Metodología de la investigación jurídica: Propuestas contemporáneas 9789875917873

Esta cuidada compilación, constituida por diversas propuestas metodológicas contemporáneas, conforma un libro actualizad

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Metodología de la investigación jurídica: Propuestas contemporáneas
 9789875917873

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Índice
Agradecimientos
Prólogo. Guillermo Lariguet
Primera parte. Cuestiones meta-metodológicas: Concepciones de la investigación jurídica
¿Epistemología sin filosofía?
Un análisis crítico del discurso de
“la” “metodología” de la investigación (socio) jurídica. Roberth Uribe Álvarez
Mundo objetivo y subjetivo: O sobre como unos animales arrogantes inventaron en un rincón perdido del universo algo llamado la verdad y la falsedad. Minor E. Salas
¿Para qué sirven ––¡o no! ––
Los «métodos» en cuestión?
Enrique P. Haba
Los métodos del pragmatismo jurídico1. Daniel Gorra
El “método” hermenéutico para la interpretación de la ley: comprensión y aplicación en verdad y método de Gadamer. Andrés Crelier
Teorías feministas de la investigación jurídica. Silvina Alvarez
Segunda parte. Problemas sobre interpretación, lógica, prueba y ciencia jurídica
Teorías del significado y de la interpretación. Lorena Ramírez Ludeña
Métodos de interpretación del Derecho. María Concepción Gimeno Presa
Metodología el papel general de la deducción y la inducción en el Derecho. Pablo E. Navarro
Categorías de conocimiento y estándares de prueba en decisiones judiciales complejas (Notas sobre lógica en la motivación de los hechos en las sentencias). Claudio Agüero y Rodrigo Coloma
Tercera parte. Cuestiones de método teóricas, normativas y de decisión de casos
Métodos en las teorías del derecho. Félix Morales Luna
El método del equilibrio reflexivo
y su uso en el derecho. Hugo Omar Seleme
Variaciones metodológicas en el análisis de casos y Jurisprudencia. David Martínez Zorrilla
Cuarta parte. Metodología de la investigación jurídica: Nuevos aportes y alternativas
Interdisciplina y estatuto cientifico de lo jurídico. Roberto Follari
El Búho de Minerva o como el Derecho debe aprender de la Literatura. René González de la Vega
El papel del cine en la enseñanza del Derecho. Pablo Bonorino
Derecho y psicoanálisis.
Hernán G. Bouvier
El giro metodológico en el razonamiento judicial: la importancia de las emociones. Luciana B. Samamé
Metodología cualitativa de análisis del discurso jurídico. Beatriz Bixio
Quinta parte. Metodología de la investigación jurídica: implicancias sociales, culturales, históricas, políticas, económicas y criminológicas
Reflexiones sobre las estrategias metodológicas de la sociología jurídica. Carlos A. Lista y Silvana Begala
Análisis culturales del derecho. María Alejandra Ciuffolini
La relectura histórica de la tradición jurídica. Esteban F. Llamosas
Una metodología para pensar sobre los derechos humanos. Julio Montero
Metodología del análisis económico del derecho. Germán Coloma
El problema metodológico en criminología: la interdisciplinariedad como ventaja a superar. Luis Ramón Ruiz Rodríguez
Sexta parte. Nuevos avances en la lógica y su impacto en la investigación jurídica
Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho. Manuel Dahlquist
El Derecho y la Inteligencia artificial: un aspecto metodológico fundamental. Víctor Manuel Peralta del Riego
Séptima parte. Perspectivas metodológicas en la ética jurídica, el Bioderecho y el Neuroderecho
Ética del abogado y modelos de ética normativa. Nicolás Zavadivker
Cuestiones metodológicas del bioderecho. María Isolina Dabove
Metodología del neuroderecho. Natalia Zavadivker
Octava parte. Cuestiones metodológicas de la denominada “dogmática jurídica”
Los conceptos dogmáticos como normas apócrifas (o sobre la creación dogmática del Derecho): una primera aproximación. Álvaro Núñez Vaquero
Áreas esenciales e identidad de la dogmática juridica. Alejandro Vergara Blanco
Interpretación constitucional: aspectos teóricos, metodológicos y prácticos. Andrés Rossetti
Problemas metodológicos del derecho internacional público. Nelson D. Marcionni
Metodología en la aplicación de normas del derecho internacional privado. Milton C. Feuillade.
El método del nuevo código civil y comercial argentino en torno a la interpretación jurídica. María del Carmen Cerutti
Internismo y externismo en el derecho privado. Diego M. Papayannis
Metodología derecho privado intención de las partes y contenido del contrato. Federico José Arena
Metodología de la ciencia jurídico-penal. José Daniel Cesano
Reflexiones metodológicas mínimas para el estudio, la comprensión y la investigación del derecho procesal penal. Gustavo A. Arocena
Metodología del derecho probatorio la prueba judicial: de la materialidad en átomos a la inmaterialidad en bit´s. Retos Metodológicos. Giovanni Andrés Bernal Salamanca
Metodología del derecho tributario. Eduardo Arroyo
Dificultades teóricas y metodológicas para abordar problemas ambientales desde el derecho. Marta Susana Juliá

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Guillermo Lariguet (Comp.)

Metodología de la investigación jurídica

Propuestas contemporáneas

Título: Metodología de la investigación jurídica. Propuestas contemporáneas Compilador y prologuista: Guillermo Lariguet Colaboración general: Romina Frontalini Rekers, Tristán Reyna Martínez, Santiago Truccone y Ramiro Moyano Autores: Andrés Crelier , Alejandro Vergara Blanco, Andrés Rossetti , Federico José Arena, Eduardo Arroyo, David Martínez Zorrilla, Milton C. Feuillade, José Daniel Cesano, María Alejandra Ciuffolini, Claudio Agüero, Rodrigo Coloma, Félix Morales Luna, Gustavo Alberto Arocena, Hernán Bouvier, Álvaro Núñez Vaquero, Germán Coloma, Carlos Alberto Lista, Silvana Begala, Luis Ramón Ruiz Rodríguez, Daniel Gustavo Gorra , Silvina Álvarez , Giovanni Andrés Bernal Salamanca , Beatriz Bixio, Concepción Gimeno Presa, Guillermo Lariguet , Esteban F. Llamosas, Minor E. Salas, Julio Montero, Pablo Navarro, Roberth Uribe Alvarez , Luciana Samamé , Hugo Seleme, María Isolina Dabove, Manuel Dahlquist , Nelson Daniel Marcionni, Enrique Pedro Haba Müller, Lorena Ramírez Ludeña, Marta Susana Juliá, María del Carmen Cerutti, Pablo Bonorino Ramírez, Diego M. Papayannis, Nicolás Zavadivker, Natalia Zavadivker, René González de la Vega, Roberto Follari, Víctor Manuel Peralta Del Riego. Metodología de la investigación jurídica : propuestas actuales / Andrés Crelier ... [et al.] ; compilado por Guillermo Lariguet ; prólogo de Guillermo Lariguet. - 1a ed . - Córdoba : Brujas, 2016. Libro digital, PDF Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-591-787-3 1. Metodología de la Investigación. I. Crelier, Andrés II. Lariguet, Guillermo, comp. III. Lariguet, Guillermo, prolog. CDD 001.42

© De todas las ediciones, los autores © 2016 Editorial Brujas 1° Edición. Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-591-787-3 Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de tapa, puede ser reproducida, almacenada o transmitida por ningún medio, ya sea electrónico, químico, mecánico, óptico, de grabación o por fotocopia sin autorización previa.

www.editorialbrujas.com.ar [email protected] Tel/fax: (0351) 4606044 / 4691616- Pasaje España 1486 Córdoba–Argentina.

AUTORIDADES

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

DECANO Ramón Pedro YANZI FERREIRA VICEDECANO Lorenzo Daniel BARONE

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES

DIRECTOR Esteban F. LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN Isabel Lucía ALEM DE MUTTONI

COMITÉ EDITORIAL Esteban F. LLAMOSAS Elena GARCÍA CIMA Carlos Julio LASCANO Hugo SELEME Ernesto REY CARO María Alejandra STICCA (Secretaria)

Este libro ha sido sometido a referato académico por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, a través de la evaluación de dos investigadores externos.

ÍNDICE Agradecimientos................................................................................................................... 11 Prólogo. Guillermo Lariguet................................................................................................. 13 PRIMERA PARTE CUESTIONES META-METODOLÓGICAS: CONCEPCIONES DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA ¿Epistemología sin filosofía? Un análisis crítico del discurso de “la” “metodología” de la investigación (socio) jurídica Roberth Uribe Álvarez.......................................................................................................... 47 Mundo objetivo y subjetivo: O sobre como unos animales arrogantes inventaron en un rincón perdido del universo algo llamado la verdad y la falsedad Minor. E. Salas...................................................................................................................... 59 ¿Para qué sirven ––¡o no! –– los «métodos» en cuestión? Enrique. P. Haba.................................................................................................................. 67 Los métodos del pragmatismo jurídico Daniel Gorra......................................................................................................................... 81 El “método” hermenéutico para la interpretación de la ley: comprensión y aplicación en Verdad y Método de Gadamer Andrés Crelier...................................................................................................................... 91 Teorías feministas de la investigación jurídica Silvina Álvarez.................................................................................................................... 103 SEGUNDA PARTE PROBLEMAS SOBRE INTERPRETACIÓN, LÓGICA, PRUEBA Y CIENCIA JURÍDICA Teorías del significado y la interpretación Lorena Ramírez Ludueña.................................................................................................... 115 Métodos de interpretación del Derecho Concepción Gimeno Presa................................................................................................. 125 Metodología. El papel general de la deducción y la inducción en el Derecho Pablo Navarro..................................................................................................................... 137 Categorías de conocimiento y estándares de prueba en decisiones judiciales complejas (Notas sobre lógica en la motivación de los hechos en las sentencias) Claudio Agüero y Rodrigo Coloma.................................................................................... 147 TERCERA PARTE CUESTIONES DE MÉTODO TEÓRICAS, NORMATIVAS Y DE DECISIÓN DE CASOS Métodos en las teorías del Derecho Félix Morales Luna............................................................................................................. 157 El método del equilibrio reflexivo y su uso en el Derecho Hugo Seleme....................................................................................................................... 167

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Variaciones metodológicas en el análisis de casos y jurisprudencia David Martínez Zorrilla...................................................................................................... 175 CUARTA PARTE METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA: NUEVOS APORTES Y ALTERNATIVAS Interdisciplina y estatuto científico de lo jurídico Roberto Follari................................................................................................................... 189 El Búho de Minerva o como el Derecho debe aprender de la Literatura René González de la Vega................................................................................................... 197 El papel del cine en la enseñanza del Derecho Pablo Bonorino................................................................................................................... 209 Derecho y psicoanálisis Hernán G. Bouvier.............................................................................................................. 219 El giro metodológico en el razonamiento judicial: el papel de las emociones Luciana Samamé................................................................................................................. 229 Metodología cualitativa de análisis del discurso jurídico Beatriz Bixio........................................................................................................................ 239 QUINTA PARTE METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. IMPLICANCIAS SOCIALES, CULTURALES, HISTÓRICAS, POLÍTICAS, ECONÓMICAS Y CRIMINOLÓGICAS Reflexiones sobre las estrategias metodológicas de la sociología jurídica Carlos Lista y Silvana Begala............................................................................................ 253 Análisis culturales del derecho María Alejandra Ciuffolini................................................................................................. 265 La relectura histórica de la tradición jurídica Esteban F. Llamosas........................................................................................................... 273 Una metodología para pensar sobre los derechos humanos Julio Montero...................................................................................................................... 283 Metodología del análisis económico del derecho Germán Coloma.................................................................................................................. 295 El problema metodológico en criminología: la interdisciplinariedad como ventaja a superar Luis Ramón Ruiz Rodríguez................................................................................................ 309 SEXTA PARTE NUEVOS AVANCES EN LA LÓGICA Y SU IMPACTO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho Manuel Dahlquist................................................................................................................ 321 El Derecho y la Inteligencia Artificial: un aspecto metodológico fundamental Víctor Manuel Peralta del Riego........................................................................................ 333

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SÉPTIMA PARTE PERSPECTIVAS METODOLÓGICAS EN LA ÉTICA JURÍDICA, EL BIODERECHO Y EL NEURODERECHO Ética del abogado y modelos de ética normativa Nicolás Zavadivker............................................................................................................. 347 Cuestiones metodológicas del bioderecho María Isolina Dabove......................................................................................................... 355 Metodología del neuroderecho Natalia Zavadivker.............................................................................................................. 367 OCTAVA PARTE CUESTIONES METODOLÓGICAS DE LA LLAMADA “DOGMÁTICA JURÍDICA” Los conceptos dogmáticos como normas apócrifas (o sobre la creación dogmática del Derecho). Primera aproximación. Álvaro Núñez Vaquero......................................................................................................... 381 Tareas esenciales e identidad de la dogmática jurídica Alejandro Vergara Blanco................................................................................................... 393 Interpretación constitucional: aspectos teóricos, metodológicos y prácticos Andrés Rossetti.................................................................................................................... 403 Problemas metodológicos del derecho internacional público Nelson. D. Marcionni......................................................................................................... 415 Metodología en la aplicación de normas del derecho internacional privado Milton. C. Feuidalle............................................................................................................ 421 El método del nuevo código civil y comercial argentino en torno a la interpretación jurídica María del Carmen Cerutti.................................................................................................. 429 Internismo y externismo en el derecho privado Diego Papayannis.............................................................................................................. 439 Metodología del derecho privado. Intención de las partes y contenido del contrato Federico Arena.................................................................................................................... 449 Metodología de la ciencia jurídico-penal Daniel Cesano..................................................................................................................... 459 Reflexiones metodológicas mínimas para el estudio, la comprensión y la investigación del derecho procesal penal Gustavo Arocena................................................................................................................. 469 La prueba judicial: de la materialidad en átomos a la inmaterialidad en Bit´s. Retos Metodológicos Giovanni Andrés Bernal Salamanca................................................................................... 477 Metodología del derecho tributario Eduardo Arroyo................................................................................................................... 487 Dificultades teóricas y metodológicas para abordar problemas ambientales desde el Derecho Marta. S. Juliá..................................................................................................................... 501

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“Construir una teoría acerca de la naturaleza del derecho es difícil porque el derecho parece ser una combinación de lo inmutable y de lo contingente, de institución social y de razonamiento práctico, de voluntad política y elaboración razonada. Quizá esto signifique que nuestras teorías sobre la naturaleza del derecho sólo están destinadas a ser parciales, a capturar sólo una porción de una verdad compleja, que sólo puede ser completamente asida a través de la combinación de teorías”. Brian Bix. “Teoría del Derecho: ambición y límites”, Marcial Pons, Madrid,2006, p. 15

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AGRADECIMIENTOS Agradezco  a Marcelo Ferrero, Médici cordobés,  por su imprescindible trabajo como editor. Al CONICET por dar marco institucional para la investigación. Al Director del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC, Argentina, Dr. Esteban Llamosas por su soporte inclaudicable para la realización de esta obra. A los referees del libro por sus observaciones precisas. Al Prof. Hugo Seleme, director del Programa de Ética y Teoría Política de la UNC, ámbito por excelencia de investigación, discusión y camaradería que posibilita mi trabajo intelectual cotidiano. A los autores de este libro que prestaron su apoyo fundamental para su consecución. A mis colaboradores, Tristán Reyna Martínez, Romina Frontalini, Santiago Truccone y Ramiro Moyano. Sin su ayuda decisiva e inteligente, no habría podido llevar adelante esta empresa. Finalmente, pero no por ello es mención menos trascendente, a mi esposa, Cecilia Lazcano y mis hijos Eliseo y Oliverio, por su amor, comprensión y paciencia.

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PRÓLOGO Guillermo Lariguet El “Derecho” o “derecho”, como quiera que se escriba su grafía, en forma constante o inconstante, en un mismo texto, o en distintos textos, y por la razón que fuere que se escoja la mayúscula o la minúscula para designarlo, es un objeto muy complejo, y por eso mismo susceptible de ser investigado. Comencemos por un dato de biografía académica. Es el siguiente: desde hace algunos años, en el curso de posgrado de metodología de la investigación jurídica que doy en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, no me canso de insistir en dos temas a los estudiantes. Primero, en que los futuros investigadores del Derecho deben obsesionarse por desentrañar “problemas”. Problemas relevantes, dados sus aspectos teóricos y/o prácticos. Segundo, que los pasos metodológicos que conducen a revelar, justificar y tratar dichos problemas, mediante la formulación de un marco teórico, de unos objetivos y de una metodología propiamente dicha, son diversos y el investigador debe tomar la decisión vital (no solo intelectual) de “elegir” uno de ellos. Diversos debido a la pluralidad epistemológica de concepciones sobre el Derecho, objeto de las pesquisas. Diversos, además, por la pluralidad de instrumentos, categorías y conceptos; en una palabra, diversidad de métodos que se pueden emplear para investigar el Derecho. Ambos temas, mencionados en el párrafo anterior, parecen obvios. Sin embargo, su importancia y naturaleza no son tan obvias, ni para los estudiantes, ni para muchos intelectuales del Derecho que, inclusive, se auto-consideran, por algún motivo, “metodólogos” del Derecho. Ningún manual de metodología de la investigación, y esto vale para lo jurídico también, enseña a cómo descubrir y perseguir problemas. Uno puede encontrar “definiciones” de la noción ‘problema’. Pero de aquí no se sigue, que la persona en cuestión exhiba las habilidades epistémicas y prácticas, las intuiciones, el olfato preciso, para encontrar problemas, o para saber qué hacer cuando, aparentemente, o de verdad, se enfrenta a vías muertas, atolladeros, o caminos inesperados deparados por alguna etapa de su investigación jurídica. Es debido a esto que, muchas veces, insisto en mis cursos de metodología, en la necesidad no sólo de incorporar herramientas idóneas sobre el papel del lenguaje, la lógica, o la discusión sobre el rol de la ideología, etc., en la configuración del Derecho y en la implementación de la investigación jurídica. Descular problemas es una actividad intelectual compleja que requiere “pensar”. Y reflexionar sobre qué implica pensar es una tarea ardua para cualquier curso de metodología. Entre otras cosas, porque la formación habitual de los juristas, en el mundo hispanoamericano, cuando es de “baja intensidad teórica”, transita por un ritualismo burocrático, esto es, una forma de incorporar conocimientos sin cuestionarlos demasiado. La actividad de “pensar”, en cambio, es anti-burocrática o anti mecánica como ha sostenido alguna vez Heidegger. Produce interrupciones en los rituales. Demanda atreverse a la originalidad; originalidad quizás Guillermo Lariguet

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controlada por los métodos, pero algún tipo de originalidad al fin. En una palabra, al “sapere aude” kantiano-ilustrado1. Por otro lado, aunque la afirmación de la existencia de pluralidad de concepciones y herramientas metodológicas para ver al Derecho, parece una verdad de Perogrullo, muchos investigadores fatigan a sus estudiantes con exigencias “unidimensionales”. Entiendo por tales, aquellas exigencias que, de manera consciente o no, pretenden reducir el amplio espectro de teorías, enfoques, o categorías del (y sobre el) Derecho a una única posibilidad metodológica. Esto no es sólo inadecuado por el hecho de que no parece mostrar sensibilidad por la complejidad misma del Derecho como fenómeno normativo, social, cultural, político, etc. Sino que, además, y en sintonía con lo que se acaba de indicar, no capta la multiplicidad de acepciones con las que se puede –y se debe- entender la idea de un “método” para la investigación jurídica. La última aseveración, además, cuaja con otra verdad epistémica sobre la investigación jurídica. Hay investigaciones jurídicas más bien “empíricas”, investigaciones más bien analíticas e investigaciones más bien normativas. (Lariguet, 2015a) Enfatizar el uso del “más bien” en cursiva sugiere que las investigaciones marcan “tendencias”, incluso tendencias preeminentes, pero esto no significa que en el contexto concreto de la investigación, dimensiones de diversa índole (empírica, analítica o normativa) no puedan “combinarse”, que no es lo mismo que “confundirse”. Pero, para añadir complejidad a lo anteriormente señalado, cabe recordar que las investigaciones más bien “empíricas”, “conceptuales” y “normativas” presuponen también amplias y distintas posibilidades. Ello es así por las diversas formas de entender y abordar lo empírico, lo conceptual y lo normativo dentro de la llamada “ciencia jurídica”. La razón del uso del entrecomillado para acompañar al sintagma ‘ciencia jurídica”, en el párrafo antecedente, ya es conocido por “propios” y “extraños”. La sempiterna discusión sobre si lo que investiga el llamado “dogmático” del Derecho, para poner solamente un ejemplo que me queda cerca en intereses, es “ciencia” o no, ya no expresa, en mi opinión, más que una obsesión que es preciso revisar seriamente. Mientras sea posible mostrar que las construcciones de los juristas, pueden cobijarse bajo algún uso epistémicamente rico de “teoría” y que dicha teoría, además, y eventualmente, pueda tener algún rendimiento práctico, o trazar alguna “diferencia práctica” en el mundo, es más que suficiente. Sobre cómo las teorías de los juristas pueden ser “ricas” desde el punto de vista epistémico y práctico, habrá evidencia, en la octava parte de este prólogo, cuando describa el contenido de los trabajos de los juristas dogmáticos. A la luz de lo anteriormente expuesto, surgen, por lo menos, dos conclusiones. La primera es que lo metodológico, y la investigación propiamente jurídica, pueden ser asumidas de modos muy diversos. Esto no implica, per se, un afianzamiento del “todo vale”. “Pluralismo epistemológico” no es igual a “relativismo epistemológico” (véase Lariguet, 2015b). Los investigadores deben dar razones válidas, buenas razones, de sus opciones teóricas, de la construcción de su marco teórico y de su propuesta metodológica. Lo cual, dicho sea de paso, explica por qué en los cursos de metodología, insisto con reflexionar sobre el campo de las denominadas “teorías de la argumentación”. Una investigación, después de todo, presupone una discusión, por lo menos mediata, del paPor lo que se acaba de puntualizar es preciso, también, reflexionar sobre una “epistemología de las virtudes”. No se enseña –si acaso se puede hacer esto- simplemente a investigar. También hay que promover una reflexión sobre qué significa ser un “buen” investigador. Y para esto, un estudio de las virtudes intelectuales (humildad, paciencia, generosidad, apertura de miras, autocrítica, etc.) y por qué no, también éticas, sobre cómo se debe investigar, es más apremiante que nunca. Pero no sólo su estudio. Pues hay que volverse investigador, hay que volverse un buen investigador. Y esto requiere entrenamiento, práctica de investigación.

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Prólogo

pel de la razón, y de cómo entender su esfera y límites, en el campo de la investigación del Derecho. La pluralidad a la que he referido líneas atrás también tiene una consecuencia práctica. Ya no es tan fácil para un metodólogo justificar el aserto dirigido a investigadores noveles, cuando éstos intentan ser creativos, según el cual “Usted no puede hacer esto”. Este aserto debe ser justificado en una reflexión racional más amplia sobre la gama de métodos y sus posibles combinaciones. “Combinaciones” que no siempre son sencillas. Combinaciones entre disciplinas, teorías, categorías, etc, que dan pábulo a una también interesante discusión teórica sobre la naturaleza y posibilidades explicativas (sea lo que sea el significado de “explicación”2) de la así llamada “interdisciplina”. La segunda conclusión provisoria es que el “método”, y en particular el “método del conocimiento jurídico”, se puede decir de muchas maneras. Esto no implica avalar una dilasceratio scientiarum conforme la cual cada región metódica designe una isla sin conexión alguna con otras regiones. Siempre fortalezco en mis alumnos la necesidad del diálogo entre concepciones, métodos, disciplinas y teorías. Acaso porque sea ésta una reminiscencia de la modernidad ilustrada que aún me persigue. Pues bien, con las aclaraciones y matices expuestos en los párrafos anteriores quiero, a continuación, presentar en forma directa este libro que tengo a cargo compilar y prologar, libro que ha contado, para su concreción, con la inestimable colaboración general, en la coordinación y revisión de la obra, de Tristán Reyna Martínez, Romina Frontalini Rekers, Santiago Trucconne y Ramiro Moyano. Para empezar, diré qué es lo que no debe esperarse de este libro. Este libro no ofrece pautas sobre cómo citar un texto, construir un marco teórico puntual o diseñar un cronograma de actividades. Tampoco es un recetario de pautas epistémicas, y políticas, sobre cómo conseguir financiamiento para realizar una tesis de maestría o doctorado. No. Aunque, desde luego, de manera oblicua o indirecta, de la lectura del mismo se puedan seguir algunas indicaciones sobre algunos de los puntos antes señalados. Este libro de metodología de la investigación jurídica está construido sobre la base de numerosas propuestas teóricas, entre las cuales está incluida la mía, en tanto trabajo de selección, compilación y prólogo. Para usar un giro cortazariano con cierta libertad: se trata de 44 “modelos para armar” –de maneras ricamente diversas- investigaciones jurídicas. Conforme la idea de pluralidad, pero también de rigor, que es uno de los desideratas de la investigación, aquí han sido escogidos en función de su experticia dominante, investigadores y profesores, destacados por su quehacer intelectual en diversas áreas del pensamiento jurídico. Ellos provienen de diversas universidades de Argentina, Chile, México, Colombia, Perú, Costa Rica y España. A tono con la pluralidad de la que hablaba líneas atrás, el lector encontrará filósofos de diversas especialidades, también a lingüistas, sociólogos, economistas, historiadores, criminólogos y, por supuesto, juristas de diversas ramas jurídicas, “dogmáticos” del Derecho, como acostumbramos a decir en el marco del Derecho continental europeo. La rica pluralidad de la presente obra, no obstante hay que indicarlo a pie seguido, no es igual a “exhaustividad”. Es imposible, además de inmanejable para propósitos intelectuales, compilar TODO lo que se pueda pensar desde (o sobre) el Derecho. Aunque hubiera deseado lograrlo, en este libro, por ejemplo, el lector no encontrará reflexiones Las explicaciones pueden ser empíricas, de índole cualitativa o cuantitativa. Pero en filosofía también hablamos de explicación “racional” o “conceptual” como sinónimos de análisis conceptual o reconstrucción racional.

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Guillermo Lariguet

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metodológicas sobre teoría de la legislación, el estatus de la antropología jurídica, o una reflexión sobre el papel causal o justificante de diversos sentidos de la categoría “ideología” en las decisiones judiciales, para citar solamente tres ejemplos puntuales, bien diferenciados entre sí. Una característica notoria de esta obra es que, pese a la gran diversidad de temáticas, problemas tratados, disciplinas y enfoques metodológicos propuestos, la mayoría de los trabajos se entrecruzan en torno a preocupaciones o temáticas. Esto genera una genuina “unidad” en la propuesta metodológica global elevada por este libro. Además, la obra como un todo, expresa un común compromiso con la “racionalidad”. Inclusive, si tiene sentido lo que el poeta René Char sostenía respecto de atreverse a “cultivar la propia rareza”, en este caso, en los proyectos de investigación jurídicas, es necesario un compromiso con la razón. Todos los autores de este libro lo suscriben. Una prueba contundente de ello es que todos, desde sus propias perspectivas metodológicas, defienden con razones, con argumentos, sus posturas teóricas, a veces parcialmente coincidentes, a veces parcial o totalmente diferentes entre sí. Dicho lo anterior es momento de explicar la unidad de la obra. Para ordenar la multiplicidad del libro bajo algunos hilos conductores, he adoptado, a mi vez, una actitud “metodológica” consistente en ordenar el material bajo 8 partes. Es muy posible que Usted lector, e incluso los propios invitados participantes de esta obra, podrían haber adoptado otros criterios de organización de la misma. Sin embargo, creo que la organización que propongo, a la par de dotar de más orden y claridad a la obra qua conjunto global, facilita su lectura y seguimiento Al respecto cabe indicar que el lector puede imaginarse que está frente a una Rayuela metodológica. Por lo cual, puede optar por leer el libro de comienzo a fin. O comenzar por el final. O por el medio. O leer un artículo en particular y retomar luego la lectura de otros artículos específicos, etc. En esto, el libro muestra la flexibilidad necesaria y requerida por lectores curiosos, a la vez que exigentes. El lector de esta obra es, por todo lo dicho precedentemente, múltiple y amplio a la vez. Desde juristas profesionales, estudiantes de metodología de la investigación jurídica de cualquier país del mundo (que dominen la lengua española) hasta intelectuales de diversas áreas del conocimiento social, a saber, sociólogos, politólogos, lingüistas, etc, que se interesen por algún aspecto del complejo fenómeno social y normativo que encarna el Derecho. A continuación, divido este prólogo siguiendo el nervio trazado por las ocho partes en que se estructura el libro. Estas partes son las siguientes: • Primera parte. Cuestiones meta-metodológicas: concepciones de la investigación jurídica • Segunda parte. Problemas sobre interpretación, lógica, prueba y ciencia jurídica • Tercera parte. Cuestiones de método teóricas, normativas y de decisión de casos • Cuarta parte. Metodología de la investigación jurídica: nuevos aportes y alternativas • Quinta parte. Metodología de la investigación jurídica. implicancias sociales, culturales, históricas, políticas, económicas y criminológicas • Sexta parte. Nuevos avances en la lógica y su impacto en la investigación jurídica • séptima parte. perspectivas metodológicas en la ética jurídica, el bioderecho y el neuroderecho

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Prólogo

Octava parte. Cuestiones metodológicas de la llamada “dogmática jurídica” Aprovecharé el espacio brindado por cada una de las mencionadas partes para exponer –brevemente- en qué consiste el contenido de cada uno de los trabajos incluidos en el respectivo segmento, precediendo tal exposición de una sucinta introducción teórica. •

PRIMERA PARTE. CUESTIONES META-METODOLÓGICAS: CONCEPCIONES DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA En la primera parte del libro he ubicado cuestiones meta-metodológicas. Las llamo así para referir al tratamiento de temas que inciden desde un plano más abstracto en el tipo de concepciones metodológicas que podemos tener sobre la investigación jurídica en alguna de sus facetas. He propiciado un panorama diverso, plural, de concepciones sobre lo metodológico y sus prioridades en lo que atañe a la investigación jurídica. Así, por ejemplo, una concepción de tipo analítica, como la que formula Roberth Uribe, una concepción realista, como la sustentada por Haba, una concepción hermenéutica como la desarrollada por Crelier, una de tipo pragmatista, como la defendida por Gorra y también feminista como en el caso de Silvina Álvarez. También, al ser una parte vinculada con lo meta-metodológico, hay un ensayo como el de Minor. E. Salas acerca de una cuestión primitiva, por ser primordial, y como tal anterior a toda investigación, como ser la relación entre algunos de los distintos sentidos en que el conocimiento humano en general, y jurídico en particular, puede ser considerado subjetivo u objetivo. A continuación, presento una breve reseña de cada uno de los trabajos que componen esta primera parte. ¿EPISTEMOLOGÍA SIN FILOSOFÍA? Un análisis crítico del discurso de “la” “Metodología” de la investigación (socio) jurídica es el trabajo escrito por Roberth Uribe Álvarez en el que se formula la necesidad epistemológica de distinguir el discurso metodológico de lo que él denomina la “metodología de investigación de las ciencias sociales”, y de la investigación “socio-jurídica”, respecto del discurso básico sobre el Derecho que construyen los llamados dogmáticos y teóricos generales del Derecho. Si esta distinción epistemológica no es trazada, dice Uribe, se corre un doble riesgo: de un lado, un reduccionismo epistemológico, por ejemplo de los trabajos dogmáticos a trabajos de ciencias sociales, del otro, una confusión de métodos diversos, en uno y otro caso, y el ocultamiento de problemas relevantes en los términos en que tal “relevancia” es abordada por la dogmática del Derecho y la teoría y filosofía del Derecho. En otras palabras, el panorama metodológico trazado por ciencias empíricas, como la sociología, por ejemplo, no puede reducir la riqueza peculiar desde la cual, disciplinas como la teoría del derecho o la dogmática jurídica, estudian el llamado fenómeno jurídico. Minor. E. Salas titula su trabajo Mundo objetivo y subjetivo: O sobre como unos animales arrogantes inventaron en un rincón perdido del universo algo llamado la verdad y la falsedad. Bajo la forma ensayística, en el mismo, el autor plantea que el tema de la objetividad tiene que ser desenredado de confusiones. Para realizar la tarea Guillermo Lariguet

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de clarificación, propone un experimento mental, la hipótesis cero, en la que un hombre no socializado, que “cae” a la tierra por primera vez, se enfrenta a su entorno. Aquí se podría pensar que la percepción de este hombre en estado cero, al ser pura, es aquella de quien ve las cosas de la manera objetiva más dura posible. Sin embargo, esta hipótesis es implausible. Pues el hombre real, al ser un sujeto social, cultural, comunicativo, tiene “representaciones simbólicas” del mundo. Son estas representaciones las que prefiguran lo que el sujeto va a percibir del mundo. Por otro lado, el mundo “en sí”, como vio Kant, no es percibido. Lo que se percibe es el “fanerón”, lo que se muestra o se hace visible. La tesis de Minor. E. Salas es que hay algo de dosis de “realidad” al aceptar que percibimos un mundo, en este caso el fanerón, pero por otro lado hay una dosis de subjetividad, dada por la aceptación de existencia de nuestras representaciones simbólicas, que son influidas por nuestro sistema cultural. Estas representaciones, que luego se hacen visibles, por ejemplo, en los sistemas sintácticos que construimos, pueden ser objeto de consenso intersubjetivo. En el caso ya puntual del Derecho, al mismo se le pueden aplicar las distinciones antes mencionadas. Sin embargo, la tesis de la subjetividad es más atrevida aquí. Pues se podría pensar que los hechos que conoce un juez ya vienen mediatizados. Las normas que el juez aplica, por otro lado, son imperfectas. Por lo tanto hay un amplio espacio para la subjetividad y lo único que resta, al parecer, es ver el Derecho como el arte de la “prudencia”; prudencia del juzgador, con lo cual caemos también en un cierto criterio subjetivo pues la prudencia es un rasgo de un sujeto que juzga situaciones a la luz de unas normas imperfectas. Enrique. P. Haba en ¿PARA QUÉ SIRVEN ––¡O NO! –– LOS «MÉTODOS» EN CUESTIÓN? plantea la necesidad ineludible de distinguir enfoques de metodología de la investigación jurídica de carácter “normativista” o “idealista” respecto de enfoques “realistas”. En sus palabras, se trata de que la metodología nos ayude a distinguir el “law in books” respecto del “law in action”. Por más sensata que suene esta idea, consistente en rendir los enfoques métodicos, a datos empíricos o “reales” acerca de cómo funciona la práctica jurídica, la tendencia mayoritaria de la teoría del Derecho, del “establishment”, según Haba, es muy otra. Esta tendencia mayoritaria, dice Haba, deja de lado esta distinción y propone métodos, conceptos, teorías, como si “surgieran de la propia práctica”, de manera ineluctable, cuando en realidad se encubre la existencia de “opciones” meta-teóricas impuestas, en general en forma poco consciente, por el propio investigador jurídico. Todo esto termina desembocando en una “novela de conceptos” que poco tienen que ver con las prácticas vitales de los juristas. O, en los términos también acuñados por Haba, se trata del afianzamiento mayoritario del “síndrome del normativismo”, el cual debería constrarrestarse con una plataforma “anti-síndrome” que permita acceder al carácter “real”, “vital” de las prácticas jurídicas. La metodología jurídica, así, designaría una actividad tendiente a develar el carácter vital de la práctica, distinguiendo para ello, convenciones del lenguaje, de esencias, descripciones de prescripciones, realidad respecto de idealizaciones, etc. En Los métodos del pragmatismo jurídico Daniel Gorra defiende que esta corriente filosófica resulta fructífera para pensar la naturaleza del Derecho, especialmente, la naturaleza de la adopción de decisiones judiciales. Para demostrar lo anterior, Gorra ofrece un panorama general sobre la evolución del pragmatismo, en general, y el pragmatismo jurídico en particular. Realizada esta tarea, muestra las principales críticas que Ronald Dworkin le realiza al pragmatismo defendido por Posner. Las críticas de Dworkin se centran en el hecho de que la concepción de Posner carece de una teoría

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moral relevante que permita discriminar qué fines sociales deben ser perseguidos, o qué consecuencias sociales deben ser privilegiadas a partir de la decisión de un juez. Para contra-atacar esta crítica de Dworkin, Gorra se concentra en la propuesta pragmatista que sobre los valores morales realizó Dewey. En particular, Gorra, toma en cuenta la postura metaética de Todd Lekan, basada en los planteos de Dewey, para mostrar que hay concepciones pragmatistas que sí cuentan con una teoría moral que permitiría determinar qué fines o consecuencias sociales regulan mejor, de una manera inteligente, una práctica social. El “método” hermenéutico para la interpretación de la ley: comprensión y aplicación en Verdad y Método de Gadamer es la contribución de Andrés Crelier. En la misma, el autor se concentra en la propuesta intelectual de Gadamer. Según esta propuesta, muchos de los problemas que afronta la hermenéutica pueden iluminarse en el momento de intelección de textos legales. La idea interesante de Gadamer, a contrapelo de las corrientes metodológicas modernas prevalecientes, consiste en integrar tres momentos: la interpretación, la comprensión y la aplicación. El foco de Crelier está puesto, justamente, en el tercer momento: la aplicación. La justificación de la focalización en la aplicación es la siguiente. Los textos legales tienen una dimensión histórica. Esto exige, de parte del intérprete, un proceso de “actualización” del mensaje normativo a su propio contexto. Este proceso ya fue visto por los filósofos analíticos que ponían en entredicho la definición “clásica” de los conceptos, entendidos como estructuras definicionales que se aplican referencialmente en tanto los objetos a los que designan cumplan las condiciones necesarias y suficientes de la definición del concepto. Sin embargo, las definiciones están expuestas, de manera más o menos constante, a “contra-ejemplos” que fuerzan a un proceso complejo y constante de redefinición de los conceptos. Una manera de sortear la estrechez de las estructuras definicionales, justamente, vendría de la mano de la propuesta metodológica de Gadamer consistente en tomar en cuenta el momento de la “aplicación”. Pues, es en este momento, donde se pueden actualizar los efectos redefinitorios de los contraejemplos que las normas jurídicas también poseen. Sin embargo, esta “ganancia hermenéutica” tambalea cuando se toma consciencia de la dimensión “historicista” de la aplicación. Según la misma, los momentos de aplicación se actualizan en forma histórica. Esta actualización puede involucrar, así, un proceso de disolución de la “objetividad” o “corrección normativa” de la comprensión-interpretación. Para evitar los efectos corrosivos del relativismo histórico, Crelier considera, en forma breve, diversas alternativas de tipos de normatividad. Se decanta, al final, por la propuesta de Karl Otto Apel de una normatividad “irrebasable”. Esta normatividad surge de considerar a la hermenéutica de una manera “trascendental”, esto es, presuponiendo que los criterios de comprensión-aplicación, implícitos en una práctica determinada, son irrebasables en términos de argumentación racional. Fijan los postes de la argumentación correcta. Así, por esta vía, sería posible, finalmente, conciliar la historicidad de la aplicación, con la existencia de criterios objetivos trascendentales que, como tales, serían baremos de corrección de la comprensión, independientes de los avatares históricos. En Teorías feministas de la investigación jurídica, Silvina Álvarez expone los núcleos metodológicos que imponen las teorías feministas a la investigación jurídica. Buena parte de estos núcleos descansan en categorías, conceptos y teorías elaboradas, propiamente, a partir de una reconsideración más compleja del “género” como término básico. En efecto, las lecturas a partir del género conducen a una problematización del estatus del estado de Derecho, de la formulación legislativa de normas jurídicas, de la

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aplicación judicial de las mismas, etc. Esto porque, el esquema liberal tradicional, asentado en la noción de “neutralidad” de las normas, de un lado, y en la noción de aplicación “imparcial” de normas jurídicas, del otro lado, ha eclipsado la potencia teórica del género como categoría para problematizar, en especial, el lugar de la mujer en la política, el trabajo, la cultura, el Derecho, etc. El trabajo a partir de la significación especial que tiene el cuerpo femenino, su percepción de la sexualidad, de las relaciones sociales de cuidado, del embarazo, etc., exigen un replanteo del ideal puro de neutralidad. Lo anterior, sin embargo, puede implicar un “dilema de la diferencia” consistente en que, por un lado, si se acentúa el significado de las situaciones especiales de las mujeres, se pone en tensión la neutralidad pero, por el otro lado, si no se consideran las situaciones especiales, y se pondera el carácter estelar de la neutralidad, podría haber injusticias de género. En suma, desde el punto de vista metodológico, una investigación jurídica, encaramada a la redefinición del género como categoría basal, impactará en una reconsideración del Derecho y el lugar que ocupa la mujer en las regulaciones legales y en las aplicaciones judiciales. Finalmente, desde un punto de vista epistemológico, Álvarez propugna una “reflexión originaria”, definida como aquella que prescinde de constreñimientos dogmáticos o estándares para repensar los substractos morales y culturales que subyacen a las diferenciaciones culturales, políticas y jurídicas que se hacen en torno a las mujeres y que terminan impactando en las diversas áreas del Derecho que contemplan la situación de la mujer: Derecho contractual, administrativo, penal, etc.

