Nichilismo giuridico

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Sagittari Laterza 144

© 2004, Gius. Laterza & Figli Prima edizione 2004 Terza edizione 2005

Natalino Irti

Nichilismo giuridico

Editori Laterza

Proprietà letteraria riservata Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari Finito di stampare nel novembre 2005 Poligrafico Dehoniano Stabilimento di Bari per conto della Gius. Laterza & Figli Spa CL 20-7445-1 ISBN 88-420-7445-4

È vietata la riproduzione, anche parziale, con qualsiasi mezzo effettuata, compresa la fotocopia, anche ad uso interno o didattico. Per la legge italiana la fotocopia è lecita solo per uso personale purché non danneggi l’autore. Quindi ogni fotocopia che eviti l’acquisto di un libro è illecita e minaccia la sopravvivenza di un modo di trasmettere la conoscenza. Chi fotocopia un libro, chi mette a disposizione i mezzi per fotocopiare, chi comunque favorisce questa pratica commette un furto e opera ai danni della cultura.

Un libro ancora da scrivere

1. Il libro sul nichilismo giuridico è ancora da scrivere. Qui se ne trovano spunti e frammenti: direzioni e non strade già percorse, attese e non risultati di ricerca. Anche i giuristi s’interrogano con le parole di Nietzsche: «... da dove ci viene costui, il più sinistro fra tutti gli ospiti?». Da dove questa mancanza di senso, questo scivolare «dal centro verso una x»? Eppure essi discutono ogni giorno di ratio legis, e dicono di amministrare giustizia, e s’inorgogliscono di ridurre la nuda violenza a esercizio ‘legittimo’ della forza. Così ferma e rigida razionalità sembra avere di per sé un senso, conoscere assai bene la propria destinazione e il proprio perché. Il punto è che la ratio è tutta intra-mondana, tutta storica e terrena. Non rinvia al comando degli Dei, a un criterio che stia prima e fuori dalla posizione di norme. Il diritto ‘positivo’ è, appunto, un diritto ‘posto’: che non imita né rispecchia un diritto sovrastante, che è ripiegato in sé e da sé non può uscire. La razionalità del diritto è la razionalità di questa assoluta solitudine. 2. Il diritto moderno (o, se si preferisce, la modernità giuridica) si è consegnato per intero alla volontà degli uomini. Non c’è più un conoscere la verità del diritto – data dall’alto, e data una volta per sempre –, ma un incessante e tormentoso volere. ‘Volo, ergo sum’ è la divisa del diritto.

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Questo volere è scelta di scopi e di mezzi: la norma giuridica, orientata a perseguire uno scopo, determina il mezzo idoneo, ossia la condotta capace di raggiungerlo. La volontà di scopo non soggiace ad alcun criterio esterno, ad alcun controllo di ammissibilità. La sua razionalità ha carattere tecnico, e sta nella coerenza reciproca degli scopi e nella precisione strumentale dei mezzi. 3. La ‘tecnica’ del diritto si è fatta propriamente tecnica. Non serve più a conoscere la verità, o a dedurre norme da un ordine sovra- o extra-storico (divino o naturale che sia), ma a garantire la razionalità della produzione. Questa parola – terribile per l’immagine del distruggere e costruire, del trarre dal nulla e ricacciare nel nulla – ha preso pieno possesso del diritto. Le norme sono ‘prodotte’: al pari di ogni merce, offerte ai consumatori, usate, logorate, sostituite. E, affinché la produzione sia ‘razionale’, e la volontà normativa si svolga senza sperperi e attriti, il diritto adotta i modi della procedura. Le procedure, appunto, del produrre e applicare diritto: canali, pronti ad accogliere qualsiasi contenuto e perciò indifferenti verso ogni contenuto. Il formalismo delle procedure non reca in sé alcun contenuto: esso è attraversabile da tutte le volontà, disponibile per tutti gli scopi. Il senso del diritto si frantuma e disperde nei sensi di norme inattese imprevedibili indefinite. Il suo senso più proprio e più stabile è nella funzionalità delle procedure: non in ciò che è prodotto, ma in come si produce. Il linguaggio del diritto è ormai il linguaggio dell’economia: tecnica, produzione, procedura, funzionalità. Il giurista avverte che le singole norme sono e potevano non essere; che, uscite dal nulla, possono ritornare nel nulla. Non c’è un senso fermo ed eterno, né un divenire iscritto in unità, ma assoluta casualità del volere. 4. Il nichilismo giuridico si fa consapevole non già per un’assenza di scopi (i quali premono molteplici e fortuiti), ma – vorrei dire – per un’assenza di necessità, per un’apertura a

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tutte le scelte ed a tutte le soluzioni. La volontà non ha pace, e trascorre di scopo in scopo, da emergenza ad emergenza, da posizione a posizione di norme. Chi guardi il mondo del diritto, ha l’immagine di una prodigiosa effervescenza, di una inesausta vitalità: tutte le ‘fonti’ producono norme, internazionali comunitarie statali regionali negoziali. Ognuna ha un senso, ma le indefinite e occasionali rationes legum, gli scopi ed i mezzi scelti dalla volontà umana, non si raccolgono in unità e totalità. Le garanzie, che un tempo impedivano o limitavano la dispersione del volere, sono ormai tramontate. Impaziente di ricondursi soltanto a se stessa, e di esprimere soltanto se stessa, la normatività giuridica si è sbarazzata di ogni presidio: unità teologica del mondo, spirito del popolo, sacralità del potere, ordine conchiuso dei codici. Libera da condizioni e presupposti, essa si è venuta a poco a poco risolvendo nella nuda artificialità del produrre. 5. E allora come può il giurista, che non voglia né sterilmente ripudiare il proprio tempo né dolorosamente piangere il declino, come può non guardarsi tutt’intorno e non aprire il dialogo con il mondo dei filosofi? Non si tratta, è ovvio, di aggiungere qualche citazione o nota bibliografica – cose tutte estrinseche ed esornative –, ma di avvertire dentro di sé l’ansia delle domande, di scorgere il fondo filosofico dei nostri strumenti di lavoro. E al punto in cui siamo – quando il terreno si sgretola, e tempo e spazio perdono l’antica misura –, anche i filosofi percepiscono il fondo giuridico di loro concetti e argomenti, si fanno aperti al dialogo e allo scambio. E così s’intrecciano discorsi, si svolgono colloquî, e insieme giuristi e filosofi rispondono al medesimo interrogare. Parole, che ieri apparivano solide e sicure (da Stato a sovranità, da ordine a territorio), e che gli uni e gli altri usavamo in tranquilla quotidianità, si sono fatte incerte, inquiete, dubbiose. Ai giuristi – si diceva poco prima – se ne è svelato

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il terreno filosofico, il nascosto agitarsi di interpretazioni del mondo; ai filosofi, i vincoli giuridici, il necessario attraversamento delle procedure normative. Il libro sul nichilismo giuridico potrà nascere dall’intensità dei nostri incontri. Queste pagine ne sono soltanto attesa e preannuncio. n.i. Roma, 18 luglio 2004

Di nichilismo giuridico parlò in anni lontani, e con riguardo a problemi eminentemente filologici, Salvatore Riccobono. A. Carrino, nel sottile Esperienza giuridica e nichilismo (in «Democrazia e diritto», 1987, pp. 297-298), segnala il precedente di L. Nelson, System der philosophischen Rechtslehre, Leipzig 1920, p. 11. Si preannuncia un importante libro di Bruno Romano, di cui si ha già edizione per uso di studenti: Fondamentalismo funzionale e nichilismo giuridico. Lezioni 2003-2004, Torino 2004. Nella letteratura filosofica additiamo, per rara e perspicua sensibilità ai problemi del diritto, U. Galimberti, Psiche e techne. L’uomo nell’età della tecnica, Milano 2000, spec. pp. 551 sgg. La Parte prima di questo libro raccoglie saggi (editi e inediti) che, dall’interno della scienza giuridica e nel confronto con singoli problemi, individuano tracce di nichilismo. La Parte seconda comprende ‘esercizî di lettura’: titolo continiano, che vuol descrivere l’incontro, spesso casuale e irregolare, con fonti e tesi del nichilismo. I rinvii bibliografici sono al servizio, in ambedue le sezioni, di questo viaggio esplorativo. I saggi quarto e quinto della Parte prima sono ospitati in «Riv. trim. dir. pubb.».

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Parte prima

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1. Perché il metodo è ancora il ‘problema del metodo’? Soltanto questa relazione sostiene il peso della parola ‘problema’. Tutti gli altri argomenti ne sono messi al riparo. Ma come possono star sicuri se controverso è il fondamento della loro sicurezza? se appunto il metodo, che dovrebbe proteggerli e garantirli, si trova immerso in un affannoso disputare? Forse è giunto il tempo di liberarlo dalla compagnia di così inquietante problematicità. L’inizio più salutare sta nella critica alla concezione, che chiamerei ausiliaria e strumentale. Il metodo vi è immaginato come un docile attrezzo, adoperato dal giurista nello studio delle norme. Un utensìle, con il quale il soggetto ‘tratta’ l’oggetto, cioè lo afferra lo mani-

* Testo della relazione, in più luoghi riveduta e integrata, che l’autore ha svolto nel convegno messinese di diritto civile (4-7 giugno 2002): convegno promosso dal prof. Vincenzo Scalisi e dedicato al prof. Angelo Falzea. Presupposti e anticipazioni si trovano in N. Irti, L’età della decodificazione, 4a ed., Milano 1999; La proposta della neo-esegesi, in Scuole e figure del diritto civile, Milano 1982, III-XI; Una generazione di giuristi, Milano 1988; L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari 1998; Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari 2001; Geo-diritto, in «Riv. internaz. fil. dir.», 2001, pp. 461 sgg.; Sul problema delle fonti in diritto privato, in «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 2001, I, pp. 697 sgg. Da aggiungere N. Irti - E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari 2001. La vicinanza all’oggetto è efficacemente messa in rilievo da Günther Winkler, Teoria del diritto e dottrina della conoscenza, trad. it. A. Carrino, Napoli 1994. L’essenza nichilistica del ‘produrre’ è al centro della penetrantissima riflessione di Emanuele Severino.

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pola lo classifica. Estraneo al soggetto ed all’oggetto, ma pur così decisivo che l’uso di esso fa del soggetto un giurista e dell’oggetto una norma del sistema. Il metodo giunge dal passato, ci precede, costruito dalla tradizione e dall’autorità delle scuole, e noi, dinanzi a qualsiasi norma, lo prendiamo ed applichiamo: e qualsiasi norma, sottoposta al trattamento del metodo, si purifica ed entra nella dignità logica del diritto. Come un detersivo chimico, che lavi tutte le macchie, il metodo sarebbe capace di pulire le norme, di renderle nette e decorose, e infine di raccoglierle in qualche superiore unità. Ma l’illusione non dura a lungo. Ben presto ci accorgiamo che l’a-temporalità del metodo genera in noi disagio e malessere, che i contenuti normativi non si lasciano manipolare, che deroghe eccezioni rettifiche devastano i vecchi concetti. Ne nasce un sentimento di fredda delusione. La tecnica del sapere giuridico viene in contraddizione con il proprio scopo, cioè non serve al nostro sapere. Allora il metodo diventa il problema del metodo. Soggetto e oggetto, giurista e norme, lo vogliono dentro di sé, e lo chiamano perentoriamente alla loro intrinseca storicità. Non ci appare più come uno strumento applicabile a tutti i bisogni, pacificante ed acquietante, ma come un modo di essere di noi giuristi. L’impiego del metodo si fa auto-comprensione, un assiduo e ansioso interrogarci sulla nostra temporalità. Si continua a ripetere – obbedendo all’ètimo della parola – che il metodo è una via per condurci, un sentiero già tracciato che dovremmo soltanto imboccare e percorrere, ma ormai sappiamo che quella via passa attraverso di noi e la meta dipende dalla direzione dei tempi. Dunque, non più il metodo come apparato tecnico-linguistico, fermo e neutrale, che si lasci impiegare in un qualsiasi rapporto tra soggetto e oggetto, e rimanga estraneo – ‘terzo’, si direbbe – nei confronti dell’uno e dell’altro. Tale è bensì la rappresentazione più semplice e diffusa. Ma essa suscita quel disagio, quell’aridità, che dapprima lo attira verso il problema e infine lo rovescia dentro la condizione esistenziale del giurista e delle norme. Metodo giurista norme, ap-

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partenendo al medesimo tempo, si co-appartengono l’uno all’altro. 2. Da dove nasce la concezione, che ho chiamata ‘ausiliaria’, e che si mostra tenacemente avversa ad ogni pensiero critico? Il metodo vi esprime l’estremo sforzo di salvare, sotto veste di neutrale tecnicismo, un mondo ormai perduto. Esso ne viene come distaccato, de-storicizzato, e sospinto a vivere oltre il declino. Il mondo non c’è più; ma resta il metodo, e il giurista può così attingervi ancora il proprio valore e la dignità scientifica della propria fatica. Egli, in certo senso, vuole quel metodo, perché non è più in grado di volere quel mondo. Descrivere il senso perduto sarebbe come ripercorrere la storia europea degli ultimi tre secoli. Che è còmpito soverchiante le mie forze e la misura stessa del discorso giuridico. Rammento soltanto che, laicizzate le fonti del diritto e sciolto ogni legame con la teologia, le norme sono venute nell’esclusivo e totale dominio della volontà umana. I disegni, volti a ricostituire l’unità in forme storiche e mondane, si rivelano ormai falliti. L’età moderna ha esteso al diritto la parola più audace e crudele: ‘produrre’. Le norme giuridiche, al pari di qualsiasi bene di mercato, sono ‘prodotte’: vengono dal nulla e possono esser ricacciate nel nulla. La forza che le ‘produce’, ossia le chiama innanzi o le rifiuta, le costruisce o le distrugge, è soltanto il volere degli uomini. Le officine giuridiche lavorano in tutte le ore del giorno ed in tutti i luoghi della vecchia Europa: nessuna norma ha privilegio d’immutabilità e d’inviolabilità. E, poiché la produzione risponde e obbedisce al fabbisogno, le leggi diventano – a seconda dei casi, e, dunque, soltanto per caso – provvisorie o durevoli, di congiuntura o di struttura, di emergenza o di normalità. La diagnosi, proposta venti e più anni or sono nel saggio sulla decodificazione, peccava d’ingenua fiducia: che le leggi speciali, esprimendo ed attuando principî della Costituzione, si lasciassero ricondurre, insieme con il codice civile, entro la pluralità di micro-si-

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stemi. Ma la diagnosi di allora non coglieva, o forse taceva, l’essenza nichilistica del fenomeno: quel negare ogni criterio d’unità, quel consegnarsi al volere umano ed alla casualità del divenire, che getta le norme in un indefinito movimento, in un quotidiano nascere e morire. Questa non è la consueta e banale critica al legislatore nazionale o europeo; ma – oserei dire – il destino del diritto nel nostro tempo. 3. Tutto ciò, che garantiva unità e verità del diritto, è ormai tramontato. La teoria del metodo giuridico ci viene da periodi storici, in cui le norme ancora si raccoglievano e disponevano in unità di senso. I giuristi professavano credenza nello spirito del popolo o nella razionalità dei codici o nella sovranità degli Stati. La loro fede esprimeva la volontà di un significato complessivo, capace di spiegare e superare gli innumeri scopi, perseguiti dalle singole norme. Stabilità di metodo e organicità di sistema sempre esigono che le norme, in luogo di disperdersi nel fortuito occasionalismo, rispondano ad un’istanza di unità. Ora non restano che incessante produzione e consumo di norme. Le quali perseguono bensì singoli scopi, ed hanno ciascuna (e non potrebbero non avere) specifici sensi, ma rifiutano l’appello dell’unità. Non c’è un ‘dove’, a cui si diriga la macchina produttrice di norme: basta che essa funzioni, e soddisfi il fabbisogno della più imprevedibile casualità. Insomma, un diritto senza destinazione: che va e va, ma non sa ‘perché’ e ‘verso dove’ muova [ «...noi tutti – si legge nell’aforisma 459 di Umano, troppo umano – non abbiamo più un senso tradizionale del diritto, perciò dobbiamo accontentarci di diritti arbitrari, che sono espressione della necessità che esista un diritto» ]. Qui non è luogo per stati d’animo, pessimismo o ottimismo, nostalgie o profezie, ma soltanto per il nostro dovere di capire. Se ciò che si è provato a descrivere merita nome di nichilismo, non avremo paura della parola. L’accettazione del fortuito e dell’occasionale è la sola rispo-

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sta dinanzi al tramonto di antiche o false unità. Bisogna lasciarsi vivere dalla contingenza. Qui si svela la fragilità di ogni concezione, che s’illuda di trarre il metodo fuori dalla temporalità e di erigerlo a garante di una confortevole durata. Ma il metodo non può dar forma a ciò che forma non ha, non può restituire unità all’indefinita casualità degli scopi. E, quando questo accada (e bene spesso accade nei nostri studî), allora il metodo, in luogo di agevolare il nostro capire, lo inganna e distoglie. Non è via, ma sviamento, poiché sovrappone alle cose di oggi la veste di ieri, e perciò le occulta allo sguardo. Una sorta di consolatoria ingenuità ci spinge a chiedere al metodo quell’unità che il mondo degli uomini si rifiuta di esprimere. Ma il metodo non è in grado di assegnare al diritto la destinazione che esso non ha né di offrire risposta intorno al dove ci troviamo. 4. Quale è il dove in cui siamo? La nostra esistenza è divisa in due piani, i quali, in altre occasioni, ho raccolti nelle formule di territorialità e spazialità. Certo, sono espressioni ellittiche, ma servono a designare, con certa sobrietà ed efficacia, i tratti del nostro tempo, e a dirci che il diritto è ormai geo-diritto. Da un lato, le province della terra, le piccole o grandi patrie, custodi delle differenze, inconfondibili per linguaggio usi tradizioni. Qui vige la potenza del confine, che limita e circoscrive, include ed esclude, separa il dentro e il fuori. Chi sta dentro acquista identità, è membro della civitas. Forestiero è colui che sta fuori. I confini determinano i luoghi, in cui si costruisce la nostra singolarità e si esercita la nostra appartenenza. Questo ‘far parte’ è il concetto fondamentale: il ‘far parte’ implica e determina un tutto; reclama la presenza di altre ‘parti’; eredita dal passato e trasmette al futuro. Ecco la cornice di figure e di miti, che hanno accompagnato formazione e sviluppo degli Stati territoriali sovrani. Il diritto è potere sui luoghi: ciascun rapporto giuridico ha sede sulla terra, in questo o in quell’angolo, e perciò diviene

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prevedibile e regolabile. Nel declino degli Stati, il potere territoriale non si spegne, ma si trasferisce, per così dire, nelle ‘regioni’ più elementari ed originarie: dove ‘regioni’ indica, non soltanto un livello dello spirito, ma pure concrete entità e fonti di norme. La riforma costituzionale, deliberata in Italia nel 2001, ne dà piena prova. La sua logica è tutta nella polarità tra le molteplici Regioni e la comunità europea. Di contro ai luoghi della terra, definiti e conchiusi, sta la dimensione planetaria della tecno-economia. Qui non discuto se il capitalismo, come inappagata volontà di profitto, si serva della tecnica, o se invece quest’ultima pieghi a sé gli scopi dell’economia. Preme soltanto di cogliere i fenomeni della spazialità, che non conoscono confini e misure, che non abitano in alcuna provincia della terra, che costituiscono un non-luogo astratto ed artificiale. Nella rete globale si tessono innumeri rapporti, circolano incessantemente capitali e valori, emergono nuovi beni, s’intreccia un’indefinita quantità di scambî. Il mercato, spaziale o globale che si dica, obbedisce ad una logica di rigorosa oggettività. I particolari linguaggi sono ridotti al gergo inglese della tecno-economia; la varietà delle monete tende a contrarsi ed unificarsi; gli uomini assumono le posizioni tipiche del mercato (imprenditori, compratori, venditori). Gli ‘individui imprecisi’ (per usare un’espressione di Paul Valéry) non sono ammessi: tutti debbono lasciarsi misurare da criterî omologanti, rendersi conformi all’uniforme. Così, insieme con l’identità dei luoghi, è perduta l’identità degli uomini, considerati semplici funzionarî del mercato. Proprio l’efficienza del funzionare, espressa in quantità di risultati, raccoglie l’intrinseca natura del mercato globale. Il quale – si badi – nulla ha da vedere con l’universalismo dell’imperium o della res publica christiana, ma designa un astratto ambito di rapporti, che, per così dire, non attraversa e congiunge i luoghi, non li ordina in unità, ma passa e s’allarga sopra di essi. Gli Stati nazionali, indeboliti all’interno e stretti nel vincolo dei confini, si sforzano di inseguire e raggiungere i fenomeni glo-

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bali. Ma questi sembrano, quasi per risposta, respingerne la tutela e rifugiarsi dietro l’universalità dei diritti umani. A quel modo che i luoghi, densi d’identità e di storicità, sono dissolti nello spazio artificiale degli scambî, così gli individui vengono ridotti al genere ‘uomo’. L’umanità serve a compensare e consolare gli anonimi attori del mercato globale. E serve, altresì, a conferire agli Stati più forti il potere d’interpretare gli universali diritti, di esercitare funzioni di polizia del mondo, e di svolgere, appunto, ‘interventi umanitarî’. Essi chiamano ‘sicurezza internazionale’ la stabilità o l’espansione dei mercati. Il diritto civile non si sottrae, non può in alcun modo sottrarsi, all’urto delle grandi potenze – territorialità e spazialità –, che dividono i singoli e il mondo. Basti soltanto riflettere, entro il nostro orizzonte, alla tensione tra ciò che è diritto comunitario e ciò che è, e soprattutto sarà, diritto privato regionale. Uniformità contro particolarismo, tipizzazione contro differenze, anonima ripetitività contro singolarità dei casi, illimitatezza contro protezione dei confini. Nihil medium: in mezzo, nessuna istanza di equilibrio e di forza pacificante, ma soltanto il vuoto, in cui le due potenze si precipitano con impeto ed esiti imprevedibili. Logorando e svuotando lo Stato, abbiamo aperto un abisso, dove si scontrano, venute dal basso e dall’alto, le forze dell’epoca: la volontà planetaria di profitto e l’oscuro movimento delle offese diversità1. 5. E noi giuristi non siamo innanzi a questo mondo, ma dentro questo mondo; e non possiamo trattarlo e manipolarlo 1 L’art. 114 della Costituzione italiana, nel testo deliberato il 2001, dice esser la «Repubblica ... costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato»: così la Repubblica, da forma o sinonimo di Stato, si eleva a contenitore; e lo Stato, da soggetto che gli altri abbracciava e raccoglieva in sé, decade a elemento di un insieme. L’antica unità è sgretolata; la nuova si affida soltanto alla sintassi di una proposizione normativa. E come poi invocare o esigere il senso dello Stato quando lo Stato ha perduto ogni senso?

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con il metodo di ieri, cioè aprendoci la via mediante gli attrezzi di un mondo che non c’è più. Non possiamo ridurre il diritto a un semplice oggetto, e usarlo con vecchi strumenti, che sarebbero capaci (come? perché?) di restituirlo ad unità e di farcene una tutela protettiva. Il metodo può solo nascere dall’intima vicinanza all’oggetto, dal renderlo interno alla nostra stessa temporalità. Non più trattare diritto nuovo con un pensiero antico, ma un pensiero nuovo, che tutto sorga dentro la situazione storica. È – lo avverto bene – un distacco appenante, che ci fa quasi smarriti e spaesati. Un distacco, per il quale si dischiude l’immane regno della contingenza e delle volontà produttrici di norme. Lo chiamerei, piuttosto, accettazione, apertura al fortuito e all’inatteso, disponibilità interiore ad accogliere tutto ciò che le due supreme potenze distruggono e costruiscono. L’immagine della scienza giuridica come di una ‘sopra-elevazione’, indifferente al terreno sottostante, non appaga più: può forse consolarci, ma non ci aiuta a capire né noi stessi né le cose che accadono intorno a noi. Lasciarsi vivere dalla contingenza – dicevo poco sopra –: che è scendere nel terreno sottosante, farsi vicini e solidali con l’oggetto, anzi dissolverlo come oggetto in una coscienza comune al soggetto e all’oggetto. Soltanto da questa coscienza può sorgere il metodo dei nostri studî, e non dall’utensileria ereditaria, che inganna e nasconde le cose. Il metodo non è occultamento, ma svelamento. È davvero significativo che Carl Schmitt, interrogandosi intorno a La condizione della scienza giuridica europea, svolga bensì una lucidissima analisi della crisi della legalità statale, e dello scatenarsi di un positivismo tecnicizzato, ma poi esca in un atto di fede: la salvezza nella ‘cripta misteriosa’ (sono sue parole), in cui la scienza giuridica custodisce l’eredità del diritto europeo, non disgregabile dalla frenesia normativa. Anche il tagliente sguardo del grande Schmitt rabbrividisce, come sorpreso che il diritto, scrollatosi di dosso ogni presupposto teologico, sia caduto nella mera tecnica legislativa. Ed egli sfugge al secco dilemma – o teo-

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logia o tecnologia; o metafisica o volontà di potere – con l’appello alla scienza giuridica, ultimo asilo della vecchia Europa. Ma quell’alternativa non è rifiutabile né superabile, poiché esprime il senso della storia occidentale. La volontà dell’uomo – spezzati i vincoli teologici e metafisici; demolite o declinate anche quelle entità, che sembravano tenerne il luogo –; la volontà dell’uomo, dicevo, si espande illimitata nel diritto e si fa macchina produttrice di norme. La chiusura intramondana, ossia il declino di principî e ordini superiori al corso della storia, consegna il diritto alla volontà degli uomini. La quale, dunque, cerca soltanto dentro di sé il criterio di unità; non può chiederlo al di sopra o al di fuori, perché ormai tutto si raccoglie e raduna in essa. Così sorgono i grandi edificî terreni – Stati ed imperi, codici e costituzioni –, i quali hanno assicurato periodi di tregua, intervalli di riposo. Allora la scienza giuridica ha costruito il proprio metodo, che era, appunto, il metodo di quelle situazioni storiche. Ma gli edifici terreni sono crollati anch’essi, o mostrano segni e preannuncî di rovina: la volontà dell’uomo, come ha innalzato, così travolge e abbatte i surrogati mondani della divinità. La volontà – avverte Goethe – non può dar la pace. Il metodo dei nostri studî, disperando di qualsiasi asilo o cripta misteriosa, deve rendersi solidale con questo divenire, con questa mancanza di destinazione. Abbandono alla contingenza non significa dispersione di categorie concetti istituti, che la dottrina giuridica ha faticosamente costruiti nel tempo; non significa neppure banale ‘relatività’, ignara o dimentica della situazione storica; non significa grezzo e giornalistico divulgare, soltanto adatto a trascrivere il contenuto delle norme; non significa, infine, anarchia metodologica, capricciosa e arbitraria scelta di tecniche e procedure investigative. Vuol dire totale consapevolezza delle potenze, che agitano la nostra epoca, del loro dividersi e scontrarsi, sicché quegli utensili logici non s’industrino invano a recare ordine dove domini il caos, o unità dove tutto si scompone e dissolve. Le vecchie dispute – tra esegesi e sistema, concetti e inte-

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ressi, analisi linguistica e analisi economica, e via seguitando – sono assorbite entro questa consapevolezza, dentro un pensiero che non rifiuta di pensare il proprio tempo. Noi entriamo nelle norme con l’occhio di concetti, elaborati e trasmessi da secolare tradizione; e non potremmo diversamente. La coscienza della nostra epoca ci ammonisce a non sovrapporli al contenuto normativo, e, dove sia necessario (cioè, dove il testo positivo li neghi e rifiuti), a lasciarli cadere ad uno ad uno, sacrificando una fittizia continuità e accettando il rischio della rottura e della crisi. Nessuna dottrina del metodo può restituirci ciò che è tramontato. Soltanto così eviteremo che il metodo si converta sempre in problema del metodo, e riveli il disagio o l’insoddisfazione di chi applica il pensiero di un mondo perduto, e sa che quel mondo è perduto. La nuda accettazione delle cose, del loro accadere e della loro diveniente casualità, ci pone al riparo, cura i rimpianti, esonera dalle profezie: e, perciò, ci fornisce il metodo più efficace, lo sguardo più penetrante e pieghevole, la totale disponibilità nei confronti del testo normativo. Non parlo di qualcosa che può o deve essere, ma di qualcosa che già è: se appena si scorrono saggi e libri delle ultime generazioni, cogliamo, nei più maturi e consapevoli, l’agilità di un pensiero, il quale aderisce tutto all’oggetto e si fa partecipe del suo movimento interno. L’oggetto non vi viene trattato e manipolato in base ad un metodo, che stia prima e fuori di esso, ma piuttosto determina il metodo della sua propria indagine. Quei libri e saggi ricevono spesso giudizio severo, come colpevoli di non possedere metodo: s’intende, il metodo di ieri, che era storico nel suo tempo, ed è evasivamente astorico nel nostro. Essi sperimentano un metodo interno all’oggetto; e, poiché questo oggetto è lacerato e conteso fra le potenze in campo, e dunque si porge fortuito e casuale, la trattazione assume carattere ora esplorativo ora come di prima e guardinga lettura. Il metodo ha qui l’onesta scioltezza, che deriva dall’accettazione della realtà, dal suo accoglimento dentro la stessa immagine della scienza giuridica. La fe-

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deltà ai tempi lo presidia e garantisce. «Nessuna epoca – scrive il filosofo del Novecento – può essere eliminata con un verdetto di ripudio. Ciò non eliminerebbe che il ripudiante». 6. Il metodo non ci appare più come un utensile, qualcosa con cui operiamo su qualcosa, ma la nostra stessa auto-comprensione. Non uno strumento, che venga ad uso del giurista, e risponda a canoni immobili ed a-storici, ma intima consapevolezza della situazione. Alla visione ausiliaria va contrapposta una visione, per così dire, temporale ed esistenziale, tutta immersa e calata nella storicità delle forze, da cui il mondo è agitato e diviso. Così non esaltiamo non so che tra oscuro e irrazionale, un esperire ineffabile, ma piuttosto esercitiamo il pensiero sul nudo accadere delle norme. Se non c’è fondamento di unità, capace di raccoglierle ed ordinarle; se non c’è un criterio di tutti i criterî, un interesse di tutti gli interessi; allora il metodo sta nel coraggio dell’accettazione, nella risoluta scelta di scendere dentro di noi e dentro le norme. Il pensiero giuridico si carica di un peso, che a taluno può sembrare insopportabile, ma che è il rischio proprio della nostra epoca. Così il metodo, abbandonando la pretesa di determinare e produrre il proprio oggetto, si fa tutto adeguato all’oggetto; non si sovrappone, ma si sottopone alla temporale datità delle norme. Qui si scopre l’intima connessione tra fonti, metodo e sistema: le fonti ci offrono la datità delle norme, cioè le norme come insuperabile orizzonte del nostro lavoro; il metodo, adeguandosi all’oggetto, collauda la capacità esplicativa dei concetti tradizionali, e dunque accerta se siano da conservare correggere sostituire. Questa lettura, metodicamente interna all’oggetto, ci rivela il grado di unità e di coerenza delle norme tolte in esame, e, dunque, la possibilità che esse siano ordinabili in uno o più sistemi, ovvero si muovano e disperdano fuori da ogni sistema. L’oggetto, reclamante l’adeguatezza del metodo, determina esistenza o inesistenza di una totalità sistematica. Il giurista non può apportare, ossia portare dall’esterno, quello che nel diritto non c’è o

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più di quello che in esso già c’è. Quando le norme, prodotte da contingenti volontà e da occasionali interessi, rompono con la tradizione, cioè con il linguaggio definitorio e classificatorio del passato, l’interprete non può reintegrarle in una continuità simulatrice né rivestirle di antichi e solenni panni. Qui non si tratta di osservanza del metodo, ma di dovere di sincerità e di adesione all’oggetto. La concreta e storica intelligenza delle norme determina il proprio metodo. 7. Angelo Falzea – il maestro, che oggi onoriamo, con una festa del sapere, in concorde devozione – ha efficacemente descritto il carattere disorganico e mutevole delle società moderne: dove – leggiamo in una pagina del libro introduttivo alle scienze giuridiche – «stanno insieme categorie, classi, gruppi di persone con interessi contrastanti, dotazioni disuguali di beni, differente educazione culturale, motivazioni ideologiche diverse e diverse prospettive di vita». E nondimeno egli reputa o confida che tutto ciò non minacci l’‘interesse giuridico fondamentale’, il Grund-Wert, il criterio che sovrasta e assoggetta a sé, nella propria comprensiva totalità, ogni altro criterio dell’agire; che garantisce il sistema, e lo fa coerente ed unitario. Interesse fondamentale – egli ci dice – è l’«interesse ... della comunità alla propria esistenza ed al proprio sviluppo»; e la comunità, a sua volta, viene contrassegnata da «identità profonda della società e della cultura». Il presidio dell’interesse fondamentale impedisce «la resa del pensiero alle accresciute difficoltà dei problemi». Dunque, l’interesse fondamentale non è un che di a-storico, ma tutt’uno con l’identità storica di una comunità. Quest’ultima non è il mero sostegno, l’occasionale portatrice del Grund-Wert, ma lo genera, lo rivela, lo impone con la propria volontà di vivere e di accrescersi. Il punto è, a mio vedere, che la comunità, capace di raccogliere il diritto in coerenza ed unità, non esiste più; o forse sopravvive soltanto in quella regione del mondo, che prima ho chiamato dei luoghi e delle differenze. Il mercato globale, spogliando l’uomo di qualsia-

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si identità e riducendolo a funzione del produrre e dello scambiare, non genera alcuna comunità. Gli attori del mercato non stanno insieme, ma l’uno di fronte (o di contro) all’altro. Essi hanno in comune soltanto il meccanismo di trasmissione. L’unica loro appartenenza riguarda la tecnica. Si scorgono, insomma, soltanto la potenza dello spazio mercantile e la potenza dei luoghi storici, le quali lottano per il dominio del mondo. Non c’è – o non vedo – un interesse fondamentale, che sia così forte da piegarle e sottometterle, riducendole a varianti di una sfera superiore. Le due potenze hanno ciascuna un Grund-Wert, ciascuna una grandiosa volontà di vivere e di accrescersi. Angelo Falzea teme e denuncia la ‘resa del pensiero’; ma il pensiero, che decide la resa all’epoca e al conflitto delle forze originarie, non capitola. Assume su di sé il rischio e il dolore del nostro tempo, di un andare senza centro e senza direzione. Non è davvero nel mio proposito di screditare l’efficacia del metodo, o di una od altra tecnica di indagine, e di consegnare le norme ad una lettura tanto immediata quanto povera ed effimera. E nemmeno si vuol dettare uno stanco e tardo capitolo di esistenzialismo giuridico, o aggiungere taluna pagina alla letteratura della disperazione. Si tratta soltanto di rompere la fissità a-storica del metodo, un rifugio evasivo che suscita malessere negli studiosi, risveglia di continuo un’infeconda problematicità, e urta nelle caratteristiche proprie del nostro tempo. Essere giusti verso il passato senza precludersi l’immagine più schietta e veritiera degli anni che ci è dato di attraversare, sicché il metodo si faccia interno a noi, modo di essere della nostra stessa vita. E se questa vita, tormentata da potenze immani, divisa tra volontà planetaria della tecno-economia e antica misura dei luoghi, non ci porge un principio di unità; se neppure si profila un nuovo inizio, e tutto è caduto in arbitrario divenire; ebbene di questo non può tenersi colpevole il giurista, né far carico al suo libero sguardo. Le cose stanno lì: volentem ducunt, nolentem trahunt. Esse guidano le volontà disponibili; trascinano le volontà riluttanti.

Nichilismo e formalismo nella modernità giuridica

1. Il problema della modernità – nato in clima artistico-letterario già sulla metà del secolo decimonono1 – ha varcato anche la lontana soglia del diritto2. Ma che cosa vi si nasconde? è soltanto misura di tempo e criterio storiografico, o indica piuttosto un modo d’essere del diritto, un suo diverso costruirsi e rappresentarsi? Il carattere più fermo e sicuro è nella fine di ogni dualismo, di quelle antitesi e distinzioni e alternative, che hanno percorso tutta la storia giuridica. Il diritto positivo, cioè posto dagli uomini nella storia degli uomini, non era mai lasciato

1 Cfr. H. Friedrich, La lirica moderna (Die Struktur der modernen Lyrik, 1956), trad. it., Milano 1961, p. 35. È da vedere, nella letteratura filosofica, C.A. Viano, La crisi del concetto di ‘modernità’, in «Intersezioni», 1984, pp. 25-39; e spec. G. Vattimo, La fine della modernità, Milano 1985, pp. 9-23 (a pp. 11-12: solo la modernità, «sviluppando ed elaborando in termini puramente mondani e secolari l’eredità ebraico-cristiana ... conferisce portata ontologica alla storia, significato determinante alla nostra collocazione nel corso di essa»). Per A. Dal Lago, Il conflitto della modernità - Il pensiero di Georg Simmel, Bologna 1994, p. 87 «Moderno è ciò che si annuncia come sempre nuovo, aperto al futuro, la temporalità nella sua forma più pura e più vuota, il superamento» (in nota 1 rinvii a talune voci della cultura italiana, e, massime, agli studî di Carlo Galli). La dottrina giuridica più sensibile e colta è già aperta al ‘post-moderno’: vedi V. Scalisi, in «Riv. dir. civ.», 2003, pp. 580 sgg. Sul tema è esemplare l’analisi di M. Ferraris, Tracce. Nichilismo Moderno Postmoderno, Milano 1983, pp. 85 sgg. 2 Vedi il pungente e sottile saggio di P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano 2001.

