adoptar medidas progresivas. • Preparar estudios e informes. • Solicitar informes a los gobiernos. • Atender consultas. • Actuar respecto a las peticiones (Art. 44). • Rendir informe anual a la Asamblea. • Declarar la violación a la Convención, garantizar al lesionado el goce de sus derechos, reparación y justa indemnización. • Tomar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia. El fallo será motivado, deÞnitivo e inapelable. Trámite: • Competencia de acuerdo con la ratiÞcación por parte del Estado. • Residual: una vez se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna, excepto cuando: – No exista proceso en la legislación interna. – No se ha permitido al lesionado el acceso a esos recursos. – Retardo injustiÞcado en la decisión sobre los recursos – Presentación dentro de los 6 meses a partir de la fecha en el que el lesionado haya sido notiÞcado de la decisión deÞnitiva en la jurisdicción interna. – Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. • Que contenga: nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y Þrma de los que presentan la petición.

Definición y contenido del Derecho constitucional

97

Procedimiento: • Admisibilidad por parte de la Comisión que puede solicitar informaciones al Gobierno. Inadmisibilidad por: – Falta de requisitos (Arts. 44 y 45 Convención). – No exposición de los hechos. – ManiÞestamente infundada o evidentemente improcedente. • Reproducción de petición o comunicación ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional. • VeriÞcación de motivos de la petición o comunicación (archivo del expediente). • La Comisión podrá declarar la inadmisibilidad o improcedencia de la petición sobre una información o prueba sobreviniente. • La Comisión puede realizar investigaciones (casos graves, consentimiento del Estado) y solicitará facilidades a los Estados para realizar visitas in loco. • La Comisión pondrá a disposición de las partes solución amistosa. Si hay solución amistosa, la CIDH redacta un informe que es publicado en la Secretaría General. Si no se llega a una solución, la Comisión redacta un informe (no tiene que ser unánime); este es trasmitido a los Estados que no están facultados para publicarlo. En el informe, la Comisión puede formular proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. En las recomendaciones Þja el plazo dentro del cual el Estado debe adoptar medidas, transcurrido el plazo sin que se adopten, puede por mayoría absoluta de votos decidir si publica o no su informe. Otros procedimientos de la Comisión Interamericana, establecidos en el reglamento, son: • Visitas in loco: facultad que tiene la Comisión dentro de una investigación individual, una vez declarada la admisibilidad y para efectos de la decisión de fondo, para trasladarse con la anuencia del Estado, previa solicitud de otorgamiento de facilidades o mediante una simple petición o comunicación en los casos graves y urgentes.

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notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

• Observación in loco: visitas a los Estados por invitación de éstos o con su anuncia, para establecer el cumplimiento de derechos humanos, con el objeto de elaborar informes con sus respectivas recomendaciones. Corte Interamericana de Derechos Humanos Miembros: • Jueces nacionales de los Estados miembros (no debe haber 2 de la misma nacionalidad). • Elegidos por votación secreta de la Asamblea General. • Período de 6 años y solo reelegibles una vez (siguen conociendo de casos que hayan tramitado y estén para sentencia en el término de su mandato). • Juez ad hoc, en el caso que se requiera. Competencia y funciones: • Para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención, siempre que los Estados partes hayan reconocido esta competencia. • Estado: depósito de instrumentos, ratiÞcación de la Convención, declaración de competencia de la Corte. • Declaración: incondicional o bajo condición; por un plazo determinado o para casos especíÞcos. • La Corte es competente cuando se agoten los trámites de los artículos 48 - 50 de la Convención (solución amistosa - informes - recomendaciones )

‹INSTRUMENTOS CONVENCIONALES SUSCRITOS POR COLOMBIA 1. Carta Internacional de Derechos Humanos. Adoptada por la Asamblea general en resolución 217ª de 10 de diciembre de 1948. 2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Diciembre de 1966; entró en vigor en 1976. 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado en 1966; entró en vigor en 1976.

Definición y contenido del Derecho constitucional

99

4. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. (22 de noviembre de 1969) RatiÞcación: 31 Julio 1973; entró en vigor el 18 julio de 1978. 5. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador. (17 de noviembre de 1988) Adhesión: 22 de octubre de 1997; Entró en vigor: 16 de noviembre de 1999. 6. Convención Interamericana para prevenir y Sancionar la Tortura. (9 de diciembre de 1985) RatiÞcación: 12 febrero de 1998; entró en vigor: 18 de febrero de 1987. 7. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Para”(9 de junio de 1994) RatiÞcación: 03 octubre de 1996; Entró en vigor: 5 de marzo de 1995. 8. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. (9 de junio de 1994) RatiÞcación: 1 abril de 2005; Entró en vigor: 28 de marzo de 1996. 9. Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. (7 de junio de 1999) ratiÞcación: 4 diciembre de 2003; Entró en vigor: 14 septiembre de 2001. En la historia de los casos fallados por la Corte Interamericana de Derechos encontramos las sentencias contra Colombia a saber: 1. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Derechos vulnerados: artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) y 2 de la Convención, “en base al principio pacta sunt servanda”. Hechos: Caballero Delgado era un dirigente sindical del magisterio santandereano capturado junto a Maria Santana por una patrulla militar y desaparecidos por el ejército en 1989 mientras organizaban una marcha contra la violencia

100

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

2. Caso las Palmeras Vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Derechos vulnerados: el derecho a la vida, consagrado en el artículo 4 de la Convención, y el artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra. Hechos: Desde un helicóptero se bombardeó las palmeras. y se realizaron ejecuciones por parte de la policía y el ejército de al menos 6 personas, en Mocoa - putumayo. 3. Caso 19 comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Derechos vulnerados: artículos 4 (Derecho a la Vida) y 7 (Derecho a la Libertad Personal). Hechos: 19 comerciantes fueron torturados, asesinados y desaparecidos a manos del ejército y paramiliares en Puerto Boyacá, los descuartizaron y arrojaron al río 4. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Derechos vulnerados: artículos 5.1, 5.2 y 5.4 (Derecho a la Integridad Personal); 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 (Derecho a la Libertad Personal); 8.1, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.g y 8.3 (Garantías Judiciales); y 25 (Protección Judicial). Hechos: Gutiérrez Soler en 1994 en Bogotá, fue detenido por comandantes del ejército y torturado para que confesara ser extorsionista, posteriormente fue absuelto y se encuentra exhiliado en Estados Unidos. 5. Caso de la masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Derechos vulnerados: artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la Libertad Personal) y artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial). Hechos: Asesinato de un número indeterminado de personas en julio de 1997 en el Meta por parte de las autodefensas. Coordinada por el jefe paramilitar Salvatore Mancuso, acusándolos de ser auxiliadores de la guerrilla 6. Caso masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Derechos vulnerados: artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal) y 19 (Derechos del Niño) y artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial). Hechos: En enero de 1990 en Antioquia 43 personas fueron asesinadas por los paramilitares, dirigidos por el jefe paramilitar Fidel castaño, los llamaron a lista a medida de que eran asesinados.

Definición y contenido del Derecho constitucional 101

7. Caso de las masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Derechos vulnerados: a) 4 (Derecho a la Vida), b) 19 (Derechos del Niño), c) 7 (Derecho a la Libertad Personal), d) 5 (Derecho a la Integridad Personal), e) 21 (Derecho a la Propiedad Privada), f) 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial). Hechos: En Ituango Antioquia paramilitares dirigidos por el jefe paramilitar Carlos Castaño llegaron al pueblo asesinaron y lo incendiaron. 8. Caso de Germán Escué Zapata, 2006. Derechos vulnerados: a) Derecho a la Vida, b) Derecho a la Integridad Personal, c) Derecho a la Libertad Personal. Hechos: Escué zapata era una autoridad del resguardo indigena de Jambaló en el cauca que luchaba para que les devolvieran tierras ocupadas por terratenientes. Fue torturado, asesinado y se aÞrmó que había muerto en fuego cruzado. El estado reconoció su responsabilidad 21 años después 9. Jesús María Valle Jaramillo, 2007. “Responsabilidad del estado colombiano por la muerte del Defensor de los Derechos Humanos”. Hechos: Jesús María Valle Jaramillo fue asesinado en su oÞcina, frente a familiares, por ser activista de derechos humanos y denunciar la matanza de Ituango a manos de paramilitares 10. Masacre de la Rochela, 2007. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Derechos violados a la vida, integridad personal, libertad personal, garantías judiciales. Protección judicial. Hechos: 12 investigadores de la matanza de los 19 comerciantes fueron asesinados en 1989 en Santander por paramilitares con el apoyo de las fuerzas militares 11. Caso Manuel Cepeda Vargas, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Derechos violados: Artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la vida e integridad personal), artículos 8.1 y 25 (a las garantías judiciales y protección judicial) y reconocidos en los artículos 11, 13.1, 16 y 23 de tal convención (protección de la honra y la dignidad, la libertad de pensamiento y expresión, la libertad de asociación y los derechos políticos). Hechos: Paramilitares asesinaron al senador de la República Manuel José Cepeda

102

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

También encontramos una larga relación de casos fallados por la Corte Interamericana de Derechos de 1988 hasta el 2011, que se pueden consultar en el siguiente cuadro elaborado por la estudiante Ángela González y actualizado por las estudiantes Karen Amador Rangel, María Margarita Guerra Zúñiga y Laura Camargo, bajo la dirección de la profesora Viridiana Molinares. Tabla 3 Relación de sentencias de la Corte Interamericana por países miembros (1988-2010) PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

BRASIL

Caso Ximenes López.

Sentencia 4 de julio de 2006

(derecho a la vida e integridad personal )en virtud de los artículos 4.1, 5.1 y .52 de la convención americana, (derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial) consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la misma convención y en relación con el articulo 1.1 (obligación general de respetar y garantizar los derechos contenidos en la misma.)

BRASIL

Caso Nogueira de Carvalho y otros.

Sentencia 28 de noviembre de 2006

Artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos (garantías judiciales y protección judicial) no fueron probados, por tanto archiva el expediente.

BRASIL

Caso Escher y Otros

Sentencia de 6 de Julio de 2009

Artículo 11 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma (Derecho a la vida privada y el derecho a la honra y a la reputación), así como artículo 16 (derecho a la libertad de asociación), y artículos 8.1 y 25 (derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial).

BRASIL

Caso Garibaldi

Sentencia de 23 de Septiembre de 2009

Artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma (derechos a las garantías judiciales y la protección judicial).

BRASIL

Caso Gomes Lund Y Otros (“GuerriIlha do Araguaia”)

Sentencia de 24 de Noviembre de 2010

Artículos 3, 4, 5 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal), y artículos 8.1 y 25.1 (derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial). Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 103

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

BOLIVIA

Caso Trujillo Oroza.

Sentencia 26 de enero de 2000

Articulo 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica) 4. ( derecho a la vida ) 5.1 y 5.2 ( derecho a la integridad personal ) 7 ( derecho a la libertad personal)8.1 ( garantías judiciales ) 25 . ( protección judicial )

BOLIVIA

Caso Ticona Estrada y otros.

Sentencia 27 de noviembre de 2008

artículos 7 ( libertad personal ) 5.1 y 5.2 (integridad personal ) 4.1 ( la vida )

BOLIVIA

Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña

Sentencia de 1 de Septiembre de 2010

Artículos 7.1, 5.1, 5.2, 3 y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la libertad personal, a la integridad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la vida), artículos 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal) y artículos 8.1 y 25.1 de la misma.(derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial).

CHILE

Caso la última tentación de Cristo Olmedo, Bustos y otros.

Sentencia 5 de febrero de 2001

artículo 13 ( libertad de pensamiento y expresión)

CHILE

Caso Palamara Iribarne.

Sentencia 22 de noviembre de 2005

Artículo 13 (libertad de pensamiento y expresión; en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y adoptar disposiciones de derecho interno establecida en los artículos 1.1 y 2.) 21.1y 21.2 (derecho a la propiedad privada) 8. (Garantías judiciales) 25. ( protección judicial ) 7.1,7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 8.8, 8.2 b. (derecho a la libertad personal y a las garantías personales)

CHILE

Caso Claude Reyes y otros.

Sentencia 19 de septiembre de 2006

artículos 13 ( libertad de pensamiento y expresión ) 8.1 y 25 (garantías judiciales y protección judicial)

CHILE

Caso Almonacid Arellano y otros.

Sentencia 26 de septiembre de 2006

artículos 8.1 y 25 ( garantías judiciales y protección judicial )

HAITÍ

Caso Yvon Neptune.

Sentencia de 4 mayo de 2008

artículos 8.1 y 25 ( el derecho a acceder y ser oído por un tribunal competente en la sustentación de los cargos en su contra y el derecho a un recurso efectivo.) 7.1, 7.2, 7.3, 7.4,7.5 ( derecho a la libertad personal) 5.1, 5.2 y 5.4 ( derecho a la integridad personal )

Caso Ricardo Canese.

Sentencia 31 de agosto de 2004

articulo 13 ( libertad de pensamiento y expresión ) 22 ( derecho de circulación ) 8.1, 8.2 y 8.2 f (principio del plazo razonable, derecho de presunción de inocencia, y de defensa ) 9 ( principio de retroactividad de la norma penal más favorable )

PARAGUAY

Continúa…

104

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

FECHA DE SENTENCIA

PAÍS

CASO

DERECHO VULNERADO

PARAGUAY

Caso "Instituto de Reeducación del Menor".

Sentencia 2 de septiembre de 2004

artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 5.6 ( derecho a la vida e integridad personal ) 19 (derecho a la vida de los niños) 2 y 8.1( garantías judiciales ) 25 ( protección judicial )

PARAGUAY

Caso Comunidad Indígena Yaya Axa.

Sentencia 17 de junio de 2005

Artículos 8 y 25 (garantías judiciales y protección judicial) 21. ( derecho a la propiedad ) 4.1 ( derecho a la vida )

PARAGUAY

Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa.

Sentencia 29 de marzo de 2006

articulo 8 y 25 ( derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial) 21 ( derecho a la propiedad ) 4.1 ( derecho a la vida ) 3 ( personalidad jurídica del estado )

PARAGUAY

Caso Goiburú y otros.

Sentencia 22 de septiembre de 2006

artículos 7, 5.1, 5.2, 4.1 ( derecho a la libertad personal, a la integridad persona y a la vida ) parcialmente 8.1 y 25 (garantías judiciales y protección judicial )

PARAGUAY

Caso Vargas Areco.

Sentencia 26 de septiembre de 2006

artículos 4 y 5.1 ( derecho a la vida y a la integridad personal, conexos para prevenir y sancionar la tortura ) 25 y 8.1 (garantías judiciales y protección judicial)

PARAGUAY

Caso Comunidad Indígena Xákmok y Kásek

Sentencia de 24 de Agosto de 2010

Artículos 21.1, 8.1 y 25.1 de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma (derecho a la propiedad comunitaria, las garantías judiciales y la protección judicial), artículo 4.1 (derecho a la vida), artículo 5.1(derecho a la integridad personal) y artículo 19 de la misma (derechos del niño).

PERÚ

Caso Cantoral Huamán y García Santa Cruz.

Sentencia 10 de julio de 2007

artículos 4 ( derecho a la vida ) 5 ( integridad personal ) 7 ( libertad personal ) 16 ( libertad de asociación ) 8.1 y 25 ( garantías judiciales y protección judicial )

PERÚ

Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros).

Sentencia 30 de noviembre de 2007

Declara inadmisible la demanda.

PERÚ

Caso Del Penal Miguel Castro Castro

Sentencia 25 de noviembre de 2006

4 (Derecho a la Vida), 5.1 y 5.2 (Integridad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial).

PERÚ

Caso Neira Alegría

Sentencia de 19 de enero de 1995

4.1 (Derecho a la vida), 7.6 (Derecho de hábeas corpus)

PERÚ

Caso Loayza Tamayo

Sentencia de 17 de septiembre de 1997

7 (Libertad Personal), 5 (Integridad personal), 8.1,8.2,8.4 (Garantías judiciales), 25 (Protección judicial). Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 105

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

PERÚ

Caso Castillo Páez

Sentencia de 3 de noviembre de 1997

7 (Libertad personal), 5 (Integridad personal), 25 (Protección judicial).

PERÚ

Caso Castillo Petruzzi

Sentencia de 30 de mayo de 1999

7.5,7.6 (Libertad Personal), 9 (Principio de Legalidad), 8.1, 8.2.b, c, d, f,h,8.5,(Garantías Judiciales), 5(Integridad Personal)

PERÚ

Caso Cesti Hurtado

Sentencia de 29 de septiembre de 1999

7.1,7.6 (Libertad Personal), 25 (Protección Judicial) 2 (Deber de adoptar decisiones de derechos interno), 3( Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica) 8.1 (Garantías Judiciales)

PERÚ

Caso Durand y Uguarte

Sentencia de 16 de agosto de 2000

4.1 (Derecho a la vida) 7.1,7.5,7.6 (Libertad personal) 25.1 (Protección Judicial) 8.1 (Garantías Judiciales).

PERÚ

Caso Cantoral Benavides

Sentencia de 18 de agosto de 2000

5.1,5.2 (Integridad Personal) 7.1, 7.2, 7.3, 7.4,7.5,7.6 (Libertad Personal) 8.1 8.2.c, 8.2.d,8.2.f, 8.2.g,8.3, 8.5 (Garantías Judiciales) 9 (Principio de legalidad), 25.1 (Protección Judicial) 2 (Deber de adoptar decisiones de derecho interno) 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre).

PERÚ

Caso Del Tribunal Constitucional

Sentencia de 31 de enero de 2001.

8 (Derecho a las garantías judiciales), 25 (a la protección judicial).

PERÚ

Caso Barrios Altos

Sentencia de 14 de marzo de 2001.

8 (Derecho a las garantías judiciales), 25 (a la protección judicial ).

PERÚ

Caso Hermanos Gómez Paquiyaurí

Sentencia de 8 de julio de 2004.

4 (Derecho a la Vida), 7(Derecho a la Libertad Personal), 5(Derecho a la Integridad Personal), 8 (Derechos a las Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 19 (Derechos del niño), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad).

PERÚ

Caso De la Cruz Flores

Sentencia de 18 de noviembre de 2004

9(Principio de legalidad y de irretroactividad), 7 (Derechos a la libertad personal), 8 (Garantías judiciales), 5 (Derecho a la integridad personal).

PERÚ

Caso Lori Berenson Mejía

Sentencia de 25 de noviembre de 2004

5.1,5.2,5.6 (Integridad personal), 9(Principio de Legalidad y de Irretroactividad), 8.1, 8.2, 8.2 b), c), d), f) y h) y 8.5 (Garantías Judiciales).

PERÚ

Caso Huilca Tecse

Sentencia de 03 de marzo de 2005.

Ningún derecho vulnerado.

Continúa…

106

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

PERÚ

Caso Gómez Palomino

Sentencia de 22 de noviembre de 2005.

4 (Derecho a la Vida), 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 5 (Derecho a la Integridad Personal).

PERÚ

Caso García Asto

Sentencia de 25 de noviembre de 2005.

7.1, 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, (Libertad personal) 8.1, 8.2, 8.2c, 8.2.f, 8.5 (Garantías judiciales), 25 (Protección judicial), 9 (Principio de Legalidad y de Irretroactividad) 5.1(Integridad Personal).

PERÚ

Caso Acevedo Jaramillo

Sentencia de 7 de febrero de 2006.

25.1 y 25.2.c (Protección judicial).

PERÚ

Caso Baldeón García

Sentencia de 6 de abril de 2006.

4.1 (Derecho a la Vida), 5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 8.1 (Garantías judiciales), 25 (Protección judicial).

PERÚ

Caso Ivcher Bronstein

Sentencia de 6 de febrero de 2001

20.1 y 20.3 (Derecho a la nacionalidad), 8.1 y 8.2 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección Judicial), 21.1 y 21.2 (Derecho a la propiedad privada) 13.1 y 13.3 (Derecho a la libertad de expresión).

PERÚ

Caso Cinco Pensionistas

Sentencia de 28 de febrero de 2003

21(Derecho a la propiedad privada), 25 (el derecho a la protección judicial).

PERÚ

Caso Hermanos Gómez Paquiyaurí

Sentencia de 8 de julio de 2004.

Artículos 4 (Derecho a la Vida), 7(Derecho a la Libertad Personal), 5(Derecho a la Integridad Personal), 8 (Derechos a las Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 19 (Derechos del niño), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad).

PERÚ

Caso De la Cruz Flores

Sentencia de 18 de noviembre de 2004

Artículos 9(Principio de legalidad y de irretroactividad), 7 (Derechos a la libertad personal), 8 (Garantías judiciales), 5 (Derecho a la integridad personal).

PERÚ

Caso Lori Berenson Mejía

Sentencia de 25 de noviembre de 2004

Artículos 5.1,5.2,5.6 (Integridad personal), 9(Principio de Legalidad y de Irretroactividad), 8.1, 8.2, 8.2 b), c), d), f) y h) y 8.5 (Garantías Judiciales).

PERÚ

Caso Huilca Tecse

Sentencia de 3 de marzo de 2005.

Ningún derecho vulnerado.

PERÚ

Caso Gómez Palomino

Sentencia de 22 de noviembre de 2005.

Artículos 4 (Derecho a la Vida), 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 5 (Derecho a la Integridad Personal).

PERÚ

Caso García Asto

Sentencia 25 de noviembre de 2005.

Artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, (Libertad personal) 8.1, 8.2, 8.2c, 8.2.f, 8.5 (Garantías judiciales), 25 (Protección judicial), 9 (Principio de Legalidad y de Irretroactividad) 5.1 (Integridad Personal). Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 107

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

PERÚ

Caso Acevedo Jaramillo

Sentencia de 7 de febrero de 2006.

Artículos 25.1 y 25.2.c (Protección judicial).

PERÚ

Caso Del Penal Miguel Castro Castro

Sentencia de 25 de noviembre de 2006

Artículos 4 (Derecho a la Vida), 5.1 y 5.2 (Integridad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial).

PERÚ

Caso La Cantuta.

Sentencia de 29 de noviembre de 2006

Artículos 4, 5, y 7 ( derecho a la vida, integridad personal, y libertad personal )8.1 y 25 parcialmente (garantías judiciales y protección judicial)

PERÚ

Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz.

Sentencia de 10 de julio de 2007

Artículos 4 ( derecho a la vida ) 5 ( integridad personal ) 7 ( libertad personal ) 16 ( libertad de asociación ) 8.1 y 25 ( garantías judiciales y protección judicial ).

PERÚ

Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros).

Sentencia de 30 de noviembre de 2007

Declara inadmisible la demanda.

PERÚ

Caso Acevedo Buendía y Otros

Sentencia de 1 de Julio de 2009

Artículo 25.1 y 25.2.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a la protección judicial) y el artículo 21.1 y 21.2 de dicho instrumento (derecho a la propiedad privada).

PERÚ

Caso Anzualdo Castro

Sentencia de 22 de septiembre de 2009

Artículos 7.1, 7.6, 5.1, 5.2, 4.1 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la libertad personal, integridad personal, vida y al reconocimiento de la personalidad jurídica), y artículos 5.1, 5.2, 8.1 y 25 de la misma. (Derechos a la integridad personal, garantías judiciales y protección judicial).

PERÚ

Caso Abrill Alosilla

Sentencia de 4 de Marzo de 2011

Artículo 25.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a la protección judicial), artículos 21.1 y 21.2, (derecho a la propiedad privada) en relación con los artículos 25.1 y 1.1 de la mencionada convención.

Caso de las Niñas Yean y Bosico.

Sentencia 23 de noviembre de 2006

Artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 8 (Garantías Judiciales), 19 (Derechos del Niño), 20 (Derecho a la Nacionalidad), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Protección Judicial)

SURINAME

Caso de la Comunidad Moiwana.

Sentencia 8 de febrero de 2006.

SURINAME

Caso Aloeboetoe y otros.

Sentencia de 4 de diciembre de 1991.

REPÚBLICA DOMÍNICANA

Ningún derecho vulnerado.

Continúa…

108

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

SURINAME

Caso Gangaram Panday.

Sentencia de 21 de enero de 1994.

Artículo 7.2 (Libertad Personal).

SURINAME

Caso del Pueblo Saramaka

Sentencia de 28 de noviembre de 2007

Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a la propiedad), artículo 3 de la misma (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica) y artículo 25 (derecho a la protección judicial).

ARGENTINA

Caso Garrido y Baigorra.

Sentencia 2 de Febrero de 1996

1.1 (Obligación de Respetar los Derechos),4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal),7 (Derecho a la Libertad Personal), 7.5, 7.6,8 y 9 (Derecho a un Juicio Justo), 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial).

ARGENTINA

Caso Cantos.

Sentencia 28 de Noviembre de 2002

8.1 (Derecho de acceso a la justicia), 25 (Protección Judicial)

ARGENTINA

Caso Bulacio.

Sentencia 18 de Septiembre de 2003

4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad personal), 19 (Derechos del Niño), 8 (Derecho al acceso de Justicia), 25 (Protección Judicial).

ARGENTINA

Caso Bueno Alves.

Sentencia 11 de Mayo de 2007

5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

ARGENTINA

Caso Kimel.

Sentencia 2 de Mayo de 2008

13.1 y 13.2 (Libertad de Pensamiento y expresión), 8.1(Garantías Judiciales), 9 (Principio de Legalidad)

ARGENTINA

Caso Bayarri.

Sentencia 30 de Octubre de 2008

7.1, 7.2, 7.5 (Derecho a la Libertad Personal), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 8.1, 8.2 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial).

BARBADOS

Caso Boyce y otros.

Sentencia 20 de Noviembre de 2007

4.1, 4.2 (Derecho a la vida), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 25.1 (Protección Judicial)

BARBADOS

Caso Dacosta Cadogán

Sentencia de 24 de Septiembre de 2009

Artículo 4.1 y 4.2, así como los artículo 8.1, 8.2.c y 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Convención Americana.

COLOMBIA

Caso Caballero Delgado.

Sentencia 8 de Diciembre de 1995

4 (Derecho a la Vida), 7 (Derecho a la Libertad Personal)

COLOMBIA

Caso Las Palmeras.

Sentencia de 6 de Diciembre de 2001

Artículos 4 (Derecho a la Vida), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1(Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso 19 Comerciantes.

Sentencia de 5 de Julio de 2004

Artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales, 25 (Protección Judicial) Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 109

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

COLOMBIA

Caso Gutiérrez Soler.

Sentencia de 12 de Septiembre de 2005

Artículos 5.1, 5.2,5.4 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Derecho a la libertad personal), 8.1,8.2 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso de la Masacre de Mapiripán.

Sentencia de 15 de Septiembre de 2005

Artículos 4.1 (Derecho a la Vida), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2 ( Derecho a la libertad personal), 19 (derechos de los niños), 22.1 (Derecho de Circulación y Residencia), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso de la Masacre de Pueblo Bello.

Sentencia 31 de Enero de 2006

4 (Derecho a la vida), 5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2 (Derecho a la libertad personal) 8.1 (Garantías Judiciales) 25 (Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso de la Masacre de Ituango.

Sentencia 1 de Julio de 2006

4 (Derecho a la Vida), 7 (Derecho a la Libertad Personal, 5 (Derecho a la Integridad Personal), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 6.2 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre), 11.2 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 22 (Derecho de Circulación y Residencia), 19 (Derechos del Niño), 8.1 (Garantías Judiciales) 25 (Protección Judicial).

COLOMBIA

Caso Masacre de la Rochela.

Sentencia de 11 de Mayo de 2007

Artículos 4 (Derecho a la vida), 5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2 (Derecho a la libertad personal) 8.1 (Garantías Judiciales) 25 (Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso Escué Zapata.

Sentencia de 4 de Julio de 2007

Artículos 4 (Derecho a la vida), 5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2 (Derecho a la libertad personal) 8.1 (Garantías Judiciales) 25 (Protección Judicial) 11.2 (Protección de la Honra y la Dignidad).

COLOMBIA

Caso Valle Jaramillo y otros.

Sentencia de 27 de Noviembre de 2008

Artículos 4 (Derecho a la vida) 7.1 (Derecho a la Libertad Personal), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal), 22.1 (Derecho de Circulación y de Residencia), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

COLOMBIA

Caso Manuel Cepeda Vargas

Sentencia de 26 de Mayo de 2010

Artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la vida e integridad personal), artículos 8.1 y 25 (a las garantías judiciales y protección judicial) y econocidos en los artículos 11, 13.1, 16 y 23 de tal convención (protección de la honra y la dignidad, la libertad de pensamiento y expresión, la libertad de asociación y los derechos políticos).

COSTA RICA

Caso Herrera Ulloa.

Sentencia 2 de Julio de 2004

13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 8.1 (Garantías Judiciales) Continúa…

110

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

ECUADOR

Caso Suárez Rosero.

Sentencia 12 de Noviembre de 1997

7 (Derecho a la Libertad Personal),8 (Garantías Judiciales), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 25 (Protección Judicial),

ECUADOR

Caso Benavides Ceballos.

Sentencia 19 de Junio de 1998

3 (Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 4(Derecho a la vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

ECUADOR

Caso Tibi.

Sentencia 7 de Septiembre de 2004

7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Derecho a la Libertad Personal), 25 (Protección Judicial), 5.1,5.2,5.4 (Derecho a la Integridad Personal) 8.1,8.2 b,d,e,g (Garantías Judiciales), 21 (Derecho a la Propiedad Privada)

ECUADOR

Caso Acosta Calderón.

Sentencia 24 de Junio de 2005

7.1,7.3,7.5 7.6 (Derecho a la Libertad Personal), 25 (Protección Judicial), 8.1, 8.2 b,d,e (Garantías Judiciales), 2 (Deber de Tomar disposiciones de derecho interno)

ECUADOR

Caso Zambrano Vélez y otros.

Sentencia 4 de Julio de 2007

8.1 (Garantías Judiciales) 25 (Protección Judicial), 27.1,27.2,27.3 (Suspensión de Garantías), 4.1 (Derecho a la Vida).

ECUADOR

Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez.

Sentencia 21 de Noviembre de 2007

7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Derecho a la Libertad Personal),5.1,5.2, (Derecho a la Integridad Personal) 8.1,8.2 c (Garantías Judiciales), 21.1,21.2 (Derecho a la Propiedad Privada)

ECUADOR

Caso Albán Cornejo y otros.

Sentencia 22 de Noviembre de 2007

8.1 (Garantías Judiciales) 25.1 (Protección Judicial), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal)

ECUADOR

Caso Salvador Chiriboga.

Sentencia 6 de Mayo de 2008

21.2 (Derecho a la Propiedad Privada).

ECUADOR

Caso Vera Vera y otros

Sentencia de 19 de Mayo de 2011

Artículos 5.1, 5.2 y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la integridad personal y a la vida) y artículos 8.1 y 25.1 de tal convención. (derechos a las garantías judiciales y la protección judicial).

ECUADOR

Caso Mejía Idrovo

Sentencia de 5 de Julio de 2011

Artículos 25.1 y 25.2.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (derecho a la protección judicial).

EL SALVADOR

Caso de las Hnas Serrano Cruz.

Sentencia 1 de Marzo de 2005

8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 5 (Derecho a la Integridad personal),

EL SALVADOR

Caso García Prieto y otro.

Sentencia 20 de Noviembre de 2007

8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección Judicial), 5.1 (Derecho a la Integridad personal),

GUATEMALA

Caso Blake.

Sentencia de 24 de enero de 1998

8.1 (Garantías Judiciales), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal) Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 111

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

GUATEMALA

Caso de la Panel Blanca.

Sentencia 8 de Marzo de 1998

7 (Derecho a la Libertad Personal), 4.1 (Derecho a la vida), 5.1,5.2 (Derecho a la integridad personal), 8.1 (garantías judiciales), 25 (Protección Judicial)

GUATEMALA

Caso de los Niños de la Calle.

Sentencia 19 de Noviembre de 1999

7 (Derecho a la Libertad Personal), 4 (Derecho a la vida), 5.1,5.2 (Derecho a la integridad personal), 19 (Derechos del Niño) 8.1 (garantías judiciales), 25 (Protección Judicial)

GUATEMALA

Caso Bámaca Velásquez.

Sentencia 25 de Noviembre de 2000

7 (derecho a la libertad personal), 5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 4 (derecho a la vida), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

GUATEMALA

Caso Myrna Mac Chang.

Sentencia 25 de Noviembre de 2003

4.1 (derecho a la vida), 8 (garantías judiciales), 25 (protección judicial), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal)

GUATEMALA

Caso Maritza Urrutia.

Sentencia 27 de noviembre de 2003

7 (derecho a la libertad personal), 5 (derecho a la integridad personal), 8 (garantías judiciales), 25 (protección judicial)

GUATEMALA

Caso Masacre Plan de Sánchez.

Sentencia 29 de noviembre de 2004

5.1,5.2 (derecho a la integridad personal), 8.1 (garantías judiciales), 11 (protección a la Honra y a la dignidad), 12.2,12.3 (Libertad de Conciencia y de religión) 13.2 a y 13.5 (libertad de pensamiento y de expresión), 16.1 (libertad de asociación), 21.1, 21.2 (derecho a la propiedad privada), 24 (Igualdad ante la ley), 25 (protección judicial)

GUATEMALA

Caso Molina Theissen.

Sentencia 4 de mayo de 2004

4.1 (derecho a la vida), 8 (garantías judiciales), 25 (protección judicial), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal) 7 (derecho a la libertad personal) 17 (Protección a la familia), 19 (Derechos del Niño)

GUATEMALA

Caso Carpio Nicolle y otros.

Sentencia 22 de noviembre de 2004

4.1 (Derecho a la vida), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 19 (Derechos del Niño), 13.1,13.2a,13.3 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 23.1 a,b,c (Derechos políticos)

GUATEMALA

Caso Fermín Ramírez.

Sentencia 20 de Junio de 2005

8.2 b, c (Garantías Judiciales), 9 (Principio de Legalidad y Retroactividad), 4.6 (Derecho a la Vida), 5.1, 5.2 (Derecho a la Integridad Personal)

GUATEMALA

Caso Raxcacó Reyes.

Sentencia 15 de septiembre de 2005

4.1,4.2,4.6 (Derecho a la Vida),5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal)

GUATEMALA

Caso Tio Tojín.

Sentencia 26 de noviembre de 2008

4.1 (Derecho a la Vida),5.1,5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1,7.2,7.4,7.5,7.6 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección Judicial) Continúa…

112

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

HONDURAS

Caso Velásquez Rodríguez.

Sentencia 29 de Julio de 1988

7 (Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derechos a la Integridad Personal), 4 (Derecho a la Vida)

HONDURAS

Caso Godínez Cruz.

Sentencia 20 de enero de 1989

7 (Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derechos a la Integridad Personal), 4 (Derecho a la Vida)

HONDURAS

Caso Juan Humberto Sánchez.

Sentencia 7 de Junio de 2003

7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Libertad Personal), 5 (Integridad Personal), 4.1 (Derecho a la Vida), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial)

HONDURAS

Caso López Álvarez.

Sentencia 1 de febrero de 2006

7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Libertad Personal), 5.1,5.2,5.4 (Integridad Personal), 4.1 (Derecho a la Vida), 8.1,8.2 b,d,g (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección Judicial), 13 (Libertad de Pensamiento y de expresión), 24 (Igualdad ante la ley)

HONDURAS

Caso Servellón García y otros.

Sentencia 21 de septiembre de 2006

7.1,7.2,7.3,7.4,7.5, 7.6 (Libertad Personal),5.1,5.2 (Integridad Personal),4.1(Derecho a la Vida), 19 (Derechos de los niños), 8.1,8.2 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección Judicial)

HONDURAS

Caso Kawas Fernández

Sentencia de 3 de abril de 2009

Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a la vida), así como el artículo 5.1 (derecho a la integridad personal) y el artículo 16.1 (derecho a la libertad de asociación).

MÉXICO

Caso Alfonso Martín del Campo.

Sentencia 3 de septiembre de 2004

No se ha comprobado la vulneración de ningún derecho

MÉXICO

Caso Castañeda Gutman

Sentencia de 6 de agosto de 2008

Artículo 25 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma (derecho a la protección judicial).

MÉXICO

Caso González y otras

Sentencia de 16 de noviembre de 2009

Artículos 4.1, 5.1, 5.2, 7.1 y 11 de la Convención Americana (derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, el derecho a la protección de la honra y de la dignidad), artículo 1.1 de tal convención (deber de no discriminación), artículo 19 de la misma (derechos del niño).

MÉXICO

Caso Radilla Pacheco

Sentencia de 23 de noviembre de 2009

Artículos 7.1, 5.1, 5.2, 3 y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la libertad personal, a la integridad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la vida), artículos 8.1 y 25.1 de tal convención (derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial).

MÉXICO

Caso Fernández Ortega y otros

Sentencia de 30 de agosto de 2010

Artículos 5.1 y 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada), artículo 11.2 de tal convención (derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en el domicilio) y artículos 8.1 y 25.1 de la misma (derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial). Continúa…

Definición y contenido del Derecho constitucional 113

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

MÉXICO

Caso Rosendo Cantú y otra

Sentencia de 31 de agosto de 2010

Artículos 5.1 y 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada), artículos 8.1 y 25.1(derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial) y artículo 19 de la misma (derechos del niño).

MÉXICO

Caso Cabrera García y Montiel Flores

Sentencia de 26 de noviembre de 2010

Artículos 7.3, 7.4 y 7.5 (derecho a la libertad personal), artículos 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal) artículo 8.3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana (garantía judicial).

NICARAGUA

Caso Genie Lacayo.

Sentencia 29 de enero de 1997

8.1 (Garantías Judiciales)

NICARAGUA

Caso Comunidad Mayagna.

Sentencia 31 de agosto de 2001

25 (Protección judicial), 21 (Derecho a la propiedad),

NICARAGUA

Caso Yatama.

Sentencia 23 de junio de 2005

8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección judicial), 23 (derechos políticos), 24 (Igualdad ante la ley)

PANAMÁ

Caso Baena Ricardo y otros.

Sentencia 2 de febrero de 2001

9 (Principio de Legalidad y Retroactividad), 8.1,8.2 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial), 16 (Libertad de Asociación)

PANAMÁ

Caso Heliodoro Portugal.

Sentencia 12 de agosto de 2008

7 (Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 (Protección judicial),5.1 (Integridad Personal),

PANAMÁ

Caso Tristán Donoso.

Sentencia 29 de enero de 2009

11.1,11.2 (Derecho a la Honra y a la Dignidad), 13 (Libertad de expresión), 8.1 (Garantías judiciales),

PANAMÁ

Caso Vélez Loor

Sentencia de 23 de noviembre de 2010

Artículos 7.1, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 (Derecho a la libertad personal), artículos 8.1, 8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.f y 8.2.h (Derecho a las garantías judiciales) y artículos 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal).

VENEZUELA

Caso del Caracazo.

Sentencia 11 de noviembre de 1999

4.1 (derecho a la vida), 5 (Integridad Personal), 7(Libertad personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1,25.2a (Protección judicial), 27.3 (Suspensión de Garantías)

VENEZUELA

Caso Blanco Romero y otros.

Sentencia 28 de noviembre de 2005

4.1 (derecho a la vida), 5.1,5.2 (Integridad Personal), 7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6 (Libertad personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25 (Protección judicial).

VENEZUELA

Caso montero Aranguren y otros.

Sentencia 5 de Julio de 2006

4.1 (Derecho a la Vida), y 5.1, 5.2 y 5.4 (Derecho a la Integridad Personal)8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) Continúa…

114

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

PAÍS

CASO

FECHA DE SENTENCIA

DERECHO VULNERADO

VENEZUELA

Caso Apitz Barbera y otros.

Sentencia de 5 de agosto de 2008

8.1 (Garantía Judicial), 25.1 (Protección Judicial)

VENEZUELA

Caso Ríos y otros.

Sentencia de 28 de enero de 2009

13.1 (Libertad de expresión), 5.1 (Integridad Personal)

VENEZUELA

Caso Perozo y otros.

Sentencia de 28 de enero de 2009

13.1 (Libertad de expresión), 5.1 (Integridad Personal)

URUGUAY

Caso Gelman.

Sentencia de 24 de Febrero de 2011

Artículos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1 (derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal), artículos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3 (derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al nombre, a los derechos de los niños y niñas y a la nacionalidad), artículos 5.1 y 17 (derechos a la integridad personal y a la protección de la familia).

TRINIDAD Y TOBAGO

Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros

Sentencia de 21 de junio de 2002

Artículo 4.1 y 4.2 (derecho a la vida), artículos 7.5 y 8.1, en conexión con los artículos 1.1 y 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable), artículos 8 y 25 (derecho a un recurso efectivo), y artículo 4.6 (derecho que tiene todo condenado a muerte a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena).

TRINIDAD Y TOBAGO

Caso Caesar

Sentencia de 11 de marzo de 2005

Artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el (Derecho a la vida y a la integridad), artículo 25 (derecho a la protección judicial)

DESARROLLO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO DE LOS DERECHOS HUMANOS La traducción de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de Agosto de 1789, fue realizada por primera vez para toda América en 1793 por el Antonio Nariño, lo que le valió el título de “Precursor de la Independencia”. Las consecuencias de esta traducción fueron que el gobierno español adelantó causa criminal contra Nariño y sus colaboradores. En 1794 fueron llevados a España, pero posteriormente restituidos en sus derechos políticos, lo cual les permitió desarrollar un importante papel en la independencia.

Definición y contenido del Derecho constitucional 115

‹PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIONES COLOMBIANAS RELATIVOS A LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Debemos aclarar que en la historia de Colombia se han expedido alrededor de 16 constituciones, entre las que se cuentan las de las pequeñas colonias, cuando se inicia el proceso independentistas de 1811, es decir, las constituciones de Cartagena de 1812, de Cundinamarca de 1811, de Tunja de 1811, de Antioquia de 1812, de Mariquita de 1815, de Mompox, Socorro y Neiva, hasta que se empiezan a expedir las primeras en la búsqueda de integración de la que se denominó Nueva República, Confederación, Gran Colombia, entre otras. De esa época encontramos las constituciones de Cúcuta de 1821; de la Nueva Granada de 1830; del Estado de la Nueva Granada de 1832; de la República de la Nueva Granada de 1843 que estableció una especie de presidencialismo monárquico; de la Nueva Granada de 1853; de la Confederación Granadina de 1858, la Carta de Rionegro en 1863 o de los Estados Unidos de Colombiam que se abrió a una mayor participación de la ciudadanía y conÞguró el Estado bajo la forma federal. Finalmente, en 1886, luego de la guerra civil de 1885 se expide la carta magna que cobħaría 105 años de la historia constitucional colombiana, promulgada bajo la fórmula de centralismo político y descentralización administrativa, con un fuerte inßujo totalitario, sometida a la vez a las reformas de 1910, 1936, 1945, 1968 y 1986, entre otras. El proceso de desarrollo constitucional colombiano culminó con la expedición de la Constitución Política de 1991 que ha sido la más rica en torno al reconocimiento de derechos y mecanismos constitucionales para su protección. Entre todas las Cartas Magnas de nuestra historia constitucional, y sus reformas, podemos anotar como avances en torno al reconocimiento de los derechos humanos las siguientes: x 1811. Primera Constitución de Colombia. Constitución monárquica de Cundinamarca. Consagra los derechos a la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, aunque de manera restringida, lo que motivó la reforma de 1812 (Piedrahita, 1996).