SEGUNDA PARTE. PROBLEMAS SOBRE INTERPRETACIÓN, LÓGICA, PRUEBA Y CIENCIA JURÍDICA La denominada ciencia jurídica “stricto sensu”, término al que regresaré al presentar la octava parte de este libro, se caracteriza por tres grandes grupos de preocupaciones, cada una de las cuales tiene sus propios vericuetos metodológicos y epistemológicos. Estos grupos de preocupaciones, de tareas o actividades, de la ciencia jurídica, son las siguientes: la interpretación, la sistematización y la cuestión de la prueba. En lo que concierne a las primeras dos nombradas, constituye un acervo comúnmente aceptado admitir que la ciencia jurídica se endereza a interpretar y sistematizar materiales normativos. Ambas tareas, complejas de por sí, aspiran a ser gobernadas, controladas, o evaluadas conforme diversos criterios de racionalidad. Antes que nada, es preciso aclarar una confusión habitual. No se trata de aseverar que los científicos del Derecho trabajan exactamente en los “mismos términos” que son presentados en los modelos teóricos. Más bien, los modelos teóricos toman en cuenta ciertas aspiraciones o ideales racionales de los juristas teóricos, en torno a la interpretación, la sistematización o la prueba, a fin de presentarlos en forma más clara y explícita. No se trata, por ende, necesariamente, de “wishfull thinking” de la ciencia jurídica, sino de ciertos ideales que se pueden encontrar en las manifestaciones efectivas más sofisticadas de la ciencia o dogmática jurídica. Cuando me ocupe del segmento de la dogmática regresaré a estas cuestiones. Los primeros dos trabajos, los de Ludueña y Gimeno Presa, buscan marcar los contornos de la actividad interpretativa. La primera autora exponiendo la gama de clasificaciones posibles de las teorías del significado y la interpretación, la segunda autora, deteniéndose en la llamada interpretación “literal” de la ley. La interpretación, sea declarada

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una actividad “cognoscitiva”, sea declarada una actividad “creativa”, es esencial en la ciencia jurídica. Sin esta actividad, no aparecen las “normas”, las cuales son el producto de complejos procesos de asignación de significado a textos o prácticas legales. Cumplido este paso, los juristas aspiran a presentar el Derecho de formas ordenadas mediante la denominada “sistematización”. La misma, como cabe esperar, no es entendida de modo unívoco por los juristas y los teóricos del Derecho. En esta obra se presenta una de las versiones más importantes, sin embargo, del sentido del vocablo “sistematizar”. Esto de la mano de la contribución de Pablo Navarro, basada en la propuesta metodológica de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Por último, tenemos un problema en el que se interesan los juristas, en atención a los problemas más “procesales”, que de “fondo”. Aparece, así, el tema de la prueba. Tema complejo porque parece demandar tipos de inferencias más sensibles a las “particularidades” de casos individuales, ya que se buscan probar “hechos concretos”. Sobre el papel de la lógica en estas inferencias, Claudio Agüero y Rodrigo Coloma nos brindan una interesante aproximación desde la lógica borrosa y la teoría de los juegos como modo de entender el conflicto potencial entre preferencias fuertes y débiles en un proceso. A continuación, reseño el contenido de los trabajos incluidos en esta parte. Teorías del significado y la interpretación es el texto producido por Lorena Ramírez Ludueña en el cual muestra la relación natural que existe entre significado e interpretación, si por ésta última se entiende, una actividad enderezada a atribuir significados a textos o prácticas determinadas. Pero el centro del trabajo de Lorena Ramírez Ludueña es otro. Su lente está puesta en una cuestión de tipo metodológica y que tiene que ver con indagar en cuán problemáticos son los criterios con base en los cuales se “clasifican” las distintas teorías de la interpretación jurídica. La cuestión dista de ser clara, como ella aduce, por varias razones. Una de ellas es que los teóricos del Derecho rara vez definen claramente los enunciados interpretativos. Otras veces, ocurre que parece haber pseudo-disputas en torno a las diferencias entre las distintas teorías de la interpretación. Por ejemplo, y respecto de esto último, las diferencias que se sustentan entre formalistas y realistas radicales. En el medio, y para complejizar el panorama clasificatorio, habría formalistas y realistas moderados con algunos puntos en común sobre la interpretación. Por otro lado tenemos a las teorías del significado elaboradas por la filosofía del lenguaje. Aquí también es usual distinguir las teorías descriptivistas y causales del significado, respectivamente. Sin embargo, la relación entre estas teorías y el Derecho no es clara. Ello porque, antes de establecer la relación que sea, es preciso determinar qué ámbito es lógicamente o epistémicamente prioritario para analizar: si las teorías del significado en cuestión con independencia de lo jurídico o si las teorías acerca de la interpretación jurídica con independencia del funcionamiento del significado según los filósofos del lenguaje, o bien si debe partirse del concepto sobre la naturaleza del Derecho que se maneje y al cual deben luego adaptarse las teorías del significado. A fin de cuentas, todas estas precisiones, hechas por Ludueña, repercuten en la cuestión metodológica neurálgica de su trabajo, a saber: las diferentes formas de organizar las concepciones sobre la interpretación del Derecho. Métodos de interpretación del Derecho es el escrito brindado por Concepción Gimeno Presa, en el cual pone toda su atención en los principales aspectos metodológicos que suscita un tipo particularmente citado de interpretación jurídica: la llamada “interpretación literal”. Empero, como el artículo de Gimeno Presa pone en evidencia, no queda claro qué cabe entender por el sintagma “interpretación literal”. Esto es así por

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un doble orden de razones. En primer lugar debido a las diferencias que existen entre lingüistas y juristas en torno a la naturaleza del vocablo “interpretación”. Aquí Gimeno Presa distingue, siguiendo a Alston, entre teorías “referenciales”, “ideacionales” y “comportamentales”. Por la otra, y por motivos semejantes, debido a la multiplicidad de sentidos que los lingüistas y juristas le adscriben al término “literal”. Por ejemplo, por “literal” suelen entenderse cosas diferenciables como “significado al margen de todo contexto”, “significado como sentido equivalente al uso ordinario consensuado en una comunidad lingüística”, “significado como la mera disposición sintáctica de los constituyentes de un enunciado”, etc. De manera precisa, Gimeno Presa demuestra que la relación entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante varía según la concepción de “literalidad” que se maneja. Para poner en evidencia esta afirmación, la autora se detiene en dos teorías jurídicas: la del profesor genovés Riccardo Guastini, por un lado, y la teoría del profesor español Hernández Marín, por el otro. Metodología. El papel general de la deducción y la inducción en el Derecho es el trabajo escrito por Pablo Navarro en el cual contrasta, en dos planos diferentes, el funcionamiento de la deducción e inducción lógicas en el ámbito de la ciencia jurídica, específicamente de la denominada “dogmática jurídica”. Con un argumento general Navarro se encamina a demostrar que los juristas, desde un punto de vista metodológico, no se comprometen solamente con normas jurídicas positivas, esto es, “explícitas”, sino también con normas “implícitas”. Las normas positivas se relacionan entre sí acorde al criterio de legalidad, el cual es un criterio dinámico en el Derecho. Las normas –lógicamente- implícitas, en cambio, se deducen de las normas explícitas qua consecuencias lógicas, conforme un criterio estático. A diferencia de las normas implícitas que son deducidas de normas explícitas, las normas obtenidas mediante “inducción” no respaldan consecuencias prácticas con la misma fuerza lógica que las normas deducidas. Esto porque, mientras en las normas deducidas, las consecuencias lógicas tienen carácter “monotónico”, esto es, “necesario”, en las normas inducidas las consecuencias lógicas, por definición, tienen carácter más o menos probable. Más allá de su naturaleza, las normas inducidas forman parte de uno de los procedimientos más habituales de la ciencia jurídica en la “elaboración” de principios generales de cada disciplina; principios que, en parte, dotan de identidad epistemológica a cada una de las mismas. En cambio, las normas deducidas sirven, más bien, como marcos de evaluación racional de la aplicación de normas generales a casos particulares. Agregado al esquema deductivo-inductivo, Navarro menciona también las normas “derrotables”, aquellas que intentan captar en el marco del razonamiento jurídico, la presencia de “excepciones implícitas” relevantes no consideradas, necesariamente, por el legislador. Para tales excepciones no valen las leyes de la lógica deductiva (modus ponens y refuerzo del antecedente), por lo cual es común que los juristas, en forma no siempre consciente, aboguen por una lógica de condicionales derrotables para dar cuenta de estas situaciones por lo demás frecuentes en la ciencia jurídica. En la contribución titulada Categorías de conocimiento y estándares de prueba en decisiones judiciales complejas (Notas sobre lógica en la motivación de los hechos en las sentencias) Claudio Agüero y Rodrigo Coloma explican la complejidad de los procesos judiciales desde el punto de vista de la “prueba de los hechos”. Una de sus principales tesis es que la lógica que controla los procesos probatorios parece ser de carácter “borroso”. Ello se debe a varios factores, entre los cuales cabe citar a los siguientes. En primer lugar el tipo de racionalidad de los participantes en un proceso es de

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tipo “limitada”. Esto porque la información que tienen los participantes es por lo general incompleta. A este dato se le suma lo siguiente. La formulación de los hechos depende de un lenguaje técnico y también de un lenguaje común que pueden ser, en ocasiones, borrosos o vagos. Esto se puede acompasar, a su vez, con el hecho de que hay un elenco de varias descripciones posibles de los mismos hechos. Con estas precisiones, los autores encaran el proceso judicial como un ‘juego’ cooperativo, a la vez que competitivo, de “preferencias”. La lógica, aquí, vendría a jugar el papel de determinar qué tipo de saltos inferenciales son permitidos o prohibidos. Estos saltos tienen distinta magnitud en un procedimiento judicial de prueba “tasada” donde las movidas de los participantes son más restringidas, a un proceso de “sana crítica racional”, donde la amplitud del juzgador es mayor.

TERCERA PARTE. CUESTIONES DE MÉTODO TEÓRICAS, NORMATIVAS Y DE DECISIÓN DE CASOS El Derecho requiere de distintas metodologías, según el “nivel” en el que se planteen las inquietudes. Hay, por ejemplo, cuestiones metodológicas que se plantean en el nivel de las llamadas “teorías generales del Derecho”, o teorías “filosóficas” sobre el Derecho, tal como sostiene Félix Morales Luna. Aquí el debate se centra en determinar qué aspectos del Derecho deben privilegiarse por dichas teorías: si aspectos meramente empíricos, como en los que se detienen, por ejemplo, teorías “naturalizadas” en los términos asumidos después de Quine o en los términos realistas escandinavos o pragmatistas americanos; si aspectos más bien conceptuales en los términos asumidos por los filósofos analíticos o, por último, si aspectos normativos que las teorías utilicen para evaluar la moralidad política del Derecho, por ejemplo en los términos de la teoría jurídica de John Finnis o la de Ronald Dworkin o en clave política en los términos, por ejemplo, de una teoría de la justicia como la de John Rawls . También hay métodos en otro nivel: el de los casos que los juristas deben resolver. Este es un aspecto nada menor ya que el Derecho tiene una impronta fundamentalmente práctica, esto es, encaminada a dar respuesta a casos reales. En lo que concierne a este nivel, esta parte del libro congrega dos propuestas. Por un lado, la propuesta de Hugo Seleme de un “equilibrio reflexivo” que tiene como fundamento último la idea rousseauniana de legitimidad como “autoría”. Por el otro, la idea de David Martínez de que una cosa es la metodología para casos claros de subsunción en la norma genérica y otra la metodología que requieren casos difíciles como los de laguna, antinomia o conflictos entre principios. En este último supuesto, el autor examina las propuestas de Alexy y Hurley. Una basada en la ponderación (Alexy) y otra en la idea coherentista de Hurley (parecida al equilibrio reflexivo en el que se concentra Seleme) según la cual hay que deliberar desde los casos paradigmáticos (consensuados en cuanto a su respuesta correcta) hasta llegar a la solución coherente de los casos difíciles. A continuación, expongo brevemente el contenido de los tres trabajos incluidos en esta parte. Métodos en las teorías del Derecho es el trabajo presentado por Félix Morales Luna, en el cual formula una cuestión crucial. El modo en que se representen los métodos de la llamada “teoría del Derecho” tiene un doble impacto. Por un lado, en la comprensión de la naturaleza del Derecho desde un punto de vista teórico. Por el otro lado, Guillermo Lariguet

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no es de extrañar que dicha comprensión termine impactando, como ha dicho Ronald Dworkin, en la manera de razonar de los jueces. Sobre la base de dos binomios, empírico-analítico y descriptivo-prescriptivo, Morales Luna, distingue tres pares de métodos en las teorías jurídicas contemporáneas. Teorías “descriptivas”, (lo que al comienzo de este prólogo he denominado teorías más bien empíricas), teorías analíticas (las que he llamado conceptuales) y teorías prescriptivas (las que he llamado normativas). Entre los juristas, y en especial, entre los teóricos del Derecho, no parece haber acuerdo acerca de cuál variante de algunos de los tres tipos de teorías capturan mejor el fenómeno jurídico. Esto parece indicar, por una parte, la naturaleza plural de la teoría jurídica contemporánea, a la vez que quedan señalados los límites de cada una de ellas a la luz de las otras. Hugo Seleme, en El método del equilibrio reflexivo y su uso en el Derecho expone en qué consiste la naturaleza del método del equilibrio reflexivo. Originalmente, se trataba solamente de un método para acomodar las relaciones entre principios lógicos y sus inferencias. Pero desde La teoría de la justicia de John Rawls se extendió dicho método a cuestiones normativas de la moral, la política y el Derecho. Básicamente, el equilibrio reflexivo es un método que permite acomodar, o armonizar, creencias de distinto grado de generalidad. La incorporación de un método con estas características se debió a Ronald Dworkin. Seleme se pregunta qué es lo que subyace al empleo de dicho método en el campo de los derechos y deberes jurídicos. Para ello postula dos tesis interconectadas. La primera es que las comunidades político-jurídicas constituyen “agentes colectivos unificados”; la segunda es que las decisiones –normas- que adopta dicha comunidad le pertenecen a los sujetos individuales que forman el colectivo en la medida en que los mismos son considerados “autores” de las decisiones. Solamente en la medida en que una comunidad trata a sus sujetos como autores, podemos decir que el Derecho que organiza dicha comunidad es legítimo. Y esta noción de autoría, finalmente, no puede comprenderse sin el tipo de coherencia presupuesta por la necesidad de equilibrar, reflexivamente, pretensiones contrapuestas en el mundo jurídico. Variaciones metodológicas en el análisis de casos y jurisprudencia es el trabajo de David Martínez Zorrilla. En el mismo, el autor destaca que los “casos concretos” son los que mayor interés suscitan en la ciudadanía. A diferencia de este interés, los filósofos del Derecho se interesan por temas como la validez jurídica o la estructura de los sistemas jurídicos. Ahora bien, la palabra “caso” es ambigua, pues puede referir al caso individual o concreto, o bien al caso genérico que es un conjunto de propiedades generales que se ejemplifican en infinidad de casos concretos. Martínez Zorrilla distingue, respecto del trato con los casos, dos metodologías diferentes. La primera, “descendente”, es la que va de los casos genéricos a los casos individuales. Aquí se intenta mostrar, mediante esta metodología, que el caso genérico subsume el caso individual. A diferencia de esta metodología, propuesta canónicamente por Alchourrón y Bulygin, hay una metodología “ascendente”, esto es, aquella que va desde los casos individuales (o judiciales) a los casos genéricos. En este nivel pueden identificarse lagunas normativas, antinomias o conflictos entre principios. En lo que atañe a los conflictos entre principios, David Martínez Zorrilla analiza dos propuestas contemporáneas orientadas a brindar guías argumentativas, racionales, para resolverlos. Estas son las propuestas de Robert Alexy que se basa en la idea de proporcionalidad estricta como criterio para resolver los conflictos y, por otro lado, la idea de Susan Hurley, de buscar soluciones coherentes a partir de casos entendidos como paradigmáticos, esto es, como casos que tienen detrás un amplio consenso jurídico.

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CUARTA PARTE. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA: NUEVOS APORTES Y ALTERNATIVAS Hablar de metodología de la investigación jurídica es una tarea que exige mucha responsabilidad. No es fácil hacerlo debido a lo que reconocí en la introducción de este prólogo, a saber: la pluralidad de enfoques, teorías, disciplinas, categorías y, en última instancia, métodos para abordar lo jurídico. Pero lo que llamamos “jurídico”, a su vez, es como una cebolla con muchas capas. Los dispositivos metodológicos de “la” investigación jurídica son diversos porque toman en cuenta capas diversas. En otro lugar (Lariguet, 2015b) he sostenido que para entender lo metodológicojurídico es preciso efectuar, ante todo, una distinción entre dos niveles de aproximación al derecho: uno internista y otro externista. Niveles que no siempre son puros, desde luego, ya que se puede encontrar en la práctica de investigación una intersección, en ocasiones, entre ambos. Pero su discernimiento analítico ayuda a ver el tipo de problemas que pueden ser de interés en una investigación. Lo “internista” es propiamente el nivel de análisis del jurista teórico (el dogmático o el teórico del derecho). Aquí el conocimiento jurídico, “sea ciencia o no”, tiene finalidades explicativas que no son, primariamente, del orden causal o empírico sino del orden conceptual-racional y/o normativo. También interesa, para algunos enfoques, sobre todo los de los positivistas “metodológicos” como Kelsen o Hart, una explicación, entendida en términos descriptivos (de hecho en las ciencias naturales hay también leyes descriptivas). Pero la descripción aquí es o bien de regularidades (como el hábito de obediencia austiniano) o de entidades prácticas como las normas. Para enfoques decididamente prescriptivos como los de, por ejemplo, John Finnis, en cambio, la explicación que asume el jurista colapsa con una forma sofisticada, desde el punto de vista conceptual, de valoración, de delimitación axiológica de aspectos “focales” del Derecho que lo representan de manera floreciente (Finnis en la vena de Aristóteles) o bajo su mejor aspecto o luz (Ronald Dworkin). Este internismo es diferente, metodológicamente hablando, del “externismo”, el cual tiene que ver con aproximaciones explicativas entendidas en un sentido empírico estricto, sea asumido este sentido en el estilo de la explicación causal del positivismo (por ejemplo Marvin Harris en antropología), o bien en el sentido diferenciado de la interpretación (por ejemplo al estilo de Geertz), entendiendo a la interpretación aludida en términos de la “comprensión” del derecho. Aquí las disciplinas descollantes no son ni la dogmática o ciencia jurídica “stricto sensu” ni la teoría analítica del derecho o la filosofía moral o política entendidas en sentidos normativos, esto es, evaluativos del rango de valores de una práctica social. Más bien, las disciplinas-estrella son la antropología jurídica, la psicología jurídica, la sociología jurídica, la historia jurídica o el análisis del discurso jurídico. Como he señalado párrafos atrás, la distinción que propongo entre internismo y externismo no obtura la posibilidad de combinación. Ni mucho menos de “interdisciplina”. Aunque, respecto de este último término-categoría hay que reconocer que sus presupuestos orientados a obtener una integración lógicamente armónica de saberes requiere de complejas operaciones epistemológicas, por ejemplo de reducción de una disciplina a otra (Lariguet, 2008), así como de la superación de obstáculos epistemológicos, en los términos que utilizaba este último término Bachelard.

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La interdisciplina, como arguye Follari, puede ser una herramienta valiosa de comprensión de las raíces históricas, imaginativas o sociales de lo jurídico. Pero, como él mismo dice, no es “fácil” de lograr. Lo jurídico tiene una especificidad en su constitución epistemológica; especificidad estudiada por los dogmáticos y teóricos del derecho desde un punto de vista interno. Esa especificidad a la que hago mención no es unívoca por cierto, como reconoce Bixio, siguiendo a Bourdieu. Pues el Derecho, como discurso, trasparenta u opaca luchas o disputas sobre su significación o sentido. Sin embargo, pese a estos obstáculos para la interdisciplina, autores como González de la Vega, Bonorino, Bouvier y Samamé, la misma Bixio, procuran tender “puentes” entre modos de comprensión de una región del saber con esa región compleja que se define como “lo jurídico”. De la Vega de la mano de la literatura y el derecho, Bonorino de la mano de la ligazón cine-derecho, Bouvier de la mano de la conexión entre psicoanálisis y derecho, Samamé desde el punto de vista ético, buscando la posibilidad de que las virtudes y las emociones jueguen un rol justificatorio en el razonamiento judicial y Bixio explorando canales de interconexión entre el análisis cualitativo del discurso y el propio discurso jurídico. A continuación, reseño brevemente el contenido de los trabajos aglutinados en esta cuarta parte. Roberto Follari hace su aportación en el trabajo titulado Interdisciplina y estatuto científico de lo jurídico en el cual plantea varias tesis. La primera es que lo jurídico “per se” no tiene carácter científico. Lo científico, en todo caso, y eventualmente, estaría dado por el estudio de las orientaciones normativas dadas por un legislador a un cuerpo jurídico. El estudio de dichas orientaciones normativas, la concentración –casi exclusiva en las mismas- ha dado pábulo a un “normativismo formal”. Sin embargo, esta concentración no tiene carácter propiamente científico pues su pretensión “descriptiva” de lo normativo no alcanza para otorgarle a este estudio estatuto científico. Es por ello que en la formación del grado del estudiante de Derecho, así como en la aplicación institucional del mismo, es perentorio convocar a ciencias “auxiliares” realmente explicativas como son la sociología, la psicología, la antropología o la ciencia política. Las mismas tienen objetivos propiamente explicativos y, por ende, científicos. Sin embargo, la convocatoria de las mismas apenas si establece una “multidisciplinariedad”. La “interdisciplina”, en cambio, es un paso ulterior no siempre fácil de realizar pues involucra la necesidad epistemológica de “integrar”, de manera epistemológica exigente, diversos saberes teóricos. En el caso del Derecho, dada su complejidad social, tal interdisciplinariedad sería más que bienvenida pues podría mejorar la visión en principio estrecha, normativista formal, que tiene, según Follari, el profesional del Derecho por lo general. El Búho de Minerva o como el Derecho debe aprender de la Literatura es el ensayo en el que René González de la Vega se plantea el rol cognitivo que puede tener la literatura en procesos como la imaginación, la deliberación o la solución de casos jurídicos. También para revisar nuestras imágenes establecidas por las teorías estándares sobre el Derecho, la moralidad o la política. De la mano de diversos ejemplos literarios, González de la Vega se ocupa de establecer como el Derecho “en” la literatura aparece satirizado o cuestionado. También de la Vega muestra que el recurso a la literatura, defendido por ejemplo por el romanticismo, es un buen antídoto contra una versión demasiada estrecha de la razón en los términos ilustrados. Finalmente, se trataría de bregar por una “interdisciplinariedad” entre los estudios jurídicos tradicionales, sostenidos por los filósofos del derecho, de la moral o la política, con los estudios literarios y su fertilidad

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teórica para dar cuenta de modo crítico de fenómenos como la injusticia, la incorrección moral o las dificultades en la aplicación racional de la ley. De este modo, sostiene René González de la Vega, el búho de Minerva de la filosofía llegará más “puntual” para explicar fenómenos sociales complejos en los que el Derecho está involucrado, pues la literatura proporciona un “realismo ficcional” interesante para abordar estas cuestiones sin la rigidez o formalidad de las teorías del Derecho. El papel del cine en la enseñanza del Derecho es el trabajo propuesto por Pablo Bonorino. En el mismo repasa el modo en que él mismo, como profesor, ha utilizado el cine y series de televisión en sus clases de filosofía del Derecho. Tal utilización del cine, de su parte, obedece a una doble razón. Por una parte, para motivar a sus estudiantes a comprometerse con la reflexión crítica sobre ciertos temas morales, políticos o jurídicos. Por el otro, para poner en evidencia la conexión que puede trazarse entre filosofía y “cultura popular”. Respecto de esta conexión, Bonorino nos recuerda la existencia de dos posiciones. Una según la cual la cultura popular suministra ejemplos vívidos a la reflexión filosófica. Otra según la cual las propias películas o series de televisión involucran argumentos de tipo filosófico. Pablo Bonorino nos recuerda dos experimentos filosóficos que realizó con motivo de la proyección en el aula de filmes o series de televisión. En el primero, se propuso examinar hasta qué punto pueden sostenerse tesis que avalan la corrección moral de la tortura en escenarios extremos como por ejemplo la inminente explosión de una bomba. El contexto de tal análisis es la pregunta de si después del atentado a las torres gemelas cambiaron las creencias morales sobre la tortura, patentizadas en películas y series de televisión posteriores a 2001. En el segundo caso, Bonorino exploró, mediante el análisis de Los sopranos, el modo en que ciertas organizaciones mafiosas, de manera semejante a lo que predicamos de un Estado, puede distinguir “venganza” de “retribución”. Esta última distinción, por cierto, será independiente, como alega Bonorino, de la apreciación sobre el valor moral de las reglas de una mafia. En cualquier caso, la consigna metodológica del trabajo de Bonorino es que el cine es una valiosa herramienta para el análisis filosófico de problemas centrales para el derecho, la moralidad y la política, como se acaba de reseñar en los párrafos anteriores. Hernán G. Bouvier, por su parte, nos presenta el trabajo Derecho y psicoanálisis en el que luego de una caracterización preliminar de carácter general del psicoanálisis como un tipo de “terapia del lenguaje” examina dos objeciones que suelen planteársele al mismo. La primera es que el psicoanálisis no es objetivo o serio. Bouvier desanda esta objeción sosteniendo que la misma descansa en una cuestionable identificación de la objetividad con explicación causal al estilo de las que acostumbramos a ver en ciencias naturales. La segunda objeción, planteada por algunos psicoanalistas también, es que el psicoanálisis no es aplicable, sin más, en el derecho. Esto por lo siguiente. Mientras el psicoanálisis sería una pura experiencia “privada” entre analizante y analizado, el derecho involucraría a otros, a un colectivo. Luego también de relativizar esta objeción de la mano de asumir que el discurso del diván, siempre presupone en la comunicación a “otros”, Bouvier se concentra en el acaso principal tema de su trabajo: el reconocimiento. Para exponer el mismo se focaliza en la propuesta de Axel Honneth. De la mano de esta propuesta, Hernán Bouvier distingue diversos aspectos conceptuales del término “reconocimiento”. En varios de ellos hay un anclaje en categorías psicológicas de enorme trascendencia en dos planos. Por una parte, el plano del reconocimiento como precondición misma del conocimiento del mundo y la adquisición y formación del lenguaje. Por el otro, con el aspecto propiamente “normativo” que tiene que ver con el reconocimiento

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que nos “deben” los otros o las instituciones. En este último tramo, Bouvier examina algunos ejemplos de la fertilidad teórica del reconocimiento institucional en casos como la vulneración de derechos o el castigo penal. El giro metodológico en el razonamiento judicial: el papel de las emociones es el artículo de Luciana Samamé en el cual sostiene que el dominio casi exclusivo de las perspectivas deontologistas y consecuencialistas sobre el razonamiento judicial viene cediendo lugar a la llamada “virtue jurisprudence”. Conforme la misma, es preciso atender a las virtudes epistémicas y morales de los jueces y cómo las mismas conducen a razonamientos prácticos correctos desde el punto de vista jurídico y/o moral. A esto es a lo que la autora denomina el “giro metodológico”, pues ahora, en vez de evaluar la corrección de las decisiones judiciales con base a la satisfacción de reglas o a la maximización de consecuencias sociales determinadas, hay un énfasis en el papel causal, o contrafáctico, instrumental o deóntico, de las virtudes. A este cuadro, además, debe añadírsele un punto central en la argumentación de Samamé, a saber: el que tiene que ver con el papel de las “emociones” en el razonamiento de los jueces. En este punto, la autora distingue dos tipos de problemas que deben ser abordados. El primero tiene que ver con la discusión de si todas las emociones son “irracionales” y, por ende, amenazan un Estado de Derecho. El segundo tiene que ver con la distinción epistémica entre contexto de “explicación” y contexto de “justificación”; distinción que es perentorio discutir y problematizar para preguntarse qué tipo de emociones verdaderamente tienen aptitud “justificatoria” de la conclusión práctica a la que un juez debe arribar en un caso determinado. En Metodología cualitativa de análisis del discurso jurídico, Beatriz Bixio define a lo “cualitativo” no como negación de lo “cuantitativo” sino en un sentido positivo como la indagación de las condiciones de producción y recepción de sentidos sociales del discurso. “Las sociedades andan a discurso”, como los “automóviles a nafta”, dirá en un tramo de su exposición. Con un robusto marco teórico sobre la idea de producción discursiva de sentido social, aunada a la idea de “huella” del sentido en la materialidad de los textos o de las condiciones observables de la conversación, Bixio mostrará “derivas operacionales” de su propuesta teórica. A tal efecto, examinará la aplicación de su marco teórico al análisis de discursos jurídicos orales y escritos. Un rasgo de su acercamiento metodológico estará dado por la diferencia entre explicación social de los discursos y su evaluación racional o normativa en los términos en que los juristas intérpretes del derecho entienden este último enfoque.

QUINTA PARTE. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. IMPLICANCIAS SOCIALES, CULTURALES, HISTÓRICAS, POLÍTICAS, ECONÓMICAS Y CRIMINOLÓGICAS Lo trabajos reunidos en esta parte parecen efectuar, sin haberlo concertado previamente, reclamos comunes. El primero y principal tiene que ver con la manifestación de un “hastío”, si así se puede decir, con los llamados estudios jurídicos. Por “estudios jurídicos” se entiende la ciencia jurídica llamada “stricto sensu” o “dogmática del derecho”, en cualquiera de sus disciplinas. Las contribuciones aglutinadas en esta parte sostienen que estos estudios jurídicos no agotan, ni por lejos, ni por cerca, el abordaje del fenómeno jurídico. Además

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de ello, varias de estas contribuciones, por ejemplo las de Lista-Begala y Ciuffolini, mantienen el carácter “no científico” de la dogmática, por carecer ésta de la suficiente sensibilidad “empírica” por el fenómeno jurídico. Con lo cual, la necesidad de sociología o estudios culturales es esencial si el conocimiento del derecho pretende tener un prestigio cimentado en alguna clase de genuina actividad científica. El segundo problema que se advierte tiene que ver con la construcción o delimitación del objeto de estudio. Los trabajos reunidos exponen la existencia de disputas metodológicas en torno a la cuestión preliminar de cualquier investigación, a saber: cuál es el objeto que se investiga. Siendo esta cuestión, al parecer, relevante para la definición de un método propio que rija las operaciones o técnicas de investigación de cierto campo de estudio. Por ejemplo: En el caso de Lista-Begala se habla de tres aproximaciones diferentes a lo sociológico-jurídico; en el caso de Ciuffolini a distintos puntos de interés en los llamados “estudios culturales del derecho”; en el caso de Llamosas a dos visiones contrapuestas de lo que significa hacer una historia jurídica plausible; en el caso de Germán Coloma, de diversas posturas, por ejemplo la positiva y la normativa, para encarar el análisis económico del derecho; en el caso de Montero, de tres aproximaciones metodológicas discrepantes en torno al estatus y justificación de los derechos humanos; en el caso de Ruiz Rodríguez a múltiples relaciones interdisciplinares entre la criminología con otras disciplinas al punto que la identidad de esta disciplina todavía no resulta prístina del todo. Lo anterior parece poner en entredicho, para la investigación jurídica, la existencia de lo que Kuhn denomina paradigmas unificantes o, en sentido más débil, de acuerdos teóricos básicos sobre un mismo conjunto de problemas. Las diferencias teóricas a veces no son problemáticas si pueden acompasarse en un marco de complementariedad. Sin embargo, son preocupantes cuando chocan decididamente entre sí. La cuestión, por más que se presuma lo contrario, no es del orden puramente especulativo. Tiene consecuencias prácticas directas o indirectas visibles como, por caso, las que se visualizan en las mentadas disciplinas “no dogmático jurídicas”. Así, para poner el siguiente ejemplo tomado del trabajo de Julio Montero. La concepción ortodoxa o la práctico dependiente pueden llevar a considerar en un caso que organizaciones terroristas pueden violar derechos humanos o no, o que solamente el estado es el agente que viola derechos humanos. Se me dirá que el ejemplo, al ser adquirido de la filosofía política, en tanto área práctica de la filosofía, muestra con facilidad consecuencias prácticas que se siguen de las cavilaciones teóricas. Sin embargo, puedo contestar esto con ejemplos tomados de otras áreas puramente teóricas como la historia jurídica. Como se verá con el trabajo de Llamosas, una visión conservadora y positivista de la historia puede conducir, a la postre, a legitimar argumentos a favor del statu quo de cierto régimen jurídico, por ejemplo, el régimen heterosexual y monoparental del matrimonio cristiano, inhibiendo leyes como las del matrimonio igualitario. En una palabra: los diferendos teóricos no sólo afectan la delimitación de un objeto y un método; también alcanzan el terreno sustancial. Y lo alcanzan de un modo erosivo. Pues, ahora, necesitamos discutir si existe –si es posible- un “método racional” para decidir cuál de las posturas es la mejor para analizar, explicar o enfocar un problema determinado. Las diferencias teóricas, por otro lado, amenazan en colocar al ideal –o a la situación de facto misma- de la llamada “interdisciplina” en una situación de estancamiento o bien en ubicar la palabra en un contexto de referencia vacía. Es claro que los trabajos compilados en esta parte, pero por extensión en todo el

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libro, parecen trasuntar alguna forma de interdisciplina. Sin embargo, ¿a qué forma de la misma? En primer lugar es obvio que el libro es “multidisciplinar” pues convoca a múltiples disciplinas y métodos que en cada una de ellas se vienen desarrollando. Empero, la interdisciplina es una exigencia epistemológica mayor por cuanto demanda que los conocimientos teóricos forjados en distintas disciplinas se agrupen entre sí en forma integrada para producir una nueva explicación, distinta de la que surgiría de la operación de una única disciplina. Como se verá, tal demanda de interdisciplina no es fácil. No sólo porque haya que poner a traducir términos de diversas disciplinas y todo lo que ello conlleva. También, y fundamentalmente, porque cuando se intenta hacer una conexión entre teorías pertenecientes a disciplinas diferentes para explicar una región del saber, se corre el riesgo de “superfluidad” o “inocuidad” (Para mayor detalle, Lariguet, 2007). Empero, superando esta dificultad con una esgrima teórica de gran nivel, los trabajos que se consignan en esta parte, y en el libro en general, hacen un uso sabio de diversas herramientas disciplinares y teóricas al punto de que el riesgo de superfluidad o inocuidad son sorteados con éxito. Pues, al final, la idea de apelar a otras instancias teóricas, más allá de los estudios dogmático-jurídicos- debe ser vista como una forma de superar la estrechez de las anteojeras jurídicas. Con las clarificaciones anteriores, en lo que sigue explicito los resúmenes de los trabajos incluidos en esta parte. Reflexiones sobre las estrategias metodológicas de la sociología jurídica es la contribución de Carlos Lista y Silvana Begala, en la cual repasan dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, las maneras en que, con el tiempo, la denominada “sociología jurídica” se fue constituyendo en un sub-campo disciplinar relativamente autónomo, equidistante de la sociología general y de los estudios dogmático-jurídicos. Una sociología del fenómeno jurídico es un examen teórico empírico y externo de las condiciones de producción, sostenimiento o cambio del derecho o prácticas asociadas al mismo. Se diferencia de la dogmática, para Lista y Begala, en cuanto esta última no es “científica”, no hace parte de las ciencias sociales dado su carácter no empírico. Dicho esto, en segundo lugar, los autores reflexionan sobre tres estrategias metodológicas fundamentales, brindando, al respecto, diversos ejemplos operativos de tales metodologías. Consideran tres estrategias fundamentalmente: la positivista, caracterizada por un marcado acento en las técnicas de investigación cuantitativas, la hermenéutica o comprensivista, caracterizada por una fuerte predominancia de técnicas cualitativas de investigación y la crítica, propia del marxismo o la Escuela de Frankfurt, que apuntan a lo que Lista-Begala llaman, siguiendo la literatura especializada, como “investigaciones-acciones participantes” que combinan, en ocasiones, técnicas tanto cuantitativas como cualitativas. En Análisis culturales del derecho, María Alejandra Ciuffolini contextualiza la operación de diversos enfoques teóricos y metodológicos sobre el derecho que se enmarcan en una corriente conocida bajo el nombre de “estudios culturales del derecho”. No se trata, como advierte la autora, de una corriente totalmente homogénea en cuanto a sus métodos y acentos teóricos. Empero, en la primera parte de su trabajo, Ciuffolini señalará algunos puntos comunes que agrupan a los estudios culturales, señalando sus diversas preocupaciones: el derecho como forma de poder, la politicidad del derecho, el papel de los imaginarios trasuntados por las categorías jurídicas, el lugar del derecho dentro de una noción más amplia de cultura, el papel simbólico del discurso jurídico, etc. A partir de la segunda parte de su trabajo, la autora se concentra en dos propuestas específicas que pueden ser encuadradas, con los matices hechos en la primera parte, en los estudios

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culturales del derecho. Ella, en efecto, se detiene en las propuestas de Pierre Bourdieu, por un lado, y Michel Foucault, por el otro. La primera, con su insistencia en definir el campo jurídico como un campo de lucha entre diversas concepciones; la segunda como una propuesta teórica centrada en la relación entre el poder, el discurso y la verdad. La relectura histórica de la tradición jurídica es el capítulo escrito por Esteban F. Llamosas. En el mismo, el autor formula claramente la existencia de un paradigma de lo que significa hacer historia jurídica. Conforme al mismo, la historia ingresó como disciplina a las facultades de derecho con el propósito de legitimar el presente. Esta legitimación del presente, por medio de la atribución de racionalidad y estatalidad al orden jurídico historiado, hacía ver al pasado como preludio necesario, inevitable y único de un futuro, ahora presente, también único y previsible. La historia, al legitimar un orden presente, se legitimaba así misma y fortalecía su posición institucional en las facultades de derecho. Sin embargo, y con independencia del obvio problema metodológico que esta visión implica, la historia del derecho cumple una función ideológica conservadora del derecho que obtura, mediante argumentos de deficiente validez, la posibilidad de cambios en el derecho. Frente a esta historia conservadora, Llamosas adopta un enfoque crítico. Tal enfoque, influido por los estudios culturales del derecho, la antropología y la sociología, y sobre todo, por la historia conceptual, propone una historia donde el pasado puede reconstruirse de diversas maneras en disputa, maneras aleatorias que no determinan necesariamente un mismo tipo de presente o capítulo de la novela histórica. El historiador, en este modelo, enfrenta desafíos metodológicos. Como lo dirá Llamosas: Por un lado, el historiador crítico ve las discontinuidades y rupturas en el pasado pero, por el otro, debe captar aquellos aspectos que tienen que ver con la continuidad y la tradición de una cultura jurídica. Una metodología para pensar sobre los derechos humanos es el texto aportado por Julio Montero, en el cual sostiene lo siguiente. Antes de librar las discusiones sustantivas de la filosofía política y moral, que son las que verdaderamente importan, parece que tenemos que zanjar nuestras discrepancias metodológicas. De lo contrario, el choque entre argumentos en torno a las cuestiones sustanciales será un juego de impresionismos sin objeto y fin. Al efecto de dilucidar las discrepancias metodológicas, Montero examina tres posturas metódicas discrepantes en torno a la función y justificación de los derechos humanos. Las posturas que él examinará son la “naturalista u ortodoxa”, la práctico-dependiente y la constructivista. La primera es representada por autores como Locke, Gewirth, Griffin o Nussbaum y sostiene que los derechos humanos son naturales. La segunda, propiciada por autores como Rawls, Raz, o Beitz sostiene que los derechos humanos deben encajar con nuestras prácticas morales en los términos en que las mismas son valoradas por los partícipes. La tercera, la constructivista, es propia de autores como Ronald Dworkin. Julio Montero, revisa las objeciones que experimentan las primeras dos concepciones. La ortodoxa sufre de falta de ajuste con nuestras prácticas. La práctico-dependiente ofrece un criterio de justificación endeble sujeto a los vaivenes de la falacia naturalista. Solamente la posición constructiva, o interpretativista dworkiniana, parece susceptible de superar el tipo de objeciones experimentadas por las otras dos concepciones. Además, como Julio Montero, postula, existen pasos argumentales precisos que el método de Dworkin proporciona para establecer el modo en que un argumento moral o político encaja con la práctica, es ejemplo de una interpretación bajo la mejor luz político-moral y señala el rasgo distintivo de la práctica reconstruida; en este caso, de la práctica jurídica reconstruida vinculada al tema de los derechos humanos.

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Germán Coloma escribe Metodología del análisis económico del derecho, texto en el cual muestra los múltiples niveles de conexión de esta metodología con el derecho. En primer lugar, su relación con las concepciones filosóficas tradicionales sobre el derecho, tales como el positivismo, el iusnaturalismo y el realismo. El positivismo es el que, al parecer, no tiene por lo general superposiciones con la teoría económica, tal el caso si se piensa en la idea de una teoría jurídica pura y descriptiva de normas jurídicas. Al contrario, el iusnaturalismo y el realismo, en su idea de incorporar al derecho valores implícitos, puede superponerse con el análisis económico en cuanto se consideren valores económicos como por ejemplo la eficiencia de un sistema jurídico. Luego, en un segundo tramo, Germán Coloma muestra la incorporación del análisis de las funciones económicas de las normas jurídicas dentro del contexto del llamado “sistema jurídico”. Aquí distingue dos concepciones, una positiva, basada en la idea nuclear de explicación y predicción y una concepción normativa que implica el reemplazo de una teoría jurídica por una teoría económica para evaluar ciertos argumentos jurídicos. Allí también se destacan las relaciones con el análisis económico en general. Esto último por cuanto cualquier análisis económico, sostendrá Colomba, involucra elementos jurídicos. Esto así porque muchas reglas de funcionamiento económico, el diseño mismo de un sistema como por ejemplo socialista centralizado o socialista de mercado (para poner solo estos dos ejemplos), involucra la existencia de reglas jurídicas que obligan, prohíben o permiten ciertas conductas de tipo económico. El problema metodológico en criminología: la interdisciplinariedad como ventaja a superar es la contribución de Luis Ramón Ruiz Rodríguez, en la cual plantea la existencia de dos problemas epistemológicos profundos que experimenta la criminología como disciplina. El primero tiene que ver con la constitución misma de su objeto. Pues en la constitución del objeto se elabora la identidad y, por ende, la autonomía de la disciplina. En conexión con este problema, el otro tiene que ver con el modo de articular las relaciones disciplinares, y por tanto, teóricas y metodológicas con disciplinas interesadas en diversos aspectos del fenómeno denominado “crimen”; disciplinas como la dogmática penal, la criminalística, la psiquiatría, la medicina o la sociología. En algún sentido, postula Ruiz Rodríguez, la interdisciplina es la ventaja que ha tenido la criminología para avanzar en el estudio del fenómeno criminal pero, a la vez también, es una ventaja a superar por cuanto se corre el riesgo de tener una disciplina de bases débiles, sin identidad y objeto claro y, ergo, sin un método preciso para investigar.