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solo. Contro di esso veniva sempre sollevato un altro diritto: non la volontà di un diritto diverso, e perciò urtante nella volontà impositrice del diritto vigente (si sarebbe trattato allora di lotta tra umane energie e forze storiche), ma un diritto ‘altro’ per fonte e per rango. Questo ‘altro’ può abitare in luoghi diversi, e dà materia alle più varie concezioni, che non tanto si succedono quanto s’intrecciano, scompaiono e poi riaffiorano, nei capitoli della filosofia giuridica. Mettendo a prova la ‘legge dei tre statî’ di Augusto Comte, si scorge dapprima un dualismo di carattere teologico: da un lato, le norme dettate dalla volontà o dalla sapienza di Dio; dall’altro, le norme poste dalla volontà umana, la quale è tenuta a interpretare e applicare la fonte suprema. Il diritto positivo è tratto dinanzi a un giudice, che lo accerta conforme o difforme dalla volontà di Dio. Le chiese s’innalzano a tribunali di validità dei diritti. Il volere degli uomini, che pongono e im-pongono norme, non è in grado di valere, per sé solo, come diritto: questo valere dipende dalla conformità alla parola divina. Se il giudizio è di conformità, il volere umano vale come diritto: il dualismo, e dunque il raffronto con la legge divina, lo consolida e conserva. Se il giudizio è di difformità, allora il dualismo eccita spinte sovvertitrici; e contro il volere, che non può valere come diritto, si ergono legittimamente altri voleri, interpreti e custodi della parola rivelata. Il dualismo adempie, di volta in volta, funzione conservatrice o funzione rivoluzionaria. In ogni caso, il diritto voluto dagli uomini non basta a se stesso: Dio o gli Dei non abbandonano l’uomo, ma chiamano le sue creazioni in un giudizio di adeguatezza o inadeguatezza. 2. Il dualismo si riaffaccia anche in quelle concezioni laiche, dove diritto di natura o diritto di ragione vengono messi al di sopra del diritto positivo. Così, in una delle tendenze ora accennate, il dualismo si apre fra diritto di natura e diritti sta-

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biliti dagli uomini nel corso del tempo. La natura viene concepita di fronte o di contro alla storia: questa, caduca e provvisoria; quella, eterna e immutabile. La ‘naturalità’, tuttavia, mentre offre l’uniforme ripetizione di fenomeni fisici o biologici (regolarità, trascrivibili in leggi), tace invece sul ‘dover essere’ umano, sulle condotte che gli uomini siano obbligati a tenere o non tenere. E perciò essa è riempibile di qualsiasi contenuto: e vi ha chi le attribuisce la tutela della proprietà privata, e chi della proprietà collettiva; e chi questa o quella istituzione familiare o patrimoniale. È poi accaduto che filosofia e scienze fisiche abbiano dissolto la natura, l’estrinseca datità, in una trama di prospettive e relazioni umane. Frantumata nella pluralità degli ‘oggetti’, la natura cade per intero nel dominio dell’uomo, che la sfrutta e manipola in vista di proprî scopi. Le imprese economiche la avvolgono e stringono da ogni lato; non c’è angolo del globo, su cui non si scatena l’illimitata e insoddisfatta potenza della tecnica. Sicché – come notò genialmente Werner Heisenberg – l’uomo, aggirandosi nella natura e servendosi delle cose, incontra sempre e soltanto se stesso3. L’intera realtà viene così risolta nel nostro sapere. La natura, deposta dal rango originario, e tutta costruita dalla volontà, non sta più di fronte o di contro alla storia – come l’antica fúsiv dinanzi al nómov –, ma è, essa stessa, precipitata nel vortice di scopi e mezzi scelti dall’uomo. Questi, trovandosi sempre e soltanto con se stesso, non vede più nella natura la fonte di altro diritto, che si sollevi a criterio orientativo del diritto storicamente stabilito. E, quando prova a restaurarla nella sua oggettività, finge che, in essa o dietro di essa, si muova un 3 W. Heisenberg, L’immagine della natura nella fisica contemporanea (1953), in AA.VV., Le arti nell’età della tecnica (Die Künste in technischen Zeitalter), trad. it., Milano 2001, pp. 29 sgg. Vedi, con acuto riguardo ai ‘mass media’, U. Galimberti, Psiche e techne. L’uomo nell’età della tecnica, Milano 2000, pp. 625 sgg.

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qualche Dio, un qualche creatore di mondi. Il dualismo naturalistico risale all’originaria forma teologica. 3. Il dualismo si è presentato, nei secoli XVII e XVIII, come antitesi fra diritto positivo e diritto di ragione. È piuttosto arduo distinguere, sul terreno storico e filosofico, le dottrine del diritto di natura (gius-naturalismo, nel senso stretto e proprio) e le dottrine del diritto di ragione (gius-razionalismo). Anche la ragione, cioè l’uomo ragionante, appartiene al mondo della natura, sicché il diritto di ragione spesso si atteggia a variante o specie del diritto di natura. Il gius-razionalismo ha tuttavia una caratteristica più certa e costante: la ‘fondazione immanente del diritto’ (per usare parole di Ernst Cassirer)4, e dunque il rifiuto di un’origine divina, lontana e inaccessibile al pensiero umano. È dentro l’immanenza, nel regno secolare e mondano, che si apre, o può aprirsi, il conflitto tra norma razionale e norma positiva. Il dualismo non rinvia più a un ‘al di là’, a un piano sovra-sensibile e sovra-storico. Il gius-razionalismo, tagliando ogni legame con la teologia e con il piano provvidenziale di Dio, finisce per distruggere se stesso. Adempiuta la funzione critica e demolitrice, non è in grado di offrire agli uomini un criterio di controllo del diritto positivo. La ragione – matematizzata e deduttiva – può indicare norme di validità universale, ma vuote di contenuti determinati e di concreta singolarità. Pure forme, incapaci di dar risposta a specifici casi e situazioni. Il diritto di ragione dovrebbe elevarsi al di sopra della storia – che è sempre storia di individue e concrete determinazioni –, e farsene giudice o criterio orientativo; ma a questo non può giungere, poiché le sue norme sono vuote e formali. E quando questo vacuum viene riempito, e se ne indicano E. Cassirer, In difesa del diritto naturale (Vom Wesen und Werden des Naturrechts, 1932), trad. it., in «MicroMega», 2/2001, p. 98. 4

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specifici contenuti di istituzioni e diritti e tutele giudiziarie, allora non siamo dinanzi a corollarî matematizzanti, ma a scelte ideologiche. Il diritto di ragione ondeggia da pure e vuote categorie verso storica precisione di ideologie. La sua ambiguità – ha bene avvertito Pietro Rossi5 – risiede nel «contrasto tra la pretesa di non ridursi al livello delle molteplici ideologie e la derivazione, di volta in volta, del proprio contenuto concreto da una particolare ideologia». 4. Le varie specie di dualismo, di sopra accennate, ed altre che pur sarebbero da ricordare ed esaminare, hanno svolto ed esaurito il loro itinerario storico. Il diritto è ormai consegnato alla solitudine della volontà umana. La quale non sta ferma e immobile, ma genera lotte tra visioni del mondo, prospettive di vita, interessi economici e politici. Respinta l’incondizionata assolutezza di valori, che siano rivelati da un Dio o suggeriti dalla natura o dedotti dalla ragione, il diritto non rimane senza ‘valori’. Ma questi cala e risolve nel processo storico: molteplici e relativi, caduchi e instabili, tra i quali la volontà dell’uomo è chiamata a determinarsi ed a scegliere. Il weberiano ‘politeismo dei valori’ ne è la più schietta e veritiera descrizione6. La lotta della volontà riapre, anch’essa, un dualismo, ma tutto intra-mondano: il diritto positivo – stabilito, cioè, da una volontà – vede sorgere, di fronte a sé e contro di sé, altre volontà, portatrici di diverse concezioni ideologie interessi. E questi, desiderando e promuovendo un diritto che non c’è, o non c’è ancora, riaprono il dualismo, il quale però è tutto intrinseco alla volontà umana, ed anzi coincide con lo svolgersi e divenire di essa. P. Rossi, Storia e storicismo nella filosofia contemporanea, Milano 1960, p. 451. 6 Vedi G. Vattimo, La fine della modernità, cit., p. 29: «... solo là dove non c’è l’istanza terminale e ‘interruttiva’, bloccante, del valore supremoDio, i valori si possono dispiegare nella loro vera natura, che è la convertibilità, e trasformabilità/processualità indefinita». 5

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L’immagine, ora sbozzata, di una solitudine deserta e insieme operosa e creativa, è ciò che può chiamarsi propriamente modernità giuridica. Dicemmo, sul principio di queste pagine, che la parola ‘modernità’ fu coniata e usata da Charles Baudelaire nel 1859 per indicare la capacità dell’artista «di vedere nel deserto della metropoli non solo la decadenza dell’uomo, ma anche di avvertire una misteriosa bellezza fino allora non scoperta»7. Allargata al diritto, essa dice la solitudine della volontà umana, che, abbandonata dagli Dei e non più sorretta da natura o schiarita da ragione, raggiunge un’assoluta sincerità dinanzi a se stessa. Non può più mentirsi né ingannarsi. Cadute le garanzie di natura o di ragione, il diritto si aggrappa a principî intra-mondani: spirito del popolo, unità dei codici, Stato nazionale, ideologie politiche, e via seguitando. Ma essi si rivelano per ciò che sono: criterî storici ed effimeri, proiezioni della volontà che ha bisogno di appoggiarsi a qualcosa di ‘vero’ e di stabile. E dopo, allorché queste unità e totalità si disgregano e dissolvono, la volontà rimane ancora solitaria; nessuna voce più risuona dal di fuori, e intorno grava un terribile silenzio, il vuoto agghiacciante dell’universo. Non c’è nulla di così efficace che la strofa di Giuseppe Ungaretti8: D’improvviso è alto sulle macerie il limpido stupore dell’immensità.

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Cfr. nota 1. G. Ungaretti, Vanità (1917), da L’Allegria.

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5. Questa smarrita solitudine, questa perdita di ogni centro che non sia l’energia della volontà, apre le porte del diritto al ‘più sinistro fra tutti gli ospiti’, il nichilismo. «L’uomo – scrive Nietzsche9 – scivola dal centro verso una x». La svalutazione di tutti gli antichi valori – i quali, teologici o naturalistici o razionalistici, pur consentivano all’uomo di orientarsi fra le cose, e si facevano guida del suo agire –; quella svalutazione consegna il mondo alla volontà di potenza. Il senso del diritto non è più ricavato dalla parola di un Dio o dall’eterna natura o dall’universale ragione. Esso si racchiude per intero nella volontà, che, interpretando il mondo, vi dispiega la propria energia e si sforza di asservirlo a proprî scopi. Il diritto nasce ormai dalle forze in campo, da rapporti di volontà, affidati a contingenza e casualità. Ogni norma è labile e provvisoria. Viene tratta dal nulla, e può esser ricacciata nel nulla. Il quotidiano e affannoso discorrere, che si fa dai giuristi, di ‘valori’ posti oltre e sopra le volontà, non restituisce un centro, ma piuttosto ne rivela l’incolmabile perdita. Quei ‘valori’ sono collocati in carte costituzionali o dichiarazioni universali, cioè in altri documenti della volontà umana, sempre revocabili modificabili violabili. Si scopre così che essi non provengono da una fonte universalmente e incondizionatamente valida, ma esistono perché gli uomini vogliono che esistano, che il loro senso deriva dalla volontà che abbiano un senso. La loro cogenza non è diversa dalla cogenza di qualsiasi altra norma10. Il problema della validità – del perché una norma valga come norma – si scioglie da ogni presupposto esterno, da ogni controllo di adeguatezza ad un ‘altro’ diritto. Donde l’indifferenza contenutistica, la possibilità che tutto diventi diritto, che qualsiasi materia e soluzione sia versabile entro le scelte F. Nietzsche, Frammenti postumi 1885-1887, in Opere, VIII, I, a cura di G. Colli e M. Montinari, Milano 1975, p. 114. 10 Cfr. N. Irti, Nichilismo e metodo giuridico, in «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 2002, I, pp. 1159 sgg. (ed ora in questo libro, alle pp. 5 sgg.). 9

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della volontà. La perdita di centro dischiude l’indefinita pluralità di centri; la perdita di senso (di un senso unitario e totale), l’indefinita pluralità dei sensi. 6. L’estrema fede dell’Occidente – quella che oggi ne anima impegno politico, istanze legislative, attese popolari – è nell’economia di mercato. La quale, pur costruita intorno al ‘valore’ delle merci, non è in grado di offrire un senso complessivo, un ‘dove’ della vita e della storia. Tanti ‘valori’, e nessun ‘valore’! E poiché la volontà di profitto è indifferente rispetto ai contenuti, e tutto può ridurre a merci e tutti a funzionarî degli scambi, ecco che essa confluisce nell’alveo del nichilismo e concorre nella distruzione degli antichi ‘valori’. Dall’economia ci viene (e avvolge per ogni lato il diritto) l’idea di produzione, di un fare umano che insieme distrugge e costruisce, trae in vita e destina a morte; che – per usare il lessico filosofico di Emanuele Severino – ricava le cose dal niente e le riporta nel niente. Il vorticoso succedersi di norme giuridiche, emanate modificate abrogate in tutte le officine della terra, attesta la ‘nientità’ del diritto, la convinzione che esso sia producibile con la forza esclusiva ed arbitraria della volontà. Il problema della ‘verità’ perde qualsiasi importanza; e, come esso si separa dalla bellezza artistica11, così si fa estraneo e ignoto al diritto, il quale risponde ormai solCfr. W. Binni, La poetica del decadentismo, 3a ed., Firenze 1961, p. 14: Baudelaire distingue la poesia «dalla verità che è la pâture de la raison»; H. Friedrich, La lirica moderna, cit., p. 137; e, in sintesi assai efficace, F. Volpi, Il nichilismo, nuova ed., Roma-Bari 2004, pp. 74 sgg. Acutissima notazione in E. Jünger, Al muro del tempo (An der Zeitmauer, 1981), trad. it., Milano 2000, p. 261: «È per questo che i codici divengono tanto più voluminosi quanto più la verità va assottigliandosi». Circa il rapporto fra nichilismo giuridico e nichilismo economico è sempre da ricordare G. Simmel, Filosofia del danaro (Philosophie des Geldes, 1900), trad. it., Torino 1984, spec. p. 623: il danaro, al pari degli schemi del diritto, «si sviluppa in modo analogo a quello delle forme logiche che si prestano indifferentemente a qualsiasi contenuto». 11

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tanto alla domanda sulla validità, cioè sul regolare e produttivo funzionamento delle procedure. 7. L’indifferenza contenutistica sospinge verso il culto della forma. Se gli Dei si sono ritirati, se natura e ragione si fanno silenziosi, se l’unità di senso gli è ormai negata, all’uomo non resta che costruire forme, capaci di accogliere e trattare qualsiasi contenuto. Rifugio estremo, la forma svolge una funzione redentrice; essa può riempire di sé il vuoto dell’universo. Nichilismo e formalismo sono stretti da un’intima fraternità: l’uno conduce all’altro. Ben per questo gli storici della letteratura tedesca definiscono l’espressionismo come ‘urlo e geometria’ o ‘caos e geometria’. La costruzione geometrica della forma domina, nella musica, la poetica dodecafonica; e, nelle arti figurative, l’astrattismo di Wassili Kandinsky e Paul Klee12. L’esperienza del nulla contenutistico esige la perfezione e il rigore della forma. Non è davvero un caso che, se artisti e critici letterarî teorizzano la ‘poésie pure’, Hans Kelsen enunci la ‘dottrina pura del diritto’. Purezza della forma, che non si lascia contaminare dalla materia, che consuma il peso dei contenuti in un’astratta artificialità. Lo Stufenbau kelseniano è un geometrico e rigoroso edificio che non si dà cura dei proprî abitanti: esso è capace di tradurre in norma qualsiasi contenuto. La ‘salvazione mediante forme’, espressa da Baudelaire, viene anche in soccorso del diritto13. 12 G. Vattimo, in V. Verra - G. Vattimo, Il nichilismo nel pensiero contemporaneo, in «terzoprogramma», 1973, p. 117. Non senza ragione avverte J.H. Kaiser, E. Jünger e C. Schmitt, in AA.VV., Ernst Jünger un convegno internazionale, Napoli 1987, p. 83: «Vi è un’affinità genuina tra la forma giuridica e quella poetica. La perfezione di una frase giuridica rassomiglia a quella di una frase poetica nella misura in cui entrambe sono esteticamente belle. Questa qualità estetica è propria anche dell’evidenza di una legge naturalistica e di una formula matematica. È l’estetica della forma perfetta». Su ‘urlo e geometria’ vedi spec. L. Mittner, L’espressionismo, Roma-Bari 1997, pp. 41 sgg. 13 Vedi H. Friedrich, La lirica moderna, cit., p. 42; e sempre fondamen-

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Qui essa prende nette caratteristiche. Il formalismo si svela nelle procedure produttive di norme, nel predisporre le macchine artificiali che, di tempo in tempo, distruggono e costruiscono il mondo del diritto14. Attraverso le procedure – sequenze di atti, previamente orientati verso lo scopo produttivo – tutto può passare. La fine di ogni dualismo – teologico, naturalistico, razionalistico che sia – ha determinato l’auto-sufficienza della volontà normativa, la quale non deve rispondere ad alcuno fuori di sé o sopra di sé. Il funzionamento della procedura tiene il luogo delle antiche e logoranti dispute fra diritto naturale e diritto positivo, volontà divina e volontà umana. La validità del diritto, cioè il valere della norma come norma, dipende soltanto dal volere, che abbia percorso le procedure e assunto le forme stabilite (stabilite – è ovvio – sempre dalla volontà, la quale è dunque in grado di modificarle abrogarle sostituirle). Nel formalismo è la salvazione del diritto: abbandonati i contenuti alla loro insensatezza (o, meglio, all’indefinita molteplicità di ‘sensi’ e di scopi, decisi dalle forze in campo), il diritto si rifugia nell’artificialità di macchine produttrici. I valori formali, del tutto indipendenti dai contenuti, cioè dalle materie immesse e trattate nelle procedure, garantiscono di per sé la validità del diritto. E se ancora si parli di ragione, essa non è altro dalla razionalità tecnica, dal regolare funzionamento delle procedure. 8. I due fenomeni, di cui si sono ora tracciate le linee più salienti – nichilismo e formalismo –, costituiscono la modernità tale W. Binni, La poetica del decadentismo, cit., p. 26. La denominazione di poesia pura (reine Poësie) è fatta risalire a Tieck: A. Tilgher, Studi di poetica, 3a ed., Roma 1944, p. 99. Ma vedi P. Valéry, Stéphane Mallarmé (1933), trad. it. in P. Valéry, Mallarmé, Bologna 1984, pp. 130 sgg. 14 Cfr. N. Irti, in N. Irti - E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, RomaBari 2001; G. Vattimo, Apologia del proceduralismo (2002), in Nichilismo ed emancipazione – Etica politica diritto, Milano 2003, pp. 153 sgg.

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giuridica. Fenomeni, che vediamo giungere a limiti estremi nella dimensione planetaria della tecno-economia. La globalizzazione sradica il diritto dai luoghi antichi, e lo getta dinanzi all’a-topia dei mercati15. Le norme sono ormai senza patria: il diritto, che voglia inseguire e catturare gli scambî globali – telematici o televisivi, o altri, introdotti dalla tecnica –, si trova nella necessità di sciogliersi dai luoghi nativi, e di tendere fino allo spasimo le risorse dell’artificialità. Il nomos originario, il fondamento tellurico (che detta a Carl Schmitt il grande libro del 1950), è inerme e smarrito di fronte alla latitudine planetaria della tecno-economia. La misura della regola è impari rispetto alla misura del regolato. Si è rotta la coestensione territoriale tra sfera economica e sfera politicogiuridica. Di qui l’esigenza di dar fondo alle risorse dell’artificialità, di ripristinare l’antica co-estensione o nella forma di grandi imperi o mercé accordi fra Stati. Ma così il superstite legame, che pur serviva a conferire qualche senso alla volontà di norme, che pur orientava con il vincolo della tradizione i contenuti di diritto, quel legame si esaurisce ed estingue. Le patrie del diritto cadono nel silenzio; e la volontà normativa si ritrova, fra dolorose e mute macerie, sola, dinanzi alla globale immensità dell’economia. E ancora giunge la voce del poeta16: Nessuna violenza supera quella che ha aspetti silenziosi e freddi.

La violenza, che sempre accompagna posizione e im-posizione di norme (anche dove si nobiliti sotto nome di ‘forza legittima’), assume, nell’epoca della modernità giuridica, il volto del silenzio e la fredda precisione del meccanismo. La fine di ogni dualismo l’ha tutta raccolta in se stessa, e costretta a giustificarsi soltanto da se stessa. La concezione monistica del 15 16

Cfr. N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari 2001. G. Ungaretti, Ironia (1919), da L’Allegria.

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diritto implica che la volontà dell’uomo, chiusa dentro di sé, non viene al confronto con realtà sovra-sensibili o sovra-storiche, non è sottoposta ad alcun giudizio di adeguatezza o inadeguatezza, ma solo si mette in rapporto di concordanza o di contrasto con altre volontà. Tutti i conti sono regolati fra uomini. La costruzione geometrica della forma fa da corrispettivo alla decostruzione dei contenuti. La forma, resa indifferente e neutrale rispetto ai contenuti (e perciò aperta a tutti riceverli e ‘trattarli’), rappresenta il dato più stabile e sicuro dell’intera realtà. Il pathos dei contenuti, discordi e contrastanti, viene sterilizzato nell’impassibilità della forma17.

17 Può illuminare il distacco del significante dal significato, su cui si esercita la finezza di C. Magris, L’anello di Clarisse. Grande stile e nichilismo nella letteratura moderna, Torino 1999, spec. pp. 24 sgg.

L’essenza tecnica del diritto (terzo dialogo con Emanuele Severino)*

1. Questo è il terzo tempo del mio dialogo con Emanuele Severino. Il primo e il secondo sono consegnati al libriccino laterziano Dialogo su diritto e tecnica, da cui l’incontro di oggi ha preso occasione. All’origine c’è un convegno, promosso a Catania, il febbraio 2000, da Pietro Barcellona. Bisogna sùbito rispondere alla domanda più semplice e spontanea: perché il giurista, che potrebbe starsene orgoglioso e sicuro al riparo di una tradizione secolare, avverte l’esigenza di questo dialogo? che cosa mai lo spinge verso una zona di rischio, di pericolo intellettuale, capace di gettare scompiglio tra i ferri del suo antico mestiere? C’è il carattere radicalmente filosofico delle nostre categorie più importanti: così, per dirne talune, norma, soggetto, ordine, autonomia, sovranità, e via seguitando. Un carattere filosofico, smarrito nell’oblio della quotidianità, perduto tra le miserie della prassi. La riscoperta di questo sottosuolo (uso di proposito una parola cara a Severino) nasce dagli stringenti interrogativi della nostra epoca, dall’immagine che essa ci offre di sé. 2. Il giurista non può starsene orgoglioso e sicuro. Due immani potenze si agitano nel mondo, e nessuna ascolta, o sem* Testo predisposto per un dibattito con Emanuele Severino (Venezia, 21 novembre 2003).

L’essenza tecnica del diritto

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bra ascoltare, la parola del diritto. Caduti i regimi del ‘socialismo reale’, la volontà di profitto privato ha raggiunto una dimensione planetaria. Tutti, destra e sinistra politica, conservatori e progressisti, ragionano e agiscono dentro la logica del capitalismo. Le categorie del capitalismo – mercato, competizione, efficienza, professionalità, rendimento, ed altre – sono ormai categorie di un unico pensare: esse invadono i campi più diversi, dai servizî pubblici alla vita domestica, dalla scuola alla sanità, dalle iniziative culturali alle pratiche religiose. Il mondo, che ci sta intorno e in cui trasciniamo la nostra esistenza, ci appare, e vuole apparire, come un’immensa e unica impresa. La quale, nella sua planetaria vastità, nel non conoscere né confini di patrie né limiti di espansione, colpisce al cuore uno dei profili più antichi del diritto: la sua territorialità, il suo vincolo alla determinatezza dei luoghi. Gli affari, economici e finanziarî, commerciali e industriali, sono dovunque, o, meglio, non hanno luogo. Il non aver luogo è volontà di non aver diritto: a-topia e a-nomia, assenza di topos e assenza di nomos, si tengono insieme. Il dominio del capitalismo, di cui ora si è toccato qualche lato, non sarebbe concepibile senza l’altra immane potenza della nostra epoca, che è appunto la tecnica. Qui neppure sfioro l’intrinseco rapporto fra capitalismo e tecnica – che è fra i temi assai spesso indagati da Severino, ed anche preso in argomento del nostro libriccino –; e mi restringo a segnalare i punti più fruibili nel dibattito. La tecnica non si definisce, come è ovvio, nell’invenzione di cose o nell’originalità creativa di strumenti, ma nella sua attitudine a utilizzare il mondo, a manipolare la natura organica e inorganica, a perseguire, secondo leggi e procedure, infiniti scopi. L’analisi che ne fa Severino è penetrante e incisiva. Aggiungerei che la tecnica, al pari del capitalismo e per sua propria indole, ha la stessa dimensione planetaria, non conosce confini e limiti di spazio, s’insinua in ogni piega della nostra vita. La tecnica ci contende alla natura, e ci afferra in un mondo di assoluta artificialità.

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Queste sono le immani potenze, dinanzi alle quali il giurista sta con sguardo fra stupito e sgomento, e che perciò risvegliano in lui l’ansia filosofica, un esistenziale bisogno di scendere nel sottosuolo e di mettere in questione il suo stesso destino. 3. A quelle potenze il diritto non è più in grado di rispondere con il possesso di eterne e immutabili verità. Esso ha sciolto ogni legame con la verità: nulla più lo illumina e guida dall’alto. Gli Dei sono morti, o si nascondono al nostro sguardo; la vecchia natura è manipolata e ‘arte-fatta’ dall’uomo; la ragione si è dissolta nelle plurime interpretazioni del mondo, fra le quali non ci è dato di scegliere in base ad un criterio che tutte le abbracci e comprenda. Il diritto è consegnato per intero alla volontà degli uomini, alla storicità e caducità delle loro decisioni. Questa solitudine della volontà, affidata soltanto a se stessa, è un tratto fondamentale, nonché del diritto moderno, della nostra epoca: ed è tratto, in cui i dialoganti (Severino ed io) concordemente ci riconosciamo. Neppure il capitalismo e la tecnica sono portatori di verità, ma, anch’essi, forme di volontà, l’insaziata volontà di profitto e l’insaziata volontà di arte-fare il mondo. Percorso insieme questo cammino, il dissenso si è rivelato – così mi proverei a riassumere – nel definire il rapporto tra le forme di volontà, reputando Severino che la tecnica non sia più mezzo del capitalismo e del diritto, ma scopo di entrambi; obiettando io che la tecnica, proprio nel suo perseguire infiniti scopi, non abbia uno scopo, mentre invece il diritto sceglie e determina, di norma in norma, i proprî scopi. 4. Il dialogo con Severino, e la riflessione suscitata anche dalle sue pagine, mi inducono oggi a presentare la mia tesi (o ciò che resta della mia tesi) sotto diverso punto di vista. C’è un dato, sul quale poco o nulla mi soffermai: si parla da sempre di tecnica del diritto, e, nella dottrina novecentesca, del diritto come tecnica. Che cosa è mai questa connessione fra diritto e tec-

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nica, i quali sembravano due e invece si identificano in uno? in quali modi si stabilisce e svolge il loro rapporto? Dicevo di sopra che il diritto è per intero consegnato alla volontà. Vediamo di approfondire e determinare questa proposizione. La norma giuridica vuole che il destinatario voglia in un certo modo. Quando la norma statuisce che il compratore è tenuto a pagare il prezzo, o il mutuatario a restituire la somma tolta in prestito, ebbene essa vuole un modo d’essere dell’altrui volontà: cioè, che la volontà del mutuatario e del compratore assuma un prestabilito contenuto. E quando comanda agli organi pubblici di applicare una pena agli autori di un certo fatto, essa, da un lato, descrive questo fatto fra innumerevoli altri (è la ‘fattispecie’ del linguaggio giuridico), e, dall’altro, torna ancora a volere che i destinatarî vogliano in un dato modo. La volontà giuridica, nel fissare e perseguire i proprî scopi (negli esempî appena recati, tutela degli scambî e repressione di fatti riprovati), costruisce un mondo del tutto artificiale. Essa non obbedisce alla natura, ma si contrappone alla mera naturalità di cose e fatti. Assai celebrata è l’arte del diritto: Francesco Carnelutti (il grande giurista, che ebbe cara Venezia, e fu caro a Venezia) ne elogiò la millenaria raffinatezza dapprima nel discorso del 1934 in memoria di Vittorio Scialoja, poi in un elegante libriccino del 1949. Ma forse gli sfuggì che l’esercizio di quell’arte, di quell’estrema capacità di scegliere fatti e di orientare il volere altrui, congiungeva indissolubilmente diritto e tecnica. «Ogni procedimento tecnico condotto dall’uomo – ha scritto, in uno dei suoi irregolari bagliori, Oswald Spengler – è un’arte ed è sempre stato chiamato così, l’arte di tirare con l’arco e di cavalcare, l’arte della guerra, nonché le arti del costruire, del governare, del compiere sacrifici e dell’operare vaticini, del dipingere e del poetare, e infine l’arte del condurre esperimenti scientifici. Artificiale, innaturale, è ogni opera umana, dall’accensione del fuoco fino alle prestazioni che nelle civiltà superiori definiamo propriamente artistiche». E allora arte del diritto non indica una vocazione letteraria o un’abilità retorica,

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ma una potenza creativa di innaturalità, un volere che tratta il volere altrui come natura manipolabile e governabile. 5. La frase di Spengler ci sospinge più avanti nell’analisi del rapporto fra diritto e tecnica. Il diritto costruisce la propria artificialità servendosi di macchine e applicando procedure. Posso dedicare appena qualche cenno a questi essenziali profili. Lo Stato, sciolto da ogni fondamento sovra-terreno e da ogni mistica della regalità, si configura come un meccanismo, machina machinarum. Il suo scopo non è né di garantire l’attuazione di eterne verità, né di difendere un’etica della vita, ma soltanto di funzionare. Bisognerebbe meditare a lungo sulla presenza di una famiglia di parole nel mondo del diritto – funzione, funzionamento, funzionario, funzionare –, le quali tutte esprimono la capacità di una macchina o la posizione del soggetto nell’operare e dispiegarsi di essa. La macchina funziona senza riguardo ad uno od altro contenuto. Non importa il perché ed il che cosa, ma soltanto il ‘come’: non importa la verità, ma soltanto la validità della norma giuridica. Il valore della norma, la sua efficacia obbligante e costrittiva, non dipende da un punto d’appoggio ultraterreno o da un dato e specifico contenuto. Essa vale se è prodotta dalla macchina secondo prestabilite procedure. L’esistenza del diritto è chiusa nella funzionalità di una forma, priva di qualsiasi determinazione contenutistica. Altre parole inaudite (inaudite da chi ascoltava la voce di eterne verità) irrompono nel diritto. Il linguaggio non è mai innocente. Le procedure produttive di norme dicono due terribili annunzî: che le norme appartengono al mondo del divenire; che esse sono emanate o abrogate, tratte dal nulla o ricacciate nel nulla, mercé congegni funzionanti a questo scopo. Tutti i contenuti possono attraversare quei congegni produttivi, che nel dialogo laterziano denominai (consenziente Severino) nomo-dotti, canali percorsi da ipotesi di norme. Poiché non c’è una verità condizionante, vige l’indifferenza contenutistica, la neutralità delle procedure rispetto alle ma-

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terie che vi sono immesse. Fiat productio, ripeteremo con Werner Sombart: le norme sono contingenti, fortuite, casuali. Soltanto il volere le fa valere. 6. La produzione di norme è sempre travagliata e dolorosa. La volontà giuridica nasce dal conflitto: si fronteggiano e combattono ipotesi di soluzione, pretese ideologiche economiche religiose, interessi di gruppi e categorie sociali. La lotta si placa nel funzionamento della procedura, cioè – quale che sia il regime, autocratico o democratico – nel dominio di una volontà sulle altre. Si è detto: anche nel regime democratico, dove il calcolo quantitativo del consenso risolve il conflitto, e determina nascita o tramonto di norme. Il calcolo quantitativo non svela la verità, ma esprime una forma di violenza. Ogni posizione di diritto è im-posizione. Questa immagine, tutta percorsa da tensioni di volontà, e dal loro levarsi vincitrici o piegarsi soccombenti, è taciuta nei libri dei giuristi. La prima pagina di manuali e trattati si apre nel segno della pace stabilita dal diritto; e nessuno, o quasi nessuno, lacera il velame, e «svela / di che lagrime grondi e di che sangue». Nessuno, o quasi nessuno, ci dice che quella pace è soltanto una tregua tra due conflitti, il conflitto risolto dal prevalere di una volontà e il conflitto che altre volontà, discordi ed ostili, muovono contro la norma appena deliberata. Bisogna allora chiudere i libri dei giuristi, e aprire (non è un esempio, ma un’indicazione esaustiva e conclusiva) le pagine di un grande saggista e narratore come Albert Camus. L’homme révolté insegna l’essenza del diritto moderno – o, se si preferisce, della modernità giuridica – più e meglio di intere biblioteche delle nostre Facoltà. Già nella ‘introduzione’ troviamo questa frase: «...in mancanza di un valore superiore che orienti l’azione, ci si orienterà nel senso dell’efficacia immediata. Nulla essendo vero o falso, buono o cattivo, la norma consisterà nel mostrarsi il più efficace, cioè il più forte». E ancora, nei capitoli essenziali: «Se i grandi principî non hanno fondamento, se la legge non esprime nient’altro che

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una disposizione provvisoria, essa non è fatta ormai se non per essere elusa o per essere imposta»; «La storia, senza un valore che la trasfiguri, è retta dalla legge dell’efficacia». La ‘loi de l’efficacité’ coglie la logica delle procedure normative, e designa il criterio – l’unico criterio – che permetta di scegliere fra le pretese della volontà. Mai positività e storicità del diritto avevano raggiunto così impietosa e lucida consapevolezza. 7. Queste notazioni, apparentemente irregolari e digressive, lasciano scorgere l’essenza tecnica del diritto. I tratti di sopra segnalati – artificialità, macchinalità, proceduralità – si ritrovano in ogni ramo e specie della tecnica. E va anche ribadito – caratteristica non ultima né secondaria – che il diritto, risolvendosi nel volere un modo d’essere della volontà altrui, mostra di considerare quest’ultima come semplice natura, governabile e manipolabile dall’uomo. Il diritto – si passi la formula inelegante – naturizza la volontà dei destinatarî, mira a trattarla come un elemento del mondo esterno, un oggetto che è nel dominio dell’uomo. Profilo, che meglio emerge quando la norma giuridica sia violata e trasgredita: allora tutta si dispiega l’intrinseca violenza del diritto (o, se si preferisce, la forza della legalità), e proprietà di beni e libertà di uomini vengono sottomessi alla fisica coercizione. Il diritto non soltanto è positivo, ma anche im-positivo. Esso sceglie singoli e specifici scopi: reprimere fatti non desiderati, soddisfare taluni interessi mercé il sacrificio di altri, esigere prestazioni personali o pecuniarie, e via seguitando. Sceglie – si diceva – singoli scopi, ma non ha uno scopo, che dia senso unitario e complessivo alla molteplicità degli scopi perseguiti. In servizio di questi scopi, contingenti casuali fortuiti, sta la tecnica del diritto, un apparato di procedure che pongono e im-pongono contenuti di volontà. 8. Il dialogo con Severino può dunque utilizzare un nuovo punto di vista (o un punto di vista, che, per l’innanzi rimasto

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in ombra, ora viene in luce). Il diritto non sta fuori, e, per così dire, di fronte alla tecnica, ma è, esso stesso, tecnica: forma della volontà di potenza, che sceglie singoli scopi e li raggiunge con l’esercizio della forza im-positiva. Scrive Severino: «... la tecnica mira non a uno scopo specifico e escludente, bensì all’incremento indefinito della capacità di realizzare scopi, che è insieme incremento indefinito della capacità di soddisfare bisogni». E ancora (sempre dal libro intorno a Il destino della tecnica del 1998): «E poiché la razionalità giuridica tende ad assimilarsi a quella tecnico-scientifica, la richiesta di leggi che regolino le pratiche genetiche è un aspetto della crescente dominazione che la tecnica esercita su tutto ciò che vorrebbe ridurla alla funzione di mezzo». Alla definizione severiniana della tecnica, gravitante sull’indefinita capacità di realizzare scopi, mi parve di dover rivolgere taluni rilievi. E non vedo ragione di abbandonarli in questa sede, ma piuttosto di approfondirli e più efficacemente proporli. Mentre il diritto sceglie, di volta in volta (che poi significa: di norma in norma), singoli e precisi scopi, la tecnica è da Severino configurata come semplice ‘capacità’, cioè attitudine, astratta disponibilità, generica forza di raggiungere risultati. La stringente determinatezza del diritto, che mira a questo o quello scopo, e giudica l’accaduto in base a conformità o difformità rispetto ad esso; la determinatezza del diritto – si diceva – nasce dalla decisione della volontà, la quale rompe l’indistinta e indefinita varietà degli scopi, e sceglie fra di essi, e pone e im-pone lo scopo prescelto. La mera ‘capacità’ non può scegliere lo scopo di se stessa, così come un’automobile non può scegliere da sola la propria strada e la propria meta. Si spiega così – io credo – perché la ‘capacità’ della tecnica degradi a materia della volontà normativa, e assuma la posizione del regolato nei confronti della regola. E perciò la «richiesta di leggi che regolino le pratiche genetiche», lungi dall’attestare la «crescente dominazione» della tecnica «su tutto ciò che vorrebbe ridurla alla funzione di mezzo», è piuttosto la