116

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

x 1812. Constitución Republicana de Cundinamarca, fundamentada en la Declaración Francesa de Derechos Humanos. Estableció mecanismos para suprimir abusos de poder, igualdad de los hombres ante la ley, derecho de todos los ciudadanos a ocupar cargos públicos; consagró la libertad como poder hacer todo aquello que no per judique los derechos del otro; la seguridad en el marco de la exigencia de mutuo respeto; reconoció el principio de legalidad de los delitos y las penas, y el principio de proporcionalidad de la pena a la gravedad del delito. (Piedrahita, 1996) x 1853. Esta constitución suprimió la prisión por deudas, y estableció libertad religiosa. Reconoció libertad de profesión y de pensamiento. Estableció garantías al derecho de propiedad (expropiación con indemnización previa y justa). La Ley 21 de mayo de 1851: Abolición de la esclavitud en Colombia. (Sáchica, 1996) x 1863. Se abrió a una mayor participación de la ciudadanía, consagrando muchas libertades públicas de forma absoluta. Entre las reformas constitucionales realizadas a la Constitución de 1886 resalta la reforma de 1910, mediante la cual se suprime la pena de muerte y se consagran los mecanismos de excepción y acción pública de inconstitucionalidad que pueden entenderse como vía para la materialización de la supremacía constitucional.

‹REFORMAS IMPORTANTES SOBRE DERECHOS HUMANOS. CONSTITUCIÓN DE 1991 Esta se considera la Constitución más rica en el reconocimiento de derechos y mecanismos de protección constitucional, se incorporaron al derecho colombiano todos los tratados internacionales de Derechos Humanos ratiÞcados por Colombia (Art. 93). Se institucionalizaron los mecanismos de participación popular en gestiones públicas, administrativas y legislativas, el cabildo abierto y la revocatoria del mandato (Art. 103), se crearon los jueces de paz (Art. 247); esto unido a la creación de dos importantes instituciones en torno a la protección de los derechos como son la Defensoría del Pueblo (Art. 118) y la Jurisdicción Constitucional (Arts. 116 y 241).

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Entraremos a analizar cada vía de protección, diferenciando los mecanismos de las acciones constitucionales. Entre las acciones constitucionales encontramos la Acción de tutela (Art. 86), la Acción de cumplimiento (Art. 87), las Acciones populares y de grupo (Art. 88) y la Acción y excepción de inconstitucionalidad. Entre los mecanismos encontramos el Principio de buena fe (Art 83), el Recorte a la potestad reglamentaria (Art. 84), la Suspensión provisional de los actos administrativos (Art. 238), los Derechos de aplicación inmediata (Art. 85), el Derecho de petición (Art. 23), y el Habeas corpus (Art. 30). Reseñaremos algunos de estos mecanismos basándonos en el texto del ex constituyente y ex ministro de Defensa Juan Carlos Esguerra Portocarrero, La protección constitucional del ciudadano.

‹MECANISMOS DE PROTECCIÓN Principio de buena fe Es considerado uno de los principios fundamentales del derecho; consagrado en el artículo 83 de la Carta, dispone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. No debe considerarse mera retórica, sino una presunción real que obliga a los particulares y al Estado a sujetar todas sus actuaciones a la verdad y el deber, sin necesidad de demostraciones o pruebas de gestión. Es una presunción legal contra la arbitrariedad y la desconÞanza tanto de ciudadanos frente a las autoridades públicas como a la inversa. Recorte a la potestad reglamentaria El recorte a la potestad reglamentaria existe en la Constitución colombiana desde 1991. Su función es restringir una de las potestades de las

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autoridades públicas en ciertos casos, porque al momento de creación de la norma se observó la existencia de muchos organismos burocráticos que trababan la iniciativa de los particulares con el objetivo de obtener algún provecho ilícito. Esta norma sólo se aplica a las autoridades públicas que tienen potestad reglamentaria (Esguerra, 2008). La norma que regula esta protección constitucional es el artículo 84: cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Suspensión provisional La suspensión provisional es una institución de derecho administrativo por virtud de la cual se pueden suspender los efectos de un acto administrativo mientras se falla si es conforme o no con el ordenamiento jurídico. Es un instrumento procesal accesorio, pues depende de la acción contencioso administrativa. Consagrado en el artículo 238 de la Constitución, es un mecanismo de protección frente al Principio de legalidad del cual están investidos todas las actuaciones administrativas, en la medida en que se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo hasta que la autoridad judicial decida de fondo sobre su ilegalidad o no. Derechos de aplicación inmediata Derechos de aplicación inmediata Consagrados en el artículo 85 de la constitución, constituyen una garantía frente a la eÞcacia de los derechos fundamentales como quiera que el constituyente se blindó de las intromisiones o desarrollos legislativos del congreso y estableció que frente a los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30,31, 33, 34, 37 y 40 no se necesitaba desarrollo legislativo para demandar su efectiva protección pues se consideran derechos de aplicación inmediata

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Ampliación de derechos Hace alusión a la incorporación dentro de la Carta de los fundamentos del iusnaturalismo, como quiera que alude a protección de los derechos innominados y no positivizados. Se consagran en el artículo 94 en los siguientes términos: Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no Þguren expresamente en ellos.

Derecho de petición El derecho de petición está consagrado en el artículo 23 de la Constitución que sostiene que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Este derecho no sólo es susceptible de presentarse ante las autoridades, sino ante particulares que cumplen funciones públicas, e incluso sin cumplirlas, puedan afectar un derecho constitucional. Se exige como único requisito la presentación de manera de respetuosa de la petición. En el ámbito administrativo encontramos un derecho con similar alcance en el Código Contenciosos Administrativo, ya que el artículo 5 se señala que toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio, indicando unos requisitos procesales para su trámite y un proceso para resolver y desistir de las mismas. Habeas Corpus El Habeas Corpus está regulado por el artículo 30 de la Carta que consagra que quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en

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todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas. Es un mecanismo que tiene su origen en la Carta otorgada inglesa de 1215 y que se predica de la protección al cuerpo a la cual el Estado está obligado en sentido negativo, es decir en la imposibilidad de retener por más de 36 horas a una persona de manera ilegal A continuación analizaremos las acciones de tutela, populares y de grupo, como mecanismos de protección constitucional; la acción y la excepción de inconstitucionalidad las estudiaremos al abordar el tema de control de constitucionalidad de las leyes.

‹ACCIONES CONSTITUCIONALES Acción y excepción de inconstitucionalidad Estos dos mecanismos de protección constitucional conÞguran las bases del constitucionalismo moderno, ya que a través de ellos se pone de presente la supremacía constitucional que lo sustenta y que deviene de un largo proceso histórico entre cuyos primeros antecedentes podemos reseñar el de la república en Inglaterra, con el parlamentario Cromwell (1658), tras cuya muerte se intentó imponer el poder del parlamento sobre el rey. Cuenta también el intento de revisión constitucional por parte del Senado francés, consagrado en la constitución de 1799, y el caso alemán en el que disposiciones contenidas en las constituciones de Baviera (1818, primera constitución escrita) y de Sajonia (183l), atribuyen a un Tribunal de Justicia Constitucional esta tarea. A pesar de estos primeros intentos de materialización de la supremacía constitucional, esta no pudo concretarse en Europa sino luego de la Segunda Guerra Mundial, no obstante la discusión sostenida entre Hans Kelsen y Carl SchmiĴ entre 1928 y 1931; aunque se debe distinguir este proceso del ya consolidado en Estados Unidos desde la expedición de su constitución en 1787 en la que se consagraba no sólo la supremacía, sino también el modelo de control de constitucionalidad difuso a través de la excepción de inconstitucionalidad.

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El modelo de supremacía a cargo de los jueces se concreta tanto en los denominados controles abstractos (control sobre la norma) y concretos (casos especíÞcos) por las vías: acción pública o excepción de inconstitucionalidad. No se cobħa el control que pueden ejercer órganos políticos, pues constituyen un proceso de constitucionalidad diferente al judicial que aquí expondremos. Antecedentes de la acción y la excepción de inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad se consagra en Norteamérica bajo la fórmula consagrada el Art. VI, Sección II, de la Constitución de 1787 que establece Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se hagan con arreglo a ella y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, deben ser la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado

El modelo norteamericano plantea desde sus inicios un control difuso en manos de los jueces, quienes tienen el poder de inaplicar una norma por ser contraria a la constitución, característica especíÞca de este mecanismo, como se consagra en el Art. VI, Sección II y el Art., III, Sección II, 1, de la citada constitución norteamericana, que establece que le corresponde al “El Poder Judicial entender en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad´[…]”. Este control de constitucionalidad vía excepción deviene, entre otras cosas, de la técnica de la "judicial review", que proviene del "common law" inglés, en el que si bien no hay control de constitucionalidad por la particular característica de tener una constitución consuetudinaria, sí se acoge de él la fórmula de primacía del "derecho común o common law", sobre los “statutes”.

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En este sistema, al juez lo obliga la ley, y por encima de ésta la Constitución; en consecuencia, todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad, y no existe la fórmula del control de constitucionalidad concentrado, que es el modelo que se acoge en Europa. La decisión adoptada por el juez sólo tiene efectos inter partes, lo cual implica que esa norma se inaplica para la solución del caso concreto, pero seguirá vigente en el ordenamiento jurídico. En contra posición al modelo norteamericano surge el modelo europeo, del cual se resaltan las discusiones sostenidas entre Kelsen y SchmiĴ, que tienen como característica común el planteamiento de un control concentrado; sin embargo, para Kelsen ese control debía ejercerlo un cuerpo de jueces, sistema que fue establecido por primera vez en la Constitución Austriaca de 1920 y adoptado después de la segunda guerra mundial por la mayoría de países europeos; aquí el tribunal constitucional se presenta como in cuerpo especializado que actúa como legislador negativo (por contraposición al legislador positivo, es decir, el órgano creador de la ley por cuanto el tribunal “´saca” del ordenamiento¨jurídico la ley) y es el encargado de controlar el ordenamiento jurídico revisando la constitucionalidad de las leyes.

‹CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE CADA ACCIÓN Acción pública de inconstitucionalidad Es una acción que tuvo su origen en Venezuela en 1858 y en Colombia en 1910; no obstante, en Norteamérica se realizaba el Judicial Review47, pero por vía de excepción, es decir, una persona parte de un proceso judicial podía solicitar que por virtud de sus circunstancias especíÞcas en su caso particular no le fuera aplicada una ley; mientras que la acción pública en Colombia y Venezuela tenía como alcance la posibilidad de 47

Fue un mecanismo de control judicial que tuvo nacimiento en el siglo XIX y que ocasionó un gran impacto en el mundo jurídico-político porque no era concebible hasta ese momento que una arbitrariedad pudiera derivarse de la ley o que un juez pudiera decidir sobre una eventual defensa contra la ley. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, al fallar el caso Marbury vs. Madison, creó este principio a través del cual los derechos de los asociados son oponibles incluso hasta al legislador. En virtud de este principio, los jueces pueden abstenerse de aplicar una ley contraria a la Carta con la Þnalidad de proteger un derecho de alguna de las partes en un proceso cualquiera (Esguerra, 2004).

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que un ciudadano pudiera demandar la anulación de una ley que produjera efectos erga omnes. Se descarta que haya sido Hans Kelsen quien la hubiese desarrollado primero en Austria, puesto que ello fue en 1920, y como anotamos en esa fecha ya estaba reseñada en las dos constituciones suramericanas. Tiene la naturaleza de un derecho político consagrada en el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución Política, en virtud del cual todos los ciudadanos pueden solicitar la declaratoria de inexequibilidad por razones de inconstitucionalidad a la Corte Constitucional, de leyes y actos legislativos por ser contrarios a la Carta, sea en su aspecto formal o material, dependiendo de lo dispuesto en el artículo 241. Entre las características de este mecanismo podemos nombrar: • Está consagrada como un derecho de carácter político en el artículo 40, núm. 6 de nuestra Carta. • Son titulares los ciudadanos. • Establece una forma de participación del ejercicio del poder político, ya que se demanda la inconstitucionalidad de una ley. • Es principal y directa pues no requiere el agotamiento de trámites previos. • El juez natural fue en un primer momento la Corte Suprema de Justicia, pero como consecuencia de la creación en 1991 de la Corte Constitucional, se presenta ante esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 241 de la Carta. • El fallo consiste en la declaratoria de inexequibilidad por razones de inconstitucionalidad. • Por su carácter público puede ser ejercida en cualquier momento, con las limitaciones relativas a la caducidad de un año sobre los vicios de forma de los actos legislativos reformatorios de la Constitución.

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Tabla 4 Análisis de la competencia de la corte Constitucional en Colombia, Artículo 241 de la Constitución Política: Límites y facultades frente al ejercicio de la función de control de Constitucionalidad ACTO O NORMA QUE SE REVISA

REVISIÓN DE FONDO O FORMA

TIPO DE CONTROL

Actos reformatorios de la Constitución (cualquiera que sea su origen)

Vicios de procedimiento

Por vía de acción. Posterior a la expedición

Convocatoria a referendo o asamblea constituyente para reformar la constitución

Vicios de procedimiento

Control automático previo

Referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional

Vicios de procedimiento en su convocatoria y realización

Control automático

Leyes

Contenido material y vicios de procedimiento

Previo realizado por el Presidente cuando objeta la ley por razones de inconstitucionalidad, y posterior por vía de acción, cuando es demandado por un ciudadano

Decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150, numeral 10 y 341, de la Constitución

Contenido material y vicios de procedimiento

Por vía de acción

Decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución

Contenido material y vicios de procedimiento

Control automático posterior

Proyectos de ley objetados por el gobierno como inconstitucionales

Contenido material y vicios de procedimiento

Control automático previo

Proyectos de leyes estatutarias

Contenido material y vicios de procedimiento

Control automático previo

Tratados internacionales y leyes que los aprueben

Contenido material y vicios de procedimiento

Control automático previo

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Excepción de inconstitucionalidad Tiene su fundamento en el artículo 4 de la Carta que dispone: la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad de la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Esta norma conÞgura la materialización de la supremacía constitucional; tuvo su origen en el Judicial Review norteamericano, resaltando el famoso caso Marbury vs. Madison48, y el caso Bonham en Inglaterra49 y su consagración deÞnitiva en Colombia, luego de varios intentos fallidos se produjo en 1910. No obstante ser estos dos casos los más conocidos como antecedentes de la supremacía constitucional y sobre el control judicial de las leyes, encontramos otros que merecen especial atención, por cuanto se han constituido en hitos del constitucionalismo occidental: Caso Marbury contra Madison Se desarrolló y resolvió en circunstancias en que Þnalizaba el mandato del presidente John Adams (federalista), cuyo partido había perdido las elecciones frente a Thomas Jeěerson (republicano). Cinco días antes de que Thomas Jeěerson asumiera la presidencia de la Nación (1801), el Congreso, que concluía su mandato el 4 de marzo de 1801, promulgó una ley orgánica para el Distrito de Columbia, la cual, entre otras cosas, autorizaba la designación "de tiempo en tiempo, del número de 48 En virtud del cambio de presidencia, algunos jueces no alcanzaron a ser nombrados, y el nuevo presidente dio la orden de no realizar el nombramiento. Uno de los nombramientos no ratiÞcados fue Mardbury. La decisión judicial reaÞrmó el derecho de Mardbury a su nombramiento porque el ejecutivo estaba sujeto a ciertos lineamientos constitucionales que debía respetar porque era una decisión no discrecional sino jurídica del ejecutivo (García de Enterría, 1985). 49 El caso Bonham, en Inglaterra, permitió aÞrmar la independencia judicial de la Corona y el Parlamento y garantizó la supremacía del Common Law sobre la Corona y el Parlamento. Esto porque es la justicia quien garantiza los derechos de los ciudadanos y un derecho sin respaldo judicial es sólo una declaración en papel. En este caso se estudió la multa impuesta a un médico por el Colegio Real de Médicos, autorizado por el rey y la Justicia decidió que el Colegio no tenía poder para decidir casos relacionados con médicos que no tuvieran su autorización (Velásquez, 1998).

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personas dispuestas para jueces de paz, según lo crea conveniente el Presidente de Estados Unidos, por el plazo de cinco años”. En las circunstancias anotadas, el presidente Adams se apresuró a nombrar 42 jueces de paz, designaciones que fueron conÞrmadas por el Senado; sin embargo, en la prisa de los últimos actos no se entregaron las credenciales a otros cuatro jueces designados, entre los que se encontraba William Marbury. Una vez posesionado el Presidente Thomas Jeěerson, acudieron ante el secretario de Estado James Madison, exigiéndole la notiÞcación con sus nombramientos, pero él se negó a hacerlo. Ante la negativa, William Marbury recurrió en súplica ante la Corte Suprema, pidiéndole que expidiera el oportuno mandamiento por el que se ordenara a Madison la entrega del nombramiento. Una vez conocido por parte de la Corte Suprema de Justicia, esta resaltó tres cuestiones que se debían resolver, dos de las cuales fueron resueltas aÞrmativamente en el sentido de reconocer que Marbury tenía derecho al nombramiento y tenía un mecanismo legal para solicitarlo, pero frente a la tercera cuestión declaró que la Corte no era la competente para declarar ese derecho. (Véase anexo 7). Este caso no versa sobre la protección judicial a derechos fundamentales, pero sí es un referente de la supremacía constitucional y del papel de los jueces ante el examen de leyes inconstitucionales. Otros casos que merecen ser citados son: • Caso Dred ScoĴ contra Sandford, 1857. Esclavitud Consistió en una demanda judicial, crucial en la historia de los Estados Unidos, resuelta por la Corte Suprema de dicho país en una decisión que prohibió a todo habitante de ascendencia africana, fueran esclavos o no, el derecho a la ciudadanía y que le quitó al Congreso la autoridad de prohibir la esclavitud en territorios federales del país. • Caso Brown vs. Board of Education 1954 remoci—n de la segregaci—n racial en las escuelas: La Corte Suprema de los Estados Unidos falló en contra de la segregación de razas en escuelas públicas, estableciendo que la

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segregación era ilegal bajo la Constitución de ese país. Este caso obligó a la suspensión de la segregación en todas las instituciones que recibían apoyos públicos y, subsecuentemente, causó turbulencia social en las siguientes décadas. • Caso Roe contra Wade, 1973. Aborto Es el nombre del caso judicial por el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos reconoció (por fallo dividido) el derecho al aborto La excepción de inconstitucionalidad consiste en la posibilidad que tiene un ciudadano que se vea directamente afectado en el ejercicio de sus derechos constitucionales, con la aplicación de ley, de solicitar a un juez o a una autoridad administrativa la no aplicación de la ley frente a su caso. Acción de tutela Marco legal: Constitución Política, Art. 86, Decreto 2591 de 1991, Decreto 306 de 1992, Decreto 1382 de 2000. Derechos protegidos: Los fundamentales artículos 11 a 40, o de acuerdo con el artículo 85 los derechos de aplicación inmediata, igualmente y de acuerdo al artículo 94, los derechos que sin estar positivizados vulneren derechos fundamentales. Por conexidad también se utiliza para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. En todos los casos estos derechos deben interpretarse de acuerdo con tratados internacionales sobre derechos humanos ratiÞcados por Colombia que no pueden ser restringidos ni siquiera en estados de excepción (Art. 93 C.P.). Principios: Publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad (procedimiento preferente y sumario: se falla en un plazo máximo de 10 días), eÞcacia (orden que proteja el derecho, cumplimiento inmediato).

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Competencia: – Jueces y tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza. – No presentación en otro lugar (falso testimonio, temeridad). – De las acciones dirigidas contra la prensa y demás medios de comunicación conocerán los jueces del circuito del lugar. Procedencia: Por la acción u omisión de: – Autoridades públicas. – Particulares: educación, salud, servicios públicos domiciliarios, relación de subordinación o indefensión (vida), Art. 17 esclavitud, rectiÞcación de informaciones inexactas, ejercicio de funciones públicas. – Que se haya violado o amenace violar un derecho fundamental. Improcedencia: – Cuando se disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales. – Cuando proceda el Habeas Corpus. – Frente a la vulneración de los derechos colectivos, Art. 88 C.P. – Cuando haya daño consumado, excepto si continúa la violación. – Frente a actos de carácter general. Medidas provisionales: Puede decretarlas el juez desde la presentación de la solicitud, suspensión de la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere o a petición de parte o de oÞcio. En todo caso se debe notiÞcar de manera inmediata a aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud. Mecanismo transitorio: – Para evitar un perjuicio irremediable, la orden del juez, que se traduce en su fallo, prevalece hasta que la autoridad competente la cumpla. El accionante dispone de 4 meses a partir del fallo de tutela para hacer uso del mecanismo de defensa judicial, si no hace uso del mecanismo legal, cesan los efectos del fallo. – Se puede ejercer conjuntamente con la acción de nulidad y demás procedentes ante la jurisdicción contenciosa.

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– No es necesario el agotamiento de la vía gubernativa; el interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan directamente en cualquier momento la acción de tutela. Sin embargo, el ejercicio de la tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la Jurisdicción Contenciosa. Legitimidad e interés: Puede presentarla cualquier persona; una persona agenciando derechos ajenos, el Defensor del pueblo y los personeros municipales, en contra de autoridades públicas o particulares que amenacen o vulneren derechos fundamentales Contenido de la acción de tutela: Puede ser presentada de forma verbal o escrita, con claridad de la acción u omisión, el señalamiento del derecho violado o amenazado, no hay necesidad de citar normas, sin formalidades o autenticación, sin apoderado. Puede ser corregida si no pudiere determinarse el hecho o la razón que la motiva, si no se corrige se puede rechazar de plano. Restablecimiento y protección del derecho: – Sin consideraciones formales y ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza. – El juez constitucional puede solicitar informes de quien se hubiera hecho la solicitud, la omisión de su entrega acarrea responsabilidad además de que se tienen por ciertos los hechos. – Se puede solicitar información adicional (tres días). – La protección está orientada a garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. – Si se está frente a una omisión se ordena la realización de la acción. – Si la autoridad no expide el acto Administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido – Si la vulneración consiste en una acción se ordena la inmediata cesación.

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– Si no es posible el restablecimiento del derecho se prevención a la autoridad, so pena de imposición de sanciones. Indemnización y costas: – El juez de oÞcio tiene potestad de ordenar en abstracto indemnización del daño emergente, si ello fuere necesario para asegurar el goce del derecho, la liquidación la hace la jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante trámite incidental, dentro de los 6 meses siguientes. – Si la tutela fuere rechazada o denegada por temeridad, el juez condenará al solicitante al pago de costas. – Cesación de la actuación por desistimiento del accionante. Cumplimiento del fallo: Se otorga un plazo de 48 horas para cumplir la orden del juez, debe notiÞcarse por telegrama o medio expedito al día siguiente de ser proferido; en caso de incumplimiento, se genera el desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que se hubiese señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a las que hubiere lugar. El mismo juez le da un trámite incidental y se consulta al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los 3 días siguientes si debe revocarse la sanción. Hay lugar a sanciones penales como: fraude en resolución judicial, prevaricato por omisión. Impugnación y revisión del fallo: Puede solicitarse dentro de los 3 días siguientes a su notiÞcación, por parte del Defensor del Pueblo, solicitante, autoridad pública o representante. La conoce el superior jerárquico (2 días siguientes y falla en 20 días). Los fallos que no sean impugnados serán enviados a la Corte Constitucional para revisión que se concede en el efecto devolutivo.

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La Corte designa tres magistrados en su seno que conforman la Sala de Revisión; los cambios de jurisprudencia deben ser decididos por la Sala en Plena y las decisiones que revoquen deben ser motivadas, las demás brevemente justiÞcadas. Recusación: El juez deberá declarase impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. Acción de Cumplimiento Consagrada en el Art. 87 de la Constitución en los siguientes términos. “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

Reglamentada mediante la Ley 393 de 1997, que señala como Objeto el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. El requisito para la presentación es que el incumplimiento debe ser evidente, la interpretación del juez debe ser restrictiva; la constitución de la renuencia, es decir, la procedencia de la acción requiere que el accionarte previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad competente se haya ratiÞcado o no contestado (10 días). Principios: Publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eÞcacia y gratuidad. Competencia: – Primera instancia: jueces administrativos, con competencia en el domicilio del accionante. – Segunda instancia: Tribunal Contencioso Administrativo.

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– Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, de la cual haga parte el magistrado a quien corresponda en reparto (Reparto Presidente de la Corporación). Titulares: – Cualquier persona, servidores públicos: Procurador General, delegados, regionales y provinciales. – Defensor del Pueblo y sus delegados, personeros municipales. – Contralor General y contralores distritales y municipales. – Organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales. Dirigida: – Contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo. Si se tienen dudas, el juez debe notiÞcar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico tenga competencia para cumplir el deber omitido. – Contra particulares que realicen acciones u omisiones que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas. Caducidad: – En cualquier tiempo cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto. – Simultáneamente, o en varias oportunidades, cuando el deber omitido fuere de aquellos cuyo cumplimiento pueda demandarse simultáneamente ante varias autoridades o en diferentes oportunidades de tiempo. – Improcedente por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad. Procedibilidad: Contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.

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Contra acciones u omisiones de particulares que impidan el cumplimiento de una ley. Improcedibilidad: Frente a la protección de derechos que puedan tutelarse, el juez puede darle impulsión, cuando existan otros mecanismos judiciales para lograr el cumplimiento o cuando se trate de perseguir normas que establecen gastos. Contenido de la solicitud: IdentiÞcación de la ley o acto administrativo incumplido, relación de los hechos, prueba de renuencia, solicitud de pruebas, manifestación de no haber presentado otra solicitud. Trámite: – Preferencia, excepto tutela. – Admisión: tres días, notiÞcación personal al demandado. – Fallo con pruebas. – Las providencias no son susceptibles de recursos, salvo el auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite reposición, al día siguiente de la notiÞcación por estado. – El juez puede solicitar informes contra quien se hubiese hecho la solicitud. – Suspensión del trámite: suspensión provisional del acto incumplido dentro de un proceso de nulidad. – Terminación anticipada: cuando se desarrolle la conducta requerida. – Fallo: orden a la autoridad renuente. Coexiste con responsabilidad. – Incumplimiento genera procedimiento disciplinario. – Impugnación: a los 3 días siguientes por parte del renuente, entidad a que pertenece o Defensor del Pueblo. Se concede en efecto suspensivo. Acciones Populares y de Grupo DeÞnidas en el artículo 88 constitucional y en la Ley 472 de 1998, establecidas para la protección de los derechos e intereses colectivos, re-

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lacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se deÞnen en ella. También regularán las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, por la violación de este tipo de derechos sin perjuicio de las correspondieres acciones particulares. Derechos protegidos: Medio ambiente sano, moral administrativa, equilibrio económico y aprovechamiento racional de los recursos naturales, espacio público, defensa del patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública, libre competencia económica, acceso a servicios públicos y eÞciente prestación, prohibición de fabricación de armas biológicas, derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, derechos de los consumidores y usuarios. Diferencias: – La acción popular evita un daño, hace cesar el peligro, restituye las cosas al estado anterior si fuere posible. – Acción de grupo reconocimiento y pago de los perjuicios, número plural de personas (20). Se requieren condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó los perjuicios individuales para todas las personas que la presenten. Titulares acción popular: Cualquier persona natural o jurídica; organizaciones no gubernamentales, entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo y personeros municipales, alcaldes y servidores públicos Titulares acción de grupo: Número plural de personas naturales o jurídicas que hayan sufrido un perjuicio individual por la misma causa. Se debe ejercer por medio de abogado, Defensor del Pueblo y personero en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de desamparo o indefensión.

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Trámite de acciones populares: – Se pueden presentar en cualquier tiempo. – Trámite preferente, excepto frente a la tutela, acción de cumplimiento y recurso de Habeas Corpus. – Juez competente: juez administrativo cuando sean motivadas por actos u omisiones de las entidades públicas y de personas privadas que desempeñen funciones administrativas. – Jueces del Circuito, cuando las acciones se originen en actos u omisiones de los particulares y cuyo conocimiento no corresponda a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. – Segunda instancia: Tribunal Administrativo y Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivamente. Trámite de medidas cautelares: El juez puede ordenarlas de oÞcio o a petición de parte, así: – Ordenar inmediata cesación de las actividades que originan el daño. – Ordenar la ejecución de actos necesarios cuando la conducta se derive de una omisión. – Obligar al demandado a prestar caución para el cumplimiento de las anteriores medidas. – Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, los estudios necesarios para restablecer el daño y las medidas urgentes para mitigarlo. Trámite de acciones de grupo: – Se pueden presentar dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho que causó el daño. – La jurisdicción administrativa es la competente cuando el daño se derive de la actividad de entidades públicas o particulares con funciones administrativas. La jurisdicción ordinaria en los demás casos. ***

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SEGUNDO ASPECTO: Retomando el análisis de la definición de derecho constitucional, encontramos que estudia la organización y funcionamiento del poder en sus aspectos fundamentales. Esta parte se ocupa de la organización y funcionamiento de las ramas del poder, y del funcionamiento de los órganos titulares de ellas, de su modo de integración, atribuciones, período, limitaciones, así como de los organismos de control y la organización nacional electoral que pasaremos a analizar luego de hacer una revisión del proceso de formación del Estado y sus elementos fundamentales ‹FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO La idea del Estado es reciente; en la antigüedad y la Edad Media no se concebía como tal la organización política dotada de poderes y con un cúmulo de funciones como la conocemos hoy. En el mundo antiguo la búsqueda de la mejor forma de gobierno se expresa en la necesidad de unidad y de equilibrio referida indivisiblemente a la sociedad y a sus poderes públicos. La forma de gobierno buscada no presupone por ello ninguna soberanía y menos aún un Estado; se reÞere simplemente a un sistema de organización y de control de los diversos componentes de la sociedad históricamente dada, construido para dar eÞcacia a las acciones colectivas y para consentir, así, un pacíÞco reconocimiento de la común pertenencia política (Fioravanti, 2001, p. 17). La Edad Media, desarrollada dentro de un sistema feudal, en el marco de un imperio teocrático en el que el poder descendía de Dios, se caracteriza como una época de ausencia de Estado y carencia de desarrollo constitucional. En el curso de estos diez siglos (V-XV) no existe ciertamente una forma típica del ejercicio del poder. Existen poderes orientados en el sentido universalista, pero con frecuencia escasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen, por el contrario, poderosos agentes con otro grado de concreción sobre espacios territoriales bastante limitados, con frecuencia legitimados únicamente por la posesión de la tierra, de donde se deriva el mismo ejercicio de los poderes de imperium: la administración de justicia, la recaudación de impuestos y la llamada a las armas. (Fioravanti, 2001, p. 34).

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La formación del Estado moderno debe ser entendida en el contexto de las divisiones políticas y los conßictos religiosos que siguieron al derrumbe del mundo medieval. Los debates acerca del Estado moderno derivan en importante medida de las tradiciones intelectuales europeas (Held, 1997). Según Phillips (1997), existen dos explicaciones para el origen del Estado: la primera ve la política como opción, pues considera que el Estado surgió porque la industria y el comercio modernos lo necesitaban y era una opción adecuada; y la segunda, que ve la política como poder, considera que el Estado surgió porque el comercio y la industria le permitieron controlar las personas y cobrarles impuestos más fácilmente, lo que le permitió desarrollarse y extender ampliamente su poder. Sin embargo, esta organización política sigue teniendo como referente a la familia, como primera organización social, en cuyo interior se establecen jerarquías de poder y división de trabajo, en el marco de unas normas mínimas que cada uno de sus miembros debe cumplir Aunque después de la familia surgieron otras organizaciones como hordas50, clanes51 y tribus52. Pero lo que realmente constituye la sociedad política-Estado es el poder político, debido a que del ejercicio del mismo surgen las diferencias entre los que ostentan el poder y a quienes van dirigidas las órdenes emanadas de ese poder. Hoy podemos deÞnir el Estado como una organización de poderes y libertades, que gira en torno a dos elementos esenciales: el respeto al poder por la forma como se constituyó y el respeto a las libertades por 50 Es el grupo más amplio entre los cazadores y recolectores que ejerce una coacción continua. Está conformado por unas docenas o máximo cientos de individuos. Las hordas pueden formarse o dividirse según las estaciones y es relativamente fácil para los miembros pasar de una a otra. (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales. Vol. 10). 51 “Grupo sociológico que se atribuye un antecesor común”. (Nueva Enciclopedia Durvan. Vol. 7). 52

“Cada una de las agrupaciones en que algunos pueblos antiguos estaban divididos”. “Conjunto de familias nómadas que obedecen a un jefe” (Diccionario Enciclopédico Cultural, Tomo 5).

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ser la base del poder, unido a un tercer elemento que hace la distinción de cualquier otra organización jerarquizada que es la posibilidad de exigir el cumplimiento de las normas a través de las armas, pues el Estado en cabeza de los gobernantes, quienes ostentan la jefatura de la fuerza pública, es el que materializa este elemento coactivo. Este poder ha tenido diferentes desarrollos de acuerdo con el devenir histórico, por ello podemos aÞrmar que ha variado desde la individualización hasta la institucionalización. Georges Burdeau (1977) comenta que en las tribus antiguas el poder político se encontraba difuso en la masa sometida a las costumbres y a las creencias; más tarde, la agresividad de los vecinos y las condiciones económicas demandaron la dirección de un jefe que ejerce poder, este es el más fuerte, el más ágil, el de mayor juicio, quien lo ejerce como una prerrogativa que es personal, porque no la debe sino a su propio valor. En la Edad Media recae en los señores feudales el gobierno, y se le otorga a la idea de poder un contenido económico y poliárquico53, lo que revela que las posiciones según las cuales en este largo período de la historia el poder se asimilaba como procedente directamente de Dios, se pueden rebatir aÞrmando la existencia de un constitucionalismo medieval, en el marco de lo que ya hemos señalado como poliarquías. Finalmente, se han establecidos procedimientos institucionalizados para acceder al poder que le otorgan garantías a los asociados con relación a la supremacía de sus derechos frente al gobernante de turno y con la transparencia necesaria en los procesos de elección democrática. Sin embargo, en el momento actual asistimos a un fenómeno que puede ser considerado como “personalización”, ya que el poder del Estado se personaliza en un solo individuo y crea imaginarios equívocos sobre la existencia del Estado, pues el Estado cobħa más elementos que sólo el poder Ejecutivo, es decir, identiÞcamos por ejemplo al Estado venezolano con Chávez, a Colombia con Uribe, etc.

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La poliarquía es deÞnida como regímenes relativamente aunque no completamente democráticos. “Son sistemas sustancialmente liberalizados y popularizados, es decir, muy representativos a la vez que francamente abiertos al debate público” (Dahl, 1993).

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Werner Naef (1946) explica la estructura histórica del Estado moderno a través de dos series evolutivas. La primera consiste en las modiÞcaciones experimentadas por la vigencia de los componentes estatales dentro del complejo total de la vida, y la segunda se deriva de la sucesión de formas estatales. El punto de partida cronológico de estas dos líneas evolutivas se encuentra en la baja Edad Media. El Estado de esta época se distingue por el contenido estatal limitado y por el poder estatal muy repartido. El Estado medieval tiene como Þn primordial el ejercicio de la fuerza hacia el exterior, y la protección de la paz y la administración del Derecho en el interior. La vida pública se mueve en dos esferas: una infraestatal, instituciones políticas que no se extienden a todas las regiones y personas, y una supraestatal, donde el poder constituido por la Iglesia no coincide con un territorio y su población. El proceso que conduce al Estado moderno se inicia, por eso, cuando en la baja Edad Media el poder estatal comienza a levantar la cabeza, reaccionando ofensivamente contra las fuerzas supraestatales e infraestatales. La primera de dos líneas evolutivas tiene un ascenso constante y vertical a través de los siglos, cuando el Estado deja de tener como único Þn la justicia y empieza a buscar el bienestar de sus súbditos. Este Estado se independiza de la Iglesia y empieza a atender lo que era competencia de ella como el auxilio a los pobres y el cuidado de los enfermos. También se apodera de la economía, no sólo porque el Estado necesita más contribuciones sino por el placer, la fuerza y la necesidad que siente de actuar e intervenir. El Estado empieza a mandar y prohibir en todos los aspectos. La segunda línea evolutiva se reÞere a las formas revestidas por el poder estatal en su proceso secular. Busca librarse de potencias supra y extraestatales y tiene lugar desde las postrimerías de la Edad Media hasta la Revolución Francesa. A los herederos legítimos de la potencia feudal se les priva de toda competencia política y se alcanza la etapa de Estado estamental. Este Estado predomina en los siglos XV y XVI y se caracteriza por la concentración del poder, y estamos frente a un Estado dualista donde la acción conjunta del príncipe y de los estamentos permite la actividad estatal. Luego en los siglos XVII y XVIII el Estado monárquico absoluto se impone paulatinamente contra los estamentos, que pierden

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las riendas del poder, con excepción de Inglaterra donde sobreviven por la asamblea estamental del Parlamento que permite representación nacional. Luego, la Revolución Francesa permitió una mutación formal —destruyó la forma pero dejo en pie el Estado absoluto— y también una nueva fundamentación ideológica del Estado. Dos ideologías se desprenden de esta revolución. La primera es la doctrina de la resistencia, basada en un contrato de soberanía entre el pueblo, capaz de actuar a través de sus estamentos, y el príncipe. Si el príncipe viola las obligaciones derivadas del contrato, nace para el pueblo el derecho a la no obediencia, a la resistencia. De la teoría contractual los teóricos del derecho de resistencia concluyen la soberanía popular. La segunda ideología son los derechos del hombre, cuya concepción tiene lugar en los Estados coloniales ingleses de Norteamérica. Se limita el Estado absoluto, y a los derechos del individuo frente al Estado se añaden pronto sus derechos políticos activos. Es por esto que en el siglo XIX el Estado moderno alcanza plena realización y despliega máxima actividad, pero excluido de un sector reservado a la libertad individual. Actualmente se caracteriza al Estado como social. Manuel García-Pelayo (1991), al referirse al Estado Social de Derecho, sostiene que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos de implicación recíproca, por lo que no basta con el establecimiento de libertades y garantías formales de su cumplimiento, por ello es necesario garantizar unas condiciones existenciales mínimas que permitan su ejercicio real. Continúa García-Pelayo reÞriéndose a la teoría de Forsthoě ’ que sostiene que el hombre desarrolla su existencia en un espacio vital que puede ser dominado (aquel que el individuo puede controlar y estructurar por sí mismo como el pozo de la casa) y constituido (aquel en el que el individuo realiza su existencia como las cosas de las que se sirve, peso sobre las que no tiene control como las telecomunicaciones). Las medidas concretas de la procura existencial del hombre que debe garantizar el Estado incluyen: el desarrollo y control de sistemas necesarios para la vida humana, la seguridad de los distintos aspectos vitales en la sociedad nacional y la realización de prestaciones sociales

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que deben estar garantizadas por los textos constitucionales. Dentro de esta última encontramos un salario mínimo, un puesto de trabajo para todos, la atención de los incapacitados y el acrecentamiento de las posibilidades vitales de la población a través de una justa distribución de ingresos, el creciente acceso a los bienes culturales y expansión y el perfeccionamiento de los servicios sociales. Este autor distingue entre las características del Estado tradicional y el Estado social así: Tabla 5 Diferencias entre Estado Tradicional y Estado Social de Derecho

ESTADO TRADICIONAL

ESTADO SOCIAL

Se sustenta en la justicia conmutativa

Se sustenta en la justicia distributiva

Asigna derechos sin mención de contenido

Distribuye bienes jurídicos de contenido material

Es fundamentalmente un Estado legislador

Es fundamentalmente un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos- leyes, leyes medida)

Se limita a asegurar la justicia legal formal

Se extiende a la justicia legal material

Busca limitar la expansión de la acción estatal, para lo cual se instituyen los adecuados mecanismos (derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes )

Se considera que lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual se desarrollan los adecuados mecanismos institucionales.

Se intenta proteger a la sociedad del Estado

Se intenta proteger a la sociedad a través de la acción del Estado

Se trata de un Estado cuya idea se realiza por inhibición

Se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución del producto nacional.

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Visión sociológica del Estado No obstante las características anteriores, existen elementos desde la sociología que son imprescindibles para hablar del Estado. Georges Vedel en su obra Curso de Derecho Constitucional e Instituciones Políticas (como se cita en Naranjo, 2003) anuncia tres elementos necesarios para aÞrmar la existencia del Estado: el material, el histórico geográÞco y el sociológico. Material: monopolio de la fuerza El Estado se diferencia de otros grupos sociales (familias, partidos políticos, asociaciones, empresas etc.) en que tiene el monopolio de la fuerza armada y puede con su empleo hacer cumplir sus decisiones. La disolución de un Estado puede producirse por la anarquía o la presencia de fuerzas que superen la suya. Del hecho que el Estado posea el monopolio de la fuerza se desprende que puede hacer cumplir las normas jurídicas que dicta bajo la forma de leyes y transformar de esta manera su poder material en un poder jurídico (Naranjo, 2003). Sociol—gico: creencia en la legitimidad del poder La autoridad alimentada solo por la fuerza no dura, el uso de la fuerza aparece como elemento secundario de un elemento que ofrece mayor cohesión social: el consentimiento a las órdenes de un estado. Ese acatamiento a las normas de conducta social elaboradas por el Estado asegura la permanencia de la vida en sociedad y desplaza el ejercicio de la fuerza hacia los rebeldes. Dicho consentimiento de los gobernados nace de su creencia de que el ejercicio del poder por parte de los gobernantes es legítimo. Formas de legitimidad según Max Weber Max Weber señala tres formas de legitimidad o de acceso al poder con las siguientes características:

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Tabla 6 Tipos de legitimidad TIPOS DE LEGITIMIDAD Legal

Tradicional

Carismática

Piedad

Entrega emocional

I. Legitimidad

1. Motivo de la acción de obediencia 2. Fundamento de la validez

Interés Creencia en la juridicidad formal de las reglas correctamente sancionadas

Creencia en la sacralidad del orden establecido desde siempre y de las autoridades prescritas por él

Creencia en la misión del conductor y en sus poderes extraordinarios, que al mismo tiempo obligan a someterse a ellos

II. Organización

1. Cabeza del sistema

2. Tipo de administración

3. Forma del equipo administrativo

4. Sistema legal

Funcionario (elegido o nombrado)

Burocracia

Funcionario con competencia delimitada por reglamento e insertado en una jerarquía de dependencias (“oficina”) Ley instrumental racional, sancionada de acuerdo con principios meramente formales y aplicada mediante un procedimiento estrictamente formal

Monarca, dignatario religioso, príncipe patricio

Profeta, señor, guerrero, demagogo, líder plebiscitario

Servidores del príncipe o dignatarios estamentales

Discípulos, compañeros del jefe (comités diádocos), partidarios

Oficio convertido en patrimonio personal, sea por gracia directa del príncipe o dignatario estamentales

Secuaces, delegados personales del líder, que pueden ser en todo momento revocados por él

Ley tradicional; primacía absoluta de la costumbre y de criterios éticomateriales en conexión con el caso individual

El señor impone o modifica la ley a su discreción; criterio exclusivamente material; justicia del cadí.