SEXTA PARTE. NUEVOS AVANCES EN LA LÓGICA Y SU IMPACTO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA La lógica, especialmente la lógica clásica o deductiva, pensada para representar a las normas jurídicas o morales, se denomina lógica “deóntica”. Usualmente, se trata de una lógica pergeñada para el análisis conceptual de la estructura de los sistemas jurídicos o como criterio para evaluar la validez o invalidez de los argumentos jurídicos que asumen una forma deductiva. La lógica deductiva, como tal, ha experimentado diversos desafíos, en particular tres, a saber: El primero de ellos, basado en la necesidad de superar el dilema de Jorgensen, conforme al cual, dado que las normas no pueden ser verdaderas o falsas, no puede aplicárseles la lógica. Este desafío ha sido contestado de diversas maneras. Desde

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concepciones semánticas de consecuencia lógica hasta teorías del legislador racional; teorías que asumen que un legislador, en tanto que racional, debe comprometerse no solamente con las normas explícitas que positiviza sino también con las implícitas. El segundo desafío clásico ha rondado en torno a la noción de inconsistencia o antinomia. Suponiendo que haya una lógica para las “normas”, y no sólo para proposiciones que describen normas, la cuestión es qué se sigue de una inconsistencia detectada en un determinado sistema normativo. La conclusión estándar es que de un conjunto inconsistente se sigue cualquier consecuencia lógica. Frente a esta tesis desalentadora de la lógica clásica, ha habido desarrollos de lógicas llamadas “paraconsistentes” orientadas a defender, mediante cálculos específicos, que las contradicciones no son tan fulmíneas como se piensa. Por último, el tercer desafío se ha vinculado a la representación de la naturaleza del condicional que liga un supuesto de hecho con una consecuencia deóntica. Aquí hay dos problemas. El primero es si la concepción que subyace a la ligazón del antecedente con el consecuente (denominada concepción “puente”) es una concepción válida. El segundo problema es el siguiente: Para los juristas deductivistas, tal condicional, que liga antecedente fáctico con consecuente deóntico, es el material propio de la lógica clásica. Se trata de un condicional estricto, suficiente, inderrotable. En cambio, para los defensores de la lógica de condicionales derrotables, tal condicional solamente hace surgir la consecuencia deóntica si va acompañado de un revisor pues, de lo contrario, podría ser derrotada la consecuencia deóntica de presentarse excepciones implícitas. Para la lógica de condicionales derrotables no valen el condicional material estricto ni las conocidas leyes de refuerzo del antecedente. Con independencia de los tres desafíos expuestos en los párrafos anteriores, hoy los lógicos parecen avizorar otro tipo de retos. Así, la lógica filosófica, ha ido más allá de los límites expuestos en el párrafo anterior. Desde este punto de vista, se está meditando ahora en lógicas más descriptivas de los razonamientos que de facto tienen lugar en las prácticas jurídicas. Éste es el tipo de preocupación de Manuel Dahlquist. Por otro lado, la lógica se está pensando como herramienta, que a través de las ciencias de la computación, intenta emular la adopción de decisiones judiciales. Peralta del Riego explora este aspecto, a través de un examen de la inteligencia artificial y de aquello que puede o no ser computable en el ámbito jurídico. A continuación, se ofrece una breve reseña de ambos trabajos. Manuel Dahlquist escribe Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho, trabajo en el que contrapone dos maneras de entender el rol de la lógica. El primer modelo, el propio de fundadores como Frege y Tarski, es una lógica abstracta, ideal, separada de la práctica, no contextual y anti-psicologista. La lógica de agentes, en cambio, es una lógica más de tipo descriptivo, contextual, centrada en agentes epistémicos ideales y atenta a aspectos psicológicos del razonamiento. Es desde el punto de vista de esta lógica de agentes que el trabajo de Dahlquist trascurre. Su tesis es que esta lógica ya estaba de algún modo planteada entre los intereses lógicos de Aristóteles. La lógica de agentes epistémicos ideales intenta modelar los razonamientos situacionales de los agentes en un contexto de hechos determinados. Se trata de una clase de lógica filosófica, dirá Manuel Dahlquist, preocupada por dar cuenta realmente de cómo razonamos en la práctica jurídica. En El Derecho y la Inteligencia Artificial: un aspecto metodológico fundamental, trabajo escrito por Víctor Manuel Peralta del Riego, se expone el modo en que la lla-

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mada “inteligencia artificial” ha venido a revolucionar el análisis conceptual y la posible aplicación del Derecho a casos concretos. Arrancando con el experimento computacional de Alan Turing, la inteligencia artificial se ha transformado en una disciplina pujante que es aliada a las ciencias de la computación. Luego de discutir si la lógica y las teorías de la argumentación son aplicables al Derecho, el autor se endereza a plantear los casos en que las leyes pueden ser o no computables. Plantea una serie de desafíos sintácticos y semánticos para la computabilidad. Vincula algunos de estos desafíos con el teorema de incompletud de Gödel. Concluye del Riego con diversas posibilidades de computación de datos jurídicos.

SÉPTIMA PARTE. PERSPECTIVAS METODOLÓGICAS EN LA ÉTICA JURÍDICA, EL BIODERECHO Y EL NEURODERECHO La expresión “ética jurídica” alude a una disciplina filosófica que se desprende de la ética como disciplina filosófica general. Una gran discusión, al respecto, versa en determinar cuáles son las relaciones conceptuales entre la ética general y la ética jurídica. Para cierta postura, llamada “unidad del razonamiento práctico”, la ética jurídica sería una derivación lógica de principios éticos generales que, en caso de conflicto con normas éticas particulares, siempre deberían triunfar. Frente a esta postura, hay otra: la de la fragmentación del razonamiento práctico, conforme la cual, la ética jurídica (y otras éticas) tienen autonomía respecto de los principios morales generales, con lo cual, en caso de conflicto, el triunfo de lo particular sobre lo general no podría ser rechazado. La ética jurídica es una denominación que alude a numerosas problemáticas, diferenciables conceptualmente entre sí. Una de las preocupaciones clásicas de la ética jurídica ha versado siempre sobre la relación entre derecho y moral. De forma estrechamente vinculada con esta discusión abstracta, se han planteado otras discusiones más específicas, a saber: si la pornografía debiera ser prohibida, si el castigo del consumo de drogas debería o no ser permitido, cuáles deberían ser los fines primordiales de la pena en un Estado liberal de Derecho, etc. Como disciplina teórica, la ética jurídica se diferencia de la metaética, la ética aplicada y la ética normativa. La metaética es el estudio filosófico, de segundo orden, de los presupuestos semánticos, ontológicos o metafísicos y epistémicos de los juicios morales ordinarios o de primer orden. Semánticos en tanto se preocupa por la naturaleza del significado de los juicios morales; metafísicos u ontológicos en tanto se preocupa por el tipo de hechos que hacen verdaderos o no los juicios morales; epistémicos en tanto se preocupa por cuáles son los mecanismos de acceso al conocimiento moral. En tanto que, los juicios morales ordinarios se conciben de “primer orden” por referir inmediatamente a las conductas prescriptas desde el punto de vista moral. La ética normativa, en cambio, sería una ética de primer orden y no de segundo orden como la metaética. Su preocupación, de alguna manera, es ofrecer criterios de guía para la acción moral. Así, el imperativo categórico kantiano, el principio de utilidad de Mill, etc, serían criterios metodológicos que permitirían formular, a la postre, juicios morales válidos de primer orden.

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Por último, la ética aplicada englobaría a un conjunto de disciplinas específicas, dentro de las profesiones, esto es, dentro del derecho, la medicina, la tecnología, la empresa, etc, tendente a ofrecer criterios racionales más específicos para establecer normas, derechos, deberes o articular normas o principios prevalecientes en caso de conflictos normativos que especialmente se planteen en dichas áreas. Con la mínima arquitectura teórica que acabo de plantear, puedo ahora dar marco a los tres trabajos incluidos en esta parte. Los tres parecen responder a ejemplos de ética aplicada. En este caso, a la ética del abogado litigante (Nicolás Zavadivker), al bioderecho (María Isolina Dabove) y al neuroderecho (Natalia Zavadivker). Cabe consignar aquí, que la idea misma de qué significa que una ética sea aplicada, es motivo de controversia metodológica dentro de la ética. El primer escollo a salvar es si existe y qué significa que exista una ética “aplicada”. Autores como MacIntyre, en trabajos seminales como “Does applied ethics rest on a mistake”, han sostenido que el término “aplicada” oculta en realidad un modo subrepticio de hacer a un lado principios éticos o morales generales. Si esta objeción se supera, el próximo paso, también de orden metodológico, consistirá en establecer qué tipo de modelos de aplicación de normas subyacen en forma dominante, o problemática, en cada profesión (Lariguet, 2012). De esta cuestión se ocupan primordialmente los tres autores que he mencionado líneas atrás. Es momento, pues, de presentar un resumen de sus trabajos. Nicolás Zavadivker escribe Ética del abogado y modelos de ética normativa, trabajo en el cual distingue, primero, ética normativa de ética aplicada. Mientras la primera pertenece, según el autor, a la ética filosófica, no ocurre lo mismo con la segunda. Según Nicolás Zavadivker la ética aplicada es un tipo de sistematización de reglas morales surgida en el contexto de determinadas profesiones sociales. Luego de efectuar esta distinción, el principal objetivo del autor estriba en mostrar las diferencias existentes entre la ética kantiana y la ética utilitarista. Estas diferencias, de método, impactan a posteriori en la consideración de problemas específicos de la ética jurídica del abogado litigante. La propuesta de Zavadivker es que, frente a ciertos conflictos entre principios de la ética jurídica y la ética general, una salida puede ser por la vía del utilitarismo de “regla”. Cuestiones Metodológicas del Bioderecho de María Isolina Dabove es el trabajo en el cual la autora propone como metodología de trabajo teórico y práctico para el Bioderecho al enfoque “trialista”. Antes que nada, Dabove sostiene el carácter “transversal” del objeto Bioderecho. Esto es: se trata de una rama, la propiamente biojurídica, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico argentino. No obstante lo cual, se trata ya de una disciplina respecto de la cual se puede ir reconstruyendo una autonomía disciplinar a través de las categorizaciones de la doctrina científica y jurisprudencial del Derecho. El antes aludido enfoque trialista, en síntesis, consiste en un método en virtud del cual se deslindan tres aspectos del objeto o fenómeno jurídico, a saber: el fáctico (del que se ocupan en distintos niveles los enfoques sociológicos), el normativo (del que se ocupa la doctrina científica del derecho y los jueces) y el valorativo (que tiene que ver con la pretensión de corrección, legitimidad o justicia de las adjudicaciones de derechos y deberes en el orden biojurídico). Natalia Zavadivker contribuye al libro con Metodología del Neuroderecho, texto en el que expone los desafíos teóricos y empíricos que las neurociencias, aplicadas al Derecho, le plantean tanto a este como a la ética. El desafío primordial tiene que ver con la presuposición habitual de “libre albedrío”, conforme la cual hacemos nuestros juicios

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de reproche –o de mérito- por ciertas conductas. Empero, si los estudios neurocientíficos, neuroéticos y neurojurídicos indican que la base y fin de nuestras conductas es el cerebro, entendiendo a este como un compuesto material electro químico determinado por leyes causales, poco lugar parece haber, para la imputación y la responsabilidad. Luego de un repaso meticuloso de cómo el Neuroroderecho puede afectar tanto a la ciencia o doctrina jurídica como a la adopción de decisiones legislativas y jurisprudenciales, Natalia Zavadivker formula numerosos ejemplos que reavivan la polémica ética y jurídica sobre la libertad y la responsabilidad. En ciertos tramos de su trabajo, además, la autora realiza un contrapunto entre teorías retribucionistas basadas en la intención y teorías consecuencialistas de tipo utilitario basadas en los efectos de las acciones. Su hipótesis es que el consecuencialismo podría verse menos aquejado del problema del determinismo ya que su fin primordial es la prevención social. En cuyo caso, habría menos reparos morales y jurídicos para las técnicas diversas de intervención o lectura de cerebros.

OCTAVA PARTE. CUESTIONES METODOLÓGICAS DE LA LLAMADA “DOGMÁTICA JURÍDICA” Llegamos, por último, a la así llamada “dogmática jurídica”. No parece casualidad que la dogmática es asumida por los juristas teóricos como la ciencia “stricto sensu”, como el símbolo de lo que significa propiamente estar “dentro” del conocimiento jurídico, siendo que “dentro” vendría a ser una metáfora de proximidad con lo “normativo”. La categoría “dogmática jurídica” no exhibe un procedimiento teorético idéntico al que manifiesta la “jurisprudence” anglosajona aunque, por supuesto, se pueden establecer, a posteriori, interesantes semejanzas. Desde el punto de vista histórico, esta manera de trabajar sobre el derecho arranca en el siglo XIX europeo a partir de manifestaciones como la escuela de la “exégesis” francesa o la jurisprudencia de “conceptos” alemana. Su complejización vendrá muy pronto de la mano de corrientes como la jurisprudencia de “intereses”, la “escuela histórica” o la escuela del derecho “libre”. Sin embargo, el trayecto histórico que esta manera de trabajar pone de manifiesto podría entrelazarse con capas más antiguas, tales como la jurisprudencia de los glosadores y posglosadores surgidas en torno al derecho justinianeo. Y la historia, si se persigue con ahínco y curiosidad, podría seguir hacia atrás más aún. Todas las manifestaciones antes nombradas, y muchas otras, exponen al desnudo la complejidad histórico-política y cultural del derecho, en tanto fenómeno social expresivo de la normatividad por excelencia. No es éste el lugar de desandar tales complejidades, aunque sí de mencionarlas como estoy haciendo. Comencemos, pues. La expresión “dogma”, en torno a la cual se nuclea la utilización del sintagma “dogmática jurídica” no ha sido a veces correctamente interpretado por aquellos que conocen el derecho solamente “por fuera”. Con la expresión “dogma”, en rigor, se alude a un conjunto de “axiomas” a partir de los cuales se construyen las teorías y conceptos jurídicos. También alude a los axiomas sostenidos por las diversas disciplinas o “ramas autónomas” en las que se divide un derecho que se considera “cosido” por diversas maneras de entender el llamado postulado de “unidad” del ordenamiento jurídico. Entre los dogmas más recurrentes de la dogmática que podríamos llamar “tradicional”, se encuentran la lealtad a un legislador que es asumido, en tanto ideal regulativo, como un legislador sabio que establece regímenes jurídicos completos, consistentes y, en lo posible, moralmente justos. La dogmática, pues, desde este punto de vista, sería una

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tematización intelectual de estos dogmas cuyas raíces podrían remontarse a la dogmática teológica. Como la alusión hecha párrafos atrás indica, no ha habido una única manera de asumir el trabajo teórico de la dogmática jurídica. Las disputas metodológicas, también políticas, no siempre ambas bien distinguidas, han dado pábulo a una miríada de aproximaciones metodológicas operativas para investigar el derecho. Diferencias tan fundamentales acerca de cómo estructurar el derecho, si bajo formas codificadas o no, por ejemplo, separarán a la escuela histórica de Savigny de la escuela conceptualista de autores que asumen la noción de “sistema” como piedra de toque de la racionalidad del derecho y no, entonces, a la más difusa idea de “pueblo”. Sobre la base de estas disputas es que puede explicarse, al menos en buena medida, el por qué también de las divergencias modélicas entre las construcciones de tipo “meta-teórico” que sobre la dogmática elaboraron los teóricos y filósofos del derecho como Kelsen, Hart, Raz, Dworkin, Finnis, etc. Así, es común encontrar en la dogmática diferentes dimensiones de su quehacer; dimensiones que suelen referir a un haz, diverso, de “métodos jurídicos”. Estas dimensiones, entre otras, son las siguientes: i)Una empírica, cuando prima en sus tareas un abocamiento a las condiciones de vigencia o eficacia de las normas (en los términos de Alf Ross o Hans Kelsen, por ejemplo). ii)También una versión normativa cuando prima una preocupación por la fuerza obligatoria intrínseca (Kelsen) de las normas o su fuerza para otorgar razones para actuar (Raz). Además una dimensión conceptual, analogada con la tarea propia de la filosofía, de trazar las condiciones esenciales (necesarias y suficientes) de la aplicación de términos jurídicos, o bien consistente en delinear los “parecidos de familia” (Wittgenstein, Hart) entre diversas instituciones jurídicas. iii)De manera descollante, además, una dimensión interpretativa consistente en disputar diversos cánones o modos en virtud de los cuales asignar –en forma descriptiva o creativa- significados a prácticas, enunciados o estados de cosas jurídicos. iv)Una dimensión argumentativa cuando la tarea del dogmático no se constriñe a determinar condiciones para la subsunción de casos bajo predicados generales o de predicados bajo otros predicados sino que se extiende a brindar diversos criterios racionales para resolver casos difíciles, sean estos criterios la idea aristotélica de “tópicos”, de auditorio universal (Perelman y su nueva retórica), criterios morales específicos (Alexy), etc. v)Por último, una dimensión lógica, entendida tanto como rasero que permite evaluar cuándo se forman conjuntos sistemáticos de normas, como para evaluar si las normas deben entenderse bajo la lógica deductiva y por tanto bajo el condicional material o bajo una lógica de condicionales derrotables, dando lugar a excepciones implícitas para las normas. Pero la anterior distinción de dimensiones en la dogmática no agota su complejidad conceptual e histórica. Esto por cuanto a la dogmática se le adscriben diferentes tipos de operaciones metódicas que no siempre se llevan bien entre sí. Podrían presentarse tales versiones, por caso, bajo la forma de binomios. Así, la operación “descriptiva” de la dogmática versus la operación “prescriptiva” o “práctica”, parece constituir una de las primordiales querellas epistémicas acerca de cómo caracterizar a la dogmática qua forma de “conocimiento” normativo. Los descriptivistas creen ser fieles al legislador al exponer bajo teorías descriptivas los criterios de relevancia que este ha expuesto oportunamente bajo la forma de leyes. Pese a su carácter

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“descriptivo”, los mismos son acusados de cumplir un fin práctico inconfesado, a saber: la validación incuestionada de un “statu quo”. Para los prescriptivistas o prácticos, en cambio, no obstante se puedan aceptar necesarias operaciones de descripción a los fines de identificar un objeto de estudio, lo esencial de la actividad teórica de los juristas consiste en brindar justificaciones prácticas del derecho a fin de reconstruirlo de la mejor manera desde el punto de vista de una moralidad política plausible. Al antes referido binomio, empero, se le agregan otros que complejizan el primero que acabo de presentar arriba. Por ejemplo, el binomio conocimiento objetivo versus conocimiento subjetivo. Conteste con este binomio, el conocimiento del dogmático puede ser objetivo en tanto se expongan de manera pulcra las “condiciones de verdad” de las proposiciones que integran las disciplinas y teorías jurídicas. Sean cuales fueren, por supuesto, dichas condiciones de verdad o sea cual fuere el estatus de la “verdad” o tipo de verdad involucrada. Para los subjetivistas, en cambio, las operaciones teóricas de la dogmática están empañadas por “ideologías” en el sentido marxista de la expresión. Conforme con esta perspectiva, el derecho no sería neutral ni imparcialmente administrado, pace las intenciones de los usuarios y teóricos del derecho. Ello porque el mismo sería un recipiente de las más variadas ideologías en disputa; ideologías que disputan por la hegemonía y tratan de acallar o silenciar el disenso. Desde este punto de vista, por caso, se ha dicho que el derecho es “burgués” o “masculino” o diseñado para clases “explotadoras”, etc. No hay duda alguna que los teóricos del derecho analítico han prestado escasa atención, si acaso alguna al fenómeno de la ideología. Más bien, parecen haber privilegiado un sentido epistémico-racional de “ideología”, entendida como la ideología “normativa” que define propiamente a un sistema y permite determinar qué cambios del orden jurídico son racionalmente previsibles, a menos claro, que tal previsibilidad de cambios racionalmente estipulados sea alterada bruscamente por procesos de revolución política. También hay otro binomio importante: la dogmática como castillo de naipes que enlaza, por subsunción, casos genéricos con soluciones deónticas, respecto de la dogmática como “argumentadora sofisticada” que intenta orientar las soluciones a casos “difíciles”. Por último, el binomio “monismo metodológico”, versus “pluralismo metodológico”. En virtud de esta dicotomía, se considera, o bien que la dogmática se define característicamente por un tipo de método, por ejemplo uno de índole normativa y conceptual, en oposición a métodos empíricos, o bien que la dogmática no se desdibuja si se vincula con otras disciplinas no pertenecientes a la dogmática jurídica. En este último caso, existiría un pluralismo metodológico que conviviría, a la par, con criterios relativamente estables para identificar, todavía, qué es lo propiamente dogmático de la tarea del jurista. Dejando atrás el tema de los binomios, la dogmática también ha sido vista bajo la lupa en cuanto a qué orden de “generalidad” proporcionan sus teorías. Algunos entienden, la mayoría diría yo, que su generalidad es destacada. Sin ser necesariamente “generales” como las denominadas teorías “generales” del derecho, sus elaboraciones conceptuales, aunque fraguadas en un cierto lugar social, por ejemplo la Alemania contemporánea, no excluyen la posibilidad conceptual y práctica de su empleo para la reconstrucción y aplicación del derecho en otros lugares del orbe como por ejemplo la Argentina. Esta presión por la generalidad, por otro lado, se ha exponenciado históricamente con el así llamado estudio de “derecho comparado”; estudio que ofrece sus propios problemas metodológicos, por cierto. Pero que, después de todo, vendría a garantizar la posibilidad de advertir elementos comunes a distintos ordenamientos jurídicos.

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También se ha problematizado el rango de conexión que puede verificarse empíricamente entre las construcciones dogmáticas y las construcciones más sofisticadas de la filosofía analítica del derecho o de las filosofía moral y política, respectivamente. Aquí parece abrirse a análisis otro binomio, a saber: entre dogmática “tradicionalista” y “dogmática sofisticada”. La primera es la típica dogmática que inspecciona la superficialidad de los textos legales; que hace un examen lexicográfico o de diccionario del uso de las palabras de la ley, para agotar, de esta manera, su tarea racionalizadora. En cambio, la dogmática sofisticada, podría verse como la aplicación local de una teoría filosófica más abstracta a un campo específico del ordenamiento jurídico. Desde este punto de vista, los dogmáticos sofisticados serían filósofos a “pequeña escala” con la ventaja de dominar más de cerca los problemas normativos y conceptuales que destacan en su rama del derecho. Finalmente, el problema restante es el de la posible conexión –en diferentes niveles y por diversos procedimientos- entre la dogmática que es una típica aproximación “internista” al derecho con otros procedimientos y disciplinas más bien de tipo “externista”. Esta cuestión es otra forma de mirar el tema que –líneas atrás- planteé entre monismo y pluralismo metodológico en la dogmática. El debate conceptual pasa por determinar, hasta qué punto, el empleo de recursos externistas preserva o no la “identidad” epistémica de la dogmática. Intentando superar este debate, existen dogmáticos que, de manera pronunciada, utilizan datos empíricos colectados con los recursos de disciplinas vistas desde el punto de vista externista (sociología, economía, antropología, etc.) o empiezan a utilizar los insumos “teóricos” de disciplinas externistas. Así, no es extraño ver dogmáticos que complejizan sus investigaciones de la mano de aplicar categorías y teorías urdidas en disciplinas como el análisis del discurso, la historia o la sociología. Ahora bien, definir, dentro de lo que he denominado “dogmática sofisticada”, quién es propiamente dogmático o filósofo del derecho es una cuestión que depende solamente de “grados”. Los grados de vinculación entre la dogmática y la filosofía son diversos. Por ejemplo: hay dogmáticos que operan como filósofos a escala local (de un problema o un área jurídica) o filósofos del derecho que tienen obsesiones propias de la dogmática jurídica. Esta distinción, además, se complejiza con otra adicional, a saber: existe una preocupación metodológica “común”, se podría decir, a “la” llamada dogmática jurídica como empresa intelectual global dirigida a especular sobre el ámbito práctico. Pero también existen “regiones autónomas” de “las” dogmáticas, cada una con sus problemas metodológicos propios. Por ejemplo, los métodos del derecho internacional privado no son iguales que los métodos del derecho penal. Con las prevenciones anteriores, a continuación, aprovecho la oportunidad de presentar trabajos de dogmática que responden, en mi opinión, a la versión sofisticada que expliqué párrafos atrás. Como tales, los trabajos vienen acompañados de rasgos conceptuales y argumentativos complejos para vislumbrar diversos problemas normativos. Se trata, por lo general en este caso, de dogmáticos hablando desde su propia disciplina y no de teóricos descarnados hablando sobre un área del derecho. Como la dogmática se divide según ramas y disciplinas, veremos ejemplos del estudio dogmático dividido en disciplinas (civil, internacional, penal, procesal, tributaria, etc.). También habrá división por problemas y no disciplinas; por ejemplo: internismoexternismo en el derecho privado, la intención en los contratos, el problema del nuevo método del código civil argentino, etc.

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Los conceptos dogmáticos como normas apócrifas (o sobre la creación dogmática del Derecho). Primera aproximación es el artículo de Álvaro Núñez Vaquero, en el cual parte, en primera medida, de la reconstrucción que de los conceptos dogmáticos ofreció el teórico danés Alf Ross. A continuación señala una serie de críticas a la concepción de Ross que harían infértil su propuesta sobre los conceptos dogmáticos. La propia visión de Núñez Vaquero es que los conceptos dogmáticos sirven –creativamentepara la producción de normas “apócrifas”, esto es, normas que no surgen de un estudio descriptivo del derecho positivo. El autor, además, explica qué entiende por conceptos dogmáticos, sistema científico del dogmático, y discrimina diversos tipos de funciones descriptivas y prescriptivas imputables a los conceptos dogmáticos. Alejandro Vergara Blanco escribe Tareas esenciales e identidad de la dogmática jurídica, texto en el cual planea cuáles son los “núcleos” a partir de los cuales se elabora la identidad -y diferencia- entre disciplinas jurídicas. Para ello, el autor, sostiene que entre las principales tareas definitorias de la doctrina o dogmática jurídica, está la división del conocimiento por disciplinas especiales, cada una con sus propias teorías. Estas teorías asignan, en los términos preferidos por Ronald Dworkin, “prioridad local” a la aplicación de reglas y principios de una rama del derecho. Es así que los jueces utilizan este saber jurídico dividido en disciplinas y ramas para construir la decisión del caso; caso que siempre es “civil”, “administrativo”, “laboral”, etc. En última instancia, la interpretación jurídica es siempre, por lo dicho anteriormente, sedes materiae y la sistematización jurídica se despliega como un complejo conjunto de técnicas destinadas a identificar ramas del derecho con sus propios criterios de integración en supuestos de lagunas o contradicciones normativas. Interpretación constitucional: aspectos teóricos, metodológicos y prácticos es el artículo de Andrés Rossetti, en el cual plantea la pregunta de si la interpretación de los textos constitucionales es diferente o peculiar respecto de los textos infraconstitucionales. La respuesta de Rossetti a la pregunta parece ser cauta y negativa a la vez. Para desarrollar su respuesta Rossetti divide su trabajo en dos planos. Un plano general donde se pregunta sobre qué es el derecho y expone el elenco de principales respuestas a tales preguntas. A pie seguido admite que aquello que resulte ser derecho depende de la interpretación. Por este motivo la primera parte del trabajo desarrolla algunos de los clásicos problemas que la interpretación en general comporta. El segundo plano del trabajo, en cambio, es específico y atañe a la interpretación constitucional en sí, la cual, como se dijo líneas atrás, no es para el autor cualitativamente diferente de la interpretación de la ley ordinaria. Aquí, el autor examina los diferentes problemas lingüísticos y axiológicos que la interpretación constitucional involucra. Destaca, asimismo, la existencia de los diversos métodos para interpretar y el modo en que los mismos se relacionan, en un sentido amplio, con el tipo de órgano y poder que tenga a su cargo la interpretación. Esta última cuestión es la que le da pie a Andrés Rossetti para subrayar que lo lingüístico no es la única –ni la decisiva- dimensión en la interpretación constitucional. Sino que, la misma, depende de cuestiones de poder, razón por la cual es tan importante en una sociedad qué tipo de miembros conforman la Corte Suprema de Justicia de un país. Problemas metodológicos del derecho internacional público es la nota escrita por Nelson. D. Marcionni en la cual formula diversos desafíos intelectuales que tiene que sortear con habilidad el teórico del derecho internacional público. La primera gran dificultad tiene que ver con la construcción del marco teórico. Existe, al respecto, una tendencia reduccionista –de tipo colonialista, diríamos- en aquellos estudios de derecho

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internacional público que solo consideran doctrina y jurisprudencia europeas. Un diseño de marco teórico reducido a estos términos no capta los aspectos contextuales y diversos del mundo que debe ser atendido por el jurista del derecho internacional público. El otro desafío pasa por considerar que la disciplina en cuestión no es a-valorativa sino todo lo contrario. El investigador debe, dice Marcionni, dar cuenta de los intereses –tanto propios como extraños- que inciden en la delimitación del objeto teórico. Si no lo hace, se transforma de científico en “cuentista de novelas”. El jurista, así, nos dice Marcionni pasa a legitimar, a veces en forma no consciente, el orden establecido y a pensar que es imposible conceptualmente imaginar mundos jurídicos alternativos mejores. El tercer desafío, por último, pasa por la consideración y recopilación de las fuentes. Las mismas, como el autor advierte, son cada vez más numerosas y complejas. No es suficiente que el investigador escriba un determinado y limitado protocolo de investigación porque, el mismo, corre el riesgo de ser irrelevante o incompleto. Dado que el universo de las fuentes es vastísimo, conviene que el investigador del derecho internacional público muestre habilidad epistémica respecto de la elaboración de “micro-universos conceptuales” consistentes y completos para luego ir ampliando su mirada; mirada que es compatible, por cierto, con la existencia de “yerros comprobables” en su propio quehacer intelectual. Metodología en la aplicación de normas del derecho internacional privado es la contribución de Milton C. Feuidalle. En la misma, el autor se centra en los avances metodológicos que ha implicado, fundamentalmente, el artículo 2595 del nuevo Código Civil y Comercial Argentino. Luego de exponer la teoría de la norma en el derecho internacional privado, de las calificaciones positivas y negativas que operan a nivel del antecedente y el consecuente de la norma, Feiullade examina paso por paso las implicancias del ya mencionado artículo 2595. Una síntesis de lo ensayado por el autor se puede encontrar en sus propias palabras, que cito in extenso: “Los principales pasos metodológicos que consideramos para la resolución del caso de Derecho Internacional Privado son las tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, aplicación, argumentación y síntesis de las normas, conjeturando las soluciones en el recorrido de antecedente y consecuente, aplicando la teoría del uso jurídico Podemos decir que el Derecho Internacional Privado ha evolucionado en sus métodos. Desde el método indirecto, al analítico analógico y síntesis judicial, a los métodos directos con las normas de policía y de aplicación inmediata, el derecho unificado, todo ello influye sobre la determinación. A ello se le ha agregado un pluralismo metodológico, con principios de proximidad, razonabilidad, consideración del elemento cultural e interpersonalidad. A nuestro criterio el operador jurídico debe estar abierto siempre a la aplicación del Derecho extranjero cuando es reclamado haciendo un esfuerzo de equidad y adaptación para la resolución justa del caso”. El método del nuevo código civil y comercial argentino en torno a la interpretación jurídica es el aporte de María del Carmen Cerutti, el cual se contextualiza en el nuevo código civil y comercial argentino; en particular en los tres primeros artículos del título preliminar referidos a la interpretación de la ley. De la mano de una reconstrucción de los motivos de la Comisión reformadora del código, la autora distingue distintos problemas a la luz de una primera diferencia entre dos modelos de interpretación: el conversacional o intencionalista de filósofos como Raz o Marmor, y el constructivista de autores como Dworkin. Sostiene, a pie seguido, que el modelo filosófico que parece más consistente con las nuevas disposiciones interpretativas del código civil y comercial es

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el atribuible a Ronald Dworkin. Pero, a partir de esta constatación, Cerutti se pregunta si este modelo no lleva a una “vulgarización” del derecho privado que implique, entre otras cosas, incertidumbre, imprevisibilidad e indeterminación jurídicas. Internismo y externismo en el derecho privado es el trabajo de Diego Papayannis en el cual sitúa su análisis en la clásica disputa entre el análisis económico del derecho y la postura formalista. En otras palabras, entre el llamado “instrumentalismo”, de autores como Calabresi o Posner, y el formalismo emblemáticamente representado por Weinrib y su The idea of private law. La disputa sobre el estatus del derecho privado, entre ambas corrientes, es enconado y ha tenido diversos capítulos que son narrados por Papayannis. Sin embargo, una de las tesis principales de Papayannis es que hay un debate esencial, que es el metodológico, pero que viene operando de manera silenciosa. Al operar en forma silenciosa, no se ha podido advertir, por parte de los contrincantes, que ambas familias de posturas, las instrumentalistas y formalistas, no son mutuamente excluyentes sino que, en rigor, pueden ser complementarias. Mientras los instrumentalistas pueden ser vistos como externistas, los formalistas como internistas. Mientras los primeros buscan la “explicación” de la práctica ius-privatista, los segundos parecen buscar su “comprensión”. Federico Arena escribe Metodología del derecho privado. Intención de las partes y contenido del contrato, texto en el cual discute cuál puede ser el papel que la ‘intención’ de las partes cumpla en la determinación del “contenido” del contrato. Lo anterior, sin pronunciarse acerca de si ese debe ser también el contenido normativo. El punto a tener en cuenta es si, y en qué modo, nos dice Arena, la intención puede determinar el contenido del contrato de manera autónoma o independiente del significado convencional de las palabras usadas por las partes para formular el contrato. Sobre esa base el autor sostiene, que la intención puede incidir en la determinación del contenido contractual en algunos casos de imprecisión del significado convencional de los términos usados por las partes; imprecisión que él relaciona con la vaguedad en sentido semántico. Sin embargo, a continuación, Arena sostiene que dado el carácter abierto de la atribución de estados mentales se implica que, inevitablemente, el juez recurra a convenciones para poder identificar la intención de las partes. A lo largo de este recorrido la pretensión de Arena será desplegar el abanico de dificultades que enfrenta la pretensión de identificar el contenido contractual mediante las intenciones de las partes. Tales dificultades tienen que ver, básicamente, con el sentido de términos como subjetivo/objetivo e interno/externo para calificar el contenido de los contratos y su relación con diversos sentidos del sintagma “intención de las partes”. Para mayor claridad, el autor discutirá casos donde el relevamiento de la intención depende del comportamiento efectivo de las partes contratantes, de casos donde la atribución de intención es producto de un ejercicio racional o ideal. En este último caso, Arena postula el término “buen contratante”, para distinguirlo del término “contratante a secas”. Metodología de la ciencia jurídico-penal es el ensayo en el cual Daniel Cesano identifica un modo criticable de hacer dogmática penal, modelo basado en el “monismo disciplinar” y reductivo a una empresa entendida solo como puramente conceptual y normativa. A este modelo, que podría calificarse el modelo del “diccionario”, el autor opone un modelo “integral” de hacer dogmática penal, basado en la intuición de necesidad de “interdisciplina”. La necesidad de tal modelo viene avalada, según Cesano, por la presencia de innumerables problemas “prácticos” que el saber penal debe saber diagnosticar adecuadamente. Al respecto, Daniel Cesano pone ejemplos en el ámbito de

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la imputación penal, por ejemplo, para mostrar cómo conceptos como los de “enfermedad mental” requieren del ensamblaje definitorio de otras disciplinas empíricas como la psiquiatría o las neurociencias. Daniel Cesano no se detiene en este ejemplo. Muestra, también, cómo la aplicación de conceptos de una dogmática forjada en un país en otro país requiere de disciplinas como la historia –entendida en el sentido de la formación de los conceptos- y el derecho comparado. Finalmente, cierra su trabajo mostrando los vínculos entre la dogmática penal, la ciencia criminológica, la política criminal y el derecho procesal penal, tema éste último, que deja abierto dado que el tratamiento del mismo se aborda en otro capítulo de este libro. Reflexiones metodológicas mínimas para el estudio, la comprensión y la investigación del derecho procesal penal es la contribución en la que Gustavo Arocena defiende que el derecho procesal penal, en tanto derecho que “reglamenta” el tratamiento judicial del delito, es un “sismógrafo social”, pues en el derecho procesal penal se ven reflejados los principales conflictos entre la sociedad que quiere castigar y el individuo que busca defenderse. En el artículo de marras, Gustavo Arocena defiende con relación al derecho procesal penal, qua disciplina teórica, principalmente, tres tesis que pueden distinguirse entre sí. La primera es la concepción según la cual aunque la dogmática procesalista del derecho penal tenga un aspecto descriptivo, el mismo no es incompatible con la combinación de métodos valorativos, propios de la filosofía práctica (léase: filosofía moral y política). La segunda tesis es que la dogmática procesal penal, según Arocena, debe concebirse de manera “abierta”. Este adjetivo implica, según él, que la dogmática procesal penal se puede “integrar” con “otros” saberes; en particular saberes político-normativos (como la política criminal) y saberes empíricos (como los propios de la criminología). La tercera tesis, por último, que defiende Gustavo Arocena, es que la dogmática procesal penal forma parte de una “ciencia penal global”. Tal “globalidad” implica que el derecho procesal penal pueda integrarse con el derecho constitucional (en particular el de los tratados de derechos humanos) con la política criminal, el derecho de ejecución penal y el derecho penal sustantivo. Donde se pueda posibilitar, desde el punto de vista metodológico, y a fin de cuentas, que estas disciplinas se retroalimenten entre sí. Esto último en el sentido que se considere que en el tratamiento teórico y práctico de los problemas penales, unas y otras se afectan recíprocamente. La prueba judicial: De la Materialidad en átomos a la Inmaterialidad en Bit´s. Retos Metodológicos es el trabajo en el que Giovanni Andrés Bernal Salamanca plantea los complejos desafíos conceptuales que el comercio electrónico dirige al derecho probatorio. Su tesis es que es posible, cambiando la metodología conceptual de la dogmática y del derecho probatorio, incorporar prueba digital y contar con criterios para valorarla. Esto no sólo debido a que hay normas internacionales que ya regulan este instituto, sino que es posible apelar a la imaginación del jurista para dar cabida a situaciones nuevas como las planteadas por la sociedad de la información y la comunicación. Imaginación que se amplifica si se conecta la disciplina del derecho probatorio con disciplinas como la informática, la ingeniería, la robótica, etc. Examina Bernal, además, los métodos clásicos para valorar la prueba: la sana crítica racional y la tarifa legal y cómo estos pueden combinarse con la situación de la prueba de realidades inmateriales. Eduardo Arroyo escribe Metodología del derecho tributario. En este capítulo, el autor se concentra, en primera medida, en determinar cuáles podrían ser los criterios distintivos del derecho tributario como rama jurídica y como disciplina teórica. Arroyo advierte, al respecto, que en la evolución de la disciplina, su identidad estuvo confundida

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con disciplinas “ajenas” como la economía pública y la teoría de la justicia. En contra de Griziotti, que postulaba la “interdisciplina” para la dogmática tributarista, Eduardo Arroyo mantiene la necesidad de fortalecer la “autonomía” de la disciplina. Sostiene, al punto, que lo “característico” del derecho tributario como disciplina es su concentración en las “normas jurídicas” que establecen, conforme al principio de legalidad y capacidad contributiva, quiénes están sujetos a los tributos, y quienes no. Dado que el objeto dilecto de la disciplina son las normas, la disciplina “derecho tributario” debe entenderse desde el método propio de la llamada “dogmática jurídica”, la cual tiene como objeto de estudio las normas. Este estudio, dirá Arroyo, tiene sus cánones metodológicos, los cuales se refieren a la identificación de normas tributarias, su interpretación, sistematización y a la construcción de conceptos y teorías propias del ámbito jurídico-tributario. Dificultades teóricas y metodológicas para abordar problemas ambientales desde el Derecho es el texto de Marta. S. Juliá. En dicho trabajo, la autora toma una postura decidida a favor de la “interdisciplinariedad” del conocimiento “jurídico-ambiental”. Ello en tanto y en cuanto, el punto de partida de una investigación de derecho ambiental, necesariamente está arrancando de problemas que, como los ambientales, son “complejos”. “Complejos” en el sentido de que tienen diversas dimensiones, susceptibles de ser encaradas con instrumentos de análisis, enfoques metodológicos, disciplinares y teóricos diversos que es preciso integrar de manera armónica en un “sistema”. Por ello, el punto de inicio de una investigación de derecho ambiental se basa en la definición de las coordenadas conceptuales, espaciales y temporales del problema complejo a investigar. Ello requiere, a su tiempo, de la construcción de un marco teórico que, mediante la elaboración y refinamiento de conceptos jurídicos, en ensamble con conceptos proporcionados por otras disciplinas, diseñe el contexto teórico del problema que se va a investigar. Marta Juliá expone, una a una, las características meticulosas, así como las dificultades por las que tiene que transitar un investigador jurídico de lo ambiental. Bibliografía Lariguet, Guillermo. 2007. Dogmática jurídica y aplicación de normas. Prólogo de Fernando Atria. México. Fontamara. Lariguet, Guillermo. 2008. Problemas del conocimiento jurídico. Prólogo de Daniel Cesano. Buenos Aires. Ediar. Lariguet, Guillermo. 2012. “Modelos de aplicación en bioética”, Actas de las Jornadas Interdisciplinarias Bios y Sociedad, Assalone y Bedin Compiladores, Mar del Plata. Universidad Nacional de Mar del Plata. Lariguet, Guillermo. 2015a. “Señor, ¡yo soy un dogmático!...pero jurídico”, Revista de Ciencias Jurídicas, Costa Rica, Universidad de Costa Rica. Lariguet, Guillermo. 2015b. “Retos de la formación doctoral en derecho en América Latina”, Revista Estudios de Derecho. Nueva Época. Medellín, Universidad de Antioquia.