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prova del rapporto fra astratta capacità e concreta volontà, fra materia regolata e principio regolatore. Perché ‘richiedere’ norme regolatrici, se la tecnica domina il diritto ed è in grado, essa stessa, di produrre la ‘razionalità giuridica’? Insomma, o la ‘richiesta’ è superflua, perché la tecnica, perseguendo i proprî scopi, non sa che farsene degli scopi del diritto; o la ‘richiesta’ ha il senso di un appello normativo, condizionante e obbligante, e allora la tecnica si sottomette al principio regolatore e subordina i proprî scopi agli scopi del diritto. 9. Qui incalza un’altra notazione, che forse spinge il dialogo su un terreno più profondo. Abbiamo visto, o intravisto, l’essenza tecnica del diritto. Anche il diritto appartiene al mondo della tecnica: artificiale, procedurale, meccanicistico, manipolatore di volontà altrui. Anche il diritto – nel linguaggio proprio di Severino – esercita la capacità di scegliere e perseguire scopi. Si discopre così un’intima fraternità fra diritto moderno e tecnica; e nasce il bisogno di definire e determinare le varie forme, che la tecnica assume nel nostro tempo. Ogni volontà, che sceglie e persegue scopi, usa una tecnica, anzi è una tecnica. La volontà capitalistica del profitto si manifesta nella tecnica d’impresa; la volontà giuridica, nella tecnica normativa; la volontà di ricerca naturalistica, nelle tecniche investigative delle varie discipline (chimica, fisica, biologia ecc.). La tecnica si scompone nella pluralità delle tecniche, a ciascuna delle quali corrisponde una forma della volontà di potenza. E può nascere conflitto tra l’una e l’altra: proprio Severino ha scritto, in una pagina del nostro dialogo: «Il divenire è innanzitutto conflitto tra le diverse forme della volontà di potenza – che sono, insieme, forme diverse di interpretazione del mondo». Immaginiamo ipotesi di conflitto, e, dunque, anche di alleanza tra le diverse forme della volontà di potenza. Prima ipotesi: una pratica genetica, risultato e scopo di tecniche chimiche e biologiche, può soddisfare lo scopo di profitto e invece urtare nello scopo normativo. Tecnica biologica e tecnica del-

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l’impresa si trovano alleate contro la tecnica del diritto. Seconda ipotesi: una misura ecologica delude lo scopo di profitto, ma incontra il favore normativo. Qui tecnica chimico-fisica e tecnica del diritto si trovano alleate contro la tecnica d’impresa. E potremmo seguitare con altre alleanze e combinazioni. La definizione severiniana della tecnica si attaglia a tutte ed a nessuna di queste forme: a tutte, poiché ogni forma sceglie e persegue proprî scopi; a nessuna, poiché la tecnica, come caratterizzata dal filosofo, non mira «a uno scopo specifico e escludente», laddove le varie e diverse tecniche volgono a scopi specifici, ed escludono o possono escludere altri scopi. Ma che cosa ne è della tecnica, come forma suprema della volontà di potenza, quando essa si scompone nella molteplicità delle tecniche? che cosa rimane alla ‘tecnica’ quando sia svuotata delle tecniche particolari, miranti a scopi specifici ed escludenti? Ancora una volta, la pura ‘capacità’ di raggiungere scopi si rivela come un nome con funzione riassuntiva, mentre il mondo ci appare combattuto e lacerato da singole tecniche della volontà. Provo a meglio chiarire. Se la volontà di potenza si manifesta in forme molteplici, a ciascuna corrispondendo una tecnica, possiamo bensì stringere le plurime tecniche sotto un concetto riassuntivo, e in tutte scorgere caratteri di artificialità proceduralità macchinalità; ma così avremo pure scomposto e dissolto l’unità della tecnica, come di un che situato non dentro, ma di fronte alle altre forme di volontà di potenza. Allora non è più concepibile rapporto fra diritto e tecnica, poiché la tecnica è l’intrinseco modo d’essere del diritto. Si dà soltanto rapporto tra forme della volontà di potenza, cioè fra tecniche del diritto, del capitalismo, e delle discipline naturalistiche. La ‘capacità’ severiniana sembra sciogliersi nella pluralità di concrete e specifiche volontà. 10. Debbo al dialogo con Emanuele Severino questo che è, o almeno a me pare, un approfondimento del rapporto fra diritto e tecnica. Dico ancora rapporto, meglio dovrei dire iden-

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tità, poiché la tecnica non si atteggia a mezzo o strumento del diritto, ma è, come tecnica giuridica, essenziale e costitutiva del diritto. (Avverto di passata che questa posizione nulla ha da vedere con le tesi proposte, il lontano 1911, dal filosofo patavino Adolfo Ravà in un suo libro appunto intitolato Il diritto come norma tecnica). Le diverse forme della volontà di potenza, ciascuna delle quali è una tecnica (o, se si preferisce, una forma della tecnica), stanno l’una di fronte all’altra, ora alleate e congiunte dalla coincidenza di scopo (poiché, per realizzare il proprio, anche si condivide l’altrui), ora discordi ed ostili (poiché, per realizzare il proprio, si avversa l’altrui). Non vi è – si notava sul principio delle nostre pagine – un criterio di verità, che permetta di stabilire la prevalenza di questa o quella volontà, di questa o quella tecnica. Né vi è, come nel pensiero di Severino, una forma di volontà – la tecnica quale ‘capacità’ senza scopi specifici e senza rigidità di esclusioni –, che sovrasti e domini le altre forme di volontà, e di tutte sia già divenuta o sia destinata a divenire l’unico scopo. La tecnica non ci appare più come una forma della volontà di potenza in lotta con le altre, poiché essa sta in tutte, nell’intimità costitutiva di ciascuna. Il rapporto fra le plurime tecniche (la nostra epoca ci presenta almeno quelle del diritto, del capitalismo, delle discipline fisiche e naturali) può esser definito soltanto dal fatto, cioè dal concreto prevalere dell’una sull’altra. Poiché esse – per dirla con Dilthey – sono ‘creature storiche’, tutte immerse nella finitudine e caducità del nostro vivere, soltanto la determinatezza delle situazioni storiche può dirci quale prevalga, quale soccomba, quale sorga in modo oscuro e inatteso. La ‘loi de l’efficacité’, in cui Albert Camus raccoglie e fissa il senso del nichilismo occidentale, è la legge del loro reciproco rapporto e il principio decisorio del loro conflitto. Tra le diverse tecniche, o forme della volontà di potenza, non vedo gerarchia né logica né teleologica, onde l’una possa esser dedotta dall’altra o piegata in servizio dell’altra. Ciascuna sta a sé, forte o debole in se medesima. Nessuna pos-

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siede la verità; e il prevalere dell’una all’altra è soltanto un risultato provvisorio, un effimero rapporto tra le forze in campo. Può così accadere, per tornare ai nostri esempî, che una pratica genetica, avversata dal diritto, dilaghi nel costume e nell’agire sociale, finendo per im-porsi al legislatore; o che una misura di protezione ecologica o di ordine edilizio, introdotta dal diritto, rimanga inapplicata, sicché il legislatore sia costretto a riconoscersi soccombente dinanzi alla volontà di profitto. Risuonano, ancora una volta, le parole di Albert Camus: una disposizione provvisoria, cioè umanamente terrena e caduca, «non è fatta ormai se non per essere elusa o per essere imposta». In ambedue i casi, una volontà viene debellata da un’altra volontà. A questo punto gli ascoltatori potrebbero domandarmi se e come la tecnica normativa sia in grado di prevalere sulle altre forme di volontà, o, se si preferisce, sulle altre tecniche. È un discorso diverso – risponderei –, che, lasciato il piano dei concetti, si trasferisce sul piano storico-sociologico. Un’ulteriore occasione per tornare a Venezia e per discutere con un interlocutore d’eccezione come Emanuele Severino.

Lo Stato: «machina machinarum»*

1. Il giurista, generosamente ospitato in questo incontro di filosofi e storici delle idee, muove da una proposizione, che spesso adoperiamo o ascoltiamo nel dialogo quotidiano: ‘La macchina dello Stato non funziona’. La frase esclamativa o imprecativa, consunta dalla banalità del linguaggio comune, occulta le origini lontane, disperde i significati più sottili e profondi. La figurazione dello Stato come macchina segna sùbito il distacco da altre immagini. Lo Stato, appunto per la sua essenza di macchina, non appartiene al mondo della natura, non è qualcosa che l’uomo trovi innanzi a sé e fuori di sé. Esso è costruito dall’uomo: che questi imiti o riproduca forme della natura è, almeno per ora, un profilo secondario. La macchina ha il carattere precipuo dell’in-naturalità; non è trovata, ma creata dall’uomo. Nell’antitesi fra stato di natura e stato civile, la parola ‘stato’ viene usata per sinonimo di ‘condizione’, ma Stato è, propriamente ed esclusivamente, la condizione dell’uomo che ha lasciato e superato l’originaria naturalità.

* È il testo della relazione, svolta, il 10 gennaio 2004, nell’XI Colloquio, promosso da Tullio Gregory per il ‘Lessico intellettuale europeo’, e dedicato al concetto di ‘machina’ nel pensiero occidentale. Per l’indirizzo dell’autore può anche vedersi N. Irti - E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari 2001.

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Ancora torneremo su questi aspetti. Qui preme di osservare che l’idea di macchina determina altresì il distacco da ogni specie e forma di organicismo. Il nesso organico fra Stato, diritto e carattere di un popolo fu tra i principî della scuola storica: per Federico Carlo di Savigny, legge lingua costumi «non hanno... un’esistenza separata». «Ciò che li collega in un tutto unico – scriveva nel 1814 – è il comune convincimento del popolo, l’uguale sentimento di una necessità interiore che esclude ogni idea di un’origine accidentale e arbitraria». Lo Stato organico, o organicistico, non è certo uno Stato naturale: esso appartiene sì alla storia degli uomini, ma nulla ha (per ripetere le parole di Savigny) di ‘accidentale e arbitrario’. La tradizione storica di un popolo trascende le volontà individuali, esprime una ‘necessità interiore’ al cui vincolo nessuno può sottrarsi. Ed invece la macchina è propriamente ‘accidentale e arbitraria’: non c’è legame di ‘necessità interiore’, ma soltanto capacità di conseguire il fine prescelto, attitudine a funzionare. Accidentalità e arbitrarietà significano che la scelta del fine soggiace alla nuda volontà dell’uomo. La funzione dà senso alla macchina, e la costituisce nel ‘perché’ e nel ‘come’. 2. La macchina, nel suo distinguersi dal naturale e dall’organico, implica la volontà, che sceglie fini e predispone mezzi per conseguirli. La tecnica, come calcolo e apparecchio di mezzi adeguati al fine, è indisgiungibile dall’artificialità. Se qualcosa non è organico né naturale, ma arte-fatto, allora si rende indispensabile la tecnica di questo fare. Alla ‘necessità interiore’ dell’organismo subentra la necessità tecnico-funzionale della macchina. Il discorso sembra ricondurci a quei capitoli della burckhardtiana Civiltà del Rinascimento in Italia, posti sotto il titolo ‘Lo stato come opera d’arte’. Dove il grande storico di Basilea, descritti il declino del sistema feudale e l’urto fra papato e impero e l’affiorare in Italia di una «moltitudine di aggregazioni politiche, repubbliche e principati», pure coglie «qualche cosa di nuovo e di vivo nella storia, ...

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lo Stato nato dal calcolo e dalla riflessione, lo Stato come opera d’arte». L’immagine estetica, o estetizzante, dello Stato – la quale, nelle splendide pagine di Burckhardt, s’intreccia e quasi confonde con il risveglio umanistico dell’individualità, e con figure di tiranni e condottieri –; quella immagine già contiene gli elementi, tecnici e meccanici, del ‘calcolo’, della ‘riflessione’, dell’‘opera d’arte’. La volontà calcolante, la riflessione intorno a fini e mezzi, genera lo Stato, a quel modo stesso in cui la tecnica delle arti crea le opere di poesia pittura architettura. Queste opere e quello Stato, tutti arte-fatti, non donatici dalla natura, ma decisi e compiuti dall’uomo. 3. Non appartiene al giurista di disegnare la storia dello Stato come macchina. Il suo sguardo è preso dagli esiti conclusivi, dalle forme di una modernità che preme tutt’intorno. Egli può restringersi al ricordo di quella pagina di Cartesio, in cui è svolto il raffronto tra macchina del corpo umano e «combien de divers automates, ou machines mouvantes, l’industrie des hommes peut faire». C’è qui, al di là del parallelismo o identificazione di macchine naturali e macchine artificiali (onde, in altra pagina, Cartesio vedrà, nel segnare le ore sul quadrante, la stessa naturalità dell’albero che produce i suoi frutti); c’è qui l’idea totale della macchina, della capacità tecnica, dell’artificio con cui l’uomo costruisce il proprio mondo o parte del proprio mondo. All’interno del meccanismo universale si collocano anche congegni costruiti dall’uomo, e funzionanti con la precisione e la sicurezza del corpo umano. Lo Stato, che non appartiene al regno del naturale e dell’organico, e che già nell’immagine estetica presenta i caratteri della tecnica e della riflessione calcolante, è pronto ormai a entrare nell’artificialità delle macchine. Volgendo in nostro uso una densa frase di Guglielmo Dilthey, potremmo dire che Cartesio apre, nella dottrina dello Stato, il passaggio dall’età estetica all’età scientifica.

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4. Il ‘producere artificiale animal’ è posto da Thomas Hobbes, fin dalle prime righe del Leviatano, a fondamento dello Stato. Grande uomo, prodotto da accordi tra singoli individui, nel quale la sovranità è l’anima artificiale, e l’equità e le leggi sono ‘una ragione e una volontà artificiali’. Per uscire dalla condizione di natura, dove vivono in continuo pericolo di morte, gli uomini hanno prodotto la persona fittizia e artificiale dello Stato; e del pari – scrive Hobbes – «hanno prodotto anche delle catene artificiali chiamate leggi civili, che essi stessi, attraverso patti reciproci, hanno legato da un lato alle labbra di quell’uomo o di quell’assemblea a cui hanno conferito il potere sovrano e dall’altro alle proprie orecchie». Hobbes – come ha bene e incisivamente notato Carl Schmitt – costruisce «l’unità razionale di uno Stato centralistico, dal funzionamento calcolabile»; Stato che possiamo riguardare – è ancora Schmitt – «come il primo prodotto dell’epoca della tecnica, come il primo moderno meccanismo in grande stile, ovvero, secondo l’efficace formulazione di Hugo Fischer, come la ‘machina machinarum’». Il meccanismo non è una semplice metafora, un modo più moderno e attuale di descrivere e rappresentare lo Stato: esso ne è fondamento e struttura costitutiva. Stato e leggi non appartengono al mondo della natura, all’esterna datità (ancorché possano imitarla e riprodurla), ma ad una vita artificialis, ai prodotti decisi dalla volontà e costruiti secondo la ragione calcolante degli uomini. Non c’è più una verità dello Stato o delle leggi, che ci sia rivelata dall’alto o che sia possibile scoprire mediante un actus intellectus. Tutto è nel dominio della volontà umana, di questa artificialità, dove la scelta degli scopi determina l’applicazione di una od altra tecnica. Qui – mi sia consentito di osservare – non veniamo sfogliando un capitolo di storia delle dottrine politiche, non percorrendo un passato lontano, ma interrogando il nostro stesso tempo, e suoi modi e forme di vita. Il nostro linguaggio non ci parla più di Dio, di principî eterni e realtà sovra-sensibili, ma di volere umano, di scopi prescelti, di congegni artificiali, di tecniche di funziona-

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mento. La ‘industrie des hommes’ non si limita a costruire beni materiali, merci dell’economia, ma si estende alle strutture della convivenza, si fa industria (nel duplice significato del genitivo, soggettivo e oggettivo) degli uomini e sugli uomini. 5. Machina machinarum: può leggersi: macchina delle macchine, macchina che, nel suo strutturarsi e funzionare, comprende una pluralità di macchine. Lo Stato non è una macchina semplice, ma risulta da una varietà di congegni interni. Se anche ad esso si attribuisca una funzione essenziale e primaria (ad esempio, di garantire protezione e sicurezza dei cives), questa è perseguita mediante una pluralità di scopi intermedî e secondari. Le machinae interne, raccolte nell’unità della funzione statale, consistono soprattutto in procedure, cioè in ordinate sequenze di atti. La tecnica di costruzione governa la nascita della macchina, che prima non c’era e poi c’è; la tecnica di funzionamento dirige gli atti della macchina verso lo scopo, sia intermedio o conclusivo. Questa tecnica si esprime in procedure, in sequenze di atti, i quali, collocandosi l’uno dopo l’altro, obbediscono alla legge funzionale di ciascuna macchina. Procedura è, appunto, qualcosa che si fa in corso di tempo e procede verso lo scopo. La procedura normativa (se si voglia separare lo Stato come diverso dal proprio diritto) costituisce, e mantiene in vita, lo Stato. Questa è, tra le plurime machinae, la più importante e decisiva; e perciò mostra caratteri, che sono comuni a tutte le altre machinae. Precipuo è il carattere dell’indifferenza contenutistica, cioè la capacità di accogliere e trattare qualsiasi materia. La macchina, come congegno o apparato di congegni artificiali, è in dominio della volontà umana. Questa la costruisce in vista di uno scopo; ne determina la tecnica di funzionamento; e, per così dire, non si stanca dal nutrirla di se stessa, dal donarle se stessa. Basta considerare le procedure parlamentari di uno Stato democratico: la volontà umana le istituisce, ne detta le regole di sviluppo, le alimen-

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ta, giorno per giorno, di ipotesi normative. Tutto può scorrere per entro i nomo-dotti, questi canali aperti e vuoti, che piegano ogni contenuto, qualsivoglia contenuto, al loro formalismo produttivo. 6. La machina machinarum è un apparato di produzione. La parola ‘produzione’ si è estesa dalle merci alle norme (perché, come è ovvio, la nostra volontà degrada le norme a merci), dal sistema economico al sistema politico-giuridico. Le norme perdono ogni tratto di immutabilità e definitività: esse sono prodotte, cioè – per usare il lessico filosofico di Emanuele Severino – vengono dal nulla e possono esser ricacciate nel nulla. Se il criterio della loro validità, del loro valere come norme, sta nel regolare funzionamento della procedura (ad esempio, nell’esser deliberate con una data quantità di voti); se nessun vincolo, estraneo e superiore alla volontà umana, le stringe a predefiniti contenuti; allora esse, le norme giuridiche, vengono dal nulla e tornano nel nulla. Emanate modificate abrogate ripristinate: sono immerse nella contingenza e casualità del divenire. La machina parlamentare attesta soltanto che una certa quantità di consenso si è raccolta intorno a un’ipotesi di norma, e dunque che una pro-posizione è convertita in im-posizione (al modo stesso in cui il tribunale dei consumatori, orientando il consenso verso questo o quel bene, ne determina il successo sul mercato e il prevalere nei confronti di altri). La machina non esprime giudizî sui contenuti, immessi nei canali delle procedure; nulla rifiuta, e tutto – parliamo del tutto giuridico – può creare o distruggere. Il suo senso è nel suo produttivo funzionare. Lascio ai filosofi di stabilire se il nichilismo della produzione segni la fiosionomia del nostro tempo, e stringa, in una sola e totale volontà, le machinae dell’economia e le machinae del diritto. 7. La machina machinarum anche comprende le procedure amministrative e giudiziarie. Le quali sono, non diversamen-

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te dalle parlamentari, serie di atti compiuti in vista di uno scopo; e del pari sono governate da tecniche funzionali. Procedura è infatti nome usato, in titoli di codici o per designazione di discipline accademiche, ad esprimere il cammino del giudizio. Ci limitiamo a semplice cenno, notando che ogni processo – civile o penale o altro –, percorsi uno o più gradi, si ferma nel vincolo della decisione definitiva. E che questa pro veritate habetur: non ha contenuto di verità (o, meglio, non è ultima e definitiva in ragione di un contenuto di verità), ma si ha per verità, ossia è im-posta dalla volontà umana, come necessario e irrinunciabile risultato della machina judicialis. Un grande libro di procedura civile, i ‘Principii’, di Giuseppe Chiovenda, risalente ai primi del secolo scorso, si chiude a un tratto con queste parole: «La Corte di Cassazione respinge il ricorso. La causa è finita». Esauriti i gradi di giudizio, non c’è altra istanza, non è dato di ricorrere più in alto. La procedura ha generato il prodotto. Il prodotto ricava il proprio senso dal regolare svolgimento di una sequenza di atti. ‘La macchina della giustizia ha funzionato’: ecco un’altra proposizione del linguaggio comune. 8. La machina machinarum, apparato di congegni tecnici e procedure funzionali, non ha alcuna impronta di sacro. È tutta profana e secolare. La regalità serviva ancora a stabilire un rapporto fra ordine civile e Dio. La fine della regalità è, sotto questo riguardo, ‘morte di Dio’: lo Stato cade per intero nel potere della volontà umana. Non c’è più alcun tramite, alcun soggetto di mediazione, per uscirne fuori e trovare un altro fondamento. Walter Rathenau, proprio nel saggio su Die Mechanisierung der Welt (datato 1918), ha scritto: «La parola più sovversiva e sconvolgente che sia mai uscita dalla bocca di un re fu pronunciata da Federico il Grande quando definì il sovrano come un servitore dello Stato. L’elemento cruciale di questa formula [risiedeva] nel fatto che la regalità vi era slegata dal mistero, e lo stato dalla concezione mistica della regalità,

Lo Stato: «machina machinarum»

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e che ormai lo stato... si presentava bensì come l’istituzione suprema, ma pur sempre solo come un’istituzione rivolta a scopi di utilità e di benessere, e cioè in definitiva come un prodotto dell’attività umana». Al penetrante ingegno di colui, il quale allora governava economia e finanza tedesche, non poteva sfuggire che lo Stato, sciolto dalla regalità e spogliato di qualsiasi alone mistico-religioso, si faceva simile ad ogni altro ‘prodotto dell’attività umana’. Macchina, creata dagli uomini per adempiere date funzioni, e piegante in proprio servizio la stessa figura del sovrano. Il tema della sconsacrazione sarà ripreso, con singolare efficacia di stile, nel saggio di Albert Camus su L’homme révolté, più acuto e educativo di intere biblioteche giuridiche. Qui la data del regicidio, 21 gennaio 1793, assume una tragica e decisiva grandezza: il trono è per sempre vuoto. Gli Dei si sono ritirati, e non offrono più al potere il fondamento di legittimità. Il potere rimane affidato a se stesso, alla capacità di sostenersi e realizzarsi. Il ‘successo’ della volontà è, appunto, un succedere, un semplice e nudo accadere, che trae fondamento dalla propria fatticità. 9. Non è proprio da credere che la riduzione di còmpiti statali segni il declino della machina. Quando zelanti teorici del liberismo disegnano uno Stato ‘minimo’, a cui lasciare soltanto difesa delle frontiere e ordine pubblico e garanzia giudiziale degli accordi privati, essi, a ben vedere, concepiscono una pura macchina della violenza; di una violenza nuda, che presto si sbarazzerebbe degli ultimi brandelli di vita politica e tutta si consegnerebbe alla competenza degli esperti. Per poco che si rifletta, la riduzione di còmpiti statali – impoverendo altresì il tessuto interno fra governati e governanti – finisce per convertire la guida della macchina in schietta e radicale tecnocrazia. La complessità delle funzioni pone forse al riparo da questo rischio. 10. L’analisi, che il giurista si è provato a compiere, sembra ora contraddetta o confutata dal declino della sovranità sta-

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tale. Sulla stampa quotidiana, sugli schermi televisivi, nella dottrina politica corre l’annuncio liberatorio che il Leviatano è morto. E così si descrivono, o si auspicano, costituzioni senza sovrani, funzioni senza macchine, ordini senza potere, diritti senza autorità. Il tema va oltre il compito di questo discorso, ma pur merita qualche considerazione di commiato. La prima è che uscire dal meccanicismo significa uscire dalla volontà dell’uomo, arbitraria e artificiale, e dunque trovare un altro fondamento a Stato e leggi. Un fondamento di verità, capace di opporsi, e di prevalere, alla volontà manipolatrice di cose e di forme sociali. Se questo fondamento o non c’è o si tiene nascosto, allora la crisi della sovranità è un semplice capitolo descrittivo, una pagina di storiografia, e nulla di più. La seconda, e ultima, considerazione è che l’essenza tecnica e meccanica, se pure lasci l’antico luogo dello Stato, si trapianta in altri luoghi, europei o internazionali. La concezione meccanicistica dello Stato non può essere archiviata fra le dottrine politiche di ieri, poiché essa è, per così dire, solidale e fraterna all’artificialità tecnica del nostro mondo. Certo, la machina machinarum può presentare guasti, aver bisogno di riparazioni, esigere il ricambio di ‘pezzi’; ma, almeno per ora, l’orizzonte storico non offre altri modi e forme per stringere in unità la dispersa moltitudine degli individui.

La polemica sui concetti giuridici *

1. Nascita della ‘polemica’ I concetti giuridici non hanno pace. Controversi, ancor oggi, natura, modi di formazione e sviluppo, scopo, rapporti con altri rami del sapere. Così, mentre questi procedono sicuri nel loro cammino (e, se anche siano sfiorati dal dubbio, traggono sùbito conforto dai risultati raggiunti), la scienza giuridica torna sempre a interrogarsi, e si mette in questione come ‘scienza’, e si dibatte fra teoria e pratica, empirismo e dogmatismo, relatività e assolutezza. E c’è chi vorrebbe immergerla nella storia, o in quel vario fluire a cui si dà nome di ‘realtà’ o di ‘esperienza’; e chi invece ne farebbe un modello di astratta logicità; e chi prefigura un’esistenziale compenetrazione di soggetto e oggetto. Qui, introducendo alla ‘polemica’ che da noi si svolse nel decennio 1935/1945 [e meglio si scriverebbe nel settennio 1935-1942]**, non si vuol prender partito, ma soltanto indi* Queste pagine sono introduttive a G. Calogero - W. Cesarini Sforza A.C. Jemolo - S. Pugliatti, La polemica sui concetti giuridici, Milano 2004. ** L’articolo di Salvatore Pugliatti, Logica e dato positivo in rapporto ad alcuni fenomeni giuridici anomali, apparve in «Arch. giur.», 1935, pp. 158-169. Il saggio di Arturo Carlo Jemolo, I concetti giuridici, in «Atti R. Acc. delle scienze di Torino», cl. sc. mor., vol. 75, II, 1940, pp. 246-264. Ancora di S. Pugliatti è La logica e i concetti giuridici, in «Riv. dir. comm.», 1941, pp. 197-214. L’articolo di Guido Calogero, La natura dei concetti giuridici, già com-

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care le ragioni, o talune ragioni, di un lungo e doloroso travaglio. Il problema tarda a venire in luce: la scuola esegetica, dominante dall’unificazione politica al 1880 o poco oltre, si risolve in lettura esplicativa dei codici. Anche nei trattati più serî e rigorosi, che si sciolgono dal vincolo del testo e dell’ordine numerico degli articoli, scarsa o nulla è la consapevolezza del metodo. La quale permea invece la scuola sistematica già nella sua propria indole: che è di stabilire un diverso rapporto con il testo legislativo, di misurare tempo dell’interprete e tempo della norma, di trarre dal dato, o di imporre ad esso, una ferma logicità. Qui non è luogo a ripercorrere la storia interna della dottrina; ma va pur detto che, nei primi decennî del secolo ventesimo, la superba certezza del positivismo viene in crisi. Ne è colpito ogni ordine del sapere: dalle scienze naturali alle morali, dalla storia alla sociologia. Irrompono filosofie e mode irrazionalistiche; l’intelletto è accusato di soffocare gli impulsi profondi della vita, la quale è ben in grado di tutto travolgere e tutto ricostruire. La scienza giuridica non ne sta al riparo. Il torbido vitalismo del ‘diritto libero’, la percezione dell’intima caducità (che il legislatore può decretare con poche parole), e poi la guerra europea, il declino del ‘mondo di ieri’, il sorgere di ideologie totalitarie e il congiunto flusso di leggi speciali e misure d’emergenza: fattori, questi ed altri, che sospingono la scienza giuridica a guardare dentro se stessa. Quasi smarrita fra scienze naturali e scienze storiche, tra generalità e particolarità, tra formazioni arbitrarie dell’intelletto e disegni speculativi dello posto nel 1941, venne fuori in «Riv. dir. comm.», 1945, I, pp. 113 sgg. (con il titolo ‘La polemica sui concetti giuridici’). La replica di A.C. Jemolo, Ancora sui concetti giuridici, predisposta nel 1942, è in «Riv. dir. comm.», 1945, I, pp. 130-160. Allo Jemolo era noto, in dattiloscritto, l’articolo di Guido Calogero, composto nel 1941 e pubblicato nello stesso 1945. A Widar Cesarini Sforza sono attribuite le note apparse anonime, negli anni 1940, 1941, 1942, in «Bollettino dell’istituto di filosofia del diritto», R. Università di Roma - Facoltà di Giurisprudenza, sotto i titoli: Destino dei concetti giuridici, Sulla relatività dei concetti giuridici, Concetti e precetti.

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spirito, la dottrina giuridica si domanda quale posto e grado le spetti entro le forme del sapere. Si apre così un dibattito, ora esplicito e chiaro ora allusivo e discreto, intorno al metodo delle varie discipline, alla natura di concetti giuridici, al loro nesso con ideologie e forze dello Stato moderno. La ‘polemica sui concetti giuridici’ è soltanto un episodio di più larga e varia atmosfera, un segmento che è dato di ritagliare per la precisa definizione degli interlocutori e la conchiusa reciprocità del loro esporre e replicare. Codesto isolamento ha bensì dell’arbitrario e dell’incompleto: e perciò tralascia un libro pensoso come Il problema della scienza del diritto di Giuseppe Capograssi (libro del 1937, rimasto estraneo alla ‘polemica’), e tace sugli ulteriori svolgimenti d’un Gorla o d’un Pugliese. Ma è costo da pagare se vogliamo sottrarre il tema al generico quadro della crisi, e proficuamente circoscriverlo nella individualità dei protagonisti e nella precisa misura del loro colloquio. 2. La norma positiva come dato I dialoganti si trovarono concordi su un punto: che il materiale della scienza giuridica, e dunque il terreno da cui i concetti di essa vanno ricavati e su cui sono tenuti a misurarsi, è offerto dal diritto positivo. Nelle pagine del 1935, che aprono e risvegliano il dibattito, Salvatore Pugliatti scrive1: «... il dato, per noi, è la norma, o piuttosto il complesso delle norme costituenti la materia dell’ordinamento giuridico». E nel 1941 ribadisce2 «... soltanto il testo legislativo sarà il dato al quale la scienza del diritto dovrà rimanere ancorata». S. Pugliatti, Logica e dato positivo in rapporto ad alcuni fenomeni giuridici anomali, in «Arch. giur.», 1935, p. 169. 2 S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, in «Riv. dir. comm.», 1941, p. 201. Una diversa, e più larga, visuale in S. Pugliatti, La giurisprudenza come scienza pratica, 1950, ora in S. Pugliatti, Grammatica e diritto, Milano 1978, p. 144, dove si scrive che i concetti giuridici «vengono modellati sui dati offerti da un ambiente storico determinato, i quali raccolgono i caratteri e i motivi tecnici, sociali, politici, economici e culturali di quell’ambiente medesimo». 1

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L’oggetto della scienza giuridica è un dato: qualcosa, che essa trova dinanzi a sé, posto e im-posto da altri. La datità della norma ne segna l’invalicabile orizzonte. Certo, vi è pur un atto di scelta di codesto dato, la decisione di assumerlo in oggetto del sapere: ma fu profilo toccato soltanto da Guido Calogero, il quale spregiava «l’adiaforia del tecnico pronto a servire a qualsiasi materia coi suoi strumenti di lavoro» e denunciò il «pretesto di apoliticità»3. E dunque si scopre che la scienza giuridica si appoggia in verità su un duplice dato, e presuppone, indiscutibili e irrevocabili, non solo un certo diritto, ma anche la scelta di questo diritto come diritto. È sorprendente lo scarso rilievo, che suole riservarsi alla decisione del giurista, che conosce in quanto riconosce, che si fa a studiare un diritto in quanto lo assume a proprio diritto. Nessuno, né cittadino né giurista, è messo in un diritto; ma ciascuno sceglie, per così dire, la propria dimora giuridica. 3. Il carattere storico-teoretico del dato Il dato, che il giurista trova dinanzi a sé, non appartiene alla natura, ma alla storia degli uomini. La norma è frutto del pensare e volere umano. E questo volere e pensare, nell’atto di stabilire le regole di condotta, e di selezionare gli eventi rilevanti per il diritto, non può non concettualizzare la realtà, ridurla a tipi e schemi generali. Sicché la scienza giuridica è scienza di secondo grado, scienza di un oggetto che è già, di per sé, un sapere, un guardare la realtà attraverso tipizzazioni concettuali. Ed anche su questo punto i dialoganti (di quel lontano dibattito) sono pressoché concordi. Sebbene il Pugliatti più indugi sulla funzione elaboratrice e sistematrice della dottrina; la pagina di Jemolo, con consueta finezza di esempi storici,

G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, ora in Saggi di etica e di teoria del diritto, Bari 1947, p. 208. 3

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descriva il diverso rapporto tra concetti giuridici e attività legislativa4; e il discorso filosofico di Calogero raccolga ogni sapere giuridico nella volontà etico-politica. Quel profilo riceve sicuro rilievo nelle sobrie notazioni che Widar Cesarini Sforza affida al romano Bollettino dell’Istituto di filosofia del diritto: così, nel 1941: «L’atto essenziale della conoscenza scientifica del diritto è quello stesso col quale il diritto, cioé la norma, viene creato; la norma giuridica sorge, e il diritto nasce, in quanto l’azione di un soggetto viene pensata da un altro soggetto come norma, cioè voluta nella sua regolarità e normalità»5; e, l’anno successivo: «Il vero si è che i concetti giuridici nascono sempre come precetti, perché il legislatore vuole influire sulla realtà degli atti umani pensandoli in un dato modo»6. La scienza giuridica, diversamente dalle scienze della natura, non si trova dinanzi a un semplice dato, che rientri in un ordine non-umano, ma già al risultato di un consapevole agire dell’uomo. La scienza e l’oggetto della scienza appartengono al medesimo mondo, che è il mondo del pensare e volere umano. E perciò il dato – la norma, che, nel proposito di regolare la vita, è tenuta a pensarla per schemi e modelli tipici – usa e crea concetti; e la scienza non può altro elaborare che concetti su concetti, ossia proseguire il principio di sape-

A.C. Jemolo, I concetti giuridici, in Atti R. Accademia delle Scienze di Torino, vol. 75°, II, Torino 1940, pag. 258: «... mi pare che l’evoluzione sia da un mondo dove i concetti giuridici dominavano il legislatore, ad uno dove il legislatore li adopera e li maneggia con piena libertà». 5 W. Cesarini Sforza, Sulla relatività dei concetti giuridici, in Bollettino dell’Ist. fil. d. dir., Roma 1941, p. 154 6 W. Cesarini Sforza, Concetti e precetti, nel medesimo Bollettino ecc., Roma 1942, p. 127. Cfr. già, con lucida precisione B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia (1907), rist., Napoli 1926, pp. 50 (legge come «comando che ha un carattere di generalità, e che si serve perciò di concetti rappresentativi e di tipi») e 74 (il fare le leggi «è un fatto complesso, perché importa prima un lavorio teoretico di astrazione e, in secondo luogo, l’atto pratico con cui si comanda che le azioni di questi o quelli individui si conformino, su per giù, alla linea tracciata, al modello astratto»). 4

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re trovato già nel proprio materiale di studio. La norma si porge bensì al giurista come dato, e dunque luogo di partenza dell’indagine, ma essa è pur luogo d’arrivo, risultato di un pensamento tipizzante della realtà. Non si può regolare la convivenza degli uomini, e cioè ordinare o vietare loro condotte; non si può fornire al giudice il criterio, che permetta di accertarle conformi o difformi; né questo né altro si può, se non concettualizzando la realtà, riducendola a modelli, capaci, per intrinseco carattere di generalità ed astrattezza, di applicarsi a classi di soggetti e di contegni. La relazione applicativa di legge a caso implica che la legge non descriva questo o quel caso, come eventi storici determinati nel tempo e nello spazio, ma piuttosto categorie tipiche, le quali riconducano a sé singoli fatti e li facciano, appunto, ‘casi’. 4. La dottrina crociana degli pseudo-concetti I concetti, di cui sono tessute le norme, e che la scienza giuridica provvede a svolgere e sistemare, non sono propriamente categorie teoretiche, ma ‘formazioni arbitrarie’, ausiliatrici del pensare e dell’agire. E da Benedetto Croce furono perciò denominati pseudo-concetti 7: i quali, essendo la legge, non volizione concreta e reale, ma «atto volitivo che ha per contenuto una serie o classe di azioni»8, stanno dentro la legge ed anzi ne sono elemento costitutivo. «Gli pseudoconcetti – scrive Croce9 – non sarebbero possibili, se la realtà non offrisse accanto al dissimile il simile; il quale non è l’universale e necessario, ma il generale, un contingente (per così dire) meno contingente di altri, un variabile relativamente costante. E gli pseudoconcetti sono arbitrarî non perché pongono il simile dov’è il dissimile, ma perché irrigidiscono quel variabile, che è costante solo 7 B. Croce, Logica come scienza del concetto puro (1905), 8a ed., Bari 1958, spec. pp. 13 sgg. 8 B. Croce, Filosofia della pratica. Economica ed etica (1908), 8a ed., Bari 1963, p. 319. 9 Ivi, p. 348.

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relativamente, facendone qualcosa di assolutamente costante, e mutano il simile nell’identico». La teoria crociana degli pseudoconcetti – che Jemolo e Pugliatti pur dichiarano di condividere – non introduce innocue novità di terminologia. Non si tratta di denominare pseudoconcetti i concetti della scienza giuridica, precisandone al postutto il carattere relativo e mutevole; ma di negare la stessa natura di concetti (di concetti puri) alle nozioni del diritto. Nozioni, le quali così vengono ridotte – o, se si vuole, degradate – a ‘formazioni arbitrarie’, e lasciate per intero nella disponibilità del legislatore e del giurista. Il diritto si popola di figure prodotte dalla volontà umana, assoluta e incondizionata: non c’è vincolo, che le governi e raffreni; esse irrompono nelle leggi speciali (un fenomeno registrato, con accenti diversi, da tutti i dialoganti), deviano dalla tradizione dottrinaria, minacciano coerenza e unità del ‘sistema’. Di questa arbitrarietà e temporalità delle norme si mostrano, o si dicono, consapevoli e Jemolo e Pugliatti. L’uno scrive10: «Qui [nei problemi di metodo], come sempre, il giurista è in una posizione secondaria, di fronte al politico, all’uomo di Stato, ai facitori di storia. Egli viene in un secondo momento: squadra, misura, distribuisce il terreno che gli altri hanno creato. In quanto giurista non crea: se lancia idee, se demolisce, lo fa non come giurista, ma come uomo politico, alla sua volta»; e Pugliatti11 «... è facile convincersi che non si possono dare veri concetti, aventi carattere di universalità, quando si debba asservire (come accade per la scienza giuridica) la elaborazione teorica a contingenti esigenze pratiche, e quando il dato positivo, cioé la norma, è nel dominio di una volontà che può determinarsi con libertà quasi assoluta».