Fuente: Guariglia, 1993, p. 240.

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Elemento hist—rico geográfico: La naci—n Considerado como un elemento a nivel abstracto que implica la conciencia y creencia de la población de pertenecer a un grupo. La razón de la pertenencia proviene de sentimientos ancestrales que implican la construcción comunitaria de una historia derivada de creencias religiosas, hábitos o desarrollos culturales e identidad política frente al poder al interior del mismo grupo. Existen importantes debates sobre la creación del Estado a partir de las naciones, sin embargo, este proceso deviene de la Europa occidental puesto que la larga historia antigua, moderna y posmoderna ha conllevado a la construcción de naciones, que a la postre fueron el cimiento de los Estados modernos en Europa como se evidencia en el Tratado de Westfalia. No obstante, el proceso para América, incluyendo América del Norte, ha sido sustancialmente diferente, puesto que en este continente se formaron los Estados jurídicamente y sólo hasta ahora se puede hablar de naciones, pero no individualizadas en los Estados miembros de América, sino por el contrario de una nación latinoamericana que se revela más en los espacios internacionales. En el caso de Colombia, cuando se formó el Estado todavía no existía una nación, sino que en el territorio colombiano convivían diversas naciones, aborigen, una criolla y una negra y también los mestizos, mulatos y zambios, mezcla de los primeros. Con el paso de los años esa variedad de naciones conforma lo que es hoy la Nación colombiana, con idioma, costumbres y tradición comunes (López de Mesa, 1970).

‹ELEMENTOS JURÍDICOS DEL ESTADO Teniendo medianamente claro el carácter social del Estado pasaremos a analizar sus elementos desde sus aspectos jurídicos. Población Encontramos como primer elemento al grupo humano, que en términos constitucionales podemos identiÞcar como los nacionales y los ex-

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tranjeros54, independientemente de que todos tengan derecho a recibir protección de las autoridades del Estado y al ejercicio de derechos civiles con algunas limitaciones, y políticos con muchas más limitaciones en el caso de los extranjeros, pero con el ejercicio de unos mínimos de participación política como, por ejemplo, la posibilidad de votar en elecciones de carácter local previo el cumplimiento de unos requisitos representados entre otros en la residencia por un tiempo mínimo en el lugar de la votación (Art. 100). Si tenemos claro que la población es uno de los elementos del Estado debemos distinguirla de otros términos con los que suele confundirse como: sociedad55, nacionalidad56, pueblo57, ciudadanía58. Para efectos legales la población de un Estado la conforman todos sus habitantes transeúntes o permanentes, nacionales o extranjeros. Los colombianos se distinguen entre colombianos por nacimiento y adopción de acuerdo con el artículo 96: 1. Por nacimiento: a. Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombia54 Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. (Art. 100, C. P.). 55 La sociedad es un fenómeno natural que surge de los vínculos de naturaleza no espontáneos o voluntarios sino instintivos del hombre. Es el ambiente humano resultante de culaquier forma de convivencia. La sociedad es el género y el Estado una de sus especies o formas sociales. (Sáchica, 1977). 56 Vínculo jurídico y político que liga un individuo a un Estado soberano. (Diccionario jurídico, 2001). 57 Multitud de individuos vinculado coerciblemente por un orden estable de vida, en virtud de un orden jurídico uniforme y autónomo con relativa autosuÞciencia. Es el elemento humano del Estado sobre el cual ejerce dominación, autoridad y gobernación y cuyos intereses administra delimitado y deÞnido por la continuidad espacial sobre la que ejerce jurisdicción. (Sáchica, 1977). 58 Calidad de los individuos que gozan, en el territorio del Estado de que se trata, de los derechos civiles y políticos. (Diccionario jurídico, 2001).

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nos o que, siendo hħos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento. b. Los hħos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oÞcina consular de la República. 2. Por adopción: a. Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción. b. Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren. c. Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. La nacionalidad está deÞnida como y determinada por: vínculo jurídico y político entre una persona y el Estado, mientras que la ciudadanía es una condición que permite el ejercicio de derechos políticos cuando, como en el caso colombiano, se cumple el requisito de llegar a la mayoría de edad representada en 18 años (Art. 98). Para determinar la nacionalidad existen tres sistemas: jus soli: la nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento, jus sanguini: es nacional el hħo de padre o madre naturales de un mismo país aun cuando haya nacido en el extranjero, jus domicili: la nacionalidad se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado Estado (Pérez, 1997). Territorio Es un elemento necesario para la formación del Estado, por cuanto si retomamos el tema de las naciones, podemos observar que existen sin que necesariamente se reconozcan internacionalmente como Estado por la falta de este elemento, como sucede por ejemplo con la nación

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Palestina. Y es precisamente este elemento el que permite el ejercicio de la nacionalidad; aunque vale la pena anotar que en el caso colombiano se admite la doble nacionalidad59. El territorio cumple una importante función como quiera que establece los límites dentro de los cuales las autoridades del Estado deben cumplir sus funciones y a la vez donde la población puede demandar efectivamente la protección de sus derechos. En Colombia, el Estado ejerce dominio sobre el territorio y sobre los bienes que en él se encuentran60, de forma tal que las fuerzas militares deben entre sus funciones mantener la integridad del territorio nacional (Art. 217 C.P). Componentes del territorio El territorio está compuesto de acuerdo con el artículo 101 por: el territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial61, la zona contigua, la plataforma continental, la zona 59 Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. (Art. 96, C.N.). 60 Bienes de uso público: son los bienes que se encuentran en cabeza de la nación o algún ente territorial y cuyo uso es de todos los habitantes, como calles, puentes, plazas. Se clasiÞcan como de uso público los bienes que, primero, pertenecen a una entidad de derecho público y, segundo, están destinados al uso de los habitantes. (Velásquez, 2000). Bienes privados: son aquellos bienes que pertenecen a un propietario particular. (Velásquez, 2000). Bienes Þscales: son los bienes que son propiedad del Estado, pero su uso no pertenece a todos los habitantes, sino que tienen tratamiento semejante al de la propiedad privada y son usados por las entidades territoriales. (Velásquez, 2000). Dominio eminente del Estado: “es el derecho que tiene el Estado, en su condición de persona jurídica, para ejercer soberanía sobre su territorio y sobre los bienes en el contenidos” (Copete, 1960, p. 9). 61 En 1928 fue suscrito entre Nicaragua y Colombia el tratado Esguerra-Bárcenas, mediante el cual Nicaragua reconoce la soberanía y dominio de Colombia sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia, territorio heredado de la Corona española desde 1803. El tratado fue aprobado en Nicaragua mediante la Ley 6 de marzo de 1930 y en Colombia mediante la Ley 93 de 1928 (Gaviria, 1998).

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económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales. Estos límites artiÞciales pueden determinarse a través de: Uti possidetis de facto: posesión por el uso de hecho. Uti possidetis juris: posesión por el uso jurídico, los conßictos sobre fronteras se solucionan mediante tratados públicos. Art. 101 C.P (Gaviria Liévano, 1998).

PODER O AUTORIDAD Duverger señala las dos caras de la moneda que representa el ejercicio del poder, haciendo énfasis en el poder político y en la ejecución del gobierno a partir de ese poder. Señala que “la contienda política se desarrolla en dos planos: por un lado, entre individuos, grupos y clases que luchan por conquistar el poder, participar en él o inßuirlo, y por otro, entre el poder que manda y los ciudadanos que lo soportan” (1997, p. 21). Para Phillips el poder político consiste en que la política siempre está implícita en el ejercicio del poder. Considera que las dos características deÞnitorias del poder son que “la política siempre involucra la toma de decisiones comunes para grupos de personas” y que “aquellas decisiones son tomadas por algunos miembros del grupo que ejercen poder sobre otros integrantes de ese grupo” (1997, p. 6). De otra parte, Hauriou sostiene que: Es el consentimiento dado por los gobernados al poder que les dirige lo que le legitima y le da la cualidad de poder o de gobierno de derecho, porque este consentimiento signiÞca que el poder se ejerce en interés de aquellos a quienes se dirige. El fundamento político de la autoridad de los gobiernos se encuentra en el habitual consentimiento que encuentra en los súbditos (1980, p. 136).

‹TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL PODER Sostiene Hauriou (1980) que existen dos tendencias para explicar de dónde viene la soberanía del poder.

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Teocr‡tica: sostiene que el poder divino viene de Dios; está consagrada en textos sagrados de diversas religiones (Biblia) y la doctrina ha revestido dos modalidades : x Doctrina del derecho divino sobrenatural: establecía que el origen del poder estaba en Dios y este era el que señalaba quien iba a ser el que gobernara en la tierra. Sirvió para defender las monarquías absolutas y fue abandonada después de la Revolución Francesa (Occidente cristiano). x Doctrina del derecho divino providencial: sostiene que el origen del poder está en Dios, pero que los hombres eligen según su libre albedrío quién los va a gobernar. Es más compatible con el ejercicio de la democracia, y coincide en esencia con la sostenida tradicionalmente por la Iglesia Católica. En ambas se da la titularidad individual del poder (Hauriou, 1980). Democr‡tica: sostiene que el poder viene del pueblo y da lugar para el surgimiento de lo que se conoce con el nombre de soberanía. En Colombia está consagrada en el artículo 3 constitucional y la Ley 134 de 1994 reglamenta los mecanismos de participación democrática. Características del poder según Hauriou: • Es un fenómeno inherente a la naturaleza humana. • Es capaz de crear organizaciones sociales. • Está conformado por dos elementos: la dominación y la competencia. • Cuando es consentido por los gobernados se convierte en un poder de derecho. Elementos del poder x La dominación: consiste en la capacidad material de hacer cumplir las decisiones de los gobernantes, es decir, poder obligar a los gobernados, aun por la fuerza, a obedecer estas decisiones. Esta voluntad puede ser más o menos acentuada de acuerdo con

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la naturaleza del régimen imperante, del sistema de gobierno e incluso de la personalidad del gobernante, pero en todos los casos se requiere el respaldo de la fuerza material para imponer la voluntad sobre los individuos o sectores que pretendan desconocerla (fuerzas militares y de policía, organismo de seguridad y sistema penitenciario). La capacidad de utilizar la fuerza física aparece entonces como un elemento indispensable para el ejercicio de la autoridad (Hauriou, 1980). x La competencia: consiste en la aptitud reconocida al gobernante para adoptar soluciones justas a los problemas que plantea la conducción del conglomerado social. Actitud legal para solucionar válidamente los conßictos que surjan en el ejercicio del poder. En el ejercicio del poder público, en un régimen auténticamente democrático y en un Estado de Derecho debe predominar la competencia sobre la dominación (Hauriou, 1980). Poder de hecho y poder de derecho Se habla de un poder de hecho cuando un grupo minoritario se impone por la fuerza o por su organización, como es el caso de los golpes de Estado o golpes de cuartel; frente a estos hechos predomina la dominación frente a la competencia y hay ausencia de consentimiento por parte del conglomerado aunque pueden surgir algunos brotes de apoyo. Este poder de hecho se puede convertir en poder de derecho cuando demuestre que sus acciones están orientadas a la búsqueda del bien común. En la historia política de Latinoamérica encontramos como ejemplos de poder de hecho las revoluciones sociales en México y Cuba, e innumerables golpes militares que incluye el colombiano en la década de los cincuenta en cabeza del general Gustavo Rojas Pinilla (Naranjo, 2003). Soberanía La soberanía es un concepto asociado al poder que describe la facultad que tienen los Estados de autodeterminarse en la esfera interna e internacional, aun cuando en el contexto actual estemos lejos de aÞrmar que cualquier Estado es completamente soberano, pues todos, de una

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u otra forma, han cedido parte de su soberanía a organismos internacionales en materia consultiva, como las Naciones Unidas, o coactiva en el plano de derechos humanos, como las cortes interamericana o europea de derechos y en materia económica a partir de tratados bi o multilaterales de comercio. También representa la posibilidad de que los Estados ejerzan derechos y contraigan obligaciones. Clases de soberan’a En Colombia los artículos 3 y 9 del título de Principios Fundamentales establecen el carácter popular y nacional de la soberanía. En el artículo 3 se establece que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo que la puede ejercer a través de sus representantes, por ejemplo: presidente, congresistas, diputados, concejales, miembros de juntas administradoras locales, o directamente a través de los mecanismos de participación descritos en el artículo 103, como voto, referendo, consulta, plebiscito, revocatoria del mandato, audiencias públicas. De otra parte, en el artículo 9 se reseña la soberanía nacional en el manejo de las relaciones internacionales del Estado como concreción de un ejecutivo monista en cabeza de un presidente que como jefe de Estado representa la unidad de la nación y está facultado entre otras funciones para suscribir tratados internacionales en representación de la nación colombiana. Estas formas de soberanía tienen como características: • Soberan’a popular: se considera que el ejercicio de la soberanía es individual; cada individuo tiene un aparte de la soberanía. Efectos: Democracia participativa: – Mandato imperativo: es la obligación que tienen los gobernantes para cumplir con lo prometido. – Revocatoria del mandato: posibilidad que tienen los electores de dejar sin poder a los gobernantes.

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• Soberan’a nacional: Sostiene que la soberanía no es individual sino colectiva; recae sobre la nación como ente Þcticio, la soberanía nacional la ejercemos todos y ninguno. Efectos: Democracia Representativa: voto representativo y no existe mandato imperativo. Características del poder en el Estado de Derecho Según Hauriou (1980), las características del poder en un Estado de derecho son: • Es un poder de superposición y centralización: ello signiÞca que el proceso de formación y consolidación del poder del Estado supone, al mismo tiempo, la supresión de los poderes políticos intermedios, de los estamentos que antes le disputaban al poder central su autoridad sobre el conglomerado social, particularmente sobre aquella parte sometida al respectivo estamento. Es así como el poder se va sobreponiendo sobre los demás, hasta llegar a imponerse a todos como un ente centralizado. Este proceso se ha cumplido en los Estados de forma unitaria; en los Estados de forma federal, pese a que es de su esencia el que los estados miembros de la federación conserven su autonomía, lo cierto es que la acción del Estado central es cada vez mayor. • Es un poder político: es un poder que no proviene necesariamente del dominio económico; es político por tres razones: – Es un poder de arbitraje: ello se comprueba a través de las funciones económicas que cumple el Estado en el mundo contemporáneo por los mecanismos de intervención. – Es un poder que no es económico, lo cual se traduce en que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el patrimonio privado de los gobernantes. – Es un poder cuya obediencia está asegurada por sanciones impuestas al individuo y no a sus bienes, es decir, las sanciones son puramente de carácter jurídico.

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• Es un poder civil: es superior el poder civil sobre el militar. Para garantizar esto se establecen sistemas como el de delimitar las jurisdicciones civil y militar y el de restringir la acción política de los militares, el jefe de Estado es el comandante de las fuerzas militares por mandato constitucional. • Es un poder temporal: se realiza una separación entre el poder del Estado y el poder de la Iglesia, denominado secularización. • Es un poder monopolizador de la coerción material: consiste en detentar exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por los asociados. En consecuencia, solo el Estado puede poseer fuerzas armadas y solo él puede administrar justicia. La existencia de grupos paramilitares o de autodefensas implica una amenaza contra la estabilidad institucional. • Es un poder soberano: se impone a todos los demás poderes que coexisten dentro de él y en el plano internacional está colocado en pie de igualdad con los demás Estados. Reconocimiento de la soberanía por parte de otros Estados El reconocimiento de un Estado es el acto por el cual los demás Estados declaran que tratarán a un conglomerado determinado como a un Estado y que le reconocerán la calidad de tal (Rousseau C, 1957). Es un elemento complementario, que se deriva del efecto internacional de la soberanía cual es que el Estado está colocado en pie de igualdad jurídica frente a los demás que conforman la comunidad internacional. El elemento pregona por otros y no por todos por considerar que no es necesario que sea reconocido por toda la Comunidad Internacional, basta el reconocimiento de otros Estados para hablar de la existencia de un nuevo Estado. Este elemento es declarativo (Naranjo, 2003).

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Consecuencias x El nuevo estado adquiere derechos frente a la comunidad internacional, como son concluir tratados, hacerse representar diplomáticamente ante los otros Estados y ante los organismos internacionales. x El eventual principio de su responsabilidad internacional (Rousseau C, 1957). Este elemento no es reconocido por todos los tratadistas de derecho constitucional, sin embargo, los internacionalistas coinciden en señalarlo y por lo demás aparece consagrado en el artículo 1 de la Convención Panamericana sobre derechos y deberes de los Estados de 1993. Teor’a del reconocimiento como acto pol’tico Esta teoría, explicada por Naranjo (2003), atribuye al reconocimiento las características de ser un acto: x Individual: cada Estado lo reconoce por su propia cuenta sin tener en cuenta la actitud de los demás. x Discrecional: es decir, el Estado lo reconoce cuando lo considera oportuno. Puede tener modalidades diversas como la del reconocimiento a término o la del reconocimiento condicional. x Creador o atributivo: el reconocimiento crea el Estado, el cual solo existe en la medida en que sea reconocido. Teor’a del reconocimiento como acto jur’dico Naranjo (2003) sostiene que cuando aparece un Estado nuevo los demás deben reconocerlo obligatoriamente (si tiene una población, un territorio y un gobierno). Según esta teoría si el Estado existe de hecho, existe de derecho independientemente del asentimiento de terceros Estados.

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El reconocimiento por tanto es un acto: x Colectivo: puesto que la admisión en la comunidad internacional emana del conjunto de Estados que tienen la responsabilidad de la política internacional. x Obligatorio: las potencias deben realizarlo. x Es puro y simple: no puede hallarse subordinado a condiciones impuestas en consideración a intereses particulares. x Declarativo: en cuanto a que no crea sino que constata; su único objeto es comprobar existencia.

ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO El Estado colombiano está compuesto por tres ramas del poder público, dos organismos de control, una organización nacional electoral y se discute la naturaleza de unos órganos llamados por la Corte Constitucional como autónomos e independientes, que en el campo administrativo otros ubican como organismos de creación constitucional sujetos a la rama ejecutiva.

‹RAMA LEGISLATIVA Reglamentada constitucionalmente en el Título VI (Arts. 132-187) y desarrollada en la Ley 5 de 1992. La rama legislativa está integrada por un Congreso bicameral que responde a los principios de seguridad jurídica, como quiera que lo que hace una cámara es revisado por la otra, y al principio de representación, es decir que en una de las cámaras se establece la representación nacional - Senado - y en la otra la representación territorial (departamental) - Cámara de Representantes. • Senado: para ser elegido senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de 30 años.

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De acuerdo con el artículo 171, está integrado por 102 miembros, diferenciándose así: – 100 curules por circunscripción nacional. – 2 curules por circunscripción indígena, elegidas a través del sistema de cuociente electoral. • Cámara de Representantes: para ser miembro se requiere ser colombiano ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años. Se integra de acuerdo al artículo 176 de la C.N. a través de circunscripciones territoriales (2 por cada circunscripción (166), y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan exceso sobre los primeros 365.000. A.L. O3 de 2005. – Circunscripción especial: grupos étnicos y minorías políticas (1 curul c/u). – Circunscripción internacional: Colombianos en el exterior (1 curul) Sesiones y legislaturas del Congreso El congreso se elige por un período de 4 años, lo cual signiÞca que cada año constituye una legislatura, por lo que cada cuatrienio se compone de 4 “legislaturas” Las legislaturas se pueden deÞnir como dos períodos de sesiones ordinarias y consecutivas; los períodos de sesiones están establecidos en la constitución así: – Primer periodo: 20 de julio al 16 de diciembre – Segundo periodo: 16 de marzo al 20 de junio. No obstante, el Congreso también se reúne en sesiones extraordinarias que son las convocadas por el gobierno, durante el tiempo que éste señale, sobre temas especíÞcos.

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Funciones generales del Congreso El Congreso es el órgano más representativo de la democracia, por cuanto en su seno tienen asiento los representantes de toda la población, lo que evidencia la diversidad del Estado; su función principal consiste en la expedición, modiÞcación y derogatoria de leyes, no obstante cumple otras funciones así: • Al reformar la Constitución, en calidad de poder constituyente derivado realiza una Función constituyente. (Arts. 114 y 374, C.N) • Al citar y requerir a los ministros, y proponer respecto a ellos la moción de censura por responsabilidad política, que produce como consecuencia su retiro del gobierno, con alto coso político por parte del presidente. Como los ministros son nombrado y removidos libremente por el jefe de Estado, realiza una Función de control político. (Art. 135, num 8 y 9, C.N.). • Al conocer de las acusaciones que se formulen contra altos dignatarios del Estado, es decir, presidente, o quien haga sus veces, magistrados de las altas cortes y Þscal general de la nación realiza una Función judicial (Art. 174, C.N) • Al elegir al Contralor General de la República (Art. 267, C.N.), Procurador General de la Nación (Art 173, num. 7, C.N.), magistrados de la Corte Constitucional (Art. 173, num. 6), de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 254, num. 2 C.N.), Defensor del Pueblo (Art. 178, Num. 1 C.N.), Vicepresidente de la República cuando hay falta absoluta (Art. 205, C.N.), Elegir a los miembros del Consejo Nacional Electoral. A. L 01/03, realiza una Función electoral. • Al establecer su organización interna y funcionamiento realiza una Función administrativa (Art. 135, C.N.). • Al emplazar a cualquier persona natural o jurídica que se requiera rinda declaraciones en indagaciones que adelante el Congreso, realiza una Función de control público. (Art. 137, C.N.).

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Además, realiza funciones de protocolo, cuando recibe a jefes de Estado o de gobierno de otras naciones. Funciones específicas del Congreso Para establecerlas hay que discriminar entre las funciones que realiza reunido en pleno, consagradas en los artículos 135 y 150 de la Constitución Nacional; las funciones que desarrolla de manera especíÞca el Senado, establecidas en el artículo 173, y las funciones exclusivas de la Cámara de Representantes, consagradas en el artículo 178. De acuerdo con el artículo 150, mediante las leyes, el Congreso ejerce, entre otras, las siguientes funciones: Expedir códigos, aprobar el plan nacional de desarrollo, deÞnir la división general del territorio, determinar la estructura de la administración nacional, conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, revestir hasta por seis meses de facultades extraordinarias al gobierno para expedir normas con fuerza de ley, establecer rentas y Þjar los gastos de la administración, aprobar o improbar los tratados que celebre el gobierno con otros Estados o con entidades de derecho internacional, conceder amnistías o indultos por conveniencia pública frente a delitos políticos. Competencias exclusivas del Senado, Art. 173. de la C.N. • Admitir o no renuncia del Presidente o Vicepresidente de la República. • Aprobar o improbar ascensos militares. • Conceder licencia al Presidente. • Permitir el tránsito de tropas extranjeras. • Autorizar al Gobierno declarar la guerra a otra Nación. • Elegir a los magistrados de la Corte Constitucional. • Elegir al Procurador General de la Nación. Como se señaló, el Congreso tiene competencia de Juzgamiento, radicada en cabeza del Senado de acuerdo con el artículo 17, que dispone que debe conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Repre-

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sentantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, magistrados de Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscal General de la Nación. Las sanciones que puede imponer están descritas en el artículo 175 y van desde destitución hasta pérdida absoluta de los derechos políticos, sin perjuicio del juicio que debe iniciar de acuerdo con el artículo 235 la Corte Suprema de Justicia. Competencias exclusivas de la C‡mara, Art 176 de la C.N. • Elegir al Defensor del Pueblo. • Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro. • Acusar ante el Senado, al Presidente o quien haga sus veces, magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo de Estado, Fiscal General. • Conocer de las denuncias que se presenten por el Fiscal contra los anteriores funcionarios. • Requerir a otros funcionarios para el desarrollo de las investigaciones que le competen. Organización Interna del Congreso De acuerdo con la Ley 5/92, artículo 40, está organizado con Mesas Directivas, en cada cámara, integradas por un presidente y dos vicepresidente, elegidos por un año contado a partir del 20 de julio. También cuenta con una Secretaría General en cada cámara; el secretario general es elegido por dos años; sus funciones están descritas en el artículo 47 de la Ley 5/92. Comisiones Las comisiones son de diferentes tipos y de acuerdo con las atribuciones propias de cada cámara pueden existir en el Senado y no en la cámara y viceversa.

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• Comisiones Constitucionales permanentes: sesionan de manera ordinaria; son siete en cada cámara, establecidas por la Ley 3/92, modiÞcada por el Art 1 ley 754 de 2002. – Comisión Primera: Reforma constitucional, reglamento organismos de control; organización territorial, estructura del Estado; contratación, leyes estatutarias; estrategias para la paz, etc. – Comisión Segunda: Política internacional; comercio exterior, carrera diplomática, honores y monumentos, servicio militar, etc. – Comisión Tercera: Impuestos y contribuciones; exenciones tributarias, regulación económica; Banco de la República; Régimen de cambio, etc. – Comisión Cuarta: Leyes orgánicas de presupuesto, propiedad industrial y patentes, contratación administrativa, etc. – Comisión Quinta: Régimen agropecuario, medio ambiente, asuntos del mar, minas y energía, etc. – Comisión Sexta: Comunicaciones, servicios públicos, investigación, obras públicas y transporte, educación y cultura, etc. – Comisión Séptima: Seguridad social, cajas de previsión, deporte, vivienda, asuntos de la mujer y la familia, sistema cooperativo, etc. • Comisiones legales, reglamentadas en la Ley 5/92 De Derechos Humanos y Audiencias Públicas (Senado- Cámara); Art. 56-57. – DeÞende derechos humanos, vigila y controla a toda autoridad encargada de velar por el respeto a los mismos y promueve las acciones pertinentes en caso de incumplimiento. Tramita las observaciones que por escrito hagan llegar los ciudadanos con respecto a un proyecto de ley o de acto legislativo. De Ética y Estatuto del Congresista (Senado-Cámara); Art. 58-59. – Conoce de conßictos de intereses, de violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas, de comportamiento indecoroso, irregular o inmoral relativas a miembros del Legislativo en su gestión pública, actuando de confor-

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midad con el Código de Ética expedido por el Congreso. Sus pronunciamientos son reservados y deben contar con la unanimidad de sus miembros. De Acreditación documental (Senado-Cámara) Art. 60 -61. – Tiene a su cargo recibir la identiÞcación de los congresistas electos previo envío de la lista correspondiente por parte de la autoridad electoral. Adicionalmente, ciertas Comisiones Legales se originan exclusivamente en una de las cámaras, como la Legal de Cuentas (Cámara), Arts. 309 - 310, que es la encargada del estudio y fenecimiento de la cuenta general del presupuesto que le presenta el Contralor General de la República. Investigación y Acusación (Cámara), Arts. 311. 312. Está encargada de preparar proyectos de acusación cuando hubiere causas constitucionales al Presidente, a los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema y del Consejo de Estado. Igualmente, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Þscal general de la nación. Instructora y Especiales (Senado), Arts. 327 -328. Es la encargada de presentar un informe motivado con el proyecto de resolución que deba adoptarse, cuando la Cámara formule acusación ante el Senado de cualquier alto funcionario: presidente y vicepresidente, magistrados de las Altas Cortes y Þscal general de la nación. • Comisiones especiales Son comisiones adscritas a organismos nacionales o internacionales (Art. 62). Especiales de Seguimiento (Art. 63). – De vigilancia de los organismos de control público. – De vigilancia del organismo electoral. – Especial de seguimiento al proceso de descentralización y ordenamiento territorial.

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Comisión de Crédito Público (Conjunta C. III de Senado y Cámara), Arts. 64 y 65. • Comisiones accidentales o de conciliación Reglamentadas en el artículo 66 de la Ley 5, y en el artículo 161 de la Constitución Nacional. Son establecidas para resolver las discrepancias que pueden surgir en el debate sobre proyectos de ley, integradas por un mismo número de senadores y representantes, quienes deben conciliar los textos, y en caso de no ser posible, deÞnirán por mayoría. En ejercicio de su función legislativa, el Congreso expide varios tipos de leyes, que deben tenerse en cuenta para observar los procedimientos propios de su proceso de expedición y evitar posibles demandas de inconstitucionalidad por vicios de formación. Estos tipos de leyes están constitucionalmente establecidos en los artículos 151 y 152, de la siguiente forma: Leyes Orgánicas. Requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras y pueden ser discutidas hasta en dos legislaturas. Las materias que trata son: Reglamento del Congreso, Plan Nacional de Desarrollo, Ordenamiento Territorial, Ley Orgánica de Presupuesto y la ley que establece las competencias de las entidades territoriales. Leyes Estatutarias. Requieren para su aprobación de mayoría absoluta; deben ser discutidas en una sola legislatura; sometidas a control previo e integral de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Las materias que regula son: derechos y deberes fundamentales, administración de justicia, organización partidos políticos, estatuto de la oposición, normas electorales, mecanismo de participación ciudadana, estados de excepción Leyes Ordinarias. Son aquellas que tratan temas excluidos de las materias de las leyes orgánicas y de las leyes estatutarias. Adicionalmente, también encontramos las leyes Marco, entendidas como

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aquellas expedidas por el Congreso, que pasan luego a reglamentación del gobierno cobħado en su potestad reglamentaria. Leyes Marco. Deben señalar los criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para organizar el crédito público, regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la República; modiÞcar, por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, regular las actividades Þnanciera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; Þjar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oÞciales (Constitución Política de Colombia, artículo 150, num. 19). Proceso legislativo En Colombia tenemos iniciativa compartida tanto para presentar proyectos de ley, como proyectos de reforma constitucional y actos legislativos. En materia de expedición de leyes debemos tener claro que existen distintos tipos de iniciativas entre las cuales encontramos: • Iniciativa legislativa restringida. Hace alusión a que sólo el gobierno, puede presentar proyectos de ley sobre determinadas materias, establecida en el artículo 154 de la Constitución, que remite al artículo 150, numerales 3,7,9,11 y 22, y literales a, b, e y del numeral 19. Esta iniciativa recae sobre proyectos de ley que tratan de: Plan Nacional de Desarrollo e inversiones, estructura de la administración nacional, solicitud de autorizaciones al Congreso para celebración de contratos, negociación de empréstitos y enajenación de bienes por parte del gobierno, establecimiento de rentas nacionales y Þjación de gastos de la administración, leyes relacionadas con el Banco de la República y su junta directiva y las

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relacionadas sobre rentas nacionales, exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. • Iniciativa Funcional. Establecida en el artículo 156 de la Constitución. Hace relación a que pueden presentar proyectos de ley sobre materias relacionadas con sus competencias la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República. • Iniciativa legislativa. Establecida en el artículo 155 de la Constitución; dispone que son titulares de la mismas el gobierno nacional (ministros), los ciudadanos y los concejales y diputados así: “Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia”. • Iniciativa para presentar proyectos de acto legislativo. Establecida en el artículo 375 de la Constitución: “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”.

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‹RAMA EJECUTIVA Su marco legal se encuentra en el Título VII, en los artículos 188 a 227 de la Constitución Nacional, y en cuanto al Ejecutivo Nacional en la Ley 489 de 1998 (derogó Decreto 1050 y 3130/68 y la Ley 130/76), y con relación al Ejecutivo Territorial en la Ley 136 de 1994. Ley 1444 de 2011 reorganizó los ministerios dejando un total de 16. De los antiguos ministerios se escindieron los ministerios del Interior y de Justicia, y el de la Protección Social, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, siendo reemplazados por el Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Atendiendo el sistema de gobierno presidencial, nuestro ejecutivo es ejercido por una sola persona que cumple las funciones de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. (Art. 115, C.N.). De igual forma, atendiendo el principio constitucional consagrado en el artículo 1 de la C.P. sobre descentralización administrativa, encontramos un Ejecutivo a nivel nacional y una organización territorial, reglamentada en el Título XI de la Constitución. En ambos casos, la función primordial de esta rama es la administración de Estado con miras a garantizar el cumplimiento de las funciones del mismo. Organización del Ejecutivo Nacional El Ejecutivo Nacional está compuesto por el presidente, el vicepresidente y los Consejos Superiores de Administración y Organismos Consultivos (adscritos a ministerios y departamentos administrativos. (Art. 38, Par 2, Ley 489/98). Los organismos principales del sector central están representados por los ministerios y departamentos administrativos, que si bien están en el mismo orden jerárquico se diferencian por la naturaleza de las funciones que realizan, entendiendo que los ministerios trazan políticas

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del ramo, mientras que los departamentos administrativos realizan funciones técnicas En ambos casos, sus directores y ministros son funcionarios de libre nombramiento y remoción del presidente; sobre los ministerios existe responsabilidad política, a través de la Þgura propia del sistema parlamentario: moción de censura, adoptada para nuestro sistema presidencial en la Constitución de 1991. Las funciones de los ministerios están establecidas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, diferenciando las de carácter político de las administrativas, pero orientadas todas a la presentación y ejecución de políticas de gobierno en materias propias de cada ministerio. (Art. 208 y 211 C. P y Art. 59 Ley 489 de 1998). Como ejemplos de departamentos administrativos podemos citar el Departamento Administrativo de la Presidencia, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), los cuales son deÞnidos y regulados por el artículo 58 de la Ley 489 de 1998. También hacen parte del sector central las superintendencias sin personería jurídica, pues cuando se les otorga personería pasan a hacer parte del sector descentralizado y las unidades administrativas especiales sin personería jurídica. Los organismos adscritos a los ministerios o departamentos administrativos son las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales. Se distinguen de los denominados organismos vinculados a los ministerios y departamentos administrativos en que éstos últimos funcionan bajo premisas de mayor independencia, por la naturaleza de la labor que realizan orientada a la obtención de lucro para el Estado, entre estos organismos encontramos a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Existe una importante discusión sobre las denominadas entidades y organismos de carácter especial de origen constitucional, como son: • Banco de la República (Art. 371). • Entes Universitarios (Art. 69).

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• Corporaciones Autónomas Regionales (Art. 331). • Comisión Nacional del Servicio Civil (Art. 130). La discusión se plantea debido a que la Corte Constitucional les otorga un carácter autónomo e independiente; sin embargo, se registran como parte del Ejecutivo Nacional. Unido a los organismos principales, y bajo la premisa de la descentralización administrativa que plantea el artículo 1 de la Constitución, encontramos al sector descentralizado por servicios, cuya característica primordial es la descentralización en virtud de la necesidad de ofrecer un servicio especializado. Sin embargo, la pregonada descentralización administrativa bajo esta forma se sigue presentando en el marco de un Estado unitario, por lo cual se ejercen controles sobre estas entidades, muy criticados pero necesarios, materializado en la posibilidad del Congreso de reglamentar sus actividades y del Ejecutivo de nombrar a su directivos. Conforman este sector los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, superintendencias con personería jurídica, unidades administrativas especiales con personería jurídica, empresas sociales del Estado, empresas oÞciales de servicios públicos comiciliarios, institutos cientíÞcos y tecnológicos, sociedades públicas, sociedades de economía mixta. De otra parte, la Constitución reserva todo un título para determinar la forma de organización del Ejecutivo a nivel territorial, señalando que en ámbito departamental está compuesto por el gobernador y la asamblea, organismo coadministrador, y a nivel municipal por el alcalde y los concejos. Ejecutivo Nacional Como particularidades de la organización del poder ejecutivo a nivel central encontramos: • Presidente. La elección del presidente se hace por un período 4 años por un sistema mayoritario a dos vueltas. Hay segunda vuelta a las

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tres semanas siguientes en caso de que no se logre la mayoría necesaria. (Art. 190, C.N.). Hay reelección inmediata, pero sólo por dos períodos (Art. 197). Para ser presidente los requisitos son: ser colombiano por nacimiento y ciudadano en ejercicio mayor de 30 años. El presidente toma posesión ante el Congreso, si por cualquier motivo no se puede posesionar ante este, toma posesión ante la Corte Suprema de Justicia y dos testigos. Son competencia del Senado las licencias, las faltas absolutas como muerte, renuncia o destitución y la incapacidad y abandono del cargo del presidente (Arts. 192, 193, 194, C.P.). De acuerdo con el artículo 189 de la Constitución, el presidente cumple simultáneamente las funciones como jefe de Estado, de gobierno y máxima autoridad administrativa, para lo cual tiene poder de nombramiento y de representación internacional; mantiene el orden público en su calidad de director de la fuerza pública (Art. 216 y ss) conformada por las fuerzas militares (Ejército, Armada, Fuerza Aérea), cuyo objetivo es la defensa de la soberanía nacional, la integridad territorial y el orden constitucional y por la Policía Nacional (cuerpo armado civil), cuyo objetivo es permitir el ejercicio de derechos y libertades y la paz. La fuerza pública no es deliberante, sus miembros no votan, ni intervienen en debates de partidos o movimientos políticos y tiene a su cargo la prestación de los servicios públicos y reorganizar la administración cuando lo considere conveniente. Frente a las otras ramas del poder público, la Constitución le señala funciones concretas al presidente en los artículos 200 y 2001 y que consisten en la obligatoriedad de concurrir a la formación de las leyes, presentar proyectos, objetar y sancionar leyes, convocar sesiones extraordinarias, cuando lo estime conveniente, caso en el cual debe realizar la convocatoria por un término preciso y sobre un tema determinado, sin poderse extender a otros asuntos; presentar plan de desarrollo e inversiones públicas, por delegarse en él la dirección de la economía, en concordancia con la llamada competencia legislativa restringida en cabeza del gobierno para la presentación de proyectos de ley, el envío del proyecto de ley orgánica del presupuesto de rentas y gastos y la presentación de informes a las cámaras cuando fuese necesario.

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Frente a la Rama Judicial debe prestar los auxilios necesarios para hacer efectivas las providencias y está facultado para conceder indultos por delitos políticos. • Vicepresidente. Elegido por votación popular en la misma fórmula del presidente. Es una Þgura bastante controversial, debido a que no tiene una función especíÞca señalada en la Constitución; además, no obstante su inclusión por parte del constituyente de 1991, también se conservó la Þgura del ministro delegatario; sin embargo, el vicepresidente reemplaza en faltas temporales y absolutas al presidente (Art. 202, 203 y 205), y realiza las misiones o encargos especiales establecidas por éste. Además de Presidente y Vicepresidente, los ministerios y departamentos administrativos, también hacen parte del sector central las unidades administrativas especiales, los consejos superiores de la administración y las comisiones intersectoriales, reglamentadas en los artículos 67, 68, 38 y 45 de la Ley 498 de 1998. Todas las anteriores cumplen funciones administrativas, de formulación, asesoría, coordinación y orientación frente a las actividades realizadas por los ministerios, como ejemplos de estas Þguras tenemos en su orden: la DIAN, adscrita al Ministerio de Hacienda y con personería jurídica, el Consejo Superior de Política Fiscal, adscrito al Ministerio de Hacienda, y la Comisión Intersectorial de Migración. Administración del Estado unitario El Estado unitario, por su dimensión y población, ha generado una dinámica en el campo administrativo que para poder cumplir sus Þnes con eÞciencia desarrolla gestiones descentralizadas, desconcentradas y delegadas. La desconcentración hace referencia al desplazamiento de la función, ya sea a nivel territorial o jerárquico, para que sea ejercida sin autonomía, es decir, la función continúa bajo la dependencia del poder central.

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El artículo 8 de la Ley 489 de 1998 la deÞne como la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración. La delegación, antes era una forma de desconcentración, a partir de los artículos 209 y 211 de la Constitución y los artículos 8 y 9 de la Ley 489 de 1998, consiste en transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones aÞnes o complementarias. Quien transÞere las funciones se llama delegante y quien las recibe delegatario. Las funciones delegadas no se pueden delegar, se exime de responsabilidad al delegante. Entre sus características encontramos que es un acto escrito, con limitaciones; por ejemplo, hay funciones que no se pueden delegar de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, tales como: – La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. – Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. – Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. La descentralización administrativa consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes al Estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Si se analiza detalladamente este concepto se pueden ver claramente las diferencias entre la desconcentración y descentralización: en ambas se trata de otorgamiento de funciones, pero mientras en ésta se trata de funciones propias, en aquélla se trata de funciones del Estado; en ésta es la persona jurídica diferente al Estado quien toma la decisión, mientras que en aquélla es el Estado o la entidad nacional quien decide por intermedio de un agente.