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PRIMERA PARTE CUESTIONES META-METODOLÓGICAS: CONCEPCIONES DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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¿EPISTEMOLOGÍA SIN FILOSOFÍA? UN ANÁLISIS CRÍTICO DEL DISCURSO DE “LA” “METODOLOGÍA” DE LA INVESTIGACIÓN (SOCIO) JURÍDICA Roberth Uribe Álvarez “La jurisprudencia, suponiendo, pero no concediendo, que convenga llamarla ciencia, no es una ciencia como todas las demás: su fin principal no es describir hechos, explicar causalmente sucesos del mundo natural o social, formular hipótesis, hacer previsiones de sucesos futuros, sino interpretar discursos”. Norberto Bobbio.1

Introducción y planteamiento del problema. 1. Desde hace ya varias décadas, en el campo correspondiente a las denominadas ‘ciencias sociales’ ha operado la consolidación, vertiginosa, de una nueva y muy importante disciplina, la denominada ‘Metodología de la investigación de las ciencias sociales’ (en adelante MICS). Entre sus problemas de estudio los teóricos de MICS se ocupan, con especial atención, de afianzar esta metodología en una ‘Epistemología de la Investigación de las Ciencias Sociales’ (muy dirigida sobre todo a y desde la sociología –poco en la de Luhmann, por cierto), que obedece a unas particularidades epistémicas que la diferencian, en gran medida, de los discursos epistemológicos, de alguna manera más genuinos y, por supuesto más tradicionales, de la filosofía. A este respecto, con su epistemología MICS se propone, como uno de sus cometidos principales, la determinación de sentidos y significados del término ‘investigación’ en tanto que actividad de conocimiento en el ámbito de las ciencias sociales, así como la elaboración de los conceptos, categorías, técnicas y procedimientos investigativos básicos de estas ciencias. En tal medida, MICS ha asumido la identidad de una epistemología específica de la investigación teórico-social. Tiene, entonces, pretensiones metateóricas, incluso suprateóricas, e interdisciplinares. Provista de un estatus de “metaconocimiento”, o lo que es lo mismo, situada en un plano meta-metodológico, en el sentido de constituir “la” teoría de cómo elaborar tanto “métodos” de investigación como “investigaciones” científicosociales, al estilo de una “investigación de la investigación”, ha construido conceptos, categorías y discursos que funcionan como paradigmáticos para las más variadas, e incluso divergentes, disciplinas humanístico-sociales. 2. El conocimiento del derecho, los saberes, disciplinas e interdisciplinas jurídicos, no ha(n) estado exento(s) de esta incorporación del paradigma MICS a sus claves metodológicas, experimentando diferentes procesos de adecuación de sus conceptos y categorías discursivas a este paradigma. Esta integración de MICS a las teorías metodológicojurídicas ha dado lugar al surgimiento de un dualismo conceptual hoy casi consensual en los discursos iusmetodológicos: la distinción entre los tipos de investigación ‘jurídica’ 1 

Bobbio, 1965, p. 21 -Cursivas añadidas.

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(teoría general del derecho, dogmática jurídica) y ‘sociojurídica’ (sociología del derecho, antropología jurídica, entre otras), como modalidades distintas de construcción de los objetos y/o de la generación de los saberes jurídicos, plasmada en una discursividad que es conocida como ‘Metodología de la investigación jurídica y socio-jurídica’, como caso especial o discurso-tipo de MICS. Esta pretensión meta-metodológica, que se trasmite desde MICS a sus discursos-tipo, está presente, y quizás exacerbadamente, en MIJS como uno de ellos, haciendo de él un dispositivo discursivo que se ha instaurado en el lenguaje de las distintas disciplinas jurídicas, a veces entendido como inviolable. Y esta consolidación de MIJS como discurso paradigmático, esto es, reconocido y hablado por diferentes teóricos que se dirigen a las disciplinas jurídicas, le ha ido convirtiendo en un mito discursivo para los teóricos de varias de dichas disciplinas, que en muchas ocasiones lo ven como un lenguaje no sólo especializado sino incluso inaccesible, materia de estudio de unos cuántos “expertos”, quienes tienen la legitimidad para catalogar (o no) como “investigaciones”, los diversos estudios jurídicos que se producen. El principal problema de que adolece MIJS es que en no pocas veces su aspiración de constituir una epistemología de la investigación jurídica; una meta-metodología gnoseológica y epistemológica de los más diversos y heterogéneos saberes jurídicos, no llega a más que a eso, dado que la asignación del estatutus investigativo de algún texto generalmente es formal o burocrática: es investigación aquello que surge de un proyecto de investigación, que a su vez es tal porque ha sido inscrito como tal en algún sistema universitario de investigación. Pero, desde un punto de vista material o de los contenidos filosóficos de la discusión metodológica MIJS (como tampoco MICS) no suele ser una actividad seria ni rigurosa. En efecto, una revisión de los discursos de MIJS, específicamente de sus fundamentos filosóficos (ontológicos, lógicos, epistemológicos y axiológicos), da cuenta de serios y varios déficits de comprensión del problema del(os) método(s) de conocimiento del derecho y de su(s) teoría(s), la(s) metodología(s), en tanto que cuestiones filosóficas, en nada pacíficas ni de complejidad reducida, como suele ser presentadas en la versión de MIJS, que generalmente viene formulada con el respaldo de teóricos de la educación, entre pedagogos y sociólogos de ésta, así como de algunos sociólogos y juristas orientados a un tipo muy informal de sociología jurídica, principalmente, como un conjunto de cuestiones desligadas de la ontología, la lógica, la epistemología y la axiológía filosóficas. 3. Estos enfoques metodológico-jurídicos, específicamente los de perspectiva “socio-jurídica”, se han ido afianzando en Latinoamérica y en Colombia, sobre todo a partir de los años 80’s del siglo XX, en no pocos casos, como formas privilegiadas de investigación para ciertos juristas (los “investigadores”), en desmedro de otras formas de elaboración de los discursos y saberes jurídicos que, aunque más clásicas, seguramente (como por ejemplo la ‘dogmática’ jurídica heredada de la tradición occidental germanista), bajo ciertas explicitaciones teóricas, son considerables aún válidas o sustentables desde el punto de vista epistemológico. Dicho afianzamiento de MIJS en las tradiciones jurídicas latinoamericana y colombiana contemporáneas soslaya que este nuevo paradigma se ha consolidado fusionando e integrando conceptos y categorías que desde un punto de vista epistemológico tal vez no sea correcto unificar, i.e., algunas filosofías hemernéuticas que sólo tienen en común esta denominación, o ciertas teorías de la argumentación que comparten igualmente en común solo su nombre, por citar sólo unos casos.

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¿Epistemología sin filosofía?

En consecuencia, es factible que el nuevo paradigma carezca de una capacidad de rendimiento filosófico para todos los discursos que pretende condensar como discursotipo de MICS, y que, por tal razón, algunas de las recepciones de MIJS en el ámbito de los saberes jurídicos, son más el resultado de una doble confusión filosófica: de un lado, de una inadecuada epistemología jurídica fundada en conceptos esencialistas de derecho y de teoría jurídica, así como, de otro lado, fundada en monismos y fundamentalismos conceptuales de las categorías “investigación”, “método”, “ciencia social” y “teoría jurídica”, como claves lingüísticas básicas de MIJS. 4. En este escrito se realiza un análisis descriptivo y crítico acerca de la mencionada discursividad MIJS como discurso-tipo de la metadisciplina MICS. Estas reflexiones versan sobre cuestiones principalmente epistemológicas de MIJS que se refieren a temas filosóficos complejos, que admiten teorizaciones muy diversas, y que contienen un inventario muy rico de problemas, de los cuales serán tratados los tres siguientes de forma apenas general y aproximativa: (i) MIJS como una epistemología de la investigación socio-jurídica y jurídica; (ii) Las proyecciones iusfilosóficas de MIJS como discurso estándar de epistemología de la investigación jurídica y sociojurídica; y (iii) Los desafíos de una epistemología de la investigación jurídica para saberes jurídicos como la dogmática jurídica (DJ) y la teoría general del derecho (TGD).

1. El concepto ‘epistemología de la investigación’ de MIJS y MICS. Uno de los saberes tradicionales de la cultura y el pensamiento occidentales es la filosofía. Es un saber milenario, que por ello conoce de muchas versiones, todas ellas originadas en la utilización de métodos y de teorías metodológicas (metodologías) muy distintos: idealistas (teológicos y racionalistas), existencialistas, materialistas, hermenéuticos, analíticos, estructuralistas, desconstructivistas, etc. Ahora bien, no obstante ser diversas las filosofías, según el o los métodos con el(os) que se elabore cada una de ellas, existen unos grandes problemas comunes a las distintas concepciones filosóficas. Estos problemas corresponden al ser, el conocimiento, el razonamiento y los valores y/o las valoraciones. Ontología(s), epistemología(s), lógica(s) y ética(s) son las disciplinas filosóficas que se ocupan, en su orden, del estudio de problemas ontológicos, epistemológicos, lógicos y axiológicos (Comanducci, 2004, p. 13-14). El campo de reflexión de este artículo está adscrito, entonces, a cuestiones relacionadas con estos saberes, principalmente a la epistemología, específicamente, la de la investigación (socio) jurídica. Ahora bien, ¿qué podemos entender, filosóficamente hablando, por ‘epistemología de la investigación’? En primer lugar, etimológicamente podemos entender por epistemología de la investigación el conocimiento de la investigación, en perspectiva más formal, una teoría del conocimiento de “la investigación”. En segundo lugar, el enfoque filosófico de dicha teoría es variable según el método filosófico que se elija. Una dilucidación filosófico-conceptual del término ‘Epistemología de la Investigación’ implica su desconstrucción y su reconstrucción racionales. Ésta puede comenzar por una indagación respecto del concepto ‘investigación’ como objeto de reflexión o, si se quiere, de la respectiva actividad epistemológica. Una primera consideración que resulta pertinente es la del carácter tautológico que puede estar involucrado en la expresión. En efecto, y probablemente desde un punto de Roberth Uribe Álvarez

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vista intuitivo, puede plantearse que la epistemología, esto es, que una teoría del conocimiento, es en cuanto tal una actividad investigativa, es investigación. Y lo es en la medida en que, si bien es cierto que ‘investigar’ es una acción que admite ser conceptualizada en muchos sentidos, de ellos parecen relevantes aquellos que están vinculados a alguna actividad de saber, de conocimiento, de explicación racional de un problema. A ese respecto, un concepto de investigación como el aquí referido, esto es, de carácter epistemológico, y por el cual se plantea un aspecto tautológico en la reflexión conceptual de la que nos ocupamos, es descrito por Haba (2007, p. 133): “[l]as investigaciones propiamente dichas requieren que mediante ellas se arribe a algún conocimiento que no sea bastante trivial y no esté ya adquirido antes. Una investigación no tiene sentido si no es para arribar a alguna novedad. Si Usted investiga, es para aportar algo nuevo y con interés para ciertos renglones del conocimiento. Si no, ¿para qué investigar? ¿Qué chiste tiene dedicar el tiempo a “descubrir” algo que ya de por sí es bastante conocido? “Cuando uno dice “novedad”, se trata de que el resultado consiste en algo que no es suficientemente sabido en la rama académica respectiva; o al menos sea dudoso, discutido, y que entonces usted venga a aportar elementos de juicio importantes que no estaban ya fácilmente a mano.”

Como puede verse, esto nos aboca a la siguiente traducción semántica del término epistemología de la investigación: “epistemología del conocimiento”, es decir, una especie de “teoría de la teoría del conocimiento”, y es por ello que es denunciable una noción tautológica de principio. Ahora bien, ¿se puede tomar como un problema filosófico genuino, esta noción tautológica, o adoptar más bien la forma de un pseudoproblema? Las respuestas que admite esta cuestión son variadas, y oscilan entre puntos de vista afirmativos y otros negativos. En nuestro criterio, hay más razones que respaldan la elección de las respuestas negativas o, en tal medida, escépticas, respecto de la existencia de un problema filosófico en la interrogante referida, que razones afirmativas del mismo. Este escepticismo radica, básicamente, en que, en esos términos tautológicos en que puede terminar siendo planteada la cuestión, la llamada epistemología de la investigación no representa realmente un saber epistémico distinto al de la epistemología como teoría del conocimiento, incluyendo a la ciencia. En otras palabras, un saber tautológicamente formulado como el de una epistemología de la investigación, no termina siendo una teoría filosófica de ninguna ciencia (epistemología propiamente dicha) ni una filosofía del conocimiento (gnoseología), dado que dicha ‘investigación’ como objeto epistémico de reflexión no podría ser algo distinto, filosóficamente hablando, que un conocimiento, que en algunos casos es científico. Sin embargo, existen opciones de respuestas afirmativas respecto del carácter de problema filosófico de la cuestión acerca de la ‘epistemología de la investigación’. Precisamente, estas respuestas optimistas o no-escépticas son las que están representadas en modelos discursivos como los que se han denominado MICS (metodología de la investigación en ciencias sociales) y su discurso-tipo MIJS (metodología de la investigación jurídica y socio-jurídica). Sobre estas respuestas va a versar la reflexión que sigue.

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2. Las proyecciones iusfilosóficas de MIJS como discurso estándar de epistemología de la investigación jurídica y socio-jurídica: El dualismo “investigación jurídica” – “investigación socio-jurídica” en MIJS como caso especial de MICS MICS ha tenido repercusiones distintas no sólo en diversos niveles de las denominadas disciplinas sociales y humanísticas, sino también del pensamiento jurídico; de la investigación jurídica.2 Como se ha advertido, la incorporación del paradigma MICS a los saberes acerca del derecho ha generado la postulación de un discurso tipo o caso especial de MICS, conocido con la denominación de Metodología de la investigación jurídica y sociojurídica (MIJS). En el marco conceptual de MIJS existe una serie de conceptos y categorías “iusmetodológicos” (de epistemología jurídica) receptivos de los elaborados por MICS, entre los cuales se destaca el dualismo investigación jurídica “básica” e investigación jurídica “aplicada” (o “sociojurídica”), a partir del cual se pretende, en no pocos casos, el abandono de los estudios jurídicos consistentes en la elaboración de discursos de análisis conceptual (i.e. la teoría general del derecho y la dogmática jurídica) y su subrogación por discursos de otro tipo, especialmente de carácter empírico (i.e. “la” ‘sociología del derecho’), a los cuales se concibe como privilegiados y de un estatus de mayor respetabilidad epistémica. 2.1. Investigación “jurídica” (IJ) como problema de MIJS en tanto discurso-tipo de MICS. Para MIJS la investigación es “jurídica” básicamente por su desvinculación con procedimientos metodológico-empíricos (i.e., los análisis estadísticos, las encuestas, los ABP, entre otros) característica esta última de su opuesto, la investigación “sociojurídica”. En otros términos, siguiendo el lenguaje de MIJS, la investigación jurídica es, ante todo, “cualitativa”, a diferencia de la sociojurídica que es tanto cualitativa como, especialmente, cuantitativa. Esta concepción de la IJ es producto de dos prejuicios teóricos. Un primer prejuicio, consiste en privilegiar el método empírico como arquetipo de conocimiento, privilegio en virtud del cual se suele identificar la IJ con una especulación metafísica incontrolada, tanto en su modalidad de la dogmática jurídica como de la teoría general del derecho. El segundo prejuicio consiste en menospreciar, en el estudio de los problemas filosóficos del derecho, la importancia que tiene la lógica (en sentido amplio) del razonamiento jurídico, esto es, la retórica y la hermenéutica jurídicas, que no por ser campos de saberes “cualitativos” carecen de un rigor y valor filosófico relevante.3 Debido a su ontología de discurso normativo de primer nivel, esto es, a que se trata de un lenguaje deontológico o prescriptivo encaminado a motivar el comportamiento de los individuos, el derecho tiene un carácter preponderantemente argumentativo, toda vez que la aplicación de dicho lenguaje a las relaciones jurídicas implica la transformación Cf. SARLO, 2003, 184: “Entre los juristas dogmáticos, es común utilizar el término investigación en un sentido muy amplio, que comprende hasta el caso de quien escribe un libro o artículo donde se pasa revista a un catálogo de opiniones ajenas, y al final se opta por una de ellas. De ahí que no resulte extraño que los manuales de Metodología de Investigación Jurídica (MIJ) oscilen entre algunos de estos variados enfoques: método para escribir monografías, tesis, etc; método para resolver casos; método para interpretar el derecho, etc.”; también ADARVE/LOPERA, 2006, passim. 3  Similar crítica dirige ALBERT (1987: 121): “La metodología de la jurisprudencia pura parece así retrotraerse más bien a los modos de procedimiento hermenéuticos o analíticos acentuados en estas corrientes filosóficas que a los métodos de las ciencias positivas reales”. 2 

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de los enunciados generales en normas individuales, conversión que se da a través de la interpretación y la argumentación razonables de los enunciados del derecho positivo, así como de los metalenguajes sobre dichos enunciados (enunciados normativos) y sobre enunciados de carácter fáctico (enunciados fácticos) que han sido jurídicamente institucionalizados, entre otros. MIJS menosprecia, debido a dichos prejuicios teóricos, el aspecto funcional que la investigación jurídica desempeña en relación con ese carácter argumentativo del derecho: dogmática y teoría general del derecho son fuentes de elaboración de argumentos, sirven como instrumentos para construir criterios de consenso o de intersubjetividad en los auditorios jurídicos. De allí que el análisis conceptual de estas estructuras discursivas, sea un asunto de gran relevancia para la investigación en (y sobre) el derecho. 2.2. Investigación “socio-jurídica” (ISJ) según MIJS en aplicación y extensión de MICS. Con lo dicho, para MIJS la investigación “socio-jurídica” es un tipo especial, privilegiado, de conocimiento acerca del derecho. Esta condición de privilegio de la investigación sociojurídica en MIJS responde, por lo menos, a dos razones. En primer lugar, a la posibilidad que presenta MIJS para que los estudios jurídicos tengan niveles de adecuación al paradigma de la investigación científico-social: elementos de análisis empírico y su evaluación de acuerdo a métodos cuantitativos (tanto de las ciencias sociales como de las ciencias exactas). De este modo, MIJS representa un mecanismo para conminar la investigación cualitativa a la IJ y adscribir la investigación cuantitativa a la ISJ. En segundo lugar, el discurso de la investigación socio-jurídica que elabora MIJS, permite depurar el conocimiento jurídico de su carácter retórico y valorativo, o, si se prefiere, hermenéutico y argumentativo, por la vía de la formulación de proposiciones “empíricas”, esto es, mediante el establecimiento de objetos de estudio no lingüístico-valorativos, o adscriptos al plano deontológico, sino pertenecientes al plano fáctico-social. ‘Hechos sociales’ en lugar de ‘normas’ y de un ‘ordenamiento jurídico’ qué sistematizar.

3. Los desafíos de una epistemología de la investigación jurídica. 3.1. Las insuficiencias del paradigma MIJS para abarcar los discursos de investigación jurídica básica o “pura”. Con lo dicho, como metateoría metodológica de los saberes jurídicos, MIJS adolece de problemas de carácter filosófico que le hacen concebir erróneamente la estructura de la investigación jurídica básica (la teoría general del derecho y la dogmática jurídica), su pertinencia académica y su relevancia institucional, a la cual ve con un gran reduccionismo epistémico.4 Esta investigación jurídica ‘básica’ no es otra cosa que la discursividad elaborada con respecto al derecho por los juristas, en ocasiones con metadiscursos de primer nivel, como es el caso de los dogmáticos, o en otras de segundo nivel, como es el de los iusfilósofos. El referido reduccionismo deviene en gran medida de la actitud de restar importancia al carácter relevante y en muchos casos problemático que representan las piezas del 4 

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Cf. GONZÉLEZ SÁNCHEZ/MARTINEZ MONSALVE, 2013, 194-195.

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derecho en tanto instrumentos para la resolución, limitada y falible, pero socialmente relevante, de los conflictos intersubjetivos jurídicamente regulados, como objeto de estudio complejo de la dogmática jurídica, discurso éste que a su vez, especialmente en sus aspectos conceptuales, constituye el objeto de estudio de la teoría general del derecho, que habla de aquella descriptiva o valorativamente. Una alternativa de superación del referido reduccionismo epistemológico criticable a MIJS puede comenzar recurriendo a una indagación respecto de los derroteros epistemológicos (esto es, de cómo se construyen los objetos y los conocimientos jurídicos) que los referidos tipos de investigación jurídica básica deberían adoptar, como forma de superar la noción peyorativa y esencialista de investigación “jurídica” (por oposición a la “sociojurídica”) que a partir de MICS se le genera en MIJS a estos discursos, dando de este modo respuesta a las deficiencias filosóficas (lógicas, ontológicas, epistemológicas y axiológicas) que existen en MIJS, desde donde se les concibe como discursos metodológicamente inferiores a la investigación jurídica externa o “socio-jurídica”. Un punto de partida valioso para este propósito es el diagnóstico que realiza Sarlo,5 al discurso que él denomina ‘metodología de la investigación jurídica (MIJ), en Latinoamérica, como portador de carencias epistemológicas, el cual puede imputarse a MIJS, analógicamente: “Desde el plano epistemológico, voy a señalar seis carencias importantes de los textos de MIJ, en general; en cuanto ello sea pertinente, señalaré las honrosas excepciones. Esas carencias se refieren a: 1. Epistemología de la ciencia jurídica6. 2. Relevancia del lenguaje7. 3. Lógica interna de la investigación jurídica8. 4. Relevancia de los marcos teóricos en derecho y su conexión con la interdisciplinariedad9. 5. Conexión de la IJ con el mundo social10. 6. Importancia de la comunidad científica en la práctica de la investigación”11. Cf. SARLO, 2003, 186. “La mayoría de los textos entran directamente al tratamiento de unos criterios metodológicos, sin explicitar los supuestos epistemológicos, con lo cual no previenen adecuadamente al investigador acerca de los problemas que indefectiblemente se le platearán” (SARLO, Ib.) 7  “La teoría del derecho suministra un abundante material que no es tomado en cuenta a la hora de estructurar manuales de MIJ” Una excepción importante, la constituyen los trabajos del Prof. Enrique P. Haba sobre MIJ, que desde una óptica más bien escéptica (que él denomina ‘heurístico-negativa’), desarrolla claras indicaciones para el investigador valiéndose de los hallazgos de la lingüística moderna”. (SARLO, Ib., 187) 8  “Por lógica interna de la investigación jurídica, entendemos la estructura o modelos formales que deberían observar tanto los problemas como las respuestas propias de la ciencia jurídica. Ello se reflejaría en los modelos de argumentación admisibles en la teoría del derecho. Dado que tales estructuras actualmente quedan en la penumbra conceptual, lleva a que se procese de cualquier manera en la caja negra del investigador, o en términos más claros: queda librado a la intuición” (SARLO, Ib., 187). 9  “Los numerosos trabajos de MIJ prescinden de las modernas teorías del derecho en sentido fuerte, que tienen la virtud de conectarse con teorías sociales más amplias” (SARLO, Ib., 88). 10  “En este rubro existe mayor preocupación de los textos sobre MIJ, aunque en general resultan insuficientes, en la medida que un proyecto se basa en el dominio de la lógica interna de la investigación jurídica, y ésta, como vimos, no es objeto de un tratamiento suficiente” (SARLO, 2003, 189). 11  “[n]o encontramos desarrollos explícitos ni fundamentaciones epistemológicas para políticas de apoyo y fortalecimiento de la investigación jurídica institucional” (SARLO, 2003, 189). 5  6 

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SARLO también formula la siguiente conclusión general, que aunque gnoseológicamente lapidaria, es crucial en una discusión iusmetodológica de la investigación jurídica básica latinoamericana (tanto para la dogmática como para la teoría general del derecho): “Con todo, dentro de la zona deficitaria, la más descuidada es la referencia al lenguaje… [l]o cual se explica porque si bien muchos textos aluden a problemas generales de epistemología, al momento de abordar la problemática específica del conocimiento del derecho, se descuida un elemento clave como es el lenguaje. En otras palabras, pueden abundar citas de Popper o Kuhn, pero será difícil encontrar referencias a Wittgenstein, Hart, Ross, Searle, Habermas, etc”.12 A partir de esta aproximación preliminar a los déficits epistemológicos de MIJS con relación a su condición de una metateoría jurídica para la investigación jurídica básica, es menester realizar algunas consideraciones respecto de los rasgos de dicha investigación frente a los cuales MIJS resulta insuficiente. A continuación se describirá un marco de problemas presentes en la investigación jurídica, para cuyo tratamiento el paradigma MIJS, debido a su condición a-filosófica, resulta impertinente. 3.2. Un marco de problemas filosóficos de la investigación jurídica básica (soslayados por MIJS). En un sentido general, la investigación jurídica básica, metodológicamente, consiste en dos tipos de actividades principales: (i) análisis conceptual (‘teoría general del derecho’ -TGD) y (ii) elaboración de discursos acerca de enunciados normativos del derecho positivo (‘dogmática jurídica’ -DJ). El concepto de ‘investigación jurídica básica’ y sus desarrollos teóricos (TGD y DJ), debería incluir la comprensión y elucidación de algunas de las siguientes cuestiones metodológicas entendidas en un sentido filosófico: (i) construcciones teóricas acerca del derecho (conceptos de derecho), incidentes en la formulación y resolución de problemas “prácticos” (i.e. la aplicación de disposiciones jurídicas a casos concretos y la conversión del ordenamiento jurídico en un sistema); (ii) una caracterización y dilucidación acerca de lo que puede ser considerado un ‘problema jurídico’; (iii) un lenguaje riguroso y consensual que garantice la circulación de la información relevante para la investigación acerca del discurso conocido como teoría de la legislación; (iv) un consenso en alto grado, acerca de la estructura lógica de los enunciados, argumentos y explicaciones que se tienen como admisibles en los discursos y prácticas jurídicos.13 Estos problemas adquieren un lugar sistemático y un tratamiento teórico distintos según se vislumbren como adscriptos a la dogmática jurídica o la teoría general del derecho, como saberes-tipo de la discursividad a la que, desde MIJS se le denomina ‘investigación jurídica’ (básica). 3.2.1. El marco de problemas filosóficos de la dogmática jurídica. La investigación jurídica básica que corresponde a la dogmática jurídica, concebida como un metadiscurso analítico de las disposiciones del derecho positivo y de los 12  13 

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Cf. SARLO, 2003, 190, resaltado añadido. SARLO, 2003, 185.

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enunciados acerca de estas disposiciones (normas), debería centrarse en el análisis de problemas del siguiente tipo, los que suelen ser soslayados por MIJS: a) Problemas teórico-conceptuales: alusivos a los conceptos de dogmática y a los conceptos de derecho que usan los dogmáticos. El del concepto de derecho es un problema central de la dogmática jurídica, dado que ella, en cuanto denotativa de un método de conocimiento de “lo jurídico”, el método “dogmático”, puede asumir diferentes enfoques que es importante distinguir: hay conceptos de derecho descriptivos, normativos o mixtos, que inciden en el tipo de método dogmático que se postule, generando (metodologías) dogmáticas descriptivas, prescriptivas e incluso mixtas, respectivamente. b) Problemas epistemológicos: entre el concepto de derecho y el discurso dogmático existe una relación directa. Estos problemas, originados en dicha relación, tienen que ver con el modelo metodológico de dogmática que sea apropiado para el estudio del concepto de derecho elegido: si el concepto de derecho es descriptivo, el método utilizado para una dogmática descriptiva correspondientemente deberá ser descriptivo; contrario sensu, si el concepto de derecho elegido es normativo, el método a implementar deberá ser normativo, para dar lugar a una dogmática también normativa. c) Problemas lógicos: que se refieren a la utilización y aplicación de los enunciados de derecho positivo por los operadores jurídicos a los casos que son sometidos a su resolución, y que pueden ser (i) problemas de razonamiento o argumentativos: que se encaminan a estudiar y proponer soluciones, mediante doctrinas de interpretación y de la integración, a los problemas lingüísticos que presenta el lenguaje-objeto de las autoridades jurídicas; (ii) problemas ideológicos, que tienen relación con las concepciones teóricas, mentalidad jurídica y cultura ético-política de los operadores jurídicos con relación al derecho como técnica e institución social de solución de los conflictos. Esta ideología guarda directa relación con el grado de admisión que den los operadores jurídicos a la cuestión del alcance heurístico del derecho.14 d) Problemas axiológicos: Los ordenamientos jurídicos están insertos en sistemas de valores sociales y políticos e incluyen a su vez criterios de valor jurídicos (i.e. la justicia, la igualdad, la seguridad jurídica). La pregunta acerca de si estos sistemas de valores son cognoscibles racionalmente y, con ello, si son relevantes para el derecho, es uno de los problemas que debería enfrentar el conocimiento dogmático, y que siendo un problema de carácter valorativo o normativo (de filosofía práctica), no es resoluble a través de la investigación sociojurídica, por lo menos no por aquellas de perspectiva funcionalista y empírica. Este es un problema de gran relevancia para la construcción de un discurso dogmático, dado que las disposiciones del derecho positivo a partir de las cuales se formulan las normas jurídicas, pueden ser comprendidas como partes o no de un sistema moral, esto es, como razones para la acción, independientes o dependientes de otros sistemas normativos. En tal medida, dentro de los problemas relevantes de la investigación jurídica, el de los enunciados jurídicos, como razones para la acción, constituye uno de los aspectos que no se pueden abordar adecuadamente con los criterios de la investigación sociojurídica, dado que se trata de un problema justificatorio y no explicativo. 2.2. El marco de problemas filosóficos de la teoría general del derecho (soslayados por MIJS): 14 

Cf. SALAS, 2007, pp. 137-138.

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A partir de una concepción estándar de la teoría general del derecho, originada en el paradigma analítico contemporáneo, puede afirmarse que ésta, desde un punto de vista inmediato, es un metalenguaje de la dogmática jurídica y, desde un punto de vista mediato, un meta-metalenguaje del derecho positivo.15 En tal virtud, en tanto elaboración filosófica de un tipo específico de sujetos jurídicos, los juristas (la filosofía del derecho de los filosófos suele ser distinta), los problemas metodológicos (filosóficos) de una teoría general del derecho, superando los déficits que le son generados desde MIJS, son básicamente: a) Problemas ontológicos o teórico-conceptuales: en los cuales se analizan dos tipos de problemas que aluden a una conceptualización del derecho: (i) los aspectos centrales de la formulación de un concepto de derecho, es decir, sus rasgos ontológicos básicos, entre ellos: la autoridad, la institucionalidad, el origen social del derecho y el carácter lingüístico-prescriptivo de las entidades jurídicas; y (ii) los conceptos de derecho que formulan y usan los dogmáticos en sus metalenguajes sobre el derecho positivo, desde el punto de vista de su fundamentación y coherencia metodológicas, esto es, de su carácter descriptivo o valorativo y de la consistencia que existe entre el método elegido y el discurso resultante (falacias naturalista y normativista). b) Problemas epistemológicos: estos aluden a (i) problemas (meta)metodológicos del conocimiento jurídico constuido por la teoría general del derecho, en los cuales es pertinente describir algunos de los métodos con los que se formulan las diferentes teorías “generales” del derecho en el pensamiento jurídico occidental, recabando en la caracterización de dos de los principales enfoques filosóficos de la metodología de los discursos de teoría general del derecho: esencialismos metafísicos (iusnaturalismo e iuspositivismo ideológicos), convencionalismo analítico (positivismo conceptual o metodológico y constructivismo) y realismos. (ii) Al lado de los anteriores, se encuentran los problemas del conocimiento jurídico científico. En tanto que los problemas epistemológicos de un discurso iusteórico general forman parte de un entramado de mayor generalidad, alusivo a cuestiones referidas a la adscripción de una teoría general del derecho en un lenguaje metateórico más amplio (el metalenguaje de un discurso filosófico del derecho), su análisis debe dar cuenta de una dilucidación referida al estatuto epistemológico (científico, tecnológico, técnico o retórico) y a la estructura conceptual del más tradicional discurso jurídico interno en el civil law: la dogmática jurídica. c) Problemas lógicos: los problemas de cómo deben razonar y de cómo razonan de hecho los juristas (dogmáticos y operadores jurídicos) son, en una medida, problemas lógicos, que en cuanto tal interesan a la filosofía del derecho de los juristas. En relación con el cómo deberían razonar los juristas, las teorías de la argumentación suministran modelos generalmente normativos que postulan lo que Atienza ha denominado los ‘enfoques formales’ de la argumentación. Estos aspectos lógicos, aunque no agotan el estudio de las argumentaciones, son una parte necesaria de las mismas, sobre todo en el aseguramiento que a través de ellos se hace de unos criterios mínimos de consistencia en la articulación de nuestros razonamientos prácticos, no sólo de los jurídicos. En lo que a la cuestión de cómo razonan de hecho los juristas, la teoría del derecho cuenta con los enfoques realistas, según los cuales el razonamiento judicial surge como 15 

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GUASTINI, 1999, pp. 15-27.

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una confluencia de aspectos racionales, irracionales, emotivos, subjetivos, objetivos, teóricos, ideológicos, conceptuales, morales, etc., dado que los jueces, cuando profieren una decisión judicial, no tienen como objetivo inmediato producir una teoría jurídica ni impactar teóricamente una comunidad de iusteóricos, sino, básicamente, la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses, es decir, su objetivo es un objetivo esencialmente práctico. Este aspecto óntico de las decisiones judiciales es la cuestión relevante del escepticismo racionalista, especialmente judicial, de estos enfoques realistas, pues, para ellos la reflexión en torno a una lógica del razonamiento jurídico en sus diversas modalidades no es un campo de problemas pertinente para la teoría jurídica, debido al carácter prácticoirracional de la decisión judicial. d) Problemas axiológicos: una cuestión relevante en el estudio de una filosofía del derecho de juristas o teoría general del derecho es la que tiene que ver con la posibilidad de fundamentar o no la existencia de “valores” y, derivada de ella, la de si es posible o no formular juicios axiológicos con predicados de objetividad y verdad. La filosofía moral contemporánea introdujo en el discurso cognoscitivo de la moral una triple distinción de subdisciplinas, como niveles de estudio de la moral; como espacios para su conocimiento racional o epistémico, atendiendo a la clase de método con que dicho conocimiento se lleve a cabo: la ética sociológica, propia de un método descriptivo; la ética normativa, consecuencia de un método prescriptivo, y la ética analítica o metaética, en la que se estudian problemas conceptuales y de fundamentación de los juicios morales.16 La discusión metaética, o sea, el discurso que problematiza la (in)fundamentabilidad racional de los juicios morales, debe partir de la diferenciación de este nivel de estudio metaético de la moral, con respecto a los dos restantes. Vale señalar que la regla de juego epistemológica que rige la distinción de los planos de estudio aquí comentados, demanda el establecimiento de soluciones de continuidad cuando se trasunte de un plano a otro. Es decir, del plano ético descriptivo no puede pasarse, sin más, derivando consecuencias conceptuales y discursivas, al plano prescriptivo, y viceversa. Y en ambos casos debe resguardarse de estos dos niveles el correspondiente al conocimiento metaético.17 Para una teoría general del derecho interesada en el rigor metodológico, esto es, en la validez de sus argumentos y en la ausencia de dogmatismos, es de suma importancia distinguir y proyectar las relaciones entre el derecho y la moral, determinando el alcance de estas categorías metaéticas en sus enunciados. Bibliografía Adarve Calle, Lina/Lopera Quiroz, Olga (2006). ¿Metodología para investigar en derecho? Estudios de Derecho, Vol. LXIII, No. 141, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, Medellín. Albert, Hans (1987). El concepto de jurisprudencia racional. En: Revista de Estudios Públicos, No. 26, Santiago de Chile, pp- 109-133 versión digital (http:// http://www.cepchile.cl/ dms/archivo_1094_1090/rev26_albert.pdf ). Bobbio, Norberto. Derecho y lógica (1965), traducción de Alejandro Rossi En: BOBBIO, 16  17 

Cf. NINO, 1980, pp. 353-355. Cf. MENDONCA, Daniel, 2001.

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Norberto/Conte, Amedeo (1965). Derecho y lógica – Bibliografía de lógica jurídica, Centro de Estudios Filosóficos/UNAM, México. Comanducci, Paolo (1999). Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, traducción de Pablo Larrañaga, Fontamara, México Commanducci, Paolo. (Comp., 2004). Introducción a Análisis y derecho, Fontamara, México. González Sánchez, Flor Patricia/Martínez Monsale, Sandra Milena (2013). Las representaciones sociales y las prácticas investigativas del saber jurídico. En: Opinión jurídica, Vol. 12, No. 23, Universidad de Medellín, Medellín, pp. 187-200. Guastini, Riccardo (1999). Distinguiendo, traducción de Jordi Ferrer, Gedisa, Barcelona. Haba, Enrique (2007). “Métodos” para la investigación jurídica: ¡Un cuentito más¡ (Primera parte). En: Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellín, No. 144, pp. 125145. Mendonca, Daniel (2001). Los secretos de la ética, Tecnos, Madrid. Salas, Minor (2007). Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica: una reconstrucción crítica de las actuales tendencias metodológicas en la teoría del derecho. En Isonomía, México, pp. 111-142. Sarlo, Oscar (2003). Investigación jurídica. Fundamentos y requisitos para su desarrollo institucional, Isonomía: Revista de Teoría del Derecho, México.

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¿Epistemología sin filosofía?

MUNDO OBJETIVO Y SUBJETIVO: O SOBRE COMO UNOS ANIMALES ARROGANTES INVENTARON EN UN RINCÓN PERDIDO DEL UNIVERSO ALGO LLAMADO LA VERDAD Y LA FALSEDAD Minor E. Salas Quizá, queridos lectores, no sois más que una ficción en el sueño de algún dios, igual que Sherlock Holmes fue una ficción de la mente de Sir Arthur Conan Doyle. M. Gardner 1. El Dr. Lariguet, compilador de este libro, me invitó amablemente a escribir un artículo sobre un tema algo esotérico: lo “objetivo” y lo “subjetivo” en el conocimiento; específicamente, en el conocimiento jurídico. Yo no le haré caso (rebeldía, que él quizás me sepa disculpar) en dos sentidos muy específicos: en primer lugar, no escribiré un artículo erudito, lleno de citas, autores, digresiones, paréntesis y acotaciones. Escribiré un ensayo. Y un ensayo es solo eso: un intento. Logrado o fallido. Pero ensayo al fin y al cabo. Trataré de exponer lo que yo pienso sobre el invocado tema esotérico, de una forma lo más directa y clara posible. Al grano. En segundo lugar, no me limitaré específicamente al conocimiento jurídico; sino que mis observaciones son más bien de un orden general; aunque ciertamente alguna mención directa haré al campo del Derecho hacia el final del texto. 2. Quiero empezar haciendo un experimento mental (o sea, algo que no es “real” y que de hecho no podría llevarse a cabo, pero que es útil para ilustrar el punto clave de un pensamiento). Voy a llamarle a este el “Experimento del Estado Mental Cero”. El experimento consiste en lo siguiente: imaginemos que un ser humano –hombre o mujer da lo mismo– con todas sus capacidades mentales y físicas, aparece de pronto en este mundo; o sea, en nuestro planeta Tierra. Imaginemos, además, que aparece en la Tierra de hace varios millones de años, cuando aún existían los dinosaurios (¡si es que de verdad existieron, y no es un invento de Hollywood para hacer películas taquilleras!). Este ser humano simplemente aparece allí, de la nada. Ex nihilo, como dicen los eruditos. Con un cerebro plenamente formado, es un adulto físicamente hablando, de unos 30 años, con todas sus condiciones físicas y biológicas en perfecto estado. Claramente es un miembro de nuestra especie (homo sapiens sapiens). Es más, podríamos asumir, para hacer más interesante el experimento mental indicado, que se trata del mismísimo Aristóteles; al menos del cuerpo de Aristóteles con todas sus condiciones físicas y biológicas presentes. Únicamente que no cuenta con una socialización de tipo alguno y, por lo tanto, no domina un lenguaje ni tampoco representaciones sociales o culturales de su entorno. Aparece simplemente allí, entre unas montañas rodeadas de vegetación y animales salvajes y fieros. Está con los ojos cerrados, pero de pronto los abre y mira a su alrededor. Mira como Adán o Eva miraron el mundo por primera vez; con inmaculada pureza, sin sombra o vicio; una visión de paraíso, o para ponerlo más técnicamente: con inmaculada “objetividad”, pues no hay en su mente nada más que unas facultades fisiológicas para ver, sentir, oler y escuchar su entorno. No hay vicio ni prejuicio. ¿Habrá mente? En este punto del experimento mental, quiero hacerle al estimado lector una pregunta esencial de mi reflexión: ¿Qué ve nuestro hipotético Aristóteles? Sí, como lo leyó. Minor E. Salas

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¿Qué ve, observa o mira? ¿Acaso verá una montaña y dirá, “he allí una montaña con sus riscos, peñascos y abismos?” ¿O verá una roca y expresará: “esto es una roca dura” (material predilecto en la construcción de corazones humanos = A. Bierce)?Y si mira un animal salvaje,¿podrá decir acaso: “he aquí un animal, distinto a mí, y tan indómito como mi alma?” ¿Y logrará distinguir los diferentes colores: el verde del bosque, el azul del cielo y el negro muy negro de una noche sin estrellas, de la que hablaba el inmortal Dante? ¿Qué verá y cómo lo verá nuestro (pseudo) Aristóteles? Y si escucha unos ruidos, ¿podrá diferenciar el tronar del rayo del latir de su corazón solitario? Y el olor a tierra virgen o el aire salado de la mar, ¿podrá percibirlos? Pero si suponemos, como hemos supuesto, que este ser humano se encuentra privado de toda cultura, de toda civilización, de todo contacto con otros miembros de su propia especie y que tampoco posee un lenguaje: ¿Serán sus representaciones de este mundo: “brutas”, “reales”, “objetivas”, “verdaderas”, tal y como ellas son en sí mismas? ¿Y si decimos que no lo son, entonces cómo son? ¡La selva se pone espesa! En este punto de la reflexión, y como un intento por responder a los interrogantes formulados en el párrafo anterior, deseo plantear una hipótesis (nada más que eso). Esta hipótesis no es nada nueva quizás, pero sí deseo dejarla establecida claramente como un punto de partida para las reflexiones ulteriores. Voy a llamarle a esta, para hablar de la mano de Ernst Cassirer: La hipótesis de la representación simbólica: Según ésta, nuestro personaje ficticio en realidad no ve nada, ni oye, ni huele, al menos de la misma forma que lo hace un hombre del mundo moderno. ¿Pues será posible ver, oír, sentir u oler allí donde solo existe la “tabula rasa” de ese gran filósofo que fue John Locke, donde solo hay una consciencia carente totalmente de experiencia y de vivencia? Aunque resulte una cuestión muy obvia decirlo, la posibilidad de “ver” el mundo, en un sentido conceptual, requiere, en primer lugar, que uno desarrolle, tal y como lo ha estudiado ampliamente el filósofo francés Jean Piaget, en sus investigaciones psicológicas, una representación simbólica de la realidad. Vamos a entender por “simbólica” aquella representación que supone un lenguaje, un conocimiento, una capacidad de distinguir entre la “cosa” y el “concepto” que ésta designa; entre la “cosa” y el “nombre” (aunque tal capacidad es, como se sabe, más bien poco frecuente en el colectivo humano). Y eso solamente es posible gracias a la condición social del ser humano y de su intercambio comunicativo con otros individuos de su especie. Este problema, como se sabe, ha sido tratado maravillosamente por los sociólogos Peter Berger y Thomas Luckmann en su obra clásica: La construcción social de la realidad. Las denominadas “estructuras de sentido”, de las cuales hablan estos dos autores, le otorgan a la variedad de fenómenos del mundo (entes, cosas, situaciones)y que se muestran fuera de nuestra consciencia, un significado individual y social, que solo es posible gracias al intercambio de las relaciones humanas. No somos criaturas arrodilladas y solitarias. Miserable y sucias. A pesar de lo que diga el gran Hobbes. Así pues, según la hipótesis planteada, es probable que la mirada de nuestro hipotético Aristóteles perciba los objetos de la realidad física, incluso las formas, los colores y los contornos, pues para eso nuestra especie ha desarrollado unos órganos sensibles a esas formas, colores y contornos particulares; pero más allá de eso, esas formas, colores y contornos no significarán para él absolutamente nada. Serán como, valga la imagen bien gráfica, una “mancha” en su conciencia. Esa “mancha” no tendrá el sentido, ni el significado, o como dicen los lingüistas: las denotaciones y connotaciones, que tienen para nosotros el color verde musgo del bosque, la textura de la dura roca, ni la forma redonda de la luna (la cual nos contempla silenciosa con su monóculo = Jules Renard).