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A.C. Jemolo, I concetti giuridici, cit., p. 264. S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, cit., p. 198.

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5. Contingenza dell’oggetto Si è giunti così al punto: di ridurre i concetti, adoperati che siano dal legislatore o dal giurista, a schemi arbitrarî; e di immergerli, scevri di condizioni e di vincoli, nel flusso del volere umano. La ‘relatività’ o mutevolezza ‘storica’, predicata per i concetti giuridici, non tanto discopre quanto nasconde questo divenire, questo nascere e tramontare che non trova mai sosta. Si tratta piuttosto di un’intrinseca temporalità, d’uno stare, del legislatore e del giurista, in assoluta e infinita contingenza. La fedeltà al ‘dato’ – su cui vedemmo concordi i nostri dialoganti – si rivela come radicale adesione alle fortuite scelte della volontà. Se il grado di scientificità è «proporzionale al grado di aderenza all’oggetto dell’indagine»12; e se codesto oggetto cade tutto nel dominio della volontà umana, e non altro sa porgere da tipi e schemi arbitrarî; allora il dubbio aggredisce anche una logicità, che si immagini prima e fuori dal diritto13. La trascendenza della ‘logica giuridica’ – il dualismo cioè fra concetti e fluttuare delle norme positive – si risolve nell’atto stesso in cui dichiariamo la fedeltà al dato, come tale e perché tale14. Tramonta così la concezione strumentale del metodo15, onde il giurista veniva raffigurato nei modi G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, cit., p. 187. Coglie il problema E. Paresce, Presentazione, in S. Pugliatti, Grammatica e diritto, Milano 1978, VI sgg. (dove anche si delinea l’ulteriore percorso del giurista messinese). Un succoso cenno in P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano 2000, p. 138. Alla ‘polemica sui concetti giuridici’ T. Ascarelli muove rimprovero di «trascuranza della presenza delle valutazioni dell’interprete»: Norma giuridica e realtà sociale, in Problemi giuridici, I, Milano 1959, pp. 79-80, nota 10. 14 Vedi spec. G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, cit., pp. 184 sgg. Bene scriverà W. Cesarini Sforza, Sulla relatività dei concetti giuridici, 1958, ora in Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Milano 1967, p. 164: «... per relatività dei concetti giuridici si deve intendere, a mio vedere, la loro dipendenza da qualcosa che sta dentro il diritto, che è inerente al pensare giuridico, alla vocazione giuridica del pensiero». 15 Vedi N. Irti, Nichilismo e metodo giuridico, in «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 2002, I, pp. 1159 sgg. (ed ora in questo libro, alle pp. 5 sgg.). 12 13

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d’un purificatore e salvatore, capace di stabilire l’ordine dove domina il caos e di difendere, a dispetto della volontà legislativa, la continuità del sistema. E si fa strada una concezione tutta versata dentro l’oggetto, pronta a raccogliere ciò che esso conserva del passato ed a spogliarsi di ciò che esso abbandona: partecipe, insomma, della sua esistenziale datità. Il metodo, salendo dalla singola norma all’insieme delle norme di un ordinamento, non può garantire la costruzione di alcun sistema: l’aderenza all’oggetto è esclusivo criterio per accertare se le norme diano luogo, di caso in caso, ad unità di principî. 6. Diversi atteggiamenti di Pugliatti e Jemolo Queste estreme conseguenze, le quali sono inevitabili quando si professi fedeltà al dato normativo, suscitano diversità di risposte e di emozioni. Si coglie in Jemolo la dolorosa (e nostalgica) lucidità dell’analisi, un disincantato sguardo sul tempo: «... mi pare debba dirsi che oggi l’evoluzione del mondo del diritto è verso un mondo dove sarà sempre più largo il numero delle nozioni giuridiche che occorre controllare ad ogni applicazione»16; «Tutto questo [la tendenza di ideali politici a tradursi in sistemi di norme] è però normalità storica, non necessità logica, ed il giurista non può affrettare la realizzazione di tale ora»17. Il diritto è in potere dei ‘facitori di storia’; e la loro volontà, come determina il contenuto di singo16 A.C. Jemolo, I concetti giuridici, cit., p. 258. La tesi di Jemolo – dirà Massimo Severo Giannini con sguardo retrospettivo (Scienza giuridica e teoria generale in C. Mortati, in AA.VV., Il pensiero giuridico di Costantino Mortati, Milano 1990, p. 22) – «svalutava la nozione di concetto giuridico ed esaltava quella di comando normativo, legislativo in particolare, pur non disconoscendo affatto – come invece taluni ritennero – il carattere scientifico del concetto giuridico ed il valore della costruzione giuridica, anche al di là di una semplice formazione di un ‘sistema’». 17 A.C. Jemolo, Ancora sui concetti giuridici, in «Riv. dir. comm.», 1945, p. 153. L’articolo fu composto nel 1942, quando l’autore aveva già conoscenza, in dattiloscritto, del saggio di Guido Calogero.

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le norme, così permette o esclude la costruzione del sistema. Questo non può calare dall’alto, da un luogo trascendente che il giurista ha negato nell’atto stesso di definirsi studioso del diritto positivo, ma sale dal basso, e solo quando l’oggetto dell’indagine lo riveli ed esprima. 7. Storiografia e storicità Diverso l’atteggiamento spirituale del Pugliatti, che pur condivide la crociana teoria degli pseudoconcetti, e dichiara fedeltà alla norma, e sa il diritto caduto in pieno dominio del volere umano. Egli teme e scongiura il «caos risultante dalla pluralità asistematica delle norme»18, e vi oppone i principî della logica e la necessità del sistema. E così scrive: «... ogni ordinamento si presenta come organico sistema di norme e di principi, che costituiscono insieme una unità»; «... l’esigenza sistematica... è quindi retaggio perpetuo della scienza giuridica»19. «La realtà dello scienziato... è tutta nel sistema dei concetti che egli elabora sul dato positivo. Non c’è la possibilità di confondere il dato col concetto, perché si tratta di entità di natura differente... Il concetto è reale (di quella sola realtà che può avere; che è, appunto, realtà ideale), ed ha la sua realtà anche se non corrisponde al dato: solo, in questo caso, è inadeguato o erroneo. E il concetto erroneo non determina una crisi nel campo della scienza, non ne intacca la legittimità, non ne corrompe i metodi, ma solo produce la necessità di procedere alle opportune rettifiche»20. Qui è agevole sorprendere l’emersione del dualismo, a cui di sopra abbiamo accennato: i concetti giuridici, dei quali pur si indica la genesi sul terreno del diritto positivo, da questo non separabili né disgiungibili, d’un sùbito se ne distaccano, guadagnano una loro ideale realtà, possono corrispondere o S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, cit., p. 205. Ivi, pp. 198-199. 20 Ivi, pp. 211-212. 18 19

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non corrispondere al dato testuale. Questa trascendente autonomia permette di misurare, come ‘entità di natura differente’, concetti e dati positivi, astratta logicità e contingente contenuto di norme21. Si tratta di un raffronto, che, da un lato, contraddice alla stessa genesi dei concetti giuridici (i quali, per venir ricavati dal dato positivo, non possono non corrispondervi), e, dall’altro, riesce al tutto inutile, se quei concetti, accertati non conformi al dato e così discoperti inadeguati o erronei, abbisognano di ‘opportune rettifiche’. L’ineludibile alternativa è, insomma, fra una trascendente autonomia, che permetta di misurare verità coerenza unità dei dati positivi, e un’incondizionata aderenza ad essi, una totale immedesimazione con la loro arbitraria temporalità. Il lettore può esser tratto in inganno dall’insistere comune, del Pugliatti e dello Jemolo, sul carattere storico dei concetti giuridici. Ma tale carattere è, per il primo, piuttosto storiografico, nel senso che la tradizione, ricostruita dal giurista e da lui raccolta con il vincolo di un’obbligante eredità, annoda l’indagare di oggi all’indagare di ieri, stabilendo una sicura continuità di categorie e di schemi logici. Nel secondo, quel carattere ha il significato di un’intrinseca storicità, sicché soggetto ed oggetto, giurista e norma, si coappartengono, e si ritrovano in una concreta e identica situazione temporale. Pugliatti guarda e studia il passato, traendone un’invulnerabile dotazione di concetti; Jemolo sta, per così dire, dentro le cose che si fanno e mentre si fanno. E da questa tormentosa temporalità né vuole né può uscire. Si sente, e sente la norma, come ‘creature del tempo’ (direbbe Dilthey). La crociana teoria degli pseudoconcetti – teoria, nata dalla crisi del positivismo ottocentesco e dalla ferma distinzione tra scienze naturali e scienze storiche – conduce i due giuristi a risultati radicalmente diversi. Concordi bensì nel distaccare la scienza giuridica dall’alveo delle scienze naturali, e nel riCfr. G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, cit., pp. 183 sgg.; E. Paresce, Presentazione, cit., p. XIII. 21

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stabilire il rapporto tra essa e la storia degli uomini; concordi altresì, con certa contraddizione, nel ridurre i concetti giuridici a pseudoconcetti, proprio cioè agli arbitrarî schemi delle scienze naturali, ed anche nel professare fedeltà ai testi positivi; lo Jemolo e il Pugliatti si dividono là dove è necessario precisare quel rapporto e schiarire i modi d’un generico storicismo. L’ambigua natura dei concetti giuridici, che per un lato si vogliono simili alle arbitrarie tipizzazioni delle scienze naturali, e per altro calati nella storia e nel mondo umano22, dà luogo ad un singolare positivismo tra di tardo ottocentesco e di ardito novecento. Il rapporto con la storia ne viene irrimediabilmente segnato: tradizione continuità sistema nelle pagine del Pugliatti; accettazione dei fatti, apertura alla contingenza, rischio dell’irrazionalità, nello spirito inquieto e religioso di Jemolo, nel ‘fondo angosciato’ del suo pensiero23. La crisi delle certezze scientistiche volge l’uno al sostegno della tradizione, l’altro rafferma in un doloroso pessimismo. Il punto è che la pagina pugliattiana è tutta percorsa da una generosa e schietta professione di fede: «La scienza – egli conclude24 – non crea uno stato d’animo, ma lo presuppone; non perviene mai allo scetticismo, ma richiede come condizione di esistenza l’assenza di ogni scetticismo. In certo senso, vuole una fede, è una mistica». E, non a caso, l’interlocu22 B. Leoni, Il problema della scienza giuridica, Torino 1940, p. 41, parlò argutamente di «nomade perpetua della cultura» e di un «peregrinare senza tregua da una regione all’altra, da un emisfero all’altro del globus intellectualis». Le diverse posizioni di Jemolo e Pugliatti sono efficacemente tratteggiate da E. Paresce, Il metodo e la teoria: Salvatore Pugliatti tra la logica e lo storicismo, in «Riv. dir. civ.», 1978, I, spec. pp. 546 sgg. (anche in critica a A. De Gennaro, Crocianesimo e cultura giuridica italiana, 1974, I). 23 ‘Fondo angosciato’ è espressione dello stesso Jemolo con riguardo al Manzoni: Il dramma di Manzoni, Firenze 1973, p. 31 (a p. 74, con accento che si direbbe autobiografico, si parla dei «convinti che le vicende di cui seguono lo svolgersi poco o nulla possono per la felicità degli uomini»). 24 S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, cit., p. 214. Cfr. S. Pugliatti, Crisi della scienza giuridica, in Atti XV congr. naz. fil. (Messina 24/29 settembre 1948), Messina-Firenze 1949, p. 512.

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tore del Pugliatti, chiudendo il saggio venuto in luce nel 1945, amerà ripetere con Guido Calogero25: «Qualsiasi tentativo di costruire il sistema universale dei diritti, e di cercare il suo fondamento in un mondo di concetti oggettivamente e teoricamente determinabile, naufraga contro l’elementare dato di fatto, che non c’è al mondo nessun diritto se nessuno vuole che esso ci sia... Ma chi ha paura della volontà, ha paura della storia; e, come sempre chi ha paura, finisce per restare sconfitto, giacché i valori sono eterni solo se si opera perché siano eterni, non già se si sta seduti a teorizzare che sono eterni». Da un lato, la volontà di credere, la fede nella scienza elaboratrice e sistematrice; la volontà, dall’altro, di operare nel corso dei fatti storici, sicché chi studia un dato diritto vuole che esso sia e valga come diritto. La disputa sui concetti giuridici, abbandonando i regni rarefatti della logica, si consegna a discordi orientamenti dell’umano volere. 8. La volontà dei ‘facitori di storia’ La polemica sui concetti giuridici, quale si distese in quel torno di anni lontani, non è un capitolo sepolto nella secolare storia del diritto. E non solo per la civiltà del dialogo, e la profusa finezza di scorci storici e notazioni tecniche, e la strenua sincerità degli interlocutori; ma anche, o forse soprattutto, perché coglie i termini essenziali della ‘modernità’ giuridica. I tempi erano maturi: Stato totalitario, ordinamento corporativo, trapasso dalla società agricola alla industriale, leggi speciali e riforma dei codici ottocenteschi: tutto sospingeva il giurista a interrogarsi, a porsi le domande ultime (o, dovrebbe dirsi, prime) intorno al proprio mestiere. Che cosa ne è della logica, di concetti faticosamente e amorevolmente costruiti, di questa razionalità che ci viene dal passato e sembra A.C. Jemolo, Ancora sui concetti giuridici, cit., p. 160, dove si richiama G. Calogero, La scuola dell’uomo, Firenze 1939, pp. 84 sgg. 25

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salda e sicura; che cosa ne è, se il terreno muta si corrode si sgretola? se i dati positivi, ai quali pur vogliamo tenerci fedeli, si offrono frammentarî, disorganici, fortuiti? E così il saggio pugliattiano del 1935, che si proponeva appena di svolgere «alcune riflessioni sui rapporti fra lo strumento logico e il dato positivo»26, sprigionava, come per un disvelarsi né improvviso né inatteso, l’interrogazione radicale dei giuristi italiani. La pagina pensosa di Jemolo, con quell’assiduo notare piccoli e grandi eventi, con quella lucidità che fa posto ad ogni umana debolezza e violenza storica, sùbito sollevava il problema decisivo: «a torto... si parla d’illogicità del legislatore»; «È possibile che nel complesso delle norme di diritto positivo sianvi elementi che non collimino con certi concetti sempre accolti: ed allora occorrerà abbandonare questi concetti»27; «Perché, come in ogni tempo hanno detto gli uomini di azione, dove ci sono grandi ed importanti scopi da raggiungere, non si può indugiare a comporre bei quadri teorici...; e ciò anche perché nella vita, e nella politica che della vita è gran parte, i fattori irrazionali o comunque non logici sono ben più importanti di quelli razionali, ed i programmi politici dal punto di vista logico più perfetti, con tutti gli anelli ben saldati tra loro, sono quelli più idonei a lasciare indifferenti i popoli»28. Dove – se pure possa osservarsi, con il Cesarini Sforza29 – che «la cosiddetta irrazionalità del secondo sistema, quella che appare dal punto di vista del primo, non è che una razionalità diversa» –; dove, si diceva, è da cogliere la risoluta posizione del rapporto di scienza e dato positivo, o, meglio, di giurista e legislatore. In uno spirito profondamente religioso, che conosce l’originale fragilità dell’uomo, e vede la storia contesa fra razioS. Pugliatti, Logica e dato positivo, cit., p. 158. A.C. Jemolo, I concetti giuridici, cit., p. 256. 28 Ivi, p. 263. 29 W. Cesarini Sforza, Destino dei concetti giuridici, in Bollettino, cit., 1940, p. 170. 26 27

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nale e irrazionale30, c’è la più schietta e impietosa immagine della ‘modernità’ giuridica. Mentre il Pugliatti guarda dall’esterno il mondo politico, il tormento dei ‘facitori di storia’, e vi contrappone la logicità giuridica e l’esigenza ‘perpetua’ del sistema; Jemolo assume su di sé e dentro di sé, nel suo proprio lavoro di giurista, l’angoscia del tempo. Pugliatti si tiene fuori dalla ‘zona del pericolo’, saldo nella sua fede, difeso dal tecnicismo più sottile e raffinato; Jemolo avverte la dolorosa intensità del volere umano, che insieme distrugge e costruisce, e mai ha sosta, e mai si pacifica con se stesso. 9. Un capitolo della modernità giuridica Gli anni, che ci dividono dal 1945, non hanno recato né stabilità di leggi, né rinascita di tradizioni dottrinarie, né continuità di sistema. Dapprima l’impulso innovatore della Costituzione, poi le innumerevoli ‘emergenze’ e ‘contingenze’, e la dicotomia fra norme comunitarie e norme nazionali, l’immane potenza legislativa delle regioni (che è potenza generale, salvo le materie deferite allo Stato): questi fattori si sono svolti, e tuttora si svolgono, fuori dal controllo logico-sistematico dei giuristi, i quali non costituiscono più il nucleo della classe politica né hanno forza di orientarne le scelte. La volontà normativa – che sia affidata o a burocrati e tecnocrati dell’Unione Europea, o a coalizioni di governo regionale e nazionale – si elabora e s’esprime lontano dalla cerchia e dalla cultura dei giuristi. E costoro si trovano dunque, al pari dei confratelli degli anni Trenta e Quaranta, dinanzi all’alternativa, che abbiamo vista incarnarsi soprattutto nelle posizioni di Pugliatti e di Jemolo: o di professare tenace e nobile fede nella scienza, nella logicità, nei concetti giunti dal passato (soltanto la tradizione può garantirli, poiché essi né scendono da 30 G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, cit., p. 203, parla di «una specie di misterioso terrore per questo ‘irrazionale’, che interviene barbaricamente a travolgere il civile edificio della ragione».

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un sopra-mondo né salgono dal mondo positivo); o di aderire alla datità delle norme, e cercare quel poco o quel molto che esse sono in grado di porgerci31. La polemica sui concetti giuridici appartiene al nostro oggi. Essa rivela, in ogni sua pagina, che il problema dei problemi sta nel definire il rapporto fra giurista e oggetto d’indagine. Altri profili sono secondarî o marginali. Se la funzione del giurista, spoglio di qualsiasi presupposta logicità e di qualsiasi vincolante criterio, risiede nell’interpretare dilucidare ordinare i contenuti normativi (i contenuti di quel diritto che egli assume come ‘proprio’ diritto: ‘proprio’ in senso di storico o di attuale vigore); allora le conclusioni jemoliane e calogeriane sono irrecusabili. L’oggetto, a cui il giurista si dichiara legato, sceglie la propria ‘logicità’, cioè pensa la realtà in ragione della disciplina stabilita. E del pari esso permette o esclude la costruzione del sistema. Così la scienza giuridica si fa fraterna al mutevole volere degli uomini, di quei ‘facitori di storia’, che scelgono scopi e mostrano la forza di conseguirli. Ogni eredità di tradizione può andare perduta; ogni disegno di sistema può rimanere deluso; ogni continuità di figure logiche e di istituti giuridici può essere spezzata32. Contro la volontà normativa, così sciolta e arbitraria, si leva la pugliattiana volontà di credere, la fede nella logica e nel sistema. Si tratta, per l’appunto, di una fede, che ha animato 31 Cfr. G. Calogero, Lezioni di filosofia, II, Etica - Giuridica - Politica, Torino 1946, p. 283: «Anche la ‘scienza del diritto’ è un’interpretazione di volontà, della volontà dichiarata nella parola della legge: ed è quindi storica e transeunte come questa stessa volontà, che essa aiuta nel compimento della sua funzione civile». 32 Non è un caso che il Pugliatti abbia dedicato l’estrema fatica a Nota su continuo e discontinuo (in S. Pugliatti, Grammatica e diritto, cit., pp. 257 sgg.), venuta in luce nel 1978 per l’amorevole cura di Angelo Falzea. E non è ancora un caso che l’autore vi scongiuri (p. 368) la rigida distinzione fra scienza e storia, poiché altrimenti questa «si disarticola e si scioglie in un flusso perenne, che non può neppure essere rappresentato, ma soltanto, nella sua fluidità e nel suo inarrestabile moto, vissuto, senza che del vivere si possa acquistare coscienza riflessa».

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ed anima generazioni di giuristi, e si arricchisce nel tempo di ‘valori’ e di attese, di speranze e di ardimenti. E, al pari di ogni fede, merita il rispetto più profondo e l’ascolto più aperto. Come ebbe dai contraddittori di ieri; e come oggi riceve dall’autore e dai lettori di queste pagine. La scelta non è tra formalismo e non formalismo33, giacché l’aderenza all’oggetto, cioè a quel qualsiasi contenuto deciso dal legislatore, non trova, a ben vedere, altra certezza e garanzia che nell’esercizio del formalismo più rigoroso; la scelta corre, invece, tra fede in una presupposta logicità e accettazione dell’arbitraria contingenza. La quale accettazione, proprio nel negare ogni trascendente autonomia di concetti, e nel riconoscere l’incontrovertibile datità delle norme, può risvegliare il giurista al suo mestiere di uomo e di cittadino, e perciò di ‘facitore di storia’, e spronarlo nella volontà politica di difendere o cambiare o modificare il diritto vigente34. E dunque gli chiede di professare, anche lui, e con non minore energia e tenacia, un’altra fede. 33 34

Vedi, in senso diverso, E. Paresce, Presentazione, cit., p. XVII. Cfr. G. Calogero, La natura dei concetti giuridici, cit., pp. 207-208.

La formazione del giurista nell’Università del «saper fare»*

1. Interrogarsi sull’identità. L’uomo intero e l’Università tedesca Perché una Facoltà giuridica, antica di otto secoli, famosa per maestri e tradizione di studî, giunge a interrogarsi sulla propria identità? perché oggi cerchiamo, in colloquio con altri ordini, di capire o ricostruire il senso del nostro ufficio? Le risposte – le mie risposte – non avranno un andamento medico, di ‘diagnosi’ e ‘terapia’, o di ‘guasto’ e ‘riparazione’, ma soltanto descrittivo. Una lettura delle cose come sono, un impegno a cogliere la logica di ciò che, accadendo intorno a noi e dentro di noi, non si lascia ripudiare con gesti di fastidio o con sospiri di nostalgia. Ci troviamo in un’età di transizione, in uno di quei periodi di mezzo, dove scopi e forme di ieri non ci sono più, e scopi e forme di domani non ci sono ancora. Vediamo istituzioni che declinano e tramontano; percepiamo appena il nuovo inizio, i contorni di istituzioni future. Intanto, da dove veniamo? Volgendo lo sguardo al passato, e tornando indietro di circa due secoli, mi sembra di scorgere tre fasi storiche delle Facoltà di giurisprudenza. Si tratta, * È il testo della relazione generale svolta, il 2 luglio 2004, nel convegno su La formazione del giurista, promosso dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma «La Sapienza».

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certo, di una semplificazione, che tuttavia giova alla chiarezza del discorso: per tale è enunciata e per tale va accolta. La prima fase storica si colloca sul principio del secolo XIX, negli anni di fondazione dell’Università di Berlino. Ci assale non so che stupore o smarrimento quando percorriamo la disputa, che dischiuse quell’inizio: grandi voci di pensatori, inaudito orizzonte di problemi: Schelling, Fichte, Humboldt, Schleiermacher. La Facoltà di giurisprudenza – posta fra teologia, medicina, e filosofia – è destinata, al pari delle altre, all’educazione spirituale dell’uomo, a risvegliare la pienezza interiore dell’individuo. Perciò essa non è una semplice scuola; il sapere giuridico non si disgiunge dalle altre forme del sapere, e insieme con queste confluisce in un tutto, in un centro comune, che dà senso a ciascuna di esse. L’acquisizione di conoscenze, utilizzabili nel mondo della prassi, non è il fine dell’Università. Si badi: i pensatori dell’idealismo tedesco ben percepiscono il rapporto tra Facoltà giuridica e bisogni organizzativi della società, e così il corrispondere di essa a una ‘funzione esteriore’ (sono parole di Schleiermacher), ma reputano che tale esigenza sia da soddisfare oltre e fuori dell’Università. La teoria e la tradizione del sapere appartengono all’Università; il tirocinio pratico appartiene alle scuole. Università e scuole sono mondi separati. Già in questi cenni, in questo sguardo gettato sulla fondazione dell’Università tedesca, la quale subito diviene modello per la scienza europea, ci sono tutti i problemi, tutte le domande, che accompagneranno in due secoli – ed oggi stringono più da vicino – le Facoltà di giurisprudenza. Allora le ‘funzioni esteriori’, gli impieghi del sapere nella soddisfazione di bisogni individuali e sociali, non riescono a penetrare nell’Università, non minacciano il sistema della conoscenza, non colpiscono pienezza e unità dell’uomo. Questi caratteri sono garantiti e presidiati da una concezione integrale e piena dell’essere umano, dall’unità del soggetto come principio e fine di ogni istituzione.

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2. La fase tecnico-funzionale: il nuovo rapporto tra sapere e fare Le Facoltà giuridiche entrano in un’altra fase storica già nella seconda metà del secolo decimonono, quando il trionfante positivismo, la nascita delle scienze sociali, la rivoluzione industriale, l’espansione egemonica della borghesia, chiedono un nuovo rapporto tra il sapere e il fare. Il lavoro, cioè l’uso del sapere, assume importanza decisiva: tutto è valutato in vista del lavoro, scienza insegnamento istituzioni. E poiché il lavoro è governato dal principio di divisione – sicché ciascuno fa il suo, e lo svolge bene se ‘sa il fatto suo’ –, ecco che l’uomo viene considerato in questa specifica e concreta destinazione. Il lavoro è misura dell’uomo; e perciò ne divide e scompone l’unità. Certo nessuno, o pochi, sono capaci di analisi lucide e impietose. L’unità sistematica del sapere è sempre affermata e difesa. Essa ha sì perduto il sostegno della filosofia tedesca, ma ha dalla sua potenze di altrettale vigore: tradizione delle Università, ideologie della politica, forza unificante dei codici, eredità del diritto romano. La fase umanistica è tramontata; si è aperta la fase, che chiamerei tecnico-funzionale, ma nessuno ancora ardisce di dichiararlo. Eppure, anche nei piani più alti e nobili delle Facoltà giuridiche, si scopre il nuovo rapporto fra sapere e fare. Soltanto due esempî, ma di estremo rilievo. Nel 1909, un giurista tedesco di larga fama, Ernst Zitelmann, svolge una conferenza su ‘L’educazione del giurista’ (conferenza, volta in italiano di lì a tre anni). Vi leggiamo: «Io sostengo il principio fondamentale, che il sistema di educazione del giurista deve venir riformato in modo da ottenere che studio universitario e tirocinio pratico si alternino a vicenda in una doppia successione». E Zitelmann propone corsi istituzionali dei primi tre semestri, che «offrirebbero appunto ciò di cui può aver bisogno chi aspira a divenir funzionario superiore nelle poste, nei telegrafi, nelle miniere» (un preannuncio di quella che oggi si

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denomina ‘laurea breve’); e pure ammonisce le Università a non mantenersi ostili a tali tendenze didattiche, poiché altrimenti «ci troveremo tutti, un giorno, noi professori universitari, lungi dalla corrente della vita reale, in un asilo di vecchi». E forse può destar meraviglia che le proposte di Zitelmann ricevano nel 1923 il sostanziale consenso di Piero Calamandrei, giurista-umanista se altri fu mai. 3. La specialità dei saperi giuridici La proposta dell’alternarsi temporale di studio universitario e tirocinio pratico dimostra, pur nell’ingegnosa singolarità, che la prassi non è più una funzione esterna all’Università, ma vi è ormai penetrata dentro, e ne condiziona e orienta i contenuti. Siamo ad una svolta di straordinaria importanza: entro le Facoltà giuridiche si determina un’antinomia fra sapere e saper fare, fra studio teorico e impiego applicativo. Questi termini sono sempre in tensione: e il secondo, ricollegandosi a bisogni e attese del mondo ‘esterno’, ha un irresistibile vigore. La fase tecnico-funzionale raggiunge l’estremo compimento nei nostri anni. Sono caduti pudori e cautele: le cose hanno ormai raggiunto un’essenziale e risoluta sincerità. Non siamo più dinanzi al vecchio e banale rapporto fra teoria e pratica, fra studio e tirocinio, ma a una diversa concezione del sapere e dell’uomo. Questa è la condizione necessaria per capire ciò che accade e per intravvedere un nuovo inizio. Il diritto ha perduto ogni garanzia di unità. Non soltanto le antiche garanzie teologiche e metafisiche, ma anche le garanzie terrene e storiche. Il diritto, distaccandosi dalla sovranità territoriale degli Stati, non ha più un centro: si affollano e sovrappongono norme nazionali, leggi regionali, direttive europee, dichiarazioni universali. La perdita di centro è perdita di un senso complessivo. Tirato in alto verso la latitudine globale; tirato in basso verso la particolarità dei luoghi; conteso fra s-confinatezza e confini, tra uniformità e differenze;

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il diritto ci appare tutto casuale, contingente, consegnato per intero alle forze della volontà. L’acutezza precorritrice di Federico Nietzsche aveva già fermato, nell’aforisma 459 di Umano, troppo umano, questo pensiero: «… noi tutti non abbiamo più un senso tradizionale del diritto, perciò dobbiamo accontentarci di diritti arbitrari, che sono espressione della necessità che esista un diritto». La scienza non può recare ordine e unità dove domina l’arbitraria casualità. E non può sovrapporre concetti e categorie logiche, ricavati dal diritto di ieri, a un diritto che li rifiuta e disconosce. Non affronto qui il problema se si diano concetti costanti e perenni, quasi indisgiungibili dall’idea stessa di diritto; ma certo essi sarebbero ben pochi ed elementari (norma, obbligo, illecito, sanzione), e dunque incapaci di fronteggiare e governare l’assoluta contingenza delle norme. Si spiega così l’andamento esegetico e divulgativo dell’odierna letteratura giuridica, la quale non è inferiore alle dottrine di epoche diverse, ma obbedisce alla logica del proprio oggetto. La scienza non può darci ciò che l’oggetto ha ormai perduto. Il sapere giuridico si frange così nella molteplice specialità dei saperi. E questi, ormai divelti da una forma universale e strappati da un centro comune, si offrono in una sorta di chiusa e serrata auto-sufficienza. Ciascuno sta a sé; ciascuno conosce bene il fatto suo. Il giurista completo, il Volljurist, è figura del passato. Anche al passato appartiene il titolo della mia relazione, che meglio suonerebbe la preparazione dei giuristi (sempre che non si voglia pur rinunciare all’accademica solennità della parola ‘giurista’, e sostituirla con ‘esperti giuridici’ o ‘esperti legali’). 4. L’uomo frazionario e il linguaggio della tecno-economia La molteplicità dei saperi corrisponde alla figura dell’uomo frazionario, quale è richiesta dalla divisione del lavoro e dalla

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logica del capitalismo. L’uomo intero non riguarda più l’Università. L’alleanza fra tecnica ed economia, la tecno-economia, domina il nostro tempo. Essa non reclama unità e pienezza dell’individuo, rifiuta gli attriti del soggetto, esige l’impersonale oggettività della prestazione tecnica. Il principio di divisione del lavoro determina la pluralità delle funzioni: ciascuna funzione esige un’abilità tecnica. Il sapere, sperimentato sui casi, assume il valore di prestazione, vendibile ad altri e acquistabile da altri. Sapere tecnico, prestazione e funzione costituiscono la triade interpretativa della nostra epoca. La funzione chiede di esser soddisfatta da una prestazione; la prestazione consiste nell’uso applicativo di un sapere tecnico. Il sapere deve ‘servire’, deve ‘impiegarsi’. L’Università non è più in grado di opporre resistenza. E come potrebbe se, proprio al suo interno, nelle forme intrinseche del sapere, sono cadute – come sopra abbiam visto – tutte le garanzie di unità? La tecno-economia la avvolge, di giorno in giorno, con il proprio linguaggio. Anche l’essere dell’Università è nel suo linguaggio. Parole nuove, e per secoli inaudite, risuonano negli antichi palazzi: credito formativo, competizione, efficienza, abilità, test, competenza, servizî. Queste parole, come tutte le parole, non sono innocenti. Il linguaggio della filosofia idealistica ha ceduto il posto al linguaggio della tecno-economia. Il rapporto fra Università e mondo del lavoro (rapporto, che ai più sembra ovvio, ma che nella sua essenza è eversivo e rivoluzionario) è prossimo al compimento. I saperi giuridici – saperi parziali, frammentarî, slegati da qualsiasi centro – consentono di produrre prestazioni tecniche, negoziabili nell’economia di mercato.Un grande scrittore francese, Paul Valéry, con la forza presaga che gli Dei concedono soltanto ai poeti, ha notato nel lontano 1919: «Il sapere, che era fino ad allora un valore di consumo, diventa un valore di scambio. L’utilità del sapere rende il sapere stesso una derrata, ambita non più da qualche intenditore particolarmente distinto, ma dal mondo intero. Questa derrata assumerà quindi delle for-

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me sempre più maneggevoli e commestibili; verrà distribuita ad una clientela sempre più numerosa; diventerà cosa commerciale, qualcosa quindi che si imita e si produce un po’ ovunque». Il sapere universitario, insomma, non è più un fine in sé, non concorre più nell’educazione dell’uomo, e diventa un valore di scambio, un articolo di commercio, che il detentore può negoziare sul mercato o sottoporre al controllo dell’esame di Stato. L’antinomia fra sapere e saper fare si è risolta definitivamente in favore del saper fare: le funzioni del lavoro non sono più ‘esterne’, ma interne alle Facoltà giuridiche. 5. Il circuito di sapere tecnico-prestazione-funzione Nel quadro, di cui ora ho sbozzato qualche linea, tutti i fenomeni, che accadono intorno a noi, e che ci sembrano arbitrarî e illogici, acquistano significato e si compongono nella coerenza d’una nuova realtà. Moltiplicazione di sedi universitarie, numero e qualità media dei docenti, carattere specialistico dei corsi, attesa di un sapere immediatamente fruibile, pluralità di titoli di laurea: questi ed altri fenomeni non sono segni di inattesa irrazionalità, che irrompa e devasti antiche tradizioni, ma elementi della razionalità tecnico-produttiva. Si è disegnato poco di sopra il circolo sapere tecnico-prestazione-funzione. Il circolo attribuisce alle Facoltà giuridiche l’ufficio di erogare saperi tecnici, i quali, per convertirsi in prestazioni, fruibili o negoziabili, richiedono l’esercizio sulla singolarità dei casi. Le Facoltà giuridiche sono scuole di leggi; i corsi successivi alla laurea, che hanno preso nome di specializzazione professionale, sono propriamente scuole di casi. Le parole ‘scuola’ e ‘specializzazione’, usate per la fase postuniversitaria, segnano un distacco che non c’è più: anche l’Università è ormai ‘scuola’ erogatrice di saperi tecnici; anche l’Università è ormai ‘specialistica’. Il rapporto è piuttosto di legge a caso, di sapere tecnico a impiego applicativo. I saperi tecnici, offerti dalle Facoltà, e già di per sé frazionarî e

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speciali, sono sperimentati, si collaudano e misurano sui casi, e così assumono carattere di prestazioni, fruibili all’esterno dell’Università. I saperi diventano potenzialità di prestazioni e rivelano l’intrinseco valore di scambio. Università e scuole sono in verità due gradi o momenti di una sola ed unica scuola, la scuola del saper fare. 6. Prestazioni legali e prestazioni forensi Il programma di questo convegno individua quattro specie di funzioni e prestazioni giuridiche: magistratura, avvocatura, notariato, impiego nella pubblica amministrazione. È la quadripartizione tradizionale, che troviamo già nel vecchio libro calamandreiano del 1923. Ma essa andrebbe riconsiderata e ridefinita: mi limito a qualche rilievo. La prestazione dell’avvocato ha perduto ogni unità e continuità: si profilano e distinguono prestazioni legali e prestazioni forensi. Le prestazioni legali prescindono dalla causa, non riguardano né ragione e torto in un processo civile, né innocenza e colpevolezza in un processo penale. Esse, mirando ad accertare la compatibilità fra leggi e decisioni economico-sociali, concorrono con altre prestazioni a costituire materiale tecnico-informativo, che l’autore della decisione trova dinanzi a sé e di cui si serve per compiere la propria scelta. La decisione dell’imprenditore o del pubblico amministratore degrada il sapere legale a addendo informativo. Accanto ad altri ‘esperti’ c’è anche l’esperto di leggi. L’elemento giuridico tende a spostarsi dalla decisione al controllo giurisdizionale sulla decisione, dall’agire all’eventuale giudizio sull’agire. E prestazione legale, e non forense, è l’opera svolta – a titolo d’esempio – nella verifica di regolarità contabili o societarie (si pensi alla due diligence, che accompagna la circolazione di aziende o di pacchetti azionarî). Qui può soccorrere la varietà dei titoli di laurea, affinché si determini un efficace equilibrio tra sapere tecnico e contenuto della prestazione. Quanto alla prestazione giudiziale, è solo da augurarsi che

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il legislatore non vulneri l’unità della magistratura penale: anche l’indagine dei fatti, i quali vanno ricostruiti selezionati ricomposti in figure normative, è interpretazione e applicazione di diritto. Nel diritto non esiste il nudo fatto, ma sempre e soltanto un fatto da investigare e valutare con gli occhiali delle norme. Sta a sé – mi pare – la prestazione notarile che, forte di tutela legislativa, non altera la propria fondamentale natura, ma piuttosto la arricchisce di attività consultiva e di strumenti tecnologici. Sono tutti problemi affidati alle singole sezioni del nostro convegno. 7. Il problema del diritto romano Vorrei da ultimo affrontare due interrogativi, che più intimamente toccano il mondo degli studî e il destino del giurista. Che ne è, nel quadro universitario, di saperi non riducibili a prestazioni tecnico-produttive? filosofia del diritto, storia del diritto, diritto romano? Ed ancora: quali sono i luoghi, in cui la scienza giuridica si garantisce, per così dire, la propria sopravvivenza? Il primo interrogativo potrebbe ricevere la soluzione più netta e ferma: i saperi tecnici, affinché si svolgano con metallica precisione, siano alleggeriti di ogni bagaglio, di ogni peso culturale. La vecchia antitesi, cara all’irrazionalismo novecentesco, fra cultura e vita, si convertirebbe in antitesi fra cultura e abilità tecnica (perché appunto quest’ultima è ormai misura della vita umana). Qui è difficile, forse impossibile, uscire dall’orizzonte della propria generazione; e chi vi parla appartiene ad una generazione, per la quale filosofia, storia e diritto romano erano costitutivi di ogni sapere giuridico. Possiamo affacciarci sull’oggi, ma non scioglierci dal nostro ieri. Il problema per me resta aperto. Forse che la filosofia del diritto deve convertirsi in metodologia dei saperi speciali; e la storia del diritto, in storia della legislazione? La situazione è avvertita con acuta consapevolezza dagli

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studiosi di diritto romano: e dico, non soltanto da Paul Koschaker nel suo grande libro del 1947 (dove si leggeva questa crudele proposizione: « Il diritto romano è diventato un intruso nelle facoltà giuridiche, la prassi non lo tiene più in nessun conto ed anche i nostri studenti lo considerano come qualche cosa di estraneo e di antipatico»). Dico anche da studiosi del nostro tempo, e colleghi autorevoli di questa Facoltà: da Luigi Capogrossi Colognesi, che addita il diritto romano come modello di razionalità, repertorio di soluzioni alternative nella scelta di discipline giuridiche, sino a Massimo Brutti e Antonio Mantello, che, nel recentissimo convegno internazionale di Copanello Lido, hanno tenuto relazioni, l’uno, intorno ad etica e mercato, l’altro su ‘L’investitore ingannato’. Temi, che, attraverso la mediazione di visuali economiche e finanziarie, si offrono al dialogo con gli studiosi di diritto vigente. Insomma, siamo al punto che filosofi e storici vengono chiamati a giustificare la loro presenza nelle nostre Facoltà. Ciò che era certo e indiscusso è diventato dubbio e problematico. Lascio la domanda ai colleghi, che fra poco rifletteranno sulla ‘formazione di base’: una base – mi limito a notare – che certo non può né contestare né contraddire la logica dell’intero edificio. 8. L’‘altrove’ della scienza giuridica Il secondo interrogativo – circa i luoghi di studio e di sapere scientifico – sembra ricevere risposta nella fervida fondazione di corsi di dottorato, istituti superiori, scuole avanzate, centri di eccellenza. La terminologia è barbara, ma il fenomeno rivela una straordinaria importanza. La scienza giuridica, ritirandosi dall’Università (dall’Università come erogatrice di saperi tecnici e abilità professionali), trova rifugio altrove: quell’altrove che spesso la storia ha offerto in epoche di crisi o di transizione. In questo altrove si formano élites del sapere, minoranze di talenti creativi, amorevoli custodi della

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tradizione e del passato. L’Università, divenuta scuola di saperi tecnici, genera, quasi a propria difesa e garanzia di continuità, nuovi luoghi e nuove forme. Dicevamo che la figura unitaria del giurista è tramontata, che la scienza si ritira dagli antichi luoghi: questo declino non è imputabile ad alcuno. I ministri riformatori sono attraversati e portati dalla logica del nostro tempo. Nessuno può esser tenuto per colpevole e responsabile. L’Università ha conosciuto, in lunghi secoli di storia, ore più dolorose, ore vuote di attesa e di fiducia. Ma il mio discorso – che si è risolto, a ben vedere, nella critica del proprio titolo – non vuole indugiare né intristire in stati d’animo. È piuttosto un’apertura alle domande e al dialogo sulla nostra identità. Apertura, sorretta da quelle parole, che un pensoso e fine scrittore, Pietro Piovani, echeggiando il titolo di un poema sinfonico, iscrisse su proprie pagine: Morte (e trasfigurazione) dell’Università. Veramente, nel titolo di Piovani, ‘trasfigurazione’ è seguita da un punto interrogativo. Lo sopprimo come gesto di speranza.