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Dentro del fenómeno de la descentralización administrativa se identiÞcan los conceptos de descentralización política, funcional y Þscal, según se trate de un mayor grado de participación de la comunidad en la toma de decisiones, del traslado de competencias o funciones a las entidades territoriales o de la transferencia de recursos para Þnanciar las funciones trasladadas, respectivamente (Rodríguez, 2004). Clases de descentralización Puede ser de tres tipos: descentralización territorial, que consiste en el otorgamiento de competencias a las entidades territoriales; la descentralización especializada o por servicios cuyos requisitos son los mismos de la descentralización territorial, es decir: autonomía administrativa, Þnanciera, autoridades propias, pero se diferencia en que mientras en la primera lo determinante es la división territorial en la segunda lo es la necesidad de prestar un servicio especializado de manera descentralizada y, Þnalmente, la descentralización por colaboración, que consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a particulares para que las ejerzan en nombre de ella; un ejemplo de esta Þgura es la actividad de registro público de comercio, realizada por las cámaras de comercio y otra la actividad notarial. Ejecutivo a nivel territorial En virtud de la descentralización administrativa del Estado y de acuerdo con el artículo 286 de la C.P., las entidades territoriales de Colombia son: los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas. La Constitución de 1991 planteó un nuevo reordenamiento territorial sujeto a la expedición de la ley orgánica que determine las funciones de las nuevas entidades territoriales. Sin embargo, este reordenamiento a la fecha aun no ha sido posible porque no se han conÞgurado los presupuestos de orden jurídico, social y económico para realizarlo. Esa reorganización plantea al país como un Estado de regiones y provincias. Entendidas las regiones como la unión de varios departamentos, que tienen como obligatoriedad la realización de un referendo que avale su constitución, como se consagra en el artículo 306 constitucional,

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y las provincias se proyectan como la unión de varios municipios de acuerdo con el artículo 231 constitucional, Þgura que reemplazaría a los actuales municipios constituidos de la siguiente manera: Departamentos De acuerdo con el artículo 297 de la Constitución, la creación de los departamentos le corresponde al Congreso. El departamento tiene su propio patrimonio y presupuesto, es administrado por un órgano colegiado denominado Asamblea y la dirección administrativa la ejerce el gobernador. La Asamblea Departamental está compuesta de diputados, elegidos popularmente: ostentan la calidad de servidores públicos, elegidos para un período de 4 años, con la posibilidad de reelección; determinados en número por la población de cada entidad departamental. Las calidades para ser diputado son: ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección (Art. 299, C. N.). La remuneración de diputados está consagrada en los artículos 299 de la Constitución y en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000. Sus inhabilidades también están consagradas en la misma ley en el artículo 33 y hacen relación a condenas con privación de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento; ejercicio dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento, entre otras. Con relación a las incompatibilidades de los diputados, éstas están contempladas en el artículos 34 de la Ley 617 de 2000 y deben ser entendidas como

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circunstancias sobrevivientes al ejercicio de su función, cuyo desarrollo se encuentra prohibido o limitado. Las funciones de las Asambleas están consagradas en el artículo 300 de la Constitución y están orientadas a la reglamentación del ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios públicos, expedición de las disposiciones sobre planeación, el desarrollo económico y social, la adopción de planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, decretar de conformidad con la ley los tributos y contribuciones para el cumplimiento de las funciones del municipio, entre otras. La asamblea coadministra con el gobernador que es el jefe de la administración departamental, es un funcionario de elección popular, elegido para un periodo de cuatro años y no puede ser reelegido para el periodo siguiente. Las inhabilidades para el ejercicio del cargo están contempladas en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y las incompatibilidades en el artículo 31. Las funciones del gobernador están consagradas en el artículo 305 de la Constitución y son las mismas del gobierno nacional en el ámbito regional, orientadas especíÞcamente a hacer cumplir la Constitución, leyes y ordenanzas, que permitan el desarrollo administrativo del departamento coadministrado con la Asamblea, para lo cual le asiste poder de nombramiento, presentación de proyectos de ordenanzas, reorganización de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales de carácter departamental, objeción por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia de los proyectos de ordenanza de la Asamblea, entre otras. Municipios El municipio es administrado por un alcalde y un órgano colegiado de carácter administrativo, denominado Concejo. La creación y supresión de los municipios corresponde a la Asamblea departamental, de acuerdo con los prerrequisitos que para el efecto exħa la ley. Actualmente, esos requisitos están previstos en el artículo 15 de la Ley 617 del 2000.

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El municipio constituye una colectividad descentralizada, dotada de personería jurídica encargada de administrar sus propias necesidades. El artículo 3 de la Ley 136 de 1994 precisa las funciones en cabeza del alcalde municipal, relacionadas con la prestación de los servicios, promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, planiÞcar el desarrollo económico, social y ambiental de su territorio, solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la nación, en los términos que deÞna la ley. Las funciones de los concejos municipales están establecidas en el artículo 313 de la Constitución; todas están relacionadas con la co administración del municipio. Las calidades para ser concejal son ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. (Art. 42, Ley 136/94). Las inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales, se encuentran establecidas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Los aspectos más importantes del régimen de los alcaldes se encuentran contenidos en la Ley 136 de 1994, con algunas modiÞcaciones introducidas por las Leyes 177 de 1994 y 617 de 2000. Distritos La Constitución de 1991 consagra la existencia de cuatro entidades territoriales del orden local sometidas a régimen especial respecto de los municipios comunes, que les da carácter de distritos, a saber: • • • •

Distrito Capital de Bogotá. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

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Las Áreas Metropolitanas El artículo 319 de la Constitución prevé que cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos; y ejecutar obras de interés metropolitano. La Ley 128 de 1994 deÞne los aspectos relevantes de las áreas metropolitanas, de los cuales podemos destacar: deÞnición, naturaleza jurídica, jurisdicción y domicilio, creación, dirección y administración, junta metropolitana, alcalde metropolitano y gerente. Las funciones de la junta metropolitana son de planeación, de obras públicas y viviendas, sobre recursos naturales y conservación del ambiente, sobre prestación de servicios públicos, sobre valorización, de orden Þscal y de orden administrativo. Asociaciones de municipios El artículo 148 de la Ley 136 de 1994 maniÞesta que dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos y la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eÞciencia y eÞcacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas. Para su conformación y funcionamiento las asociaciones de municipio deben sujetarse a ciertas reglas, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 150 de la Ley 136 de 1994. El artículo 153 de la Ley 136 de 1994 prevé que las asociaciones de municipios podrán tener como órganos de administración, la asamblea general de socios, una junta administradora elegida por aquella y un director elegido por la junta, quien será el representante legal.

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‹RAMA JUDICIAL Está reglamentada en el Título VIII de la Constitución, en los artículos 228 a 257. También en la Ley 270 de 1996 (modiÞcaciones Ley 585/2000, Decreto 2637/2004 y Ley 975/2005). Compuesta por las jurisdicciones: ordinaria, contencioso administrativa, constitucional y las llamadas jurisdicciones especiales, entre las que se encuentra la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz. Organización Jurisdicci—n ordinaria Es la encargada de resolver los litigios sobre asuntos civiles, penales, laborales, agrarios y de familia que se presenten entre los particulares. Está conformada por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito y los jueces. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria entre sus funciones se encuentran: (Art. 235, C.N.) • Actuar como Tribunal de Casación. • Juzgar al presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175, num. 2 y 3, C.N. • Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al procurador general, al defensor del pueblo, a los agentes del ministerio público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al contralor general de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.

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• Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional. • Darse su propio reglamento. • Las demás funciones que señale la ley. La Corte Suprema de Justicia está integrada por: • Sala Plena: integrada por los magistrados de la Corte. Sus funciones son la expedición del Reglamento de la Corporación y las principales funciones administrativas. (Art. 17, Ley 270/96 y Art. 2, Ley 585/2000). Las elecciones de presidente, vicepresidente y de presidentes de las salas especializadas. • Sala de Gobierno: integrada por el presidente y vicepresidente de la corporación y por los presidentes de cada una de las salas especializadas. • Salas Especializadas: actúan en su campo como tribunal de casación y conocen de los conßictos de su competencia que se susciten entre las salas de un mismo tribunal, o entre tribunales, o entre éstos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos. • Sala de Casación Civil y Agraria: 7 magistrados • Sala de Casación Laboral: 7 magistrados • Sala de Casación Penal: 9 magistrados Los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son creados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Ejercen función jurisdiccional en cada distrito judicial en que se divide el país. Están conformados por mínimo 3 magistrados. Se organizan en: • Sala Plena: conformada por todos los magistrados; ejerce funciones esencialmente administrativas (escogencia de jueces del distrito judicial, de acuerdo con las listas elaboradas por la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura). • Sala de Gobierno: conformada por el presidente, vicepresidente y presidentes de las salas especializadas.

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• Alas especializadas: organizadas de acuerdo con las necesidades de la respectiva jurisdicción. Son sala civil, sala laboral, sala penal, sala de familia y sala agraria. Finalmente encontramos los Juzgados conformados por el juez, el secretario y el personal auxiliar (determinados por el Consejo Superior de la Judicatura). Pueden ser civiles, penales, agrarios, de familia, de menores, de ejecución de penas y promiscuos (conocimiento de procesos civiles, penales, laborales, agrarios o de familia), cuando el número de asuntos no justiÞque la creación de juzgados especializados. Jurisdicción Contenciosa Administrativa Se encarga de resolver los conßictos que surgen entre los particulares y la administración; está integrada por el Consejo de Estado, los tribunales y los juzgados administrativos. El Consejo de Estado es el máximo tribunal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Está integrado por 23 consejeros. Entre sus funciones tenemos: (Art. 237, C.N.) • Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. • Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional (a esta función se le denomina Competencia residual en materia de revisión de constitucionalidad). • Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. • Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la constitución y proyectos de ley.

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• Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley. • Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. El Consejo de Estado está integrado por: • Sala Plena: integrada por los 27 miembros del Consejo. Funciones administrativas especialmente referidas a la elección de consejeros, magistrados de los tribunales administrativos, secretario general del Consejo y demás empleados con excepción de los de las salas, secciones y despachos; elección del auditor ante la Contraloría General de la República, de los miembros de ternas para elección de magistrados de la Corte Constitucional, procurador general de la nación, contralor general de la República; distribuir las funciones entre las secciones de la sala de los contencioso administrativo; integrar las comisiones que fueren necesarias; hacer la evaluación cualitativa de los magistrados de los tribunales administrativos; y expedir el reglamento del Consejo. • Sala de Gobiern:o (Art. 94, Código Contencioso Administrativo). Conformada por el presidente del Consejo, el vicepresidente, los presidentes de las salas o secciones. Tiene funciones administrativas de carácter interno. • Sala de lo Contencioso Administrativo: está integrada por 23 consejeros y dividida en 5 secciones (competencias determinadas por la Sala Plena del C.E. con base en criterios de especialidad y cantidad de trabajo): – Sección Primera: 4 consejeros; competencia general y residual. Acciones de Tutela (A.C.) – Sección Segunda: 6 consejeros; dividida en 2 subsecciones; competencias de asuntos laborales. Acciones de Tutela (A.C.) – Sección Tercera: 5 consejeros; competencia de procesos de carácter contractual y de responsabilidad estatal. Acciones de Grupo (A.C.) de su competencia.

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– Sección Cuarta: 4 consejeros; de asuntos tributarios y de derecho económico en general. Acción de Tutela (A.C.) – Sección Quinta: 4 consejeros; procesos de carácter electoral y a asuntos referentes a la jurisdicción coactiva. Acciones de Cumplimiento (A.C.) de su competencia y Acciones de Tutela (A.C.) • Sala de Consulta y Servicio Civil: está integrada por 4 consejeros. Es la encargada de absolver las consultas jurídicas que le formule el gobierno nacional, a reparar proyectos de ley y de códigos, revisar los contratos y conceptuar sobre los mismos, en los casos previstos en la ley y veriÞcar si los candidatos a la Presidencia de la República reúnen o no los requisitos constitucionales y expedir la correspondiente certiÞcación (Rodríguez, 2001). Los Tribunales Administrativos están conformados por la Sala Plena (todos los magistrados), la Sala de Gobierno (el presidente, el vicepresidente, y los presidentes de las salas especializadas), Salas Especializadas y demás salas que se establezcan en cada tribunal. Entre sus funciones se encuentran: • Elegir a los jueces administrativos, de listas enviadas por la sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional de la Judicatura. • Hacer la evaluación cualitativa de los jueces. • Nominar los candidatos que han de integrar ternas para las elecciones de contralor departamental, contralores distritales y municipales. • Dirimir los conßictos de competencia que se presenten al interior del tribunal o entre jueces administrativos del mismo distrito. Los Juzgados Administrativos son determinados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con las necesidades para el cumplimiento los circuitos o municipios que Þje la ley procesal. El Consejo Superior de la Judicatura ha creado circuitos judiciales administrativos en los diferentes distritos judiciales administrativos, para un total de 257 juzgados administrativos (Rodríguez, 2001).

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Jurisdicción Constitucional Es la encargada de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución. Está formada exclusivamente por la Corte Constitucional, integrada por 9 magistrados elegidos por el Senado de ternas compuestas por una, candidatos del Presidente, y las otras dos, propuestos por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Sus funciones están establecidas en el artículo 241 de la Constitución y se reÞeren a la revisión de constitucionalidad de las leyes, decretos legislativos, tratados internacionales y la protección de los derechos fundamentales. No obstante tener un tribunal constitucional; por vía de residuo el Consejo de Estado también ejerce control de constitucionalidad en los términos del artículo 237, num. 2, y los jueces cuando conocen de acciones de tutela se considera que fungen como jueces constitucionales. Lo anterior implica que en Colombia el control de constitucionalidad sea sui generis, es decir, la corte constitucional ejerce control concentrado porque es la única facultada para revisar la constitucionalidad de las leyes, actos legislativos, tratados internacionales y decretos legislativos; el Consejo de Estado ejerce control residual de constitucionalidad y todos los jueces son constitucionales. Jurisdicciones especiales Se establecieron en la Constitución de 1991, materializando el principio fundamental sobre el reconocimiento de la diversidad cultural de la nación consagrado en el artículo 7 de esta jurisdicción hacen parte la Jurisdicción Especial Indígena y los Jueces de Paz. Con la Jurisdicción de los Pueblos Indígenas las autoridades de las comunidades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su campo territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. (Art. 246, C.N. Diversidad Étnica y Cultural).

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Con la Jurisdicción de Paz, se pretende resolver en equidad conßictos individuales y comunitario compuesta por particulares que conocen de los conßictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento y que no estén sujetos a solemnidades de acuerdo con la ley, cuya cuantía no sea superior a 100 salarios mínimos legales vigentes (S.M.L.M.V.). No tienen remuneración. (Art. 247, C.N.). Los particulares que cumplen funciones como jueces de paz son elegidos mediante votación popular por los ciudadanos de las comunidades ubicadas en la respectiva circunscripción electoral que se establezcan al interior del municipio o distrito, por un periodo de 5 años y son reelegibles de manera indeÞnida. La convocación de la elección de éstos, la realiza el concejo municipal, por medio de acuerdo, ya sea por iniciativa del alcalde, del personero, de la mayoría de miembros del concejo municipal o de grupos organizados de vecinos inscritos en la respectiva circunscripción territorial (Rodríguez, 2001). Los Tribunales de Reconsideración revisan las decisiones de los jueces de paz. Están conformados por otros dos jueces de paz y el juez de paz que decida la forma de dirimir un conßicto. No obstante la organización de la Rama Judicial, la Constitución facultó a particulares para que ejerzan transitoriamente funciones de administración de justicia (Art. 116), estos no hacen parte de la rama judicial; pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Como Árbitros: deciden a través de laudos en equidad o en derecho, según las partes acuerden. Sino acuerdan ninguna forma de decisión, lo hacen en derecho. Como Conciliadores: tratan de solucionar los conßictos que se presenten entre las partes con un acuerdo de voluntades, para evitar congestionar aún más los estrados judiciales.

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Como Jurados de conciencia en causas criminales: fueron creados constitucionalmente pero no han sido desarrollados por la ley. Fiscal’a General de la Naci—n Hace parte de la rama judicial, está dedicada a la investigación de los delitos, y es un órgano con autonomía administrativa y presupuestal. El Þscal general es elegido por un período de 4 años, no es reelegible; debe reunir las mismas calidades para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Es elegido por la Corte Suprema de Justicia de terna enviada por el presidente de la República. Funciones: (Art. 250, C.N.) Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. • Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. • Asegurar elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. • Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el Þn de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. • Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar. • Solicitar ante el juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. • Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal.

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• Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. Consejo Superior de la Judicatura Es un organismo creado en la Constitución de 1991 y encargado, en términos generales, del manejo de los asuntos administrativos y disciplinarios de la rama judicial. Está conformado por: • La Sala Plena (todos los magistrados). • La Sala Administrativa (6 magistrados). Sus funciones principales están en los artículos 256 y 257 de la Constitución y el artículo 85 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. • La Sala Jurisdiccional Disciplinaria (7 magistrados). Sus funciones principales están consignados en los artículos 256 y 257 de la Constitución y el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. • La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial (Art. 113 C.N. y 86 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia). • La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Es un órgano técnico y administrativo que cumple sus funciones con sujeción a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Cumple la labor de secretario general del Consejo Superior de la Judicatura y secretario de la Sala Administrativa. • Consejos Seccionales de la Judicatura. Son organismos que ejercen las funciones administrativas y disciplinarias en materia judicial en cada distrito judicial o en los grupos de distritos que determine la Sala Administrativa del Consejo Superior. Ministerio Pœblico Está consagrado en el Título X, artículos 275 - 284 de la Constitución, y es regulado por el Decreto Ley 262/2000 (Procuraduría), Ley 24 de 1992 (Defensoría) y Ley 3/90, Ley 136/94, Ley 617/2000 (Personeros).

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El Ministerio Público surgió en Colombia a mediados del siglo XVI como un órgano dependiente directamente de la Real Audiencia de Santa Fe, con la función de velar por los intereses públicos y derechos de los habitantes. Posteriormente, en 1819, Simón Bolívar crea el cargo de procurador general de la nación, con la función de velar por la observancia de las leyes en la rama judicial. En 1830, el Ministerio Público aparece como órgano dependiente del poder Ejecutivo, y desaparece en la Constitución de 1832, reapareciendo de manera deÞnitiva en la Constitución Granadina de 1853, como órgano de la rama Ejecutiva, creado para velar por el cumplimiento de una debida administración de justicia (Rodríguez, 2001). De manera más precisa, el artículo 118 de la Constitución de 1991 expresa que al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oÞcial de quienes desempeñan funciones públicas. El Ministerio Público es un organismo desconcentrado, integrado por el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, los procuradores delegados, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales y los personeros municipales y por los demás funcionarios municipales que determine la ley. Procuradur’a General de la Naci—n Está en cabeza del procurador general de la nación, elegido por el Senado, para un periodo de 4 años, de terna integrada por candidatos del presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Sus funciones son: x Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. x Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del defensor del pueblo. x Defender los intereses de la sociedad. x Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

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x Velar por el ejercicio diligente y eÞciente de las funciones administrativas. x Ejercer vigilancia superior. x Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas x Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. x Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información necesaria. Para el cumplimiento de sus funciones, la procuraduría cuenta con atribuciones de policía judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias. El artículo 278 de la Constitución establece que el procurador general de la nación ejerce directamente las siguientes funciones: x Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en faltas como infringir de manera maniÞesta la Constitución o la ley. x Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial. x Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. x Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigirle cumplimiento a las autoridades competentes. x Rendir conceptos en los procesos de control de constitucionalidad. x Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los funcionarios empleados de su dependencia.

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Defensor’a del Pueblo Es un nuevo organismo que fue creado en 1991; está encabezado por el defensor del pueblo, quien ejerce sus funciones bajo la dirección del Ministerio Público. El defensor del pueblo es elegido por la Cámara de Representantes para un periodo de 4 años y sus funciones son, según el artículo 282 de la C.P., son: • Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior, en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o de carácter privado. • Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza. • Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela. • Organizar y dirigir la defensoría pública. • Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia. • Presentar proyectos de ley en materias relativas a sus competencias. • Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. • Las demás que determine la ley. Los personeros municipales Son los agentes del Ministerio Público en el municipio, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución. Es elegido por el Concejo Municipal. Sus funciones se encuentran en los artículos 139 y siguientes del régimen municipal, inciso 4º, de la Ley 3 de 1990 y 178 de la Ley 136 de 1994. Contralor’a General Organismo descentralizado, regulado por el Título X, artículos 267 a 274 de la Constitución, y por el Decreto Ley 267/2000 (Contralo-

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rías Distritales), el Decreto Ley 1222/86, artículos 244 - 251 y la Ley 330/96, artículo 2. Los primeros antecedentes de control Þscal en Colombia datan de la época de la Colonia con la institución denominada visitas y juicios de residencia, que consistía en que la corona enviaba a visitadores oÞciales para que controlaran las Þnanzas de las colonias y el comportamiento de los gobernadores en cuanto a sus atribuciones (Rodríguez, 2004). Las funciones del contralor, de acuerdo con el artículo 268 de la C.N., se concentran en la gestión Þscal de los fondos o bienes de la nación en manos de la administración o particulares. Es un control de tipo posterior, selectivo, Þnanciero, de gestión y resultados. Regido por los principios de eÞciencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales. La Auditoría General de la República (Art. 274, C.N.): ejerce la vigilancia de la gestión Þscal de la Contraloría General de la República. La ejerce un auditor elegido para un periodo de 2 años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. En desarrollo de esa norma se expidió el Decreto Ley 272 del 2002. Contralor’as Departamentales El artículo 272 de la Constitución de 1991 establece que la vigilancia de la gestión Þscal corresponde a las contralorías departamentales, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, cuya organización es competencia de la respectiva Asamblea. El contralor es elegido por la Asamblea Departamental para un periodo igual al del gobernador, de ternas integradas con 2 candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno correspondiente del Tribunal Contencioso Administrativo. Para ser contralor departamental se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. El contralor no puede ser reelegido.

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El Código de Régimen Departamental, en sus artículos 247 y 249 a 251, establece algunas normas referentes a las contralorías departamentales. Así mismo, la Ley 330 de 1996 consagra normas especiales. La Constitución y la ley les han reconocido la facultad de organizar su propio control Þscal por medio de las contralorías departamentales; en cada departamento la contraloría podrá tener una estructura diferente. Contralor’as Distritales y Municipales Según el texto del inciso 2 del artículo 272 de la Constitución, en principio, la vigilancia de gestión Þscal de los distritos y municipios le corresponde a la Contraloría Departamental. Sin embargo, la misma norma prevé que la ley pueda dictar normas especiales relacionadas con contralorías municipales. A este respecto el artículo 21 de la ley 617 del 2000, que modiÞca el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, establece que únicamente los municipios y distritos clasiÞcados en categoría especial y primera y aquellos en segunda categoría que tengan más de 100.000 habitantes, podrán crear y organizar sus propias contralorías. El artículo 272 de la Constitución y el artículo 155 de la Ley 136 de 1994 se reÞeren a este tipo de contralorías. La organización de las contralorías distritales y municipales también corresponde autónomamente al respectivo Concejo, por lo cual en cada distrito o municipio la contraloría podrá tener una estructura diferente (Rodríguez, 2004).

‹ORGANIZACIÓN ELECTORAL Consagrada en el Título IX, artículos 258 a 266 de la Constitución, y regulada por el Decreto Ley 2241/86, por las Leyes 62/88 y 6/2000 y el Decreto Ley 1010/2000 La Constitución Política de 1991 consagra que la organización electoral estará a cargo de:

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Consejo Nacional Electoral Es el órgano superior de la organización electoral, integrado por nueve miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un periodo institucional de 4 años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos (Art. 264, C.N.). Sus miembros que tienen la calidad de servidores públicos de dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez; deben reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y se requiere no haber sido elegido para corporación popular ni haber actuado como miembro de directorio político 2 años antes a su nombramiento. Funciones (Art. 265, C.N.) • Ejercer suprema inspección y vigilancia de la organización electoral. • Conocer y decidir deÞnitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes. • Servir de cuerpo consultivo al gobierno. • Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos políticos. • Distribuir los aportes de las campañas electorales. • Efectuar el escrutinio general de toda la votación nacional. • Reconocer la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos. Registradur’a Nacional del Estado Civil Es un órgano integrante de la organización electoral. Su organización interna se encuentra descrita en el Decreto Ley 1010 del 2000;

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de igual manera, el artículo 3 de dicho decreto nos menciona sus características (Art. 266, A-l 01/2003). En cuanto a la estructura orgánica, la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra conformada por: • El Registrador Nacional del Estado Civil: sus funciones se encuentran en el Código Electoral y otras adicionadas, las cuales se encuentran en el artículo 25 del Decreto Ley 1010 del 2000. Es escogido por los presidentes de las altas cortes mediante concurso público de méritos, para un período de 4 años. • Registradurías Delegadas Nacionales: encargadas de representar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en todo el territorio; sirven de apoyo al ejercicio de las funciones asignadas a la Registraduría. Sus funciones se encuentran en el Código Electoral en el artículo 41. • Registradurías Especiales y Municipales: sirven de apoyo al ejercicio de las funciones atribuidas a los registradores especiales y municipales en asuntos electorales y en lo atinente al registro civil y la identiÞcación. ***

TERCER ASPECTO: El derecho constitucional también se encarga de las instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal Por instituciones deben entenderse no solo las ramas del poder y demás órganos autónomos que puedan estar previstos en las constituciones, sino también otras entidades u organismos que juegan papel protagónico en la vida del Estado. Es decir, los sistemas electorales, las fuerzas armadas institucionales y los partidos que pasaremos a estudiar. En nuestra Constitución el régimen de partidos políticos está consagrado en el Título IV, sobre la participación democrática y los partidos políticos.

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‹PARTIDOS POLÍTICOS Los partidos políticos “son un grupo de funcionarios o potenciales funcionarios que están vinculados con un grupo grande de ciudadanos en una organización cuyo objeto principal es que sus representantes lleguen al poder y que se mantengan allí para la aplicación de sus políticas de gobierno e ideales” (Phillips, 1997, p. 217). Naranjo Mesa (2003, p.469), los deÞne como “[…] medios de expresión de la opinión pública, que buscan el manejo del poder del Estado para obtener, a través de él, determinados objetivos” y remite a Edmund Burke, quien señala “un partido es un grupo de hombres unidos a Þn de promover, mediante sus esfuerzos conjuntos, el interés nacional, sobre la base de algún principio particular en el que todos ellos coincidan”. A la vez Burdeau (1982) dice de ellos que “un partido político es toda agrupación de individuos que, pretendiendo los mismos objetivos, se esfuerzan por alcanzarlos, intentando, a la vez, conseguir la adhesión del mayor número posible de ciudadanos y conquistar el poder, o por lo menos, inßuir en sus decisiones”. Atendiendo estas deÞniciones podemos extraer como características de los partidos políticos: • • • • •

Tienen una estructura Movilizan las masas Reclutan líderes Son espacios de identidad política Son el canal para llegar al poder.

Origen Los partidos políticos tienen dos orígenes. Un primer origen es en la creación de grupos parlamentarios, la aparición de comités electorales y en el establecimiento de una relación permanente entre estos dos elementos. Los grupos parlamentarios generalmente nacen an-

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tes que los comités electorales y a primera vista parece que se formaran por la comunidad de doctrinas políticas, pero su nacimiento depende de factores geográÞcos e ideológicos. Los comités electorales surgen con la extensión del sufragio popular, pues se hace necesaria la organización de los nuevos electores aunque también dependen de las circunstancias locales. Una vez existen ambos, sólo es necesaria la coordinación permanente y lazos regulares que los unan para que exista un partido político. Esta es la creación electoral y parlamentaria de los partidos. Un segundo origen es la creación exterior, pues muchos partidos nacen de instituciones ya existentes con actividades no electorales. Un ejemplo de esto es el nacimiento de partidos socialistas de sindicatos. La diferencia entre estas dos clases de partidos, según su nacimiento, es que los primeros, los de origen electoral y parlamentario, son más centrados, parten de la cima y disponen de una organización ya existente, mientras que los segundos son más descentralizados, parten de la base, son más coherentes y disciplinados y establecen sus vínculos sin punto de partida (Duverger, 1994). En el caso colombiano, Giraldo señala que los partidos políticos tienen un grado de explicación en la historia. Antes de su nacimiento formal, que data de mediados del siglo XIX, “los partidos políticos tradicionales en Colombia han estado relacionados con la cultura popular y con aÞrmaciones que hacen referencia a las ideas de Simón Bolívar como conservadoras y a los planteamientos de Francisco de Paula Santander como liberales, evolucionando después al debate entre centralismo y federalismo. […] El período posterior a la independencia tiende a caracterizar una gran inmadurez política, sin fracciones políticas deÞnidas, lo cual permitía que las personas pasaran de manera indiscriminada de un sector político a otro” (2003, p. 27). Continúa narrando Giraldo, que “el primer enunciado ideológico pragmático del partido liberal se registra en el artículo “La razón de mi voto” (1948), en el que Ezequiel Rojas expone un programa según el cual el partido aboga por la defensa y el respeto a las libertades públicas, la abolición de la esclavitud, la entrada en vigencia

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de las libertades religiosa y de enseñanza, el libre cambio, la disminución del poder ejecutivo. […] A su vez el partido conservador es fundado por Mariano Ospina Rodríguez y José Eusebio Caro en 1849. […] Sus aÞliados principalmente terratenientes, esclavistas, funcionarios, sacerdotes y militares. Estos sectores caracterizan la pretensión de frenar las reformas que los liberales vienen realizando, en especial porque éstas alteraban el sistema de jerarquías en que se basaba el poder de la aristocracia criolla” (pp. 27-28). La historia de transformaciones de partidos en Colombia es extensa. La hegemonía de los partidos liberal y conservador dio lugar a la famosa y dolorosa época de “la violencia”, desencadenada por el asesinato del líder liberal Jorge Eliécer Gaitán, y al establecimiento del frente Nacional luego de la dictadura militar del general Gustavo Rojas Pinilla, que no sólo fue acusado de excluir terceras fuerzas políticas emergentes inßuenciadas por los virajes políticos de Latinoamérica en la década de los 50, sino porque efectivamente generó esa exclusión que según muchos autores fue el cimiento para el surgimiento de las guerrillas. Terminado el período del Frente Nacional se han realizado constantes procesos de reforma política, tratando de encontrar un aÞanzamiento de los partidos, en la búsqueda de una real democracia, ejemplos de estos intentos fueron la expedición de la Constitución de 1991 y las reformas políticas de 2003 y de 2009. Sistemas de partidos Duverger, en su obra los Partidos Políticos, menciona que “salvo en los Estados con partido único, varios partidos coexisten en un mismo país: las formas y modalidades de esta coexistencia deÞnen el “sistema de partidos” del país considerado. Dos series de elementos componen esta deÞnición. En primer lugar, las similitudes y disparidades que pueden destacarse en las estructuras interiores de cada partido de los que componen el sistema. […] En segundo lugar, la comparación de los diversos partidos permite determinar elementos nuevos de análisis, inexistentes en cada comunidad de partido aislada, el número de dimensiones respectivas, las alianzas,

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la localización geográÞca, la repartición política, etc. Un sistema de partido se deÞne por cierta relación entre todos estos caracteres. […] Los sistemas de partidos son el resultado de factores numerosos y complejos, unos propios a cada país y otros generales. Entre los primeros podemos citar a la tradición y la historia, a la estructura económica y social, a las creencias religiosas, la composición étnica, las rivalidades nacionales, etc. (1994, p. 231-232). En el caso colombiano por disposición del artículo 1 constitucional el pluripartidismo es el sistema acogido. Clasificación de los partidos políticos Fernando Giraldo (2003, pp. 26-27) los clasiÞca en función de su número en: ƺ Monopartidismo: “En este modelo existe un sólo partido. Este sistema ha sido el más recurrente en la historia universal. En este modelo existe la subclasiÞcación de partido único, ejemplo Unión Soviética; de partido hegemónico, ejemplo Cuba; y de partido dominante, ejemplo México, bajo el gobierno del Partido Revolucionario Institucional (PRI)”. ƺ Bipartidismo: “En este modelo existen dos partidos mayoritarios y estructurados. En esta clasiÞcación está el bipartidismo radical, que exige que los dos se distancien de manera signiÞcativa y controlen más del 80% del electorado; son los casos de Colombia durante el Frente Nacional, Venezuela antes de la elección de Hugo Chávez Frías, la Gran Bretaña y los Estados Unidos de América del Norte. Igualmente, se encuentra el bipartidismo moderado, en el cual dos partidos con poca estructuración interna controlan menos del 80% del electorado y admiten la introducción de terceras fuerzas, ejemplo Colombia entre el régimen de Frente Nacional y la Constitución de 1991”. ƺ Dos y medio partidos: “En este modelo el poder se alterna entre los partidos mayores, por su propio desempeño electoral, y el

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tercer partido; aquí la distancia entre los dos partidos principales es por lo general más grande que en el bipartidismo, ejemplo: Alemania”. ƺ Multipartidismo: “Este modelo se da a partir de la existencia de más de dos partidos con posibilidades reales y legales de acceder al poder. El multipartidismo induce coaliciones estables en época electoral. Ejemplos: Ecuador, Italia y Francia. Existe un multipartidismo polarizado cuando los partidos tienden a posicionarse y a aglutinarse en los extremos ideológicos, mientras que se deÞne el multipartidismo moderado cuando los partidos tienden al centro”. Duverger (1994), por su parte, los clasiÞca según sus miembros en: ƺ Partidos de masa: la estructura de los partidos de masa fue concebida por los socialistas y adoptada luego por los comunistas, los fascistas y en cierta medida por los demócratascristianos y algunos otros partidos democráticos contemporáneos. Su objetivo es el de llegar al mayor número posible de adherentes, a través de una intensa y permanente campaña de divulgación ideológica, imponiendo además una estricta disciplina intelectual y una lealtad a toda prueba a los principios doctrinarios y a las jerarquías oÞciales. La técnica del partido de masas tiene como efectos sustituir al Þnanciamiento capitalista de las elecciones, con un Þnanciamiento democrático. Igualmente, se caracterizan por apelar al público. ƺ Partidos de cuadro: responde a una noción diferente. Se trata de reunir notables, para preparar las elecciones, conducirlos y mantener el contacto con los candidatos. Le dan mayor importancia a la élite dirigente por lo que la cualidad que más importa es el gran prestigio, la habilidad técnica, importancia de la fortuna; esto demuestra que se interesan más por la calidad de sus miembros que por la cantidad. Lo que los partidos de masa obtienen por el número, los partidos de cuadro lo obtienen por la selección. La distinción entre ambos partidos descansa en una infraestructura social y política.

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‹PROCESO ELECTORAL EN COLOMBIA El proceso electoral en Colombia está determinado por los sistemas de escrutinio y las circunscripciones electorales, entre otros. Con relación a los sistemas de escrutinio podemos reseñar que en Colombia se encuentra consagrado en el Título IX. Inicialmente, el artículo 263 consagró el sistema de escrutinio denominado cuociente electoral. El cuociente se entiende como el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer. La adjudicación de puestos a cada lista se realiza de acuerdo con el número de veces que el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedan puestos por proveer se adjudican a los mayores residuos, en orden descendente. Sin embargo, este sistema de escrutinio generó que los partidos mayoritarios obtenían las curules de acuerdo al cuociente electoral y los minoritarios las obtenían a través del residuo y que a la vez los partidos mayoritarios se fragmentaban para la obtención de curules a través de residuos, dejando sin real participación a las minorías. Razón por la cual fue modiÞcado por el sistema de cifra repartidora o Hondt (Art. 263 C.P.), junto a otras reformas como la votación en lista, las listas abiertas y con voto preferente y las listas cerradas, prohibición de doble militancia, y los umbrales o número mínimos de votos que deben obtener los partidos políticos para poder conservar su personería jurídica, a través de los artículos 12 y 13 del Acto Legislativo n.° 1 de 2003 y la reforma sobreviniente en el 2009, que subrogó el artículo 263 y agregó el artículo 263 A. Con la aplicación del nuevo sistema se redujeron considerablemente el número de partidos políticos, pues no obtuvieron representación en el Congreso y por no haber obtenido el número de votos equivalente al 3% de los sufragados, considerado el umbral mínimo para conservarla. Con relación a las circunscripciones electorales, estas hacen referencia a la división del territorio para efectos de las votaciones, y se

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clasiÞcan en circunscripción nacional, departamental, municipal y especiales. Sin perjuicio de lo anterior, el panorama electoral en Colombia está determinado por los siguientes aspectos: Umbrales (Art. 263. C.N.) Porcentaje mínimo de votos para acceder a las corporaciones de elección popular. Para el caso del Senado, las listas deben obtener, por lo menos, el 3% de los votos sufragados. Por ejemplo, si hubo 1.000.000 de votos, una organización aspirante debe haber alcanzado por lo menos 30.000 para ganar una curul. En el caso de la Cámara de Representantes, los concejos municipales y las asambleas departamentales, el partido o movimiento que desee clasiÞcar a la distribución de curules debe obtener por lo menos el 50% del cuociente electoral. Es decir, el total de votos dividido por el número de curules a proveer. Por ejemplo, si se depositan 100 votos y se van a proveer 10 curules, el cuociente electoral será de 10, lo que signiÞca que un aspirante a curul debe haber alcanzado por lo menos 5 votos. En aquellas circunscripciones que otorgan dos curules el umbral será igual al 30% del cuociente electoral. En las elecciones o cuerpos colegiados, si ninguna lista de aspirantes supera el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora. Teniendo en cuenta lo dispuesto en materia de umbrales, surge la posibilidad de que en aquellos casos en los que una sola lista supere el umbral, todas las curules serán designadas a una misma organización política. Voto preferente opcional (Art. 263A, C.P.) SigniÞca la opción del elector de escoger entre una lista abierta al candidato de su preferencia. En este sentido, el voto no solo va diri-

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gido a un partido o movimiento político, sino también a uno de los candidatos integrantes de la lista. El efecto que tiene el voto preferente sobre la composición de las corporaciones públicas es que el candidato que mayor cantidad de votos preferentes obtenga dentro de su lista ocupará el primer renglón de esta, el segundo se ubicara en la segunda línea, y así sucesivamente. En estas listas no importara el orden de candidatos establecido inicialmente, ya que los electores lo reordenaran de acuerdo con sus preferencias. Cifra repartidora (Arts. 263 y 263A, C.P.) La asignación de asientos en las corporaciones públicas se realiza a partir del siguiente sistema: cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenido un número mínimo de votos, denominado cifra repartidora, en el total de los sufragios obtenidos por el partido, que antes ha tenido que haber alcanzado el umbral. De acuerdo con el artículo 263A, la cifra repartidora se calcula “dividiendo sucesivamente por uno, por dos, por tres, etc., el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules por proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora”. Voto en blanco (Art. 258- parágrafo 1°, C.P.) Se concede una mayor importancia para esta Þgura, ya que en el caso de que esta opción obtenga la mayoría absoluta (más del 50%) sobre el total de votos válidos, se contemplan estos escenarios: En caso de elecciones uninominales (alcaldías, gobernaciones, presidente de la República, en primera vuelta) las votaciones deben repetirse. En la nueva contienda deben presentarse candidatos distintos. En caso de elecciones plurinominales (juntas administradoras locales, concejos, asambleas, Congreso de la República), las votaciones

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deben repetirse. No se podrán presentar aquellas listas que no superaron el umbral en la primera elección. Por otra parte, en este mismo artículo, en su parágrafo 2°, agrega que “se podrá implementar el voto electrónico para lograr agilidad y transparencia en todas sus votaciones”. Personer’a jur’dica (Art. 108, C.P.) Solo se reconocerán legalmente los partidos o movimientos políticos que obtengan una votación valida superior al 3% del total nacional en las elecciones de Cámara o de Senado. Perderán la curul los partidos por la sanción de sus miembros. Listas y candidatos œnicos (Art. 263, C.P.) Para todos los cargos de elección popular los partidos y movimientos políticos deben presentar listas de candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en las respectiva elección. No obstante, en la lista los partidos pueden optar por la Þgura de lista abierta caso en el cual operaría la Þgura del voto preferente, que le permite al elector escoger entre la lista el candidato de su preferencia y reordenarla. Democracia interna de los partidos y selecci—n de candidatos (Art. 107, C.P.) Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares, se aplicarán las normas sobre Þnanciación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido

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o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos.

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Aspectos básicos de la Constitución

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DEFINICIÓN DE CONSTITUCIÓN Las constituciones se expidieron por desconÞanza hacia los gobernantes y para claridad de los derechos de los ciudadanos. En la declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia lo expresa con toda claridad el artículo 16 de la Constitución de 1791: Art. 16. “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución”.

El siglo XIX sigue teniendo esa connotación liberal: se habla de regímenes constitucionales para denominar a aquellos que poseen un texto escrito que limita las atribuciones de los gobernantes y se deÞne como en las normas en las cuales se establece la forma del ejercicio del poder con todos los aspectos que tal ejercicio demanda, como la temporalidad, reglas para acceder a él, competencias y límites, unido a la consagración de libertades, derechos y mecanismos para la protección de las personas. La anterior es la concepción clásica de constitución; no obstante, actualmente se ha venido desarrollando una concepción moderna que deÞne la constitución a partir de la protección de los derechos, tanto así que la parte orgánica relativa a la organización del poder, depende de la parte dogmática relativa a la protección de los derechos; incluso, tal como se explicó en el capítulo 2 sobre el desarrollo del constitucionalis-

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mo contemporáneo, las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial se caracterizan, precisamente, en la consagración y protección de los derechos o parte sustantiva de la constitución. Sin embargo, es conveniente anotar el recorrido histórico de las constituciones a partir de la obra de Mauricio Fioravanti, Constitución, según este autor hay tres momentos históricos a saber:

‹CONSTITUCIÓN DE LOS ANTIGUOS El término ofrece problemas, debido a que los antiguos utilizaban la palabra Politeia como constitución; sin embargo, en las fuentes griegas Politeia ha tenido diversos signiÞcados, unas veces interpretada desde un punto de vista subjetivo del conjunto de los ciudadanos; otras, desde el punto de vista objetivo de la organización política, del conjunto de las magistraturas “[…] Politeia no es más que el instrumento conceptual del que sirve el pensamiento político del siglo IV para anuclear su problema fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada al presente, tal que refuerce la unidad de la polis, amenazada y en crisis desde distintos frentes” (Fioravanti, 2001, p. 19). En el siglo IV, con Platón y Aristóteles, nace una reßexión sobre la política que está seguramente animada por fuertes ideales constitucionales […] Tanto para Platón como para Aristóteles, especialmente el segundo, contraponen con claridad el régimen político que nace de una instauración violenta, y que como tal termina inevitablemente por degenerar en la tiranía, el régimen político que —por el contrario— está notablemente dotado de constitución porque desde sus orígenes es fruto de una composición paritaria y razonable de las tendencias y de los intereses presentes en la sociedad. Aristóteles da Þnalmente un nombre a ese régimen, el de politia. Sobre esta base se empieza a formar la constitución de los antiguos” (Fioravanti, 2001, p. 25).