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Todas estas representaciones son posibles solo gracias al intercambio cultural de nuestra civilización. ZoonPolitikón. Así le llamó el gran Aristóteles (el verdadero, no el falso que hemos descrito hasta ahora). Sin ese intercambio, y el consiguiente desarrollo psico-lingüístico y simbólico (un fenómeno único en nuestro universo, hasta donde se sabe), nuestra mirada sería posiblemente igual a la de cualquier otro animal, movida esencialmente por una batería de instintos, sensaciones e impulsos de sobre y supervivencia biológica. Pero, en esas condiciones, ¿será posible ya hablar de subjetividad y objetividad? Charles Sanders Peirce, considerado el padre del pragmatismo y de la semiótica moderna, acuñó un concepto realmente útil para referirse a este mundo exterior, independiente de nuestra percepción y consciencia. Él hablaba de un “Fanerón”: la palabra proviene del griego “ (phaneros) que significa “visible”, o lo que se “muestra”. Eso que está allí afuera. Lo que podemos ver, sentir, tocar y que a veces choca contra nuestras narices. No sabemos muy bien qué sea o cómo sea eso que se muestra, pero su presencia difícilmente se pueda negar (al menos sin que nos internen en una institución para enajenados mentales). Eso que se muestra no es, por supuesto, accesible tal cual es, según lo he explicado ya con la Hipótesis de la representación simbólica: no podemos ver un mundo allí afuera, outthere, de una forma absolutamente objetiva, bruta e independiente de nuestra constitución biológica, social y cultural. A los seres humanos–en virtud de la constitución de su cerebro, y de la estructura de su visión, del tacto, del oído, del olfato, etc.,–el Fanerónse muestra de una forma particular (entre muchísimas otras posibles). Para un murciélago, que es prácticamente ciego y que se orienta mediante el sonido, eso que se muestra es muy distinto; o para un perro, o para un caballo, o para cualquier otro animal con sentidos similares a los nuestros. De allí que, un dato fundamental de la civilización humana, es que lo que se “muestra” no es reconocible, ni por nosotros ni por nadie, tal cual es. No sabemos siquiera qué sea o cómo sea. Lo que está detrás, por decirlo así, del Fanerón, es un misterio inasible. El secreto del Ser. Tampoco sabemos exactamente de qué se compone (las únicas referencias que da la ciencia, hasta el momento, es que lo que percibimos está hecho de materia y que esa materia a su vez se compone de átomos, neutrones, protones, neutrinos, etc.). Pero más allá de allí, no se conoce mucho; y por eso ya se habla de una sustancia misteriosa denominada la “anti-materia”. Por consiguiente, eso que se denomina “realidad”, “mundo objetivo”,“realidad bruta”, es, en resumidas cuentas y para efectos prácticos, únicamente lo que se muestra (un “Fanerón”, y ese Fanerón es, a su vez, un presupuesto ontológico indemostrable). Llamemos a este presupuesto, en honor a su creador: El Axioma de Peirce. Este axioma postula, repitamos, que lo que está allí afuera solo nos es accesible mediante nuestros limitados sentidos humanos. De allí que en cierta medida, tenía razón Platón al creer que lo único que en este mundo podemos ver y sentir y pensar es la apariencia. No obstante, detrás de esa apariencia, de existir algo (según Platón existía detrás de esta apariencia un mundo de ideas, al que llamaba «lugar más allá de los cielos»), ese algo es inasible humanamente. No lo conocemos. No lo conoceremos. Por supuesto, que el Fanerón, y esencialmente lo que está detrás de él, sea indemostrable, no significa, ni remotamente, que no haya muy buenas razones, para creer en él. Las razones para creer en lo que “se muestra” son de tres tipos básicamente, tal y como Minor E. Salas

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maravillosamente ha expuesto el científico y filósofo: Martin Gardner (en su libro: Los porqués de un escriba filósofo): 1. La primera, es por razones de conveniencia: resulta muy útil, para comunicarse con otros miembros de la sociedad, pero también para la supervivencia, asumir que fuera de nuestra mente hay un mundo lleno de fieras, enfermedades, torbellinos,rosas y claveles, con todo y espinas. 2. La segunda razón es de carácter empírico: nuestros sentidos, pero también los sentidos de otras especies animales, perciben eso que se muestra y reaccionan generalmente según ciertas regularidades e instintos. 3. La tercera razón es, finalmente, de naturaleza emocional.Creer en la realidad, aunque no la podamos filosóficamente demostrar, nos da tranquilidad y paz. Sentir que las cosas sensibles se nos escapan de las manos, se desvanecen en la nada, son humo y sueño, es una experiencia verdaderamente aterradora. Ella causa angustia y malestar psicológico. Volverse loco es muy doloroso, contrariamente a lo que cree la gente. Por eso dice Gardner a este respecto: “Estoy convencido de que el realismo refleja una actitud saludable hacia uno mismo y los demás, así como una humildad ante el misterio impenetrable del ser. El subjetivismo refleja un narcisismo que extrapolado a un grado extremo puede llevar a la locura.” Todas las reflexiones anteriores: en especial, si sumamos el conocimiento que obtenemos del Experimento del Estado Mental Cero, de la Hipótesis de la Representación Simbólica y del Axioma de Peirce, nos conducen a una primera conclusión provisional importante: En un cierto sentido, todo en nuestra percepción de la realidad es subjetivo. No hay manera, lógica- o psicológicamente hablando, que podamos escapar a nuestra estructura mental heredada, biológica y culturalmente.Un acto de renuncia a esa condición se revela como pragmáticamente estéril e imposible. Sería algo así como un “acto de suicidio antropológico”; una renuncia voluntaria a la condición humana, un regreso a la bestia primitiva; y ello, si bien teoréticamente imaginable, no es ejecutable en la realidad misma de una civilización. A este respecto, Leszek Kolakowski ha dedicado unas páginas iluminadoras del problema, cuyos pasajes principales vale la pena transcribir (aunque resulten difíciles de entender): “Tales reducciones están inevitablemente incluidas en el ser-humano (Menschsein), pero son injustificadas en cuanto pretenden haber escapado de esta prisión. En realidad el hombre, por no poder trascenderse superando su ser humano, se encuentra ya a sí mismo como la única realidad no condicionada. Sabiendo que no es una realidad incondicionada, no puede, sin embargo, articular la propia relatividad sin concluir circularmente, pues la percepción precede siempre y dentro de ésta se dan conjuntamente ser y mundo en un acoplamiento inamortizable. Por eso no podemos explicar el sentido que prestamos a las cosas y situaciones, relacionándolos a necesidades preconscientes del cuerpo, de lo contrario repetiríamos la misma animalización injustificada del ser humano; prestar un sentido a las cosas mediante el proyecto precede a la determinación de aquello a lo que se presta el sentido”. Y continúa Kolakowski: “Si cambiar la piel propia es una esperanza vana para los hombres, si el mundo viene dado sólo como dotado de sentido, y el sentido es un producto del proyecto práctico humano, si el hombre no puede comprenderse a sí mismo colocándose en un mundo previo al sentido y pre-humano…porque ese mundo no puede serle conocido en su desvinculación del proyecto del hombre –siendo esto así pierden de golpe su vigencia el problema metafísico y el problema del conocimiento”.

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Ahora bien, que todo pueda ser considerado subjetivo (humano) requiere, empero, una aclaración analítica importante y sin la cual se desembocaría en el absurdo solipsista ya mencionado, según el cual la realidad sería una mera ilusión de mi propia mente. Acá la clave, lo que da pie al posible malentendido o al “embrujo del lenguaje”, por decirlo así, es el concepto “todo” (en la expresión: “todo puede ser considerado subjetivo”). En realidad, “todo” acá significa, no la totalidad del universo físico existente, ni la totalidad del mundo, sino sólo la representación que yo tenga de ese universo o de ese mundo; del Fanerón, para ser más precisos. Si hemos aceptado que no hay forma de escapar de la propia condición humana, o sea, del proyecto biológico-cultural homo sapiens sapiens; entonces tampoco podemos negar que la representación que yo me haga de la realidad circundante, será necesariamente humana. Así las cosas, el primer eslabón en la dilucidación del problema de la objetividad/subjetividad en el conocimiento se reduce a la constatación de que “todo es subjetivo” y no puede ser de otra manera. Por eso, vamos a llamarle a este primer presupuesto: La Prisión Antropológica de la Subjetividad. Pero, adicionalmente, ello no niega, ni podría negarlo, el hecho de que haya un mundo allí afuera, sea este como sea, y fuere como fuere; pues ya hemos establecido que lo único que percibimos es el Fanerón. Se podría establecer, entonces, como segunda conclusión provisional, que existen entonces dos variantes del solipsismo (esa absurda doctrina que niega la realidad exterior): La versión fuerte o radical (que sostiene que todo lo que esté fuera de mi mente es inexistente), o con otras palabras, que todo lo existente es producto de mi cerebro o sea, del hecho de que yo mismo me lo imagine; y la versión débil que sostiene que el mundo como tal puede, eventualmente, existir, pero en todo caso cómo sea este, es una cuestión de mi representación; o sea, el mundo es mi representación (Schopenhauer) y, por ello mismo, nunca podremos captarlo en su “esencia” misma; es decir, como “hecho bruto”, “objetivamente”. Lo único que podemos aprehender es el Fanerón; o la apariencia en términos platónicos.La doctrina del solipsismo radical es insostenible (“…y que yo sepa, nunca ha habido un auténtico solipsista que no acabara en una institución mental…”= Gardner); y por otro lado, aunque suene pedante decirlo, la doctrina del solipsismo débil es una trivialidad. Resulta imposible que un ser humano no se represente el mundo como ser humano y de acuerdo con sus estructuras mentales y biológicas propias. Sería como pedirle a un perro que no perciba el entorno a través del olfato, o a un murciélago que no se oriente por el sonido. El Fanerón, es, por consiguiente, lo único accesible. Pero con eso basta: para la ciencia, y para el Derecho, creo yo. 3. En el extremo opuesto de la representación del mundo como mera subjetividad, se puede ubicar una concepción puramente lógico-objetiva de la realidad. A esa concepción se le podría llamar, para seguir el lenguaje filosófico usual, un sistema sintáctico. Vamos a entender acá por “sistema sintáctico” básicamente un lenguaje artificial. En ese lenguaje artificial las reglas de relación de unos signos con otros signos del lenguaje están rigurosamente establecidas y definidas, tal y como se sabe desde las investigaciones de Charles W. Morris (recordemos que Morris dividió la teoría de los signos en: una sintaxis, una semántica y una pragmática). Esas reglas de relación son la “gramática” (Wittgenstein) del lenguaje en cuestión. Esa gramática no puede ser alterada o modificada de forma caprichosa, al menos en periodos relativamente cortos de tiempo, y una vez que los usuarios del lenguaje considerado han decidido, voluntariamente o no, hacer uso de ese lenguaje, con los propósitos que sean.

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La posibilidad de construir un lenguaje de tal naturaleza ha sido ampliamente discutida desde hace mucho tiempo. Muchas de las investigaciones de la lógica simbólica o de las matemáticas puras y de la física contemporáneas se basan justamente en esa posibilidad. Ahora bien, hay que tener absolutamente claro que un lenguaje artificial de esta naturaleza, así como la información que de él se pueda obtener, no dice nada, en principio, del mundo tal cual es. O sea, un sistema sintáctico no informa sobre las regularidades empíricas del Fanerón; informa sobre el lenguaje creado, en sí mismo. Es meta-lenguaje. Nada más. Igualmente, hay que tener claro que, también acá y desde una cierta óptica, un sistema sintáctico también es subjetivo, pues se trata de una construcción humana, hecha por la mente humana y para los humanos. Así, por ejemplo, un sistema lógicomatemático perfectamente construido no sería nada (no tendría sentido objetivo) sin una civilización que comprendiera las reglas lógicas y los principios matemáticos. No hay escapatoria. Caemos de nuevo en la Prisión Antropológica de la Subjetividad. Sin embargo, cuando se habla de la “objetividad” de un sistema sintáctico, se quiere decir con ello algo un poco distinto. Se apunta, esencialmente, al hecho de que una vez aceptados por consenso unos determinados signos (por ejemplo, los signos matemáticos) y una vez reconocidas las reglas que regulan esos signos; entonces, no es posible variarlos sin alterar la “gramática” del sistema sintáctico en cuestión y sin unas consecuencias prácticas determinadas (por ejemplo, que lo consideren a uno como un pésimo matemático o como un ignorante de las reglas en cuestión). Yo no puedo jugar ajedrez a punta de golpes y patadas, como si estuviera en un ring de lucha libre. Si lo hago, soy muy malo en ello. Juego otra cosa. Punto. Ahora bien, se debe tener siempre claro que un sistema sintáctico no tiene por qué relacionarse con los hechos de la realidad, del Fanerón.De un sistema tal se puede, indudablemente, obtener información, pero toda esa información es propia de las reglas de relación de los signos lingüísticos entre sí; no de estos signos con eventos, hechos o circunstancias del mundo empírico; lo cual pertenece a otro campo denominado “Semántica”. En segundo lugar, se debe saber que el uso o no de un sistema tal, dependerá de un acuerdo, expreso o tácito, entre varias personas que decidan emplear tal sistema. Una vez aceptado este, es posible hablar allí de corrección o incorrección; dependiendo de si se respetan o no las reglas sintácticas acordadas. Si las personas deciden, por ejemplo, hablar en “Esperanto”, pues se podrá hablar de oraciones bien o mal construidas según la gramática establecida; todo está en que decidan, en primer lugar, hacerlo así. En el campo de la ciencia, el problema de la objetividad y subjetividad adopta, pues, básicamente, la siguiente forma: por un lado, de lo que se trata es de describir las regularidades empíricas del Fanerón, más allá de lo que nosotros podamos creer al respecto o de lo que deseemos creer. En este sentido, los esfuerzos de la ciencia adoptan siempre el realismo como presupuesto de base (aunque, repetimos, esa realidad no es asequible en sí misma). Por otro lado, como siempre esas regularidades del Fanerón van a ser “procesadas” (por así decirlo) con nuestra cabeza, y según la forma inevitablemente antropológica de nuestra percepción, entonces lo que debe lograrse es un cierto consenso respecto a lo que, temporalmente, sea establecido como una regularidad empírica. A ese consenso se le llama justamente intersubjetividad. De allí que todos los esfuerzos científicos, o que se consideren tales por un grupo de personas, están supeditados, y no queda de otra, a este Principio de la Intersubjetividad. Cuál sea el grado de intersubjetividad que se requiera (alto, medio o bajo) para que una hipótesis sobre un cierto fenómeno sea estimada como científica o no, es una cuestión que no se puede examinar en este ensayo, por razones de espacio.

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Quizás valga la pena, para mayor claridad en la exposición, realizar a estas alturas del ensayo un breve resumen de lo dicho: He indicado que, según el Experimento del Estado Mental Cero, es dudoso (y no hay forma de constatarlo) que una consciencia humana pueda obtener un “conocimiento puro” del mundo. Tal conocimiento “puro” es simplemente un presupuesto indemostrable de la filosofía, por ejemplo para Kant y su hipótesis del “noúmeno” (o la cosa en sí). Esto arroja como resultado que todo conocimiento humano se reduce, en esencia,a mostrar ciertas regularidades del Fanerón. Si hay algo más allá (o “detrás”) de ese Fanerón, no se puede saber. Es una hipótesis metafísica. Eso que se muestra es lo que se denomina “lo objetivo”, “lo verdadero”, en un sentido ontológico. Pero el acceso a ese mundo “objetivo”, está mediatizado por las estructuras antropológicas de nuestra especie y de nuestra civilización. De allí que lo objetivo, para efectos del saber humano, es siempre en algún grado lo subjetivo; solo que mediatizado por el consenso; lo cual da pie a lo inter-subjetivo. A este principio le hemos llamado: La Prisión Antropológica de la Subjetividad. En el extremo opuesto, se encuentra la posibilidad de construir un universo puramente simbólico; que ya no tenga necesariamente que ver con los entes del mundo real. Por ejemplo, construir un lenguaje totalmente artificial, sin referencia alguna a las regularidades del Fanerón: un sistema sintáctico. A esto le hemos llamado la Hipótesis de la Representación Simbólica. La actividad científica se mueve, entonces, entre esos dos extremos: la objetividad dada del Fanerón y las representaciones simbólicas que nos hacemos de él. Eso arroja una conclusión muy importante para la ciencia moderna, y que es, además, un presupuesto ético de humildad intelectual: nunca conocemos más que lo que, parcial- e incompletamente, se nos muestra y algunas de sus regularidades, y esto siempre estará mediatizado por nuestra subjetividad, la cual es, al final de la partida, siempre inter-subjetividad, mayor o menor. 2. ¿Y qué demonios pasó con el Derecho? Tranquilos. No lo hemos olvidado. Una vez hecho este breve recorrido, creo que ya estamos en mejores condiciones para referirnos, aunque sea muy brevemente, al tema de la objetividad/subjetividad en el Derecho. Se puede decir que, en este ámbito, el problema (el de la objetividad y la subjetividad) no se ubica ni en el plano ontológico, ni tampoco en el plano puramente lógico (o sintáctico) referidos líneas atrás. Es cierto que hay algunas corrientes: por ejemplo una de las vertientes (la constructivista) del realismo norteamericano (Pound, Cohen, Cardozo), que pretendían sostener que el derecho es un hecho social. Entonces, de lo que se trataría es de estudiar las correlaciones ontológicas (eficacia jurídica) entre la promulgación de unas normas y los efectos empíricos que éstas surtan. En el otro lado, están las corrientes formalistas (normativismo,ius-positivismo metodológico) del Derecho, que reducen, básicamente, el quehacer jurídico a una cuestión de dogmática y de aplicación de reglas; o sea, el Derecho sería entonces una Sintaxis. El ejemplo más extremo de esta orientación está dado por la “teoría axiomática del Derecho” del profesor italiano Luigi Ferrajoli, teoría que yo estimo como un enfoque esencialmente “sintáctico” (o sea, un lenguaje artificial sobre el fenómeno jurídico); mientras que para el Prof. Ferrajoli se trata más bien de una “semántica” o incluso una “pragmática”, pues él opina que sus construcciones lógico-formalistas tienen relación con las prácticas mismas del Derecho; cosa que yo pongo en tela de duda y que he criticado en otros sitios ampliamente (“Sin derecho ni razón. Sobre el garantismo penal de L. Ferrajoli: su carencia de validez científica y de practicidad real”, en Revista DOXA No. 35).

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El problema de la objetividad/subjetividad en el Derecho debe ubicarse (al menos en una buena parte) en otro nivel y yo creo que ese nivel es el psicológico. Desde esta perspectiva psicológica, la cuestión de la aplicación del Derecho nunca ha sido solo ni un problema de hechos (Ontología), ni de reglas lógicas (Sintaxis); aunque ello tenga alguna importancia allí. Ha sido un problema de voluntad. Es cierto: imaginemos un caso práctico. Un hombre es asesinado por un sicario. Hay que juzgar al sicario y ver si es responsable o no de un homicidio, y de ser así, establecer una pena. Los hechos claro que cuentan (finalmente, hay un muerto, y sobre los muertos siempre se llora). Pero esos hechos llegan al juez muchas veces totalmente mediatizados por la historia de unos testigos, por unos dictámenes médico-forenses, por unas pericias, por unos indicios, etc. En este sentido, el tema de la objetividad (o sea, del apego a lo real, a lo que “se muestra”) es muy importante. La aplicación del Derecho no puede desconocer lo que diga sobre un caso la investigación científico-empírica. Por otro lado, están las normas. Pero esas normas no siempre son claras. Son incompletas. Vagas. Ambiguas. Polisémicas. Y es por acá donde entra lo subjetivo. Es el juez quien tiene que resolver sobre ellas. Y si ellas aplican o no a los hechos que le han sido narrados. Esta situación conduce al siguiente dilema: Lo objetivo en lo jurídico es importante. Y mucho. Pero lo objetivo solo le llega a quien debe resolver (e.g., a un juez) mediatizado en un doble sentido: por un lado, como ya se examinó en la primera parte de este trabajo, lo “real” en sí mismo es inaccesible no solo al Derecho, sino a toda empresa científica y humana en general. Una limitación insalvable del conocimiento. Y por otro lado, lo que se muestra (el Fanerón jurídico, valga la expresión que quisiera acuñar) le llega al juez por medio de una historia (que muchas veces se convierte, en la práctica misma del Derecho, en una historia de ficción o en una leyenda). Lo objetivo, en un sentido sintáctico también cuenta. De hecho, muchas corrientes jurídicas creen que para alcanzar la objetividad en el campo del Derecho, lo mejor es construir unos sistemas lógico-jurídicos absolutamente rigurosos (ejemplo, el intento de Ferrajoli). No obstante, el problema es que, al final de la partida, esas construcciones terminan siendo unas “novelas de conceptos” (para citar al filósofo uruguayo-costarricense Enrique P. Haba), que tienen poco o nada que ver con la praxis vital misma de lo jurídico, tal y como esta se desarrolla en un tribunal de justicia cualquiera. La condena parece ser, entonces, la siguiente: ¡Subjetividad por todos lados! Subjetivo es el Derecho en la interpretación de los hechos “objetivos”, que siempre serán develados, no tal cual son o fueron en la realidad misma, sino tal y como estos puedan ser narrados y referidos frente al Tribunal. Subjetivo es el Derecho en la interpretación de las normas, las cuales, al estar redactadas en un lenguaje natural no pueden escapar a la condena de su incompletitud e imperfección humanas. Subjetivo es en cuanto a la aplicación o no de unas doctrinas jurídicas, recogidas en un lenguaje que aspira a la pureza sintáctica (Alexy, Ferrajoli), pero que al final cae postrada como una “novela de conceptos” que se ha alejado tanto de la realidad que, prácticamente, no tiene ya nada que ver con esta. ¿Qué queda, entonces? La antiquísima máxima, de carácter tan general que poco ayuda, pero es lo único que parece prevalecer a través de los tiempos inmemoriales: El Derecho es el arte de la prudencia. Un hombre juzgando a otro. Con sus virtudes y defectos. Y su juicio será tan bueno o malo como lo sea él. Están los hechos. Están las normas. Están las teorías. Pero al final de la partida, será él quien decida y resuelva.

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¿PARA QUÉ SIRVEN ––¡O NO! –– LOS «MÉTODOS» EN CUESTIÓN? Enrique P. Haba ... hacen totalmente caso omiso del aspecto empírico de la ciencia y se concentran exclusivamente en el formalismo teórico y el lenguaje. Al leerlos, se tiene la impresión de que un discurso es «científico» cuando parece superficialmente coherente, aunque nunca se le someta a pruebas empíricas. O, peor aún, que basta con colocar fórmulas matemáticas (o unos esquemas deónticos) sobre los problemas para que la investigación avance. Sokal/Bricmont (238//553)1 No sólo hay que defenderse de las soluciones, hay que defenderse hasta de las cuestiones, de los problemas mismos que se plantean en los enunciados. Vaz Ferreira (7/121) El Dr. Lariguet me había sugerido inicialmente como título: «Contra el método». La cuestión sería, entonces: ¿«contra» qué entiendo ubicarme? Las razones fundamentales al respecto se encuentran puestas de relieve desde hace mucho tiempo, pero no suelen aparecer en estudios actuales sobre la materia.... ¡menos que menos en los más renombrados! Ellas provienen sobre todo de las siguientes orientaciones: estudios clásicos del realismo jurídico, complementados con precisiones analíticas no-formalistas sobre dinámicas del lenguaje ordinario y estudios críticos con respecto a las funciones simbólico«ideológicas» de las ideas político-sociales. Hacia ese tipo de razones, tan ajenas a las modas que imperan en el establishment profesoral de Teoría del Derecho [abrev.: TD], me propongo dirigir la atención. Aquí no puedo abordarlo sino en forma extremadamente aforística, «telegráfica», ofreceré como un «tráiler» de eso que sería necesario explicar mucho mejor. (No me extrañaría, mas no veo modo de evitarlo, que estos «telegramas» no resulten bastante comprensibles cuando no se poseen ya ciertos conocimientos sobre unas elementales bases al respecto que no es posible explayar acá). Si me es dado, así y todo, tal vez despertar cierta «curiosidad» en algunos lectores de este libro, acaso puedan sentir ellos alguna tentación ––¡a más no puedo aspirar!–– por conocer partes de la «película» propiamente... [Para esto último, se puede escoger entre los estudios fundamentales (A) que señalo en la Bibliografía ubicada al final, o inclusive entre la abundancia de referencias consignadas en cualquiera de los trabajos míos (B) indicados también ahí.] Sobre el asunto específico de la presente obra, en otro sito he explicado lo que me parece principal: «“Métodos” para la investigación jurídica: ¡un cuentito más!» [781ss.]. Las cifras entre corchetes [ ] colocadas a continuación de una cita, o aun en el seno del propio texto principal, remiten a las páginas donde el pasaje en cuestión se puede localizar en HABA, 2006a y 2012. Mediante // separo el señalamiento de las páginas respectivas en el primer libro de las correspondientes en el segundo; si indico una sola cifra (sin //), esta corresponde a la edición amplia (el pasaje referencido no está en la primera). Para ciertos puntos, el tratamiento dispensado al asunto en la segunda obra es más amplio que en la primera.

1 

Enrique P. Haba

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Ahora aludiré a ciertos aspectos más teorético-«técnicos» (por así llamarles) de ello, unas bases epistemológicas que no abordé directamente en dicho escrito.

Puntualizaciones conclusivas (¿Normativismo o realismo?) Los conceptos que aquí tú ves, son, y con eso está todo dicho. Lo único que tiene que hacer con respecto a ellos un espíritu pensante, es entregarse a ellos por completo y bucear en lo más hondo de su esencia para sacar a relucir y dar a conocer toda la riqueza de contenido que un concepto encierra. Los conceptos viven su propia vida; y si no quieres arruinarte todas las posibilidades de ingresar en este reino, no preguntes jamás a nadie para qué sirve todo esto que acá ves. ––En vuestro cielo, podrá ser. Pero en la Tierra... ––¡No me vengas con tu Tierra! Jhering (259//575,695) Los realistas fueron quienes nos hicieron ver que los jueces, para ponerse los pantalones, meten primero una pierna y después la otra, como todo el mundo. Boyle (25//13)

I.¿De qué, y cómo, se ocupan las investigaciones jurídicas? Supongamos que alguien afirme: El gosta distima a los doches. Nadie sabe lo que esto significa; yo tampoco. Pero si suponemos que eso es castellano, sabemos que los doches son distimados por el gosta. Sabemos además que un distimador de doches es un gosta. Además, si los doches son galones, sabemos que algunos galones son distimados por el gosta. Y así podemos seguir; y, en efecto, a menudo seguimos. Ogden/Richards (259//575) El problema que inevitablemente surge cuando se sucumbe ante semejantes quimeras es que se olvidan partes importantes de la realidad (así, en las investigaciones jurídicas, se aparta la vista del «Síndrome normativista» y de las condiciones sociales efectivas pertinentes) sólo porque no encajan en el marco establecido a priori. Sokal/Bricmont (135//274) Habiéndose apoderado de todos ellos el furor por los sistemas, ninguno procura ver las cosas como son, sino como estas se acomoden a su sistema. Rousseau (231//547) 68

¿Para qué sirven ––¡o no! –– Los «métodos» en cuestión?

Decía Leo Strauss de la «nueva» ciencia política, en conclusión, que «está tocando la lira, mientras Roma arde»...(653). Por lo general, las investigaciones jurídicas consisten en referencias a unos u otros textos, conjugadas con ciertas paráfrasis acerca de estos encarándolos principalmente como un en-sí-y-por-sí: resultados-texto (esas investigaciones) que entienden dar cuenta de lo que «dicen» o debieran decir los objetos-texto examinados. Estos últimos suelen ser la letra de preceptos de derecho positivo o formulaciones de jurisprudencia, o las circunvoluciones internas de doctrinas dirigidas como a «develar» justamente eso mismo. Pues bien, ¿exactamente qué se trata de averiguar ahí acerca del objeto investigado, y con base en qué se entiende estar en condiciones de detectarlo? El «qué» investigado suele consistir en todo o parte de lo siguiente: ––dar cuenta sobre «cosas» que dicen, real o presumiblemente, tales objetos semánticos; ––añadir más interpretaciones al respecto, elaboradas por ese investigador u otros, pero él las enuncia como contenidas ya en el propio texto investigado, serían mero descubrimiento de un en-sí; ––formular propuestas doctrinarias adyacentes, también ellas presentadas como cuestiones de verdadero-o-falso. Casi siempre, cada investigación se dirige principalmente a destacar unas variables semánticas, ciertas convenciones lingüísticas entre las posibles para la materia. Sólo que, sobre aquellas no se hace la advertencia de que son justamente eso: ¡convenciones! Se enfoca el asunto cual si se tratare substancialmente de cuestiones verdadero-o-falso, meramente «objetivas», no de optar entre unas preferencias doctrinarias. Todavía más: no pocas veces, las respuestas elegidas se ven como una necesidad lógica, y eventualmente hasta bajo ópticas esencialistas («naturalezas» jurídicas, etc.). En última instancia esas elucidaciones se asientan principalmente sobre: alguna convicción personal del investigador (compartida por unos colegas y por otros no), o invocar una referencia de autoridad doctrinaria, o pre-suponer ciertos axiomas interpretativos y aplicarlos según las preferencias teoréticas de dicho investigador (compartidas por unos colegas y por otros no), o ... Cada uno de dichos tres grandes tipos de «qué» tiene sus condiciones de credibilidad propias, estas saltan a la vista si las vías de investigación se analizan cuidadosamente. Tales condiciones constituyen sus requisitos «metodológicos» respectivos, si se les quiere llamar así; son total o parcialmente distintos los requeridos para ser consecuente con unas vías frente a los de otras. Ellos suelen asumirse de maneras simplemente tácitas, pero sobre todo sin tener conciencia de su carácter doctrinario optativo. Asimismo se acostumbra presentar entremezclados indistintamente aspectos de categorías de pensamiento heterogéneas: raramente se distingue entre comprobar la existencia-«es» de un uso lingüístico, o señalarlo como criterio posible (i.e., optativo) entre otros, y el postularlo como un «debe»-normativo; tampoco se diferencia entre juicios normativos categóricos y juicios de valor instrumentales (312s.//630ss.), etcétera. Sépalo o no él mismo, la decisión básica del investigador jurídico queda sujeta a la siguiente disyuntiva: Opción 1: su investigación es meramente, o sobre todo, de carácter semántico-dogmático; vale decir, ello se enfoca como elucidación de cuestiones inmanentes a unas tramas inter-semánticas, cuyas ideas normativas básicas son presentadas ya sea como evidentes por sí mismas (recogiendo tal o cual doctrina) o como establecidas

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sin más por autoridades estatales (textos de ley, etc., en su interpretación preferida por tales o cuales comentaristas). Opción 2: que la investigación se enfoque también ––¿hasta qué punto?–– en poner sobre el tapete las pragmáticas discursivas de los operadores jurídicos mismos cuando estos invoquen (acaso) las semánticas consideradas; vale decir, examinar cómo funcionan realmente esos discursos en sus consecuencias mundanas, lo que estos cosechen de veras en cuanto «tecnología social» (cf. Haba, 2013b). Por lo habitual se toma principalmente, muy a menudo exclusivamente, por vías de la primera opción. Entonces estamos, como es tan común, ante unas u otras modalidades de ius-normativismo. Cierta caracterización muy gráfica sobre la orientación básica de esa tendencia hace ver que ahí se trata de: «... aquel paraíso de los juristas ... donde ...el jurista, con el documento en cuestión delante suyo, puede, sentado en su mesa, inspeccionar el texto (semántica) y responder a todas las cuestiones sin levantar los ojos» (James Bradley Thayer) (576). Tales visiones «paradisíacas» se presentan en múltiples urdimbres de la dogmática profesional corriente. A ello se añaden gran variedad de idealizaciones (frecuentemente aparecen desarrolladas como unas «novelas de conceptos»2) que circulan profusamente en la TD: teorías sobre argumentación jurídica «racional» o «razonable», fórmulas matemáticas de «ponderación», aproximaciones «relatistas», variados «sistemas», esquematomanías de «lógica deóntica» y demás. Las acreditan autores muy admirados hoy: Rawls, Alexy, Ferrajoli, Alchourrón-Bulygin, Nino, Dworkin y tutti quanti (Sus respectivas teoretizaciones se constituyen en otra grata «fábrica de sueños», una suerte de Hollywood peculiarmente iusprofesoral3). Claro, los investigadores normativistas no perciben, ellos mismos, que el contenido de sus estudios es predominantemente supra-«terrenal». Mas es ese, de hecho, el resultado de presuponer ––subconscientemente–– que en esta materia se cumple, sin más, la fantasiosa implicación: semántica = pragmática; o sea, ¡decir = hacer! En su pensamiento, el del autor en cuestión: «law-in-books» = «law-in-action». Sus objetivos teoréticos (por más subjetivamente bien intencionados que sean), y sobre todo los resultados generales de tales investigaciones, permanecen visceralmente encadenados a unos u otros modos de falacias intelectualista (the intellectualist assumption –Wallas–). Esos tipos de investigaciones jurídicas, los dominantes, al fin de cuentas constituyen unos expedientes intelectuales de «lavarse las manos» (Haba, 2002: § 9) ante las principales cuestiones prácticas controvertidas que se suscitan al realizar el lenguaje del derecho. Son modos primordialmente escapistas de presentar los fenómenos jurídicos. Empero, nada de imposible tiene efectuar investigaciones jurídicas realistas (Opción 2). Este otro camino cuenta con antecedentes ilustres en la TD, sólo que antes fueron menos ignorados. Incluso actualmente existen estudios jurídicos realistas (p.ej., los de Peter Goodrich o Minor E. Salas o buena parte de los Critical Legal Studies, y tal vez hasta lo publicado por mí con tal propósito); mas no se apercibirán de tales aperturas quienes se contentan con frecuentar las literaturas doctrinarias de moda en la materia.

Véase HABA, 2013b. Cf. HABA: 1996, 1998, 2001/2009, 2007, 2009, 2013b, 2014a, 2014b, 2015b. Vid. también el ejemplar análisis de SALAS, Minor E., 2012: «Sin Derecho ni Razón. Sobre el garantismo penal de L. Ferrajoli: su carencia de validez científica y de practicidad real», Doxa-35.

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II.Respuesta realista para la pregunta del título: ¡nada de disimulaciones! (Heurística: Plataforma anti-Síndrome + normatividad instrumental (tecnología social)... pero, no es así la «naturaleza» del pensamiento jurídico) El método por sí mismo no engendra nada. Bernard (134//273) El espíritu científico sólo puede constituirse destruyendo (ej., Plataforma anti-Síndrome) el espíritu no científico (ej., normativismo). Bachelard (382//598) En su esencia, la metodología [para las ciencias sociales] es profiláctica. Del mismo modo en que la higiene puede ayudarnos a evitar algunos contagios, pero resulta impotente para garantizar la salud, la metodología puede prevenirnos contra ciertos peligros, pero no nos ayudará a concebir nuevas ideas. El más esencial de los métodos de investigación es el pensamiento liberado de prejuicios. Andreski (165//322) Las normas del Derecho ––como también otras normas de la vida social–– deben considerarse desde el punto de vista de su conveniencia o utilidad real. En mi opinión, la ciencia jurídica puede cumplir cabalmente la tarea antedicha siempre y cuando se la conciba, no como una disciplina normativa, sino más bien como una tecnología social. Albert (695) Los razonamientos de los operadores profesionales del derecho suelen estar anclados a unas «celadas» retóricas típicas. Pero los estudios jurídicos corrientes y asimismo las más pulidas («exquisitas»4) investigaciones normativistas hacen abstracción de ello. Señaladamente consiste en los variados aspectos mistificadores que integran lo que he denominado Síndrome normativista (259ss.//575ss.) (mas esa enumeración no es exhaustiva): —1. Énfasis principal reservado a ciertas controversias terminológicas, con base fundamentalmente en: a. pasar por alto la diferencia clave entre cuestiones de hechos y cuestiones de palabras (Vaz Ferreira); b. desconocer, o al menos disimular, la naturaleza convencional del lenguaje y el carácter optativo de la acepción semántica acogida por quien interprete los textos jurídicos cuando es controvertida por otros intérpretes –pero tal opción está limitada, de hecho, a no ultrapasar los márgenes (condicionamientos sociolingüísticos) de que los juristas puedan disponer efectivamente en la práctica–. —2. Platonicismo normativista como principal técnica general de examen, construcciones doctrinarias ubicadas en cierto «cielo» (Jhering); con omisión de los tests propiamente empírico-científicos, o recurso muy insuficiente a estos, para aquilatar cómo los criterios ahí postulados funcionen (¡o no!) en las prácticas sociales correspondientes. —3. Fundamentación jurídica mediante peticiones de principios y aceptación sim4 

Cf. HABA, 2015a.