Parte seconda

Esercizî di lettura sul nichilismo giuridico

I. ATTRAVERSO CAMUS 1. Le mythe de Sisyphe «insegna la fedeltà superiore, che nega gli dei e solleva i macigni». L’universo è spoglio di illusioni e di luci, deserto di significati e speranze. Ma nel cuore dell’uomo si agita un ‘desiderio violento di chiarezza’, una nostalgia dolorosa di unità. L’‘assurdo’ è in questo rapporto tra l’uomo e la vita, in questo confronto tra domande e silenzio dell’universo. Albert Camus non elude il problema; non compie ‘salti’ mistici o metafisici. Egli ormai sa; e perciò ci ripete, col settecentesco abate Galiani, che l’importante non è guarire, ma vivere con i propri mali. Che cosa è il vivere dell’uomo assurdo? come si risolve questo faccia a faccia con l’insensatezza del mondo? quale il criterio dell’agire, se non c’è più gerarchia di preferenze, e se «i giudizi di valore sono scartati in favore dei giudizi di fatto»? Camus risponde: «ciò che importa non è vivere il meglio, ma il più possibile». Il ‘più’ è criterio di misura e di calcolo: esprime la comparazione tra un ‘molto’ e un ‘meno’. Demolita la scala dei valori, rimane soltanto la ‘quantità di esperienze’. Il giudizio non attribuisce più predicati di qualità, non sceglie tra l’un fatto e l’altro, ma si limita ad accertare il loro accadere quantitativo. Qui emerge la dimensione dei fatti, la misurabilità dei ‘più’ in confronto dei ‘meno’. Preferire questi a quelli è perfettamente inutile. Il sì, che l’uomo assurdo

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Parte seconda

pronuncia dinanzi alla vita, è un modo di consegnarsi ai fatti (o di consegnarsi a se stesso, poiché i fatti dipendono anche da lui). Insomma – sono parole di Camus – «una questione di uomini, che deve essere regolata fra uomini». 2. Scegliamo tra i protagonisti dell’assurdo – descritti da Camus nelle pagine più intense di Le mythe de Sisyphe – le figure di Don Giovanni e del Conquistatore. In Don Giovanni trionfa l’‘etica della quantità’: «l’uomo assurdo moltiplica ciò che non può unificare». Egli s’impossessa delle singole esperienze, e le consuma e brucia nel tempo. Camus non richiama il ‘catalogo’ di Leporello: la sua ‘lista’ serve a misurare la dimensione del fatto, a tradurre in quantità numeriche le ‘donnesche imprese’ del padrone. Qui Camus pronuncia la parola decisiva: «per chi cerca la quantità della gioia, solo ciò che è efficace conta». ‘Efficace’ ed ‘efficacia’, appena emersi nelle pagine sul mito di Sisifo, saranno dominanti in L’homme révolté (in La peste si parlerà, con tetra espressione, di ‘efficacia matematica e sovrana dell’epidemia’). Conta ciò che è capace di produrre il fatto, di raggiungere il risultato, di recare a compimento i disegni della volontà. Anche il Conquistatore fa tutt’uno con il proprio tempo: «Fra la storia e l’eterno, ho scelto la storia perché mi piace ciò che è certo, e di questa almeno certo lo sono, né saprei come negarne la forza che mi schiaccia». La morte degli Dei e la certezza del tempo risvegliano la bruciante ‘disponibilità’ dell’uomo, l’orgoglio dell’azione consapevole. Anche qui lo spirito «sente i propri poteri e i propri limiti, cioè la propria efficacia». 3. Il mondo non si raccoglie in unità di senso. Esso frantuma l’uomo nell’indefinita molteplicità delle esperienze. Il filosofo non sa spiegarle; può soltanto descriverle. Contro questa insensatezza si leva l’uomo assurdo, che non ‘salta’ oltre la temporalità, ma la guarda in faccia e la vive per intero. Tra-

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montati gli Dei, rimane il giudizio di fatto, l’accadere storico nella sua dimensione quantitativa. Calcolabile, misurabile. Ma la quantità è un risultato, che può esser raggiunto soltanto con un agire efficace, con la traduzione della volontà nel fatto. La fattualità, senza ricordi e senza speranze, domina il deserto del mondo. Il duro macigno di Sisifo rotola sempre ai piedi della montagna. Il linguaggio dell’immanenza e della temporalità gravita intorno al fatto e alla capacità di produrre fatti: efficacia, effettività, efficienza. Ormai da millenni i giuristi insegnano che factum infectum fieri non potest. I fatti non si cancellano. Soltanto un fatto non è inerme dinanzi ad un altro fatto: il contro-fatto non può non essere un fatto. «Una questione di uomini – ci ha detto Camus –, che deve essere regolata fra uomini». 4. L’antitesi camusiana tra il meglio e il più richiama sùbito quella tra melior pars e maior pars, cioè la disputa intorno ai criterî procedurali della politica. Se debba prevalere l’avviso della parte migliore o della parte maggiore; di cerchie di notabili, stimati per equilibrio e saggezza di giudizio, o del numero più alto di membri dell’assemblea. (Al riguardo restano memorabili gli studî di Edoardo Ruffini). Adottare il criterio della melior pars significa stabilire una gerarchia tra i membri della civitas, riconoscere un valore più alto al volere di taluni, identificare la decisione con la preferenza degli ottimati. Ma perché parte ‘migliore’? e chi assicura che, nei singoli casi, essa si orienti per la soluzione ‘migliore’? Se non c’è criterio, che stia oltre e sopra la pluralità di uomini adunati in assemblea; e che o ispiri a tutti la più savia delle decisioni o ne affidi la scelta a una cerchia di meliores; rimane soltanto il metodo quantitativo, l’esser molti in confronto dei meno. Le votazioni servono a calcolare la quantità di consenso intorno alle diverse proposte. Dinanzi all’esito non c’è un ‘meglio’, offeso ed umiliato; c’è soltanto un ‘meno’. La proposta approvata non ‘vale’ più delle altre, ma ha

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dalla sua il fatto numerico della maior pars. «Una volta per tutte – ripeteremo con Camus –, i giudizi di valore sono qui scartati in favore dei giudizi di fatto». La maior pars è una parte maggiore di volontà, una volontà dei più, legittimata proprio dal suo esser dei più. 5. Il metodo quantitativo anche domina i mercati. Il consenso dei consumatori stabilisce il ‘valore’ dei beni: è davvero straordinaria questa conversione del volere in valore. La merce vale di più perché è voluta di più. Inattese affinità, parentele di logica e di procedura, fra mercato e democrazia politica. Come gli imprenditori si contendono la preferenza dei consumatori, così i partiti politici si rivolgono alle masse elettorali. ‘Campagne’ di pubblicità e ‘campagne’ elettorali adottano il medesimo stile, parlano un unico linguaggio. La maior pars decreta il successo di centri commerciali o di grandi magazzini. Chiudono piccole botteghe e negozî di quartiere: neppure la melior pars riesce a salvarli. 6. Dunque, beni economici e proposte politiche hanno valore in quanto sono voluti. Non posseggono un valore intrinseco, che sia prima e fuori dalle volontà decidenti. Non c’è un ‘meglio’, ma soltanto un ‘più’: il ‘meglio’ presuppone un criterio di scelta, il quale, collocandosi di là dal conflitto, sia in grado di stabilire il senso delle cose. Ma i luoghi trascendenti sono ormai declinati; non disponiamo di alcuna autorità, capace di indicarci il ‘meglio’ e di vincolarci nella scelta. La volontà può dirigersi verso qualsiasi merce o qualsiasi proposta politica. Prima della scelta, tutto è indifferente: la differenza è introdotta dalla quantità di volontà, che si raccoglie intorno all’uno o all’altro oggetto. Votazioni e consumi sono i grandi misuratori del consenso. Il passaggio dall’indifferenza alla scelta è compiuto dalla volontà; e così beni economici e proposte politiche acquistato l’unico senso di cui sono capaci: il senso di esser preferiti. Quell’iniziale indifferenza, quella grigia opacità che circonda le cose prima della

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scelta, può pur dirsi nichilismo. Nulla è il senso prima della decisione preferente; nulla ci costringe a scegliere nell’un modo o nell’altro. Il nichilismo del mercato è nell’impossibilità dei beni economici di avere un senso: un senso, che non sia derivante dalla scelta dei consumatori. Il nichilismo della politica e del diritto è nell’impossibilità di stabilire la melior lex, cioè una soluzione che non provenga dalla pura volontà di scelta (non conta, sotto questo riguardo, se volontà di uno o di pochi o dei più). La concezione procedurale, comune a mercati ed a regimi democratici, riposa sull’indifferenza contenutistica: i meccanismi della borsa e dei parlamenti tutto possono accogliere, tutto sottoporre a scelta, di tutto determinare il ‘valore’. Quel valore – s’intende –, che misura la quantità di volontà. Il senso di ciò, che costituisce il risultato della procedura, è dato dal funzionamento stesso della procedura: se questa è destinata al calcolo delle volontà (volontà degli elettori o dei consumatori), allora il senso del risultato è nella quantità di volontà. La procedura, in sé considerata, è vuota e silenziosa, deserta e buia; eppure il suo funzionamento, calcolando le volontà, offre un risultato: il valore di legge o il valore di merce. Essa non obbedisce ad alcuna misura di contenuto, ma misura il contenuto delle volontà. Poiché non contiene nulla, può contenere tutto. Viene talora definita uno strumento, un congegno in servizio di altro. Ma il mezzo si determina in vista di un fine, e qui il fine è il suo stesso funzionamento. Le procedure sono fatte per funzionare, per produrre risultati quantitativamente calcolabili. La visione teleologica implicherebbe un fine superiore e sovrastante; ma la procedura è vuota di qualsiasi contenuto, e pronta ad accogliere tutti quelli che vi siano immessi. Essa conduce, non è condotta; porta, non è portata. 7. Gli esiti, calcolati dalle procedure economiche o politicogiuridiche, sono un ‘più’ e un ‘meno’: gli uni più forti degli altri. Vengono in conflitto due forze. Una forza risulta vincitri-

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ce; l’altra, sconfitta. Questa subisce una soluzione, che ha duramente contrastata e avversata: non la soluzione migliore, ma la soluzione più forte. I giuristi, nostalgici di unità e inclini a entificare tutti i fenomeni, imputano la decisione a un soggetto o ad un organo collegiale, che contenga in sé i due partiti. Ma il vero è che il partito soccombente soggiace alla volontà, alla quantità di volontà, del partito vincitore. E già si prepara a nuovo conflitto, e aduna folle e recluta capi, e si anima nel proposito di rovesciare il risultato. Desiderio di diventare il più forte, e di prendere il disopra sulla forza avversa. Il fondamento di forza riceve la prova più sicura dalla logica dei regimi democratici. Risuona il monito di Pascal: «È per questo, perché non possiamo trovare il giusto, che si è trovata la forza...»; «Perché si segue l’opinione dei più? Forse perché hanno più ragione? No, perché hanno più forza». (Assai bene Sergio Givone vede in Pascal il ‘riconoscimento dell’intrascendibilità del convenzionalismo giuridico’). La ‘quantificabilità di tutti i rapporti’ è indicata da Ernst Jünger fra i segni del nichilismo. I singoli rapporti, economici politici giuridici, vengono degradati a elementi di calcolo, a grandezze misurabili, e dunque indifferenziate e fungibili. Questo processo esige violenza manipolatrice, volontà di riduzione, che li spogli di caratteristiche soggettive, li semplifichi, li allinei l’uno accanto all’altro sui tavoli di calcolo. Mercati economici e procedure di democrazia politica offrono i simboli dell’epoca. Il valore dei beni e delle proposte normative è dato dalla quantità di consenso. Tecniche di misurazione delle volontà, pronuncianti il sì o il no, i regimi economici e politici traggono senso – o, meglio, accertano i risultati – soltanto attraverso il calcolo. E perciò l’individuo non può chiedere che essi gli offrano un significato più alto, e lo pongano al riparo dell’agghiacciante vuoto del mondo, e gli indichino il perché dei conflitti economici e politici. Annota Angelo Bolaffi: «... in cambio dell’assoluta libertà di decisione il totale nichilismo del merito».

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8. Le mythe de Sisyphe si chiude con l’immagine dell’eroe assurdo, che rifiuta il suicidio, e riempie l’universo della sua dolorosa felicità. L’uomo ha regolato i conti con se stesso. Egli sa, e accetta la sfida. L’homme révolté, concentrato sul problema dell’omicidio, si apre agli altri, alla complice solidarietà e all’intesa fraterna. «Mi rivolto, dunque siamo». Ma il giurista vuol coglierne profili diversi: il rapporto fra sé e gli altri sospinge in primo piano la domanda sulla legge e sui criterî regolativi dell’agire. Già nella ‘Introduzione’ Camus riprende il tema dell’efficacia: «... in mancanza di un valore superiore che orienti l’azione, ci si dirigerà nel senso dell’efficacia immediata. Nulla essendo vero o falso, buono o cattivo, la norma consisterà nel mostrarsi il più efficace, cioè il più forte». Ormai impossibili i giudizî di valore – i quali implicano che i fatti siano approvati o riprovati in base ad un criterio, esterno e superiore ad essi –, restano soltanto i fatti. E l’agire trova senso nella ‘efficacité immédiate’, nella capacità a produrre fatti, ossia nella forza esercitata sul mondo. L’agire inefficace, ancorché nobile e generoso, non lascia segno tra i fatti; è inerme dinanzi alla forza degli altri fatti. Non c’è principio più alto di legittimità. Il regicidio del 21 gennaio 1793 ha abbattuto il principio di investitura divina. Esso ha la spaventosa grandezza del deicidio. «Fino a quel momento, Dio s’inframmetteva nella storia mediante i re». La storia è ormai sconsacrata. Né può prenderne il luogo il ‘dio dei filosofi e degli avvocati’, Verità Giustizia Ragione, che si appoggiano a semplici argomenti e sforzi dimostrativi: «Per adorare a lungo un teorema, la fede non basta, ci vuole anche una polizia». Il terrore sostituisce la fede. 9. Il nichilismo giuridico appare in tutta la sua terribile lucidità. «Se i grandi principi non hanno fondamento, se la legge non esprime nient’altro che una disposizione provvisoria, essa non è fatta ormai se non per essere elusa o per essere imposta»; «Dall’istante in cui i principi eterni saranno messi in

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dubbio assieme alla virtù formale, la ragione si metterà in moto, non riferendosi più ad altro che ai propri successi. Vorrà regnare, negando tutto ciò che è stato, affermando tutto ciò che sarà». La storia dell’uomo si affida alle rivoluzioni nichilistiche del Novecento. La legge è ormai priva di giustificazione. La absence de justification la consegna per intero alla forza impositrice: non c’è alcun principio superiore, che la ‘faccia giusta’ e così la commisuri a se stesso, dichiarandola conforme o difforme. L’alternativa è tra elusione e imposizione, tra due voleri equivalenti, che possono o fallire o riuscire. Ciò che conta è il ‘successo’: l’accadere di un fatto in quanto fatto. Il successo della legge è nella im-posizione; il successo dell’anti-legge è nella e-lusione. Sono due fatti: tutto dipende dalla ‘efficacité ’ dell’uno o dell’altro. Non valore e disvalore, ma un fatto contro un altro fatto. Camus non ha dubbî: «... i giuristi borghesi del Settecento... hanno preparato i due nichilismi contemporanei: quello dell’individuo e quello dello Stato». Viene qui prezioso il richiamo ad una fonte diversa e lontana, ma animata dalla stessa nuda sincerità: in una pagina del 1912, Walther Rathenau, commentando la definizione fredericiana del sovrano come servitore dello Stato («la parola più sconvolgente e sovversiva che sia mai uscita dalla bocca di un re»), ne coglie l’elemento cruciale «nel fatto che la regalità vi è slegata dal mistero, e lo Stato dalla concezione mistica della regalità, e che ormai lo Stato... si presentava bensì come l’istituzione suprema, ma pur sempre solo come un’istituzione rivolta a scopi di utilità e di benessere, e cioè in definitiva come un prodotto dell’attività umana». La secolarizzazione del potere, ormai spogliato di mistero e di divino, riduce Stato e leggi a prodotti dell’attività umana: modificabili, sostituibili, piegati a singoli e precari bisogni. Produzione – ci dicono i filosofi – è la categoria centrale, l’essenza propria del nichilismo. Non a caso Rathenau adopera la parola – ‘prodotto’ – propria dell’agire economico: le leggi, al pari delle merci, derivano dal fare umano.

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L’intuizione dello Stato come prodotto rivela che esso è un risultato della tecnica, edificio artificiale degli uomini. Un celebre capitolo di Jacob Burckhardt suona Lo Stato come opera d’arte: che non è soltanto giudizio artistico, ma pure asserzione di innaturalità, straordinaria svolta del pensiero moderno (almeno da Hobbes in poi), che sottrae lo Stato alla divinità e alla natura, e tutto lo immerge nel fare umano. Questa artificialità anche viene rappresentata – e meglio vedremo nel seguito – come positività delle leggi, nelle quali si esprime il dominio statale sui governati. Ed a ragione, poiché artificialità e positività sono il medesimo: ciò che l’arte fa è posto; ambedue, aspetti della produzione. Le entità in cui gli uomini convivono sotto norme comuni, – entità, che soliamo identificare con gli Stati, ma che anche comprendono organismi europei e internazionali –, sono tutti prodotti, e dunque artificiali e positivi. Massimo Cacciari, indagando la questione della tecnica in Heidegger, ha bene osservato che «lo Stato è il positum per eccellenza, prodotto dall’operazione del porre – e la cosa in quanto posta determinata, prodotta, e cioè acquisibile – usabile dal soggetto che la pone...». Le rinnovantesi battaglie contro il positivismo giuridico hanno non so che di oscuro ed ambiguo: se mirano ad abbattere o limitare il monopolio statale della legge in favore di fonti ultra-nazionali, non sono lotte contro il positivismo, ma contro una specie o forma di esso; se invece levano contro le leggi positive altre leggi di origine non umana e non terrena, allora il bersaglio non è il positivismo, ma piuttosto la concezione stessa del diritto, la sua assoluta immanenza e storicità. L’alternativa è ineludibile. O si sta dentro il processo del fare, come parte contro parte, e la questione si risolve tra uomini; o si esce al di fuori, e si applica un criterio superiore, capace di vincere la temporalità dell’uomo. Non a caso la definizione dello Stato come prodotto dell’attività umana ci giunge da Walther Rathenau, insieme grande imprenditore e penetrante analista dei tempi. Il produrre, che egli vede compiersi nelle industrie e nelle centrali

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elettriche, non risparmia neppure le ‘istituzioni’ della convivenza umana. Esse non sono ricevute dagli uomini, o trovate in fasi originarie della vita, ma fatte. Scompare qualsiasi naturalità; c’è soltanto l’artificialità dell’agire umano. E scompare altresì qualsiasi eternità; c’è soltanto la provvisorietà dei prodotti, delle cose che un tempo non furono e un tempo potranno non essere. Tra il niente di ieri e il niente di domani. Le volontà, che determinano e generano questo prodotto, non si esauriscono in esso. Lo Stato è, per così dire, un prodotto producente: il quale, venuto ad esistenza attraverso norme, produce, a sua volta, norme giuridiche. Qui si rivela l’eccezionale importanza della dottrina kelseniana, della sua produttrice gradualità, del suo discendere e farsi dall’alto verso il basso. La configurazione dinamica del diritto è solidale con la fisionomia tracciata da Rathenau. C’è, in ambedue, il potere della volontà, che emana o abroga norme, le crea o distrugge, chiamandole dal nulla o respingendole nel nulla. Quante illusioni e smarrimenti si eviterebbero, quanti dolorosi appelli alla giustizia si tacerebbero, se l’uomo avvertisse questa vicenda del nascere e del perire! Caduto lo Stato nel dominio della produzione, le norme del diritto perdono ogni carattere di immutabilità. Se sono producibili, e dunque esposte alle scelte dell’agire umano, anche sono provvisorie e caduche. La mutabilità le afferra e travolge. Nessuno più è in grado di trattenerle, o di fermarle in un dato contenuto. Il prodotto-Stato è una fabbrica produttrice, che le volontà percorrono e sospingono verso questo o quello scopo. Prima c’era uno scopo, che sovrastava la storia e dava senso al divenire delle norme, o segnava il confine oltre il quale le volontà degli uomini non potevano avventurarsi; ma ora, consumato il deicidio e sottomesso lo Stato al dominio della produzione, non c’è più alcun limite. La smisurata produzione di norme si esprime nella tecnica delle procedure: il produrre è sempre un procedere. Il diritto non è più considerato nei suoi contenuti di disciplina (il ‘valore’ dei quali sta ormai nelle volontà che li pro-

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pugnano e impongono), ma nella funzionalità delle procedure produttrici. Queste, al pari di catene di montaggio o di linee di produzione, sono indifferenti ai contenuti, e perciò possono tutti accoglierli e ‘lavorarli’. Il materiale viene trattato; la merce, prodotta e immessa negli àmbiti del consumo. 10. Il giurista, mosso dal proprio disegno e dalla propria attesa, si restringe all’analisi storica e teorica del nichilismo (analisi camusiana, che uno studioso come Franco Volpi considera a ragione tra le più illuminanti e profonde), e sacrifica il problema della rivolta, l’ansia di solidarietà umana. Ma il costo è da pagare, affinché emergano i tratti di questo destino. «Quando sono senza fede – incalza Camus, descrivendo il terrorismo di Stato –, gli uomini d’azione non credono a null’altro che al movimento dell’azione». E, poiché il loro agire prende senso soltanto dai fatti, ecco che il dinamismo può volgersi esclusivamente verso l’efficacia. Torna, ancora una volta, la ‘efficacité’: unica misura e criterio di valutazione. Ciò che è inefficace, e dunque non produce fatti e non dispiega una forza nel mondo, rimane privo di senso. Non è certo un caso che i linguaggi del diritto e dell’economia, sfere del nichilismo occidentale, siano popolati di questa famiglia di parole: l’efficacia di un accordo, l’effettività di applicazione di una legge, l’efficienza di un’impresa. Lo stesso Kelsen, che con assidua cura distingue tra validità fondata sul dover essere ed efficacia fondata sull’essere (sicché, soltanto dopo aver acquistato validità, la norma può diventare efficace), finisce per stabilire tra i due termini un rapporto di carattere costitutivo. «L’efficacia – egli scrive nella postuma Allgemeine Theorie der Normen – è una condizione per la validità nella misura in cui una singola norma e un intero ordinamento normativo perdono la loro validità, cessano cioè di essere validi, se perdono la loro efficacia o la possibilità di un’efficacia...». Il giudizio sull’essere, sul concreto fatto dell’osservanza spontanea o dell’applicazione forzata, riesce decisivo per l’esistenza stessa della norma, la quale, per-

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dendo validità, consuma insieme la propria esistenza di norma. L’essenza del comando è nell’obbedienza. 11. ‘Efficienza’, ancorché si lasci ricondurre a comune radice, non è il medesimo di efficacia e di effettività. Essa implica la funzionalità di un organismo, capace di produrre i risultati attesi. Una pluralità di elementi, ordinati secondo razionale divisione del lavoro, confluiscono nell’unità del risultato. I singoli elementi non conoscono (e non importa che conoscano) il piano d’insieme. Ciascuno svolge la propria funzione. Camus sfiora il problema: «Alle due forme tradizionali di oppressione conosciute dall’umanità, quella delle armi e quella del denaro, Simone Weil ne aggiunge una terza, l’oppressione esercitata mediante la funzione»: ‘oppression par la fonction’. La divisione del lavoro, che è divisione di funzioni, assicura la quantità di risultati (merci o leggi o altro che sia), cioè il rendimento della macchina. Per solito le procedure economiche e politico-giuridiche si svolgono in una pluralità di funzioni, a cui corrisponde una pluralità di soggetti. L’efficienza misura i risultati raggiunti da questo complesso organismo. Il centro dell’agire, spostandosi dal soggetto alla funzione, ed anzi identificando l’uno con l’altra, acquista un supremo grado di oggettività. Gli attriti individuali non inceppano la macchina. L’importante è che essa funzioni, e produca i risultati attesi nel programma. Anche qui un più e un meno; anche qui il calcolo dà senso all’agire. Uomo efficiente è l’uomo che risponde alla propria funzione (a quella attribuitagli dal piano generale dell’azienda o dello studio professionale o di altro organismo): o, meglio, è l’uomo, attraverso il quale si esprime l’oggettività della funzione. Mentre l’agire individuale è sempre imprevedibile e incalcolabile, il funzionamento obbedisce a un piano, che divide il lavoro, assegna i ‘ruoli’, programma i risultati. Esso consente, appunto, di ‘veder prima’; e di prevenire, con la spersonalizzante rigidità dei compiti, le paludose incognite del soggettivismo.

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12. Ancora nelle ultime pagine di L’homme révolté, Camus riprende il grande tema dell’efficacia: «La storia, senza un valore che la trasfiguri, è retta dalla legge dell’efficacia»; «La storia, nel suo puro divenire, non fornisce per se stessa valore alcuno. Bisogna dunque vivere secondo l’efficacia immediata, e tacere o mentire». La ‘loi de l’efficacité’ domina la terra deserta; assoluto storicismo è assoluto nichilismo: esso «accetta totalmente il male della storia». In una pagina di L’été (1948): «Morto Dio, non rimane altro che la storia e la potenza». La storia, chiusa in se stessa, sufficiente a se stessa, riconosce soltanto ciò che accade. Questa suprema nudità dei fatti, i quali trovano senso nel loro concreto accadere, esalta la legge dell’efficacia: e di un’efficacia che Camus più volte definisce ‘immediata’. Non c’è uno scopo ultimo, un traguardo conclusivo, che raccolga in unità la storia, e rispetto al quale i singoli fatti siano soltanto un mezzo. L’efficacia è immediata, si esaurisce e consuma in certi fatti, presi nel loro frantumato e irrelato accadere. I fatti non si dispongono in ordine teleologico, cioè governato e unificato da uno scopo comune, ma stanno ognuno per sé, ognuno scopo a se stesso. La pagina di Camus è tutta percorsa, direi divorata, dall’angoscia della solitudine, dall’attesa degli altri. La terra è deserta di Dei; l’uomo è solo. L’agire efficace è il solo agire concepibile in mancanza di un senso, in difetto di un valore contro-fattuale. Se tace la legge eterna, ben venga la legge del padrone. Anche Jean-Baptiste Clamence, il protagonista di La chute, esclama: «Viva dunque il padrone, chiunque egli sia, per supplire la legge suprema. ‘Padre nostro, che sei provvisoriamente qui... Nostre guide, nostri capi deliziosamente severi, condottieri crudeli e diletti...’». 13. Il nichilismo occidentale, contro cui si leva la rivolta e si stabilisce la complice alleanza degli uomini, pur assume nel libro di Camus un’orgogliosa grandezza, un’altera dignità. Il nichilismo sorge sull’accettazione di un sapere: che gli Dei so-

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no tramontati, che l’uomo è chiuso nella temporalità della storia, che «i giudizi di valore sono scartati in favore dei giudizi di fatto» (anche la peste, nel grande romanzo del 1947, ‘aveva eliminato i giudizi di valore’: gli abitanti di Orano ‘non sceglievano più nulla’; ‘si accettava tutto in blocco’). Ma questo sapere non rende l’uomo inerte e passivo: egli non si limita a un disperato negare, ma agisce. L’homme révolté è un fiero canto dell’agire (soltanto la passione dell’agire può culminare nella rivolta solidale e fraterna). L’uomo della negazione tuttavia agisce, e dunque sceglie scopi e desidera risultati. La storia deserta non è assenza di storia, ma sempre un divenire di fatti e un mutare di cose. L’immagine camusiana del nichilismo non è ferma e statica, non descrive un ritrarsi e un tacere: essa è densa di idee, di conflitti, di bruciante travaglio. Questo nulla di senso è ripieno di fatti, di tese volontà, di rudi ed aspri desiderî. Il vuoto non gli si adatta; piuttosto, un tormento di proposte e rifiuti, di attese e disinganni. Non c’è unità di senso, ma ogni fatto ha il senso del suo proprio e singolare accadere. Nei Carnets, il maggio ’36, Camus annota: «Se si è davvero convinti della propria disperazione, bisogna agire come se si sperasse – o uccidersi. La sofferenza non dà diritti». Dunque, agire. Perciò il nichilismo è retto dalla loi de l’efficacité: perché l’agire, non ricevendo un valore dall’alto, s’identifica con la concreta capacità di produrre fatti. La quantità di produzione è concetto per eccellenza nichilistico. Esso, e soltanto esso, misura la ‘efficacité’ dell’agire. Ogni giorno siamo circondati dall’ossessiva informazione sulle quantità: prodotti delle industrie, vittime della strada, morti nelle guerriglie di paesi lontani o negli ‘interventi umanitari’, risultati dei processi di clonazione. La storia diviene statistica. Il ‘linguaggio numerico’ (direbbe Bruno Romano, filosofo del diritto) è l’unica e dominante parola. Il ‘decalogo’ di Leporello acquista l’eccezionale importanza di un simbolo. La quantità è il senso dell’agire.

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14. Nel buio silenzioso di valori, permettere e vietare, azione lecita e azione illecita non sono definibili una volta per sempre. La legge, la legge voluta dagli uomini in modo più o meno efficace, non esprime che una ‘disposition provisoire’. La provvisorietà risponde alla temporalità della storia umana, al suo implacabile e distruttivo divenire. La disposizione ha cura di qualcosa (in questo senso, vi ‘provvede’) sulla base di un fine, che uomini hanno prescelto, e perciò effimero caduco mutevole. Il provvisorio è di per sé sostituibile. Esso è sorretto da una volontà, che può perdere la propria efficacia, non da un vincolo di necessità. La riflessione del giurista si volge spontaneamente alla ratio legis, definita in modo ineguagliabile da Donello: «est id propter quod lex lata est, et sine quo lata non esset». La ragione, per cui la legge è quella che è, si trova tutta nella storicità del vivere umano. La legge non può non avere una ragione; altrimenti non sarebbe. Non c’è un dover essere della legge, la quale sia tratta a giudizio dinanzi ad un principio o ad un ‘valore’, ma il suo concreto e singolare essere. Adattando una sentenza di Rousseau, anche citata da Camus, si può dire che la legge «è sempre tutto ciò che deve essere». Una ratio provvisoria e precaria, a cui altre resistono e si oppongono: oggi, vincitrice ed efficace; domani, abbattuta e sconfitta. La provvisorietà è l’ombra stessa della legge. La ratio, un perché accidentale e relativo: non la ragione della legge, né la legge della ragione, ma le ragioni delle leggi: rationes legum. Se nichilismo è – come scrive Severino (in La tendenza fondamentale del nostro tempo) – la «persuasione che le cose – uomini, piante, acque, stelle, cielo, terra, pensieri, oggetti, suoni, forme, città – sono niente; appunto perché è la persuasione che le cose escono dal niente e vi ritornano»; se questo è nichilismo, allora il positivismo giuridico, nel significato più preciso e rigoroso, vi si riconosce appieno. La definizione del nichilismo è insieme definizione del positivismo giuridico, per il quale le norme sono emanate modificate derogate dalla volontà. Il potere degli uomini le fa uscire dal

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niente o ve le ricaccia per sempre. Poiché non si dà criterio immutabile, che decida il loro essere o non essere, le norme sono o non sono secondo le scelte della volontà. La posizione conferisce l’essere. Soltanto un principio più alto del divenire, sovrastante la casualità del volere, sarebbe in grado di sottrarre le norme a codesta oscillazione tra l’essere e il niente. Ma gli uomini si sono liberati dal dominio di diritti ultra-terreni, e perciò soggiacciono al dominio di un casuale fluttuare. La norma, che viene dal niente e torna al niente, che è e poteva non essere, esprime il grado più alto di mutabilità e provvisorietà. Uomini la scelsero preferendola ad altre, e potevano non sceglierla, e domani la scalzeranno con nuova e diversa. I grandi diagnosti o lettori dell’età nostra descrivono le forme del provvisorio: «... muovervi fra termini provvisori, che, proprio per questo, mancano di necessità e si presentano come mere cose plausibili che si possono prendere o lasciare o scambiare fra loro» (Ortega y Gasset); «... gli uomini si stanno abituando a considerare ogni conoscenza come transitoria, ogni stadio della loro attività e delle loro relazioni come provvisorio» (Paul Valéry). Se il diritto è un prodotto artificiale – e si vedrà nel § 25 –, non c’è alcuna ragione che imponga di scegliere una norma piuttosto di un’altra: ciascuna ha la propria ragione; e le ragioni sono scambiabili e fungibili.

II. LA CRISI DELL’UNITÀ GIURIDICA 15. Il tema induce il giurista a considerare lo stato del diritto nell’età contemporanea. Ed a farlo, servendosi delle tre categorie, con cui, ad opinione di Nietzsche, l’uomo ha tentato di «rendere il mondo apprezzabile per noi e che hanno finito appunto per svalutarlo quando si sono dimostrate inapplicabili». È un famoso e splendido frammento di Der Wille zur Macht. Le tre categorie corrispondono a forme mentali e modelli argomentativi, che anche furono comuni ai giuristi.