‹CONSTITUCIÓN MEDIEVAL En el mundo medieval está claro que no se consideraba la existencia de una constitución como la conocemos hoy; no obstante, se desarrolló un importante proceso de constitucionalismo medieval producto de la expedición de las cartas otorgadas y los pactos en Inglaterra. Atendiendo

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esta limitación, al igual que en la Antigüedad, podemos considerar que la constitución medieval también se encuadra dentro de una constitución mixta, pero bajo diferentes supuestos. Fioravanti señala que: […] la constitución medieval es mixta porque se reÞere a una realidad política y social compuesta y plural, opuesta a todo intento de uniformización, dispuesta a reconocerse en una ley fundamental común sólo porque es consciente del hecho de que esa ley no viene de arriba, sino por el contrario es la síntesis de la pluralidad de pactos y acuerdos que las distintas partes, las distintas realidades territoriales, los distintos órdenes, han estipulado entre ellos (Fioravanti, 2001, p. 63). Como ejemplo cita a la constitución inglesa “[…] siempre que fuese posible individuar con claridad los límites entre lo que el rey podía y debía hacer por sí y lo que el rey estaba obligado a hacer en el Parlamento; de tal manera que no fuese posible ni una desmedida extensión de las prerrogativas regias en detrimento de las parlamentarias, ni una desmedida extensión de las segundas en detrimento de las primeras […] (p. 65).

‹CONSTITUCIÓN DE LOS MODERNOS La constitución de los modernos surge en el marco del desarrollo del concepto de soberanía nacional pregonado por los franceses, y que posteriormente sufre la mutación a la soberanía popular como la conocemos hoy. En el marco del constitucionalismo clásico se entiende como constitución el pacto político que limita los poderes públicos, mientras que en el constitucionalismo contemporáneo se entiende esta limitación, pero en el marco del desarrollo de la parte sustancial de la constitución como se considera a la declaración de derechos. Fioravanti se aproxima a la conceptualización en los siguientes términos: La constitución democrática del siglo XX, a partir de Weimar, pretende superar los conÞnes Þjados por la precedente forma constitucional estatal y parlamentaria. En pocas palabras, ya no pretende limitarse al ordenamiento de los poderes y al reenvío a la ley para garantizar los derechos; más bien pretende, sobre todo, signiÞcar la existencia de

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algunos principios fundamentales generalmente compartidos, que el ejercicio del poder soberano constituyente del pueblo ha colocado en la base de la convivencia civil. A partir de aquí comienza una nueva historia que, en buena medida, consiste en la búsqueda de los instrumentos institucionales necesarios para la tutela y para la realización de estos principios fundamentales. Basta decir que entre estos existen al menos dos que, desde este punto de vista, presentan problemas de notable relevancia: el principio de la inviolabilidad de los derechos fundamentales, que de nuevo propone la gran cuestión del control de constitucionalidad de las leyes en relación con las constituciones que han enunciado esos derechos normativamente, y el principio de igualdad, que ȭen las constituciones democráticasȭ tiende a aÞrmarse más allá de la mera prohibición de la discriminación, situándose en el plano del acceso a los bienes fundamentales de la convivencia civil, tal como la instrucción o el trabajo, poniendo así de maniÞesto la otra gran cuestión de la garantía y de la realización de los derechos sociales (Fioravanti, 2001, p. 150).

Determinando el alcance de la constitución de los modernos Fioravanti acude a la conceptualización que sobre las mismas desarrollaron Kelsen y SchmiĴ que resume así: Constitución según Kelsen La constitución democrática de Kelsen es republicana, pluralista y, Þnalmente, parlamentaria, ya que el parlamentarismo es para Kelsen el método más adecuado para la Þnalidad que esa constitución se propone, que es precisamente el de la composición en formas institucionales de la pluralidad de los intereses sociales. Tal composición se realiza para nuestro jurista en el Parlamento, a través del diálogo, del compromiso, de la renuncia por parte de todos a representar el interés general, el Estado de la tradición decimonónica o el pueblo de la tradición democrática que parte de Rousseau (Fioravanti, 2001, p. 156).

Constitución según Carl SchmiĴ […] es imprescindible la referencia al poder constituyente: la constitución es democrática porque ha sido querida por el pueblo soberano, que en ella aparece como unidad política, capaz de decidir sobre su propio futuro. Desde ese momento en adelante, la vida de la constitución democrática se desarrolla en aras de su actuación, en aras de la necesaria solidaridad entre los poderes constituidos y entre las fuerzas sociales y políticas en el proceso de realización de sus contenidos normativos (Fioravanti, 2001, p. 156).

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Este debate entre Kelsen y SchmiĴ en torno a lo que es una constitución y quien debe ser su defensor se realizó entre 1928 y 1933, período en el cual ambos autores escriben respectivamente: •

1928 Kelsen: La garantía jurisdiccional de la constitución.

•

1931 SchmiĴ: La defensa de la Constitución.

•

1931 Kelsen: Quién debe ser el defensor de la constitución

Las conclusiones planteadas por ambos pueden resumirse en: •

Kelsen: Desarrolla la teoría del normativismo jurídico bajo la cual se considera al derecho como instrumento de control y fuerza, de tal forma que señala que: “la función política de la constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder y garantía de la constitución; signiÞca la certidumbre de que estos límites no serán rebasados”. Se preocupaba por subordinar también al parlamento a la constitución; por lo tanto, proponía que “la tarea de anular sus actos inconstitucionales debe conÞarse a un órgano diverso, independiente de éste y de cualquier autoridad estatal, es decir a una jurisdicción o tribunal constitucional”.

Como consecuencia de lo anterior, Kelsen deÞne la Constitución como una norma jurídica, axiológicamente pura, desprovista de cualquier componente no estrictamente normativo. • Carl SchmiĴ Por el contrario, SchmiĴ presenta la teoría decisionista, según la cual la capacidad de decisión de quien detenta el poder político, prima el poder sobre el derecho. De acuerdo a SchmiĴ se debe atribuir al presidente del Reich —jefe de Estado— el protagonismo principal de ser el defensor natural de la Constitución. Sostiene este autor que: “el control de constitucionalidad no es una función jurisdiccional, sino legislativa y que toda decisión se deriva de otra ya contenida en la ley”. Como consecuencia de lo anterior, deÞne la Constitución como una serie de decisiones políticas fundamentalmente amenazadas por el pluralismo, en la que conviven dos principios: representación e identidad.

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Para Kelsen, la constitución mantiene la coherencia jurídica formal y sustancial del sistema jurídico. La Constitución representa el conjunto de las reglas que permiten la convivencia pacíÞca entre los individuos, que son diversos en sus opiniones políticas, ÞlosóÞcas y religiosas, en el marco del derecho. En este caso, la política es concebida como la constante búsqueda de la convivencia pacíÞca, que para ello hace uso del instrumento jurídico por excelencia: las normas. El pluralismo es un dato de hecho en las sociedades modernas que debe ser reconocido, pero además, representa al mismo tiempo un valor que debe custodiarse. Según SchmiĴ la constitución: protege la unidad y existencia política de un pueblo; existe más allá de las normas positivas, desde el momento en que representa la manifestación de la unidad de un pueblo, la cual debe poder existir y por ello ser protegida incluso en las situaciones excepcionales en las cuales las normas dejan de tener eÞcacia. El pluralismo representa una especie de enfermedad que corrompe y disuelve la unidad del pueblo. Este último es concebido, no como una mera suma de individuos, sino como un sujeto colectivo unido por el reconocimiento de vínculos de aÞnidad que le permiten identiÞcarse y, precisamente por ello, diferenciarse respecto de otros pueblos. En términos de Ferrjoli, que plantea una nueva ciencia jurídica desde la posguerra, y teniendo en cuenta todo el desarrollo de los denominados derechos humanos, podemos atender que hoy una constitución es un sistema de reglas, tanto sustanciales como formales, que tiene como destinatarios propios a los titulares del poder. Bajo este modelo la constitución no solo representa el perfeccionamiento del Estado de derecho, sino además constituye un programa político para el futuro: la imposición a todos los poderes imperativos negativos y positivos como fuente para su legitimación y su deslegitimación. Por así decirlo, constituyen utopías del derecho positivo que, a pesar de no ser realizables perfectamente, establecen las perspectivas del derecho mismo en dirección de la igualdad de los derechos fundamentales.

‹CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES De acuerdo a los principios que señale y a la forma como se establezca, las constituciones pueden clasiÞcarse de la siguiente manera:

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Constituci—n en sentido material y en sentido formal En sentido material, se entiende por constitución el conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado. (Jeanneau, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, como se cita en Naranjo, 2003). Dentro de este enfoque, todos los pueblos, naciones o países tienen constitución, y habrá manera de referirse a dichos principios aunque no todos estén consignados por escrito. De acuerdo con esta deÞnición serían reglas constitucionales, por ejemplo, las que determinan la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo regirá, los órganos del poder público, su conformación y funciones y los derechos civiles y políticos de los ciudadanos (Naranjo, 2003). Para el doctrinante Camilo Velásquez Turbay (2004), se entiende por constitución material de un Estado el conjunto de reglas de distinta jerarquía y valor que se reÞeren al funcionamiento de los órganos del Estado. También hacen parte de esa constitución, en sentido material, los usos y las costumbres que animan la vida de las instituciones. Dentro de esas costumbres y usos se encuentran determinadas prácticas políticas, como el clientelismo o la compra de voto en nuestro país. En sentido formal es un criterio más restringido; solo se da el nombre de constitución a un texto especial, dictado de manera solemne, por un órgano extraordinario en muchos casos, que no puede ser reformado por procedimientos legislativos ordinarios y que, se impone sobre las demás normas estatales. Estas dos deÞniciones pueden coincidir por cuanto generalmente consagran en textos escritos, solemnemente aceptados, las reglas fundamentales de la organización del Estado, con lo cual se aplicaría tanto el criterio material como el formal. Pero esa coincidencia no es necesaria: por una parte, puede no existir constitución en sentido formal, como en Gran Bretaña, o por otra parte puede suceder que la constitución formal contenga reglas cuyo objeto no tenga nada constitucional o, a la inversa, reglas que cuyo objeto es maniÞestamente constitucional, no sean consagradas en la constitución (Naranjo, 2003, p. 323).

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Desde el punto de vista material Inglaterra tiene una constitución; desde el punto de vista formal no. Pérez Escobar (1997) considera que, en sentido formal, la constitución es el conjunto de normas o leyes expedidas por órganos competentes, mediante un procedimiento especial respecto de la legislación ordinaria. Escrita y consuetudinaria Constitución escrita es aquella en la cual las reglas relativas a la organización del Estado están contenidas en un texto o documento único, que se considera como ley fundamental. Lo que la caracteriza es estar escrita en un documento único, que debe ser adoptado formalmente a través de los procedimientos especiales previstos para el efecto (Naranjo, 2003). Constitución consuetudinaria es aquella que no está recogida en un solo texto escrito, adoptado formalmente como tal, sino que se desprende de leyes o costumbres a las cuales, por su contenido, se les ha dado el rango de leyes constitucionales. Puede decirse que existe constitución consuetudinaria cuando los principios de organización del Estado resultan de prácticas o de tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los años, a los cuales se les otorga fuerza jurídica, como por ejemplo Gran Bretaña (Naranjo, 2003, p. 325).

Diferencia entre constituci—n consuetudinaria y valor constitucional de la costumbre La costumbre constitucional se deÞne como los usos nacidos de la vida política en el interior del Estado; se diferencia de la constitución consuetudinaria, puesto que resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún texto escrito anterior, en cuanto a que ella surge dentro de un Estado regido por una constitución escrita. Lo que sucede es que el desenvolvimiento de la vida política, en estos casos, hace parecer, como anota Bourdeau (1977), lo que hay de artiÞcial en la constitución dogmática, e introduce usos y prácticas que a veces se complementan y en otras la deforman o contradicen. Una gran parte de la doctrina admite que la costumbre constitucional debe ser clasiÞcada entre las fuentes del derecho positivo y que a este

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título podría intervenir contra legem, es decir, modiÞcar o abrogar disposiciones contenidas en una ley constitucional. Entre las razones que se aducen para ello, están las de que su ßexibilidad permite corregir el rigor de los textos escritos para adaptarlos a las circunstancias, y que su modo de formación garantiza su oportunidad en un dominio en el cual la experiencia es a menudo más fecunda que el dogmatismo. La costumbre constitucional puede inßuir para complementar un texto insuÞciente o para interpretarlo, pero no para corregirlo (Bourdeau, 1977). Vedel (como se cita en Naranjo, 2003) aÞrma que al conceder fuerza a la costumbre sobre la constitución escrita, se llegaría a la conclusión de que toda constitución y todo sistema de derecho no vale sino como formulación de reglas consuetudinarias, que perderían su valor al encontrar usos repetidos opuestos, lo cual equivaldría a rehacer todas las concepciones del derecho público y el sentido clásico de la constitución, porque se convertirían en derecho constitucional no solo sus prescripciones sino sus violaciones. En el caso colombiano, por el carácter rígido de la norma constitucional, se colige que la costumbre en ningún caso tiene valor constitucional alguno. Constituciones originarias y derivadas Constituciones originarias son aquellas que contienen principios nuevos, verdaderamente originales, para la organización política de un Estado. Establece pautas y sistemas de organización y principios ÞlosóÞcos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un documento constitucional (Loewenstein, 1970). Han sido poco frecuentes, la tendencia moderna es la adaptación de nuevas constituciones; solamente grandes cambios revolucionarios suelen producir nuevas formas constitucionales, por ejemplo las constituciones soviéticas de 1918 y 1923 (Naranjo, 2003). Constituciones derivadas son aquellas que siguen fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo

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tan solo una adaptación a las necesidades nacionales; es decir, copia modelos nacionales o extranjeros (Loewenstein, 1970). Muchos sostienen que las constituciones de los países latinoamericanos, después de su independencia de España, copiaron la Constitución de Estados Unidos de 1787 (Naranjo, 2003). El régimen presidencial, el sistema federal y la manera de ejercer el control constitucional sobre las leyes de Estados Unidos han tenido inßuencia en el constitucionalismo latinoamericano. Constituciones r’gidas y flexibles Constituciones rígidas son aquellas que sus disposiciones solamente pueden ser modiÞcadas mediante procedimientos especiales. Se modiÞcan con la intervención de un órgano caliÞcado para el efecto. Por lo cual sólo es asimilable frente al caso de constituciones en sentido formal (Naranjo, 2003). Colombia se ubica dentro de la variedad de constituciones rígidas; el título XIII relativo a la reforma constitucional señala en sus artículos 374 a 380 los mecanismos a través de los cuales puede ser reformada, mecanismos que comprenden la reforma por el congreso, por una Asamblea Constituyente, o por el pueblo mediante referéndum. Flexible es aquella constitución que para su modiÞcación sigue el mismo procedimiento establecido para la reforma de las leyes ordinarias. El prototipo de la constitución ßexible es la consuetudinaria, porque se puede modiÞcar por costumbres y usos diferentes (Xifra, 1957). En la actualidad son rígidas casi todas las constituciones escritas vigentes en el mundo; las ßexibles son contadas excepciones. Constituciones normativas, nominales y semánticas Las constituciones normativas dominan todo el proceso político y este debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales. Sus principios son aplicables dentro del contexto social; la constitución es

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de total aplicación, sus normas se ajustan a las necesidades del país; ejemplo: las constituciones de los países europeos (Loewenstein, 1970). Nominales son aquellas constituciones donde la realidad social diÞere de las normas constitucionales, pero existe el deseo o la buena voluntad de parte de los detentadores del poder como de sus destinatarios de que, tarde o temprano, la realidad del proceso del poder habrá de corresponder al modelo establecido en la constitución. Su objetivo, en un futuro relativamente cercano, es convertirse en una constitución normativa (Loewenstein, 1970). Semánticas son las constituciones que se constituyen como un disfraz; son postulados que establecen los gobernantes para engañar a la comunidad internacional, pero que no tienen ninguna aplicación en la realidad social. Sirven para perpetuar el gobierno en el poder; ejemplos, países islámicos, las nuevas repúblicas africanas, la chilena de 1980 (Loewenstein, 1970). Constituciones programáticas y utilitarias Programáticas son aquellas en las que el aspecto ideológico o ÞlosóÞco es preponderante en su estructura; contienen un programa ideológico muy deÞnido y de vasta proyección. Las utilitarias o neutrales hacen énfasis en la organización mecánica de funcionamiento del poder en el Estado. Todas las constituciones expedidas en Occidente a Þnales del siglo XVIII y comienzos del XIX fueron del tipo programático, por cuanto estaban imbuidas en la ideología liberal (limitación del poder absoluto y la protección del ciudadano contra los eventuales abusos de los gobernantes). (Loewenstein, 1970). Pero hoy la mayoría de las constituciones demoliberales de la época contemporánea presentan características de ambos tipos, por cuanto, por una parte, contienen reglas relativas a la organización del poder y, por otra, principios ideológicos y programáticos, tal es el caso de la Constitución colombiana, al igual que la de los países latinoamericanos y muchos de Europa Occidental (Naranjo, 2003).

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‹CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN la Constitución se compone de una parte orgánica, una parte dogmática, normas de reforma, preámbulo, cláusulas pétreas y normas neutras. La parte dogmática En los últimos tiempos es la más determinante dentro de las constituciones, pues si bien es cierto que en las primeras experiencias constitucionales, luego de varios movimientos revolucionarios, se consagraron un importante catálogo de derechos, éstos no pasaban de ser una mera consagración romántica, pues los fundamentos de libertad, igualdad y fraternidad estaban desprovistos de los mecanismos de protección constitucional que los materializaban. En la actualidad todo el movimiento constitucional gira en torno a la real y efectiva materialización de esos derechos, basta citar la experiencia colombiana, en la cual se puede leer que antes de la Constitución de 1991 se debía demandar la ley que normalizaba las normas constitucionales, panorama que cambió ostensiblemente con la consagración de los mecanismos de protección a nivel interno e internacional descritos en el capítulo dos. En muchos casos, esta parte dogmática inicia desde el preámbulo, deÞnido éste como: enunciado previo, contenido en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y Þnes que han guiado al constituyente para redactar las normas básicas de la organización del país (Diccionario Jurídico, 1965). Naranjo Mesa lo deÞne como “esa fórmula solemne colocada, a manera de introducción, en el encabezamiento de la constitución, y que resume las grandes directrices que inspiran la promulgación de esta, y que deben servir de pauta o guía a gobernantes y gobernados en la vida del Estado” (2003, p. 338). Valor jur’dico de la declaraci—n de derechos (preámbulo) El valor jurídico del preámbulo es muy discutido, por cuanto hay quienes ven en él un mero enunciado ideológico, mientras que otros reaÞrman su carácter obligante.

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Luis Carlos Sáchica se pronuncia sobre este aspecto y señala que: Suelen las constituciones escritas hacer una declaración inicial o preámbulo que deÞnen los supuestos, orientación y valores del sistema. No es ella puramente formal, enunciativa. Tiene fuerza de decisión que condiciona el ejercicio del poder reformador y los poderes constituidos, aunque no tenga expresión normativa. Forma parte de la decisión política del constituyente y, generalmente, maniÞesta las bases de la legitimidad del régimen (1996, p. 66).

En el caso colombiano, el preámbulo tiene fuerza vinculante y consagra principios que son efectivamente desarrollados en el articulado. Reßeja el carácter soberano del pueblo, la libertada religiosa, los ideales a que se aspira y la intención de promover la integridad latinoamericana, en términos precisos dispone: PREÁMBULO EL PUEBLO DE COLOMBIA En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el Þn de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:

Parte orgánica de la constituci—n Cobħa toda la caracterización del Estado y hace énfasis en la forma de organización del poder, con miras a establecer todos los lineamientos que lo determinan y para lograr la armonía entre limitación de poderes, de la que habla Hauriou, para evitar el despotismo. También se consagra en esta parte lo relativo a los factores a través de los cuales se determina la nacionalidad, y los elementos del Estado, estudiados en el capítulo dos.

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Normas neutras Sobre las normas neutras se pueden generar importantes debates, pues no se reÞeren a los aspectos básicos que cobħan las constituciones, como son las declaraciones de derechos y las limitaciones a los poderes con el establecimiento de la estructura del Estado, sino por el contrario responden más bien a miedos o precauciones que toman los constituyentes, para elevar a rango constitucional aspectos de temen sean reformados por leyes ordinarias. En la Constitución colombiana encontramos como ejemplos los artículos 41, 49, 56, 62 y 66, que versan sobre el obligatorio estudio de la constitución y la instrucción cívica en las instituciones de educación, los servicios públicos de atención a la salud y saneamiento ambiental, el derecho de huelga, la dirección de las donaciones para Þnes de interés social y el crédito agropecuario. Normas de reforma Estas normas son indispensable en constituciones de carácter rígido, pues se elevan a rango constitucional las normas por las cuales la propia constitución debe ser reformada, En Colombia es claro y complejo el proceso de reforma, como veremos más adelante. Cláusulas pétreas Son deÞnidas como límites al poder de reforma de los poderes constituyentes derivados; están orientadas a garantizar la inamovilidad de la constitución para protegerla de eventuales cambios que deriven en abuso de poder. En Colombia no están consagradas expresamente; sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto declarando que los poderes constituyentes derivados pueden reformar la constitución más no tienen facultades para sustituirla, pues éste poder recae exclusivamente en el pueblo como titulares del poder constituyente originario y primario. Sobre este tema se ha pronunciado la Corte Constitucional aÞrmando que “el fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se presenta cuando un elemento deÞnitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modiÞcado, es reemplazado por uno opuesto

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o integralmente diferente. Así, después de la sustitución de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad básica, no cabe aÞrmar que la Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991. Al Congreso de la República le está vedado sustituir la Constitución, en forma total o parcial, permanente o transitoria. Por supuesto, le está prohibido reemplazar la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco puede sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales deÞnitorios de su identidad originaria, lo cual no obsta para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos” (Sentencia C-1040 de 2005). Poder Constituyente El poder constituyente es: “Es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico - político fundamental originario por medio de una constitución o de reformar este total o parcialmente cuando sea necesario” (Linares, 1970, p. 439). Burdeau sostiene que “el poder constituyente es el poder creador del Estado; es el que incorpora una idea de derecho a un aparato de vías y medios capaces de procurar su realización” (Burdeau, 1977, p. 109). Como consecuencia el poder constituyente : – Da nacimiento a un Estado. – Reforma la constitución de un Estado que está en funcionamiento. – Después de un fenómeno revolucionario, crea un nuevo orden jurídico. Teor’as sobre el poder constituyente Sobre la teoría del poder constituyente se han pronunciado importantes constitucionalistas así: Racional-ideal de Emmanuel Sieyés; Fundacional-revolucionaria, de Maurice Hauriou; Normativista, de Hans Kelsen; Existencial-decisionista, de Carl SchmiĴ; Materialista, de Marx, Lennin y Lasalle.

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La teoría Racional-ideal, de Emmanuel Sieyés, aÞrma que la nación es el origen de todo y sobre ella sólo se ubica el derecho natural, de ella emanan las leyes positivas. Las principales son las leyes constitucionales sobre el funcionamiento de los cuerpos legislativo y administrativo, que no pueden ser modiÞcadas por estos. La constitución es, por lo tanto, obra del poder constituyente y ningún poder delegado puede cambiar las condiciones de su delegación (Sieyés, 1973). La teoría Fundacional-revolucionaria, de Maurice Hauriou, parte de una “superlegalidad constitucional” que es la constitución escrita y los principios fundamentales del régimen. La organización de esta superlegalidad debe cumplir dos condiciones: primero, un poder constituyente por encima de los demás poderes y una constitución rígida con procedimiento especial de revisión, y, segundo, un control jurisdiccional de las leyes ordinarias (Hauriou, 1980). La teoría Normativista de Hans Kelsen sostiene que el poder constituyente sólo diÞculta la modiÞcación de las normas que fundamentan algunos casos del derecho positivo, por lo que este autor habla de la “norma fundamental”, que es el origen de la constitución y puede establecer la autoridad constituyente, que puede modiÞcar el contenido de la constitución. (Keelsen, 1973). La teoría Existencial-decisionista, de Carl SchmiĴ, considera que la constitución, en sentido positivo, surge a través de un acto del poder constituyente, que contiene la totalidad de la unidad política. La constitución es, por lo tanto, la decisión que la unidad política toma y se da a sí misma a través del poder constituyente (Vanossi, 1975). La teoría Materialista, de Marx, Lenin y laSalle, es una teoría económica y no jurídica, por lo que considera al Derecho como inferior a la estructura económica. Para Marx y Lenin el Estado es una organización violenta de fuerza para reprimir clases y el poder político utiliza el aparato estatal para alcanzar los objetivos de la clase dominante (Lenin, 1974). Lasalle, por su parte, considera que la constitución de un país es la suma de los factores reales de poder que allí rigen, que al ser escritos se convierten en derecho e instituciones políticas. Por ello, existen dos

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constituciones: la primera, real y efectiva, y la segunda, escrita, que es más importante la real (Lasalle, 1957). Caracter’sticas del poder constituyente Sostiene Luis Sánchez (1968) que son características del poder constituyente ser originario, indivisible, permanente, eÞcaz. • Originario: es un poder ajeno a toda competencia previa, a toda reglamentación predeterminada. Por encima de él no existe ningún otro poder político: es la autoridad suprema, incondicionada, libre de todo formalismo, fundada en sí misma y omnipotente en el poder constitucional. • indivisible: no se halla coordinado con los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Jurisdiccional) sino que sirve de fundamento a los poderes constituidos; le señala y modiÞca sus competencias y atribuciones. • Permanente e inalienable: aunque su ejercicio sea esporádico, subsiste siempre por encima del orden que lo engendra. • EÞcaz: está dotado de fuerza histórica efectiva, apta para lograr los Þnes que se propone. Formas de ejercicio del poder constituyente: originario, derivado y constituido De acuerdo con el texto de Vladimiro Naranjo el poder constituyente puede ser: • Originario o primario: cuando actúa para dar un ordenamiento por primera vez o para cambiarlo por otro distinto; el nuevo orden jurídico que establece nace sin apoyarse en una norma positiva anterior. Se presenta cuando surge un nuevo Estado o como consecuencia de la ruptura del orden jurídico anterior, bien sea como resultado de un cambio revolucionario, de un golpe de estado, de una transformación institucional en las estructuras políticas del estado o de conquista militar.

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• Derivado: cuando delega en un cuerpo especíÞco la facultad de reformar o modiÞcar el ordenamiento, es decir, para hacer una reforma constitucional. Aparece cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento está previsto en disposiciones de la constitución anterior, la cual dispone procedimientos especiales para su revisión o reforma. De ahí que su característica sea la legalidad, es decir, la sujeción al derecho establecido, del cual deriva su eÞcacia. Al contrario del poder constituyente originario, el derivado está situado en el interior y no en el exterior del orden jurídico preexistente. • Poderes constituidos: son aquellos que el constituyente originario o derivado establece en el marco de una constitución. En la constitución aparecen como titulares de las distintas funciones del Estado, ejemplo: Congreso o parlamento, presidencia de la república, la administración de justicia, los órganos de control y Þscalización, la organización territorial, las fuerzas armadas. Límites del poder constituyente Aunque algunos teóricos sostienen que el poder constituyente tiene límites, éstos pueden provenir de los poderes constituyentes derivados en virtud de las denominadas cláusulas pétreas, pues en aplicación estricta de la teoría de que el pueblo es el titular del poder constituyente primario u originario, no se considera que éste tiene algún limite. La experiencia de expedición de la Constitución colombiana así lo establece, cuando en 1991 se impuso esta teoría para establecer una nueva norma constitucional por encima del Congreso, que fungía en la Constitución de 1886 como el único facultado para realizar la reforma.

‹ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Por el carácter superior de la norma constitucional, y el papel protagónico de los poderes constituyentes, sea original o primario o derivado, se debe hacer referencia especial a los procedimientos para la reforma constitucional.

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Procedimientos para establecer una constitución Otorgamientos y pactos - v’as no democráticas Las primeras cartas constitucionales se establecieron a través de procedimientos no democráticos, producto de los desarrollos en procura de crecimiento constitucional. En todos los Estados constitucionales de referencia encontramos procesos diferentes; por ejemplo, el movimiento constitucional inglés migró de monarquía absoluta a monarquía constitucional, como lo evidencian los documentos constitucionales como la carta de 1215, la petición de derechos de 1628 y el Bill of Rights de 1689, producto de otorgamientos de derechos del monarca hacia los súbditos y posteriormente de los pactos entre éste y el parlamento. Estos procesos también encuentran ejemplos en Francia, otro Estado de referente constitucional, como es la Carta Otorgada de 1814, promulgada por el rey Luis XVIII, cuyo preámbulo se leía: “Nosotros voluntariamente y por el libre ejercicio de nuestra autoridad real, acordamos hacer concesión y otorgamiento a nuestros súbditos de la carta constitucional que sigue”. Entre los dos procesos existen diferencias, ya que en el otorgamiento no hay procesos de revisión o reforma, pues obedecen a la mera liberalidad del rey, sin que medie la expresión del pueblo, mientras que el pacto fue un proceso de mayor avanzada, que incluye procesos de revisión, pues han sido acordados con el parlamento como instituciones en la cual convergen los representantes del pueblo. Como ejemplo de pactos en Francia podemos citar la Constitución de 1830, cuando la Cámara de Diputados obligó a Luis Felipe de Orleáns a presentar juramento a la nueva carta, antes de subir al trono. Actualmente existen procesos no democráticos para el establecimiento y reforma constitucional, por fuera de las vías legales que se contemplan en todos los Estados constitucionales de Occidente, tales como los golpes de Estado53 y las revoluciones54. Entre los ejemplos que po53 Acción de fuerza contra los poderes públicos ejercida por una parte de los gobernantes o por agentes subalternos, sobre todo por militares (en este último caso se habla también de putsch o pronunciamiento) y que tiende a derrocar el régimen establecido (excepcionalmente, a defenderlo. (Diccionario Jurídico, 2001). 54

Sublevaciones populares contra el régimen establecido (Diccionario Jurídico, 2001).

Aspectos básicos de la Constitución 225

demos citar en Latinoamérica como cartas establecidas por vías de hecho tenemos como producto de revoluciones la constitución cubana, y como resultado de golpes de Estado, la constitución chilena bajo el régimen del general Augusto Pinochet. Procedimientos por v’a democrática Si hacemos referencia a los procesos no democráticos bajo las monarquías de Francia e Inglaterra, debemos remitirnos al tercer modelo de Estado constitucional que es Estados Unidos, en el cual luego del proceso independentista en 1776 se expiden las primeras cartas constitucionales democráticas, entendidas éstas como las que obedecen a la voluntad del pueblo como constituyente originario. Dentro de estos documentos constitucionales podemos citar, la Declaración de Independencia (1766) y la Declaración de Derechos de Virginia (1776). Actualmente los procedimientos democráticos están consagrados en el derecho positivo y evidencian la participación mayoritaria del poder constituyente derivado, pues son pocos los casos en los cuales el pueblo, como titular del poder originario, la establece o reforma directamente, ya que solo hasta ahora las vías de referendo se están arraigando en la población de Latinoamérica, y especialmente en Colombia, donde luego de una sola experiencia referendataria fallida en 2003, nuevamente se presentaron tres proyectos de reforma constitucional a iniciativa popular en el 2008. En cuanto a los procesos de reforma adelantados por poderes constitucionales, podemos nombrar a las convenciones y asambleas constituyentes: ambos tienen en común su carácter temporal o transitorio, en los cuales el pueblo no participa directamente, sino por medio de la elección de sus miembros. Se diferencian en las circunstancias para convocarlas, puesto que una convención obedece a una circunstancia de normalidad, mientras la convocatoria a una asamblea trae consigo la intención de superar crisis constitucionales. La experiencia constitucional en Colombia cobħa los dos procesos, como se observa en el siguiente cuadro, que contempla todo el proceso constituyente del país.

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Tabla 7 Asambleas y convenciones constituyentes en la historia constitucional colombiana

Aspectos básicos de la Constitución 227

Nombre del Acto Constituyente

Fecha Convocación SesionesPresidente

Naturaleza Político Jurídica

Designación y N°. De Integrantes

Congreso Constituyente de Villa del Rosario de Cúcuta

1821- Sesionó de mayo 6 a agosto 30. Simón Bolívar; Instalada por Antonio Nariño, vicepresidente

Convención Constituyente: creó la República de Colombia. Contemplando en “la Ley fundamental de Angostura”.

97 diputados, elegidos en 2° grado por las Provincias; concurrieron 61.

Simón Bolívar

Constitución de Cúcuta: sancionada por Bolívar el 6 de Octubre de 1821- Contenido: Estado Unitario, soberanía nacional, gobierno popular y representativo (elección indirecta)- Tri división clásica del poder: Ejecutivo, Legislativo y Judicial- Centralización Política y administrativa- Congreso con función constituyente derivada por procedimiento gravoso, después de 10 años División Territorial: Departamentos, provincias, cantones y parroquias.

Convención Ocaña

1828- Ley de convocatoria del congreso de 1827 y decreto de agosto 7 de 1827. Inicia sesiones el 9 de abril y se disuelve 12 de junio de 1828

Asamblea Constituyente, la cual se disolvió por el retiro de 21 diputados. Procedimiento extraconstitucional.

60 diputados elegidos en 2° grado por los Departamentos santanderistas y bolivarianos.

Centralistas y federalistas no pudieron salvar sus diferencias doctrinarias.

Lucha entre centralistas y federalistas o bolivarianos y santanderistas propició la disolución de la Convención, sin obra alguna.

1830- Decreto Orgánico del Gobierno de Colombia de agosto 28 de 1828. Rigió hasta la reunión de la representación nacional de 1830. Sesionó de enero 20 a 29 de abril. Simón Bolívar, Libertador; Presidente.

Convención Constituyente; reorganizó la República de Colombia, la Gran Colombia. Procedimiento extraconstitucional.

Elección de 2° grado. 48 Diputados.

Antonio José de Sucre.

Constitución de 1830, seguía las directrices de la de 1821, Novedades. Elecciones de 2° grado: Asambleas parroquiales o de sufragantes y provinciales o de electores. Responsabilidad empleados públicos. Se amplía la descentralización administrativa. Función Constituyente derivada del Congreso: procedimiento de dos vueltas. Autorización para crear Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno. Constitución alcanzó a regir efímeramente para la Nueva Granada por la disolución de la Gran Colombia.

1861. Pacto de Unión establece su convocatoria. Decreto de abril 7 de 1862. Tomás Cipriano de Mosquera. Sesionó de febrero 4 al 7 de mayo de 1863.

Convención Constituyente: creó los Estados Unidos de Colombia procedimiento extraconstitucional.

Elecciones en 2° grado en los departamentos. 62 convencionistas pertenecientes al partido liberal.

de

Congreso Constituyente de 1830. “Congreso Admirable”

Convención Constituyente del Río Negro de 1863

Ideólogos

Tomás Cipriano de Mosquera: Sector militarista. José Hilario López: Sector moderado. Salvador Camacho Roldán: sector civilista doctrinario

Obra y principales Características

Constitución de Rionegro: 1863- Estado Federal: Estados soberanos delegan atribuciones en Federación-División clásica del poder: Ejecutivo débil Legislativo y Judicial –Sistema electoral mixto Derechos y libertades individuales absolutas y sistema de garantías –Sistema rígido de revisión de la Constitución.

228 notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

Nombre del Acto Constituyente

Fecha Convocación SesionesPresidente

Naturaleza Político Jurídica

Designación y N°. De Integrantes

Consejo Nacional de Delegatorios de 1886

Decreto 594 de septiembre 10 de 1885. Sesiones noviembre 11 de 1885 a agosto 4 de 1886 Sancionada el 5 de agosto de 1886. Rafael Nuñez

Convención Constituyente: reconstituyó al Estado con la denominación de República de Colombia. Procedimiento Extraconstitucional.

Asamblea Nacional Constituyente de 1905

Decreto Legislativo de febrero de 1905. Sesiones de marzo 15 de 1905 hasta 1909. Rafael Reyes

Asamblea Nacional Constituyente y legislativa 1910

Decreto 126 de febrero 25 de 1910 Sesiones de mayo 15 a septiembre 27 de 1910. Ramón González Valencia

Ideólogos

Obra y principales Características

Nombrado por los gobernadores de los estados 18 miembros: 2 por cada estado, 9 conservadores y 9 independientes.

Miguel Antonio Caro Rafael Nuñez

Constitución de 1886 Sancionada por el presidente José María Campo Serrano. – Elaboración previa de las “Bases de Reforma Constitucional” Contenido: Estado unitario, Soberanía nacional y sistema de gobierno republicano de tipo presidencialista Clásica división tripartita del poder, con ejecutivo fuerte. Libertades individuales con limitaciones. – Sistema electoral mixto: directo para concejales, diputados y representantes a la cámara; de segundo grado para Presidente y Vicepresidente; Senadores nombrados por asambleas departamentales. División territorial en departamentos, provincias y distritos municipales Revisión de la constitución por el Congreso con rigidez reformatoria.

Asamblea Constituyente. Se establecieron reformas. Procedimiento constitucional.

Nombrados por el Presidente Rafael Reyes. 27 miembros: 18 conservadores 9 liberales

Rafael Reyes Alfredo Vásquez Cobo

Expide varios actos destacándose estas reformas 1905 suprimió Vicepresidencia, aprobó la reunión del Congreso por derecho propio, expropiación por causa de utilidad pública, representación de minorías, periodo presidencial de 10 años para Reyes; 1907-08 suprimió asambleas departamentales Reformas fueron desconocidas en 1910.

Asamblea Constituyente: Expide varios actos reformatorios de la constitución. Procedimiento extraconstitucional.

Elegido por municipalidades agrupadas en 15 circunscripciones electorales. 45 diputados, 3 por cada circunscripción. 30 conservadores 15 liberales.

Nicolás Esguerra. Rafael Uribe Uribe. Augusto Samper. Julio Vengoechea. Pedro Carreño

Acto más importante, el acto legislativo N°. 3 sancionado en Octubre 31 de 1910. – Principales reformas: suprime pena de muerte, periodo presidencial de 4 años, elección popular prohibición reelección inmediata; reunión anual del Congreso; estado de sitio: no se pueden derogar leyes., decreto legislativo dejaran de regir al reestablecerse orden público; reconocimiento de supremacía de la constitución, asignado a Corte Suprema la guarda de la integridad de la Constitución; acción pública de inconstitucionalidad.

Aspectos básicos de la Constitución 229

Nombre del Acto Constituyente

Fecha Convocación SesionesPresidente

Naturaleza Político Jurídica

Designación y N°. De Integrantes

Asamblea Nacional Constituyente (ANAC) DE 19521953

Convocada por Congreso de legislatura de 1951-52, sancionada en Diciembre 9 de 1952. Varios periodos de sesiones: junio 15/53, julio/54, octubre 11/56, marzo y mayo 8 de 1957Laureano Gómez Castro Gustavo Rojas Pinilla.

Asamblea Constituyente y Legislativa y legislativa: Expidió varias reformas a la constitución de 1886, luego desconocidas por plebiscito de 1957.

Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Decreto 1926 de 1990, declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia el 10 de Octubre de 1990. Sesiones: 3 de febrero a junio 3 de 1991.

Asamblea Constituyente. Expide una nueva Constitución y deroga la de 1886.

Ideólogos

Obra y principales Características

Mayoría nombrados por el Congreso; por el presidente República, Corte Suprema y Consejo de Estado, 10 representantes gremiales y los expresidentes. Ampliada de 1956 miembros nombrados por Rojas Pinilla 1952: 52 más expresidentes. 1954-56: 38 y otros 25 Mayoría conservadora

Laureano Gómez, Jorge Leyva, Félix Restrepo, Luis Ignacio Andrade, Lucio Pabón Nuñez.

Expedió varios actos modificatorios, de la constitución, desconocidos por Plebiscito de 1957. – Principales Reformas: Reconoce voto a la mujer única que perdura- Senado Corporativo- Prensa: Servicio Público – Educación confesional – Abolió responsabilidad presidencial – Vacancia presidencial: Legitima golpe de estado de Rojas Pinilla, lo reeligen hasta 1958.

Elección popular en circunscripción nacional. – 70 Delegatorios: 25 del partido Liberal 19 de Adm., 11 del Movimiento de Salvación Nacional, 5 del partido Conservador., 2 del Movimiento Indígena, resto de la Unión patriótica e independientes 4 miembros nombrados por el presidente de la República : 2 con voz y voto del EPL, 1 con voz del PRT y 1 con voz del “Quintin Lame”

Horacio Serpa Álvaro Gómez Álfredo Vásquez Álvaro Echeverry Antonio Navarro Orlando Fals Borda Aida Abella Lorenzo Muelas

Constitución Política de 1991, sancionada el 4 de Julio de 1991 por el presidente Cesar Gaviria Trujillo, - Contenido esencial en 13 títulos un preámbulo, 380 artículos y 61 artículos transitorios. –Establece principios y valores fundamentales estado social de derecho democracia de participación, igualdad conmutativa y distributiva, homocentrismo. – Estado unitario descentralizado y con autonomía de entes signo presidencialista. –Soberanía popular. – Amplios derechos de la 1a , 2a y 3a generación con mecanismos de protección como acción de tutela, Acciones populares y de cumplimiento. – Estructura de estado, con clásicas 3 ramas del poder público y los organismos autónomos e independientes. – Organización territorio: Departamentos, Municipios y distritos, territorios indígenas y posibles como regiones y provincias. – Régimen económico de iniciativa privada y moderada intervención del estado. – Ampliación de espectro reformativo: actos legislativos del congreso, asamblea constituyente y directamente.

Fuente: Vásquez Carrizosa, Alfredo “La Constituyente, un violín que sirve para todo”, Revista Credencial Historia N°. 5, mayo de 1990, p.8-11; Ríos Peñaloza Gilma “ Las Constituyentes desde la Regeneración”, Revista Credencial Historia N°. 11, noviembre de 1990 y “ Las Constituyentes de 1905 y 1910”, Revista Credencial Historia N°. 13, enero 1991; Samper, Editorial Temis, Bogotá 1982; Salazar, Diego Renato “Historia Constitucional de Colombia”, Librería Jurídicas Wilches, Bogotá D.E, 1980; Solano Baquero, Fabio “La Función Constituyente en la Historia Constitucional Colombiana”, Barranquilla.

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Tabla 8 Plebiscito y referendos en la historia constitucional colombiana

notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

Nombre del Acto Plebiscito Nacional De 1957

Convocatoria y realización - fecha - presidente Decretos 0247 y 0251 de 1957, de Estado de Sitio Realizado el 1o de Diciembre de 1957. – Aprobado por amplia mayoría: 4.169.294 votos a favor, 206.864 negativos y 20.738 en blanco. Convocó la Junta Militar de Gobierno 1957-1958.