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plemente dogmática –esto es, no empírico-crítica– de las ideas en cuestión. —4. Terminología «técnica» de tipo esencialista («naturalezas» jurídicas, en general clasificaciones y definiciones tomadas apriorísticamente ambas como válidas per se –o sea, consideradas como definiciones «reales»–). —5. In-distinciones entre «es» y «debe», que provocan confusiones entre lo correspondiente en atención a lo uno y a lo otro. —6. Recurso a un multicolor repertorio de nociones jurídicas bastante indeterminadas, invocándolas como si cada una remita a un solo sentido identificable inequívocamente; entre ellas figuran, y hasta como última ratio, inclusive fórmulas vacías persuasivas con funciones de comodín retórico omniubicable (ej.: «unidad» del Derecho, «proporcionalidad», «equilibrio», «racionalidad» o «razonabilidad», Richtigkeit (lo «correcto»), etc.). —7. Recepción espontánea de universos simbólicos del pensamiento social vulgar (ej.: «justicia» y «equidad», «bien común», «interés» social o de «la» colectividad o «nacional»...), a los que sin precauciones analíticas se recurre como asiento de las tesis propugnadas; pasando así por encima de precisiones decisivas que en la Sociología, la Psicología, la Lingüística y otras disciplinas se han aportado para desmitificar el uso de tales términos. Cualquiera de estos rubros desempeña papel mental decisivo con frecuencia ––a veces son unos y a veces otros, bajo variadas modalidades––, tanto en la doctrina jurídica en general como en las resoluciones judiciales, pero también en la TD. Eso sí, no solo es fundamental (mejor dicho: debiera serlo) no pasar por alto tales engranajes intra-semánticos. Además importa tener muy presentes las circunstancias empírico-sociales, al menos las más típicas del medio respectivo, que condicionan a dichos operadores en sus desempeños discursivos profesionales. Vale decir, examinar estos de manera muy diferente a como proceden las investigaciones normativistas, sean de la dirección que fuere: ¡nada de «mirar para otro lado»! ni ante lo uno (expedientes discursivos engañadores), ni con respecto a lo otro (condicionamientos sociales efectivos)––. Para no enfrascarse en «tocar la lira» con respecto a los discursos jurídicos, es indispensable tener muy presente por lo menos dos comprobaciones claves. «La interpretación jurídica es una mezcolanza indisoluble de elementos teóricos y prácticos, cognoscitivos y creativos, reproductivos y productivos, científicos y supracientíficos, objetivos y subjetivos» (Radbruch)(154/ 295). Por ende: «Debiera, pues, observarse el plano de las tácitas ––calladas, disimuladas–– formas de aplicación, transformación o eludimiento, en la “interpretación” de las condiciones de hecho (i.e., el supuesto fáctico formulado en la norma); en contraposición con aquel otro plano bien distinto, mencionado antes (law-in-books), donde públicamente se presenta un combate expreso llevado a cabo mediante el lenguaje del derecho-en-el-papel» (Llewellyn) (485). De ahí que los exámenes realistas sobre el pensamiento jurídico apuntan señaladamente más allá de lo que suele decirse ––y sobre todo examinando también lo que ahí no se dice–– en las law-in-books de TD (esas celestiales controversias acerca de «permisos» o «derrotabilidad», disquisiciones sobre unas ultraminuciosas clasificaciones de «principios», formulación de álgebras deónticas u otras idealizaciones, etc.). Los realistas no aceptan enrolarse en disimular ningún tipo de factores que frecuentemente resultan decisivos en prácticas jurídicas habituales. Para cualquier investigación no-«celestial» sobre dinámicas intradiscusivas de los razonamientos jurídicos, es indispensable fijarse, antes que nada, en cuáles ítems del susodicho Síndrome juegan algún papel importante en esos discursos. En tomar

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tal precaución consiste aplicar a estos lo que he llamado: Plataforma anti-Síndrome (278ss.//594ss.). Esto constituye la condición básica más general para precaverse de hacerle concesiones a cualquier reduccionismo normativista: evitar encerrarse en unos «cielos» doctrinarios, sean cuales fueren. No significa que es necesario limitarse a examinar solamente eso (tal Plataforma); mas es cuestión, sí, de empezar por ahí mismo. A falta de ello, la investigación jurídica no puede menos ––¡quiérase o no!–– que seguir navegando dentro del propio seno de unos u otros entre los «cielos» consabidos para esta materia, o hasta venir a incorporarle otros más aún. He ahí el punto de partida de «mi» Propuesta metodológica (si quiere llamársele así). Ella no puede consistir, en cuanto realista de veras, sino en señalar unas «ideas para tener en cuenta» (Vaz Ferreira). Cada ítem del Síndrome-normativista significa apenas cierta idea de ese tipo: permanece siempre sometible a eventual falsación empírica (si la hay), en relación con cada experiencia jurídica concreta examinada o para algún grupo típico de estas experiencias. Constituye, así, una aproximación de carácter negativo-heurístico (226ss.,289ss.//266ss.,609ss.,316ss.). En efecto, es fundamental comenzar por proceder ahí a un tamizaje crítico de tipo negativo (Bachelard), o sea, precaverse ––«profilaxis» (Andreski)–– de sucumbir ante aquellos básicos «hechizos» (Wittgenstein) de indiscriminaciones que los estudios de TD suelen pasar por alto: entre cuestiones de palabras y cuestiones de hechos (Vaz Ferreira), entre semántica y linguopragmática (Morris), entre es y debe (Hume), entre juicios normativo-categóricos y normativo-instrumentales (Weber, Brecht), entre creencias y actitudes (Stevenson, Ross), y otras in-distinciones consecutivas; como tampoco suelen, dichos estudios, considerar las múltiples contradicciones internas ––¡no-«sistema»! (231ss.//547ss.)–– del pensamiento jurídico5. No quiere decir que las posibilidades heurísticas para encarar realísticamente las cuestiones de derecho se agoten en adoptar tales precauciones fundamentales. Dentro del material de «ideas para tener cuenta», realistas, suele haberlas también dirigidas a otros aspectos prácticos de esos discursos. El asunto no queda restringido a meramente obtener una «higiene» (i.e., no-«tramposidad») lingüística, como si esta en sí misma pudiere constituir la finalidad principal de esos discursos; ¡pensar tal cosa sería precipitarse en otra suerte más de conceptualismo idealista! (Inclusive cuando no se trata de unos modelos algebraico-formalistas, obsesionarse en alcanzar precisión por la precisión misma viene a ser un parangón, al fin de cuentas, de los vacuos juegos en abstracciones denominados «lógica deóntica»). Esos otros aspectos conciernen directamente a las posibilidades efectivas ––esto es, las práctico-reales–– del funcionamiento de unos discursos jurídicos como tecnología social (705s.)6. Para aquilatar estos efectos, no basta con ningún análisis simplemente lingüístico. Es necesario considerar también los aspectos correspondientes de la realidad social, sobre todo para efectos de aquilatarlos con vistas a su posible manejo en términos de tal o cual racionalidad instrumental: específicamente, la racionalidad de medios con arreglo a fines preestablecidos (Weber) (310ss/ 630ss.). La «higiene» de pensamiento introducida por el momento «negativo» propicia, y hasta puede constituir un requisito indispensable para, la posibilidad de tener los ojos abiertos hacia ni más ni menos que tal racionalidad: ¡law-in-action!

Cf. HABA, 2016 (especialmente Secs. C, D, H). Véase HABA, 2013b.

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III. ¿Qué preguntarse ante los planteamientos de Metodología propugnados respectivamente en cada estudio del presente libro? ... nosotros no hacemos sino preguntar: «¿Qué es lo que tú quieres decir verdaderamente?». A cualquiera, quienquiera sea, le hacemos esta pregunta: «¿Cuál es el sentido de tu discurso?». A la mayoría, tal proceder los saca completamente de balance. Mas esto no es culpa nuestra, nosotros preguntamos con toda honestidad y no queremos tenderle trampas a nadie. Schlick (167) La «reconstrucción» parece más bien una cirugía estética. Courtis (787). ¿Qué pensar sobre cada una de las «Propuestas metodológicas» ofrecidas en este libro? Obviamente, depende del «color del cristal» bajo el que tal apreciación se efectúe. Yo trato de llamar la atención sobre la gran diferencia entre qué se «ve», respectivamente, según mediante cuál de dos grandes tipos de «cristal» quede encarado cómo es o cómo debería ser el pensamiento jurídico: elucidaciones intra-semánticas de una discursividad jurídica idealista vs. las indagaciones realistas sobre las pragmáticas discursivas de los locutores jurídicos normales. En una palabra: ¿propuestas metodológicas para locutores jurídicos ideales?; o, muy otra cosa, ¿propuestas metodológicas para discernir la «lógica viva» de los discursos desempeñados por los operadores efectivos del derecho? Para quienes se interesen de veras en esto último ––¡sólo para ellos!–– pienso que también ante cada una de las demás Propuestas reunidas en este libro valdría bien la pena no dejar de convocar unos ejes de pensamiento como los que a continuación recalcaré aún. Esto es, justamente fijarse sobremanera en si: ––¿Llama la atención o se abstiene de hacerlo, la Propuesta metodológica en cuestión, sobre «celadas» de lenguaje corrientes que típicamente suelen ser asumidas sin más en numerosos discursos jurídicos? (rubros como los del Síndrome normativista u otras figuras retóricas). –– ¿Toma en consideración, esa Propuesta, la no menos inevitable que decisiva «zanja epistemológica» (Arnold Brecht) que, al menos para las respectivas posibilidades de presentar unas pruebas intersubjetivas, hay entre los enunciados normativos categóricos y los enunciados normativos instrumentales, con respecto a cada especie de fundamentaciones jurídicas? ––¿Distingue o no distingue, ella, entre los contenidos semánticos ahí considerados y sus respectivos efectos (o falta de efectos) linguo-pragmáticos en los discursos jurídicos efectivos, en atención a las probabilidades propiamente empíricas de producir o evitar tales efectos reales? –– ¿Permite distinguir bien, tal Propuesta, entre cuáles de sus planteamientos entienden ser principalmente normativo-descriptivos (de razonamientos que efectúan los propios operadores jurídicos) y cuáles son más bien de índole normativo-propositiva (fórmulas jurídicas ideales)?

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––¿Conduce a advertir, ella, la disparidad epistemológica entre conceptos jurídicos bastante precisos (vale decir, cuyas implicaciones prácticas son casi siempre reconocibles intersubjetivamente) y conceptos jurídicos multivalentes (aquellos sobre cuyas aplicaciones prácticas hay a menudo desacuerdos entre los juristas)?; y la propia Propuesta, ¿en cuál de estos dos órdenes de conceptos se basa sobre todo? ––¿Advierte decididamente, ella, sobre el hecho de que las prácticas de dichos conceptos quedan sujetas, en definitiva, a variadas suertes de condicionamientos («mezcolanza indisoluble») no contemplados en esas elucidaciones mismas? ¿Su autor deja bien señalado que, de hecho, tales elucidaciones (las presentadas por él ahí y también sus eventuales aplicaciones para otras investigaciones jurídicas) no constituyen sino un indicio de a primera vista, y siempre muy parcial, sobre cómo estos conceptos funcionen tal vez en la práctica, si es que se invocan en ella? ––Si, por acaso, la Propuesta pretende estar dirigida a que los discursos jurídicos funcionen lo mejor posible como tecnología social, o sea, si entiende proponer instrumentos para orientar en unos sectores de law-in-action, sería interesante saber en qué estudios empírico-sociales específicos se apoya o al menos en qué comprobaciones generales muy conocidas se asienta aquella: ¿dicha Propuesta atiende –¡de veras!– cómo funcionan las mentalidades reales y circunstancias típicas efectivas de los operadores que supuestamente querrían ponerla en práctica? –––En definitiva: ¿no será que semejante Propuesta concierne sobre todo (o hasta exclusivamente) a examinar unas cuestiones «técnico»-discursivas de law-in-books? ¿No será que pre-supone, ella, que conocer esto último significa saber asimismo cómo funcionen al respecto las law-in-action? ¿O acaso examina unas relaciones reales entre ambos extremos? En las propuestas metodológicas idealistas (normativismo), sean cuales fueren, tales disyuntivas pasan simplemente desapercibidas. Así, cuando la Metodología Jurídica guarda silencio sobre estos interrogantes (todos o unos cuantos de ellos), como pasa casi siempre en la TD, entonces la pregunta clave, esa que tales estudios soslayan, sigue siendo ni más ni menos que la levantada hace tantos años por Jhering: ¿A quién podrán serle útiles tales cosas [«novelas» de conceptos], entonces, si no sirven ni para la vida práctica ni para la docencia (Schule)? La única respuesta que se me ocurre es: a aquel que halle deleite en ese tipo de elaboraciones7. Pues bien, de las demás contribuciones que componen esta obra conozco apenas los títulos de temática propuestos. En relación con al menos buena parte de ello, acaso la posibilidad de plantearle a sus autores dichas preguntas se vea como requerimiento no poco extraño8. Entonces esa reflexión final de Jhering puede venir a ser, mucho me lo temo, apenas una impertinencia...

Cit. HABA, 2010, pp. 191 y 195(n.5). P.ej: ALEXY no chista palabra sobre los análisis de mi 1998 (¡los conoce!), tampoco ninguno de los estudios sobre ese autor publicados posteriormente en la misma revista; para Ferrajoli, cf. Haba, 2013; y sobre Dworkin, ¡ni qué decir! [cf. HABA, 2001/2009]... 7 

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IV. Coda: ¿Qué «utilidad» tiene la Metodología jurídica? ... no quedándome más remedio que exponerme a sus reproches por no poder ofrecerles consuelo alguno. Pues, en el fondo, no es otra cosa lo que persiguen todos: los más frenéticos revolucionarios con el mismo celo que los creyentes más piadosos. Freud9 Sea como fuere, no es cuestión de confundir entre dos niveles para la etiqueta «Metodología Jurídica». El primero son las vías intelectuales que utilizan los operadores mismos del derecho, recomendadas por su doctrina profesional normal. El segundo consiste en ciertas especies muy particulares de análisis sobre las primeras, los cuales dicha doctrina no suele abordar: meta-teorías al respecto. Estos análisis pueden tratar meramente de describir en profundidad (real o supuestamente) lo que de por sí hacen ––sin tener clara conciencia de esto mismo–– los protagonistas del primer nivel; pero no es extraño que, además, tales estudios se presenten dirigidos a ofrecer inclusive como unas «mejoras» técnicas para que las apliquen (supuestamente) dichos protagonistas. Así es cómo en este segundo nivel (TD), que es el de la presente obra, por «Propuestas metodológicas» puede entenderse: [a] unas destinadas simplemente a plantear modos para mejor conocer ––sea de veras (realismo jurídico) o supuestamente («novelas de conceptos»)–– aspectos cruciales del primer nivel, vale decir, aun sin hacerse ilusiones de que saberlo vaya a importarle a sus propios operadores; [b] unas que hasta pretenden propiciar incluso, o hasta principalmente, ni más ni menos que «mejoras» en desempeños discursivos de esos operadores mismos. Ahora bien, mi «Propuesta» no se inscribe en el rubro [b]. Ella no es supuestamente «práctica», apenas trata de sugerir unas líneas [a] de orden cognoscitivo. Es obvio que cuanto aquí he subrayado no puede ser bien recibido ––aun suponiendo que, por un azar bien extraño, llegare a ser conocido–– en el susodicho nivel primero, el de los juristas prácticos. Mas tampoco puede alcanzar algún «éxito» de audiencia en la TD: por supuesto, lo mío no «sirve» ––¡vaya descubrimiento!–– para retroalimentar la producción de iusnovelaciones... Lo cierto es que tal propuesta va más bien «contra-natura». Digo «natura», aquí, para referirme en particular a las costumbres mentales arraigadas en el pensamiento doctrinario sobre el derecho. También ahí, la vieja sentencia (1494) de Sebastian Brant sigue siendo ilevantablemente cierta: El mundo quiere ser engañado... La «naturaleza» discursiva del derecho se dirige sobre todo a prevenir y calmar posibles conflictos interpersonales típicos, tratando así de apoyar lo deseable según las preferencias de unas u otras ideologías («construcciones sociales» –Berger/Luckmann–). Kelsen supo advertirlo, con esa lucidez implacable tan suya: «El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un instrumento de la política. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas...»[291]. A diferencia de las ciencias de la naturaleza, el objetivo principal real (esto es, tal como ello funciona en las propias cabezas de sus locutores habituales) de las «técnicas» jurídicas, de hecho, no es conocer ciertas verdades sin más. No se trata, ahí, de alcanCit. HABA, 2010, p.251.

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zar saberes cuyos contenidos en sí mismos son bastante independientes de cuáles sean los anhelos humanos ––ideologías y demás–– al respecto. Las «verdades» (si se quiere llamarles así) pergeñadas en las doctrinas jurídicas consisten principalmente, cuando no exclusivamente, en adecuar el pensamiento a unos ensamblajes de ideas ––llamadas normas o principios, obtenidos de unas u otras maneras–– tomadas como válidas en sí mismas; o sea, reconocidas con independencia de si tales o cuales de aquellas contradigan conocimientos comprobados en otras ciencias sociales (p.ej., ciertas mitologías básicas asumidas por las doctrinas del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Público10). A semejante tipo de «verdades» sui generis pertenecen asimismo las elucidadas por la inmensa mayoría de las investigaciones-TD [«... el escritor que en su comentario caracteriza a una determinada interpretación, entre varias posibles, como la única “correcta”, no cumple una función científico-jurídica, sino una función jurídico-política» (Kelsen)11]. Los desacuerdos entre esos autores se quedan ahí, en desglosar argumentos a favor o en contra de postulaciones máximamente abstracto-normativistas, para sustentar las preferencias por unos u otros «cielos» conceptualistas. Nada tiene de extraño que, para ese nivel de exámenes, las precauciones metodológicas fundamentales enfatizadas por los autores realistas de la materia, desde tanto tiempo atrás, constituyan una «propuesta» que, si por acaso se toma conocimiento de que ella existe, no puede resultar sino inaceptable ad portas. La TD, como las ciencias sociales en general, pertenece al amplísimo rubro general de las inclinaciones cognoscitivas humanas no-«utilitarias». Estas consisten en distintas modalidades intelectuales de «arte-por-el-arte», generalmente carecen de efectos prácticos más allá de disfrutar ese conocimiento por el conocimiento mismo, sea verdadero o supuesto. Existen múltiples esferas de la «curiosidad» intelectual que, análogamente a la música o la poesía o la escultura, se llevan a cabo por el interés que despiertan en sí mismas, en unos u otros grupos de personas. Así es para la inmensa mayoría de los conocimientos sociológicos especializados, como también en las ciencias de la Historia, la Astronomía, la Filología, etc.12, y desde luego en conocimientos tan profanos como las informaciones sobre vida y costumbres de personajes de la farándula o estrellas del deporte. Los estudios de TD son análogos a la Crítica Literaria. Conforman ni más ni menos que una «ciencia jurídica exquisita», a diferencia de la ciencia jurídica normal [Haba, 2015a]. Verdad o no eso de lo cual entiendan dar cuenta aquellos, y ya sean más o menos realistas sus elucidaciones o antes bien consistan sobre todo en unas «cirugías estéticas» conceptualistas con que son desplegadas ciertas storytelling juridicistas, sobre todo cumplen, de hecho, funciones de entretenimiento académico para disfrute de sus propios locutores especializados (amén, claro está, de efectos negociales adyacentes: cargos de profesor para conocedores de esas materias, puestos del personal administrativo universitario correspondiente, mercado editorial de la literatura respectiva, etc.). Sea cual sea su respectiva orientación metodológica, las investigaciones-TD no resultan unas más «útiles» y otras menos «útiles» para la actividad jurídica profesional. Siempre se trata principalmente de unas cuestiones de curiosidad intelectual, legítimamente «inútiles», apetecidas o no apetecidas según gustos en la materia compartidos por eventuales destiCf. HABA, 2013a. Teoría pura del derecho (ed. definitiva), § 47. 12  Vid. HABA, 2010. 10  11 

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natarios de esos divertimentos discursivos. [Pero la dogmática jurídica profesional misma, a diferencia de las investigaciones-TD, puede alcanzar cierto papel de guía efectiva, en alguna medida, para los operadores jurídicos reales: Haba, 2006b, § 7]. Mi propia «Propuesta metodológica» no escapa a esa condición generalísima. Solo que, por añadidura, al «no poder ofrecerles consuelo alguno» (Freud) a tirios ni troyanos ––¡siquiera eso!–– su «inutilidad» resulta señaladamente menos simpática que la de tantas otras teorizaciones para estos asuntos. Pues sí, ¡realismo jurídico es asunto de «outsiders» en el territorio Teoría-del-Derecho! Una bibliografía de contramoda [A] Selección entre textos fundamentales Albert, Hans, 1973: Tratado sobre la razón crítica, Bs.As. ––2007: La Ciencia del Derecho como Ciencia Real, México. Andreski, Stanislaw, 1973: Las ciencias sociales como forma de brujería, Madrid. Arnold, Thurman, 1962: The Symbols of Government, Nueva York. Bachelard, Gaston, 1973: La Filosofía del No, Bs.As. Berger, Peter y Luckmann, Thomas, 1968: La construcción social de la realidad, Bs.As. Blanché, Robert, 1973: Le raisonnement, París. Brecht, Arnold, 1963: Teoría política, Barcelona. Carrió, Genaro, 1965: Notas sobre derecho y lenguaje, Bs.As. Dewey, John, 1924: «Logical Method and Law», Cornell Law Quarterly-10. Engisch, Karl, 1968: La idea de concreción en el derecho y en la ciencia juridica actuales, Pamplona. Esser, Josef, 1970: Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort. Frank, Jerome, 1970: Law and the Modern Mind, Gloucester. –– 2012: Derecho e incertidumbre, México. Freud, Sigmund, 1967: «Animismo, magia y omnipotencia de las ideas», Tótem y tabú, Madrid. Hospers, John, 1976: Introducción al análisis filosófico (cap.1), Madrid. Jhering, Rudolf, 1974: Bromas y veras en la Jurisprudencia (Parte III), Bs.As. Kantorowicz, Hermann, 1934: «Some Rationalism about Realism”, Yale Law Journal-43. –– 1949: «La lucha por la Ciencia del Derecho» (orig.1906), La ciencia del derecho, Bs.As. Kelsen, Hans, 1979: Teoría pura del derecho (2ª.ed.), México. Kolakowski, Leszek, 1970: El racionalismo como ideología, Barcelona. –– 1975: La presencia del mito, Bs.As. Lautmann, Rüdiger, 1972: Justiz –– die stille Gewalt, Francfort. Llewellyn, Karl, 1930: «A Realistic Jurisprudence –– The Next Step», Columbia Law Review-30. Macdonald, Margaret, 1951: «The Language of Political Theory», Essays on Logic and Language, First. Series, Oxford. Mourgeon, Jean, 1978: Les droits de l’homme, París. Neumann-Duesberg, Horst, 1949: Sprache im Recht, Münster. Ogden, C.K. / Richards, I.A, 1964: El significado del significado, Bs.As. Perelman, Chaïm / Olbrechts-Tyteca, Lucie, 1989: Tratado de la argumentación, Madrid.

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Polanyi, Michael (1962): Personal Knowledge, Londres. Robinson, Richard (1954): Definition, Oxford. Ross, Alf, 1963: Sobre el derecho y la justicia, Bs.As. Scheuerle, Wilhelm, 1967: «Die Logik der Logik. Studien über logische Argumente und Methodenehrlichkeit im juristischen Begründen» (La lógica de la lógica. Estudios sobre argumentos lógicos y la honradez metodológica en la fundamentación jurídica), ZZPvol.78. ¾ Más otros estudios suyos: cf. Haba 2006a/2012 [412s.//907s.]. Sokal, Alan y Bricmont, Jean, 1999: Imposturas intelectuales, Barcelona ¾ Especialmente pp. 13-34, 63-112, 201-229, 283-294. Sorokin, Pitirim, 1964: Achaques y manías de la sociología moderna y ciencias afines, Madrid. Stevenson, C.L., 1971: Ética y Lenguaje, Bs.As. Topitsch, Ernst, 1988: Erkenntnis und Illusion, Tubinga. Vaz Ferreira, Carlos, 1963: Lógica viva, Montevideo. Wallas, Graham, 1962: Human Nature in Politics, Lincoln. Weber, Max, 1967: El político y el científico, Madrid. Weldon, T.D., 1953: The Vocabulary of Politics, London. Williams, Glanville, 1945-46: «Language and the Law», The Law Quarterly Review, vols.6162. [B] Algunos trabajos complementarios (pertenecientes a E.P. Haba) 1996: «Lógica formal y derecho», Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice VII. — Abreviado: 2012, Sec. D; 2015a, cap.IV. 1998: «Teorización “constructivista” como forma de vida», Doxa-21 (vol.I) [www. cervantesvirtual.com/bib/portal/DOXA/cuadernos.shtml]. ¾ Revisado y ampliado en: 2015a, cap.VI. 2001/2009: «El ‘bluff’ Dworkin», Doxa-24 (versión abreviada) y Criterio Jurídico-9 (versión completa) [http://criteriojuridico.puj.edu.co]. 2002: «Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial», Doxa-25. [adelanto de 2006a]. 2004 (c. Barth, José Francisco): Los principios generales del derecho, Investigaciones Jurídicas, San José (C.R.). 2006a: Metodología jurídica irreverente, Madrid. ¾ Muy ampliado: 2012. 2006b: «Puede el jurista discurrir como un científico social»?, Revista de Ciencias Sociales, Nos113-114 [www.revistacienciassociales.ucr.ac.cr/wp-content/revistas/]. 2007: «Contra la “Santa (charla-)Familia”. Anclajes básicos de la vocación astronáutica promovida por Rawls, Habermas y otros apóstoles del wishful thinking académico», Doxa-30. 2009: «Rawls: El extraterrestre raciocinante», RTFD-12 [www.rtfd.es ]. 2010: Entre tecnócratas y wishful thinkers. La visión “misionera” de las ciencias sociales, Comares, Granada. ¾ Ideas básicas de este libro fueron adelantadas en Revista de Ciencias Sociales: Nos 64 (1994), 70 (1995), 71 (1996), 72 (1996), 73-74 (1996) [www. revistacienciassociales.ucr.ac.cr/wp-content/revistas/]. 2012: Metodología (realista) del Derecho. Claves para el razonamiento jurídico de visión Enrique P. Haba

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social práctica, Tomos I y II impresos + III en CD, Editorial UCR, San José. 2013a: «Puntualizaciones terrenales en torno a las formas de discursear sobre el talismán “derechos humanos”», RTFD-17. 2013b: «La opción capital para los discursos jurídicos: ¿novelas de conceptos o una tecnología social?», Doxa-36. Versión revisada: http://emporiododireito.com.br/la-opcion-cardinalpara-los-discursos-juridicos-novelas-de-conceptos-o-una-tecnologia-social-por-enriquep-haba/ ––Complemento: 2015b. 2014a: (Ed.) Un debate sobre las teorías de la argumentación jurídica, Lima-Bogotá, Palestra-Temis. [La mayor parte había sido publicada: Doxa-33 (319ss.) y RTFD-14 (239ss.).] 2014b: «A revueltas con la storytelling llamada “ponderación”, y también preguntando sobre “límites” del derecho», Doxa-37 [con texto complementario en Doxa-38, 2015: sección Notas, «Sobre la in-distinción...»]. 2015a: La ciencia de los juristas: ¿qué «ciencia»?, Editorial Jurídica Continental, San José (C.R.). 2015b: «Qué es “realidad” jurídica?», RTFD-18. 2016: Axiología jurídica fundamental, Editorial UCR, San José (3ª ed., nuevamente revisada y ampliada).

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LOS MÉTODOS DEL PRAGMATISMO JURÍDICO1 Daniel Gorra « El caso ante nosotros debe ser considerado a la luz de toda nuestra experiencia y no meramente de lo que fue dicho hace cien años atrás»2.

1. Introducción3 El título del trabajo trata de ser coherente con la advertencia de reconocer la diversidad y pluralidad de posiciones dentro del pragmatismo4, en vez de hablar de “método”, lo más adecuado es referirse a “métodos”. Proponer una alternativa metodológica desde el pragmatismo implica aclarar qué segmento teórico y autores se toman como referencia en la elaboración de un marco teórico5. Susan Haack (2006) da como ejemplo la metáfora Giovanni Papini, al entender al pragmatismo “como el pasillo de un hotel al que dan innumerables habitaciones. En una puede encontrarse a un hombre escribiendo un libro ateo; en la siguiente, alguien de rodillas pidiendo fe y fortaleza; en la tercera, un químico investigando las propiedades 1  Quiero agradecer especialmente al Dr. Guillermo Lariguet por invitarme a participar de esta obra. Asimismo, un agradecimiento a quienes colaboraron con sugerencias, críticas y aportes: Dr. Claudio Viale (CONICET), Dra. Susan Haack (Miami University), Dr. Todd Lekan (Muskingum University), Dr. Eugenio Bulygin (Universidad de Buenos Aires), Dr. Alejandro Tomasini Bassols (Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM)) y Lic. Juan Manuel Saharrea (Universidad Nacional de San Luis). 2  Missouri v. Holland, 252 U.S. 416, 433 (1920). 3  Para una introducción general sobre pragmatismo se recomienda el libro de Ángel Manuel Faerna García –Bermejo (1996) Introducción a la teoría pragmática del conocimiento, España, Siglo XXI; sobre pragmatismo jurídico un artículo de Susan Haack, “On Legal Pramatism: Where does “The Path of the Law” Lead Us ?”, The American Journal of Jurisprudence, V. 50, Notredame Law School, Natural Law Institute, 51-105. Recientemente Peter Hare, Pragmatism with Purpose: Selected Writings, Joseph Palencik, Douglas R. Anderson, and Steven A. Miller (eds.), Fordham University Press, 2015. 4  El pragmatismo como corriente filosófica se encuentra en el período de epistemologías postkantianas y se desarrolló principalmente en los Estados Unidos a partir del siglo XIX. Entre sus principales precursores clásicos se destacan Charles Peirce, William James y John Dewey. Durante el siglo XX las obras de W.V.O. Quine, Wilfrid Sellars, Putnam y Rorty entre otros elaboraron nuevas líneas teóricas; en la actualidad los trabajos de Susan Haack, Gary A. Olson, Stephen Toulmin, Todd Lekan y Gregory Pappas han contribuido en la profundización de nuevas perspectivas pragmáticas. El pragmatismo abarca diversos campos filosóficos desde la filosofía de la ciencia, lógica, metafísica, ética, estética, filosofía de la mente, filosofía de la religión y filosofía del derecho. Desde el punto de vista epistemológico, a diferencia del empirismo lógico, que consiste en fijar las condiciones de validez del lenguaje científico, mediante la exigencia de reducibilidad a términos empíricos, el pragmatismo busca averiguar los procedimientos por los que los individuos establecen o modifican la naturaleza de sus creencias y la naturaleza de la significación de los términos con que las expresa (Samaja, 2008). Los pragmatistas proponen derrumbar la distinción entre hechos y valores, creyendo en el control racional de enunciados axiológicos. (Putnam, 2004).“El pragmatismo no cree que la verdad sea la meta de la indagación. La meta de la indagación es la utilidad, y existen tantos instrumentos diferentes como propósitos a satisfacer” (Rorty, 1994: 53). “Richard Rorty ha sido probablemente quien con su trabajo más ha hecho por el resurgimiento del pragmatismo en las tres últimas décadas” (Nubiola, 2010). 5  Al respecto, Gregory Pappas (2015) señala que “lo admirable del pragmatismo como tendencia o corriente filosófica es el hecho de que ha evolucionado y que cuenta con una pluralidad de versiones y modalidades. Nunca en la historia de la filosofía tantos y tan diversos pensadores han sido catalogados como “pragmatistas”. A pesar de esta inclusividad y  diversidad no hubo suficiente diálogo entre los miembros de esta tradición filosófica sobre las diferencias en su pensamiento”.

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de un cuerpo; en la cuarta se demuestra la imposibilidad de la metafísica. Pero el pasillo pertenece a todos y todos deben pasar por él si quieren encontrar una vía práctica de entrar o salir de sus respectivas habitaciones”. Arthur Lovejo (1908) llegó a distinguir trece clases de pragmatismos. Incluso los filósofos del derecho tienen sus propias versiones de pragmatismo, como Posner y Dworkin. La propuesta de este trabajo es ofrecer una alternativa metodológica partiendo de algunas de las ideas de Dewey desde su tesis de la valoración. A continuación, haremos una breve referencia al pragmatismo jurídico en general, y en particular, a su posibilidad de constituir una metodología de las decisiones judiciales. Tomaremos como punto de partida las críticas que hace Dworkin al pragmatismo jurídico, en particular al de Posner, e intentaremos responder a ellas desde una concepción deweyana de los valores como posible teoría moral pragmática en las decisiones judiciales.

2. Algunas consideraciones sobre pragmatismo jurídico6: La influencia del pragmatismo en el ámbito jurídico puede advertirse en autores clásicos, como Dewey (1924) quien hacía referencia a “la infiltración en el Derecho de una lógica más experimental y flexible” y “una necesidad tanto social como intelectual”, una lógica en consonancia con los postulados pragmáticos “relativa a las consecuencias antes que a los antecedentes”. (Dewey, 1924: 25-26) Para Dewey (1024) la lógica consistiría en un conjunto de procedimientos donde se obtienen conclusiones luego de haber analizado las distintas alternativas posibles a partir de la experiencia. Dewey (1924) considera que las decisiones que se toman en el razonamiento jurídico y judicial son similares a las decisiones tomadas por los ingenieros, comerciantes, médicos, banqueros. “En la ley ciertamente estamos preocupados por la necesidad de resolver sobre un curso de acción que debe perseguirse, dando el juicio de uno u otro tipo a favor de la adopción de un modo de conducta y en contra de otro” (Dewey, 1924:18). La lógica consistiría en un instrumento para facilitar la toma de decisiones. Dewey considera que las proposiciones generales que conforman la ley deben guardar coherencia interna entre sí pero, en última instancia, se trate del campo de los contratos, derechos de daños, delincuencia, etc, la decisión judicial se encuentra subordinada a la experiencia, con un contexto político y económico determinado. En este sentido la lógica pasa a ser una disciplina empírica. Dewey toma como referencia el análisis de Holmes7 sobre las nociones jurídicas, que una vez creadas en un sistema jurídico son coherentes entre sí, pero inertes y deben aplicarse a situaciones concretas. La lógica no puede servir como un sistema rígido en la toma de decisiones. En vez de partir de premisas, partimos de la decisión más favorable para el caso concreto entre todas las alternativas posibles. La propuesta de Dewey de una lógica relativa a las consecuencias en lugar de los 6  La expresión pragmatismo jurídico la traducimos de legal pragmatism. El término inglés “legal” no significa lo mismo que “legal” en castellano. En castellano “legal” es adjetivo correspondiente a “ley.” 7  Holmes cit. por Dewey en: “Justice Holmes has generalized the situation by saying that “the whole outline of the law is the result of a conflict at every point between logic and good sense the one striving to work fiction out consistent results, the other restraining and at last overcoming that effort when the results become too manifestly”, en Collected Legal Papers, p. 50 ob. Cit. por Dewey en “Logic Method and Law, ob. cit. en bibliografía.

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antecedentes, una lógica de predicción de probabilidades más que de la deducción de certezas, nos permitiría afirmar que los principios generales emergen como declaraciones de formas genéricas útiles para tratar los casos concretos. La afirmación de Holmes de que las proposiciones generales no resuelven casos concretos, implica que debe ubicarse el hecho concreto en un espacio y tiempo. Nadie pone en duda, sostendría Holmes, la conclusión del silogismo “Sócrates es mortal”, el punto era si esta mortalidad habría de producirse en una fecha determinada y de una manera especificada. El pensamiento de Dewey sería el punto de partida para el inicio del pragmatismo jurídico en los Estados Unidos a partir de Holmes. En efecto, la filosofía pragmatista de Dewey ha sido considerada (Grey, 2014) como una de las más influyentes en el American Law, en particular en la doctrina de Holmes –admirador de Dewey- y considerado uno de los fundadores del movimiento del pragmatismo jurídico. El pensamiento jurídico de inspiración pragmática comenzó con un fuerte rechazo al modelo tradicional jurídico en medio de una crisis socioeconómica a principio del siglo XX. Se comenzó por indagar acerca del conflicto de intereses y objetivos sociales, que no podía ser resuelto deductivamente; en este sentido, Holmes8 manifestaría que la vida del Derecho no ha sido lógica, ha sido experiencia. Holmes propondrá que las instituciones jurídicas deben ser reevaluadas constantemente en función de sus consecuencias. De este modo, emerge una perspectiva pragmática o funcional. El Derecho ya no es entendido como algo preexistente, que el jurista debe descubrir, sino como un producto cultural forjado a partir de determinadas experiencias, necesidades, circunstancias históricas. (Solar Cayón, 2012). Otros de los exponentes fue Pound (1938), quien concibe la experiencia jurídica como una formidable tarea de ingeniería social. El quehacer jurídico constituye a su entender una tarea altamente especializada de control y ajuste de las relaciones sociales en busca de un sistema de compromisos entre demandas en conflicto (Solar Cayón, 2012).El pragmatismo jurídico es una teoría crítica de las imágenes más tradicionales de la ley y, más concretamente, de la toma de decisiones judiciales. La visión clásica de la ley ofrece una teoría basada en casos de la ley que hace hincapié en la calidad de los hechos específicamente jurídicos, el análisis minucioso de los precedentes y el argumento por analogía. Por una parte, el pragmatismo jurídico puede ser caracterizado como una teoría con pretensiones descriptivas. Es decir, como una teoría sobre lo que realmente sucede con los actores sociales que interpretan y aplican la ley, a pesar de la prevalencia ideológica del modelo clásico. El pragmatismo jurídico descriptivo piensa que la imagen clásica de la jurisprudencia no se ajusta a los hechos de la ley, y que una imagen pragmatista ofrece una mejor descripción. Un pragmatismo jurídico de este tipo se parece a los realistas jurídicos como precursor histórico. Los realistas jurídicos afirmaron que la ley era mucho más descuidada y más política. En otras palabras, las razones y los datos que ofrece el modelo clásico de la toma de decisiones jurídicas no explica adecuadamente las acciones de las instituciones jurídicas. El pragmatismo jurídico, por lo tanto, busca evidencia empírica y se opone a una visión limitada de la toma de decisiones. Por otro lado, el pragmatismo jurídico puede ser enfocado como una teoría normativa que trata la ley y el ámbito legal como una herramienta útil para perseguir ciertos fines sociales. El pragmatismo jurídico se opone al estilo racionalista de la argumentación aplicada tradicionalmente en la argumentación jurídica. Respecto de Holmes se recomienda el análisis efectuado por Susan Haack en su artículo “On legal pragmatism”, ob.cit. nota 1.

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Para Posner (1996, 1-20) “el pragmatismo filosófico es básicamente una filosofía americana, no viaja bien a otros países. Lo mismo es verdad para la adjudicación pragmática. Concretamente, el caso para esta adjudicación es más débil en una democracia parlamentaria que en una democracia federalista de frenos y contrapesos al estilo de los Estados Unidos”. Posner considera que el pragmatismo tiene tres rasgos característicos: 1) desconfianza ante las entidades metafísicas; 2) prioridad del resultado sobre la intención y 3) prioridad de la responsabilidad sobre la convicción. Posner rechaza la idea de principios objetivos a los cuáles deba ajustarse el Derecho. Para Posner el pragmatismo es una práctica, instrumental, dirigida hacia adelante, activista, empírica, escéptica, antidogmática que defiende la primacía de las consecuencias tanto en la interpretación como en los otros campos de la razón práctica, la continuidad del discurso legal y el moral, y una actitud crítica en vez de piadosa hacia la historia y la tradición. Desarrollos recientes sobre pragmatismo jurídico, se hallan en la obra de Susan Haack, quien expone la transmutación de un viejo pragmatismo hacia uno nuevo. Haack (2009) concluye que es fácil quedarse atrapado en la cuestión de cuáles son las variantes que califican como pragmatismo auténtico; pero es mejor —potencialmente más fructuoso y apropiadamente progresista— preguntarse más bien qué podemos aprender de la vieja tradición pragmática y del naufragio intelectual de la nueva. Haack (2011) se ha referido a la falibilidad moral de los jueces como cualquier otro ser humano; pensar lo contrario sería peligroso; cometen errores como cualquier humano. Asimismo Haack (2009) ha reconocido desde el pragmatismo la importancia del desarrollo del significado y cómo éste puede contribuir al progreso de la ciencia y a la adaptabilidad de un sistema jurídico.