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I quali si rappresentavano, o si rappresentano ancora, la storia del diritto come un divenire volto a raggiungere uno scopo: quella civiltà giuridica dell’Occidente, che viene ogni giorno invocata nel patrocinio delle cause più diverse e più discordi. O anche quello Stato di diritto, in cui ciascuno riversa il proprio e personale contenuto. Ma, a ben vedere, nessuno è in grado, né ha mai tentato, di individuare lo scopo del divenire giuridico, il risultato conclusivo ed appagante della storia del diritto. O forse soltanto coloro, che, prefigurando la ‘morte del diritto’, hanno visto lo scopo del divenire nella fine stessa del divenire. Chi voglia sperimentare sul terreno giuridico «la delusione – diremo con Nietzsche – circa un preteso scopo del divenire», ponga a raffronto l’odierna fisionomia del diritto con l’analisi, tratteggiata da George Ripert all’indomani della seconda guerra mondiale. Le déclin du droit, libro desolato e amaro, oppresso dalla minaccia di statalismo, distruzione dei diritti soggettivi, pericoli per la libertà e l’autonomia privata. ‘Tout devient droit public’: gemeva Ripert. Il divenire gli si atteggiava come irreversibile transizione dal diritto privato al diritto pubblico. Ed ecco, a distanza di poco più di mezzo secolo, altri potrebbe versar lacrime sul tout devient droit privé, e illudersi che il divenire giuridico abbia trovato il proprio senso, assoluto e definitivo, nella transizione dal diritto pubblico al diritto privato. Una sorta di primitiva ingenuità, o desiderio di quiete riposante, o segreta paura del divenire impediscono di vedere l’assenza di uno scopo conclusivo, e che nulla si possiede e raggiunge per sempre. La storia del diritto non è un ‘andare verso’, ma un più onesto e nudo ‘andare’. Appunto, con Camus, provvisorietà. 16. «... la totalità è una cosa maledetta»: pensa tra sé e sé il giovane matematico, protagonista di un romanzo di Broch. Maledetta, perché il suo svanimento può aprire le porte del nulla. L’uomo si identifica con essa, ne trae prestigio e di-

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gnità; sicché, quando scricchiola o rovina, egli – come diagnostica Nietzsche – perde la ‘fede nel proprio valore’. Il diritto moderno ha vissuto due forme di monismo (ed altre in grado meno intenso e totale). Da un lato, l’unità organica della scuola storica: basta risalire a Savigny ed alla prefazione del System des heutigen römischen Rechts: «Io pongo l’essenza del metodo sistematico nel riconoscimento e nell’espressione dell’intimo legame o dell’affinità, per cui i singoli concetti giuridici e le singole regole sono connesse in una grande unità». Il sistema dei concetti, la trattazione del giurista, non creano l’unità, ma la riconoscono e riflettono. Gli istituti e rapporti giuridici formano, di per sé, «nella ricca e vivente realtà, ... un tutto organico». Unità totalità organicità delle cose, del divenire storico, che il giurista attesta e da cui ricava intimo valore e autorità sociale. Eppure già Savigny, svolgendo la teoria delle fonti, è costretto a registrare il fenomeno della codificazione: l’altro grande monismo del diritto moderno. Ben sa il giurista tedesco che i codici nascono dalla «tendenza... a distruggere i rapporti storici», e che, per la loro «natura comprensiva ed esclusiva», contengono sistemi di diritto serrati e completi. Eppure non riesce a distaccarsi dalla vecchia totalità, e si fa a distinguere tra forma e contenuto: forma, nuova; contenuto, derivante da fonti anteriori. Ma la sincerità del pensiero gli impone di concludere che, dove sono introdotti i codici, il diritto romano serve soltanto ad ottenerne una ‘profonda conoscenza’. Le fonti antiche, non più diritto immediatamente applicabile, ma semplice ausilio nello studio dei codici. 17. Totalità contro totalità, continuità e discontinuità, svolgimento e rottura. Diritto ‘popolare’ della scuola storica e diritto delle codificazioni illuministiche si ritrovano nel valore dell’unità: ‘forme di monismo’, si direbbe con Nietzsche. Nell’uno, monismo della realtà storica; della sovranità nazionale, nell’altro.

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I codici si vogliono ‘comprensivi ed esclusivi’: essi escludono l’applicazione di altre fonti, e comprendono la disciplina di un’intera materia. Unità chiuse in se stesse, sufficienti a tutto prevedere e decidere, vietano al giudice di dichiarare l’esistenza di lacune. Il vuoto non si concilia con la pienezza della totalità. Il giudice non può non pronunciare la sentenza, e deve pronunciarla in base alle norme del codice (o, comunque, alle norme poste dal legislatore statale). La totalità si sposta dalla coscienza storica dei popoli all’impersonale volontà del legislatore, e infine giunge all’universo di norme, kelsenianamente ordinate nella costruzione a gradi. Ma il fondamento della totalità è ormai diverso: in luogo della ‘ricca e vivente realtà’ di Savigny, sta il potere della volontà, disincarnato nell’astratta impersonalità delle norme. Il diritto è posto e im-posto, e non riflesso o riconosciuto. Unità del potere, e non unità della coscienza storica d’un popolo. «La legge – scrive Camus in una pagina di L’homme révolté – si evolve dunque fino a confondersi con il legislatore e con un nuovo beneplacito». Il monismo di Savigny riposa sull’unità dello spirito popolare; il monismo dei codici, sull’unità della volontà ordinante. 18. Questa assoluta identificazione prepara e custodisce la rovina stessa dei codici. I giuristi hanno abbattuto i rapporti storici, e sostituito alle fonti antiche il nuovo diritto della proprietà (e dei contratti, mediante i quali essa circola da uno ad altro soggetto; e dell’eredità con cui passa da una ad altra generazione). L’unità della legislazione è unità della borghesia come classe dominante: non unità discesa o ricavata da un criterio superiore, ma unità di potere, di volontà rispetto ad altre volontà. Il principio, se è servito per distruggere privilegî di ceti e gruppi, può pur divorare le forme borghesi: le quali non si appoggiano ad altro che a interessi e posizioni di classe. Non c’è nulla che le metta al sicuro, che le ripari dall’implacabile divenire delle volontà, che le sottragga al dominio del loro

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stesso principio costitutivo. La volontà genera e distrugge, innalza e abbatte: forza che vince; forza che soccombe. Con l’esecuzione del 21 gennaio 1793, «la regalità – nota uno storico del rango di Lefebvre – perse per sempre il carattere soprannaturale che la stessa Rivoluzione, sino a quel momento, non aveva potuto toglierle». Cade il principio di legittimità ultra-terrena: il diritto della ragione o della natura umana, professato dai giuristi borghesi, non sta al di sopra della temporalità storica. A natura e ragione, interpretate e consultate dagli uomini, si può dare qualsiasi voce, attribuire qualsiasi fine: ciò che ormai domina – senza che gli Dei ne segnino limiti e modi – è la volontà, la ‘loi de l’efficacité’, la nuda forza dei fatti. Ragione e natura non possono surrogare gli Dei: esse aprono la strada alla pura volontà degli uomini, al concreto rapporto fra potenze terrestri. E dunque gli istituti del diritto borghese, generati da questi principî (e raccolti nella veste dei codici), non sono al riparo, ma soggiacciono alla stessa potenza creatrice. Hanno opposto al diritto divino il diritto terreno; ma il diritto terreno, sconsacrato e illimitato, è in grado di minacciarli e ridurli in rovine. Nulla è più inviolabile: non la persona del re, non forme e contenuti della legislazione. Giovandoci di una frase di Eugen Fink, lo smagliante interprete di Nietzsche, possiamo dire che «il nichilismo è il veleno nascosto in essi [nei valori finora stimati per sommi] sin dal principio». La crisi dell’unità normativa è una conseguenza dello stesso valore di unità, il quale, sostituendo il labile fondamento terreno al fondamento metafisico, soggiace alla identica forza distruttrice, e muore della stessa ferita che ha cagionato ad altri. Paul Valéry: «Chi attacca il Re attacca la Legge e chi attacca la Legge attacca il Re. Ogni partito non al potere attacca il suo futuro potere. Crea e insegna la guerra a ogni potere». Poiché la volontà positrice di norme non è vincolata da alcuna necessità, né riconosce sopra di sé gli Dei o i vicarî degli Dei, ma sta sola e racchiusa nella propria energia; per questo, essa distrugge e costruisce nella mutevole provvisorietà degli scopi. E i codici, che pur nacquero

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dalla rivolta contro la tradizione ed i rapporti storici, non sono al riparo, ma esposti, al pari di qualsiasi legge, alla tempestosa oscurità del divenire. 19. Qui è il fondamento ultimo di un processo, che proprio l’autore di queste pagine raccolse sotto la formula della decodificazione. Non un estrinseco mutamento di tecnica legislativa, non un incalzare di interessi più varî e discordi, non l’affannoso governare delle democrazie; ma il tramonto di una totalità, di una maestosa e solenne specie di monismo. Ed ecco allora i fenomeni già diagnosticati. Il valore dell’unità è scartato in favore della ‘disposition provisoire’: ‘provisoire’, non soltanto perché effimera e caduca, ma perché essa ‘provvede’ all’accidentalità dei casi. La legge, uscendo dagli antichi confini dei codici, si dà cura di interessi occasionali, di forze affiorate nella società, di contingenze ed emergenze. Queste parole entrano nel circolo linguistico dei giuristi, e vi recano l’ansia stessa del divenire: contingenza, ciò che può essere e non essere; emergenza, ciò che irrompe imprevisto e inatteso. Nulla è più fermo e necessario. Interessi ed energie, diversi da quelli borghesi, acquistano efficacia, reclamano protezione, pongono e im-pongono nuove norme. L’indirizzo sistematico della dottrina non può durare. Diremo con Nietzsche: «Ma guarda un po’: questo tutto non esiste!». La comprensiva ed esclusiva totalità dei codici cede alla minuta e accidentale frantumazione. I regimi democratici e le società di massa si abbandonano ad un nichilistico consumo di norme: identificata la legge con la volontà del legislatore, le si chiede di dar risposta a tutti i problemi. Poiché la volontà del legislatore è la volontà dei più, ed i più costituiscono soltanto la parte maggiore in confronto dei meno, produzione e consumo di norme vengono determinati dagli immensi e imprevedibili interessi dei più (o, insieme, dei più e dei meno, quando regni la ‘concordia’ parlamentare). Il frammentismo legislativo, distruggendo totalità del sistema e unità della rappresentazione concettuale,

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produce delusione e angoscia. Vi sono giuristi che sanno e accettano, e dicono sì alla disperante temporalità. Altri si sono ripiegati in un doloroso rimpianto, che forse Nietzsche classificherebbe tra le malattie della ‘décadence’. 20. A questo occasionalismo legislativo potrebbe opporsi che unità e organicità, perdute all’interno degli Stati, sono pur riguadagnate nell’Unione Europea. Si risponderebbe, in primo luogo, che le potenze dissolvitrici, messe in opera dalle sovranità nazionali contro i corpi storici, ora si rivolgono in danno degli Stati. Questi, autolimitandosi verso l’alto dell’Europa o verso il basso degli enti locali, si feriscono e distruggono. Una nuova e terribile specie di monismo occupa i molteplici e divisi territorî. Non ripeto qui diagnosi ed ipotesi, enunciate in Norma e luoghi: osservo che i Trattati mirano a creare uno ‘spazio senza frontiere interne’, uno spazio per la circolazione di capitali lavoro beni. La concreta e finita storicità è scartata in favore della spazialità: non conta il divenire dell’uomo nel tempo, ma il suo fare nello spazio. Il quale è un’entità economica, un astratto punto del produrre e dello scambiare, una dimensione del capitalismo e del danaro. Stringente la postilla di Massimo Cacciari a Schmitt (in Geo-filosofia dell’Europa): «Il linguaggio vittorioso dell’economia e della tecnica esige un unico spazio, un unico concetto di spazio, come forma a priori, ‘libera’ da ogni differenza di luogo... Esige un’unica mente, non curans quidquid... diversum». L’Unione è lo spazio dell’immane alleanza fra tecnica e capitalismo, dell’insoddisfatta e inappagata volontà di profitto. Non c’è davvero contrasto fra tale volontà e le forme di razionalismo giuridico, adottate in ‘direttive’ e ‘regolamenti’. Norme, de-localizzate e de-storicizzate, volte a promuovere e agevolare il funzionamento del mercato. La razionalità è ormai scelta dei mezzi più idonei a raggiungere lo scopo: e qui lo scopo è produzione e scambio privi di differenze. Come sopra si avvertì con riguardo alle procedure, la differenza è

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attrìto ed ostacolo. Il mercato ha bisogno di spersonalizzante oggettività, non conosce il concreto e l’individuale, applica le pure forme del funzionare. I singoli uomini prendono la veste, anonima e ripetitiva, di ‘venditore’ o ‘produttore’ o ‘consumatore’. La loro identità coincide con il ‘ruolo’ svolto nelle procedure del mercato; oltre, il turbinio capriccioso e arbitrario di differenze, soggettività, destini personali. Astratti spazî, pure forme, oggettive funzioni, ruoli del teatro meccanico, quantità di risultati, statistiche in luogo di storie, efficacia ed efficienza. Eppure nessuno scopo, che dia senso a questo affanno; nessun perché, che risponda alla domanda su questa smania tormentosa. Il profitto come scopo, e perché?: il profitto, traducendosi in quantità di danaro, non può dire il proprio scopo, non può stabilire il proprio perché. Emanuele Severino ha indagato, in pagine non dimenticabili, l’essenza del capitalismo e della tecnica. Ne emergono la indefinita volontà di profitto e l’indefinita capacità di raggiungere scopi; ma lo scopo del profitto e lo scopo degli scopi tacciono silenziosi. Il nichilismo del mercato appare in tutta la sua straordinaria antinomia: in un mondo di ‘valori’, nessun valore. Nulla più del mercato globale si presenta come unità, organismo provvisto di significato stabile. E nessuno più degli attori di esso – imprenditori, agenti di borsa, analisti finanziarî, consumatori – credono di attingervi il valore di sé. Eppure quella unità non è in grado di indicare un perché, di dar risposta alle domande sulla direzione del cammino e sull’esito dell’immane fatica. È, sì, capace di proporre singoli scopi, e forse un’indefinita serie di scopi; ma sono risultati quantitativi, subito raggiunti e subito oltrepassati. Lo scopo non si lascia oltrepassare, perché dà senso all’intero processo, e lo chiude ed esaurisce. Ma quelli sono per l’appunto risultati provvisorî, che esigono ulteriori risultati, e così via lungo una linea di cui non si conoscono né la fine né il fine. E perciò accade che gli attori, riguardati fuori dalle loro funzioni anonime e tipizzate, vaghino smarriti, ora cadendo nella più grigia

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banalità, ora presi da un tormento di rivolta o di fuga. Si consideri il loro linguaggio, che è poi il loro essere: al gergo tecnico del lavoro subentra, nel ‘tempo libero’, un impasto di luoghi comuni, ripetizioni televisive, volgarità ormai svuotate di qualsiasi gioia trasgressiva, incerte e vaghe designazioni del mondo circostante (ridotto a ‘cosa’ e ‘coso’). Un linguaggio, privo di nessi grammaticali e di giunture sintattiche, rotto e frammentario, il quale mostra cose e situazioni più che dirle, cioè saperle ed esprimerle. Illusi di trovare il valore di sé nell’unità del mercato globale, hanno ceduto ad esso ogni individualità, e giacciono vuoti e angosciati. 21. Quasi in compensazione o protezione di questo vuoto di senso, i nostri anni vedono una rinascita di diritti ‘universali’ dell’uomo. Non parlo, come è ovvio, di umanitarismo salottiero e di predicazione televisiva della bontà: fenomeni grossolani, per i quali torna memorabile la sentenza di Dostoevskij (poche righe del Diario di uno scrittore): «Vedete, amare l’uomo universale significa disprezzare di sicuro, e qualche volta anche odiare, il vero uomo che ci sta vicino». Anche il Camus delle Réflexions sur la guillotine si sente «lontanissimo dal viscido intenerimento in cui si crogiolano gli umanitari». No, parlo di episodi di qualche decoro intellettuale e di qualche serietà morale. Spesso per vero la scena è un po’ grottesca: accanto a oneste sopravvivenze di mazzinianesimo o di radicalismo politico – in cui la tenuità di pensiero è pari alla generosità delle intenzioni –, si agitano, ormai da un decennio, gli orfani di Marx e del socialismo reale. Spogli di filosofia e ideologia, soffocati dal peso della memoria, costoro, che già professavano il più severo storicismo e opponevano agli ingenui le ‘dure’ lezioni dei fatti, si scorgono in quotidiane conversioni, in audaci ‘salti’ verso l’universalità dei diritti umani. Nei più sinceri e fragili, il salto si colora di mistico e di religioso. Si tace sul fondamento, sul principio costitutivo di quei diritti. Ma il problema non può essere eluso: caduta la fonte ul-

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tra-terrena (da cui pur traggono l’impronta universale), occorre un surrogato della teologia. Appare talvolta la ‘ragione’: con certa prudenza e cautela, perché la ragione storica finisce inevitabilmente col ricondurci dall’universalità alla concreta particolarità; la ragione rivoluzionaria ha lasciato ferite sanguinose e profonde; e la ragione tecnica utilizza l’uomo come oggetto trasformabile e manipolabile. A quale ‘ragione’ appoggiare codesti universali diritti? Si invoca talaltra la natura, quasi un che di fermo e di eterno, capace di resistere al divenire storico. Ma ormai la natura non è più ‘natura’: la tecnica l’ha rovesciata, o la va rovesciando, in assoluta artificialità. Lo sfruttamento delle energie, l’uso di sostanze chimiche nell’agricoltura e nell’alimentazione, le ricerche e le prove sulle cellule staminali: insomma, non c’è più la natura dirimpettaia della storia, ma la natura travolta nelle vicende degli uomini e rifatta dalla tecnica. Dove è mai la naturalità dell’uomo, la sua stabile e incontestata essenza, che possa offrire il perché di diritti universali? La stessa universalità è poi contraddetta da incessanti ‘dichiarazioni’ e ‘carte’ e ‘convenzioni’, le quali mostrano che quella universalità è così poco universale da richiedere determinatezza e concretezza di accordi inter-statuali, o, comunque, posizione di norme. Venuti su questo terreno, che è della storia e non della comune natura, il problema perde in universalità e guadagna in efficace serietà. Dove si parla di diritto, ivi non può non riscontrarsi una pretesa a qualcosa verso qualcuno, la quale sia garantita dal giudizio e dall’attuazione coercitiva. Il diritto o è questo o non è. Ma allora i diritti universali, se sono diritti, attribuiscono a questo o a quell’uomo, nelle circostanze previste dalla norma, la titolarità di specifiche pretese, assistite dalla garanzia giudiziale e coercitiva. A ben riflettere: se sono universali, non sono diritti; se sono diritti, non sono universali. L’universalità, nell’atto stesso in cui acquista significato giuridico, cessa dall’universalità e si fa concreta singolarità. Al postutto, una formula riassuntiva ed ellittica per dire che ciascun uomo, nell’ipotesi configurata

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dalla norma, è titolare di una certa pretesa a qualcosa e verso qualcuno. Ancora una volta con Nietzsche: ‘questo tutto non esiste’!: non esiste l’unità dei diritti universali; esiste la storica e concreta particolarità. La globalità dell’economia, vuota di senso, non riesce a nascondersi o rifugiarsi dietro la globalità consolatrice dei diritti umani. La sua nudità è assoluta e irreparabile. 22. Camus non vide il dominio planetario della tecno-economia. L’orizzonte di quegli anni era tenuto dalla lotta di classe, dal conflitto tra capitalismo e socialismo reale. Tutte le ipotesi sarebbero arbitrarie; neppure i saggi filosofico-politici si riscrivono con i ‘se’. Ma in L’homme révolté c’è un capitolo, che a questo punto vuol esser meditato: il quinto, su ‘il pensiero meridiano’ (la pensée de midi). Si è detto che il mercato rifiuta la differenza: non c’è posto per i destini individuali. La logica dell’omologazione (così la chiamerebbe Pasolini) riduce tutto all’unità di una forma: appunto, ‘uniformità’. È un criterio assoluto, che calcola cose ed uomini. L’incremento del profitto ignora limiti e confini. «Le concezioni nichilistiche – osserva Camus –, trascurando questa frontiera [la frontiera della natura umana], finiscono col gettarsi in un moto uniformemente accelerato». Esse trasgrediscono la ‘legge della misura’, e fanno violenza al reale. Contro di esse si leva la rivolta, che sceglie per principî il limite e la misura. Torna Nemesi, «dea della misura, fatale ai dismisurati». Per l’uomo in rivolta, la parola ‘tutto’ non ha significato; egli non nutre il ‘desiderio forsennato d’unità’. La rivolta si appoggia «alle realtà più concrete, la professione, il villaggio, in cui traspaiono l’essere, il cuore vivo delle cose e degli uomini». E ancora: «Comune contro Stato, società concreta contro società assolutista, libertà riflessiva contro tirannia razionale, l’individualismo altruista infine contro la colonizzazione delle masse, sono allora le antinomie che traducono, una volta di più, il lungo affrontarsi di misura e

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dismisura che anima la storia d’Occidente, dall’antichità classica in poi». La ‘pensée de midi’ (che in L’envers et l’endroit opponeva Vicenza a Praga) raccoglie e rivela le forze della differenza, guida l’impeto libertario dinanzi all’unità e alla totalità. Come non presentirvi il turbinio di esigenze e stati d’animo e parole salvatrici, che riempiono le piazze d’America e d’Europa contro l’assoluto globale del mercato? Come non scorgere nella ‘confrontation entre la mesure et la démesure’, il nostro stesso problema, il più inquietante e tormentoso? Le pagine conclusive del libro, percorse da accensioni liriche e luminosità poetiche, immergono la rivolta nel meriggio mediterraneo, e la radicano in terre solari. «Ma chi si dà al tempo della sua vita, alla casa che difende, alla dignità dei vivi, quegli si dà alla terra e ne riceve la messe che di nuovo si fa seme e nutrimento». Camus ci lascia con l’immagine di Itaca, la terra fedele. Se torniamo a temi più aridi e sobri, ci accorgiamo che terra e casa e villaggio non esprimono nostalgie di piccoli borghesi, spauriti dinanzi al mercato globale, ma la potenza del limite: di quel limite, da cui prendono forma e traggono identità uomini e cose. La rivolta fa valere identità del singolo, fedeltà ad Itaca, rifiuto di darsi al nulla del mercato. Se il tutto non esiste – il tutto religioso e giuridico ed economico –, allora la delusione ci afferra e agghiaccia. Il valore, che dipendeva da quel tutto e ci riempiva la vita, lascia dietro di sé vuoto e deserto. Camus indica il nuovo inizio nella rivolta. 23. La terza ed ultima delle categorie, proposte da Nietzsche per l’analisi del nichilismo europeo, riguarda l’invenzione di un mondo, ‘come mondo vero’, che sia al di là del divenire. Non ne è agevole l’applicazione al diritto, ancorché in esso si siano manifestati, e si vadano manifestando, non diversi ‘bisogni psicologici’. In opposizione alla rigidità del formalismo e al divenire dello storicismo, hanno qualche fortuna i richiami alla ‘realtà’ e alla ‘esperienza’ giuridica. Trovandosi di-

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nanzi a difficoltà di soluzione di problemi tecnici, o avvertendo il bisogno psicologico di una verità più salda e stabile di tutti i problemi tecnici, taluni giuristi son soliti ad evocare, con certo aspetto di misteriosa profondità, un che di ulteriore. Poco altro vi aggiungono: spesso, i predicati del ‘vivo’, del ‘sociale’, dell’‘umano’. Ma la realtà e l’esperienza del giurista, ossia ciò con cui egli si misura nella storicità del proprio lavoro, sono soltanto posizione e applicazione di norme. Se egli non vuol naufragare nell’indistinto, deve pur isolare il diritto, e curarne e difenderne la specificità. L’umano e il vivo e il sociale si agitano con tutte le loro energie e le loro passioni dentro il porre, l’osservare e l’applicare norme. Il dono straordinario del diritto è di compierne una riduzione tipica, di raccoglierli e semplificarli in sagome costanti e formali. Un’attitudine, che garantisce dicibilità dell’agire, confrontabilità e comunicabilità fra i contegni dei soggetti. Le azioni escono dalla loro singolarità, dalla solitudine del puro accadere, e si ritrovano nelle medesime forme. In questo reciproco riconoscersi – ad esempio, come contratti o matrimoni o testamenti – è la sola ed esclusiva ‘verità’ del diritto. La quale dipende dalla norma, dagli occhiali che essa di volta in volta ci porge per isolare e tipizzare le cose degli uomini, e perciò dalla volontà di posizione e im-posizione di regole. Quella ‘verità’ finisce così per ridursi all’accertamento del conforme e del difforme, dell’osservanza e della violazione. La formula ‘esperienza giuridica’ assai deve al nobile impegno di Giuseppe Capograssi, il quale la tenne sul piano speculativo, e certo non poteva presagire guasti, leggerezze, inganni che ne sarebbero derivati. Ma la formula, tra mistica e oratoria, tutti li conteneva già in sé. Capograssi così la definisce nel libro sulla scienza del diritto (1937): «E questa eteronomia [della legge nei confronti del destinatario] è l’esperienza giuridica, che è appunto lo sforzo di rendere consapevole il soggetto individuale, e l’azione particolare, della totalità dell’esperienza, di portare la totalità dell’esperienza nella vita

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dell’azione individuale, di scoprire che il contenuto dell’azione individuale è proprio la totalità dell’esperienza, e che la totalità dell’esperienza è viva solo in quanto individuale». La totalità è una maledetta cosa, ripeteremo con Hermann Broch. Nell’azione del singolo, al fine generoso di riscattarla dal solipsismo, Capograssi fa confluire unità totalità razionalità dell’esperienza. Chi vuole un’individua e concreta azione vuole insieme il tutto. La volontà è sempre volontà del tutto. La legge – precisa Capograssi – è portatrice della volontà totale, che il singolo accoglie e interiorizza nella propria volontà: «Salutare eteronomia perché solo così l’individuo impara quale è il vero valore del suo volere...». L’individuo è salvato dal solipsismo, dall’empirica e misera particolarità, mercé l’adesione alla volontà della legge: riempiendosi di essa, il suo volere è un valore. Ma qual è il contenuto di questo tutto? E che cosa comanda e tutela questa ‘volontà dell’esperienza nella sua unità totale’? Capograssi tace; toccando però il dualismo, che domina l’esperienza giuridica, esce in queste parole: «... la legge e la libertà, il diritto oggettivo e il diritto soggettivo, la società e il suum, la sovranità e la proprietà...». Dunque, la volontà totale è rivelatrice, non già di una ‘verità’ eterna, ma di un assetto storico: il valore si risolve nella forza di società e suum, di sovranità e proprietà. Per tornare a Camus, si direbbe che la verità delle leggi sta nella loro efficacia, nella capacità di posizione e di applicazione coercitiva. La mistica ‘interiorizzazione’ della volontà legislativa nella volontà individuale, che così impara il valore del proprio volere, si denuda, e si scopre obbedienza, soggiacere di una ad altra volontà. L’appello alla ‘esperienza giuridica’ serve soltanto a nobilitare una forza della volontà, a nasconderla come volontà ed a rappresentarla come verità. Ma questa verità finisce per rivelarsi falsità, e per ridursi alla concreta e storica difesa di uno od altro interesse. Ciò che l’uomo esperisce, e fa la sua esperienza, è ciò che egli prova nella temporalità, ciò con cui il suo volere viene in rapporto di concordia o di conflitto. La sua

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volontà non è un vuoto vaso, nel quale si versi la volontà totale, ma una concreta energia di distruzione e costruzione.

III. IL DIRITTO E GLI SCOPI 24. Che cosa rimane al diritto e del diritto dopo le devastanti negazioni? Valori miti ideali, che ne sostennero il percorso negli ultimi due secoli, sono tramontati. Ma il deserto non è silenzio; ma la negazione del tutto non è negazione di tutto. Viene alla memoria (o, forse, al cuore) un celebre dialogo di Padri e figli: «Permettete tuttavia, – disse Nikolaj Petrovicˇ, – voi negate tutto o, per esprimerci più esattamente, voi demolite tutto... Ma bisogna pur anche costruire. / Questo non ci riguarda... prima bisogna sgomberare». La risposta di Bazarov non è la risposta del giurista: ‘quello’ lo riguarda, non può non riguardarlo. Il nichilismo lo ha reso consapevole. Egli sa, e non rifiuta di sapere. Il declino dei ‘monismi’ – unità totalità organicità – lo lascia in solitudine. Ma questa solitudine è attiva: se non c’è un senso, ci sono tuttavia i sensi; se non c’è uno scopo, ci sono tuttavia gli scopi. Gli Stati, i regimi più diversi, le unioni ultranazionali gli mostrano la straordinaria pluralità di sensi e di scopi. Le volontà si formano, lottano, vincono, soccombono: e ciascuna persegue uno scopo, e dunque ha un senso. «Uno scopo è sempre un senso», leggiamo in Nietzsche. Si osservi uno Stato democratico (ma il medesimo varrebbe per ogni specie di Stato o di unione fra Stati o di aggregati diversi dagli Stati). I partiti politici propongono soluzioni di problemi: la pro-posta è un farsi avanti della volontà. Non sappiamo quale uscirà vittoriosa, quale soccombente. Non è questione di verità dell’una o dell’altra, ma soltanto di passaggio dalla pro-posizione alla im-posizione. Imposizione, s’intende, nei modi proprî della democrazia parlamentare (o di qualsiasi diverso regime): la maior pars dirime il conflitto. La

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procedura non ha un contenuto; se lo avesse, si tornerebbe al monismo. Legiferare sarebbe dedurre da quel contenuto, svolgerlo in singole norme. I nomo-dotti sono vuoti, e perciò aperti a tutti i contenuti. Questo non determina smarrimento né infiacchisce le volontà, le quali sanno che possono percorrerli e perciò diventare efficaci. La loi de l’efficacité è legge delle posizioni normative. Essa accende e sprona gli animi, suscita e guida le volontà, ci dice se lo scopo è raggiunto e se l’azione ha acquistato un senso. Abbiamo perduto la fede e la credenza, che permettevano di raccogliere gli scopi in uno scopo, di inalveare il molteplice e il discorde verso l’unità. Ma abbiamo ancora la ‘fede’ nei singoli scopi, nell’inattesa fecondità del divenire. Nichilismo non è non volere, ma volere singole azioni nella consapevolezza che esse non si lasciano raccogliere in un senso, non si dirigono insieme verso un ‘dove’, non esprimono l’unità di un ‘perché?’. 25. Lo scopo di ciascuna norma è di vietare o ordinare comportamenti: per solito, non di singoli destinatarî, ma di classi di soggetti. Per raggiungere tale scopo, essa si trova nella necessità di descrivere le azioni ordinate o vietate. Diciamo ‘descrivere’, ma è propriamente un artificiale costituire: le azioni vengono considerate in astratto, cioè astraendo da tutte le caratteristiche (autori, tempi, luoghi) che le rendono concrete e determinate. Non questa o quella azione, di Tizio o di Caio, ma lo schema di azione, che chiunque può compiere. Insomma, la norma non ritrae l’esterna realtà, ma piuttosto la semplifica manipola tipizza creando una propria realtà. Questa sorta di falsificazione le permette di scendere su fatti e cose, assegnando a ciascuno di essi una qualifica: ad esempio, di contratto, reato, bene immobile, ecc. I nomina juris sono, appunto, i nomi attribuiti dalla norma, e dunque, al pari di questa, relativi e mutevoli. Il nomen juris non esprime né verità né essenza dell’azione, ma solo la rilevanza che la norma le assegna: se cambia la norma, anche mutano rilevanza e nomen.

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(Più larghe indicazioni il lettore può trovare, se crede, nel mio Teoria generale del diritto e problema del mercato, in «Riv. dir. civ.», 1999, pp. 1 sgg.). Così emerge la costitutiva artificialità del diritto; e – direi – la violenza manipolatrice della realtà, da cui nascono le descrizioni contenute nelle norme. Lo scopo del vietare e dell’ordinare – scopo che, a sua volta, degrada a mezzo rispetto a fini ideologici o politici – non è raggiungibile se non attraverso questo abito artificiale, con che il diritto riveste la realtà. Nulla nel diritto è ‘naturale’: nascita e morte, filiazione e coniugio, parentela e affinità: tutto vi è artificialmente costituito. Al finissimo Jünger, il quale avverte (in Al muro del tempo) che, per l’inaudito sviluppo della genetica, «il diritto stesso ad avere un padre non rientra più... fra le condizioni naturali», si può ben replicare che il ‘diritto ad avere un padre’, essendo appunto un diritto, non è naturale; e che la norma, come per lunghi secoli lo ha previsto e concesso, così è in grado di limitarlo e ridefinirlo. Codesto artificiale carattere istituisce un’intima fraternità tra diritto e tecnica. («Per lottare contro l’astratto – sentenzia il Camus di La peste –, bisogna un po’ somigliargli»). Si badi: non nel senso che gli scopi del diritto coincidano con gli scopi della tecnica, o che questi dominino quelli, ma nel senso che si tratta di potenze manipolatrici e, per così dire, innaturali. E qui, concordando, ripeteremo con lo stesso Jünger: «La pura comparazione istituisce rapporti, non criteri». Il rapporto c’è: nel diritto e nella tecnica, la realtà non viene accettata quale è, ma sconvolta e violentata. Essa acquista un’altra forma, un assetto e un impianto diversi. Si mediti sull’art. 814 del codice civile italiano: «Energie. – Si considerano beni mobili le energie naturali che hanno valore economico». Davvero un incontro tra natura, diritto e tecnica: in tanto le energie ‘naturali’ hanno valore economico, e sono misurabili con somme di denaro, in quanto la tecnica le provochi ed utilizzi; in tanto le medesime energie sono sottoposte a disciplina giuridica, in quanto il diritto le considera beni mobili. In

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sé, riguardate soltanto come energie naturali, esse non hanno valore economico né sono beni mobili. C’è una comune violenza, sulla natura e con la natura, per costituire un nuovo ‘valore’ dell’energia: la volontà della tecnica e del diritto le conferisce valore. Essa vale perché l’uomo vuole. 26. Ci domandiamo, in questo e nel prossimo paragrafo, se gli scopi, perseguiti dal diritto, abbiano o conservino autonomia in rapporto agli scopi del capitalismo e della tecnica. La volontà di profitto, che avvolge e unifica il mondo, è in grado di sottomettere gli scopi della volontà normativa? È sùbito da dire che le diverse specie di economia (pubblica e privata, liberistica e collettivistica) presuppongono decisioni politico-giuridiche. L’economia di mercato, a modo d’esempio, non genera da sé proprietà privata dei mezzi di produzione o osservanza dei patti conclusi, ma postula norme giuridiche, le quali tutelino l’una e garantiscano l’altra. Le scelte del diritto, venendo prima (un prima, che è insieme di carattere logico e storico), conformano i diversi tipi di economia, e li fanno quelli che sono. Così, il capitalismo, come indefinita volontà di profitto, postula la protezione giuridica del profitto: ossia, postula che la norma assuma per proprio scopo lo scopo dell’incremento di profitto. Il diritto non ha bisogno del capitalismo; il capitalismo ha bisogno del diritto. L’efficacia conformatrice delle norme giuridiche ci spiega che l’economia non può esprimere di per sé un diritto, e che invece il diritto è condizione necessaria di ciascun tipo di economia. (Spunti preziosi di Guido Calogero sono svolti in L’ordine giuridico del mercato). L’alternativa tra intervento e non intervento non ha serietà logica: essi sono – come ammoniva il Talleyrand con riguardo ad altro campo di azione – la medesima cosa. Il diritto, che ‘non interviene’, considera permesso e lecito ciò che accade: nel non intervenire ci sono decisione politica e qualifica giuridica. L’alternativa serve soltanto a nascondere l’ipocrisia della neutralità. Il diritto, che ‘non interviene’, non è neutrale, poiché prende posizio-

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ne in favore dei fatti nel loro accadere. Se vedo un adulto picchiare un bambino, e non intervengo, non resto neutrale: lascio che l’adulto picchi il bambino! Sogliono taluni economisti, o scuole di economisti, cadere nel più grossolano naturalismo, quasi che gli atti dell’economia appartengano ad eterna e immodificabile natura, e stiano fuori dalla storia e dalle mutevoli vicende dell’uomo. E ne traggono il corollario non potere e non dover il diritto interferire nella nativa spontaneità dell’economia. Dove è agevole replicare che quegli atti, ed anche i più semplici ed elementari (come, ad esempio, il baratto), non sono concepibili se non presupponendo un regime del diritto, e quindi la scelta politica fra proprietà privata e proprietà pubblica, fra libero scambio di beni e assegnazione autoritativa di essi. Anche gli atti dell’economia appartengono alla storia: si vuol dire, a quella storia politico-giuridica, la quale d’epoca in epoca, scegliendo uno od altro istituto giuridico, conforma l’economia in un modo o nell’altro. Non la natura, ma la concreta volontà degli uomini decide se i beni siano appropriabili dai singoli o entrino invece in dominio collettivo: la volontà, che, nel perseguire suoi scopi e interessi, si traduce e impone in norme del diritto. 27. Così, quando si disputa intorno a scopi dell’economia e scopi del diritto, ci troviamo esclusivamente dentro la sfera politico-giuridica. Anche gli scopi ‘economici’ sono scopi, che esigono scelte politiche e posizione di norme: si dicono ‘economici’, e rifiutano altri aggettivi, soltanto per presentarsi sotto schermo di naturalità e neutralità. Un che di incontrovertibile, dinanzi a cui le lotte della politica dovrebbero tacere. Silenzio della dissimulazione e dell’inganno, poiché ormai sappiamo che l’economia non può appoggiarsi su se stessa, e sempre richiede un condizionante regime di norme giuridiche. Il capitalismo dei nostri giorni ha bisogno di ridurre gli uomini a funzioni del mercato: non più questo o quell’indivi-

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duo, ma astratte categorie di ‘consumatori’, ‘professionisti’, ‘venditori’, ecc. Entrando nel mercato (e così in un grande magazzino), l’uomo perde la propria identità; e, insieme con milioni e milioni di simili, si fa anonimo e ripetitivo. L’economia di mercato esalta e celebra figure di grandi imprenditori, o maghi della finanza e delle banche, ma degrada gli ‘altri’ all’esercizio di funzioni tipiche e meccaniche. Qui c’è da meditare (forse con rischio di digressione) sul tragico destino del capitalismo: il quale, animato nelle origini dal robusto sentimento dell’individualità, finisce per soffocare e reprimere le differenze degli uomini. L’individuo, come unico e irripetibile, è distinto dall’altro: definito dalla sua singolarità. Ma il capitalismo non può tollerare differenze della soggettività, attriti psicologici, stati d’animo inattesi. Esso è dominato da calcolabile e oggettiva funzionalità. L’azione umana non vale come azione di un soggetto, ma come addendo o fase di un processo quantitativo. E qui (sempre allargando la digressione) torna viva la disputa circa il rapporto tra liberismo e liberalismo. I quali, fatti coincidere da zelanti sacerdoti dell’economia di mercato e da ignavia di uomini politici, oggi si mostrano divisi e inconciliabili. Se l’essenza storica del liberalismo è, sì, nell’affermazione e difesa delle libertà, civili politiche economiche, ma di libertà che insieme concorrono nel formare e promuovere le individualità, allora è da dire che l’odierno liberismo è profondamente e radicalmente illiberale. Il nichilismo del mercato – il quale misura uomini e cose secondo la logica della quantità, sopprime le differenze soggettive, e tace sul perché di questa macchina immensa – mortifica e distrugge le individualità. Viene al ricordo la celebre polemica tra Croce ed Einaudi, non già al fine di riproporne argomenti e conclusioni i quali ci appaiono lontani nel tempo, ma di attingere dal filosofo un criterio distintivo: «... il problema si configura, per il liberalismo, nel determinare, secondo luoghi e tempi e nel caso dato, non già se un certo provvedimento sia ‘liberistico’ (meramente o astrattamente economico), ma se sia ‘li-

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berale’; non già se sia quantitativamente produttivo, ma se sia qualitativamente pregevole; non se la sua qualità sia gradevole a uno o più, ma se sia salutare all’uno, ai più e a tutti, all’uomo nella sua forza e dignità di uomo». Orbene – e così torniamo nell’alveo principale del discorso –, la scelta tra liberismo e liberalismo, tra soluzioni proposte dalla volontà di indefinito profitto e soluzioni in difesa dell’umana singolarità, tra unità globale del mercato e molteplicità delle individue differenze; questa scelta ha, e non può non avere, carattere politico-giuridico. Essa non è chiamata a preferire l’economico al giuridico, o l’etico all’economico, ma piuttosto a eleggere una tra le soluzioni politico-giuridiche: il che significa a soverchiare con la forza della volontà altre volontà. Quale che ne sia il risultato (in favore del liberismo, del liberalismo, o di qualsiasi altra formula), esso si esprime nella posizione di quelle norme, che conferiscono all’economia l’assetto voluto e raggiunto. Smascherate le dissimulazioni, rimane il conflitto tra forze. 28. Le quali, nelle proprie circostanze del nostro tempo, sono tratte a scegliere fra due scopi o ordini di scopi. O di promuovere e secondare la volontà di indefinito profitto o di sovrapporre altre volontà, discordanti o discostantisi dalla ‘natura’ del capitalismo e del mercato globale. Di codesta alternativa si avverte poca o punta consapevolezza. La vittoria del capitalismo sul socialismo reale ha ridotto al silenzio i vecchi nemici, e quasi intimorisce e disperde altre voci di dissenso. Ma il capitalismo lascia dietro di sé e intorno a sé tracce crudeli del proprio divenire: e si parla qui non tanto dei poveri o degli esclusi del ‘terzo mondo’, quanto delle offese identità e delle represse differenze. La globalità del mercato, nell’atto stesso di schiacciarle e di ridurle all’uniforme funzionalità, eccita il molteplice delle differenze, suscita risposte risentite, provoca, ossia chiama innanzi e allo scoperto, le segrete energie dell’identità (costumi, dialetti, tradizioni, fedi e riti religiosi).