Referendo para reformar la Constitución de 1991, de 2003 Ley 796 de 2003. Se realizó el 26 de octubre de 2003, previo control constitucional. Álvaro Uribe Vélez.

Naturaleza Político- Jurídica

Proyección Constituyente

Dualidad Plebiscito- Referendo- Plebiscito: Se legitimó ejercicio del Poder Ejecutivo por Parte de la Junta Militar de Gobierno. Referendo: texto reformatorio de la Constitución de 1886; reestableció la vigencia de la Constitución de 1886, con reformas Procedimiento extraconstitucional.

Reestableció la vigencia de la Constitución de 1886. Introdujo las siguientes reformas: Ciudadanía a la mujer, igualdad de derechos con los varones – Responsabilidad conjunta y paridad política de liberales y conservadores en los Misteriosos , Gobernaciones, Corporaciones públicas de origen popular y en los cargos de la Rama Judicial: Corte Suprema de Justicia , Consejo de Estado y Juzgados en sus diversas categorías – Garantía del 10% del presupuesto Nacional para la Educación Pública – Mayoría especial de los 2/3 en las corporaciones públicas para la aprobación de los proyectos normativos correspondientes. Reforma constitucional sólo por el Congreso mediante Acto Legislativo, artículo 218 de la constitución. Reconoció el ejercicio del poder Ejecutivo de la junta Militar de Gobierno hasta el 7 de Agosto de 1958- Por acto Legislativo N°. 1 de 1959 se estableció la alternación en la Presidencia de la República de Conservadores y liberales hasta 1974.

Mecanismo de participación popular contemplando en la Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º , 40, 103 , 170, 377 y 378; desarrollado en la Ley Estatutaria 134 de 1994, artículos 3º, 32 a 49 Referendo constitucional aprobatorio: se sometió proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución a votación popular, con texto inserto en la ley de convocatoria:15 preguntas sobre temas diversos.

Reformas serían aprobadas por mayoría de los sufragantes, si participaba más de la cuarta parte del censo electoral nacional. – Se aprobó únicamente la pregunta N°. 1, por haber superado el 25% de los participantes del censo electoral, que reformó el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución sobre pérdida de derechos políticos de “quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”. Las demás preguntas no alcanzaron el porcentaje de participación necesario para convertirse en normas constitucionales. Fuente: Salazar, Diego Renato. “Historia Constitucional de Colombia”, Librería Jurídica Wilches. 1980, Solano Baquero, Fabio. “Derecho Constitucional Colombiano”, Fondo de Publicaciones Universidad del Atlántico, 1998 y Referendo y Democracia”, revista “Reflexiones Político Jurídicas, Universidad del Atlántico, Derecho, N°. 3 de 2003.

ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 La Constitución de 1991, que no podemos llamar actual, puesto que desde su expedición ha sido sometida a varios procesos de reforma por parte del Congreso en su función de poder constituyente derivado, fue expedida por fuera del proceso establecido en la Constitución de 1886, vigente en ese entonces. Esto podría plantearse en una primera lectura como un proceso de vías de hecho, pero no, por lo contrario, obedeció precisamente a la primacía del poder constituyente primario radicado en cabeza del pueblo, frente al poder constituyente derivado que bajo la disposición del artículo 218 de la Constitución de 1886 era el único que podía reformarla.

‹ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Finalidades políticas para la expedición de la Constitución de 1991 A Þnales de la década de los ochenta e inicios de los noventa, la violencia en Colombia se desarrolló bajo diferentes frentes: guerrillas, narcotraÞcantes y violencia partidista, lo cual generó un escenario de turbulencia que no pudo ser superado con el marco constitucional vigente y que dio lugar a un complejo e interesante proceso político-jurídico, que se inició a partir de unas Þnalidades especíÞcas como fueron: – Búsqueda de la paz, privando a las guerrillas de motivos y ofreciéndoles el reintegro a la vida comunitaria. – Derrota al narcoterrorismo, con no extradición pero reforzamiento a la justicia. – Establecimiento de espacios de participación democrática. Inconvenientes jurídicos Teniendo clara la necesidad de la reforma, especiÞcadas de manera precisa las Þnalidades de la misma, nos encontramos con serios inconvenientes políticos como fueron:

Aspectos básicos de la Constitución 231

Art. 218 C.P 1886. Establecía que sólo el Congreso en su calidad de poder constituyente derivado estaba facultado para reformar la constitución. Un importante movimiento estudiantil, en vista del fracaso del proyecto de reforma constitucional que tramitaba el Congreso y bajo el creciente desprestigio del mismo, lideró un proceso que conllevó a que el presidente de la época, Virgilio Vargas Vargas decretara el entonces estado de excepción “Estado de Sitio” y expidiera un decreto legislativo mediante el cual convocaba a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la constitución debido a las graves circunstancias de orden público que se estaban presentando. Aplicando el principio de controles horizontales para evitar o frenar el abuso del poder, el decreto fue revisado por la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia, debido a que no existía jurisdicción constitucional. Mediante sentencia de 9 de Octubre de 1990, que invocaba la teoría del poder constituyente primario y alegaba como Þnalidad la consecución de la paz, declaró constitucional el decreto y abrió las puertas a que el pueblo votara convocando a la Asamblea para reformar y que ésta, declarándose soberana, decidió expedir una nueva Constitución, cuando había sido convocada para reformar la existente. Esto generó fuertes críticas, porque algunas personas solicitaron que el texto acogido por la Asamblea Constituyente fuera sometido a referendo de ratiÞcación y no se hizo, y Þnalmente porque algunos consideran que la constitución no planteaba una orientación política deÞnida. Consecuencias políticas y jurídicas La Constitución de 1991 no tiene orientación política deÞnida. Virtud o defecto. Virtud para quienes sostienen la heterogeneidad de la sociedad, y la diversidad de los miembros que integraron la asamblea que no fueron más que representantes de un pueblo diverso. Defecto, por la necesaria fundamentación ideológica de las cartas constitucionales. No se alcanzó la paz buscada. Sin embargo se caracterizó a Colombia como: x Estado social de derecho: resaltando la igualdad real y efectiva, con el establecimiento constitucional de mecanismos de protección frente a la vulneración de sus derechos sobre todo de carácter asistencial.

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notas sobre constituci—n, organizaci—n del estado y derechos humanos

x Estado pluralista: se garantiza la libre expresión de las distintas fuerzas políticas. Cobħadas en el Título IV, artículos 103 a 112 de la Constitución, que trata de la participación democrática y los partidos políticos. x Estado democrático: con el señalamiento de importantes mecanismos de participación ciudadana, consagrados en el artículo 103 y reglamentados posteriormente en la Ley 134 de 1994. Haciendo énfasis en dos formas de democracia: Democracia Representativa vs Democracia Participativa. – Democracia Representativa: es la forma de democracia según la cual, el pueblo cede su poder para que los gobernantes lo ejerzan en su nombre, y de esa manera representen a la nación y al pueblo, como se dispone en el artículo 9, cuando el presidente de la República representa a la nación en el manejo de las relaciones internacionales, o como lo establece el artículo 260, el cual habla de la elección de los representantes del pueblo como: presidente, vicepresidente, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales. – Democracia participativa: es una forma de democracia más amplia, debido a que el pueblo no sólo se limita a elegir representantes, sino se establecen mecanismos de participación directa en la toma de decisiones, que son los indicados en el artículo 103, tales como voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato. Si bien el proceso de expedición de la Constitución de 1991 marcó un giro político que resaltó al poder constituyente primario, en la historia política de Colombia existen otros antecedentes de participación en el desarrollo constitucional del país.

Aspectos básicos de la Constitución 233

‹ANTECEDENTES DE PARTICIPACIÓN EN COLOMBIA Plebiscito de 1957 Aprobado el 1 de Diciembre de 1957. Devolvió plena vigencia a la Constitución de 1886, suspendida durante el régimen dictatorial (Rojas Pinilla). Instauró el sistema denominado Frente Nacional, que consistió en 16 años de alternancia política entre los partidos conservador y liberal, mediante el cual se superó la violencia partidista de la década de los cincuenta pero provocó el nacimiento de las guerrillas, que han sumido al país en cincuenta años de otra forma de violencia, que parte de la exclusión y fue degenerada por el poder del narcotráÞco consolidado en los años ochentas y noventas. El plebiscito fue llevado a cabo bajo una consideración similar a la expedición de la Constitución de 1991, pues de igual manera, acogiendo la teoría del poder constituyente primario, según la cual el pueblo es el titular del poder constituyente, se consideró que por una cadena de hechos políticos el orden jurídico había sido interrumpido por un gobierno de facto y que al no estar en funcionamiento el Congreso de la República, la única manera de retornar a él era con la intervención del constituyente primario. El proyecto fue preparado por los partidos políticos que tenían el apoyo nacional, con la crítica ya nombrada de que fue más un referendo que un plebiscito. Séptima Papeleta, 1990 La Séptima Papeleta fue el nombre que se le asignó al proceso que hizo posible la expedición de la Constitución de 1991, con las limitaciones jurídicas existentes, pero con la materialización del poder del pueblo originario y supremo, superior a la iniciativa de reforma restringida que contemplaba la Constitución de 1886. Referendo octubre 25 de 2003 Este es el tercer antecedente de participación democrática en Colombia. Se caracteriza porque no completó el número de votos para validarse y

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aprobar las reformas sometidas al pueblo, exigidas por la norma constitucional, no obstante que millones de personas votaron. Sin embargo generó un importante proceso de pedagogía constitucional que puede decirse ha sido el cimiento para que en el año 2008 se presentaran tres proyectos de reforma constitucional a iniciativa popular. El Referendo del 2003 fue presentado a iniciativa del gobierno en cumplimiento de uno de los 100 puntos del ManiÞesto Democrático del candidato y posteriormente presidente Álvaro Uribe Vélez. Discutida la iniciativa, el Congreso expidió la Ley 796 de 21 de enero de 2003. Contentiva del articulado del referendo. Luego pasó a revisión por parte de la Corte Constitucional, la cual en virtud del artículo 241 debió revisar el aspecto formal de la ley que convocó el referendo. Este pronunciamiento lo hizo a través de la Sentencia C-551 de 9 julio de 2003, que declaró la constitucionalidad, aunque descartó por inconstitucionales algunos aspectos como: artículo 10, Supresión de personerías; artículo 16, Penalización de siembra, distribución, consumo de sustancias alucinógenas; artículo 17, Período de las autoridades territoriales y artículo 19, Aprobación en bloque del articulado del referendo. Posteriormente, se hizo la convocatoria a la Votación el 25 de octubre, en la que no se obtuvieron las mayorías para la aprobación de las reformas.

‹PROCEDIMIENTOS PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA Atendiendo el carácter rígido de la Constitución colombiana el Título XIII, artículos 374-380, consagra los procesos de reforma, distinguiendo la iniciativa, los cuerpos facultados para hacer la reforma y los procedimientos que deben seguirse en cada caso. Iniciativa para la reforma De acuerdo con el sistema de gobierno, sea presidencial o parlamentario, la iniciativa de reforma puede variar, debido a que puede restringirse o ampliarse para consolidar más la democracia o para reforzar a los poderes constituidos como parlamentos y congresos, los cuales como representantes del pueblo, generalmente, cuentan con ese poder. Por ello, se pueden plantear diversas tipos de iniciativas, a saber.

Aspectos básicos de la Constitución 235

Iniciativa restringida Consiste en que la constitución sólo puede ser reformada por iniciativa del gobierno, lo cual reduce el alcance de la democracia y puede generar gobiernos autoritarios. Este tipo de iniciativa no se presenta en Colombia en materia constitucional, pues si bien es cierto, por virtud del artículo 375, el gobierno puede presentar proyectos de actos legislativos y, de acuerdo al artículo 155, puede presentar proyectos de reforma constitucional, también lo pueden hacer otras fuerzas políticas dentro del Estado. No obstante, en materia de iniciativa legislativa sí encontramos que existe una iniciativa restringida en cabeza del gobierno para la presentación de proyectos de ley de acuerdo con lo establecido en el artículo 154, cuando versen sobre los aspectos señalados en el artículo 150 en el que se enumeran las funciones que realiza el Congreso mediante la expedición de leyes, numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19; además, sobre las que ordenan participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autorizan aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Una vez presentado el proyecto de ley, el Congreso puede introducir modiÞcaciones al proyecto presentado por el gobierno. Existen otro tipo de iniciativas restringidas en cabeza de los congresos o parlamentos, como comentábamos del caso colombiano señalado en el artículo 218 de la Constitución de 1886. Frente a este tipo de iniciativas puede predicarse que, en casos especíÞcos, ahogan las intenciones democráticas amplias; sin embargo, el poder del constituyente primario puede pasar por encima de ellas, como fue el caso colombiano para la expedición de la Constitución de 1991. Iniciativa compartida Debe ser entendida como la posibilidad de que las diferentes fuerzas políticas del Estado presenten proyectos de reforma. Esta iniciativa es acogida por la Constitución colombiana, de acuerdo con los artículos 155 y 375 que disponen:

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Art. 155, C.P. “Podrán presentar proyectos de ley, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva o el quince por ciento (15%) de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia” Art. 375, C. P. “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el gobierno, diez (10) miembros del Congreso, el quince por ciento (15%) de los concejales o de los diputados, y los ciudadanos al menos el cinco por ciento (5%) del censo electoral”.

En los artículos transcritos se consagra de manera simultánea la iniciativa compartida y la popular, atendiendo la primera a la posibilidad de que varias fuerzas políticas tengan poder para presentar proyectos de reforma constitucional o de actos legislativo, y radicando en cabeza del pueblo la facultad de que pueda presentar proyectos de reforma. Iniciativa popular Como consecuencia de lo anterior, es la iniciativa que radica en cabeza del pueblo de acuerdo con unos porcentajes mínimos. En Colombia equivale al 5 % del censo electoral vigente. Ahora bien, la iniciativa radicada en el pueblo puede presentarse para que el mismo pueblo decida la aprobación de las reformas o para que el Congreso las apruebe; esto depende del procedimiento que se acoja.

‹ÓRGANOS DE REFORMA El artículo 374 de la Constitución dispone que ésta pueda reformarse: x A través del pueblo, mediante referendo x Mediante una Asamblea Nacional Constituyente x A través del Congreso, mediante la expedición de actos legislativos

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Procedimientos de reforma De acuerdo con los órganos de reforma, y teniendo en cuenta que la iniciativa es compartida y puede versar tanto sobre proyectos de reforma constitucional como de actos legislativos, se señala un procedimiento para cada caso, en el que aparte de las particularidades se identiÞcan aspectos comunes, como la revisión de los procesos por parte de la Corte Constitucional. ReferŽndum Constitucional Es un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual se convoca al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. (Art. 103, C.P. y Art. 3, Ley 134/94). • RatiÞcatorio. Una asamblea constituyente elabora y aprueba un texto constitucional que luego debe ser sometido a la ratiÞcación popular mediante referéndum. Nuestra Constitución no lo contempla y precisamente ésta fue una crítica a la Asamblea de 1991. • Aprobatorio. Contemplado en el caso colombiano en el artículo 378. que dispone: Por iniciativa del gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

• Derogatorio. Hace referencia a la facultad del pueblo de derogar reformar realizadas por el constituyente derivado. Se contempla en el artículo 377 de la C.P. que dispone: Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se reÞeran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de

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participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.

El referendo constitucional suele confundirse con otro mecanismo de participación democrática denominado plebiscito, pues en ambos casos se somete a consideración del pueblo un proyecto de decisión, para que diga si o no al mismo por medio del voto. Sin embargo, son instrumentos diferentes, pues mientras el referendo versa sobre normas constitucionales, o leyes (Arts. 3-5, Ley 134/94), el plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana a través del cual se somete a consideración del pueblo un proyecto de decisión para que éste diga SI o NO al mismo por medio del voto. Es el pronunciamiento del pueblo provocado por el Presidente de la República mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo. (Art. 7, Ley 134 / 94). Tanta es la confusión en los términos que, inclusive, en el caso colombiano se discute el alcance que sólo de plebiscito se le otorga a la participación del pueblo en el establecimiento del Frente Nacional, puesto que el mismo acto también fue un referendo, ya que estableció la vigencia de la Constitución de 1886, suspendida bajo el golpe militar del general Rojas Pinilla. Como se lee en el preámbulo de la fecha que reza: […] el pueblo colombiano, en plebiscito nacional, DECRETA: la Constitución Política de Colombia es la de 1886, con las reformas de carácter permanente introducidas hasta el acto legislativo N°. 1 de 1947, inclusive, y con las siguientes reformas […].

Procedimiento para la convocatoria del referendo en Colombia Trámite El proyecto de reforma, de acuerdo con la iniciativa, debe tramitarse en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el

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gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero. (Art 375, C.P. y Art. 33, Ley 134/94). Presentaci—n El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. (Art 378, C.P.) Aprobaci—n La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requieren el voto aÞrmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. (Art 378, C.P.) Es importante diferenciar que la cuarta parte del censo electoral se reÞere a la validez, es decir, la población vota independientemente de si vota en forma aÞrmativa o negativa, mientras que la aprobación se reÞere a que más de la mitad de ese cuarto por ciento del censo electoral vote aÞrmativamente. Competencias de la Corte Constitucional De acuerdo con el artículo 24,1 num 2, C.P., la Corte Constitucional debe decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o una asamblea constituyente para reformar la constitución, y esa revisión se realiza exclusivamente para la revisión de vicios de procedimiento en su formación. (Art. 241, num 3, C.P.). Frente a los actos legislativos que reformen la constitución es posible presentar acción pública de inconstitucionalidad, dentro del año siguiente a su promulgación, para lo cual la Corte Constitucional tiene la

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limitación de pronunciarse sólo sobre vicios en su formación, descartando pronunciamientos sobre el fondo. Esto por cuanto se hace necesario darle seguridad jurídica a la norma constitucional a diferencia de las acciones públicas dirigidas contra las leyes que pueden ser presentadas en cualquier tiempo, Asamblea Nacional Constituyente Al igual que el referendo, la iniciativa para la convocatoria a una asamblea es mixta; una vez presentada, debe ser discutida por el Congreso que posteriormente expida la ley convocatoria, ésta debe ser aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara. Esta ley pasa a revisión por parte de la Corte Constitucional, la cual revisa por vicios de forma. La ley debe especiÞcar la competencia, el período y la composición de la Asamblea. Una vez agotado este trámite pasa a votación; se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección constitucional quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento. (Art. 376, C. P.). Actos Legislativos La iniciativa debe presentarla un mínimo de 10 congresistas; el gobierno nacional; el Consejo de Estado. Iniciativa popular: (5% censo electoral, 20% concejales o diputados). Los debates se pueden iniciar en cualquier cámara, en las comisiones primeras que atienden los asuntos constitucionales, discutidos en una legislatura a dos vueltas. Primera vuelta: votación simple, publicación en el Diario OÞcial; segunda vuelta: votación caliÞcada, es decir la mitad más uno de los integrantes de la cámara y no se pueden debatir temas que no fueron discutidos en la primera vuelta

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Competencia de la Corte Constitucional (Art. 241, Num. 1, 2, 3, C.P) • Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. • Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. • Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

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Principios fundamentales del Estado colombiano

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COLOMBIA La Constitución colombiana, a diferencia de otras, se caracteriza por estar redactada de manera pedagógica, lo cual facilita su manejo por parte de la población, no obstante su extenso articulado. Atendiendo a este carácter, está organizada en títulos, capítulos y artículos. El primer título obedece a los Principios Fundamentales, que deben entenderse como los pilares sobre los cuales se ediÞca todo el orden constitucional del país y se realiza la caracterización del Estado. En este capítulo se estudiarán estos aspectos. Con relación a la forma de Estado, sistema de gobierno, ejercicio de la democracia y valores constitucionales, el artículo 1 de la Constitución dispone: Art. 1: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

A continuación estudiaremos cada uno de los aspectos que de acuerdo con este artículo caracterizan al Estado colombiano.

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‹COLOMBIA COMO ESTADO SOCIAL DE DERECHO Teniendo en cuenta que los antecedentes de esta forma de Estado y las características del mismo fueron descritos en el capítulo 2 de este libro, a continuación nos limitamos a hacer referencia a dos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el alcance del mismo: El Estado Social de Derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándole asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El Þn de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad (Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992).

De igual forma la Corte Constitucional colombiana, en Sentencia T–406 de 1992, ha señalado el alcance social de nuestro Estado señalando que existe una nueva forma de interpretar el derecho que se resume en la “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especiÞcidad de los hechos”. Añade la Corte que en el Estado Social de Derecho hay “necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez” porque “desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley”. El contenido del Estado Social de Derecho se puede concretar de la siguiente manera: prelación del llamado gasto social en las leyes que adoptan el plan de desarrollo y en los presupuestos anuales, encauzándolo hacia la promoción de los sectores sociales deprimidos a Þn de atender sus necesidades básicas en salud, educación y vivienda, entre otras, de modo que el producto del desarrollo se redistribuya, especialmente por el mecanismo tributario, en forma más equitativa;

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la dotación de servicios públicos esenciales, especialmente los domiciliarios, haciéndolos eÞcaces y asequibles a los sectores populares, y la universalización de la seguridad social hasta cubrir a toda la población con un sistema que la ampare de los riesgos comunes con los servicios de salud y las prestaciones económicas que les permitan atenuar sus efectos (Sáchica, 1996). En el segundo capítulo se estudió el desarrollo del Estado como tal; a manera de sinopsis se registró un cuadro en el que se ilustra ese proceso.

‹COLOMBIA COMO SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIAL Los sistemas de gobierno “se reservan para señalar la organización y estructura interna de los órganos del Estado, en lo que hace a sus titulares, ámbitos de competencia, funcionamiento y relaciones mutuas” (Naranjo, 2003). Estos se diferencian según el poder preponderante del parlamento o del gobernante; en el constitucionalismo occidental se distingue el sistema parlamentario como más antiguo que el presidencial, por cuanto tuvo una larga génesis en el proceso de migración de la monarquía absoluta a constitucional en Inglaterra. El presidencialismo, por el contrario, surge en Estados Unidos y es acogido por todos los países de América. Actualmente existen semiparlamentarios y semipresidenciales que contemplan particularidades propias; sin embargo, las características generales de estos dos sistemas las podemos observar en la Tabla 9:

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Tabla 9 Diferencias entre los sistemas de gobiernos SISTEMA PARLAMENTARIO

SISTEMA PRESIDENCIAL

Ejecutivo dualista: El ejecutivo está en cabeza de: un jefe de Estado, que puede ser un monarca o presidente, con funciones ante todo formales, tales como: representar internacionalmente al país, y, un jefe de gobierno que puede ser llamado primer ministro, canciller o presidente del consejo, al cual corresponde junto, con su gabinete, el ejercicio de la función ejecutiva propiamente dicha, como: la administración nacional e internacional

Ejecutivo monocrático o unipersonal: A la cabeza del ejecutivo hay una sola persona —el Presidente de la República— quien ostenta a la vez el carácter de jefe de Estado y jefe de gobierno.

Mandato indirecto: El jefe de Estado es elegido de manera indirecta, bien sea por el parlamento mismo, por una asamblea especial o por sufragio indirecto, cuando el cargo no es hereditario. El jefe de gobierno es designado, por lo general, por el propio jefe de Estado.

Mandato directo: El Presidente de la República es elegido a través del sufragio universal, directo o indirecto, por todos los ciudadanos

Responsabilidad política del gobierno ante el parlamento: El parlamento tiene facultad de obligar al gabinete a presentar su renuncia, mediante la aprobación de una moción de censura contra el gobierno, o la negativa a un voto de confianza solicitado por éste, lo cual se traduce en un voto de censura, que puede ir en contra de uno o varios ministros, o contra el jefe de gobierno.

Responsabilidad política del gobierno es limitada: No existe la institución de la moción de censura; por el contrario, la responsabilidad se hace efectiva a través de citaciones y debates que promueven en las cámaras a los ministros y a los altos funcionarios gubernamentales, así como de las comisiones investigadoras sobre actos administrativos. En Colombia la figura existe pero con relación a los ministros, tal como lo establece el art 135. núm. 8, de la Constitución Política5

Derecho de disolución del parlamento: El gobierno tiene derecho a disolver el parlamento; este derecho tiene por objeto garantizar el equilibrio de los poderes, ya que constituye un contrapeso al derecho del parlamento de revocar al gobierno.

No existe derecho de disolución del parlamento: Esto se debe a que las dos instituciones tienen cada una su legitimidad obtenida directamente del pueblo y, por medio de votaciones separadas, por tanto, su existencia política es completamente independiente una de otra.

Hay una sola fuente de poder: El ministro llega al poder como producto de la elección del parlamento, y sería el representante del partido que tuvo mayor votación

Hay dos fuentes de poder: Estos son el Presidente y el Congreso. No existe un verdadero equilibrio de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo, dado el cúmulo de atribuciones y prerrogativas que se confieren al Ejecutivo, incluyendo el poder de legislar en estados de excepción.

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‹COLOMBIA COMO REPÚBLICA UNITARIA Colombia está caracterizada como un Estado unitario, que incluye la Þgura de la descentralización administrativa de sus entidades territoriales, de órganos especializados o por servicios y por colaboración. Los Estados pueden organizarse como Unitarios entendiendo por ello que existe un solo centro del poder político y las funciones ejecutiva, legislativa y judicial están concentradas; no obstante, como en el caso colombiano, para facilitar la administración, puede descentralizarse la función ejecutiva, dando lugar a Þguras como la descentralización administrativa que tiene diferentes formas (Ver capítulo 2). En contraposición a los Estados Unitarios, encontramos los Federales, que se caracterizan como la unión de varios Estados con autonomía administrativa, legislativa, judicial e inclusive en algunos casos constitucional, pero a la vez se someten a leyes federales y a una constitución federal, pues se presentan como un solo Estado ante la comunidad internacional, como es el caso en América de Estados Unidos, Venezuela, Brasil y Argentina. El Estado Unitario se basa en el principio de un orden jurídico único de validez en todo el territorio. Georges Burdeau lo deÞne como aquel […] que solo posee un centro de impulsión política y gubernamental. El poder público, en la totalidad de sus atributos y funciones, cuenta en él con un único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por las mismas leyes (1977, p. 40).

Libardo Rodríguez lo deÞne como […] aquella forma estatal, en la cual existen unas autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con muy poca autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la persona jurídica Estado, mientras que a las colectividades locales sólo se les permite el ejercicio autónomo de unas cuantas tareas (2004, p. 15).

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Características del Estado Unitario • El territorio forma una unidad dividida sólo con Þnes administrativos. • El gobierno central tiene por medio del Congreso único, el monopolio de creación de normas con validez para todo el territorio. • No existen subsistemas regionales autónomos. • Todas las facultades de decisión se concentran en los órganos centrales de gobierno. Características del Estado Federal • El territorio está dividido en unidades autónomas, gobernadas en determinadas materias por su propia constitución, leyes o autoridades. • Cada unidad territorial tiene su propio congreso, poder político y rama judicial. • Existe un sistema jurídico central válido para todo el territorio. • Existe un alto grado de descentralización jurídica, política y económica. • Hay coexistencia de normas jurídicas de validez nacional, dictadas por el órgano legislativo nacional o central y las normas jurídicas de validez local expedidas por los órganos legislativos locales o regionales • Existe una prevalencia del derecho constitucional federal sobre el derecho de los distritos seccionales. • Existe una distribución del poder político con sentido territorial entre los órganos del gobierno federal y los órganos del gobierno seccional. • Existe una sola personalidad jurídica en el campo internacional, en cabeza del jefe del Estado o de sus funcionarios delegados.

‹COLOMBIA COMO ESTADO CON DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Phillips Shively deÞne la democracia como “un Estado en el que todos los ciudadanos caliÞcados por completo votan a intervalos regulares para elegir, entre candidatos alternativos, a las personas que estarán encargadas de establecer las políticas del Estado”. (1997, p. 141).

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Enumera Phillips (1997) las características del ciudadano democrático: tolerancia, participación activa, alto nivel de interés e información y apoyo para el Estado. La democracia puede ser ejercida de manera directa, mediante mecanismos de participación, o de forma indirecta, a través de representantes, lo que da lugar a las siguientes distinciones: Tabla 10 Diferencias entre formas de democracia consagrados en la Costitución colombiana DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Consiste en ampliar los espacios democráticos, para darle al pueblo la oportunidad no solo de elegir sus mandatarios, sino también la de participar más directamente en la toma de decisiones que los afecten.

Los gobernantes (legisladores, miembros de cuerpos colegiados, jefe de Estado y autoridades locales) son elegidos por el pueblo mediante sufragio universal y por este hecho se convierten en representantes suyos y en nombre del pueblo toman sus decisiones.

La democracia es considerada un régimen político que le permite a la población participar en el ejercicio del poder político. Puede revelar meros procesos representativos en los cuales el pueblo se dedica exclusivamente a la elección de sus representantes, a quienes les delega de manera temporal todo el poder para el ejercicio de las funciones administrativas y legislativas, caso en el cual se estaría bajo el modelo de democracia representativa; o puede, por el contrario, o de manera simultánea, establecerse espacios de participación que trasciendan la mera elección de representantes y que provoquen vinculación directa del pueblo en las decisiones que los afecten, tales como referendo, plebiscito, revocatoria del mandato, cabildo abierto, etc. que estudiaremos a continuación. La Constitución de 1991 consagró los principios de democracia representativa y participativa en los artículos 3 y 9 que disponen: Art. 3. C. P. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por me-

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dio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. Art. 9. C. P. “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

En un primer momento podría plantearse que existe antinomia entre los dos artículos; no obstante, esta se desvirtúa teniendo en cuenta que bajo el sistema presidencial de un ejecutivo monista, se le está radicando al presidente, en su calidad de jefe de Estado, el manejo de las relaciones internacionales, en representación de la nación, mientras que internamente la Constitución y la ley reglamentaria de carácter estatuario sobre mecanismos de participación democrática deÞne los mecanismos de democracia directa. El carácter representativo de nuestra democracia también se puede observar del artículo 260 que dispone: Art. 260. C. P. “Los ciudadanos eligen en forma directa presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”.

Mientras que en el artículo 103 describe cada uno de los mecanismos de participación democrática como: Art 103. C. P. “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará. El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéÞcas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.

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Estos mecanismos han sido desarrollados por la Ley 134 de 1994. No obstante, se ha dicho de ellos que el trámite establecido para poder hacerlos efectivos generan desconÞanza en la población; sin embargo, los procesos de iniciativa de reforma constitucional presentados en el país muestran que es posible la superación del trámite formal, dando paso a la materialización sustancial de los mecanismos. Mecanismos de participación democr‡tica En aras de facilitar la participación directa de los ciudadanos en las decisiones y actividades de las ramas del poder público, la Constitución establece los siguientes mecanismos de participación ciudadana. Voto popular Es el mecanismo que materializa la democracia, por cuanto el elector es el que lo deposita en los diferentes procesos electorales o de participación. Consiste en que el elector decide cualitativamente la opción de su preferencia y esta elección tiene un impacto cuantitativo determinante, pues según el sistema de escrutinio adoptado para cada proceso se determinarán los representantes elegidos o las decisiones normativas o ejecutivas aprobadas. Los principios que lo cobħan son la universalidad, libertad y el secreto. Está limitado en razón al ejercicio de la ciudadanía, que se obtiene con el cumplimiento de requisitos como la mayoría de edad, que en el caso colombiano está Þjada en 18 años, y en razón al ejercicio de profesiones u oÞcios, puesto que está restringido a la fuerza pública, para poder garantizar que el monopolio de la fuerza, elemento material del Estado, en manos de la fuerza pública, no se degenere en golpes militares por la desaprobación de los representantes elegidos. En Colombia, existe aparte del voto general, el voto programático, que se aplica exclusivamente a la elección de alcaldes y gobernadores, puesto que se predica de ellos que no son elegidos en razón a la persona, sino por el contrario lo que elige el ciudadano es el programa de gobierno que éstos presenten. Esta forma de voto da lugar al posterior ejercicio de otro mecanismo de participación denominado Revocatoria

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del Mandato, que consiste en que, precisamente, luego de transcurrido la mitad del mandato de las dos Þguras, la población puede solicitar su revocatoria en virtud del incumplimiento del mandato que presentaron tal como se desprende de las siguientes normas: Art. 259. C.P. “Quienes elħan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático”. Art. 40. C. P. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: Num 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley”. Art. 6. Ley 134 de 1994. “La revocatoria del mandato es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde”.

Referendo Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. – Referendo derogatorio es el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no. – Referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente. (Arts. 3, 4 y 5, Ley 134 de 1994). – Referendo constitucional. Esta tercera forma de referendo consagrado en la Carta Política tiene como Þnalidad reformar la

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Constitución. Por iniciativa del gobierno o de un número de ciudadanos(as) igual o superior al 5% del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras (es decir de la totalidad de los miembros, no de los asistentes), puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional. El procedimiento es el siguiente: una vez elaborado un texto de reforma constitucional, este debe ser inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil para lo cual se requieren las Þrmas del 5% del censo electoral nacional. Una vez inscrito, se inicia una nueva ronda de recolección de Þrmas que generan, a su vez, dos alternativas: • Recolectadas las Þrmas del 5% del censo electoral, el proyecto de reforma constitucional entra al Congreso de la República para su discusión y si este lo aprueba, convoca al referendo ciudadano para la aprobación de la reforma. • Recolectadas las Þrmas del 10% del censo electoral, se presentan ante el registrador para que este lo convoque directamente. Este referendo debe presentarse en forma tal que las personas votantes puedan escoger libremente en el temario o articulado si votan aÞrmativa o negativamente. La aprobación de la reforma constitucional requiere el voto aÞrmativo de la mayoría de las personas votantes siempre que haya votado más de la cuarta parte del total de ciudadanos(as) que conforman el censo electoral. Antes de la votación del referendo se exige que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad formal de la convocatoria, es decir, que determine si existieron vicios de procedimiento en su formación, caso en el que debe ser declarado inconstitucional. En todos los casos la decisión del pueblo será obligatoria. Plebiscito El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo. (Art. 7, Ley 143 de 1994). Si bien la convo-

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catoria del plebiscito atañe al presidente, el acto requiere previa aprobación del Congreso de la República y la Þrma de todos los ministros. La decisión del pueblo es obligatoria. Consulta popular Es el mecanismo mediante la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. Cuando la consulta se reÞera a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente, las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la República. (Art. 8, Ley 134 de 1994) Cabildo abierto Es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el Þn de discutir asuntos de interés para la comunidad. . (Art 9, Ley 134 de 1994). Iniciativa popular legislativa Se presenta ante las corporaciones públicas. Es el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyecto de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las Asambleas Departamentales, de acuerdo ante los Concejos Municipales o Distritales y de resolución ante las Juntas Administradoras Locales, y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modiÞcados o negados por la corporación pública correspondiente (Art. 2, Ley 134 de 1994).

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Iniciativa de reforma constitucional Consiste en la posibilidad de presentar proyectos de reforma constitucional o de actos legislativos reformatorios de la constitución, de acuerdo a los términos de los artículos 155 y 375 de la Constitución Política.

‹SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN La constitución es el fundamento del Estado, sobre ella se desarrolla todo el sistema jurídico que le imprime orden a la comunidad política. Hans Kelsen (2000), al exponer la teoría de la pirámide jurídica explica que el orden jurídico no es un sistema de normas coordinadas entre sí, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas se halla determinada por el hecho de que la norma de mayor jerarquía crea la de menor jerarquía. La posición jerárquica de la Constitución obedece entonces a que está ubicada en la cúspide del ordenamiento al contener el conjunto de normas fundamentales, de la cual derivan su validez las demás normas positivas. Lleva implícita toda una Þlosofía política que sirve como orientación a los gobernados y gobernantes. García de Enterría (1985) sostiene que la supremacía de la Constitución se fundamenta en que la Constitución deÞne el sistema de fuentes formales del derecho; es la fuente de las fuentes y es la expresión que conÞgura un sistema entero, con carácter de permanencia y duración. La supremacía constitucional abarca tanto el aspecto formal orientado a la manera como se expide la norma de acuerdo a su carácter rígido, y el aspecto material orientado al contenido mismo; en Colombia esta supremacía se ha elevado a principio constitucional, consagrado en el artículo 4 que dispone: Art. 4. C. P. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

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Antecedentes de la Supremacía Constitucional Los antecedentes se remiten a las vías de excepción en los famosos casos Bonham en Inglaterra y Marbury vs. Madison en Estados Unidos, a los que hicimos alusión en el capítulo 2 de este texto, pero de los cuales volvemos a resaltar algunos aspectos. El caso Bonham constituye el primer antecedente histórico de consagración de la Supremacía Constitucional (ley de tierra), por encima de las decisiones reales y de los acts del Parlamento inglés. Colombia, con un sistema de control constitucional difuso y tal vez de los más completos del mundo, está en mora de entender, cómo lo señaló Edward Coke, que “un pretendido derecho sin respaldo judicial no es más que una declaración de papel” (Velásquez, 1998). El caso Mardbury vs. Madison fue resuelto por el juez Marshall en los Estados Unidos al estudiar un caso a comienzos del siglo XIX. Por las características de las comunicaciones de la época, para el cambio de presidente había un periodo intermedio, y en ese periodo se creó una reforma judicial que cambiaba la posibilidad de que algunos jueces conocieran las apelaciones contra sus propias decisiones, con el nombramiento de nuevos jueces. En virtud del cambio de presidencia, algunos jueces no alcanzaron a ser nombrados, y el nuevo presidente dio la orden de no realizar el nombramiento. Uno de los nombramientos no ratiÞcados fue Mardbury. Madison era el encargado de poner el sello que ratiÞcaba el nombramiento. La decisión judicial reaÞrmó el derecho de Mardbury a su nombramiento porque el Ejecutivo estaba sujeto a ciertos lineamientos constitucionales que debía respetar porque era una decisión no discrecional sino jurídica del ejecutivo (García de Enterría, 1985) (Ver anexo 7). No obstante, ese control no sólo se remite a la vía de excepción, pues también cobħa el importante derecho político de acción pública de constitucionalidad consagrado en el artículo 40, num 6, de la Constitución Política. De igual forma, es necesario diferenciar los cuerpos que realizan el control de constitucionalidad de las leyes para la materialización de la supremacía constitucional.

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Vladimiro Naranjo (2003) indica los tipos de control de constitucionalidad de las leyes sosteniendo que en el terreno práctico se discute sobre la conveniencia de que éste sea ejercido por un organismo político o por un organismo jurisdiccional, lo cual conÞgura dos tipos de control de la constitucionalidad de las leyes contemplados en los diversos sistemas constitucionales a saber: Control pol’tico Teniendo en cuenta que la constitución es un cuerpo político, el órgano que debe velar por su integridad debe ser un cuerpo político. Este tipo de control ha sido adoptado por muchos países europeos (Finlandia, Holanda, Suecia y Suiza), así como en la extinguida Unión Soviética, el Soviet Supremo era el encargado de controlar el cumplimiento de la Constitución. – Crítica: un organismo político es más propenso y sensible a las presiones de tipo político vengan de donde vinieren, y así mismo más maleable a los halagos que pueda ofrecerle un gobierno autoritario. Por consiguiente, su independencia en el cumplimiento de tan delicada misión no será suÞcientemente garantizada. – Ventaja: permite que el control constitucional esté mas de acuerdo con la realidad; de esta manera se puede adaptar la constitución a la realidad del país. – Antecedentes: En el constitucionalismo francés posterior a la revolución de 1789 se idearon fórmulas para conÞar a un cuerpo de origen político la veriÞcación de la constitucionalidad de las leyes; un senado conservador debía cumplir esta tarea que también existió en 1852. Control jur’dico Este sistema consiste en que es un juez o tribunal a quien corresponde el control de la constitucionalidad de la ley. Se considera que el órgano jurisdiccional debe ser el guardián natural de la legalidad no solo entre

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los particulares sino también frente al Estado. En este caso le corresponderá decidir sobre si el legislador ha actuado dentro de los límites de su competencia constitucional o no. – Ventajas: Los procedimientos a través de los cuales se ejerce el control jurídico, están revestidos de publicidad, debates contradictorios, sentencias motivadas, y constituyen de por sí una garantía de imparcialidad, como lo es también la propia formación profesional y técnica del juez. – Crítica: La preparación de los jueces no siempre es idónea. – Antecedentes: Este sistema tuvo origen en la distinción hecha por Lord Eduward Coke, en los albores de la monarquía limitada en Inglaterra, entre el Common Law o derecho común fundamental y la Statutory Law o derecho legal ordinario, consistente en que los jueces dejaban de aplicar disposiciones de este cuando eran contrarias aquella. Luego este sistema se trasplantó a Estados Unidos. Consagrado en la Constitución de 1787 así: “El poder judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que surjan bajo esta constitución” (Art. III, secc. 2) y “Esta constitución será la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla”. En Estados Unidos en la década del treinta se presentó un fenómeno conocido como de gobierno de los jueces, como reacción contra la legislación de tipo intervencionista impulsada por el gobierno de Roosevelt. Los criterios de liberalismo económico de los jueces de la Corte Suprema Federal frenaron así durante cierto tiempo la legislación de New deal, que para superar la gran crisis de la época debía tener otra orientación. Esta experiencia, caliÞcada de infortunada al poner en manos de los jueces decisiones que pertenecen al ámbito de la política, ha creado resistencias al control constitucional realizado por los jueces. En Colombia la extensión de los poderes de la Corte Constitucional ha hecho pensar de nuevo en el gobierno de los jueces.

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Control de Constitucionalidad de las leyes V’as para el ejercicio del control Control por vía de acción: Esta vía fue explicada en el capítulo 2 de este texto; sin embargo, aludimos a lo planteado sobre el tema por el profesor Vladimiro Naranjo, quien se ha pronunciado sobre el tema indicando que: Este control consiste en que se establece un proceso contra la ley ante un tribunal determinado, al cual se solicita examinar su validez constitucional o, en caso contrario, declarar su inconstitucionalidad, con lo cual la ley quedara anulada y se considerara como si nunca hubiera existido. El proceso puede ser iniciado por alguna autoridad pública o como en nuestro caso colombiano, por cualquier ciudadano. De esta manera el objeto directo y exclusivo del proceso será la veriÞcación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. Este proceso puede tener lugar ante un tribunal ordinario, aunque generalmente donde existe se da ante un tribunal especial, como ocurre en algunos de los países que cuentan con una corte o tribunal constitucional. Tal es el caso de Colombia, donde la propia Constitución le confía a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y entre sus atribuciones le da la de “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimientos en su formación”, así como de las demandas ciudadanas contra los decretos con fuerza de ley que dicte el gobierno en uso de sus facultades extraordinarias. Por lo demás, en el caso colombiano, la Constitución amplía el concepto de acción pública al permitirle a cualquier ciudadano intervenir ante la Corte Constitucional para defender o impugnar las normas de las cuales este conoce de oÞcio, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, como es el caso de los decretos legislativos, es decir, aquellos que dicte el gobierno en los estados de excepción (Naranjo, 2003, p. 3).