3. El pragmatismo jurídico como una teoría de las decisiones judiciales Dworkin establece que el Derecho puede ser analizado como una teoría acerca de lo que es el derecho y como una práctica de las decisiones judiciales. Su obra El imperio del Derecho es una exposición completa sobre su teoría del derecho, donde plantea el siguiente interrogante: ¿cómo establecen ─o cómo deberían establecer─ los jueces qué es la ley? Dworkin muestra que los jueces deben decidir los casos difíciles interpretando y no simplemente aplicando decisiones legales del pasado y formula una teoría general sobre qué es la interpretación tanto en literatura como en derecho. Toda interpretación jurídica refleja una teoría subyacente sobre el carácter general de la ley Dworkin sostiene que el pragmatismo asume que la práctica legal se comprende mejor como un instrumento de la sociedad para lograr sus objetivos. Frente a este enfoque contrapone su versión del derecho como integridad, donde el objetivo fundamental es responder a la necesidad de que una comunidad política actúe de forma coherente y de acuerdo a principios establecidos para todos sus miembros. La propia versión de Dworkin de la toma de decisiones jurídicas se titula “ Derecho como integridad “ (Dworkin, 1986). De acuerdo con esta teoría, la coherencia (Lariguet, 2011) con las decisiones judiciales anteriores se destaca como una de las virtudes jurídicas más importantes. Él ofrece la imagen de una creación imaginaria, la “novela en cadena, “ para argumentar a favor de la centralidad del precedente en el derecho. Una novela en cadena es un texto narrativo que se va escribiendo por capítulos. Después de la creación de cada nuevo capítulo, en la novela se pasa a un nuevo autor para su posterior

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elaboración. Dworkin sostiene a este respecto que seguramente querríamos que la nueva autora se percatase de la importante necesidad de cohesionar y respetar el contenido de los capítulos anteriores. Un autor que no sigue esta regla, no cumple adecuadamente su función. Dworkin argumenta a continuación, que los mismos supuestos deben gobernar el mundo jurídico y, por lo tanto, la actividad del juez. Es decir, cada caso es directamente análogo a un nuevo capítulo en la novela en cadena. Si se acepta la analogía, se obtiene una imagen de un sistema jurídico que demanda profunda necesidad de coherencia interna. El pragmatismo jurídico, empero, encuentra mucho que discutir con en esta imagen de la jurisprudencia suministrada por Dworkin. Ahora bien, las críticas de Dworkin al pragmatismo jurídico, se han centrado principalmente en la figura de Posner (Pérez de la Fuente, 2012), cuya versión del pragmatismo, sostiene Dworkin, conduce a la nada, aunque él insiste que los jueces deberían decidir los casos de manera de producir las mejores consecuencias, no especifica cómo deberían decidir cuáles son las mejores consecuencias. Su única respuesta al argumento de que su pragmatismo queda vacío es que los jueces norteamericanos están suficientemente de acuerdo acerca de los fines apropiados de su sociedad, por lo que ninguna definición o discusión académica sobre tales fines es necesaria. Es importante destacar que Dworkin reconoce que el pragmatismo jurídico es una teoría de las decisiones judiciales, pero lo acusa de ser antiteórico; parecería ser que al medir las decisiones judiciales por sus consecuencias, no sería necesaria una teoría real. De manera que no adopta ninguna posición respecto de la naturaleza del concepto doctrinal de derecho, sobre cómo deben justificarse de mejor modo las prácticas jurídicas contemporáneas, o sobre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas. Sin embargo Dworkin llega a reconocer que el pragmatismo jurídico es una concepción poderosa y persuasiva del Derecho y supone un desafío mayor que la que genera el convencionalismo a su propia concepción: el Derecho como integridad. Lo que separa “al Derecho como integridad del pragmatismo jurídico, es el papel de la Teoría moral como elemento relevante en la toma de decisiones judiciales. Las posiciones iniciales de la controversia serían, por una parte, la propuesta dworkiniana de vincular Derecho constitucional y filosofía moral, aportando un marco teórico adecuado que permita a los jueces realizar su tarea desde cuestiones más especificas a las más abstractas, en lo que denomina “ascenso justificatorio”. Por otro lado, estaría el pragmatismo jurídico que, según sus adversarios, sería una posición antiteórica. Los jueces deberían decidir según las consecuencias, siguiendo el lema pragmático de “aquello que funciona”, de una forma prospectiva, mientras que las elaboraciones de la Teoría moral serían una mera cuestión académica, que no tendría que ver con el día a día de las decisiones judiciales. La oportunidad de analizar el enfoque del pragmatismo jurídico, en los países de tradición continental, vendría precisamente de la crítica del habitual papel de la Teoría para dar cuenta de la función judicial y la propuesta de alternativas que encajen mejor con la práctica jurídica” (Corona Nakamura y otro, 143-154). Posner sostiene que la caracterización que Dworkin ofrece del pragmatismo jurídico no es adecuada, ya que un juez pragmático siempre intenta hacer lo mejor que puede para el presente y el futuro, sin restricción de sentir un deber para asegurar la consistencia con lo que otros funcionarios hayan hecho en el pasado. La pregunta eminentemente pragmática sería: “¿Qué funciona?” mientras que la pregunta, según otras concepciones del Derecho, sería: “¿Qué reglas y puntos de vista forman conexiones, en una cadena

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lógica, sobre una fuente autorizada del derecho que nadie desafía?” Posner sostiene que el pragmatismo es un antídoto al formalismo. La posición de Dworkin ha sido criticada, entre otros, por Coleman, quien defiende una versión particular del pragmatismo filosófico como un acercamiento a la teoría jurídica. Coleman (2001) critica a Dworkin, por considerar que no analiza adecuadamente las raíces filosóficas del pragmatismo como movimiento. Coleman (2001) afirma que lo que distingue a los positivistas jurídicos de los dworkinianos, es la afirmación de que todos los criterios de legalidad son convencionales; para los positivistas incluyentes, la moral puede ser una condición de legalidad, y esto, es lo que los separaría del positivismo excluyente. Para Coleman (2001), no hay claridad sobre la convencionalidad de principios o normas morales que se incluyen como condiciones de legalidad. Tampoco -Dworkin- ofrecería una respuesta plausible, acerca de lo que hace legal a una autoridad. La invocación de estas convenciones por parte de Dworkin, -considera Coleman (2001)-, no hacen, sino traer más confusión a la práctica legal, y mayor confusión teórica debido al desacuerdo semántico. Tal vez el error de Dworkin sea dar por sentado que el pragmatismo jurídico se reduce a la versión de Posner. A pesar del rol que Dworkin atribuye a los jueces según su visión del pragmatismo, podemos apreciar en la práctica judicial actual todo lo contrario. Tanto los jueces reales como los potenciales disienten profundamente respecto de una gama completa de cuestiones políticas que tienen significado para el derecho: desde la importancia relativa de la eficiencia económica, la seguridad y la protección ambiental, hasta la justicia racial y la igualdad de género. ¿Es posible un acercamiento de Dworkin hacia el pragmatismo desde una teoría moral? o ¿ Una reconstrucción del pragmatismo jurídico desde las críticas de Dworkin por intermedio del pragmatismo moral en términos de Dewey? Responder afirmativamente esta pregunta implicaría que Dworkin podría tener puntos de contacto con el pragmatismo y ofrecer una respuesta a la indeterminación teórica que éste atribuye al pragmatismo.

4. Una posible teoría moral del pragmatismo jurídico: Un enfoque pragmatista implicaría el rechazo del esencialismo ético. En este sentido, Rorty y Putnam expusieron una posición antimetafísica9. 9  RORTY (2000) explica que la ética se construye en base a normas que no tienen que ver con coerciones externas de carácter, sino fruto de la cooperación entre los miembros de una comunidad, en este sentido el pragmatismo sería la teoría acerca del la capacidad del individuo de actuar en función del interés social y las buenas costumbres. No es necesario buscar para la ética ninguna fundamentación externa a la propias prácticas sociales contingentes de las sociedades democráticas y, sí es preciso, en cambio, huir de los argumentos de autoridad basados en una pretendida racionalidad epistemológica. (RORTY, 2000). La ética no tiene obligaciones universales; “la moralidad es, sencillamente, una costumbre nueva y discutible” (RORTY, 1994: 84). “Hilary Putnam ha repetido en varias ocasiones que él no está interesado en la ética como un sistema acabado de principios, sino más bien como una actividad en la que se entrelazan una serie de preocupaciones sobre el comportamiento social humano y sobre las distintas estrategias que éste genera —encauzadas en el plano político— para la resolución de problemas concretos y perentorios. Es decir, de forma consecuente con su herencia pragmatista, Putnam desconfía en sus reflexiones éticas de algunas de las grandes y grandilocuentes síntesis teóricas del pasado, si bien no las discute en profundidad” (ROSALES RODRIGUEZ, 2007, p. 82). Sin embargo, la posición de Putnam no es un relativismo moral, sino la búsqueda constante de adecuar decisiones morales, políticas y jurídicas no en base a una ética universal, sino a las necesidades humanas básicas en un contexto dado. Siguiendo a Dewey, PUTNAM (2004) tiene una visión de la ética como actividad para solucionar problemas prácticos, específicos y situados.

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La teoría de la valoración de Dewey constituye una metodología donde la pregunta no es ¿qué hacer? sino ¿cómo decidir qué hacer? Dewey propuso una mediación entre el emotivismo y el objetivismo ofreciendo una alternativa naturalista –tomado del emotivismo- y cognitivista –tomada del objetivismo-. De esta manera surge una teoría moral donde los juicios valorativos están sujetos a criterios de verificación. En este sentido, los deseos e intereses son actividades que se producen en el mundo, y que tienen efectos en el mundo, por lo que son observables en sí mismos y en relación con sus efectos observados. La teoría de los valores de Dewey toma como punto de partida el continuo mediofines. Dewey (2008) sostenía que las relaciones entre medios y fines de hecho cambian temporal y racionalmente. En la continuidad medios-fines, los medios son al mismo tiempo fines deseados, y los fines alcanzados se constituyen como nuevos medios para nuevos objetivos. El concepto “medios – fines” es clave en la teoría de la valoración de Dewey. A diferencia de otros , como Bentham y Hobbes, para quienes la conducta humana tiene un fin fijo como procurar el placer o evitar la muerte, los fines en Dewey son limitados y constituyen nuevos medios para consecución de otro fin. La conducta humana no puede estar sujeta a principios o reglas fijos, sino situados contextualmente y culturalmente, por tanto cambiantes (Grey, 2014). En el último capítulo de la obra de Dewey10 (2008) sobre la valoración y las condiciones de la teoría social, se establece que éstas también serían capaces de referirse al comportamiento observable del hombre en comunidad (psicología y sociología). De este modo, Dewey abre la discusión en torno a los problemas de la valoración a otras ciencias de lo humano (Aguayo, 2010). El “propio enfoque de Dewey estaba tan solo limitado a los métodos de las ciencias naturales o en la situación de vida de la persona, sino más referida a problemas de la teoría social, la política y la ley” (Grey, 2014, p. 105). Todd Lekan ha efectuado una contribución metaética desde el pragmatismo con la moralidad de las decisiones tomando como base la tesis de los valores de Dewey. Para Lekan (2003) la moral es una práctica racional y falible, donde las normas constituyen herramientas para la toma de decisiones. Lekan (2003) propone una concepción pragmatista de la moral como una práctica en evolución, educativa y falible de la vida cotidiana. Lekan (2003) afirma que las normas morales no son ni verdades eternas ni caprichos subjetivos, sino hábitos transmitidos a través de las prácticas “mediante reflexiones cuidadosas y contrastadas intersubjetivamente, sujetas a pruebas de contraejemplos y al debate discursivo racional que debe quedar abierto” (Lariguet, 2011). Al igual que los hábitos que conforman la medicina o la ingeniería, los hábitos morales son objeto de una evaluación racional y cambian de acuerdo a los nuevos desafíos y circunstancias. Esta interpretación pragmática de la moralidad proporciona una manera de salir del dilema del relativismo y el absolutismo. Lekan (2003) explica desde un punto de vista pragmático que las normas son formas concretas de sentir, pensar y hacer. La norma como un hábito es adquirida hasta formar un patrón o regla de conducta que permitirá a individuo evaluar qué decisión tomar en un caso particular y frente a casos similares. Sin embargo, cada caso ofrece diferentes circunstancias, por lo que no se podrá aplicar la misma norma –o hábito. Esto último DEWEY distingue entre lo que él llama “reglas” y “principios”, para diferenciar entre los problemas de determinación y decisión. Las reglas son de índole práctica, son formas habituales de hacer las cosas. Pero los principios son de índole intelectual, son los métodos finales utilizados para juzgar cursos concretos de acción. El objeto de los principios morales es suministrar puntos de vista y métodos que permiten al individuo tomar una decisión en un caso concreto. Un principio moral daría la base para mirar y examinar una cuestión particular.

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depende del contexto de fondo de la situación concreta. El hábito moral (aplicar una norma) se adquiere como cualquier otra habilidad y pasa a ser un patrón de conducta para identificar cuál es la decisión adecuada luego de una observación. ¿Cómo justificar una decisión? Lekan (2003) pone como ejemplo la presentación de Toulmin para justificar una decisión. Toulmin (1958) considera que entre los hechos (o datos) y la conclusión hay un puente que consiste en una regla de inferencia (warrants11) que autoriza a deducir a partir de ciertos hechos del caso una conclusión para adoptar una acción. Toulmin (1958) aclara que la conclusión no se sigue necesariamente de la inferencia. La fuerza de la conclusión dependerá del peso de los motivos y orden ofrecidos. Cada decisión deberá tener una justificación racional de por qué fue seleccionada entre las diferentes alternativas. Hay casos complejos donde los jueces deben considerar planes de acción. Pensemos, a título de ejemplo, en el supuesto donde los padres se niegan a la transfusión de sangre a su hijo por motivos religiosos, o al caso en que se trata de determinar si un homicidio como consecuencia de una carrera ilegal de automóviles es culposo o doloso en grado eventual o cuantificar el daño moral sufrido por la víctima de un ilícito. La decisión que adopte el juez deberá tener un respaldo en la argumentación, una justificación racional en la que ha tenido en cuenta las eventuales consecuencias de la decisión adoptada. Incluso esta decisión puede servir de base para otras deliberaciones y argumentos. Compartimos con Haack (2011) el carácter falible de las decisiones de los jueces. En este sentido Lekan (2003) sostiene que la posición pragmatista es fundamental fabilista, es decir, debemos pensar que las decisiones que se adoptan siempre están abiertas a cambios o nuevos problemas.

5. Conclusiones El análisis de la tesis de Dewey y la reconstrucción de Lekan de esa tesis ofrecerían una respuesta a la “orfandad moral” que Dworkin atribuye al pragmatismo jurídico, es decir, una teoría moral del pragmatismo que surgiría de la observación y reflexión de hábitos situados contextual y culturalmente como herramientas para situaciones de interpretación y sin degenerar en particularismos. Se trataría de una práctica social inteligente y comprendería que las normas –o hábitos- surgen de experiencias concretas y prácticas sociales proporcionando herramientas para la resolución de problemas. Una perspectiva pragmatista daría cuenta del carácter contingente de la moralidad, sin que esto implique renunciar a “valores fundamentales”, “principios” o desconocer una “moral en común”. ¿Cómo diferenciarla del relativismo o utilitarismo ético con los cuales Dworkin identifica al pragmatismo? En primer lugar, respecto del relativismo los jueces desde una concepción pragmatista de la ética no tendrían valores a priori –ni objetivos ni relativos- como eje regulador de su decisión, ya que estos valores surgirían de la reflexión del caso particular de acuerdo con los datos empíricos pertinentes. En el análisis de un caso concreto surgen diferentes alternativas divergentes sobre qué decisión tomar. La jurisprudencia no sería una acumulación de saberes sino una práctica social que consiste avanzar en base a las necesidades del contexto actual y futuro. Respecto del utilitarismo, un juez pragmatista no buscaría adecuar su decisión al 11 

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Garantías.

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bienestar general de la comunidad. La pregunta sobre ¿qué funciona? no es en miras a la comunidad sino al caso concreto en particular.Un juez pragmatista construiría su argumento desde el conocimiento que tiene del hecho que se presenta. Una decisión judicial consistiría en analizar alternativas prácticas aplicables a un caso concreto como en cualquier actividad social humana. En este sentido, las decisiones judiciales desde una perspectiva pragmatista, a diferencia de lo que sostendría Dworkin -de considerar “vacías” o “antiteóricas”-, presupondrían una teoría moral, tomando como referencia principios y normas cambiantes que surgen de la reflexión, es decir, de eventos deliberativos donde la dinámica social de las normas morales sujetas a evolución exige un compromiso mayor por parte del juez para adecuar su decisión al caso concreto. Bibliografía Coleman, Jules L. (2001), The Practice of Principle, New York University, Oxford University Press.  Corona Nakamura, L. – Rosales Rodriguez M, “El derecho más allá del derecho”, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 143-154. Dewey, John, (1924),“Logical Method and Law”, 10 Cornell L. Rev. 17. Dewey, John (2008), Teoría de la valoración. Un debate sobre la dicotomía de hechos y valores. Madrid: Biblioteca Nueva. Dworkin, R. (1986), Law´s Empire, Cambribge, University Press. Dworkin, R (2006), Justice in Robes, Cambribge, Harvard University Press. Faerna García –Bermejo, Angel Manuel, (1996) Introducción a la teoría pragmática del conocimiento, España, Siglo XXI Grey, T.C. (2014), Formalims and Pragmatism in American Law.Boston, Brill. Haack, S. (2009) “The growth of meaning and the limits of formalism: in science, in Law”,AnálisisFilosófico XXIX Nº 1 - ISSN 0326-1301 (mayo 2009) 5-29. Haack, S. (2009), “Viejo y nuevo pragmatismo”, DIÁNOIA, Vol. XLVI, Núm. 47, (Noviembre 2009), 21–59. Haack, S. (2009) “The growth of meaning and the limits of formalism: in science, in Law”,AnálisisFilosófico XXIX Nº 1 - ISSN 0326-1301 (mayo 2009) 5-29. Haack S. (2011), “Pragmatism, Law, and Morality: The Lessons of Buck v. Bell”, European Journal of Pragmatism and American Philosophy, 2011, III, 2. Haack S. (2005 ), “On Legal Pramatism: Where does “The Path of the Law” Lead Us ?”, The American Journal of Jurisprudence, V. 50, Notredame Law School, Natural Law Institute, 51-105. Palencik, J. y otros (eds.), Peter Hare, Pragmatism with Purpose: Selected Writings Fordham University Press, 2015 Lariguet, G. (2011), “Todo lo que Ud. quería saber sobre  coherencia y no se atrevió a preguntarle a Amalia Amaya”, Discusiones: La coherencia en el derecho, núm. 10 (2011), pp.87-137. Lekan, T. (2003), Making Morality Pragmatist Reconstruction in Ethical Theory, Vanderbilt University Press. Lovejoy, Arthur, (1980), “The Thirteen Pragmatisms”, Journal of Philosophy 5, pp. 1-12 y 29-39.

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EL “MÉTODO” HERMENÉUTICO PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY: COMPRENSIÓN Y APLICACIÓN EN VERDAD Y MÉTODO DE GADAMER Andrés Crelier

Introducción En El guardián entre el centeno, la novela de J. D. Sallinger, el protagonista sugiere que las visitas a una misma exposición en el museo son siempre diferentes: “Pero lo mejor en aquel museo era que todo permanecía siempre justo donde estaba. Nadie se movía. Podías ir allí cientos de veces y el esquimal estaría todavía acabando de atrapar esos dos peces, las aves estarían aún en su camino hacia el sur, los ciervos estarían todavía bebiendo de ese agujero con agua, con su hermosa cornamenta y sus lindas piernas flacas (…) Nadie sería diferente. Lo único que sería diferente serías tú. No es que serías mucho más viejo o algo así. No sería exactamente eso. Sólo serías diferente, eso es todo. Esta vez tendrías un abrigo (…) o habrías pasado justo por uno de esos charcos en la calle con arcoíris de gasolina. Quiero decir que serías diferente de algún modo.” (Sallinger, 1994 (1945-46), 109-110, la traducción es mía). Podría pensarse que si visitamos varias veces la misma exposición en un museo, actualizamos un mismo proceso de comprensión e interpretación de algo que permanece fijo. La comprensión simplemente se repetiría sin cambios de contenido, de manera por así decirlo automática. Sin embargo, como ilustra Sallinger, en cada visita al museo hay algo que cambia, incluso si la exposición permanece completamente idéntica a lo que era la última vez. Lo que ha cambiado somos nosotros. Lo “mejor” de la visita a un museo, para el protagonista, es justamente este fenómeno. Podemos forzar esta imagen como sigue. De los dos elementos en juego -el visitante y la exposición-, el visitante genera un cambio en la comprensión, y por lo tanto en la exposición misma. No se trata de que el visitante cambie sus esquemas de comprensión de manera profunda. Haber cruzado un charco donde se ha formado un arcoíris a causa de una mancha de gasolina es suficiente para que la exposición misma sea también diferente. Dicho en términos filosóficos, la inestabilidad en la identidad del sujeto se transfiere automáticamente a una inestabilidad en la identidad del objeto. Trazando una analogía, lo mismo puede decirse acerca de la comprensión e interpretación de una ley o norma jurídica: si bien la letra permanece idéntica, quien la interpreta genera un cambio en esa identidad. En este caso, el cambio incluye no sólo al intérprete sino especialmente a las circunstancias a las que la norma ha de aplicarse. En este trabajo voy a explorar justamente este fenómeno tal como lo entiende la hermenéutica contemporánea de Gadamer en su obra Verdad y método (Gadamer 1990). Para este autor, la comprensión de una norma jurídica es un modelo que vale para toda comprensión pues allí se advierte que se trata de un proceso que incluye la “aplicación” misma, como luego veremos. La problematización que propongo pretende además evaluar los alcances de esta propuesta. Mi modo de hacerlo consiste en actualizar la filosofía

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gadameriana mediante un debate reciente sobre conceptos que tiene su centro en autores analíticos. La estructura de mi trabajo es por tanto la siguiente. En primer lugar, ofrezco una reconstrucción de la posición gadameriana sobre la comprensión y aplicación de la ley en el contexto de algunas tesis centrales de su propuesta hermenéutica. En segundo lugar, actualizo esta posición estableciendo una analogía entre ella y las dificultades que las teorías “clásicas” han tenido para definir y aplicar conceptos. En tercer lugar, discuto el problema de la pérdida de criterios de objetividad que acecha a esta propuesta hermenéutica y exploro algunas maneras de evitar ese problema.

Aplicar la ley como parte de comprenderla La obra Verdad y método ofrece una reflexión filosófica sobre las condiciones de la comprensión humana y el modo en que ésta se realiza. Si bien su referencia más fuerte es la comprensión de textos escritos que nos ofrece la tradición, las tesis vertidas abarcan la comprensión de otras culturas, personas o lenguajes. Es por ello que Gadamer se refiere constantemente a la comprensión -o términos a fines- a secas. Su filosofía puede entenderse entonces como una elucidación de la capacidad humana de comprender en su sentido amplio o “universal”. Gadamer considera que una concepción filosóficamente adecuada de la comprensión debe tomar nota del modo en que la hermenéutica jurídica ha entendido la comprensión de la ley. Para este autor, existen allí diversas indicaciones que pueden revelar aspectos centrales de la actividad humana de comprender en general. En lo que sigue, me detendré justamente en lo que la hermenéutica jurídica tiene para enseñarle a una reflexión adecuada sobre la comprensión. Para ello, tomaré en consideración las páginas de Verdad y método donde Gadamer recurre a esta tradición, incorporando el momento de la “aplicación” al proceso de la comprensión.1 Así, el objetivo central consiste allí en señalar que comprender, interpretar y aplicar lo comprendido no son momentos separables sino que forman parte de un mismo proceso. Veámoslo más en detalle. La tradición hermenéutica ha distinguido según Gadamer entre tres capacidades humanas -subtilitas- de la comprensión en sentido amplio (o de la realización de la comprensión): la comprensión, la interpretación y la aplicación. No se trata de métodos diversos sino de capacidades humanas que parecen en principio operar separadamente. Sin embargo, esta separación ha sido puesta en tela de juicio y Gadamer argumenta en el sentido de su integración indisoluble. En efecto, ya el romanticismo vio acertadamente que existe una unidad interna entre la comprensión y la interpretación. Adoptando esta posición, Gadamer sostiene que la comprensión es siempre interpretación y la interpretación es una forma explícita de la comprensión.Con esto ya se unen las primeras dos capacidades, dejando todavía la aplicación de lado. Ciertamente, podemos pensar que esta integración de dos capacidades tradicionalmente separadas posee sus dificultades, aunque más no sea porque no logra anular completamente la distinción entre ambas. Dado que mi interés se centrará en el tercer momento de la comprensión en sentido amplio, que incluye la aplicación, no abordaré 1  La reconstrucción que ofrezco a continuación se refiere al siguiente pasaje de la edición alemana: GADAMER, 1990, 312-316; de modo que no volveré a citar la obra de manera explícita.

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las dificultades que representa este primer paso integrativo, una de cuyas consecuencias centrales es que el lenguaje, el medio necesario de la interpretación, es también una condición de la propia comprensión. Gadamer arguye que en el proceso de comprender siempre tiene lugar una aplicación del texto a la situación actual del intérprete, tal como se entendía antaño la interpretación de los dioses a través de un oráculo. Las palabras de un oráculo se caracterizan justamente porque su sentido está ligado con el destinatario del mensaje, de modo que los mensajes oraculares resultan incomprensibles fuera de ese contexto. En este mismo sentido, Gadamer pone el acento en que la tradición hermenéutica, antes de los siglos XVIII y XIX, unía la filología con la hermenéutica teológica y la jurídica. En todos los casos la comprensión integraba el momento de la aplicación a la situación presente. Volver a esta tesis permite, para el filósofo alemán, recuperar una noción adecuada de la comprensión. Podemos expresar esta perspectiva con la imagen de Sallinger. La exposición del museo cambia con cada visita pues la situación –en este caso el “yo” al que se aplica lo comprendido- es cada vez diferente. La aplicación es aquí la nueva relación entre la exposición y el sujeto que la visita, a quien se le “aplica”. En el ámbito legal, el juicio representa la tensión constitutiva entre la ley –el texto- y la aplicación al momento o caso actual. Comprender una ley adecuadamente consiste en tomar en serio su pretensión de ser aplicada de manera diferente y nueva en cada situación. Y podemos agregar que comprender una ley implica realizar esta aplicación. (de modo real o imaginario) Otro modo en que Gadamer expresa esta unidad es mediante la idea de que las funciones cognitiva –representada por la comprensión y la interpretación- y normativa –representada por la aplicación- están presentes en toda comprensión. Así, conocer el sentido de un texto legal y aplicarlo a un caso concreto conforman para este autor un mismo proceso o fenómeno. En el marco de esta unidad, Gadamer parece darle cierta preeminencia a la función normativa de la aplicación por sobre la función cognitiva de la comprensión (en sentido estrecho), lo cual supondría al menos la posibilidad de distinguirlas. En efecto, la cognición sugiere una apropiación activa mientras que la normatividad indica, en este caso, que el intérprete debe aplicar el texto –o lo interpretado- a su propia situación, lo cual determina una suerte de sometimiento al control del texto mismo o a las pretensiones de la ley, en el caso jurídico. En sintonía con la pretensión gadameriana de quitarle capacidad de control a un sujeto autónomo, la interpretación consiste más bien en someterse a las pretensiones normativas del texto, la ley o la tradición. Esto le da además un carácter de historicidad a la comprensión. La reflexión hermenéutica, que extrae conclusiones generales a partir de los diversos modos de comprender, considera que la situación humana tiñe de historicidad cualquier proceso de comprensión. Como corolario, la comprensión no puede desarrollarse a la manera de un método que un sujeto aplicara a un objeto separado de él para obtener un conocimiento válido fuera de todo contexto. De entrada todos los momentos, incluyendo la situación del intérprete, están integrados, y la hermenéutica no hace sino mostrar o tematizar este hecho inevitable propio de la finitud humana.

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Actualizando a Gadamer desde una mirada analítica sobre los conceptos Así como se ha afirmado que la hermenéutica de Gadamer “urbaniza” la filosofía de Heidegger en tanto la hace legible –o “transitable”-, creo que la propia filosofía gadameriana admite una urbanización o al menos una actualización. Intentaré hacerlo trazando una analogía a la luz de determinadas críticas analíticas a las teorías “clásicas” sobre conceptos. Con todo, ¿cómo se justifica una analogía entre este autor y un debate sobre conceptos que, si bien pretende tener conexiones con problemas de la filosofía griega, tiene un carácter más bien analítico en sus recientes discusiones? Creo que la conexión puede justificarse del siguiente modo. Primero, no es arriesgado afirmar que la comprensión es para Gadamer conceptual (así lo entiende a mi modo de ver McDowell (1996, 115-119)) y que por lo tanto la actividad de comprender supone la existencia de unidades conceptuales, más allá de cómo las entendamos. Segundo, sus argumentos sobre la comprensión van en la misma dirección que ciertas críticas que, como veremos, han encontrado consenso.Tercero, podemos dejar de lado como no relevantes algunos supuestos de esta discusión que generan tensiones con la filosofía gadameriana, como la idea de que los conceptos son “representaciones mentales”, sin alterar la analogía que presento. Para hacerlo me centraré entonces en algunos aspectos centrales de la teoría “clásica” sobre conceptos y las críticas a la misma en base a la reconstrucción del debate que realizan Margolis y Laurence (1999, 8 ss.). La reconstrucción proporciona una idealización de algo que no constituye una teoría homogénea y cuyos orígenes se remontan a la filosofía antigua. De hecho, los rasgos de esta posición clásica se vislumbran a partir del contraste generado por los cuestionamientos más fuertes recién a mediados del siglo XX. Sea como fuere, según esta teoría los conceptos poseen una “estructura definicional”, que contiene o codifica las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación, es decir, para determinar si algo se encuentra (o no) dentro de su extensión (en el sentido semántico destacado por estos autores). En mi analogía, esta estructura definicional se equipara con el momento de la comprensión hermenéutica entendida como algo separable de la aplicación (dejo de lado aquí el momento de la interpretación, que puede incluirse en la comprensión misma). Según este momento de la definición (analogada con la comprensión), un concepto tiene propiedades referenciales evaluables. Alguien puede intentar aplicar el concepto “ave” correcta o incorrectamente a un objeto volador que ve en el cielo. Si este último satisface la definición –las condiciones necesarias y suficientes para ser un “ave”-, la aplicación referencial resultará correcta. En relación con esto, los conceptos permiten categorizar, algo que los autores que estoy tomando en cuenta tienden a ver como el proceso psicológico de juzgar si algo se encuentra bajo el concepto. En todo caso, la definición resulta determinante para esta evaluación referencial y la actividad de categorizar. Dejando de lado algunos supuestos que suelen aparecer en la teoría clásica, como el de que los componentes de los conceptos son en última instancia elementos primitivos o la idea de que los conceptos son particulares en una mente, me interesa resaltar la tesis de que se los puede definir con precisión en el sentido de contar expresamente con las condiciones necesarias y suficientes que determinan su aplicación (en el sentido referencial y respecto de la actividad de categorizar). Un ejemplo usual es “soltero”, compuesto presumiblemente por “no casado”, “hombre/mujer” y “adulto” (aunque este ejemplo se ha usado a menudo en inglés, idioma en el que bachelor no incluye a “mujer”). Si algo

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cumple con esas condiciones, puede aplicársele el concepto en cuestión, en la referencia y la clasificación. Así pues, esta concepción permite una distinción análoga a la que Gadamer observa en la tradición hermenéutica de la que él toma distancia. La distinción allí presente entre comprender (e interpretar) y aplicar es análoga a la que existe entre definir un concepto (o comprender su definición) y aplicarlo (en el sentido de determinar si algo cae o no bajo la definición, por ejemplo en la categorización). Según la mirada clásica, la aplicación sería un momento (psicológico o semántico) secundario y dependiente de la definición del concepto. La definición de “soltero” sería previa o al menos independiente de la determinación de si una persona cae o no bajo ese concepto. La aplicación (en la referencia o la categorización) estaría entonces pre-determinada por el concepto en el sentido de que éste indicaría las condiciones exhaustivas (suficientes y necesarias) de si algo cae o no bajo él. Si es preciso, puedo hacer un análisis de los constituyentes del concepto, de su estructura definicional, para tener claro el ámbito de aplicación (la “extensión” del concepto). Esto implica una asimetría constitutiva de lo conceptual: la definición es un momento independiente que pre-determina las condiciones de aplicación y no al revés. La aplicación, por su parte, no cumpliría ningún papel relevante en la definición. Como reseñan Margolis y Laurence, desde mediados del siglo XX surgieron fuertes cuestionamientos a esta concepción que parece intuitiva y que en todo caso ha sido clásica en la tradición filosófica.2 Puede afirmarse que estos cuestionamientos han estado inspirados en dificultades prácticas, es decir, en la dificultad de contar con definiciones que expresen verdaderamente las condiciones necesarias y suficientes para caer bajo el concepto definido. Dicho en otros términos, ha quedado de manifiesto que las definiciones más firmes sucumben a contraejemplos. Es entonces en gran medida a causa de la consideración de ejemplos concretos que esta concepción tambalea, lo cual sorprendentemente habría pasado desapercibido para algunos de sus representantes canónicos como Locke. Veamos algunos ejemplos. Era usual ilustrar la analiticidad de los conceptos mediante la definición corriente (según se presume) de términos como “soltero”, que como vimos se armaría a partir de los constituyentes “hombre/mujer”, “adulto” y “no casado”. Si recurrimos exclusivamente a esta definición, no hay en principio razones para excluir al Papa. Pero incluirlo es algo que un hablante nativo del español consideraría inadecuado. Un hombre soltero es alguien que podría llegar a casarse, algo que las reglas institucionales del catolicismo no admitirían para el Papa.3 Se podría objetar que “soltero” se puede definir de manera bastante aceptable si excluimos los casos fronterizos como el del Papa. Por ello resultan relevantes los cuestionamientos a conceptos usuales que intuitivamente consideraríamos fácilmente definibles. Como es sabido, el Wittgenstein de las Investigaciones filosóficas ha explorado este terreno mostrando que conceptos como el de “juego” no pueden definirse concluyentemente en el sentido clásico. (Wittgenstein, Investigaciones lógicas§ 65-78.) En efecto, la intuición de que existe algo común a todos los fenómenos que llamamos “juego” se desvanece tan pronto miramos casos concretos para buscar esos elementos comunes. Para FODOR, esta noción ha sido compartida tanto por la tradición empirista como por la racionalista, y en el ámbito anglo-americano ha regido durante los últimos tres siglos (FODOR et al., 1999, 511). 3  Existe también el problema del uso metafórico, como cuando “soltero” designa una forma de vida, pero lo dejo de lado suponiendo que se entiende en base al uso no metafórico. 2 

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Los grupos de juegos de cartas, de destreza física, los competitivos, los practicados en soledad, los que entretienen, etc., poseen rasgos que se solapan pero también otros que sólo aparecen en algunos grupos (no todos los juegos son competencias, o son entretenidos, etc.). Ahora bien, puede insistirse en que las dificultades prácticas no implican que se trata de una empresa en principio imposible de realizar. Quizás la tarea filosófica pueda lograr con esfuerzo definiciones estables y duraderas que avalen la teoría clásica. Contra estas esperanzas, resulta relevante mencionar ejemplos largamente discutidos en filosofía, como la definición de “conocimiento” como “creencia verdadera y justificada”. Como se sabe, esta definición ha sido fuertemente cuestionada en el siglo XX a partir de Gettier y el debate subsiguiente (cf. Gettier 1963). Margolis y Laurence ilustran esto con un caso en el que se cumplen las tres condiciones mencionadas para que haya conocimiento sin que intuitivamente aceptemos que lo haya (Margolis y Laurence, 1999, 15.). Adapto a su vez el ejemplo: Pedro está mirando en vivo a través de internet la final del ATP de Basilea 2013 entre Del Potro y Federer. En la transmisión, Del Potro tiene un match point y lo gana. Pedro cree entonces que Del Potro ganó y es el campeón del torneo, y de hecho esto es cierto. Lo que no sabe es que la página de internet, en lugar de transmitir la parte final del torneo actual, transmitió por un error técnico la definición de la final del año anterior en Basilea, en la que Del Potro también le había ganado a Federer. Por lo tanto, tiene una creencia que es verdadera y está justificada, pero no diríamos que se trata de auténtico conocimiento en tanto las imágenes que vio corresponden a otra edición del torneo. Los cuestionamientos a la teoría clásica sobre conceptos se relacionan con problemas muy diversos: si es posible mantener una distinción entre analítico y sintético, cómo se adquieren los términos o conceptos primitivos o si los significados son algo convencional, entre otros. En relación con los temas que aquí interesan, pueden extraerse en principio dos conclusiones diferentes. La primera de ellas -siguiendo a Margolis, Laurence y Fodor- es que resulta directamente imposible contar con definiciones carentes de contraejemplos que contengan los constituyentes necesarios y suficientes de un concepto. Esto abre a su vez otras opciones, como la de que los conceptos no son definibles (Fodor 1999) o que las definiciones pueden adoptar formas menos definitivas o sólidas. En esta última línea, la teoría de los prototipos indica que si bien no podemos determinar las condiciones suficientes y necesarias que constituyen un concepto, sí podemos esclarecer sus componentes típicos. La segunda conclusión resulta particularmente interesante y va en la dirección gadameriana. Consiste no tanto en sostener que las definiciones son imposibles sino que no son semánticamente “cerradas”, es decir, separables de las intuiciones –corrientes o filosóficas- que ofrecen contraejemplos. Con otras palabras, la tarea de definir un concepto incorpora la búsqueda de contraejemplos para mejorar o corregir indefinidamente la definición. Cuando intento aplicar “soltero” al Papa se genera según esto una “retroalimentación” que pone en tela de juicio la definición inicial y en todo caso la complejiza. Este proceso es indefinido pues la institución católica podría cambiar sus reglas abandonando el celibato, en cuyo caso el Papa sería re-categorizado como “soltero” en nuestro sentido corriente actual. Los diccionarios no captan esta complejidad pues aíslan artificialmente una definición incompleta. La definición es incapaz de pre-determinar la aplicación para todos los casos, pues existen contraejemplos relevantes que contribuyen a la definición del concepto. Los con-

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ceptos son “abiertos” ya desde el punto de vista de la propia definición. Según esta apertura por principio, no hay significado separado del contexto de aplicación. De modo semejante a la hermenéutica, la definición (el análogo de la comprensión) no resultaría una tarea previa separable de la consideración de casos, especialmente de contraejemplos (el análogo de la aplicación de lo comprendido a la situación); la aplicación tiene repercusiones en la comprensión, o mejor, es parte de la misma. ¿Qué relevancia tiene esto respecto de la aplicación en el terreno jurídico? Quien intenta aplicar la ley intenta comprender y aplicar conceptos incluidos en formulaciones legales. Una concepción clásica diría que éstos se encuentran previamente definidos y que un juez –por ejemplo- debe simplemente aplicarlos. Pero si no es posible contar con conceptos bien definidos, la aplicación (así entendida) pierde sentido. Gadamer señala justamente que quienes han reflexionado sobre la aplicación de las leyes han advertido desde hace tiempo esta circunstancia, entendiendo que no hay separación entre la comprensión y la aplicación legal. Por ello la hermenéutica jurídica, tomando nota de lo que sucede en la práctica, sirve para criticar nociones inadecuadas referidas a la comprensión. El sentido de la ley sólo puede manifestarse plenamente en su aplicación. Como resume Varela, para Gadamer, “Interpretar la ley es, en cierta medida, corregir la ley” (Varela, 2014, 315).