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Si profilano così due ordini di scopi, entro i quali le volontà politico-giuridiche già scelgono e più saranno costrette a scegliere. Da un lato, l’oggettiva funzionalità del mercato, garantita dal diritto puro e calcolante: puro, come è ovvio, dalle scorie del soggetto; calcolante, nel senso che volge alla quantità di risultati. Un diritto indifferenziato, che non conosce luoghi particolari, ma spazî astratti e illimitati; che, emancipandosi dalla finitezza storica, si protende ‘ovunque’; che sposta il centro della disciplina dai soggetti alle cose. L’acume di Georg Simmel, nelle memorabili analisi di Philosophie des Geldes (1900), già coglieva il fenomeno: «... in una transazione in danaro tutte le persone sono equivalenti, non perché ognuna di esse abbia valore, ma perché nessuna ne ha: vale soltanto il danaro». Il diritto raggiunge così il grado più alto di razionalità tecnica e di oggettiva calcolabilità: ancora Simmel: «... un’inequivocabilità negli accordi e nelle intese pari a quella che, su un piano esteriore, risulta dalla diffusione universale degli orologi da tasca» (il lettore può anche vedere il mio Testo e contesto). Le forme del diritto, de-soggettivate e de-storicizzate, sono ‘orologi da tasca’, utensili anonimi e meccanici. Di contro a codesto ordine di scopi sta il diritto protettivo delle differenze. Qui l’identità è centrale; decisivi, stati e condizioni del singolo. Il successo di tali forze non è affidato a misere mediazioni o conciliazioni, ma – diremmo con Camus – all’audacia della rivolta, alla pacata risolutezza del no, alla «generosità dell’uomo che sa». L’‘homme qui sait’ è l’uomo, che non ignora la logica del capitalismo, che rifiuta l’equazione tra liberismo e liberalismo, che vede nel mercato globale non la necessità di un destino, ma il risultato di una scelta. Alla quale non oppone inermi nostalgie o estetizzanti fastidî, ma la fermezza di un’altra scelta. Nulla è incontestabile; tutto può esser rimesso in questione. Non ci siamo liberati dai monismi del passato per cadere nei monismi dell’oggi. Tra questi ordini di scopi essenzialmente si muovono le forze politico-giuridiche. Certa semplificazione ha forse gio-

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vato al rilievo delle rispettive tesi. A noi preme di fermare la capacità condizionante del diritto, che solo può stabilire i presupposti dei diversi regimi economici; e che, scegliendo di tempo in tempo i proprî scopi, è in grado di secondare o raffrenare la volontà del capitalismo moderno. 29. Siamo ora all’analisi del rapporto fra scopi del diritto e scopi della tecnica, o, se si preferisce, fra proposte dell’ideologia politica e risultati applicativi della ricerca scientifica. Il diritto (in cui la scelta politica, fattasi vincitrice, si esprime e consolida) conserva autonomia nei confronti della scienza e della tecnica? O piuttosto si risolve nel dibattito degli ‘esperti’ e cade in servizio dello sviluppo tecnologico? Nel primo senso può così ragionarsi (e il lettore ne trova premesse e svolgimenti nel libro acutissimo di Ugo Spirito Critica della democrazia): la divisione del lavoro determina la nascita dell’uomo frazionario; ciascuno di noi è dotato di un sapere limitato, e adibito ad un còmpito specifico. Caduti i falsi sistemi e le false unità, non resta che la sintesi del discorso scientifico. Il concetto di competenza diviene dominante: il valore di ciò che faccio dipende da ciò che so. Competenza indica insieme una parte di sapere e una funzione dell’agire. Il discorso scientifico volge verso risultati unanimi, non si divide secondo personali opinioni, ignora la violenza di un interlocutore sull’altro. Questo quadro non lascia (o non sembra lasciare) spazio a politica e diritto. Le norme potrebbero soltanto agevolare e tutelare lo sviluppo della scienza e il discorso degli esperti. Nette le parole di Spirito: «Il potere politico non può appartenere all’opinione, quando questa sia riconosciuta nella sua essenza. Il potere politico deve appartenere soltanto alla scienza»; «... la maggioranza decide con la violenza e senza competenza...»; «Tutti i problemi sono problemi di competenza e tutti sono riducibili alla verità scientifica». Insomma: agire è agire in base ad un sapere; i saperi parziali, o competenze, sono unificati e pacificati nella sintesi del discorso

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scientifico. La politica, riposando su ‘opinioni’ e non su competenze, è destinata a dissolversi nel potere della scienza. Intanto è da dire che la riduzione scientistica del mondo incontra qualche dubbio nello stesso Spirito: «La scienza giunge fino a un certo punto – la parte – e non può andare oltre, ma la vita va oltre, e presenta problemi ben diversi da quelli risolvibili scientificamente». Questo ‘oltre’ della vita (di che Spirito si sbarazza in poche righe) sfugge a qualsiasi competenza, poiché il sapere degli esperti giunge soltanto ‘fino a un certo punto’. Al di là di esso non si agitano false unità del passato né superbie di organismi sistematici. C’è la volontà di risolvere problemi, che stanno oltre i singoli risultati tecnici e che anche abbracciano gli scopi della scienza. A ben vedere, Spirito supera e dimentica l’‘oltre’ della vita, poiché esso non si lascia ridurre a sapere tecnico né raccogliere nella sintesi del discorso scientifico. La pagina del filosofo è dominata dall’ansia di unità: così, l’individuo si risolve nella società; i saperi parziali, nell’unanimità del consenso; le azioni dei singoli, nel ‘piano’ complessivo. L’analisi dell’uomo frazionario mette capo all’unità della scienza. La totalità, ancora una volta, che, rifiutando il discorde e il frammentario, giudica le cose e ne stabilisce il ‘valore’. «Si tratta... di vedere – scrive Spirito – che cosa propriamente ho fatto e se il significato e lo scopo secondo cui l’ho fatto hanno o non hanno una qualsiasi validità». Dunque, c’è una ‘validità’ del fatto che non è nel fatto stesso, nella sua concreta ‘efficacité’, ma discende invece dall’applicazione di un criterio esterno e superiore: il criterio della competenza e dello specialismo tecnico. Tuttavia questo criterio patisce il limite stesso della scienza, giunge ‘fino a un certo punto’, e non può farsi misura di ciò che sta oltre. Il mondo del valore è il mondo della scienza; oltre i suoi confini, non esiste un criterio diverso dall’accadere del fatto, e quindi non ci sono valori. Il monismo scientifico sbocca nel nichilismo dell’agire non scientifico (ancora la sincerità di Spirito: «Si inviterà... a rendersi conto della propria incompetenza rispetto a questioni

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che vanno al di là di ciò che si conosce scientificamente e tecnicamente. E la risposta di fronte alla molteplicità delle ideologie politiche sarà: non posso scegliere perché non so scegliere»). L’assoluta in-competenza della scelta politica e della posizione di norme rompe l’unità del discorso scientifico, e vi si precipita dentro con la potenza della volontà. Il dualismo, temuto e schivato da Spirito, è insopprimibile. Si può sempre ripetere con Max Weber: «... che si debba e si voglia padroneggiare la vita con la tecnica, e che ciò abbia in definitiva un senso, è qualcosa che esse [le scienze naturali] lasciano del tutto fuori discussione, o che al limite presuppongono per i loro scopi». L’in-competenza della volontà politico-giuridica, proprio nel suo esser fuori ed oltre i saperi tecnici, è in grado di segnarne i confini e di stabilirne il senso. 30. L’altro degli indirizzi presi in esame s’identifica con il nome di Emanuele Severino, il cui pensiero è dallo stesso autore «sommariamente richiamato dicendo che il divenire del mondo esclude l’esistenza di ogni immutabile (e dunque di ogni ineluttabilità); che con tale esclusione restano in campo le forze che intendono controllare e dominare il divenire, senza la pretesa di collocarlo all’interno di un ordinamento immutabile; e che di tali forze la tecnica è la più potente perché è destinata a diventare lo scopo delle forze che ancora s’illudono di servirsene come mezzo» (da Il destino della tecnica). Le forze religiose politiche morali mirano ciascuna ad uno scopo, il quale esclude lo scopo delle altre: al fine di raggiungerlo, esse si illudono di servirsi della tecnica quasi come mezzo e strumento. Non possono dunque raffrenarne o limitarne lo sviluppo, perché questo significherebbe indebolire la capacità di conseguire lo scopo e soccombere dinanzi agli avversarî. Ma questo potenziamento finisce per trasvalutare il mezzo, che così diventa lo scopo primario e piega a sé ogni diverso scopo. La tecnica – come «incremento indefinito della capacità di realizzare scopi, che è insieme incremento indefinito della capacità di soddisfare bisogni» – non è a que-

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sto punto una forza in conflitto con altre: essa non mira ad uno scopo specifico ed escludente. Soggiunge Severino: «E poiché la razionalità giuridica tende ad assimilarsi a quella tecnico-scientifica, la richiesta di leggi che regolino le politiche genetiche è un aspetto della crescente dominazione che la tecnica esercita su tutto ciò che vorrebbe ridurla alla funzione di mezzo». Non riprendo qui le ragioni del dissenso (il lettore può trovarle in Dialogo su diritto e tecnica, che raccoglie il confronto tra Severino e l’autore di queste pagine). Mi limito a osservare che nel filosofo la quaestio facti si tramuta, per una sorta di svolta logica, in quaestio juris: o, se si preferisce, che il giudizio di fatto si converte in giudizio di valore. Asserzione di fatto è che la tecnica è forza tra le altre forze, la più potente delle forze in gioco; asserzione di diritto è che le forze diverse dalla tecnica elevano, debbono elevare, lo scopo della tecnica a proprio scopo. Mentre la prima proposizione, accertando o prevedendo l’esito del conflitto, lascia le forze nella loro autonomia e specificità; la seconda nega il conflitto, poiché le forze non possono non assumere per iscopo lo scopo stesso della tecnica. Cade così la distinzione tra regola e regolato, tra diritto e materia di disciplina giuridica, poiché questa materia, cioè la tecnica, determina l’essenza stessa della regola e ne stabilisce gli scopi. La tecnica assurge a Grundnorm contenutistica, da cui le norme di diritto positivo sono deducibili a modo di corollari. La volontà normativa non è più distinguibile dalla volontà della tecnica; i suoi scopi sono gli scopi stessi della tecnica. L’eminente filosofo, a cui siamo debitori di diagnosi così penetranti e presaghe del nostro tempo, ci propone un’altra specie di monismo: l’unità tecnologica, la quale tuttavia non ha uno scopo conclusivo e totale, ma si sfrangia nell’indefinita pluralità degli scopi. Lo scopo di raggiungere indefiniti scopi è lo scopo della tecnica. Non sta al giurista – qui davvero profano – di segnalare l’intima connessione con il Severino di Essenza del nichilismo e con la sua dottrina del divenire («Po-

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nendo che, nel divenire, l’ente è stato e torna a essere un niente, si pensa che l’ente è niente. In questo pensiero si manifesta, nel modo più radicale, l’essenza del nichilismo»). 31. Le tesi di Spirito e Severino ci volgono all’analisi del rapporto fra diritto e tecnocrazia. Il dualismo vi è del pari negato: dal primo, che dissolve il conflitto delle proposte ideologicopolitiche nell’unanime discorrere dei competenti; dal secondo, che, identificando gli scopi, innalza i tecnici a decisori dei contenuti normativi. La posizione di norme perde qualsiasi autonomia, perché gli scopi o sono scientificamente controllabili o sono gli scopi stessi della tecnica. La volontà normatrice (che non è poi altro dalla volontà politica) è assediata dalle tecnocrazie: ossia da soggetti, che non si limitano a calcolare la idoneità dei mezzi in confronto degli scopi, ma dichiarano di avere il possesso degli scopi. Ogni specie di tecnocrazia, assumendo di sapere gli scopi, annulla la volontà positrice di regole, ovvero degrada le regole a corollarî di quel sapere. C’è in esse il ritorno al diritto divino o naturale, ma nella forma di teologie secolarizzate, dove dio è la scienza e la tecnica. Affermano, sì, il divenire, e la molteplice e discorde frantumazione, per poi negarla nell’unità del discorso scientifico o del dominio tecnologico. Il diritto, liberatosi a fatica dei proprî monismi, si vede accerchiato e minacciato dai monismi di economia scienza tecnica. La critica, già mossa alle tesi di Spirito e Severino, mostra che il diritto sta ‘oltre’, o, meglio, fuori dalle competenze frazionarie; e che esso, forza tra le forze, non è riducibile in servizio degli scopi tecnologici. Certo, si dà nel corso storico che detentori di singoli saperi o scienziati avanzino la pretesa di stabilire il contenuto delle norme; ma, con ciò fare, costoro entrano nella lotta politica, e vengono in conflitto con altre e diverse pretese. Non si può orientare e guidare la politica se non dentro la politica, e dunque immergendosi in essa, e opponendosi come parte a parte. I filosofi consumano il sacrificio della parzialità sull’altare dell’unità; il giurista la rivendi-

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ca e celebra come criterio della propria vita. Egli sa, e accetta, che la posizione di norme nasce dal prevalere di una sull’altra parte, e che questo pre-valere è il valere del diritto. È ciò che chiamerei la solitudine del diritto contemporaneo: solo, perché gli Dei sono tramontati; solo, perché le forme dell’unità si sono disgregate; solo, perché non gli prestano ausilio né scienza né sviluppo tecnologico. Solo, nella determinazione dei proprî scopi e nella scelta dei contenuti normativi. Nietzsche ben vide e descrisse il fenomeno (l’aforisma 459 di Menschliches, Allzumenschliches): «Ma dove il diritto non è più, come da noi, una tradizione, può essere soltanto una imposizione, una costrizione; noi tutti non abbiamo più un sentimento tradizionale del diritto, quindi dobbiamo contentarci di diritti arbitrarii, che sono espressione della necessità che esista un diritto». L’arbitrarietà è un risvolto della solitudine, di questo quotidiano assiduo decidere, sorretto soltanto dall’accadere dei fatti, dalla ‘efficacité’ della scelta. E perciò, contro le false unità di ieri e di oggi, il diritto percorre le strade del molteplice, del frammentario, dell’inesauribile e inconquistabile differenza. Solitudine attiva, né rassegnata né silenziosa, ma capace di distruggere e di edificare. «Finalmente soli – scriveva Camus già nel 1948 (in L’été) – portiamo a compimento il nostro dominio su un deserto». Se questo vuoto di senso – o, meglio, di unità di senso – è nichilismo, allora la forma del diritto contemporaneo è il nichilismo. Il giurista sottoscrive appieno la lucida pagina di Gianni Vattimo sul nichilismo compiuto come ‘nostra unica chance’: «... solo là dove non c’è l’istanza terminale e ‘interruttiva’, bloccante, del valore supremo – Dio –, i valori si possono dispiegare nella loro vera natura, che è la convertibilità, e trasformabilità/processualità indefinita». Lo scacco dei monismi dischiude il diritto all’indefinita storicità delle proposte politico-ideologiche, alla inesauribile molteplicità di ‘valori’ sorretti dal volere umano.

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IV. NOTE SCHMITTIANE 32. Il problema fu bene avvertito da Carl Schmitt in un cammino di pensiero, che non è scevro di incertezze e ambiguità. L’iniziale decisionismo può definirsi teoria dell’eccezione, e non della normalità; del caso-limite, e non del caso ordinario. L’accento di Schmitt cade sulla situazione estrema, sull’emergenza non prevista dalle norme: qui, dove le regole tacciono, opera e provvede la decisione. È pur da osservare (e il rilievo non è consueto fra gli interpreti) che Schmitt assegna alla decisione un duplice còmpito: da un lato, di dar risposta al caso estremo; dall’altro, di fondare e sostenere anche l’assetto ordinario del diritto, insomma la disciplina delle situazioni medie. Leggiamo in Politische Theologie (1922): «Anche l’ordinamento giuridico, come ogni altro ordine, riposa su una decisione e non su una norma»; «Come in caso di normalità il momento autonomo della decisione può essere ridotto ad un minimo, allo stesso modo in caso di eccezione viene annullata la norma»; «... la norma come la decisione permangono nell’ambito del dato giuridico». Se il sovrano decide sullo stato d’eccezione, egli anche decide se le cose sono entrate o tornate nello stato di normalità. Il quale tuttavia restava in ombra. La dottrina di Schmitt finiva per non spiegare la quotidianità e medietà dei rapporti, la continuità stessa di una convivenza governata dal diritto. La svolta è segnata, nel 1934, dal saggio sui tre tipi di pensiero giuridico. Qui, con esplicita adesione alla teoria istituzionale di Santi Romano, Schmitt certo non rinnega l’importanza costitutiva della decisione, ma la risolve nella realtà e concretezza dell’ordinamento. Sì, la decisione ‘scaturisce da un nulla normativo’, e mette fine al caos originario; ma essa pur instaura un ordine concreto, un assetto di rapporti giuridici, una durevole normalità di comportamenti. Codesta concretezza sbocca, infine, in Der Nomos der Erde (1950), dove il fondamento del diritto è nelle radici terre-

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stri, nell’originaria occupazione e divisione del suolo (la linea concettuale è ripercorsa in Norma e luoghi). Dalla decisione all’ordine concreto, da questo al principio tellurico: c’è la profonda e dolorosa ricerca del senso del diritto, di un senso che non coincida con la nuda volontà di posizione normativa. Anche c’è lo spaurimento dinanzi al nichilismo; alla perdita di unità e di concretezza, che possono esser difese e salvaguardate solo dal rapporto tra Ordnung e Ortung. Così, in Der Nomos der Erde, Schmitt pone in confronto l’anarchia del Medioevo e il nichilismo del XX secolo: l’ordine medioevale «non era nichilistico nella misura in cui esso non aveva perduto la propria unità fondamentale di ordinamento e di localizzazione»; «... solo una definitiva e radicale separazione tra ordinamento e localizzazione nello spazio può essere detta nichilismo in un senso storico specifico»; «... salvare la possibilità di ordinamenti concreti dalla tabula rasa del legalismo nichilista». Se il senso del diritto è nelle radici terrestri, allora lo strappo da esse, la separazione tra ordinamento e singolarità del luogo, ci getta nel nichilismo. 33. Il grande libro di Schmitt è tutto percorso da un’ambiguità: il nomos della terra è semplice evento storico o categoria logica? Fatto, proprio ed esclusivo del diritto europeo; o forma necessaria per la stessa pensabilità del diritto? Nel primo caso, il libro appartiene alla storiografia giuridica; nel secondo, esso traccia la linea fra giuridico e non-giuridico, fra ciò che può dirsi diritto in forza del vincolo costitutivo con un dato luogo, e ciò a cui lo strappo dalle radici rifiuta il nome di diritto. Serie ragioni, altrove esposte, lasciano inclinare verso la tesi storiografica: fuori dal nomos della terra non c’è il buio giuridico, ma altri nomoi, altri rapporti con lo spazio. La visione euro-centrica cede alla pluralità dei grandi spazî, definibili in virtù di criterî non terrestri, come economia finanza industrializzazione povertà. Occorre compiere a ritroso il cammino e tornare all’iniziale decisionismo, liberandolo da asprezze e rigidità pole-

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miche. Il mondo del diritto è il mondo della decisione: decide il legislatore, decide il giudice, decide il destinatario della norma. La decisione, superando l’incertezza e sciogliendo il dubbio, preferisce una ad altra soluzione. Decidere è volontà, che separa e sceglie, che calcola e determina, che include ed esclude. Anche la costruzione a gradi di Kelsen, quel produttivo discendere dall’alto verso il basso, quell’eseguire e fare norme, è un sistema di decisioni. La normalità, non meno del caso-limite e dello stato eccezionale, riposa sulla decisione: scelta della norma, che la fa, appunto, ‘normale’. I giuristi solevano, e sogliono, discorrere di volontà: Schmitt, introducendo la ‘decisione’, ha sgomberato il campo dalla psicologia, e ricondotto il problema alle scelte proprie dell’agire, alla risoluta capacità di trascendere il dubbio e di dare risposta. Karl Löwith denuncia nel pensiero di Schmitt la «radicale indifferenza della decisione solamente formale verso ogni contenuto politico, dalla quale consegue che tutti i contenuti sono indifferenti l’uno rispetto all’altro, ossia equivalenti»; e muove accusa di occasionalismo e di ‘attivo nichilismo’. Per singolare paradosso, il nichilismo, dal quale lo Schmitt del 1950 vuol mettersi al riparo mercé il robusto e profondo rapporto con la terra, è il suo proprio nichilismo, l’attivo nichilismo della decisione. Ma la descrizione di Löwith, come tratteggia assai bene il decisionismo schmittiano, così può attagliarsi a tutte le procedure produttrici di norme. Le quali sono allora nichilistiche, perché indifferenti verso i contenuti, che le attraversano con maggiore o minore efficacia. L’‘ossia equivalenti’ di Löwith insinua un giudizio di valore dove soltanto vigono giudizî di fatto: le procedure, essendo indifferenti, non attribuiscono né negano valore, né assegnano parità di valore. Non c’è altro valore che l’efficacia della volontà: valore – si è già osservato – è la quantità di volere (in regime democratico, la maior pars rispetto alla minor pars). L’indifferenza verso i contenuti permette le differenze dei contenuti.

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Löwith oppone la forma vuota del volere ai contenuti politici, da cui di tempo in tempo la decisione si lascerebbe riempire. Qui vibra la sdegnosa riprovazione di certo attendismo o opportunismo dell’uomo Schmitt. In linea logica, decisione e accadimento politico non sono due, ma uno: ciò che politicamente accade è, appunto, la presa di decisione. Così le procedure parlamentari non stanno di fronte agli eventi politici, le une e gli altri in reciproca estraneità, poiché evento politico è il concreto e specifico funzionare delle procedure. La decisione non attende la politica per stimare la convenienza di accoglierla o di rifiutarla: la politica è decisione. Il problema di Löwith riguarda non l’unità di rapporto tra volontà e contenuto, ma la valutazione del contenuto, ossia del concreto e determinato atto di volontà. Questa valutazione, collocandosi all’esterno della volontà e facendosi a giudicarla buona o cattiva, postula un criterio superiore: cioè, proprio gli Dei ormai tramontati, o i diversi monismi, che hanno riempito di macerie gli ultimi secoli di storia europea. La ‘valutazione’ negativa è ormai affidata soltanto ad altra forza, capace di contrastare la forza dominante e di trascinarla nella sconfitta.

V. LA RIVOLTA DELLE DIFFERENZE 34. Quali modi e caratteristiche assume il nichilismo normativo? La posizione di norme non obbedisce ad uno scopo, il quale dia senso ed unità alla storia del diritto. Ci aggiriamo tra le rovine di antichi monismi: organicità del sistema, sagoma conclusa dei codici... Non c’è una ratio, ma le discordi e molteplici rationes legum: ciascuna norma ha il proprio scopo. Gli scopi, perseguiti dalle norme, non si lasciano raccogliere in unità teleologica. Stanno nel loro disperso e vagante frammentismo. Disposizioni provvisorie, per dirla con Camus, che perdono a mano a mano carattere di generalità, e si

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danno cura di contingenze ed emergenze. La legge non nasce da un disegno unitario o per un risultato finale, ma soltanto nell’eccitazione del caso: «L’era del provvisorio è aperta – diagnostica Paul Valéry –. Il tempo d’una sorpresa è la nostra attuale unità di tempo». Lo stanco e inutile lamento sul numero delle norme, sull’inflazione legislativa, dimentica la logica dei consumi di massa. Caduti i vincoli dell’unità, consumiamo norme al pari di qualsiasi altra merce. Il principio di eguaglianza, che nega identità di disciplina a situazioni diverse, scopre innumeri discordanze tra casi e casi, e perciò genera norme innumeri. Il flusso non ha altra direzione che quella segnata dalla volontà dominante. Volontà senza centro, chiamata a render conto soltanto a se stessa: di cui si può dire che è efficace o non efficace, durevole o caduca, salda nella raggiunta vittoria o già minacciata da volontà avverse. E basta. Non sappiamo quali saranno, domani, le forze in campo; non sappiamo a chi spetterà la vittoria. Tutto è affidato alla casualità dell’esito. Si ha pudore o timore di descrivere con questi tratti la genesi delle norme, o di accettare la descrizione che altri ne faccia. Eppure essa ha il merito, non solo di ritrarre il corso delle cose, e dunque di fornirci un sapere originario ed esistenziale, ma anche di innalzarci nel vasto teatro delle volontà umane. Sciolto da vincoli teologici e naturalistici, liberatosi di vecchi culti dell’unità e totalità, il diritto si offre alle molteplici differenze e ai discordi scopi della volontà. Qui si fronteggiano e misurano scopi del capitalismo e della scienza, dello sviluppo tecnologico e della ricerca genetica: insomma, tutte le volontà, che, al fine di tradursi in posizione di norme, scendono in campo e scatenano la lotta. La descrizione delle cose, questa strenua e amara franchezza, non svigorisce le volontà, non le vanifica nel nulla, ma piuttosto le scuote e le rende attive. Se il processo del mondo non possiede una meta finale, le volontà pur possiedono singoli scopi di vita. Si diceva poco sopra del nichilismo normativo, quale si esprime nell’incessante produzione e consumo di norme. C’è,

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sì, una sezione più ferma e stabile del diritto (o che tende a stabilità e fermezza): quella, orientata o disegnata dalle tecnocrazie europee. Qui la volontà normatrice degli Stati, assumendo come proprio scopo la funzionale razionalità dei mercati, si fa partecipe del medesimo tecnicismo, della medesima astratta oggettività. Il diritto ne guadagna in meccanica coerenza, in univocità di disciplina. Il nichilismo del mercato sembra dar misura al nichilismo normativo: non c’è unità di senso, la domanda sul perché rimane senza risposta, ma almeno le cose funzionano e le quantità sono calcolabili. Viene spontaneamente al giurista il vecchio dualismo tra diritto civile e diritto commerciale, tra diritto di questa terra e diritto dell’economia sradicata. L’uno, con caratteri di individualità e determinatezza, e perciò esposto agli attriti del soggettivismo; l’altro, mirante a rapporti anonimi e meccanici, puliti di ogni residuo psicologico. Nel primo domina il frammentismo; nel secondo, l’astratto funzionalismo. 35. La distruzione, o auto-distruzione, della forma statale, della sovranità come principio di unità politica e giuridica, crea uno spazio vuoto. Dove prima era un senso, che riempiva la nostra vita e da cui ciascuno ricavava il proprio valore (l’esser cittadini di uno Stato), ivi si apre uno spazio conquistabile e dominabile. Vi si precipita dentro, da un lato, la violenza della tecno-economia, la quale lo occupa e lo dissolve nella globalità del mercato. La volontà di indefinito profitto s’impianta sul terreno degli Stati nazionali. Nulla sembra in grado di opporre resistenza; tutto, infiacchito e stremato nella devastazione della sovranità. Gli argini sono caduti uno dopo l’altro; e il fiume degli scambî, senza direzione e senza meta, vi si allarga ed espande. Pure un movimento sale dal basso, da quel sottosuolo, soffocato e coperto, su cui si erano costruiti gli Stati nazionali. Le forze non erano spente; ma ripiegavano nel silenzio, come in attesa di rovina. Ed eccole riemergere, rianimarsi, lanciarsi con impeto nel vuoto lasciato dal Leviatano: discordi

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molteplicità, differenze di singoli di gruppi di ceti, vecchie abilità artigiane, superstiti dialetti, usanze di vivere e modi di sentire. E di fronte trovano, in contesa per il dominio di quel vuoto spazio, la volontà della tecno-economia. Non c’è più alcun potere di mediazione; nessuna istanza di imparzialità e di giudizio. La battaglia non può essere evitata. Secondo il rapporto tra le forze in campo, il diritto viene sospinto dall’una o dall’altra parte: e ora si piega all’omologazione degli scambî, ora riscopre l’individualità degli accordi; ora si fa astratto e calcolabile, ora s’infittisce di casi specifici e concreti. Mentre la battaglia è in corso, e il futuro affidato alla casualità dell’esito, tutto appare provvisorio e caduco. 36. Al nichilismo normativo si oppone talvolta che le norme trovano ben un centro in carte costituzionali o in accordi e dicharazioni inter-statuali, dove sono enunciati e garantiti ‘valori’ e principî comuni al genere umano. L’osservazione non si sottrae ad un’alternativa: o codesti principî e valori trascendono la volontà degli uomini, ed allora essi sono colpiti dalla critica anti-metafisica, e tramontano insieme con gli altri Dei; o invece nascono dalla volontà degli uomini, dispiegantesi nel corso storico, ed allora stanno dentro al conflitto con diversi valori e principî, parte contro parte. Ma qui – come dice Camus – i giudizî di valore sono scartati in favore dei giudizî di fatto: è ‘valore’ il principio sostenuto dalla volontà più forte ed efficace. Carte costituzionali ed altre solenni dichiarazioni sempre contengono norme, poste dalla volontà umana, e quindi trasgredibili modificabili revocabili. Nulla sfugge alla distruttiva temporalità dell’uomo. Una storia senza Dio non può simulare il sacro nella forma di ‘valori’ o diritti universali: essa è tale, in quanto (e solo in quanto) ne ha abbattuto il fondamento. Già si è notata la rinascita di umanitarismo e universalismo giuridico: ‘laici’ della politica, che un tempo professavano la severa asprezza della storia; oggi – spogliati dell’ideologia marxiana, e smarriti dinanzi alla potenza planetaria dell’eco-

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nomia – si convertono al diritto di natura. Spesso il salto dalla storia alla natura serve soltanto a preparare, o a nascondere, il salto dalla storia a Dio. Conversioni, che, a ben vedere, determinano un indebolimento di volontà politica e agevolano la vittoria di forze avverse. L’antitesi di natura e storia, rivendicando all’una perennità e universalità e lasciando all’altra il caduco e il particolare, pone le forze su piani diversi, e così ne elude il reale conflitto. Ma assenza di conflitto significa, ad esempio, che le forze dell’economia capitalistica occupano il mondo, mentre i generosi neo-illuministi celebrano l’universale dignità dell’uomo, garantita da leggi di natura. È il caso di ripetere che la politica può esser avversata e combattuta soltanto dentro la politica, e non già traendosene fuori e mettendosi al riparo di diritti universali e naturali. Anche qui la ‘loi de l’efficacité’ esige concrete pretese, rapporti tra soggetti determinati, tutela giudiziale, garanzia coercitiva. Cioè, non l’astratta universalità, ma la storica singolarità; non la natura assente e lontana, ma le volontà combattive, immerse nella politica ed esposte alla casualità del conflitto. Non sembra perciò calzante l’osservazione polemica di Leo Strauss (in Natural Right and History): «Lo storicismo finiva nel nichilismo. Lo sforzo operato per insediare l’uomo in questo mondo come nella sua casa finiva per dargli l’amaro senso di non aver affatto una casa». L’universalismo del diritto naturale, appunto perché universale, strappa l’uomo dalla sua casa, dal luogo determinato in cui nacque e crebbe, e lo eguaglia in sradicante omogeneità. Lo storicismo, finisca o non finisca in nichilismo, ridona all’uomo la sua casa terrena, il suo ‘dove’ concreto e singolare. Non gli assicura di certo né stabilità né felicità della dimora, ma lo protegge dall’erratico nomadismo dell’uomo ‘universale’, da quella che un grande statista di Francia chiamò, nei suoi Mémoires d’espoir, l’angoscia sorda degli sradicati. 37. L’inflazione legislativa è stata avvertita da sociologi e giuristi, i quali ne hanno descritto i caratteri, mai cogliendone

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– mi pare – l’essenza nichilistica. Analisi più penetrante si trova in un filosofo spagnolo – dovrei dire, in un grande saggista del Novecento –, Ortega y Gasset, che vi dedica pagine di Una interpretación de la historia universal (1948-49). Muove egli dai tratti fisionomici del diritto romano: che, disegnando forme rigide e invariabili di comportamento, offriva agli uomini una dimensione sicura «per affrontare partendo da essa, con brio, il problematico resto». La legge – scrive Ortega – «è ciò a cui uno sa – da prima, da quando nasce – che si può ricorrere e a cui ci si può attenere, perché è lì da prima ed è invariabile». Lex lata, ossia legge già fatta, che è lì, e che l’individuo trova al proprio venire in vita. Ma dal 1789 si agita impetuoso lo spirito del «riformismo come atteggiamento principale di fronte al diritto». Dalle timide e caute riforme si passa alla riforma della riforma; l’essenza del diritto è ormai nella sua riformabilità, nel suo poter essere abbandonato e sostituito. La parola è ancora a Ortega: «Così il diritto giunge ad essere ciò che esisterà domani, quando si avrà la nuova legge giusta, ciò che però non c’è mai oggi, poiché quello che c’è serve solo come invito a cambiarlo. Il diritto è così la lex ferenda che si rivolta contro la lex lata e la distrugge»; è un puro caso che «rimangano come isole fluttuanti questa o quella istituzione di diritto privato che, rotta ormai l’architettura integrale del sistema giuridico, si degradano fino al punto di essere semplici e insostanziali regolamenti»; «a forza di parlare di Justitia si è messo da parte lo Jus, il diritto, poiché non se ne è rispettata la sostanza, cioè l’inesorabilità e l’invariabilità». Davvero istruttiva la consonanza di diagnosi tra Camus e Ortega: la sconsacrazione rivoluzionaria, l’avvento della ‘disposition provisoire’. Ma ciò che a Camus appare irreversibile destino dell’Occidente europeo, contro cui può levarsi soltanto la rivolta meridiana, è invece per Ortega piuttosto un fenomeno di temporanea decadenza. «Ogni cadere è un decadere». Qui ci preme di osservare che l’antitesi tra Justitia e Jus, sempre rinnovata da rivoluzionarî e da reazionarî, si agi-