Caracter’sticas principales del control por v’a de acci—n o acci—n de inconstitucionalidad Juan Carlos Esguerra Portocarreño nos describe como características de la acción de inconstitucionalidad lo siguiente:

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Es una acción pública de carácter político: […] la acción de inconstitucionalidad es una acción pública y es una acción política. Inclusive, por lo que toca con la primera de estas dos características, bien puede decirse que ella constituye nada menos que su diferencia especiÞca, ya que es el predicado que la distingue de los demás instrumentos jurídicos que buscan hacer efectivo el principio de la supremacía constitucional sobre la ley. Particularmente, es aquel que la distingue de su congénere y antecedente, la judicial review norteamericana. Porque en tanto que este instrumento de acceso limitado, que indispensablemente requiere que quien demanda la inconstitucionalidad de una ley tenga y demuestre un interés particular involucrado en la causa, aquella, en cambio permite que lo haga cualquier ciudadano a partir de la consideración implícita de que la conformidad de las leyes con la constitución es un asunto que a todos compete. Se dice que la acción de inconstitucionalidad es de carácter político debido a que su ejercicio está reservado solo a quienes ostentan la calidad de ciudadano, implícitamente este es uno de los derechos del mismo según lo dispone el artículo 40 constitucional (Esguerra, 2008, p. 368).

La acción de inconstitucionalidad es principal y directa: A semejanza de las acciones populares, de las acciones de grupo y de la acción por cuyo conducto se hace efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado, pero a diferencia de las acciones de tutela, cumplimiento, la acción de inconstitucionalidad es principal y directa. Vale decir, es una acción a cuyo ejercicio puede acudirse sin que sea necesario agotar ningún tipo de trámite o de instancia previos. Evidentemente, una de las razones que abona estas dos características estriba en el carácter ciertamente único de la acción de inconstitucionalidad, derivado básicamente de su citado talante político y del hecho de que se trata de un instrumento que fue concebido especíÞcamente para garantía del postulado fundamental de la supremacía constitucional frente al riesgo de que el legislador resuelva tomarla por asalto por la puerta de atrás (Esguerra, 2008, p. 370).

El titular de la acción de inconstitucionalidad: […] por expresa disposición constitucional y, además, si se quiere, por deÞnición, el titular de la acción de inconstitucionalidad es el ciudadano; todos y cada uno de los ciudadanos, entiéndase por ciudadano, los nacionales colombianos mayores de 18 años (Esguerra, 2008, p. 371).

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El trámite de la acción de inconstitucionalidad está consagrado en el Decreto 2067 de 1991, que fue expedido por el gobierno nacional al amparo de las facultades extraordinarias que le otorgó el artículo transitorio 23 de la Constitución. Se trata de un trámite breve y sencillo, que acusadamente reßeja de principio a Þn el carácter público político de la acción. En efecto, tan pronto se admite la demanda expuesta por el magistrado ponente lo que sigue es que se dé noticia pública de las normas que se acusan a Þn de que los ciudadanos que lo deseen puedan tomar partido por su impugnación o su defensa, y que, simultáneamente, se le corra traslado al procurador para que rinda concepto en su doble condición de representante de la sociedad y de defensor del orden jurídico. Adicionalmente, para procurar el mayor acopio posible de elementos de juicio, los magistrados pueden pedir el concepto de entidades públicas, organizaciones privadas y expertos, lo mismo que convocar audiencias públicas para escuchar a quienes tomaron parte en la preparación de la ley acusada o a quienes han intervenido en el proceso como impugnador o como defensores. Luego de ello, el ponente elabora el correspondiente proyecto de sentencia y lo presenta a la sala plena para su discusión. Su aprobación requiere la aquiescencia de la mayoría de los magistrados. Si el proyecto elaborado por el ponente no es aprobado, él puede solicitarle al presidente que designe un nuevo ponente. Ordinariamente, esta tarea recae sobre el magistrado disidente cuyo criterio haya sido acogido por la mayoría. De otro lado, por expresa disposición de la Constitución y de la ley, la acción de inconstitucionalidad debe tramitarse y decidirse en muy breve término. En efecto, el numeral 4, del artículo 242 de la Carta, y los artículos 7 y 8, del Decreto 2067 de 1991, disponen, perentoriamente que el concepto del procurador debe rendirse en un plazo máximo de treinta días, que igual término tiene el ponente para elaborar su proyecto y que, una vez presentado éste, la Corte debe decidir en sesenta días” (Esguerra, 2008, pp. 378-379).

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El juez de la acción de inconstitucionalidad: “por expresa e inequívoca de la Carta de 1991, el juez de la acción de inconstitucionalidad es la Corte Constitucional, antes lo fue siempre la Corte Suprema de Justicia” (Esguerra, 2008, p. 372). Control por v’a de excepci—n El objeto de la excepción no es la anulación, sino la no aplicación de la ley en un caso especíÞco, a solicitud de una parte que se vea afectada; su fundamento constitucional es el Artículo 4 que establece la supremacía de la Constitución frente a la Ley. Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la acción de inconstitucionalidad; en el primer sistema la acción puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepción solo puede interponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la acción, la excepción de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios” (Naranjo, 2003, p. 388). Caracter’sticas principales de la excepci—n de inconstitucionalidad Continuando con la descripción de Esguerra en este caso sobre la excepción de inconstitucionalidad encontramos que es una excepción en sentido lato y un imperativo de aplicación preferencial de la Constitución: […] en el derecho procesal, se denomina excepción a aquel medio de defensa del demandado que consiste en contraponerle a la pretensión del demandante una razón que impide o extingue el derecho en que ella se funda. No se trata pues, de la delegación de la existencia del derecho del demandante, sino de la aÞrmación de una circunstancia que imposibilita su realización (Esguerra, 2008, p. 429).

El titular de la excepción de inconstitucionalidad:” A diferencia de lo que ocurre con todos los demás instrumentos dinámicos de protección de los derechos que se han analizado, la excepción de inconstitucionalidad no tiene un titular expresamente deÞnido. En efecto, ni la Consti-

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tución ni la ley determinan quienes se hallan legitimados procesalmente para ejercer el derecho de pedir que se preÞeran las disposiciones de la Carta sobre las de una norma jurídica que pugna contra ellas. El artículo 4 de aquella apenas señala lacónicamente que esa anteposición procede en todo caso de incompatibilidad entre unas y otras. Y aunque, evidentemente, allí no se puntualiza si los titulares de ese derecho son todas las personas o solo los ciudadanos, o si el ámbito del mismo es privado o público-político, no por ello puede concluirse que la Carta nada dice sobre la materia. Porque cuando la frase citada habla de “en todo caso” está indicando a las claras que la aplicación preferencial que ella prescribe no opera en abstracto frente a la simple hipótesis de una antinomia entre una ley y la Constitución como preceptos jurídicos generales e impersonales, sino que presupone un conßicto en acto entre ambas normas, es decir, una situación dada, concreta y tangible en la que esa contradicción, más que nacer de los propios textos de una y otra, se precipita a la hora de su aplicación . Al Þn y al cabo, no otro es el sentido de la palabra caso, que de una o de otra forma, en todas sus acepciones denotan un suceso, una ocasión, una realidad. Por consiguiente, si el supuesto de hecho del artículo 4 se reÞere a unos eventos, situaciones o circunstancias concretos en los que a la hora de aplicar una ley u otra norma jurídica se hace maniÞesto que esta pugna con un precepto constitucional, para disponer que imperativamente debe entonces dársele prelación a este, fuerza concluir, no sólo que existe el derecho ya mencionado a reclamar que así se proceda, sino, además, que sus titulares son las personas relacionadas con el caso, en otras palabras, quienes tienen un derecho o un interés vinculado al asunto. Procesalmente hablando, quienes ostentan en él la condición de partes, o quienes, siendo terceros es decir, en principios ajenos a él, tienen un interés legítimo atado a su desenlace. Así pues, la titularidad de la excepción de inconstitucionalidad está íntimamente ligada al postulado fundamental de derecho procesal que señala que donde no hay interés no hay acción. Solo que en este caso bien cabria decir más bien que donde no hay interés no hay excepción. Por consiguiente, el marco de esa titularidad está deÞnido por el

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carácter eminentemente privado que la propia Constitución le señala a la excepción de inconstitucionalidad, cuando habla de los casos de incompatibilidad entre sus disposiciones y las de cualquier otra norma jurídica, y se circunscribe a quienes tienen un interés personal en ellos” (Esguerra, 2008, pp. 434-435).

NOTAS SOBRE CONSTITUCIONES DE OTROS ESTADOS CONSTITUCIONALES ‹ALEMANIA La Constitución de Alemania fue promulgada el 23 de mayo de 1949. Fue redactada por el Consejo Parlamentario, compuesto por 65 integrantes que escogieron los gobiernos de los once estados federados con la asesoría de los mandos militares de Estados Unidos, Inglaterra y Francia. Las reformas a la constitución pueden ser por una ley que de manera expresa modiÞque o complemente su texto (Art. 79). También por tratados internacionales relativos a: acuerdos de paz, un acuerdo de paz o abolición de un régimen de ocupación. Una ley así necesita la aprobación de una mayoría de dos tercios (2/3) de los miembros del Bundestag y de dos tercios (2/3) de los votos del Bundesrat. El control de constitucionalidad de las leyes lo realiza la Corte Constitucional, la cual decide sobre la interpretación de la Ley Fundamental acerca de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación; las controversias o dudas relativas a la compatibilidad formal y material de la normativa. (Art. 93 CN). La protección constitucional es a través de la vía judicial en caso de vulneración de los derechos fundamentales por el poder público (Art. 19). Como mecanismo de participación encontramos que el poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones (Art. 20). hĴp://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ ConstitucionAlemana.html

‹ARGENTINA La Constitución Nacional Argentina fue sancionada en 1853 y ha sido reformada en diversas oportunidades y por última vez en 1994. Como mecanismos de participación en Argentina encontramos que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y auto-

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ridades creadas por esta Constitución (Art. 22) y que los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, caso en que el Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses (Art. 39). Entre los mecanismos de protección constitucional encontramos la acción de amparo, el habeas data y el hábeas corpus (Art. 43). Para su reforma consagra la Constitución que puede hacerse en el todo o en cualquiera de sus partes y que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto (Art. 30). El control de constitucionalidad corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación (Art. 116). hĴp://www.senado.gov.ar/ web/interes/constitucion/cuerpo1.php

‹BRASIL La Constitución de Brasil es de 1988. Los mecanismos de participación son el plebiscito, el referéndum y la iniciativa popular (Art. 14). Las enmiendas a la Constitución son votadas en la Cámara del Congreso Nacional (Art. 60). El control de constitucionalidad es competencia del Supremo Tribunal Federal (Art. 102). Como mecanismos de protección ciudadana encontramos el habeas corpus (Art. 5, Numeral LXVIII) y el habeas data (Art. 5, numeral LXXII). hĴp://www.constitution.org/cons/ brazil.htm

‹CHILE La Constitución de Chile es de 1980. El control constitucional le corresponde al Tribunal Constitucional (Art. 93). Los mecanismos de participación democrática son el voto y la posibilidad de optar a cargos de elección popular (Art. 13). La constitución puede ser reformada a través de un proyecto de reforma que debe ser aprobado por ambas cámaras (Art. 127). www.camara.cl/legis/constitucion/contitucion_ politica.pdf

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‹COSTA RICA La Constitución de Costa Rica fue aprobada el 7 de noviembre de 1949. El mecanismo de participación es el voto (Art. 96). La reforma a la Constitución es competencia de la Asamblea Constituyente, que es convocada por la Asamblea Legislativa (Art. 195). El control de constitucionalidad de las leyes le corresponde a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Art. 10). En Costa Rica no existen mecanismos de protección de derechos fundamentales expresamente consagrados en la Constitución. hĴp://www.asamblea.go.cr/proyecto/ constitu/const2.htm

‹CUBA La Constitución de la República de Cuba fue adoptada el 24 de febrero de 1976. Fue aprobada en un referendo por la mayoría del pueblo, pero incumplió el proceso establecido en la constitución anterior. Esta constitución fue el consagramiento de las transformaciones económicas, sociales y políticas, de corte socialista, que se dieron en Cuba después de 1959. Como mecanismo de participación, en Cuba los ciudadanos tienen iniciativa legislativa, y para esto es necesario que la propuesta sea presentada por 10.000 ciudadanos que tengan calidad de electores (Art. 88). La constitución solo puede ser reformada por la Asamblea Nacional del Cuerpo Popular. Si la reforma es total o se reÞere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su consejo de estado o de derechos y deberes consagrados en la constitución, requiere además la ratiÞcación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia asamblea (Art. 137). La Asamblea Nacional del Poder Popular decide sobre la constitucionalidad de las leyes (Art. 75). No hay consagración expresa de mecanismos de protección de derechos fundamentales, pero todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y recibir la atención o respuestas pertinentes en plazo adecuado conforme a la ley (Art. 63). hĴp://www. cuba.cu/gobierno/cuba.htm

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‹ECUADOR La Constitución ecuatoriana fue expedida por la Asamblea Nacional Constituyente en 2008. Los mecanismos de protección son el habeas corpus, para aquellos privados de la libertad ilegalmente, el habeas data y la acción de amparo, por violación a los derechos consagrados en la carta política (Arts. 93-96). Los mecanismos de participación son la consulta popular, la revocatoria del mandato, la participación a través de los partidos y movimientos políticos y el estatuto de la oposición (Arts. 99, 105, 109-111, 114-116). El control constitucional es ejercido por el Tribunal Constitucional que estudia las demandas de inconstitucionalidad, la inconstitucionalidad de actos administrativos, la constitucionalidad de tratados y convenios internacionales y las objeciones de inconstitucionalidad hechas por el presidente (Art. 276). La reforma a la Constitución puede ser hecha por el Congreso Nacional, por consulta popular presidencial y civil, por consulta popular como referéndum y como plebiscito. (Arts. 280-284). hĴp://www.ecuanex.net.ec/ constitucion/indice.html

‹EL SALVADOR La Constitución de El Salvador fue promulgada en 1983. Como mecanismos de protección constitucional están el derecho de petición (Art. 18) y el habeas corpus (Art. 247). Los mecanismos de participación democrática son el sufragio y la asociación en partidos políticos (Art. 72). La reforma de la Constitución es competencia de la Asamblea Legislativa, con iniciativa de mínimo 10 diputados y no pueden reformarse los artículos que se reÞeren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República (Art. 248). El control constitucional es competencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Art. 183). hĴp:// www.asamblea.gob.sv/constitucion/index1983.htm

‹ESPAÑA La Constitución española es de 1978. La reforma constitucional puede hacerse por iniciativa del gobierno, el Congreso y el Senado, o por solicitud al gobierno de las Asambleas de las Comunidades Autónomas.

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Las reformas son aprobadas por las Cámaras. Puede solicitarse la ratiÞcación por referendo. Si la reforma es total o afecta unas partes en especíÞco deberá ratiÞcarse por referendo (Arts. 166, 167). El control de constitucionalidad es competencia del Tribunal Constitucional. Los mecanismos de participación son el sufragio universal y la libertad de acceso a los cargos públicos (Art. 23). Como mecanismo de protección encontramos la tutela que es una acción que permite a los ciudadanos recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos por la Constitución ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. (Art. 2). hĴp:// narros.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm

‹ESTADOS UNIDOS La Constitución de los Estados Unidos fue escrita y adoptada en septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de FiladelÞa (Pensilvania) y luego ratiÞcada por el pueblo en convenciones en cada estado en el nombre de “el Pueblo” alrededor del año 1788. La Constitución es reformada a través de una convención que se convoca para tal efecto por iniciativa del Congreso (Art. 5). El control constitucional es competencia del Tribunal Supremo (Art. 3). Como mecanismos de participación encontramos el sufragio (Enmienda XV, XIX, XXIV y XXVI). Como mecanismo de protección ciudadana encontramos el derecho inviolable de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias (Enmienda IV). hĴp://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

‹FRANCIA La Constitución francesa es de octubre de 1958. La iniciativa de la reforma de la Constitución corresponde conjuntamente al presidente de la República, a propuesta del primer ministro, y a los miembros del Parlamento. Debe ser votada por las Cámaras y aprobada en referendo (Art. 89). El control constitucional es competencia del Consejo Constitucional (Art. 61). No hay mecanismos constitucionales de protección de los derechos fundamentales. Los mecanismos de participación democrática son el sufragio y el referendo (Art. 3). hĴp://www.viajeuniversal.com/francia/constitucion.htm

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‹GUATEMALA La Constitución de Guatemala es de 1985. Los mecanismos de participación ciudadana son la posibilidad de elegir y ser elegido, la posibilidad de optar a cargos públicos y la participación en actividades políticas (Art. 136). Los mecanismos de protección son el derecho de petición (Art. 28), la exhibición personal (Art. 263) y el amparo (Art. 265). El control de constitucionalidad es competencia de la Corte de Constitucionalidad (Art. 268). Las reformas a la Constitución las puede hacer el Congreso de la República o una Asamblea Nacional Constituyente y, en algunos casos, deben ser aprobadas por consulta popular (Arts. 277280). www.mspas.gob.gt/menu/marco_legal/constitution_guatemala. pdf

‹HONDURAS La Constitución de Honduras fue creada el 11 de enero de 1982. Los mecanismos de protección son el habeas corpus y la acción de amparo (Arts. 182 y 183). Las reformas a la Constitución las hace el Congreso Nacional (Art. 373). El control de constitucionalidad es competencia de la Corte Suprema de Justicia (Art. 184). Los mecanismos de participación son el voto, el plebiscito y el referendo (Art. 2). hĴp://www. honduras.net/honduras_constitution.html

‹ITALIA La Constitución italiana se promulgó el 27 de diciembre de 1947 y entró en vigencia el primero de enero de 1948. Entre los mecanismos de participación ciudadana está el referéndum popular (Art. 75). El control de constitucionalidad de las leyes es competencia del Tribunal Constitucional (Art. 134). No existe ningún mecanismo especial de protección constitucional, más que el acudir a los tribunales para la defensa de los derechos (Art. 24). Las Cámaras debaten las reformas a la Constitución y se aprueban por referendum popular si se solicita (Art. 138). www. pariopportunita.gov.it/Pari_Opportunita/UserFiles/Il_Dipartimento/ UNAR/Notizie/costituzione-in-spagnolo.pdf

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‹NICARAGUA El 9 de enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua, culminó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva Constitución de ese país. La reforma constitucional es competencia de la Asamblea Nacional, que está facultada para reformar parcialmente la Constitución Política y para conocer y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma (Art. 191). El control de constitucionalidad es competencia de la Corte Suprema de Justicia (Art. 164). Los mecanismos de protección son el recurso de amparo (Art 188) y el recurso de exhibición personal (Art. 189) y el derecho de petición (Art. 54). Los mecanismos de participación ciudadana son el derecho a elegir y ser elegidos (Art. 51) y el derecho a aÞliarse a partidos políticos (Art 55). hĴp://www.cse.gob.ni/ index.php?s=8&&ley=3&&p=2

‹PANAMÁ La Constitución de Panamá es de 1972. La iniciativa para proponer reformas constitucionales corresponde a la Asamblea Legislativa, al Consejo de Gabinete o a la Corte Suprema de Justicia y las reformas son aprobadas por acto legislativo. En algunos casos, debe ser sometido a consulta popular directa mediante referéndum (Art. 308). El control de constitucionalidad de las leyes es competencia de la Corte Suprema de Justicia (Art. 203). Como mecanismos de protección constitucional encontramos el habeas corpus (Art. 23) y el recurso de amparo (Art. 50). Como mecanismos de participación encontramos el sufragio (Art. 129), la iniciativa y el referéndum (Art. 236). hĴp://pdba.georgetown.edu/ Constitutions/Panama/panama1994.html

‹PERÚ La Constitución de Perú entró en vigencia el 1º de Julio de 1993. Los mecanismos de participación son referéndum, iniciativa legislativa, remoción o renovación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes (Art. 31). Las reformas a la Constitución deben ser aprobadas por el Congreso y ratiÞcadas mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en

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dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable (Art. 206). El control de constitucionalidad se solicita a través de la acción de inconstitucional y la decisión la toma el Tribunal Constitucional. Puede ser por vicios de fondo o de forma (Art. 202). Los mecanismos de protección constitucional son: el habeas corpus, la acción de amparo, el habeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular y la acción de cumplimiento. (Art. 200). hĴp://www2.congreso.gob.pe/sicr/ RelatAgenda/constitucion.nsf/constitucion

‹PORTUGAL La Constitución de Portugal es de 1976. Los mecanismos de participación son el voto y el referéndum. El referéndum puede resultar de la iniciativa de ciudadanos (Art. 115). El control de constitucionalidad es competencia del Tribunal Constitucional (Art. 223). La revisión a la Constitución es competencia de la Asamblea de la República, que la puede revisar cinco años después de la fecha de publicación de la última ley de revisión ordinaria y también la puede revisar extraordinariamente por mayoría de los diputados, quienes tienen iniciativa de revisión (Art. 284). Los ciudadanos tienen tutela jurisdiccional efectiva, procedimientos judiciales para la tutela de los derechos, libertades y garantías personales (Art. 20) y derecho de resistencia, que es la posibilidad de repeler por fuerza agresiones cuando no es posible recurrir a las autoridades (Art 21). hĴp://www.viajeuniversal.com/portugal/ constitucion1.htm

‹PUERTO RICO La Ley 600, aprobada por el Congreso de Estados Unidos, autorizó al pueblo de Puerto Rico a desarrollar su propia Constitución. Esta ley le otorgó al pueblo el control de las actividades de gobierno interno. Luego que la Asamblea Constituyente terminara de redactar su Constitución, el pueblo la respaldó mediante un referéndum, y el Congreso de los Estado Unidos la aprobó y está vigente desde el 28 de julio de 1952. El mecanismo de reforma de la Constitución es la resolución concurrente, aprobada por los miembros de la Asamblea Legislativa (Art. VII, Sección 1). El control de constitucionalidad de las leyes es compe-

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tencia del Tribunal Supremo (Art. V, Sección 4). Como mecanismo de protección constitucional se encuentra el habeas corpus (Art. I, Sección 13). Como mecanismo de participación ciudadana está el sufragio universal (Art. II, Sección 2). hĴp://www.gobierno.pr/GPRPortal/Inicio/ PuertoRico/Constitucion/Texto.htm

‹VENEZUELA La Constitución actual en Venezuela es de diciembre de 1999. Fue impulsada por Hugo Chávez luego de un golpe de estado de la cúpula militar venezolana. Esta Constitución fue aprobada a través de dos referendos. En el primero, se aprobó la convocación de la Asamblea Constituyente que crearía la nueva constitución. Luego de aprobado se creó la constitución en 6 meses y el texto fue sometido a referendo popular. Tienen iniciativa para la reforma de la Constitución los ciudadanos, los miembros de la Asamblea Nacional y presidente en Consejo de Ministros. Las enmiendas deben someterse a referendo (Art. 341). El control constitucional es competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 266). Los mecanismos de protección constitucional son la tutela, la acción de amparo constitucional, el derecho al acceso de información, la caución exigida (habeas corpus). (Arts. 26-28 y 44). Los mecanismos de participación en Venezuela son la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante (Art. 70). hĴp://www. constitucion.ve

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BIBLIOGRAFÍA Burdeau, George (1977). Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. (18ª. ed.). Madrid: Editora Nacional, Cultura y Sociedad. Consejo Visible (2006). Guía Pedagógica Elecciones 2006. Bogotá: Fundación Kan Rad Adenauer, Congreso Visible y Departamento de Ciencias Política Universidad de los Andes. Constitución Política de Colombia. Duverger, Maurice (1994). Los Partidos Políticos. Bogotá: Fondo de Cultura Económica. Esguerra, Juan Carlos (2008). La Protección Constitucional del Ciudadano (1ª. ed.) Bogotá: Legis. Garc’a de Enterr’a, Eduardo (1985) La Constitución como norma. La doctrina Marshall. Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 8, 100-104. Garc’a-Pelayo, Manuel (1991). Obras Completas II. Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales Kelsen, Hans (2000). Teoría Pura del Derecho. Bogotá: Unión. Ley 134 de 1994 Naef, Werner (1946). La idea del Estado en la Edad Moderna. Valencia: Nueva Época Madrid. Naranjo Mesa, Vladimiro (2003). Teoría Constitucional e instituciones políticas (9ª. ed.) Bogotá: Temis. PŽrez, Jaboco (1997). Derecho Constitucional Colombiano. (5ª. ed.) Bogotá: Temis. Phillips Shivelly, William (1997). Introducción a las Ciencias Políticas. (5ª. ed.). México D.F.: Mc Graw-Hill. Rodr’guez, Libardo (2006). Estructura del Poder Público en Colombia (10ª. ed.). Bogotá: Temis. S‡chica, Luis Carlos. (1996). Nuevo Constitucionalismo Colombiano. (12ª. ed.) Bogotá: Temis. Sentencia T-426 de 1992 de la Corte Constitucional Sentencia T-513 de 1997 de la Corte Constitucional Sentencia C-255 de 1997 de la Corte Constitucional Sentencia C-983 de 2002 de la Corte Constitucional Vel‡squez, Ana María (1998). El caso Bonham. Supremacía Constitucional. Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 11, 137-140.

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Anexos

1 CARTA MAGNA (15 de junio de 1215) Todos que ante Dios, para bien de nuestra alma y de la de nuestros antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury, primado de toda Inglaterra y cardenal de la Santa iglesia Romana; Enrique, arzobispo de Dublín; Guillermo, obispo de Londres; Pedro, obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y Glastonbury; Hugo, obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry; Benedicto, obispo de Rochester; Maestro Pandolfo, subdíacono y miembro de la casa papal; Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en Inglaterra; Guillermo Marshall, conde Pembroke; Guillermo, conde Salisbury; Guillermo, conde de Warren; Guillermo, conde Arundel; Alan de Galloway, condestable de Escocia; Warin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales vasallos: 1) Primero, que hemos otorgado en el nombre de Dios (That we have granted to God), y por la presente Carta hemos conÞrmado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus derechos y no vea menoscabadas sus libertades. Que así queremos que sea observado resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos y Nuestros barones, concedimos y conÞrmamos por carta la libertad de las elecciones eclesiasticas ȭun derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia para la Iglesiaȭ y la hicimos conÞrmar

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por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que Nos mismo observaremos y la que deseamos sea observada de buena fe (in good faith) por nuestros herederos para siempre jamás (in perpetuity). A todos los hombres libres de nuestro reino (To all free men of our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a título perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: 2) Si fallece algún conde, barón u otra persona que posea tierras directamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese mayor de edad y debiera un “censo” (o “relief’), dicho heredero entrará en posesión de la herencia al pagar la antigua tarifa del “censo”, es decir, el o los herederos de un conde pagarán 100 (cien) libras por toda la baronía del conde, los herederos de un caballero (knight) 100 (cien) chelines (shillings) como máximo por todo el “feudo” (“fee”) del caballero, y cualquier hombre que deba menor cantidad pagará menos, con arreglo a la usanza antigua de los “feudos”. 3) Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo tutela, cuando alcance la mayoría de edad entrará en posesión de su herencia sin tener que pagar “censo” o derecho (Þne) real. 4) Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad sólo sacará de ella frutos, las rentas usuales y servicios personales (feudal services), debiéndolo hacer sin destrucción ni daño alguno a los hombres ni a los bienes. En caso de que hayamos conÞado la custodia de la tierra a un corregidor o a cualquier persona responsable ante Nos por el producto de aquella, y perpetrase una destrucción o daños, le exigiremos compensación y la tierra será encomendada a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo (of the same “fee”), que responderán ante Nos del producto o ante la persoria que les asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o daños, perderá la custodia y el terreno será entregado a dos hombres dignos y prudentes (two worthy and ident men) del mismo “feudo”, que serán responsables de modo semejante ante Nos. 5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendrá las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás pertenencias con cargo al producto de la propia tierra. Cuando el heredero llegue a la mayoría de edad, el tutor le hará entrega de todo el predio, surtido con los arados y aperos (implements of husbandry) que la estación requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente sea capaz de dar. 6) Los herederos podrán ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior rango social. Antes de que se celebre el casamiento, se avisará a los

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parientes más próximos (next-of-kin) del heredero. 7) A la muerte del marido toda viuda podrá entrar en posesión de su dote y de su cuota hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendrá que pagar nada por su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia que su marido y ella poseyesen conjuntamente el día de la muerte de aquél, y podrá permanecer en la casa de su marido cuarenta días tras la muerte de éste, asignándosele durante este plazo su dote. 8) Ninguna viuda será obligada a casarse mientras desee permanecer sin marido. Pero deberá dar seguridades de que no contraerá matrimonio sin el consentimiento regio, si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el consentimiento del señor a quien se las deba. 9) Ni Nos ni nuestros bailíos ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago de deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles (movable goods) suÞcientes para satisfacer el débito. Los Þadores del deudor no serán apremiados mientras el deudor mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, saldrán responsables sus Þadores, quienes, si lo desean, podrán incautarse de las tierras y rentas del deudor hasta que obtengan el reembolso del débito que le hayan pagado, a menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones frente a ellos. 10) Si alguien que haya tomado prestada una suma de dinero a judíos, muriese antes de haberse pagado la deuda, su heredero no pagará interés alguno sobre ésta mientras sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la posesión de sus tierras. Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, ésta no recabará más que la suma principal indicada en el título (bond). 11) Si un hombre muere debiendo dinero a judíos, su mujer podrá entrar en posesion de la dote y no estará obligada a pagar cantidad alguna de la deuda con cargo a aquella. Si deja hħos menores de edad, se podrá proveer a su sustento en una medida adecuada al tamaño de la tierra poseída por el difunto. La deuda deberá ser satisfecha con cargo al remanente, después de ser reservado el tributo debido a los señores del feudo Del mismo modo se tratarán las deudas que se deban a los no judíos. 12) No se podrá exigir “fonsadera” (“scutage”) ni “auxilio” (“aid”) en nuestro Reino sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de nuestra persona, para armar caballero a nuestro hħo primogénito y para casar (una sola vez) a nuestra hħa mayor. Con este Þn solo se podrá establecer un “auxilio” razonable y la misma regla se seguirá con las “ayudas” de la ciudad de Londres. 13) La ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las demás ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus liberta-

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des y franquicias (free customs). 14) Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un “auxilio” ȭsalvo en los tres casos arriba indicadosȭ o de una “fonsadera” haremos convocar individualmente y por carta a los arzobispos, obispos, abades, duques y barones principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos dirigir una convocatoria general, a través de los corregidores y otros agentes, para que se reúnan un día determinado (que se anunciará con cuarenta días, por lo menos, de antelación) y en un lugar señalado. Se hará constar la causa de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando se haya enviado una convocatoria, el negocio señalado para el día de la misma se tratará con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados. 15) En lo sucesivo no permitiremos que nadie exħa “ayuda” a alguno de sus vasallos libres (free men) salvo para rescatar su propia persona, para armar caballero a su hħo primogénito y para casar (una vez) a su hħa mayor. Con estos Þnes únicamente se podrá imponer una “ayuda” razonable. 16) Nadie vendrá obligado a prestar más servicios para el “feudo” de un caballero (for a knight’s “fee”) o cualquier otra tierra que posea libremente, que lo que deba por este concepto. 17) Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la corte real, sino que se celebrarán en un lugar determinado. 18) Sólo podrán efectuarse en el tribunal de condado respectivo las actuaciones sobre “desposesión reciente” (novel disseisin), “muerte de antepasado” (mort d’ancestor) y “última declaración” (darrein presentment). Nos mismo, o, en nuestra ausencia en el extranjero, nuestro Justicia Mayor (Chief justice), enviaremos dos jueces a cada condado cuatro veces al año, y dichos jueces, con cuatro caballeros del condado elegidos por el condado mismo, celebrarán los juicios en el tribunal del condado, el día y en el lugar en que se reúna el tribunal. 19) Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algún caso en la fecha del tribunal de condado, se quedarán allí tantos caballeros y propietarios (freeholders) de los que hayan asistido al tribunal, como sea suÞciente para administrar justicia, atendida la cantidad de asuntos que se hayan de ventilar. 20) Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción a la gravedad de la infracción y de modo proporcionado por infracciones más graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia (livelihood). Del mismo modo, no se le conÞscará al mercader su mercancía ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas podrá ser impuesta sin la estimación de hombres buenos de la vecindad. 21) Los duques y barones serán multados únicamente por sus pares y en

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proporción a la gravedad del delito. 22) Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) de un clérigo ordenado se calculará con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del beneÞcio eclesiástico. 23) Ninguna ciudad ni persona será obligada a construir puentes sobre ríos, excepto las que tengan de antiguo la obligación de hacerlo. 24) Ningún corregidor (sheriě ), capitán (constable) o alguacil (coroner) o bailío podrá celebrar juicios que competan a los jueces reales. 25) Todos los condados, partidos, subcondados y aldeas conservarán su renta antigua, sin incremento alguno, excepto las Þncas del patrimonio real (the royal demesne manors) 26) Si a la muerte de un hombre que posea un “feudo” de realengo (a lay “fee” of the Crown), un corregidor o bailío presentase cartas patentes de cobro de deudas a la Corona, será lícita la ocupación e inventario por aquel de los bienes muebles que se encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, según estimación hecha por hombres-buenos. No se podrá retirar bien alguno mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el remanente a los albaceas (executors) para que cumplan la voluntad del difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, todos los bienes muebles se considerarán como propiedad del Þnado, excepto las partes razonables de su esposa y sus hħos. 27) Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento (If a free man dies intestate), sus bienes muebles serán distribuidos a sus parientes más próximos y a sus amigos, bajo la supervisión de la Iglesia, si bien serán salvaguardados los derechos de sus deudores (debtors). 28) Ningún capitán ni bailío nuestro tomará grano u otros bienes muebles de persona alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca espontaneamente el aplazamiento del cobro. 29) Ningún capitán podrá obligar a un caballero a pagar suma alguna de dinero por la guardia de castillos (castle-guard) si el caballero está dispuesto a hacer la guardia en persona o, dando excusa justiÞcada, a prestar hombres aptos para que la hagan en su lugar. Todo caballero requerido o enviado a un servicio de armas estará exento de la guardia de castillos durante el período del servicio. 30) Ningún corregidor, bailío u otra persona podrá tomar de un hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquél. 31) Ni Nos ni nuestros bailíos llevaremos leña para nuestro castillo o para otra Þnalidad sin el consentimiento del dueño. 32) No retendremos en nuestras manos las tierras de personas condenadas por traición (convicted o felony) más de un año y un día, después de lo cual

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serán devueltas a los señores del “feudo” respectivo. 33) Se quitarán todas las empalizadas de pesca del Támesis, del Medway y de toda Inglaterra, excepto las construídas a orillas del mar. 34) No se expedirá en lo sucesivo a nadie el requerimiento llamado “precipe” respecto a la posesión de tierras, cuando la expedición del mismo implique la privación para algún hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de su propio señor. 35) Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto londinense) en todo el Reino, y habrá también un patrón para la anchura de las telas teñidas, el pardillo (the russet) y la cota de malla (haberject), concretamente dos varas (two ells) entre las orlas. Del mismo modo habrán de uniformarse los pesos. 36) En lo sucesivo no se pagará ni se aceptará nada por la expedición de un auto de investigación de vida y bienes (writ of inquisition of life and limbs), el cual se otorgará gratis y no podrá ser denegado. 37) Si un hombre posee tierras de realengo (lands of the Crown) a título de “feudo en renta perpetua” (by “fee-fanm”), de “servicios” (“socage”) o de “renta anual” (“burgage”) y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de servicio de caballería, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al “feudo” de la otra persona en virtud de la “renta perpetua”, de los “servicios” o de la “renta anual”, a menos que el “feudo en renta perpetua” esté sujeto a servicio de caballería. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyera de manos de otro por el hecho de que detente pequeñas propiedades de la Corona a cambio de un servicio de caballeros o arqueros o de índole análoga. 38) En lo sucesivo ningún bailío llevará a los tribunales a un hombre en virtud únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas. 39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. 41) Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir daño y sin temor, y podrán permanecer en el Reino y viajar dentro de él, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicará lo anterior en época de guerra a los mercaderes de un territorio que

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esté en guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio hallados en nuestro Reino al comenzar la guerra serán detenidos, sin que sufran daño en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata a nuestros comerciantes en el territorio que esté en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirán aquellos. 42) En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro Reino y volver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vínculo de Þdelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve lapso y para el bien común del Reino. Quedarán exceptuadas de esta norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del Reino, las personas de territorios que estén en guerra con Nos y los mercaderes--que serán tratados del modo indicado anteriormente. 43) Si algún hombre poseyera tierras de “reversion” (“escheat”), tales como el “honor” de Wallington, NoĴingham, Boulogne, Lancaster o de otras “reversiones” en nuestro poder que sean baronías, a la muerte de aquel su heredero nos pagará únicamente el “derecho de sucesión” (relief) y el servicio que habría tenido que pagar al barón en el caso de que la baronía se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo “revertido” del mismo modo que lo tenía el barón. 44) Las personas que vivan fuera de los bosques no estarán obligadas en lo sucesivo a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de requerimientos generales, a menos que se hallen efectivamente implicadas en actuaciones o sean Þadores de alguien que haya sido detenido por un delito forestal. 45) No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailíos sino a hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas cabalmente. 46) Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de ellos podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes (when there is no abbot), como en derecho les corresponde. 47) Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado serán talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de los ríos que hayan sido cercadas durante nuestro reinado. 48) Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (warren), guardabosques, guardacotos, corregidores y sus bailíos, o de orillas de ríos por guardianes de estas, deberán ser inmediatamente objeto de investigación en cada condado por doce caballeros juramentados del propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta días de la investigación esos malos usos deberán ser abolidos total e irrevocablemente, si bien Nos, y de no estar Nos en Inglate-

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rra Nuestro Justicia Mayor, deberemos ser informados primero. 49) Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido entregados por los ingleses como garantía de paz o de lealtad en el servicio. 50) Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de Athee, quienes no podrán en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las personas en cuestión son Engelardo de Cigogne. Pedro Guy y Andres de Chanceaux, Guy de Ggogne, Godofredo de Martigny y sus hermanos. Felipe Marc y sus herederos hermanos, con Godofredo su sobrino, y todos sus seguidores. 51) Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del Reino a todos los caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que hayan entrado con daño para el reino, con sus caballos y sus armas. 52) A quien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades o derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En casos litigiosos el asunto será resuelto por el juicio de los veinticinco barones a que se reÞere más adelante la cláusula de garantía de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algún hombre haya sido privado o desposeído de algo que esté fuera del ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en nuestras manos o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos una moratoria por el período generalmente concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos inmediatamente justicia por entero. 53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administración de justicia relacionada con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como tales, cuando estos hayan sido originariamente plantados por nuestro padre Enrique o nuestro hermano Ricardo; con la guardia de tierras que pertenezcan a “feudo” de un tercero, en el supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algún “feudo” concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de caballería, y con las abadías fundadas en “feudos” de terceros en las cuales el señor del “feudo” reivindique un derecho propio. En estas materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella. 54) Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aquella. 55) Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razón, quedan total-

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mente remitidas o bien serán resueltas por sentencia mayoritaria de los veinticinco varones a que se reÞere más adelante la cláusula de salvaguardia de la paz, así como de Esteban, arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera él traer consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuarán las actuaciones sin él, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones fuere parte en el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá y tomará juramento a otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestión, por el resto de los veinticinco. 56) En caso de que hayamos privado o desposeído a algún gales de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin legítima sentencia de sus pares, aquellas le serán devueltas sin demora. Todo litigio en la materia será dirimido en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares de la parte. Se aplicará la ley inglesa a las tierras que se posean en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posean en las Marcas. Los galeses nos tratarán a Nos y a los nuestros de la misma manera. 57) En caso de que un Gales haya sido privado o desposeído de algo, sin haber mediado legítima sentencia de sus pares, por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cuestión permanezca en nuestro poder o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algún litigio judicial o se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones. 58) Devolveremos en seguida al hħo de Llyvelyn, a todos los rehenes galeses y las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la paz. 59) Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia, y de los derechos y libertades de éste, le trataremos del mismo modo que nuestros demás barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedió su padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo. Esta materia será dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal. 60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado serán observadas en nuestro Reino en cuanto se reÞera a nuestras relaciones con nuestros súbditos. Que todos los hombres de nuestro reino, sean clérigos o legos, las observen de modo semejante en sus relaciones con sus propios vasallos. 61) POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE (“SINCE WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS”) por Dios, por la mejor gobernación de nuestro

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Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantía siguiente: Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y conÞrmadas para ellos por la presente Carta. Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailíos cometiese algún delito contra un hombre o violase alguno de los artículos de paz o de la presente garantía, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco barones, los informados vendrán ante Nos --o en ausencia nuestra del reino, ante el Justicia Mayor-- para denunciarlo y solicitar reparación inmediata. Si Nos, o en nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor, no diéramos reparación dentro de los cuarenta días siguientes, contados desde aquél en que el delito haya sido denunciado a Nos o a él. Los cuatro barones darán traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales podrán usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras, posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hħos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado. Una vez obtenida satisfacción, podrán volver a someterse a la normal obediencia a Nos. Todo hombre que lo desee podrá prestar juramento de obedecer las órdenes de los veinticinco barones para la consecución de estos Þnes y de unirse a ellos para acometernos en toda la medida de su poder. Damos permiso solemne e irrestricto de prestar dicho juramento a cualquier hombre que así lo desee y en ningún momento prohibiremos a nadie que lo preste; más aún, obligaremos a cualquiera de nuestros súbditos que no quiera prestarlo a que lo preste por orden nuestra. Si alguno de los veinticinco barones muere o abandona el país o se ve impedido por otra razón de ejercitar sus funciones, los restantes elegirán a otro barón en su lugar, según su libre arbitrio, y el elegido prestará el mismo juramento que los demás. En caso de discrepancia entre los veinticinco barones sobre cualquier asunto que se haya sometido a su decisión, el juicio de la mayoría presente tendrá la misma validez que un pronunciamiento unánime de los veinticinco, tanto si éstos estuviesen todos presentes como si alguno de los convocados estuviera impedido de comparecer o no hubiera querido hacerlo. Los veinticinco barones jurarán obediencia Þel a los artículos anteriores y harán que sean cumplidos por los demás en la medida del poder que tengan. No intentaremos conseguir de nadie, ya por acción nuestra ya por medio

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de terceros, cosa alguna por la cual una parte de estas concesiones o libertades pueda quedar revocada o mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendrá por nula y sin efecto y no haremos uso de ella en ningún momento, ni personalmente ni a través de terceros. 62) Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intención torticera, daño y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros súbditos, ya sean clérigos o legos, desde el comienzo de la disputa. Además, hemos remitido totalmente, y por nuestra parte hemos perdonado también, a cualesquiera clérigos y legos todos los delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa entre la Pascua (Easter) del decimosexto año de nuestro reinado y la restauración de la paz. Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los barones en testimonio de la presente garantía y de las concesiones indicadas anteriormente, con los sellos de Esteban, arzobispo de Canterbury; Enrique, arzobispo de Dublín, los demás obispos arriba mencionados y el Maestro Pandolfo. 63) En consecuencia es nuestro real deseo y nuestra real orden que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legítima y pacíÞcamente en su totalidad e integridad para sí mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre. Tanto Nos como los barones hemos jurado que todo esto se observará de buena fe y sin engaño alguno, de lo cual son testigos las personas antedichas y muchas otras. Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede, entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del decimoséptimo año de nuestro reinado.