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ta all’interno della volontà politica. Non contrappone trascendenza ad immanenza, ma volontà politica a volontà politica. Il ‘riformismo’, cioè la coscienza della mutevole storicità e fungibilità delle norme, è il rovescio della sconsacrazione. Morto il re legittimato da Dio, la norma rifluisce per intero nella volontà degli uomini, nella temporalità del loro vivere. La lex lata incarna la volontà già vittoriosa; la lex ferenda apre il conflitto, mette in questione il risultato raggiunto, anima le volontà verso la posizione di nuove norme. Non si tratta (come forse sembra a Ortega) di una semplice vicenda storica, ma di una consapevolezza insieme distruttiva e costruttiva. Se la posizione delle leggi dipende dalla volontà umana, e non si dà un superiore criterio che le predichi giuste o ingiuste, allora Justitia può soltanto indicare lo Jus del futuro. Leggiamo in una pagina di Benjamin, che Giorgio Agamben ha messo in fermo rilievo: «... nuove forze, o quelle prima oppresse, prendono il sopravvento sulla violenza che finora aveva posto il diritto, e fondano così un nuovo diritto destinato a una nuova decadenza». Di questo non c’è da menar scandalo. Lo scandalo della sconsacrazione è ormai consumato. Le rovine di antichi templi giacciono al suolo. Invariabilità e immutabilità del diritto non potevano sopravvivere. La distruzione non lascia superstiti. Ma nel vuoto si accendono e fronteggiano le volontà, le molteplici forze storiche, attestate in difesa della lex lata o aspiranti a incrinarla e demolirla: la ‘riforma’ appartiene a questo mondo come sua essenza. Appunto, nuove forme e proposte di forme, che si fronteggiano nella casualità del conflitto. 38. Come si pone il giurista (teorico o pratico che egli sia) dinanzi all’insensatezza della legge, o, meglio, all’ossessiva molteplicità di sensi non riducibili ad unità? Qual è il suo atteggiarsi nei confronti di un vuoto finalistico, dove ribolle l’indefinita variabilità degli scopi? Il giurista non può dare alla legge ciò che la legge non ha dentro di sé. Non può farle indossare un abito che non è il

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suo proprio abito. Il fondatore della scuola storica, Federico Carlo di Savigny, insegnava l’opera sistematica della dottrina riflettere la connessione dei rapporti giuridici ‘nella ricca e vivente realtà’. Se unità organica non c’è nella legge, ossia nell’insieme di norme che costituiscono oggetto della scienza giuridica, ebbene questa non può sovrapporle una veste fittizia ed arbitraria. Non è concepibile un monismo della dottrina, che sopravviva al tramonto del monismo normativo. Potremmo ripetere con Paul Valéry (La politique de l’Esprit) che «l’immagine di un caos è un caos». Il tempo non è propizio alle grandi opere di diritto: non più trattati né teorie generali; soltanto, saggi su singoli temi, monografie, lavori collettanei, spiegazioni esegetiche, commenti divulgativi. Le vaste sintesi di dottrina presuppongono un centro, un criterio o principio di unità, capace di stringere il molteplice e di trovarvi un senso complessivo. Non a caso le stagioni più ricche della scienza europea sono altresì periodi di splendore degli Stati nazionali: in Francia, dopo il Code Napoléon; in Germania, nell’età bismarckiana; da noi, negli anni che seguirono l’unificazione politica. Ma oggi la sovranità si auto-distrugge, limitandosi verso l’alto e verso il basso, attribuendo potestà di decisione ad entità europee e regionali. Non si tratta più di ‘deroghe’: agli Stati spetta ciò che rimane. La sovranità è soltanto un ‘resto’. Nulla può escludere ritorni e restaurazioni, o crisi che reintegrino gli Stati in potestà e competenze del passato, o quegli inattesi sussulti storici da cui emerge una diversa fisionomia del mondo. Anzi, l’esclusivo carattere economico e la natura tecnocratica dell’Unione europea, vuota di volontà politica e di risposte esistenziali, può far presagire rinascite di sovranità particolari. Ma questa è (se mai sarà) storia di domani. La scienza giuridica non si rassegna all’accidentalità del nichilismo normativo. E perciò si fa a distinguere tra legge e diritto, non già nel senso affatto banale che la legge è una tra le fonti del diritto (e che soltanto la semplificazione espositiva rende fungibili diritto legge norma); non già in tal senso,

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ma ravvisando nel diritto un’entità ulteriore, un sostrato fermo e profondo. Domandati di precisare caratteri e contenuti di codesto ‘diritto’, diverso o avverso alla legge, si risponde che esso va ricavato da ‘esperienza’, ‘società’, o consimili laboratorî. Non rinnoveremo le critiche già mosse a queste informi espressioni, limitandoci a notare che appunto ‘esperienza’ e ‘società’ dei nostri tempi – esse prima delle norme – appaiono vuote di centro e di unità. Non sono un tutto, come forse seguiva nel Medioevo cristiano o in altre epoche storiche, ma scenari di rovine e di frammenti. E se un tutto vuole trovarsi, esso è nella potenza planetaria della tecno-economia; schivato il nichilismo normativo, si cadrebbe nel gelido nichilismo del mercato. E andrebbe soggiunto che ‘esperienza’ e ‘realtà’ sono muti fatti, da cui non è ricavabile una volontà prescrittiva. Insomma: se tra i fatti, c’è il fatto del prescrivere, allora diritto è questo fatto, e non gli altri; se tra i fatti, non c’è il fatto del prescrivere, allora essi non sono in grado di rivelare alcun diritto. La norma è in certo modo volere il fatto altrui (chi comanda vuole che il destinatario abbia o non abbia un dato contegno); ma la posizione della norma è, essa stessa, un fatto della volontà. Ecco l’essere di un dover essere, di che parla Kelsen; e, se non m’inganno, la dialettica tra volere e già voluto, teorizzata da Giovanni Gentile. Orbene, non c’è diritto che non consista in posizione di norme (o leggi, intese nel modo più comprensivo e generale), cioè in fatti della volontà prescrivente. L’appello al diritto contro la legge, come l’appello alla giustizia contro il diritto, è fenomeno, per così dire, intra-giuridico e intra-politico: giustizia e diritto si risolvono in proposte di norme diverse da quelle vigenti, in espressioni di dissenso e in volontà o desiderio di leggi future. 39. Dal nichilismo normativo il giurista non può uscire. Questo significa che egli ha dinanzi a sé la discorde molteplicità delle norme, la cura giuridica delle differenze, la casualità delle decisioni politiche. Un denso impasto, irriducibile ad

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unità di scopo. E tuttavia in esso si manifesta, non opacità e passività, ma volere attivo degli uomini, conflitto di proposte, tensione di ideologie. Ed anche da questo il giurista non può uscire. Non ha unità teleologica, ma frammenti, sorretti da specifiche volontà e miranti a dati scopi. E dunque il suo lavoro sarà necessariamente vagante e frammentario: aperto con l’esegesi delle singole norme, si concluderà, nel più felice e fortunato dei casi, con la scoperta di angusti nuclei di significato (che denominai micro-sistemi: piccoli sistemi o sistemi del piccolo). Il nichilismo normativo si fa nichilismo scientifico (o, se si preferisce, interpretativo): neppure la dottrina è in grado di rispondere alla domanda sul perché o di raggiungere la totalità di senso. E come potrebbe, se il suo oggetto, la materia che essa è chiamata a ‘riflettere’, ne è interamente spoglia? Se le norme sono lì, nel loro nascere e morire, e dietro o dentro non vi si scorge nulla? La fedeltà alla legge, così pregiata negli interpreti teorici e pratici, è in questa apertura al molteplice, in questa seria accettazione del frammentismo normativo. Ai giuristi si chiede estrema sobrietà di atteggiamento e di stile: non di sopraffare le norme con disegni di unità, ma di rischiararne il fluire atomistico. Il loro sguardo è sciolto e mobile, pronto a adottare il ‘punto di vista’ della legge, l’arbitraria e artificiale trama con cui essa avvolge uomini e cose. Collocata in questo quadro, e accompagnata dagli schiarimenti e precisazioni che siamo andati svolgendo, la dottrina pura del diritto conserva intatta la propria utilità e la propria funzione pedagogica. Essa libera da ogni giusnaturalismo e assolutismo filosofico, educa alla relatività dei contenuti normativi, insegna a cogliere la struttura delle singole disposizioni. La ‘purezza’ serve a indicare, dal lato della posizione di norme, che il diritto può ciò che vuole, ed è in grado di includere qualsiasi contenuto; dal lato della dottrina giuridica, che essa isola il proprio oggetto, rivolgendosi le esclusive domande circa validità e significato. «Da questo punto di vista

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– ha finemente avvertito Roberto Esposito – è lecito vedere nel normativismo kelseniano la più efficace trasposizione del nichilismo sul piano giuridico». Kelsen scioglie ogni connessione tra validità di norma e valori (discendano da Dio o si pretenda di ricavarli da natura o ragione umana), risolvendo la prima nel regolare funzionamento delle procedure produttive. E poiché queste sono mosse da volontà umana, il valere della norma coincide con il volere, incanalato nelle procedure proprie del singolo ordinamento: anche qui, come in un celebre aforisma di Nietzsche, il valore è soltanto «sintomo della forza di coloro che pongono il valore». ‘Nichilismo estremo’, lo dice il filosofo tedesco. Prende luce così la ‘positività’ del giurista. Egli conosce norme poste dalla volontà umana, a quel modo che il teologo conosce norme poste dalla volontà divina. E se la volontà degli uomini, seguendo le procedure proprie di ciascun ordinamento, genera una frammentaria molteplicità di norme, egli non può non accettarle. Il giurista non è un apportatore di unità, la quale, non esistente nel materiale normativo e non ricavabile da esso, sia attinta in non so che regione del mondo o esperienza mistica. Il suo sapere non può dare più di quanto – esplicito e implicito, espresso o inespresso – sia già contenuto nelle norme prese in istudio. Un sapere – diremo con Maurice Blanchot – ‘che ha per fondo l’ignoranza ultima’, che trova singoli sensi in un universo privo di senso. 40. Siamo soliti a considerare il diritto, per così dire, dall’alto verso il basso: da chi comanda a chi obbedisce, dai governanti ai governati, dalla norma all’atto di osservanza o di trasgressione. Il problema riguarda validità ed efficacia della norma. Di rado i teorici del diritto rovesciano l’angolo di osservazione: dal basso verso l’alto: perché scelgo di obbedire a questa norma? perché, come giurista, prendo in oggetto di studio queste, e non altre, norme? Il deicidio, se offre una diversa legittimità al potere di comando, così determina un nuovo fondamento alla scelta di

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obbedire. Anzi, questa dapprima non era una scelta: collocato dalla sorte in un certo Stato o in un certo popolo, l’individuo aveva dovere di obbedienza al governo legittimo (cioè, provvisto di una investitura divina, che la grande Rivoluzione avrebbe contestato e abbattuto). Il problema della scelta sorge quando tutti i governi di diritto – di un diritto ormai sconsacrato e terreno – sono governi di fatto: ossia, di quel fatto che è la ‘efficacité ’ di talune volontà rispetto ad altre. Nietzsche parla, con riguardo a diverso tema, di ‘fissazione storica del rapporto tra potenze’: l’espressione può ben descrivere la genesi di una norma che sta lì, in quel caduco e provvisorio rapporto tra le forze in gioco. Ora, l’individuo vede dinanzi a sé, quasi spettatore di ciò che accade, una pluralità di ordini normativi: Stati, confessioni religiose, società criminali, sette esoteriche ecc. E, poiché tutti sono equivalenti – o, meglio, poiché nessuno ha un ‘valore’ che non sia l’efficacia della posizione –, l’individuo deve scegliere. Quale che sia il grado di consapevolezza, ciascuno sceglie l’ordine normativo delle proprie azioni, o stabilisce una gerarchia tra gli ordini normativi da lui preferiti. Chi ‘sceglie’ di essere cittadino di uno Stato e di obbedirne le leggi, ma è insieme membro di una confessione religiosa, potrà trovarsi dentro al conflitto di due norme: ne uscirà soltanto mediante un criterio di gerarchia, cioè di preferenza dell’una all’altra. Criterio, che egli ha deliberato e voluto. Proprio questa ipotesi mostra che un diritto è diritto per me se io voglio quel diritto: lasciata la posizione di spettatore, scelgo il mio diritto, il quale è (per giovarci d’un raffronto di Giovanni Gentile), al pari della madre, unico ed esclusivo (scrive il filosofo siciliano: «Ognuno ha la sua, ma nessuno ne ha più d’una; e nessuno può parlare del mondo, in generale, senza parlare del proprio unico mondo, dove la madre è una sola»). Sappiamo che la norma procede per qualifiche, predicando un’azione dovuta ed altra illecita ed altra ancora permessa: questo corpo di nomina juris non può logicamente tollerare predicati, che, identici o contrarî, discen-

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dano da diversa fonte. Poiché nessuna azione è in sé permessa o illecita o dovuta, soltanto la norma – la norma che, scelta da me, diventa la mia norma – può colorare l’azione e attribuirle un predicato. Il diritto è esclusivo, perché esclude la simultanea applicazione di qualsiasi altro ordine di criterî. Aut-aut. Lo spettatore vede la pluralità (et et); la scelta determina l’escludente unicità. Ma che cosa propriamente significa scegliere un diritto? Se ciascuno degli ordini normativi è fondato su una Grundnorm, cioè su un inizio da cui tutto si svolge, allora la scelta di un diritto è scelta di una Grundnorm. Scegliendo l’inizio, scelgo insieme tutte le norme che ne sono derivate o siano per derivarne. Il nichilismo si converte, a parte subjecti, in solipsismo giuridico. Il diritto è scelto da me; accettando l’inizio, anche accetto le procedure, con cui si svolge l’intero ordine di norme. Scegliendo l’inizio di un regime democratico, accetto il criterio della maior pars, e procurerò di scendere nel conflitto e di inserirmi in una od altra delle forze in campo. Qui è davvero inutile indagare sui motivi della scelta: luogo di nascita, tradizione di famiglia, debolezza psichica, paura di sanzioni o attesa di premî ecc. Ciò che conta è avvedersi come la forza di un diritto corrisponda alla somma delle scelte individuali: una quantità di solitudini, le quali non costituiscono un’entità ulteriore, un’unità di volontà, ma rimangono puri elementi di un calcolo numerico. Quando si afferma che un diritto è osservato, o che comandi sono obbediti, non si esprime una qualità delle norme giuridiche, ma si calcola una quantità di volontà individuali. Si accerta quel fatto, che è dato da una somma di scelte solitarie. I plurimi atti di osservanza sono empiricamente unificati nell’osservanza del diritto. ‘Gli osservanti’ (per usare il titolo d’un suggestivo libro di Franco Cordero) fanno l’osservanza, la quale non è disgiungibile dalle loro solitarie e singolari volontà. Anche guardandoci dal sottile fascino di deduzioni e implicazioni logiche, si scopre che l’efficacia del diritto – il suo imporsi come massima dell’agire – dipende dalla scelta dei

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singoli. E che pertanto la volontà individuale, spinta dai motivi più varî e imprevisti, è, essa stessa, il fondamento del diritto: essa, che, scegliendo l’inizio e le relative procedure, conferisce alla norma la numerabile ‘efficacité ’. Il problema è ben avvertito da Kelsen, il quale s’industria di sottrarsi ai ‘pericoli’ del solipsismo (l’ego, come soggetto di conoscenza, essere l’unica realtà, e dunque una realtà assoluta) e del pluralismo (esservi tanti mondi quanti sono i soggetti di conoscenza). Il relativismo compenserebbe «la sua incapacità a garantire la obiettiva esistenza di uno e di uno stesso mondo per tutti gli uomini in virtù dell’ammissione che gli individui, come soggetti di conoscenza, sono eguali»; nonché dell’ulteriore ammissione che «gli oggetti di conoscenza, come risultati di questi processi individuali, sono conformi gli uni agli altri, ammissione confermata dall’esterno comportamento degli individui». A ben vedere, Kelsen, da un lato, introduce un criterio di eguaglianza dei soggetti di conoscenza, e, dall’altro, si affida alla ricognizione dell’‘esterno comportamento degli individui’. Quell’eguaglianza, discesa dal di sopra sui singoli soggetti, serve poco. Essa si limita a descrivere la pluralità dei mondi, ma non dirige la volontà alla scelta di uno di essi. Rimane l’accidentale conformità dei mondi individuali, attestata dalla condotta esterna dei soggetti: ossia il fatto che essi decidono, ciascuno per sé, di obbedire alla norma, e così di assumerla come massima dell’agire. Solipsismo e pluralismo non sono superati; sta soltanto che, guardando dal di fuori, si accerta la coincidenza delle scelte, e si viene al giudizio circa l’osservanza o la trasgressione di una norma. E questo non è che applicazione della ‘loi de l’efficacité’. Non diverso è il pensiero di Max Weber, quando risolve la ‘fede nella validità di una norma legale’ nella ‘disponibilità all’obbedienza, nell’adempimento di doveri conformi a una regola’. 41. Non sta certo allo studioso di diritto di definire il nichilismo. Egli può provarsi a descrivere un insieme di fenomeni o

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di caratteristiche storiche, che rivelano un’assenza. Ci furono epoche piene, in cui principî teologici o forme puramente terrene conferivano alla vita (diremo con le tre categorie di Nietzsche) senso, unità, scopo. Così è stato, da ultimo, per la forma giuridica della codificazione. Poi si scopre che quei ‘monismi’ erano falsi; ed a mano a mano si sono disgregati fino alla rovina. Ormai siamo messi in sospetto; sappiamo con Broch che ‘la totalità è una maledetta cosa’; diffidiamo di tutte le proposte unitarie e complessive. Non sono poche né deboli quelle che incombono su noi e intorno a noi: ad esempio (ma è assai più di un esempio), l’ideologia planetaria del mercato. Essa occupa immensi spazî, luoghi senza luogo (diremo col Calvino di Il barone rampante), penetra ovunque, riduce gli uomini a semplici funzioni (‘consumatori’, ‘venditori’ ecc.), sopprime le differenze della soggettività. Ma questa potenza non riesce a nascondere il vuoto di senso e di scopo. E lascia dietro di sé oscuri turbamenti, nervose irrequietezze, un’angoscia distruttiva, che scende sulle piazze e ‘manifesta’: ossia rivela il proprio esserci e grida la ‘rivolta’ di Camus. Il ‘benessere’, spoglio di fini e incapace di dirigersi verso un dove, si muta in ‘malessere’. Il vuoto di senso, congiunto alla potenza planetaria della tecno-economia, costituisce il problema più grave del nostro tempo. La caduta dei monismi apre il campo alla molteplice e discorde differenza. (Il giurista, movendo dalla ricognizione di proprî dati, trova preziosi riscontri nella filosofia francese degli ultimi decennî). Se più non ci sono unità di senso e vincolo ad uno scopo conclusivo, allora emergono le singole volontà, ciascuna diretta al suo proprio fine. Esse si trovano alleate o avversarie; e non c’è alcuna superiore autorità, che dirima e giudichi il loro conflitto. La casualità dell’esito dirige la nostra vita – e, dunque, la storia delle norme giuridiche – verso una od altra meta. Donde quella ‘disposition provisoire’, di cui parla Camus, quel decidere di breve durata, quel darsi cura di innumerevoli contingenze, quell’ossessivo inseguire scopi che non si lasciano raccogliere in uno scopo.

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Parte seconda

Forse il diritto è la forma più lucida e consapevole di accettazione della differenza. Differenza dei contenuti, che attraversano le procedure produttrici di norme (procedure, le quali, proprio per accogliere tutte le differenze, sono indifferenti); differenza dei metodi di studio, fraterni al frantumarsi della legge e pieghevoli nel seguirne il flusso inatteso. L’assenza, di che si accennava poco sopra, non provoca né paura né passivo immobilismo: assenza, non di ciò che dovrebbe esserci, ma semplicemente di ciò che non c’è. Il diritto non è in attesa di una possibile o probabile presenza. Esso sa; e non rifiuta l’insensatezza (se così vogliamo chiamare l’atomistica molteplicità di sensi e di scopi). Il suo è un sapere attivo: distrugge e crea, abbatte e ricostruisce. E perciò guarda con sospetto l’affacciarsi di nuovi monismi e di false unità. Come, per tornare su un tema già toccato, l’universalismo di diritti umani. Dei quali – proposti per compensazione della potenza planetaria del mercato – nessuno indica saldo e unitario fondamento. I nobili e zelanti sostenitori, quando non compiano il salto salvifico verso la fede religiosa, oscillano tra ragione e natura umana. Ma si dispensano dal precisare quale ‘ragione’ tra le molte che l’uomo ha conosciuto e conosce; e come possa una ragione farsi diritto, cioè volontà ingiuntiva e prescrittiva. E pure si esonerano dal pensare la ‘natura’ quale oggi è: non natura contrapposta alla storia degli uomini, ma natura violentata sfruttata manipolata. Insomma, non più natura, ma artificio e prodotto della tecnica. I ‘diritti di natura’ finiscono così per coincidere con i ‘diritti’ dello sviluppo tecnologico, e per mettere l’uomo a disposizione di questa ossessiva e insoddisfatta volontà. Non si avvedono, quei sostenitori, che alla forza planetaria della tecno-economia può soltanto resistere la forza della differenza, della concreta e storica singolarità. Per poco che si mediti, tutto ciò che nel nostro oggi si presenta come globale è davvero per nulla unitario. La globalità indica una dimensione, una quantità non racchiusa nei vecchi confini degli Stati. Si dice globale la tecnica, l’economia, il

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flusso delle informazioni, ecc., per descrivere la vastità planetaria dei fenomeni. Ma la loro misura non esprime unità di senso, non una direzione, non uno scopo che in sé raccolga la molteplicità dei singoli scopi. I fenomeni globali – come ha ben visto Emanuele Severino – sono piuttosto aggiunzione di particolari a particolari, di risultati specialistici a risultati specialistici. Un aggregarsi cumulativo non è unità; né potrebbe e vorrebbe esserlo, poiché i ‘dati’ dei singoli campi si accrescono di giorno in giorno e si moltiplicano in numero indefinito. Il problema della ‘globalizzazione’ (intorno al quale già ci fermammo in Norma e luoghi) non riguarda l’unità, che non esiste né può esistere, ma l’omogeneità, il rifiuto della differenza. Le potenze globali, appunto al fine di raggiungere la dimensione della globalità, debbono agire secondo criterî di rigida oggettività, sopprimere la fastidiante singolarità, classificare uomini e cose in categorie tipiche. Sappiamo già di che paure e smarrimenti, di che oscuri presagi, grondi la globalità. La ribellione delle differenze può essere tragica. Armate dei mezzi dalla tecnica, sono in grado di colpire con impeto crudele gli stessi luoghi dell’economia globale. In questo modo, la civiltà della tecnica verrebbe vulnerata o demolita con quegli strumenti che essa ha disegnato e prodotto: e ben potrebbe dire, nell’ora in cui cade, di aver conquistato il proprio assalitore, il quale odiandola la ama, e umiliandola la esalta. Il diritto è dentro a queste tensioni. Esso conosce le falsità di monismi vecchi e nuovi. Accetta e coltiva le differenze. Fa proprio il ‘noi diviso’ acutamente descritto da Remo Bodei nell’intreccio fra storia del pensiero filosofico e storia politica dell’Italia repubblicana. Ma in qualche modo, volendo inseguire e catturare i fenomeni globali, e ricongiungerli alla determinatezza di un ‘dove’, è pur pronto a dispiegare la potenza della propria artificialità. Donde, come sopra si è notato, quel ritorno del diritto privato al dualismo tra diritto civile e diritto commerciale, tra legge della terra e legge dell’astratta spazialità.

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Parte seconda

Il nichilismo attivo, proprio del diritto contemporaneo, reca in sé un alto grado di politicità (quella che le tecnocrazie globali s’industriano di ridurre al silenzio). L’assidua risposta alle emergenze, la caduta di vincoli unitarî e disegni teleologici, la minaccia di nuovi monismi: tutto eccita la tensione politica. La posizione di norme sempre contiene, e non può non contenere, scelta o gerarchia di scopi politici. Il frammentismo normativo, esaltando la discorde molteplicità delle situazioni, anche stimola le proposte politico-ideologiche. La in-competenza del diritto – il suo sottrarsi allo specialismo degli esperti ed alle pretese della neutralità tecnica – costituisce il terreno più propizio per il fiorire delle volontà, per la lotta dei poteri umani. 42. La tecno-economia non conosce differenze soggettive, ma soltanto variazioni di quantità. Si considerino le notizie di un giornale: esse sono ormai ridotte a informazioni di calcolo, a resoconti statistici in cui tutto s’agguaglia: nascite, morti, matrimoni, merci, incidenti aerei e stradali. Vi emergono ancora, come individui differenziati dagli altri, o grandi capitani d’industria e gnomi della finanza, o figure di umanità anormale. Il danaro e la follia riescono a rompere l’indifferenza statistica delle quantità. La ‘normalità’ scorre su binari fermi e oggettivi, in gesti anonimi e neutrali: non dà fastidio, non frappone ostacoli né provoca lentezza. La macchina può funzionare, e raggiungere i risultati del programma. Le differenze sono scongiurate: già nelle scuole inferiori e nelle Università, i giovani vengono addestrati all’esercizio di una qualche ‘abilità’, e resi familiari con gli apparecchi telematici. Nulla è più temuto che il gusto critico, il tormento del dubbio, la ferma professione di idee, la risolutezza del carattere. Il capitalismo, nell’obbedire alla logica della spersonalizzante oggettività e della misurazione quantitativa, nega la sua propria origine: quella volontà creatrice del singolo, che ora è costretto a prevenire e combattere. Ma le differenze resistono, o sopravvivono in tacito rifugio: spesso si esprimono in fughe

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irrazionali, esoterismo, astrologia, paradisi della droga; spesso, nella serietà di scelte religiose e nella riscoperta fedeltà alla terra; ed anche spesso si rinchiudono in sordi rancori, nel dolore di un intimo rifiuto, che cresce di giorno in giorno, e attende l’ora liberatrice. Poiché la tecno-economia non dà un senso alla mia vita, e si sforza di sopprimere o di occultare ciò che dentro di me è irriducibile ad altri, allora debbo coltivare in segreto questa differenza, difenderla dalla minaccia quotidiana, invigorirla nell’attesa. Il mondo delle differenze, appunto come tale, non ha l’astratta unicità della tecno-economia; è molteplice discorde confuso. E perciò non ha, neppure esso, un senso, un vincolo di scopo che lo raccolga e diriga. Ma terribile è la violenza distruttiva del suo ‘manifestarsi’, del suo ‘protestare’: la volontà di far-uguali trova dinanzi a sé la volontà di esser-diversi. Georg Simmel, già sui primi del Novecento, ha colto «la resistenza del soggetto a venir livellato e dissolto all’interno di un meccanismo tecnico-sociale». Né questo mondo di differenze può riconoscersi nel diffuso umanitarismo, predicante la solidarietà verso un genere biologico: esso conosce il rapporto con individui, presi nella loro singolarità e determinatezza. Come nei processi dell’economia e del diritto scompaiono singoli volti e nomi, e tutto viene assorbito e nullificato nell’oggettivo funzionamento dei mercati, così i personali atti d’amore sono dissolti nell’acquietante umanitarismo. Qui l’uomo non sta nella sua irripetibile concretezza, ma nella figura di genere, privo di qualsiasi identità e storicità. Ciò che è comune ad ogni uomo corrisponde a ciò che è comune ad ogni cosa, ossia alla misura espressiva del danaro. E qui si torna, per meglio definire e concludere, sul rapporto tra liberismo e liberalismo. Dicemmo che l’economia di mercato, esasperando l’esigenza di obiettiva ed anonima funzionalità, riduce gli individui a semplici ruoli. O, ancor più schiettamente, che essa sopprime l’uomo come individuo, unico nella sua particolarità e determinatezza. C’è soltanto il genere ‘uomo’, distribuito nella pluralità delle funzioni e sot-

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Parte seconda

toposto a calcoli quantitativi. Non l’uomo misura delle cose, ma l’uomo misurato dalle cose, cioè dai risultati conseguiti nell’economia. Ma proprio su questo terreno il liberismo viene in insanabile conflitto con il liberalismo, inteso come dottrina dell’individualità. Un classico del pensiero politico, Wilhelm von Humboldt, tracciando i limiti dell’attività dello Stato, ne scorge la ragione nel promuovere lo sviluppo di tutte le facoltà individuali. «Ma – egli avverte – questo sviluppo richiede, oltre alla libertà, la varietà delle situazioni. L’uomo il più libero e indipendente si svilupperà tanto più incompiutamente quanto più uniformi saranno le sue condizioni di vita... libertà e varietà formano, per così dire, una cosa sola, sebbene concettualmente diverse». La ‘varietà delle situazioni’, ossia il mondo del molteplice e del differente, suscita gusti originali, autonomia di scelte, energie della volontà. La libertà non vale per sé, ma nel garantire il pieno sviluppo dell’individuo. Già Humboldt segnala la minaccia della ‘azione meccanica’. Oggi il terribile processo è giunto a compimento. Gli uomini non più danno forma alla loro vita, ma sono presi e ristretti nell’unicità di quella forma, che la tecno-economia impone al pianeta. La ‘varietà delle situazioni’, l’imprevedibile molteplicità delle scelte individuali, sono tenuti per ostacoli e per guasti della macchina. L’oggettività del funzionamento sgombera il campo da qualsiasi attrito individuale. Ora, se liberalismo e individualismo hanno – come crediamo – un’intima connessione; e se l’uno è insieme effetto e causa dell’altro; bisogna pur concludere che l’economia di mercato, nell’odierno grado di anonima funzionalità, è profondamente illiberale. Le facoltà individuali vengono soffocate, o immiserite a quel poco che è necessario per l’esercizio di singole funzioni; autonomia indipendenza originalità sono represse sul nascere. Si vide più sopra che gli ordinamenti scolastici perdono a mano a mano le lettere classiche, l’eredità umanistica, e volgono a fornire ‘abilità’ di carattere tecnico e operativo. Tutto il resto sembra inutile: cioè, estraneo

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o avverso alla calcolante efficienza dei mercati. Ma quella inutilità proteggeva lo sviluppo delle facoltà individuali. Piegare la scuola superiore ed universitaria al servizio del ‘mondo del lavoro’ significa favorire il dominio della tecno-economia, l’impiantarsi di situazioni uniformi, in cui gli individui sono ricacciati nel genere uomo. Il patrimonio del passato – poesia arte pensiero – sarà custodito da estreme minoranze, da élites esclusive ed escludenti, capaci di resistere alla spersonalizzante devastazione della tecnica. 43. Queste pagine hanno tratto occasione da Le mythe de Sisyphe e da L’homme révolté: dapprima, lettura, e quasi commento, dei saggi di Albert Camus; poi, in uno spontaneo svolgersi di interessi, un più ampio sguardo su fisionomia e problemi del diritto contemporaneo. Camus non era un giurista; ma, forte di cultura filosofica e sensibilità storica e impegno politico, ha descritto con eccezionale incisività il destino della norma sconsacrata. Le ‘loi de l’efficacité’ – della volontà, che si attua in lotta con altre e avverse volontà – è formula capace di raccogliere e spiegare questa esperienza. Nel deserto di valori, morti gli dei e spenta la luce della trascendenza, rimane la quantità, l’entità calcolabile delle forze in gioco. Qui è il nichilismo, che Camus ripercorre nel cammino storico e fissa nei risultati più inquietanti. La coscienza del nichilismo non condanna la volontà al non fare e al non decidere. L’uomo di Camus è un uomo che sa, e non rifiuta l’insensatezza del divenire. Ma – ed è il lirismo degli ultimi capitoli di L’homme révolté – nel profondo del suo animo può risorgere il gusto della misura, la fedeltà alla terra, la pacata frugalità del dire e dell’agire. La rivolta nasce dalla ‘pensée de midi’, dalle solarità mediterranee, che diradano e allontanano le oscure nebbie del nord. La rivolta poetica di Camus non fu, e non è, traducibile in programma di politica o in concezione del diritto (e tale anche apparve nell’accesa disputa con Sartre). Ma essa lascia in tutti i lettori una sorta di liberatrice freschezza: non l’angoscia

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dell’unità perduta, non il vano rimpianto del tutto, ma – direi – una fertile accettazione delle cose e della condizione umana. E, poi, il sentimento meridiano della singolarità, delle concrete differenze, onde ciascuno di noi ha la propria Itaca. Il giurista non si perde in abbandoni lirici o in miti di eroica felicità. Egli sa; e perciò, raccogliendo il messaggio di Albert Camus, guarda con lucido occhio nel laboratorio normativo. E, se più non vi scorge unità di senso e vincolo di scopo, ne avverte la discorde e feconda molteplicità. Conteso tra antichi luoghi e nuovi spazî, tra determinatezza storica della civitas e vuota dimensione della tecno-economia, il diritto vive la serietà delle scelte. Si dica volontà o decisione, il problema sta nell’energia della scelta, nella sua insopprimibile politicità. C’è una funzione radicale del nichilismo, che lo studioso di diritto avverte con piena consapevolezza. Medicina nei confronti di antichi e nuovi morbi: unità, totalità, globalità, universalità ecc. ecc. Il nichilismo ci salva e protegge; smaschera falsi idoli, da cui pensavamo di trarre il nostro ‘valore’. E tutto risolve nelle differenze della volontà, nel loro conflitto, nel loro vincere o soccombere. Esso non è rinuncia, ma accettazione; non è inerte angoscia, ma serena fraternità con il divenire.

Indici

Indice dei nomi

Agamben, G., 133. Ascarelli, T., 58n. Barcellona, P., 30. Baudelaire, Ch., 23, 25n, 26. Benjamin, W., 133. Binni, W., 25n, 27n. Blanchot, M., 137. Bodei, R., 143. Broch, H., 97, 109, 141. Brutti, M., 77. Burckhardt, J., 44, 89. Cacciari, M., 89, 102. Calamandrei, P., 71. Calogero, G., 51n, 52n, 54 e n, 55, 58n, 59n, 61n, 63 e n, 65n, 66n, 67n, 113. Calvino, I., 141. Camus, A., 35, 40-41, 49, 81-84, 8788, 91-95, 97, 99, 104, 106-107, 109, 112, 117, 123, 127, 130, 132, 141, 147-148. Capograssi, G., 53, 108-109. Capogrossi Colognesi, L., 77. Carnelutti, F., 33. Carrino, A., VIIIn. Cartesio, 44. Cassirer, E., 21 e n. Cesarini Sforza, W., 51n, 52n, 55 e n, 58n, 64 e n. Chiovenda, G., 48.

Colli, G., 24n. Comte, A., 19. Cordero, F., 139. Croce, B., 55n, 56 e n, 115. Dal Lago, A., 18n. De Gaulle, Ch., 131. De Gennaro, A., 62n. Dilthey, W., 40, 44, 61. Dostoevskij, F.M., 104. Einaudi, L., 115. Esposito, R., 137. Falzea, A., 5n, 16-17, 66n. Federico il Grande, 48. Ferraris, M., 18n. Fichte, J.G., 69. Fink, E., 100. Fischer, H., 45. Friedrich, H., 18n, 25n, 26n. Galiani, F., 81. Galimberti, U., VIII, 20n. Galli, C., 18n. Gentile, G., 135, 138. Giannini, M.S., 59n. Givone, S., 86. Goethe, J.W., 13. Gorla, G., 53. Gregory, T., 42n. Grossi, P., 18n, 58n.

152 Heidegger, M., 15, 89. Heisenberg, W., 20 e n. Hobbes, T., 45, 89. Humboldt, W. von, 69, 146. Irti, N., 5n, 24n, 27n, 28n, 42n, 58n. Jemolo, A.C., 51n, 52n, 54, 55n, 57 e n, 59 e n, 61, 62 e n, 63n, 64 e n, 65. Jünger, E., 25n, 86, 112. Kaiser, J.H., 26n. Kandinsky, W., 26. Kelsen, H., 26, 91, 126, 135, 137, 140. Klee, P., 26. Koschaker, P., 77. Lefebvre, G., 100. Leoni, B., 62n. Löwith, K., 126-127. Magris, C., 29n. Mantello, A., 77. Manzoni, A., 62n. Marx, K., 104. Mittner, H., 26n. Montinari, M., 24n. Nelson, L., VIIIn. Nietzsche, F., V, 24 e n, 72, 96-98, 100-102, 106-107, 110, 123, 137138, 141. Ortega y Gasset, J., 97, 132-133. Paresce, E., 58n, 62n, 67n. Pascal, B., 86. Pasolini, P.P., 106. Piovani, P., 78. Pugliatti, S., 51n, 53 e n, 54, 57 e n, 58n, 60 e n, 61, 62 e n, 63, 64n, 65, 66n. Pugliese, G., 53. Rathenau, W., 48, 88-90.

Indice dei nomi

Ravà, A., 40. Riccobono, S., VIIIn. Ripert, G., 97. Romano, B., VIIIn, 94. Romano, S., 124. Rossi, P., 22 e n. Rousseau, J.-J., 95. Ruffini, E., 83. Sartre, J.-P., 147. Savigny, F.K. von, 43, 98-99, 134. Scalisi, V., 5n, 18n. Schelling, F.W.J., 69. Schleiermacher, F.E.D., 69. Schmitt, C., 12, 28, 45, 102, 124127. Scialoja, V., 33. Severino, E., 5n, 25, 27n, 30 e n, 3132, 34, 36-41, 42n, 47, 95, 103, 120-122, 143. Simmel, G., 25n, 117, 145. Sombart, W., 35. Spengler, O., 33-34. Spirito, U., 118-119, 122. Strauss, L., 131. Talleyrand, C.-M., 113. Tieck, L., 27n. Tilgher, A., 27n. Turgenev, I.S., 110. Ungaretti, G., 23 e n, 28n. Valéry, P., 10, 27n, 73, 96, 100, 128, 134. Vattimo, G., 18n, 22n, 26n, 27n, 123. Verra, V., 26n. Viano, C.A., 18n. Volpi, F., 25n, 91. Weber, M., 120, 140. Weil, S., 92. Winkler, G., 5n. Zitelmann, E., 70-71.

Indice del volume

Un libro ancora da scrivere

V

Parte prima Nichilismo e metodo giuridico

5

Nichilismo e formalismo nella modernità giuridica

18

L’essenza tecnica del diritto (terzo dialogo con Emanuele Severino)

30

Lo Stato: «machina machinarum»

42

La polemica sui concetti giuridici

51

La formazione del giurista nell’Università del «saper fare»

68

Parte seconda Esercizî di lettura sul nichilismo giuridico

81

I. Attraverso Camus, p. 81 - II. La crisi dell’unità giuridica, p. 96 III. Il diritto e gli scopi, p. 110 - IV. Note schmittiane, p. 124 V. La rivolta delle differenze, p. 127

Indice dei nomi

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