Anexos 285

2 PETICIÓN DE DERECHOS 7 de junio de 1628 La petición presentada a Su Majestad por los Lores Espirituales y Temporales y los Comunes reunidos en este presente Parlamento concerniente a diversos Derechos y Libertades de los Súbditos, con la Respuesta Real de Su Majestad en el Parlamento en pleno. A la Excelentísima Majestad del Rey Humildemente muestran a nuestro Soberano Señor el Rey, los Lores Espirituales y Temporales, y los Comunes reunidos en asamblea en el Parlamento, que en virtud de estar declarado y establecido por una ley promulgada en tiempo del reinado de Su Majestad Eduardo Primero, denominada comúnmente Statutum de Tallagio non concedendo, que ningún tributo o ayuda impondrán el Rey o sus herederos en sus dominios, sin la voluntad y asentimiento de arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y otros hombres libres de la comunidad de este reino: y por autoridad del Parlamento tenido en el vigésimo quinto año del reinado de Su Majestad Eduardo Tercero, se declara y estatuye, que de entonces en adelante a ninguna persona se la obligaría a hacer contra su voluntad ningún préstamo al Rey, porque tales préstamos eran contra razón y contra las libertades del país; y por otras leyes de este reino está provisto que a nadie se lo debe gravar con ninguna carga o imposición, llamada Benevolencia, o con carga parecida, por virtud de cuyos estatutos antedichos y otras buenas leyes y estatutos de este país, sus súbditos han heredado esta libertad, de que no se los debe obligar a contribuir a ningún impuesto, tributo o ayuda parecido, que no se Þje por común consentimiento en Parlamento; No obstante, últimamente se han emitido distintas cédulas dirigidas a varios Comisionados en diversos condados con instrucciones, y por medio de ellas han sido congregadas sus gentes en diversos lugares, y se les ha requerido el préstamo de ciertas sumas de dinero para Su Majestad, y a muchos de ellos que se rehusaron, se les ha hecho jurar su rechazo, lo cual no está admitido por las leyes o estatutos de este país, y se los ha obligado a comparecer ante Su Consejo Privado, y en otros lugares, y a otros se los ha puesto en prisión, conÞnado y molestado y agraviado de muchas otras maneras y se les han impuesto diversos otros gravámenes en varios condados, por Corregidores, Vicecorregidores, Comisionados de Reclutamiento, Jueces de Paz, por mandato u orden de Su Majestad o de Su Consejo Privado, contra las leyes y costumbres libres de este reino;

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Y donde también por el estatuto llamado “La Carta Magna de las Libertades de Inglaterra”, se declara y estatuye que ningún hombre libre podrá ser prendido o encarcelado o desposeído de sus bienes y libertades, o de sus costumbres libres, o proscrito o desterrado; o de cualquier otro modo arruinado, sino previo juicio legal de sus pares, o en virtud de la ley del país; Y en el vigésimoctavo año del reinado del Rey Eduardo Tercero, se declaró y estatuyó por autoridad del Parlamento, que ningún hombre, cualquiera que fuese su riqueza o condición, debía ser privado de sus tierras y propiedades, ni prendido, ni encarcelado, ni desheredado, ni condenado a muerte, sin darle oportunidad de defenderse mediante el debido procedimiento legal; No obstante, contra el tenor de dichos estatutos, y otras buenas leyes del reino, provistas a este Þn, a varios de sus súbditos se los ha puesto últimamente en prisión sin declaración de causa, y cuando se los trajo ante los jueces de Su Majestad para su liberación mediante autos de Hábeas Corpus, para allí sufrir y acatar lo que el tribunal ordenase, y a sus carceleros se les ordenó que certiÞcasen las causas de su detención; no se certiÞcó ninguna causa, sino que se los había detenido por mandato especial de Su Majestad, expedido por los Señores de su Consejo Privado, y a pesar de ello se los devolvió a varias prisiones, sin acusárselos de nada de lo cual pudiesen defenderse de acuerdo con la ley; Y por cuanto últimamente a grandes compañías de soldados y marineros se las ha distribuido en diversos condados del reino, y a los habitantes se los ha obligado contra su voluntad a hospedarlos en sus casas y soportar su estada, contra las leyes y las costumbres de este reino, y con gran agravio y vejación del pueblo; Y por cuanto también por autoridad del Parlamento, en el vigésimoquinto año del reinado de Su Majestad Eduardo Tercero, se declara y estatuye que ningún hombre será prejuzgado de vida o muerte contra el mandamiento de la Carta Magna, y la ley del país; y por la dicha Carta Magna y otras leyes y estatutos de este su reino, a ningún hombre se lo debía condenar a muerte, sino por las leyes establecidas en este su reino, ya sea por las costumbres del mismo reino o por Leyes del Parlamento: y por cuanto ningún transgresor de cualquier clase que sea está exento de los procedimientos legales y de los castigos que inßigen las leyes y los estatutos de este su reino; no obstante, en los últimos tiempos se han librado ciertas cédulas con el Gran Sello de Su Majestad, mediante las cuales se han asignado y designado Comisionados con potestad y autoridad para proceder dentro del país de acuerdo con la justicia de la ley marcial contra tales soldados y marinos, u otras personas malvadas que se unieran a ellos, que cometieren asesinatos, robos, felonías, motines u otros ultrajes o delitos de cualquier clase, y por tal curso sumario y orden, según conviene a la ley marcial, y se usa en los ejércitos en tiempo de guerra, proceder a formar causa y condenar a tales transgresores, y mandarlos ejecutar y matar de acuerdo con la ley marcial.

Anexos 287

Con tal pretexto, algunos súbditos de Su Majestad han sido, por algunos de sus Comisionados, ajusticiados, cuando, si por las leyes y estatutos del país hubieran merecido la muerte, por esas mismas leyes y estatutos hubieran debido ser, y no por ninguna otra, juzgados y ejecutados; Y también algunos graves transgresores semejantes, amparándose en una excepción, han eludido el castigo que merecían por las leyes y estatutos de este su reino, a causa de que varios de sus oÞciales de justicia injustamente se han rehusado, o se han mostrado indulgentes, a proceder contra los tales de acuerdo con las mismas leyes y estatutos, so pretexto de que a tales transgresores sólo se los podía castigar por la ley marcial, y por la autoridad de las comisiones dichas, las cuales, y a todas las otras de igual naturaleza, son completa y directamente contrarias a las leyes y los estatutos de este su reino; Ellos por lo tanto, humildemente ruegan a Su Majestad Excelentísima que a ningún hombre se lo obligue en el futuro a hacer o ceder ningún obsequio, préstamo, benevolencia, impuesto o gravamen de parecida clase, sin el común consentimiento por Ley del Parlamento; y que a nadie se lo llame a responder, o a prestar juramento, o comparecer, o se lo conÞne, o moleste o inquiete de otro modo concerniente a lo mismo, o por rehusarse a ello; y que a ningún hombre libre se lo encarcele o detenga de ninguna de las maneras antedichas; y que Su Majestad quiera tener a bien hacer retirar a dichos soldados y marineros, y que su pueblo no tenga en adelante que soportar tales cargas; y que las dichas cédulas para procesar por la ley marcial sean revocadas y anuladas; y que en adelante ninguna cédula de igual naturaleza se envíe a ninguna persona o personas, para ser ejecutada según se dice arriba, para que por virtud de las mismas ningún súbdito de Su Majestad sea arruinado o ejecutado, en violación de las leyes y franquicias del país. Todo lo cual ruegan muy humildemente de Su Excelentísima Majestad, como sus derechos y libertades de acuerdo con las leyes y los estatutos de este reino; y que Su Majestad quiera también dignarse declarar que ninguno de los fallos, hechos y procedimientos en perjuicio de su pueblo, en cualquiera de sus dominios, será invocado en el futuro como antecedente o ejemplo; y que Su Majestad quiera también dignarse declarar, para mayor alivio y seguridad de su pueblo, su real voluntad y complacencia, que en todas las cosas antedichas todos sus funcionarios y ministros le sirvan, de acuerdo a las leyes y los estatutos de este reino, como cumple al honor de Su Majestad y a la prosperidad de este reino... (El 7 de junio, el Rey dio su respuesta en la fórmula acostumbrada, Soit Droit fait comme il est désirè).

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3 HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT "LEY DE MODIFICACIÓN DEL HABEAS CORPUS" (de 28 de mayo de 1679) I. Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriě", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de doce denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho mandamiento. Este plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de que el lugar de la prisión no diste más de veinte millas del tribunal o lugar en que residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados tendrán diez días de término, y si pasa de cien millas, veinte días. II. Y con el propósito de que ningún "sheriě", carcelero, ni otro funcionario pueda Þngir ignorancia de la gravedad de un mandamiento... todos los mandamientos de "habeas corpus" contendrán las siguientes palabras: "Per Statutum tricesimo primo Caroli Secundi Regis", y llevarán la Þrma de quien los expida. Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de felonía y traición expresados en el "warrant"), tendrá derecho a dirigirse por sí mismo, o por otro en representación suya (a no ser que esté ya convicta y condenada), al Lord Canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, a la vista de las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haberse denegado tales copias, y precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquier otra en su lugar, conÞrmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un "habeas corpus" con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este "habeas corpus" será remitido inmediatamente al Lord Canciller, juez

Anexos 289

o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el mandamiento, el funcionario o la persona a quien este comisione presentará nuevamente el preso ante el Lord Canciller, los demás jueces o el designado por dicho mandamiento, y si el último se hallare ausente, ante cualquiera de ellos, volviendo de presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las causas de la prisión o detención; cumplidas estas disposiciones, en el termino de dos días el Lord Canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identiÞcación y recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren más conveniente en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del delito, para asegurarse de que comparecerá ante el Tribunal del Banco del Rey o del Gaol Delivery en el condado, o ante el tribunal que haya de entender en su conocimiento. El mandamiento y sus certiÞcaciones, asi como la identiÞcación, se exhibirán ante el tribunal en que se veriÞque la comparecencia. Estas disposiciones no son aplicables al caso en que conste a los jueces que el preso se halla detenido en virtud de una acción legal que no permita Þanza, con arreglo a un mandamiento Þrmado y sellado de puño y letra de los mencionados jueces o de los simples jueces de paz. III. Si un individuo descuidara voluntariamente la petición del "habeas corpus" durante dos plazos completos contados desde el día de su prisión, no podrá obtenerlo en tiempo de vacaciones. IV. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligación de responder al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición de éste o quien lo represente, o si no entrega en el termino de seis horas copia del auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo; estas condenas serán requeridas por el querellante o sus apoderados contra el delincuente, en forma de acción personal, ante cualquiera de los tribunales de Westminster. La primera condena a instancia de la parte perjudicada se considerará como prueba suÞciente de la primera infracción, y para la segunda bastará otra condena por cualquier otra ofensa inferida después del primer juicio... V. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien está obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada. VI. Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía expresado en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera se-

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mana del plazo o en el primer día en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el próximo término. Los jueces del Banco Real de la Comisión de Audiencias, o sus delegados, pondrán en libertad al preso previa petición del mismo y bajo Þanza, antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que los jueces aÞrmen, bajo juramento, que los testigos presentados en nombre del Rey no tendrán tiempo para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a consecuencia de su petición antes de llegar al segundo termino, será puesto en libertad. VII. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de la persona en las causas civiles. VIII. El súbdito de este Reino que se halle puesto bajo la custodia de un funcionario por causa criminal no podrá ser conÞado a la vigilancia de otro sino en virtud de un "habeas corpus" o cualquier otro mandamiento legal, o bien cuando preso sea entregado al "constable" o a otro funcionario inferior para conducirlo a prisión, o cuando por orden de juez competente sea enviado a un establecimiento penal o trasladado de un punto a otro del mismo condado para ser sometido a juicio, o en caso de incendio repentino, epidemia o circunstancias análogas; y los que Þrmen o refrenden un auto en que se disponga un traslado contrario a todas estas reglas, asi como el funcionario que lo ejecute, incurrirán en las ya mencionadas multas a favor de la parte perjudicada. IX. Todo preso podrá obtener su "habeas corpus" tanto del Canciller del "Exchequer" como del Banco del Rey o del Tribunal del "Plaids Commons"; Canciller o cualquier otro juez o barón del "Exchequer", durante las vacaciones, vista la copia del auto de prisión o previo juramento de haber sido denegada esa copia, se negare a exhibir el "habeas corpus", será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada. X. El "habeas corpus" ajustado a las disposiciones de la presente ley tendrá fuerza obligatoria en las tierras de un conde palatino, en los cinco puertos (Hantings, Douvres, Hithe, Rummer y Sandwich) y demás lugares privilegiados, así como en las islas de Jersey y Guernesey. XI. Ningún súbdito de este Reino, habitante en Inglaterra, el País de Gales o Berwick. podrá ser enviado como preso a Escocia, Irlanda, Jersey o Guernesey o cualquier otro lugar allende los mares; toda prisión de esta especie será "ipso facto" declarada ilegal, y el que la haya sufrido podrá entablar acción de prisión ilegal ante los tribunales de Su Majestad. o bien interponer recurso contra quienes hayan acordado, escrito Þrmado o refrendado un auto o cualquiera otra disposición para llevar a efecto tales actos y contra quienes los aconseja-

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ron o consintieron. En este caso la parte perjudicada podrá exigir una cantidad triple del importe de las costas y gastos del juicio, con una indemnización de daños y perjuicios que no bajará de quinientas libras. No se admitirán en dicha acción excepciones dilatorias, sin perjuicio de ejecutarse lo establecido en los reglamentos de los tribunales en los casos que haya lugar. El que escriba, selle o refrende un "warrant" que infrinja lo dispuesto en la presente ley, así como el que, le obedezca, quedará inhabilitado para desempeñar cargos de conÞanza o remunerados, incurrirá en las penas señaladas en el Estatuto de Praemunire y no podrá ser indultado por el Rey a causa de tales delitos. XII. Los beneÞcios de la presente ley no aprovecharán al que se comprometa por escrito con un negociante, propietario en las colonias u otra persona para ser trasladado a ultramar. XIII. Si un individuo convicto de felonía pide ser trasladado a ultramar, y el tribunal cree conveniente su prisión por la índole del delito, podrá accederse a la petición del interesado. XIV. Si un individuo residente en otro reino cometiere un delito capital en Escocia, irlanda, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al Rey, podrá ser trasladado a este país para que lo juzguen los tribunales con arreglo a nuestras leyes. XV. Nadie será perseguido por infracción de la presente ley sino dentro de los dos años siguientes a dicha infracción, si la parte perjudicada se encuentra ya en libertad; y si continúa presa, en los dos años siguientes a su fallecimiento o a su salida de prisión. XVI. Cuando el Tribunal de Assizes se presente en un condado, nadie podrá ser trasladado de la cárcel pública en virtud de "habeas corpus" sino para ser juzgado por dicho tribunal. XVII. Terminadas las sesiones del Tribunal de Assizes habrá lugar a "habeas corpus" en virtud de la presente ley. XVIII. Si se entabla una acción por infracción de la presente ley, los defensores de los acusados podrán alegar que sus clientes se han ajustado a la ley, sosteniendo que no son culpables o que nada deben al demandante. Cuando un individuo sea reducido a prisión por un juez de paz o cualquier otro funcionario y acusado como cómplice de traición menor o de felonía, o simplemente sospechoso de cualquiera de estos delitos, debería indicarse claramente en el auto de prisión que no podrá ser puesto en libertad bajo Þanza, a tenor de lo dispuesto en la presente ley.

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4 BILL OF RIGHTS DECLARACIÓN DE DERECHOS (13 de febrero de 1689) Considerando que los Lores espirituales y temporales y los Comunes. reunidos en Westminster, representando legal, plena y libremente a lodos los estamentos del pueblo de este reino. presentaron el 13 de febrero del año de NS (gracia) de 1688, a Sus Majestades, entonces conocidas con los nombres y títulos de Guillermo y María, príncipes de Orange, una declaración escrita, redactada por los mencionados Lores y Comunes en los siguientes términos: Considerando que el fallecido Jacobo ll, con la ayuda de malos consejeros, jueces y ministros nombrados por él, se esforzó en subvertir y proscribir la religión protestante, y las leyes y libertades de este Reino: Usurpando y ejerciendo el poder de dispensar de las leyes y aplazar su entrada en vigor y su cumplimiento, sin el consentimiento del Parlamento. Encarcelando y procesando a varios prelados que, respetuosamente, le solicitaron que les excusara de prestar su consentimiento a la usurpación de este poder. Ideando y patrocinando la creación, bajo la autoridad del Gran Sello, de un Tribunal, denominado Tribunal de Delegados para las causas eclesiásticas. Cobrando, en beneÞcio de la Corona, ciertos tributos, bajo la excusa de una supuesta prerrogativa, para otros períodos y en forma distinta de la que habían sido votados por el Parlamento. Reclutando y manteniendo, dentro de las fronteras del Reino y en tiempo de paz, un ejército permanente, sin consentimiento del Parlamento, y alistando en él a personas declaradas inhabilitadas. Ordenando que muchos buenos ciudadanos protestantes fueran desarmados, mientras que los papistas eran armados y empleados con Þnalidades contrarias a la ley. Violando la libertad de elegir a los miembros del Parlamento. Acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento era únicamente competente el Parlamento, y celebrando otros procesos ilegales y arbitrarios. Considerando que en los últimos años personas corrompidas, partidistas e inhabilitadas han sido elegidas y han formado parte de jurados y que, especialmente, personas que no eran propietarios libres han intervenido como jurados en procesos por alta traición.

Anexos 293

Que se han exigido Þanzas excesivas a personas sujetas a procedimientos penales, para no conceder los beneÞcios contenidos en las leyes relativas a la libertad de las personas. I. Que se han impuesto multas excesivas. Que se han aplicado castigos ilegales y crueles. Y que se han hecho concesiones y promesas del importe de las multas y conÞscaciones, antes de que se hubieran obtenido las pruebas necesarias o la condena de las personas a las que se iban a aplicar estas penas. Todo lo cual es total y directamente contrario a las leyes, ordenanzas y libertades de este Reino. Considerando que habiendo abdicado el difunto rey Jacobo ll, y habiendo quedado por ello vacantes el gobierno y el trono, Su Alteza el príncipe de Orange (a quien Dios Todopoderoso ha querido convertir en el glorioso instrumento que librará a este Reino del papismo y el poder arbitrario) ha hecho enviar, por consejo de los Lores espirituales y temporales y de varios miembros destacados de los Comunes, cartas a los Lores espirituales y temporales protestantes, y a los diferentes condados, ciudades, universidades, Burgos y a los cinco puertos, para que eligieran a las personas que les representarían en el Parlamento que se debía reunir en Westminster el 22 de enero de 1688, con el objeto de acordar lo necesario para que su religión, leyes y libertades no volvieran, en lo sucesivo, a correr el peligro de ser destruidas, y habiéndose celebrado elecciones de acuerdo con las cartas citadas. En estas circunstancias, los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, y constituyendo la plena y libre representación de esta nación, examinando los mejores medios para alcanzar los Þnes indicados declaran, en primer lugar, como han hecho en casos semejantes sus antepasados, para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades: Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal. II Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicación en virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal. III Que la comisión para erigir el último Tribunal de causas eclesiásticas y las demás comisiones y tribunales de la misma naturaleza son ilegales y perniciosos. IV Que toda cobranza de impuesto en beneÞcio de la Corona, o para su uso, so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento del Parlamento, por un período de tiempo más largo o en forma distinta de la

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V VI

VII

VIII IX X XI

XII XIII

que ha sido autorizada. es ilegal. Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prisión o procesamiento de los peticionarios. Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento, son contrarios a la ley. Que todos los súbditos protestantes pueden poseer armas para su defensa, de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la forma que autorizan las leyes. Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres. Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento. Que no se deben exigir Þanzas exageradas, ni imponerse multas excesivas ni aplicarse castigos crueles ni desacostumbrados. Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y éstos ser elegidos, en buena y debida forma, y aquellas deben notiÞcarse, y que los jurados que decidan la suerte de las personas en procesos de alta traición deberán ser propietarios. Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y conÞscaciones hechas a otras personas, antes de la sentencia, son ilegales y nulas. Y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modiÞcación, aprobación y mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con frecuencia.

Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las peticiones hechas, como libertades indiscutibles, y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio del pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o ejemplo. Hacen esta petición de sus derechos, particularmente animados por la declaración de S. A. R. el príncipe de Orange, que los considera el único medio de obtener completo conocimiento y garantía de los mismos respecto de la situación anteriormente existente. Por todo ello tienen la completa conÞanza de que S. A. R el príncipe de Orange terminará la liberación del Reino, ya tan avanzada gracias a él, y que impedirá, en lo sucesivo, la violación de los derechos y libertades antes enumerados, así como cualquier otro ataque contra la religión, derechos y libertades. Los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos en Westminster, resuelven que Guillermo y María, príncipe y princesa de Orange, son y sean declarados, respectivamente, rey y reina de Inglaterra, Francia.

Anexos 295

5 LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DE VIRGINIA (1776) I.

Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y poseen determinados derechos inherentes de los que, una vez habiendo ingresado en el estado de sociedad, no pueden, bajo ningún pacto, ser privados o desposeídos en el futuro; a saber, el goce de la vida y la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y perseguir y alcanzar la felicidad y la seguridad. II. Que todo el poder pertenece y, en consecuencia, deriva del pueblo; que los magistrados son sus mandatarios y sirvientes, y en todo momento responsables ante él. III. Que el Gobierno es, o debe ser, creado para el común beneÞcio, protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de los diversos modos o formas de gobierno, la mejor es aquella que sea capaz de generar el mayor grado de felicidad y seguridad así como de protegerse efectivamente frente al peligro de la mala administración; y que, cuando se considere que un gobierno es inadecuado o contrario a estos objetivos, una mayoría de la comunidad tendrá un indiscutible, inalienable e imprescriptible derecho a reformarlo, cambiarlo o abolirlo, en la manera que se juzgue más conveniente para el bien público. IV. Que ninguna persona o grupo de personas tienen derecho a recibir emolumentos exclusivos o especiales o privilegios de la comunidad, salvo en consideración a la prestación de servicios públicos; los cuales no serán transmisibles, como tampoco serán hereditarios los cargos de magistrado, legislador o juez. Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben estar separados y V. diferenciados del judicial; y que para impedir que los miembros de los dos primeros incurran en opresión han de sentir las cargas del pueblo y participar de ellas, recuperando cada cierto tiempo su condición privada al volver al cuerpo del que procedían, supliendo las vacantes mediante elecciones frecuentes y regulares en las que, todos o parte de los antiguos miembros, podrán ser de nuevo elegibles o inelegibles, según lo que establezcan las leyes. VI. Que las elecciones para las asambleas de los representantes del pueblo deben ser libres; y que todos los hombres, habiendo suÞciente constancia de su permanente interés en la comunidad y de su vinculación a la misma, ostentan el derecho de sufragio y no pueden ser sujetos a gravámenes o privados de su propiedad para usos públicos sin su consentimiento o el de sus representantes elegidos para tal Þn, ni obligados por ninguna ley que no hayan, de la misma forma, consentido, para el bien público. VII. Que el poder de suspender las leyes o de ejecutarlas por cualquier auto-

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ridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es lesivo de sus derechos y no debe ejercerse. VIII. Que en todos los procesos penales o por pena capital la persona tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas en su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuya unánime decisión no podrá ser considerado culpable, y tampoco podrá ser obligado a declarar contra sí mismo; y que nadie será privado de su libertad sino en virtud de la ley del país o del juicio de sus iguales. IX. Que no se podrán exigir Þanzas excesivas, ni imponer multas excesivas; ni inßigir castigos crueles e inusuales. X. Que los mandamientos generales, en virtud de los cuales se encomiende a un oÞcial o delegado el registro de lugares sospechosos sin prueba de la comisión del hecho, o el arresto de persona o personas innominadas, o cuya falta no esté suÞcientemente identiÞcada o probada, son ofensivos y oprimentes y no deben ser autorizados. XI. Que en los litigios sobre propiedad y en los pleitos entre particulares, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier otro y debe conservarse como sagrado. XII. Que la libertad de prensa es uno de los mejores baluartes de la libertad y no puede ser nunca restringida más que por un gobierno despótico. XIII. Que una milicia bien ordenada, compuesta del conjunto del pueblo, adiestrada en el uso de las armas, es la defensa adecuada, natural y segura de un Estado libre; que los ejércitos permanentes en tiempo de paz deberían evitarse por ser una amenaza para la libertad; y que, siempre, los militares deben estar estrictamente subordinados al poder civil y gobernados por éste. XIV. Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y que, en consecuencia, ningún gobierno separado o independiente del gobierno de Virginia, puede ser erigido o establecido dentro de sus límites. XV. Que ningún gobierno libre, ni las bendiciones de la libertad pueden preservarse por un pueblo sin un Þrme compromiso con la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud y recurriendo con frecuencia a los principios fundamentales. XVI. Que la religión, o el deber que tenemos para nuestro Creador y el modo en que lo reconocemos, han de guiarse por la razón y la convicción, y no por la fuerza o la violencia; y por ello, todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia; y que es un deber mutuo de todos practicar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad para con todos.

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6 LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA (1776) Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación. Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que no se cambie por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguo establecidos; y, en efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocar ese gobierno y establecer nuevos resguardos para su futura seguridad. Tal ha sido el paciente sufrimiento de estas colonias; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema de gobierno. La historia del actual Rey de la Gran Bretaña es una historia de repetidos agravios y usurpaciones, encaminados todos directamente hacia el establecimiento de una tiranía absoluta sobre estos estados. Para probar esto, sometemos los hechos al juicio de un mundo imparcial. (Aquí los colonos exponen unos 25 agravios concretos de que acusan al monarca británico. Entre otras cosas... se ha negado a dar su asentimiento a las leyes necesarias para el bien público; [nos ha impuesto] “contribuciones sin nuestro consentimiento”, etc.) En cada etapa de estas opresiones, hemos pedido justicia en los términos más humildes: a nuestras repetidas peticiones se ha contestado solamente con repetidos agravios. Un Príncipe, cuyo carácter está así señalado con cada uno de los actos que pueden deÞnir a un tirano, no es digno de ser el gobernante de un pueblo libre.

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Tampoco hemos dejado de dirigirnos a nuestros hermanos británicos. Los hemos prevenido de tiempo en tiempo de las tentativas de su poder legislativo para englobarnos en una jurisdicción injustiÞcable. Les hemos recordado las circunstancias de nuestra emigración y radicación aquí. Hemos apelado a su innato sentido de justicia y magnanimidad, y los hemos conjurado, por los vínculos de nuestro parentesco, a repudiar esas usurpaciones, las cuales interrumpirían inevitablemente nuestras relaciones y correspondencia. También ellos han sido sordos a la voz de la justicia y de la consanguinidad. Debemos, pues, convenir en la necesidad, que establece nuestra separación y considerarlos, como consideramos a las demás colectividades humanas: enemigos en la guerra, en la paz, amigos. Por lo tanto, los Representantes de los Estados Unidos de América, convocados en Congreso General, apelando al Juez Supremo del mundo por la rectitud de nuestras intenciones, en nombre y por la autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemnemente hacemos público y declaramos: Que estas Colonias Unidas son, y deben serlo por derecho, Estados Libres e Independientes; que quedan libres de toda lealtad a la Corona Británica, y que toda vinculación política entre ellas y el Estado de la Gran Bretaña queda y debe quedar totalmente disuelta; y que, como Estados Libres o Independientes, tienen pleno poder para hacer la guerra, concertar la paz, concertar alianzas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias a que tienen derecho los Estados independientes. Y en apoyo de esta Declaración, con absoluta conÞanza en la protección de la Divina Providencia, empeñamos nuestra vida, nuestra hacienda y nuestro sagrado honor.

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7 MARBURY VS. MADISON (1803) “En el último período, en diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través de su abogado… solicitaron de la Corte que requiriera a James Madison, Secretario de Estado de los Estados Unidos, para que justiÞcara porqué no debiera expedirse un mandamiento ordenándole que remitiera a aquellos sus respectivos nombramientos como jueces de paz del Distrito de Columbia… El 24 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente opinión del Tribunal… De acuerdo con el orden en que el Tribunal ha analizado este caso, se han suscitado y resuelto las siguientes cuestiones. Primera. ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita? Segunda. Sí tiene ese derecho y el mismo ha sido violado, ¿le otorgan las leyes del país un remedio? Tercera. Si así es, ¿el remedio consistiría en un mandamiento que haya de expedir este Tribunal? (En cuanto a la primera cuestión)… hay que entender que el Sr. Marbury había sido designado para el cargo desde que su nombramiento fue Þrmado por el Presidente y sellado por el (antiguo) Secretario de Estado; y como la ley que crea el cargo conÞere el derecho a desempeñarlo durante cinco años, con independencia del Poder Ejecutivo, el nombramiento no puede ser revocado…(y)…por tanto, la retención de éste es un acto que la Corte estima no sólo no autorizado por la ley, sino además lesivo de un derecho legalmente adquirido… (En cuanto a la segunda cuestión)…la esencia misma de la libertad civil consiste en el derecho que tiene cualquier individuo de demandar la protección de las leyes siempre que sufra un perjuicio… Una de las primeras obligaciones del Estado es proveer esa protección… El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente caliÞcado como un gobierno de leyes y no de hombres. Y dejaría ciertamente de merecer tan alto apelativo si las leyes no previesen remedios ante la lesión de derechos adquiridos. Si esta circunstancia se diera en la jurisprudencia de nuestro país habría de justiÞcarse por las peculiares características del caso. Nos corresponde entonces indagar si hay en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones jurídicas o prive a la parte perjudicada de un remedio legal… ¿Acaso el acto de remitir o retener el nombramiento deba ser considerado como de naturaleza estrictamente política, de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, para cuya realización nuestra Constitución deposite en éste una entera conÞanza, y si se produce un perjuicio el ciudadano que lo padezca quede

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privado de reparación? No cabe cuestionar que se puedan dar casos así, pero no hay porque aceptar que siempre que recaiga un deber sobre alguno de los grandes departamentos del Gobierno estemos ante uno de ellos… …el problema de cuándo la legalidad de un acto realizado por el responsable de un departamento puede o no ser examinada por un tribunal de justicia dependerá siempre de la naturaleza del propio acto… …la conclusión… es que, cuando los responsables de los departamentos son agentes políticos o de conÞanza del Ejecutivo, limitándose a ejecutar la voluntad del Presidente, o, en general, actuando en casos en los que el Ejecutivo dispone constitucional o legalmente de un ámbito de discrecionalidad, nada puede estar más claro que estos actos son sólo políticamente Þscalizables. Pero cuando la ley establece un deber especíÞco y existen derechos individuales que dependen del cumplimiento de ese deber está igualmente claro que el ciudadano que se considere perjudicado tiene el derecho de apelar a las leyes de su país en busca de una reparación… (En cuanto a la tercera cuestión)…depende de, primero, la naturaleza de la resolución que se solicita, y, segundo, de la jurisdicción de este tribunal. La naturaleza de la resolución… Es verdad que el mandamiento (mandamus) que ahora se solicita no tiene por objeto la realización de un acto expresamente contenido en la ley. Éste consiste en la entrega de un nombramiento, sobre la cual las leyes del Congreso guardan silencio. (Pero) esta peculiaridad no afecta a la solución del caso. Ya se ha concluido que el demandante tiene, en relación con ese nombramiento, un derecho adquirido del que el Ejecutivo no puede privarle… La ley del Congreso, ciertamente, no ordena al Secretario de Estado que lo envíe, pero si el nombramiento se pone en sus manos es para que lo reciba quien tiene derecho a él, y aquél no puede retenerlo más legalmente que si lo hiciera cualquier otra persona… Éste es, por tanto, un caso claro en el que procede el mandamiento… y sólo queda por dilucidar… si puede ser expedido por este tribunal. La ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a la Corte Suprema para “dirigir mandamientos, en los casos en que proceda de acuerdo con los principios y costumbres del Derecho, a cualquier tribunal nombrado, o a personas que ocupen un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos”. El Secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos, se encuentra nítidamente incluido en la letra de la descripción legal, y si este Tribunal no está legitimado para dirigirle una mandamiento ha de ser porque la ley es inconstitucional, y, en tal sentido, absolutamente incapaz de conferir la autoridad y asignar los deberes que sus palabras pretenden conferir y asignar, respectivamente. La Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una Corte Su-

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prema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso ordene establecer a lo largo del tiempo… A la hora de distribuir este poder se aÞrma que “la Corte Suprema poseerá jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros dignatarios públicos y cónsules, y en los que algún Estado sea parte. En todos los demás, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción de apelación”. Se ha sostenido durante el juicio que como la atribución constitucional de jurisdicción, a la Corte Suprema y a las inferiores, es general, y la cláusula que asigna la jurisdicción originaria a la primera no contiene términos negativos o restrictivos, el legislador mantendría la facultad de asignar dicha jurisdicción a la Corte en otros casos además de los ya especiÞcados en el artículo de referencia, siempre que esos casos pertenezcan al Poder Judicial de los Estados Unidos. (Pero) Si se hubiera pretendido dejar a la discreción del legislador el reparto de la jurisdicción entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores habría sido sin duda innecesario ir más allá de deÞnir el Poder Judicial y los tribunales en los que éste habría de depositarse. La parte restante del artículo sería superßua, carente de sentido, si tal fuera la interpretación procedente… …No es posible presumir que una cláusula constitucional haya querido dejarse sin efecto; esa interpretación resulta, por tanto, inadmisible salvo que las mismas palabras del texto la requieran… …Entonces, para que este tribunal pueda expedir un mandamiento debe demostrarse que se está ejerciendo jurisdicción de apelación… …La característica esencial de la jurisdicción de apelación es que revisa y corrige los procedimientos de una causa previamente creada, no crea la causa. Por ello, aunque cabe dirigir un mandamiento a los tribunales, cuando éste se dirige a un funcionario público para que haga entrega de un documento es realmente como si se planteara una acción originaria para obtenerlo, y, en este sentido, parece pertenecer a este tipo de jurisdicción y no a la de apelación. No siendo necesario tampoco, en un caso como éste, habilitar a la Corte para ejercer su jurisdicción de apelación. Por tanto, la autoridad atribuida a la Corte Suprema, por la ley que establece los tribunales de justicia en los Estados Unidos, para dirigir mandamientos a funcionarios públicos, no parece ser reconocida por la Constitución, y se hace necesario indagar si es posible ejercer una jurisdicción así conferida. La cuestión acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en derecho aplicable en el país es de un gran interés para los Estados Unidos, pero, afortunadamente, su grado de complejidad no alcanza la medida de ese interés. Para resolverla sólo parece necesario reconocer determinados principios que se supone bien arraigados.

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Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su futuro gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su felicidad es la base sobre la que se erige el ediÞcio americano en su totalidad. El ejercicio de este derecho originario comporta un esfuerzo muy grande, que no puede, ni debe, repetirse con frecuencia. De ahí que los principios así establecidos se reputen fundamentales. Y como la autoridad de la que proceden es suprema, y rara vez se exterioriza, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el Gobierno, y distribuye funciones entre los diversos departamentos. Puede detenerse aquí, o bien establecer, además, ciertos límites que no pueden ser franqueados por esos departamentos. El Gobierno de los Estados Unidos pertenece a esta segunda categoría. Las funciones del Poder legislativo están deÞnidas y limitadas, y para que esos límites no se confundan u olviden la Constitución es escrita. ¿Qué sentido tendría limitar a los poderes, y cual que se haya hecho por escrito, si luego las limitaciones pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a quienes se pretende constreñir?… Resulta demasiado evidente como para ser cuestionado que, o bien la Constitución se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es una norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cualesquiera de ellas, puede modiÞcarse cuando al legislador le plazca. Si la primera alternativa es verdadera, entonces una disposición legislativa contraria a la Constitución no es derecho; si lo es la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos por parte del pueblo de limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable. Ciertamente, aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación, y, en consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este tipo ha de ser la de que las normas del legislativo contrarias a la Constitución son nulas. Esta teoría está esencialmente vinculada a la idea de Constitución escrita y, por ello, el tribunal ha de considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Y, consecuentemente, no puede perderse de vista en el ulterior tratamiento del presente caso. Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿vincula a los tribunales y les obliga a darle efectos a pesar de su invalidez? O, en otras palabras, aunque no sea derecho, ¿constituye una regla tan operativa como si fuera propiamente una ley? Esto supondría arrumbar en la práctica lo que se estableció en la teo-

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ría y parece, a primera vista, demasiado absurdo como para insistir en ello. La cuestión, sin embargo, va a ser objeto de un análisis más detenido. No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen, necesariamente, que explicar e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conßicto, son los tribunales los que deben pronunciarse sobre la eÞcacia de cada una de ellas. Así, si una ley se opone a la Constitución, si tanto la ley como la Constitución son de aplicación a un determinado caso, de modo que el tribunal ha de resolver ese caso conforme a la ley, desechando la Constitución, o conforme a la Constitución, desechando la ley, el tribunal tendrá que determinar cuál de las dos normas en conßicto rige el caso. Esto forma parte de la esencia misma de la tarea de juzgar… Por tanto, aquellos que discuten el principio de que la Constitución debe ser considerada, por los tribunales, como la norma suprema, tienen necesariamente que admitir que éstos han de cerrar sus ojos ante la Constitución y mirar sólo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Constitución escrita. Supondría aÞrmar que una ley enteramente nula de acuerdo con los principios y la teoría de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica, completamente obligatoria. Supondría aÞrmar que si el legislativo hace lo que está expresamente prohibido, la ley resultante de ello sería en realidad, a pesar de la expresa prohibición, eÞcaz. Se estaría atribuyendo al legislativo una omnipotencia real y práctica, al mismo tiempo que se profesa restringir sus competencias dentro de estrechos límites. Sería tanto como establecer los límites y declarar a la vez que se pueden saltar a placer. El hecho de que así quedaría reducido a la nada lo que hemos considerado el mayor avance en el terreno de las instituciones políticas, una Constitución escrita, debería ser suÞciente en América, donde las Constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar esta tesis. Pero, además, las propias expresiones de la Constitución de los Estados Unidos proporcionan argumentos adicionales a favor de tal rechazo. El Poder judicial de los Estados Unidos alcanza a todos los casos que surjan al amparo de la Constitución. ¿Pudo, acaso, haber sido intención de los que conÞrieron tal poder la de que al ejercerlo no debería tomarse en cuenta el propio contenido de la Constitución? ¿Que un caso que surja al amparo de la Constitución debería resolverse sin que ella misma sea examinada? Esto es demasiado extravagante para que pueda sostenerse. En algunos casos, por tanto, los jueces deben indagar el contenido de la Constitución…

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…(Por ejemplo) en ella se proclama que “no podrán gravarse con ningún impuesto o carga los artículos que se exporten desde cualquiera de los Estados”. Supongamos que se impone una tasa sobre la exportación del algodón, o del tabaco, o de la harina, y se ejerce una acción judicial para recuperar lo pagado. ¿Debe recaer un pronunciamiento judicial en tal caso? ¿Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley? La Constitución proclama que “no podrá aprobarse ninguna ley penal que imponga una condena individual o que sea retroactiva”. Si, a pesar de ello, una ley como éstas se aprobase, y se procede contra alguien de conformidad con la misma, ¿debería el tribunal condenar a muerte a personas a las que la Constitución se ha propuesto proteger? “Nadie podrá ser condenado por traición —dice la Constitución — si no es sobre la base del testimonio prestado por al menos dos testigos en relación con el mismo hecho, o de una confesión pública realizada ante el tribunal”. En este caso, el lenguaje de la Constitución se dirige especialmente a los órganos judiciales. Ella prescribe, directamente para éstos, una regla de prueba de la que no se pueden apartar. Si el legislador modiÞcara la regla en cuestión, estableciendo que un solo testigo o una confesión fuera del tribunal fuesen suÞcientes para imponer la condena, ¿debería la norma constitucional ceder frente a la ley? De estos textos, y de otros muchos que se podrían seleccionar, se deduce que los redactores de la Constitución contemplaron a ésta como una norma vinculante tanto para los jueces como para el legislador… …¿Por qué motivo juraría el juez desempeñar sus funciones de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos si luego ella no fuese una norma llamada a disciplinar efectivamente su actividad, si hubiera de permanecer cerrada y no pudiese ser examinada por él? Si éste fuera el estado real de las cosas sería algo peor que una solemne burla… …Por otra parte, tampoco carece de valor el hecho de que la Constitución al declarar cual será la ley suprema del país se mencione a sí misma en primer lugar, y de que al referirse a las leyes de los Estados Unidos, no lo haga en general, sino atribuyendo sólo esa condición a las que se elaboren de acuerdo con ella. De modo que los propios términos de la Constitución de los Estados Unidos conÞrman y refuerzan el principio, que se supone inherente a todas las Constituciones escritas, de que una ley contraria a la Constitución es nula, y de que los tribunales, como los demás poderes, están vinculados a la misma. La petición del demandante debe ser rechazada.

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