La pérdida de objetividad en el planteo hermenéutico Una condición para que un enunciado sea justo (en sentido legal) es que sea objetivo. La validez objetiva de los enunciados supone, a su vez, que los conceptos utilizados en ellos pueden poseer también una validez de esa clase. Esto supone que es posible comprender los conceptos, definirlos o aplicarlos de manera correcta o incorrecta, por ejemplo al formular un juicio en sentido legal. Finalmente, esta normatividad implica la posibilidad de contar con criterios para evaluar la corrección. Se trata en suma de poder contar con criterios normativos de la objetividad conceptual. Volvamos a la hermenéutica gadameriana para ver qué sucede allí con la normatividad, pues su modo de entenderla tendrá un impacto sobre la posibilidad, para esta perspectiva, de contar con esos criterios. Hay que insistir de entrada en que esta propuesta no reniega de la idea de que toda comprensión es normativa; muy por el contrario, podemos descubrir en ella al menos dos sentidos de normatividad: 1) La normatividad puede asociarse con las prescripciones metodológicas. Aquí existe una ambigüedad en la propuesta gadameriana. Un propósito central de Verdad y método es criticar la propuesta típicamente moderna que consiste en proponer métodos para la comprensión, especialmente cuando la fuente de inspiración proviene de las ciencias naturales. En este sentido, la filosofía de Gadamer, a diferencia de las tradiciones hermenéuticas de las que toma distancia, es fuertemente anti-metodológica. Pero existe aquí una ambigüedad en el hecho de que su parsconstruens puede leerse tanto como un esclarecimiento de las condiciones de posibilidad de la comprensión como en el sentido de prescripciones. Así, podemos parafrasear diversas tesis gadamerianas en forma de reglas: no intentes reconstruir la interioridad del autor cuando pretendas entender el sentido del texto que ha producido; no intentes comprender el contexto histórico en lugar del asunto, etc. Con otras palabras, la descripción del proceso de comprender es a la vez una descripción de la comprensión correctamente ejecutada (por ello hay Andrés Crelier

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prejuicios buenos, que facilitan la comprensión, y malos, que la obstaculizan). Si esto no fuera así, no tendría sentido la crítica al paradigma moderno del método, pues incluso allí se manifestaría inevitablemente un proceso correcto. Aunque no hay modo de escapar de las condiciones universales de la comprensión, paradójicamente éstas se actualizan a veces de manera incorrecta. Un modo de evitar este problema es pensar que si bien el fenómeno de la comprensión tiene condiciones que se cumplen de manera inevitable, las explicaciones que intentan dar cuenta del mismo han sido a menudo erróneas. No es mi intención resolver aquí las incoherencias internas de esta propuesta o, si se quiere, esta paradoja central en Gadamer. Me interesa solamente señalar que, incluso si asociamos lo normativo con lo metodológico (en el sentido de reglas para la comprensión), puede pensarse que la filosofía gadameriana posee un carácter normativo-metodológico. 2) Gadamer piensa que el modo en que la comprensión se realiza incluye un aspecto normativo presente en el fenómeno mismo. Como vimos, en tanto la comprensión no está desligada de la aplicación de lo comprendido, y la aplicación puede ser correcta o incorrecta, la propia comprensión es normativa. No se trata de la noción clásica (hermenéutica o conceptual) de normatividad, según la cual la definición -y la comprensióntiene relevancia normativa para una aplicación que se produce en un momento posterior. Se trata de que la normatividad de la aplicación impacta de manera directa en la comprensión misma del concepto. Aquí existe el riesgo de perder la objetividad: no hay criterio de corrección independiente o separable de la aplicación a la situación o al caso, lo cual va en el sentido de la “historicidad” de la comprensión resaltada por la hermenéutica. En consecuencia, si la corrección de un concepto depende del contexto histórico, deja de haber criterios normativos de la objetividad por fuera del devenir histórico. En el sentido de este “relativismo histórico”, Gadamer llega a sostener que no hay comprender “mejor”, pues todo comprender es comprender de “otra manera”. No es difícil ver las consecuencias indeseables de este relativismo con respecto a toda pretensión de objetividad. Lo que hoy y aquí puede ser “válido” u “objetivo”, puede dejar de serlo allí o mañana. Llevando esto hacia una (legítima) reducción al absurdo, si una norma tiene esta “inestabilidad” no puede siquiera declararse válida hoy y aquí. La propia normatividad, y con ello toda posible objetividad, pierden sentido. Así pues, el problema es que los argumentos hermenéuticos que hemos presentado y actualizado parecen conspirar contra la existencia de criterios normativos que aseguren la objetividad en un sentido fuerte. La definición y la correspondiente comprensión de cualquier concepto cambiarían de acuerdo con las circunstancias de aplicación, que es esencialmente histórica. Otro modo de verlo es el siguiente. Para que la aplicación sea en cada caso diferente tiene que haber algo que conserve en algún sentido su identidad, en tanto es aquello idéntico a lo que se aplica lo que cambia. Pero al cambiar la situación de aplicación, todo el proceso de comprensión cambia, de modo que esta identidad no puede conservarse. Esto disuelve la comprensión (entendida en sentido amplio) en una dialéctica donde no hay nada que se mantenga idéntico, donde los sentidos fluyen. Una consecuencia de esto es que se pierde la objetividad -y sus criterios-como algo idéntico y estable en el tiempo. Las dificultades que experimenta la noción de objetividad se transfieren al plano legal, donde por ejemplo la validez de cualquier tipo de enunciación de justicia queda restringida al contexto temporal y sometida a una reducción al absurdo equivalente al

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mencionado. Lo que está en cuestión es la posibilidad de contar con criterios de normatividad lo suficientemente sólidos como para permitir asegurar la objetividad, lo cual resulta esencial en el ámbito legal si es que la justicia ha de ser “objetiva”. Recapitulando el recorrido de este trabajo, hemos visto que la hermenéutica propone ampliar la noción de comprensión de una manera adecuada, convergiendo con las críticas al punto de vista tradicional sobre los conceptos, lo cual permite actualizar la filosofía gadameriana. Pero también vimos que esta orientación desemboca en el problema de cómo resguardar criterios normativos no sometidos a la historicidad. ¿De qué modo podría entonces resguardarse la objetividad en esta coyuntura teórica? Creo que pueden explorarse aquí varias salidas teóricas que no renieguen de la “ganancia” hermenéutica. En lo que sigue, explicitaré estas estrategias y sus problemas correspondientes. Normatividad ampliada. Una manera de pensar criterios de objetividad en el marco hermenéutico es considerar que éstos pertenecen a la comprensión en el sentido amplio que incluye la aplicación. Los criterios normativos no serían ni previos ni independientes de la aplicación, la cual puede cumplir un papel relevante a la hora de justificarlos. De hecho, la tarea concreta de la justicia, enfocada en casos particulares, consiste en gran medida en tener en cuenta las circunstancias de aplicación. Por ejemplo, la equidad no es algo abstracto sino que cobra sentido en referencia a la situación concreta, como sugiere la metáfora de la “regla de plomo” que se adapta a la piedra, mencionada por Aristóteles, y su propia noción de frónesis. No se trata entonces de renunciar a todo criterio sino de ampliar el criterio de justicia incluyendo la referencia a la situación como relevante para la comprensión de la ley. Se amplía con esto la comprensión objetiva, no se le quita objetividad. Pienso que esta ampliación resulta aceptable pero no supera todos los problemas relativos a la pérdida de objetividad. En efecto, sigue en pie el problema de justificar los criterios de objetividad ahora ampliados. Más aún, el problema en cierto modo se acentúa pues se han integrado estos criterios con lo particular e histórico. En suma, ampliar lo normativo incluyendo la aplicación va en el sentido correcto, pero termina generando el problema de dar cuenta de la necesaria pretensión de aplicación universal de los criterios objetivos. Normatividad intermedia. Esta solución al problema de la objetividad consiste en evitar los contraejemplos extremos, tomando solamente en cuenta los aspectos más relevantes de la aplicación. Así, al margen de que no podamos dar una definición exhaustiva de un concepto como “asesinato”, es claro que hay casos paradigmáticos y aplicaciones menos controvertidas que otras. Esto transforma la objetividad en una cuestión de grado. De modo similar a la idea de ampliar la normatividad, me parece un camino aceptable pero no definitivo. Como desventaja aparece aquí el hecho de que los criterios de objetividad dependerían de nociones comunes, ideas corrientes o consensos fácticos locales. Normatividad en la pretensión. Es posible pensar que los criterios normativos más generales de la objetividad se encuentran en el plano de la pretensión, no en la realización de la comprensión.De este modo, pretendemos definir, comprender y aplicar los conceptos de manera objetiva en un sentido fuerte, y es posible articular esos presupuestos presentes en las pretensiones de objetividad. De este modo, la hermenéutica ofrecería una explicación correcta acerca del modo en que se realiza toda comprensión, pero esta explicación no se aplicaría al plano de la pretensión. El problema es que esto restringiría su radio de validez de una manera qui-

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zás no compatible con los propósitos gadamerianos, al menos por dos razones ligadas entre sí. Primero, porque la hermenéutica trata de captar algo constitutivo de todos los fenómenos y aspectos de la comprensión. Segundo, porquela universalidad de la hermenéutica es paradójicamente historicista y rechaza la mera posibilidad de momentos “trascendentales”. Más allá de esto, creo que vale la pena considerar de qué modo la hermenéutica puede ser salvada de sus propias contradicciones. La búsqueda de criterios de normatividad en la dimensión de la pretensión puede conducir a la noción de normas irrebasables en el sentido que indago a continuación. Criterios no rebasables de normatividad. La crítica a la hermenéutica suele señalar sus consecuencias relativistas, pero no posee a menudo una parsconstruens que la acompañe. Una excepción es la filosofía de Karl-Otto Apel y sus discípulos como W. Kuhlmann (cf. Apel, 1998; Kuhlmann,2009), quienes critican a Gadamer y edifican una fundamentación de las condiciones del conocimiento objetivo a partir de la propia hermenéutica (esa es mi interpretación en Crelier, 2010). Se trata de una “hermenéutica trascendental” que indaga por las condiciones de posibilidad de la comprensión válida (cf. Apel 1998, cap. 9). Como se advierte, esto le pone un límite a lo expresado por el eslogan gadameriano según el cual todo comprender es comprender de otro modo, sosteniendo en cambio que existen condiciones irrebasables no sometidas al cambio histórico y que pueden entenderse en el sentido de criterios de objetividad. La complementación trascendental de Apel y sus seguidores es una propuesta compleja que no puedo exponer en todas sus aristas pero que posee los siguientes rasgos. Su propósito es una reconstrucción de las condiciones de toda comprensión que pretende validez objetiva (en tal sentido es filosófica o meta-filosófica). Las condiciones reconstruidas se encuentran entre las reglas intersubjetivas necesariamente asumidas cuando se pretende validez objetiva. La naturaleza de lo reconstruido es abstracta y formal, pues no ofrece conceptos concretos; y procedimental, en tanto atañe a las reglas necesariamente involucradas en la elaboración del conocimiento válido u objetivo. Finalmente, se trata de una propuesta idealizante (aunque no idealista), pues las condiciones se asumen como “ideales regulativos”, en este caso de la comprensión válida. Como resultado, los criterios normativos de la objetividad no se encuentran en cada concepto sino en las reglas pragmáticas que indican cómo elaborarlos correctamente. Dicho en términos apelianos, un concepto tendrá validez objetiva si es consensuable en una “comunidad ideal de comunicación”. Puede pensarse que la integración hermenéutica entre comprensión y aplicación se mantiene aquí respecto de los criterios o condiciones irrebasables de la comprensión, sólo que las condiciones de la aplicación son ahora universales y necesarias. El cambio histórico no puede alterar las condiciones más básicas de la objetividad, pues se trata de las condiciones de toda aplicación con pretensión de objetividad. Por otro lado, en los niveles concretos (no trascendentales) se conserva la apertura contextualista destacada por la hermenéutica: la definición de “soltero” o “asesinato” pertenecen a niveles de la comprensión donde el contexto histórico es determinante. Sin bien es de naturaleza formal, esta propuesta permite avanzar en la elaboración de definiciones no históricas de conceptos normativos de carácter ético, político y jurídico, o al menos de sus pre-condiciones conceptuales más básicas. Así, cualquier noción de equidad o de justicia debe incluir determinados componentes como la exigencia de validez de las normas justas para todos los afectados, etc. Esto ha dado lugar a la pro-

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puesta de una “ética discursiva”, que puede entenderse como un “marco” dentro del cual se desarrollan otras propuestas normativas de naturaleza más sustantiva. Según la hermenéutica trascendental, el nivel más abstracto de la objetividad no resulta “rebasable” –es decir rechazable con sentido- pues está presupuesto en todo acto de comprender. Los modos de asegurar la validez objetiva en los otros niveles dependerán de una suerte de frónesis o sabiduría práctica. Aquí puede recurrirse, al igual que Gadamer, a la práctica legal, pues un juez tiene en cuenta las normas más generales pero sabe que la comprensión de los conceptos correspondientes depende de las circunstancias de aplicación. En suma, no hay por qué considerar que la apertura de lo conceptual que hemos descrito, siguiendo a la hermenéutica gadameriana, está reñida con todo criterio abstracto de objetividad. Apenas he enumerado algunos rasgos de esta hermenéutica trascendental. No es mi intención abordar los difíciles problemas teóricos que ha generado. Me interesa más bien finalizar este trabajo con el señalamiento de que, por este camino, se puede evitar la disolución de los criterios de objetividad y adoptar la posición gadameriana acerca de la comprensión en sintonía con las críticas analíticas a las nociones clásicas sobre los conceptos. Bibliografía Crelier, Andrés (2010), De los argumentos trascendentales a la hermenéutica trascendental. La Plata: Editorial de la Universidad de La Plata. Fodor, J. et al. (1999), “AgainstDefinitions”, en: Margolis y Laurecen, Margolis, E., & Laurence, S. (1999). Concepts: corereadings. MitPress, pp. 419-512. Gadamer, H.-G. (1990), WahrheitundMethode, Tübingen, Mohr (Hay traducción al español: Verdad y método, Salamanca, Sígueme 1999). Gettier, E. L. (1963), “Isjustified true beliefknowledge?” Analysis, 23(6), 121-123. Kuhlmann, W. (2009),Unhintergehbarkeit. StudienzurTranszendentalpragmatik, Königshausen& Neumann. Margolis, E., & Laurence, S. (1999),Concepts: corereadings. MitPress. McDowell, J. (1996), Mind and World, Harvard UniversityPress. Sallinger, J. D. (1994 (1945-46)), TheCatcher in theRye, Penguin. Varela, Luis Enrique (2014), Filosofía práctica y prudencia. Lo universal y lo particular en la ética de Aristóteles. Buenos Aires, Biblos. Wittgenstein, L. (1960), Schriften I. Tractatus lógico-philosophicus – Tagebücher 1914-1916 – PhilosophischeUntersuchungen. Frankfurt am Main, Suhrkamp.

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TEORÍAS FEMINISTAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Silvina Alvarez Uno de los enfoques desde los cuales podemos reflexionar sobre el derecho, su génesis, su alcance, sus efectos, su capacidad como motor de cambio social, como productor de valores y de patrones de comportamiento, es el de la teoría feminista. No puedo abordar aquí una definición exhaustiva del enfoque feminista del derecho, tarea que podría llevarme muchas páginas.1 En pocas palabras, la perspectiva feminista sobre el derecho surge a partir de utilizar teorías, conceptos y herramientas de análisis acuñadas por la teoría feminista, en la reflexión sobre el derecho. Esta breve definición, sin embargo, resulta poco satisfactoria en la medida en que la teoría feminista es tan variada en su interior como puede serlo, por ejemplo, la teoría liberal. Sin embargo, si tuviésemos que escoger solo algunos rasgos distintivos de dicho enfoque, diría que se trata de tomar en cuenta en el análisis –social, político, jurídico, etc.- no a los sujetos aisladamente considerados, sino a los sujetos posicionados en relación con el género. Dicha posición se manifiesta a través del entramado de relaciones, el significado que rodea dichas relaciones, las calificaciones jerárquicas, de consideración o prestigio que conlleva dicho significado y otros aspectos contextuales relevantes. Un enfoque que tiene en cuenta estos aspectos pone de manifiesto que las relaciones entre las personas están significativamente condicionadas por el género. El lugar que cada uno ocupa, el significado que se confiere a las acciones que cada uno emprende, la capacidad de elección y decisión que cada una tiene, la vulnerabilidad a que cada una está expuesta, se configuran a partir de un entramado relacional en el que el género es un elemento relevante. Para llevar a cabo este análisis que lejos de ignorar o prescindir de las relaciones entre varones y mujeres, las incorpora al objeto de estudio, la teoría feminista ha desarrollado un marco teórico general, así como herramientas conceptuales y metodológicas. Algunos de los conceptos más conocidos y utilizados en el análisis feministas son, entre otros, la noción de patriarcado2, los estereotipos de género3, la centralidad de la intimidad y el cuidado,4 la dimensión política de la vida privada y las relaciones entre público y privado,5 los cuerpos y la sexualidad en las relaciones personales, así como la perspectiva institucional sobre el cuerpo de las mujeres y su sexualidad,6 la dominación en las relaciones interpersonales e institucionales,7 la interseccionalidad,8 la autonomía relacional,9 la maternidad y la reproducción.10 Para una aproximación a la teoría feminista del derecho, ver M. MINOW, 1990; K. BARTLETT y R. KENNEDY, 1991; F. E. OLSEN, 1995; Lacey, 2004. 2  Entre la bibliografía clásica sobre patriarcado, ver K. MILLET, 1969; S. FIRESTONE, 1973; C. PATEMAN, 1988; C. AMORÓS, 1985. 3  Sobre estereotipos de género, ver R. COOK y S. CUSACK, 2000. 4  Entre la bibliografía más relevante sobre la noción de cuidado, ver N. Chodorow, 1978; C. Gilligan, 1982; N. NODDINGS, 1984; J. TRONTO, 1993; V. HELD, 1995. 5  Sobre ámbitos público y privado ver, entre otras, B. FRIEDAN, 1974; S. M. OKIN, 1989; N. FRASER, 1997. 6  Entre la bibliografía más reciente sobre el tema, ver Anne PHILLIPS, 2013. 7  Sobre derecho y dominación, ver C. MACKINNON, 1989. 8  Sobre interseccionalidad, ver N. YUVAL-DAVIS, 2006; S. WALBY 2007; J. NASH, 2008. 9  Sobre autonomía personal, autonomía de las mujeres y autonomía relacional, ver, D. T. MEYERS, 1989; M. FRIEDMAN, 2003; C. MACKENZIE y N. STOLJER, 2000; J. NEDELSKY, 2011; ver también S. ALVAREZ, 2014. 10  Aunque en el ámbito de los derechos reproductivos el aborto ha sido uno de los temas centrales de la agenda feminista, en los últimos años, la dimensión jurídica de la reproducción ha adquirido gran protagonismo 1 

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Aplicados al derecho, estos conceptos han permitido que la investigación jurídica se preguntase por el alcance que las leyes tienen cuando se trata de regular diversos aspectos de la vida de las mujeres. En otras palabras, la investigación jurídica feminista se ha ocupado de ver qué efectos producen normas pensadas en términos neutrales –o aparentemente neutrales- en relación con el género, cuando se aplican a situaciones de la vida –familiar, laboral, reproductiva, política, sexual- en las que ser varón o ser mujer ubica a las personas en escenarios de significado diferentes. Como señala Katharine Bartlett en un conocido trabajo sobre metodología jurídica feminista, se puede rastrear una línea de trabajo feminista que no ha cesado de plantear “la pregunta sobre las mujeres”11, es decir, sobre las consecuencias que las normas, las prácticas consuetudinarias, las decisiones judiciales, las elaboraciones doctrinales, tienen para las mujeres. Para referirme a cómo la teoría feminista del derecho ha aplicado la metodología y categorías mencionadas a la investigación sobre el derecho, me centraré en dos autoras cuyo trabajo muestra interesantes puntos de contacto que revelan y ejemplifican el tipo de análisis que interesa a la perspectiva de género. Aunque las teorías y las autoras feministas del derecho son muchas y muy variadas en sus enfoques, no puedo ocuparme aquí de realizar un mapa exhaustivo de todas ellas, por lo que solo me ocuparé de resaltar algunas propuestas metodológicas y conceptuales a través de la obra de Robin West y Jennifer Nedesky.

R. West y J. Nedelsky: propuestas desde la singularidad de las mujeres Una de las propuestas metodológicas en la que me parece interesante indagar es la que se refiere a pensar el derecho, el diseño de instituciones jurídicas, de las propuestas doctrinales, de criterios interpretativos, no desde la abstracción representada en un individuo ideal o estándar, sino desde las demandas, necesidades, intereses y preferencias de las mujeres. Este punto es importante porque en los sistemas jurídicos de base liberal, la construcción jurídica se presenta como el producto de un razonamiento imparcial que expresa sus enunciados sin atender a peculiaridades de ningún tipo, incluidas las del género. Esta perspectiva ha hecho que ese ideal, ese modelo abstracto o abstraído de las características reales de los sujetos, no tomara en cuenta rasgos constitutivos de los individuos-mujeres, rasgos sin los cuales no son tales individuos. Para salir de este marco metodológico que arroja resultados excluyentes, en la medida en que excluye a las mujeres toda vez que no recoge rasgos que son fundamentales para entender su posición frente al Estado y al derecho, la teoría feminista nos propone volver a pensar cuáles son los términos de lo universalizable teniendo en cuenta en quiénes recae la titularidad de los derechos.12 En una mirada retrospectiva, vemos que la realización de la igualdad fue planteando la necesidad de reconocer no solo las semejanprincipalmente en relación con las nuevas técnicas de reproducción asistida; para una aproximación al tema, ver M. A. FINEMAN, 1995. 11  Sobre la metodología jurídica feminista y “the woman question”, ver BARLETT, 1991. 12  Sobre feminismo y universalismo, ver MULLALLY, 2006, p. xxxii-xxxiii. Como afirma REILLY en relación con su propuesta de derechos humanos de las mujeres desde una lectura cosmopolita, la actualización de los derechos de las mujeres puede hacerse en la línea de autoras que reivindican el compromiso normativo con la universalidad, tales como OKIN, PHILLIPS, NUSSBAUM, entre otras (2009, p.7). Sobre abstracción e idealización en relación con la propuesta de O. O’NEILL, ver BELTRÁN, 2001, p.194. Sobre la abstracción y la pretensión de neutralidad de las leyes, ver también AÑÓN y MESTRE, 2005, p.46-49).

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zas sino también las diferencias entre varones y mujeres, con vistas a alcanzar una tutela efectiva de la libertad. Esto hizo que progresivamente se consolidase una matriz jurídica en la que encontramos un patrón o molde común, que sería válido para varones y mujeres, por un lado, y desarrollos específicos, válidos para algunos titulares, por ejemplo las mujeres. Con el tiempo, surgieron disposiciones legales específicas, como respuesta a situaciones singularmente femeninas. En el ámbito del trabajo, por ejemplo, se hizo necesario introducir salvaguardias con el objeto de intentar impedir que el embarazo y la maternidad fueran causas de menoscabo en la vida laboral de las mujeres. En el ámbito penal, se fueron incorporando tipos penales que recogieran la especificidad de las agresiones perpetradas contra las mujeres, como la violación, el acoso sexual o la violencia de género. Esta forma de aproximación a los derechos humanos de las mujeres, en el sentido de plantear especificaciones respecto del modelo general, tergiversa a menudo el enfoque y, en consecuencia, equivoca la caracterización de dichos derechos. Esta perspectiva tiene en cuenta como titular de derechos a un sujeto que carece de las llamadas “especificidades” y, de este modo, no llega a percibir que las características que encierra esa especificidad, no son apéndices o agregados al modelo inicial, sino notas centrales de sus titulares, sin las cuales difícilmente se pueda entender el tipo de protección jurídica que demandan. Lo específico forma parte, en realidad, de aquello que está en la base de la titularidad y, por tanto, convendría incorporarlo a la formulación original. Robin West señala entre las experiencias singularmente femeninas, la especial relación que el cuerpo femenino plantea a partir de experiencias que conectan a las mujeres con otros cuerpos: la menstruación, la penetración, el embarazo, la lactancia (West, 2000, p. 71). Esta reflexión nos permite pensar la autonomía –eje indiscutible de los derechos individuales y del diseño jurídico en su conjunto- no solo como un anhelo de separación e independencia sino también como un ámbito de toma de decisiones que compromete la intimidad y la conexión con otros.13 West reflexiona sobre la necesidad de pensar la vida de las mujeres, el tipo de relaciones que ellas entablan con los demás, el tipo de problemas que enfrentan en la vida pública y privada, los conflictos que deben afrontar, y los ámbitos en los que se sienten más vulnerables y expuestas a sufrir vulneraciones de sus derechos. Propone además, pensar estas cuestiones no con las categorías ya existentes (West, 2000, p. 159), porque éstas pueden servir en algunos casos y ser insuficientes en otros. Violaciones de derechos que afectan a la integridad física o a la integridad sexual, por ejemplo, se configuran para las mujeres con características específicas que involucran la singularidad de su cuerpo, de su significado social y cultural–por contraposición al significado social y cultural del cuerpo masculino-, y que por tanto pueden requerir un tratamiento singular por parte del derecho. De manera similar, las leyes que regulan la reproducción, tienen un potencial grande para marcar pautas y modelos de comportamiento, así como para propiciar posiciones valorativas sobre ella. En una materia como el aborto, tan sensible en numerosas sociedades, el derecho ha jugado un papel importante para reforzar estereotipos de mujer, de sexualidad y de maternidad; como afirma West “necesitamos entender cómo las leyes que criminalizan el aborto construyen ‘la maternidad’ ” (West, 2000, p.169). Estas ideas sobre el derecho, basadas en la necesidad de volver a pensar la relación público-privado, analizar las relaciones de cuidado, detenernos en el contexto en el que 13  Sobre la “tesis de la conexión”, ver West, 2000, p.87-90; sobre el ideal liberal de la autonomía como separación e independencia, ver West, 2000, p.76-79.

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se gestan las necesidades e intereses de las personas, aparecen en la obra de West y de otras autoras feministas que se han ocupado de estas cuestiones. Más recientemente, el trabajo de Jennifer Nedelsky retoma estos temas para analizar el derecho desde la perspectiva relacional, y conecta de este modo las preocupaciones y las reflexiones de una larga tradición de pensamiento feminista con un proyecto jurídico basado en una noción, la de conexión o relaciones entre las personas, cuyo origen probablemente podamos buscar en la bibliografía feminista sobre autonomía personal. El punto de partida de Nedelsky vuelve a ser la constatación de que el derecho, el conjunto de normas jurídicas, se presenta con una formulación cuidadosamente pensada a partir de la neutralidad que, sin embargo, no evita los sesgos de género. A menudo, tales distorsiones se producen porque la realidad presenta escenarios diferentes para varones y mujeres y, por tanto, una realidad diferente demanda soluciones jurídicas también diferentes. Estos aspectos en relación con la diferencia son conocidos en la literatura feminista como “dilemas de la diferencia”14: si no recogemos esa diferencia en las normas jurídicas se produce discriminación y desigualdad; si recogemos la diferencia en las normas jurídicas abandonamos entonces la neutralidad. El liberalismo ha entendido la neutralidad como un presupuesto irrenunciable y en su nombre ha evitado la recepción jurídica de la diferencia en relación con las mujeres y ha preferido la vía de los derechos especiales, en la medida en que plantean situaciones diferentes en relación con el conjunto de los titulares varones de derechos –como veremos en seguida que ha sucedido con el embarazo. Para lograr un derecho más incluyente, que recoja los aspectos que la singularidad de las mujeres presenta en la realidad (en relación con la reproducción, la sexualidad, la maternidad, la vida laboral y familiar, las relaciones de pareja, la integridad física, la conciliación, la dependencia), debemos partir de una reflexión sobre la igualdad moral y cómo el derecho puede contribuir a propiciarla. Desde esta perspectiva, tal vez la neutralidad deje de ser un valor central del sistema jurídico para pasar a ser un principio dependiente de la igualdad, cuya pertinencia deberá evaluarse en función de esta última. Nedelsky propone pensar en los derechos a partir de las relaciones entre las personas, para poner en el centro del análisis el tipo de valores que las normas jurídicas pueden promover (Nedelsky, 2011, p.65-68). Así, por ejemplo, en el derecho de familia, las leyes sobre el matrimonio promueven un tipo de relaciones íntimas al tiempo que desincentivan otros tipos de dichas relaciones (Nedelsky, 2011, p.68), o en el derecho de obligaciones y contratos, las normas que regulan los derechos y obligaciones de arrendadores y arrendatarios han ido configurando, de manera progresiva a través de la historia, un escenario de mayores garantías y seguridad para los segundos (Nedelsky, 2011, p.66). De manera similar, la autora se detiene a analizar desde la perspectiva relacional, la configuración jurídica de la violencia entre varones y mujeres.15 El enfoque de la autora parte de estudiar qué formas de intervención jurídica podrían propiciar un cambio de los patrones violentos de relación –antes que detenerse en el enfoque jurídico disuasorio que intenta solo frenar la violencia. En este sentido, Nedelsky propone pensar categoría nuevas tanto para el diagnóstico de la situación social sobre la que el derecho debe intervenir, como para diseñar instituciones jurídicas para la protección de las víctimas Sobre dilemas de la diferencia y sus distintas formulaciones en la bibliografía asociada a este punto, ver L. FRANCIS y P. SMITH, 2013. 15  Siempre desde la perspectiva relacional, la autora se ocupa también de analizar otras cuestiones del ámbito constitucional, administrativo y otros. Ver NEDELSKY, 2011. 14 

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(Nedelsky, 2011, pp.204; 217). En este sentido propone estudiar el consentimiento, noción nuclear del derecho penal para desentrañar la existencia de delitos contra la libertad sexual, a través de la legislación canadiense en la materia, que propone un estándar objetivo en contraposición con la construcción de la defensa basada en la creencia de que existía consentimiento (Nedelsky, 2011, pp.218-219). Conforme a dicha legislación, “no es eximente… que el acusado creyese que la demandante había consentido la actividad que constituye el objeto de los cargos formulados, cuando (a) la creencia del acusado haya surgido de (i) la intoxicación del acusado por él mismo inducida, o (ii) la falta de percepción de los hechos por imprudencia o propia voluntad; o (b) el acusado no siguió los pasos razonables, en las circunstancias conocidas por el acusado en ese momento, para determinar que la demandante estaba consintiendo”.16 Nedelsky propone esta legislación como ejemplo de un tipo de construcción legal que incorpora la dimensión relacional, en la medida en que propugna a través de la configuración del delito de violación, una intervención jurídica receptiva a los elementos contextuales que sirven de marco para construir las distintas opciones y posibilidades de acción, que desestima disposiciones negligentes o carentes de receptividad en las relaciones íntimas.17 Aunque repensar el contenido de los derechos subjetivos y las herramientas jurídicas a menudo puede llevarnos a revisar algunos de los elementos del concepto, no creo que este ejercicio tenga que ponernos en la tesitura de abandonar el concepto original sino, más bien, de redimensionar su alcance. Desde una perspectiva liberal-igualitaria, a menudo se entendió que la forma de corregir las distorsiones que el derecho podía reflejar en relación con los intereses específicamente femeninos, podía provenir de un tratamiento diferente para los casos que revelaban diferencias entre varones y mujeres. Así, el embarazo se contempla como singularidad femenina que deben recoger las leyes laborales existentes, o la violencia doméstica se plantea como un tipo especial de delito de lesiones o un homicidio calificado. Sin embargo, a menudo esta concepción solo ha servido para plantear excepciones al modelo original, evitando una reflexión más amplia sobre el tipo de soluciones jurídicas adecuadas para casos singularmente distintos. Al aceptar para las mujeres un modelo estándar de adjudicación de derechos, incorporamos también la visión según la cual la igualdad se consigue con un tratamiento neutral, que logre ignorar el género como fuente de tratamiento legal o jurídico. Desde una perspectiva más incisiva en relación con la recepción jurídica del reparto de roles y posiciones en la sociedad, se ha señalado que falta indagar en el sustrato moral que alimenta las diferencias. No bastaría con compensar a través del derecho antidiscriminatorio las diferencias que aparecen de facto en las diversas esferas o ámbitos de la vida de las mujeres. Esto no quiere decir que el derecho antidiscriminatorio no sea importante y no haya cumplido y siga cumpliendo una función fundamental en la tarea de reparación de situaciones de desigualdad.18 Sin embargo, resulta importante no detenerse en la reparación y profundizar en las diferentes asignaciones de valor que subyacen a las diferencias de hecho –cómo se valora ser madre y ser padre, cómo se valora la sexualidad femenina y masculina, cómo se valora el cuerpo de la mujer y el cuerpo del varón, cómo se valora el trabajo femenino y masculino, cómo se califica moralmente la vulnerabilidad Canadian Criminal Code, R.S.C., 1985 chap. C-46, sec. 273.2, citado en NEDELSKY, 2011, p.219. Ver NEDESKY, 2011, pp.220-221). 18  AÑÓN Y MESTRE señalan algunas críticas que se han hecho al derecho antidiscriminatorio como concreción de una concepción distributiva, que se centra en la redistribución sin señalar las relaciones jerárquicas o las asimetrías en las relaciones (dominación y opresión en los términos de I. YOUNG) (2005, p.58). 16  17 

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de unos y otras, etc.- y que a menudo son la fuente de las actitudes y comportamientos discriminatorios.19 Como señala Ann C. Scales a raíz del análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, una visión que ignore las peculiaridades del género y no recoja rasgos fundamentales de la vida de las mujeres, no puede ser satisfactoria cuando se trata de dirimir conflictos que involucran cuestiones como el embarazo o la maternidad en relación con la primera infancia (Scales, 1986, pp.1395-1397). ¿Qué consecuencias puede arrastrar un tratamiento que prescinda de consideraciones de género cuando son precisamente tales consideraciones las que generan el conflicto? El análisis parece estar mal enfocado desde el inicio, en la medida en que no se encuadran todos los elementos relevantes para la búsqueda de un tratamiento jurídico adecuado. En relación con el embarazo como aspecto de la vida de las mujeres que requiere recepción jurídica, es interesante el itinerario de la jurisprudencia norteamericana en las primeras decisiones sobre subvenciones por embarazo, casos Geduldig v. Aiello (417 U.S. 484, 496-97 n.20 1974, equal protection) y General Electric Co. V. Gilbert (429 U.S. 125, 136-40 1976, Title VII), en las que se negaba la universalidad de la prestación sanitaria por embarazo. El argumento entonces utilizado apelaba al hecho que el universo de quienes no se quedan embarazadas no es solo masculino, también hay mujeres que no se quedan embarazadas y, por tanto, no se trataría de una condición universalizable; al respecto, Martha Minow afirma: “The Court considered, both as a statutory and a constitutional question, wether discrimination in health insurance plans on the basis of pregnancy amounted to discrimination on the basis of sex. In both instances, the Court answered negatively because pregnancy marks a division between the groups of pregnant and nonpregnant persons, and women fall in both categories. Only from a point of view that treats pregnancy as a strange occasion, rather than a present, bodily potential, would its relationship to female experience be made so tenuous; and only from a vantage point that treats men as the norm would the exclusion of pregnancy from health insurance coverage seem unproblematic and free from forbidden gender discrimination.” (Scales, 1991, p.361) (la cursiva es mía) Minow sostiene que la experiencia de quienes defienden los derechos de las mujeres en los tribunales, constata que solo adaptándose a los estándares y doctrina jurídica existente pueden intentar reivindicar y tal vez lograr el reconocimiento de los derechos de las mujeres. Sin embargo, en la medida en que se utilizan categorías que han sido diseñadas sin tener en cuenta la singularidad que plantean las mujeres, se aceptan dichas categorías como si no fuesen problemáticas (Scales, 1991, p.361).20 En un caso posterior (California Federal Savings and Loan Association V. Guerra, 107 S. Ct. 683, 1987) en el que la Corte Suprema norteamericana concedió a una mujer embarazada una baja no pagada de “Law must embrace a version of equality that focuses on the real issues –domination, disadvantage and disempowerment- instead of on the interminable and diseased issue of differences between the sexes.” (SCALE, 1986, pp. 1395-1397). “The next step for theory is therefore to demostrate that feminist method leads to principled adjudication and a more orderly coexistence.” SCALES, 1986, p.1385 20  MINOW señala, en relación con este punto, los riesgos de esencialismo y las exclusiones que la construcción de conceptos demasiado rígidos de mujer o de género pueden entrañar (MINOW, 1991, pp.361-362). Aunque no me detendré aquí en este punto, cabe señalar que uno de los desafíos que debe asumir la teoría feminista es la de ser lo suficientemente flexible e incluyente para dar cabida a través de sus propuestas a la heterogeneidad de experiencias femeninas. 19 

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cuatro meses, el razonamiento de la Corte consistió en centrarse en los costes que en términos de discriminación podía tener validar los acuerdos sociales existentes (1991:364). Estos tortuosos desarrollos ponen de manifiesto las dificultades de los sistemas jurídicos para incorporar las peculiaridades de la titularidad femenina en la configuración de los derechos. En otras palabras, la tendencia a la exclusión de la singularidad femenina revela las dificultades que existen para poder brindar reconocimiento jurídico a la toma de decisiones y a los intereses de las mujeres. De este modo, las demandas singularmente femeninas no siempre encuentran fácil reconocimiento en los derechos y garantías de los documentos nacionales e internacionales con los que contamos. Estas experiencias son las que motivan la necesidad de revisitar el derecho para intentar un contenido, una interpretación y una aplicación acordes con las demandas de intervención jurídica que plantea la posición de las mujeres en la sociedad.

Una reflexión jurídica originaria Por todo esto, cabe plantear la necesidad de pensar el derecho desde las preocupaciones de las mujeres y a través de lo que podríamos llamar una reflexión jurídica originaria. Esto no quiere decir que tengamos que prescindir ni de las bases de fundamentación ni de los elementos conceptuales generales que nos ayudan a definir el contenido de los derechos individuales o del derecho objetivo. Entiendo, en cambio, por “originaria” una reflexión no vinculada por concepciones jurídicas o constricciones dogmáticas que nos impidan hallar nuevas propuestas legales o interpretativas. Esta modalidad singular de derechos de las mujeres, que responden desde su creación a situaciones personales, sociales y culturales exclusivamente femeninas y que demandan, por tanto, respuestas singularmente diseñadas para dichas situaciones, sigue encontrando numerosas dificultades tanto para manifestarse en el ámbito político como para plasmarse en el ámbito jurídico. Algunas de las cuestiones sobre las que las mujeres siguen sin encontrar respuestas satisfactorias para proteger espacios fundamentales de su libertad son ampliamente conocidas y se refieren a espacios de especial vulnerabilidad para las mujeres, situaciones que a las mujeres les preocupan especialmente en relación con su libertad y toma de decisiones. Se trata del tipo de situaciones respecto de las cuales las personas buscan respaldo jurídico. Si pensamos en la configuración de los derechos humanos de la llamada primera generación, los derechos civiles y políticos, nos encontramos con que en la génesis y evolución de estos derechos los individuos buscaron fórmulas para poder proteger sus espacios de libertad, salvaguardar su propiedad, realizar sus planes de vida, participar en el ámbito público, expresar sus ideas políticas, etc. Y en la búsqueda de las fórmulas para proteger su voluntad y a través de ésta, sus intereses, se configuraron los derechos humanos de esta primera etapa como derechos contra el Estado, ya que era precisamente del poder político de quien los individuos querían protegerse. 21 Siguiendo este esquemático itinerario histórico-conceptual, podemos ahora pensar sobre los ámbitos en los que las mujeres se sienten especialmente desprotegidas cuando tienen que ejercer su capacidad de elección, trazar su plan de vida o salvaguardar aquello que consideran valioso. Por ejemplo, en relación con la configuración de los derechos 21 

Ver H. CHARLESWORTH, 1994, p.71.

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civiles y políticos, podríamos preguntarnos cuáles son los ámbitos en los que las mujeres se sienten más vulnerables y respecto de los cuales necesitan instrumentos jurídicos para protegerse. Esto nos lleva a una de las cuestiones sobre las que la literatura feminista más ha insistido. La división entre público y privado que permea el diseño de los sistemas jurídicos, concibe el ámbito privado como aquel espacio para el desarrollo personal en el que es deseable evitar las injerencias del Estado. Este énfasis en la protección de la privacidad ha tenido para las mujeres significados contrapuestos. Por un lado, la conquista por parte de las mujeres de las libertades individuales que defienden el ámbito de acción y decisión personales, sirvieron como herramientas a través de las cuales se les reconocieron importantes espacios de decisión. Por ejemplo, el derecho a la intimidad dio lugar al reconocimiento jurisprudencial del aborto –pensemos en el importante hito jurisprudencial y político que marcó la decisión de la Corte Suprema norteamericana en Roe v. Wade-, al reconocerse que es una decisión personal e íntima en la que el Estado no debe interferir restringiendo la capacidad de decisión de las mujeres. Las conquistas alcanzadas por las mujeres a través de esta vía, sin embargo, no han sido muchas. Por otro lado, y precisamente porque en ese espacio de privacidad las mujeres ven comprometidas muchas decisiones de su vida íntima, como la sexualidad, la reproducción, los vínculos afectivos y familiares, la maternidad, etc., ese es probablemente el espacio en el que demandan mayor tutela jurídica. El ámbito privado –el espacio para la vida familiar, la sexualidad, la reproducción, etc.- es a menudo para muchas mujeres un espacio en el que sus preferencias, su cuerpo, su sexualidad son vulneradas y encuentran dificultades para la toma de decisiones autónomas. La especificidad femenina o el perfil de género de algunos derechos se pone de manifiesto especialmente en situaciones tan variadas como el tráfico de mujeres y niñas, la violencia sexual, la violencia doméstica, la prostitución, la pornografía, el acoso sexual en el ámbito laboral y educativo, los procesos de toma de decisiones en el ámbito familiar, sanitario y reproductivo, entre otros. Estos ejemplos vienen a señalar espacios de la vida de las mujeres –sexualidad, contexto doméstico, relaciones familiares, decisiones reproductivas- en los que se hace especialmente necesaria la intervención del Estado a través de un sistema de derechos y garantías. Con frecuencia, sin embargo, se pone de manifiesto la falta de instituciones o herramientas jurídicas adecuadas para abordar situaciones específicamente femeninas. Este es un problema que la teoría feminista del derecho ha señalado con insistencia y desde distintos enfoques, y que se pone de manifiesto tanto en el diseño de las instituciones y conceptos jurídicos como en la práctica de la interpretación y adjudicación de los derechos –es decir, en la actividad judicial. Por todo esto hace falta una reflexión jurídica originaria cuyo punto de partida sea la situación de las mujeres en la sociedad, los conflictos que ellas enfrentan y las soluciones que éstos demandan. Como lo expresara Alda Facio, las cuestiones que preocupan en relación con las mujeres y el derecho no solo tienen que ver con la discriminación en la aplicación de las normas, sino que “se deben también a las leyes que no existen, a todas las instituciones que no se han creado […]” (1999, p.108). Sobre esa perspectiva ausente trabaja la teoría feminista del derecho.

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SEGUNDA PARTE PROBLEMAS SOBRE INTERPRETACIÓN, LÓGICA, PRUEBA Y CIENCIA JURÍDICA

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TEORÍAS DEL SIGNIFICADO Y DE LA INTERPRETACIÓN Lorena Ramírez Ludeña Introducción Intuitivamente, parece haber una clara relación entre el significado y la interpretación. En este sentido, si se entiende que interpretar consiste fundamentalmente en la atribución de significado, la actividad de interpretar y de atribuir significado son, cuanto menos, coincidentes en buena medida. La situación no es distinta en el caso de la interpretación jurídica, en que generalmente se asume que interpretar el derecho consiste en atribuir significado a entidades lingüísticas de distinto tipo. En este trabajo no me centraré exclusivamente en precisar la conexión anterior, relativamente trivial, sino, sobre todo, en la conexión que parece existir entre las teorías de la interpretación jurídica y las teorías semánticas, lo que requiere plantearse en última instancia la incidencia que la filosofía del lenguaje puede tener para la interpretación del derecho. Una vez expuesta la relación que habitualmente se establece entre teorías de la interpretación jurídica y del significado, cuestionaré el modo en que suele trazarse la diferenciación entre las distintas concepciones acerca de la interpretación jurídica, por ejemplo en atención a la posibilidad de atribuir verdad o falsedad a los enunciados interpretativos, del tipo “X significa Y”. Ello supone plantearse la interesante cuestión metodológica relativa a cuál es el mejor modo de diferenciar las posiciones en torno a la interpretación jurídica. A continuación, reflexionaré sobre las distintas conexiones que pueden darse entre las teorías de la interpretación jurídica, las teorías semánticas y las teorías del derecho con carácter general. Veremos que la problemática metodológica fundamental que se plantea en este punto es si la posición que se adopta sobre la interpretación jurídica debe estar condicionada por la teoría semántica que se considere más adecuada, por la teoría del derecho que se defienda, o bien ser el punto de partida para abordar el resto de cuestiones.

Teorías de la interpretación jurídica Generalmente, cuando se analizan las diversas teorías acerca de la interpretación por parte de los jueces, se hace referencia a dos concepciones radicales. Así, aunque no sea tarea sencilla encontrar a sus partidarios, es habitual diferenciar dos posiciones extremas: el realismo y el formalismo radical. Por un lado, suele afirmarse que, desde una perspectiva realista radical, los enunciados interpretativos nunca son verdaderos o falsos. El derecho depende de lo que decidan los jueces y no es posible sostener que se equivocan al interpretar las disposiciones jurídicas. Por otro lado, desde una concepción formalista radical, los enunciados interpretativos son siempre verdaderos o falsos y los jueces sí pueden equivocarse en sus interpretaciones. En la literatura iusfilosófica se han defendido posiciones menos radicales, en apariencia mucho más plausibles. Pese a sostener, del mismo modo el realismo radical, que los enunciados interpretativos carecen de valor de verdad, se ha argumentado que los jueces crean derecho en lugar de interpretarlo si optan por interpretaciones que se hallan fuera del marco de interpretaciones admisibles en la comunidad. De acuerdo con esta

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posición, los jueces cuentan con diferentes instrumentos interpretativos, que conducen a diferentes soluciones, entre los que pueden optar. Entonces, en un sentido relevante, el derecho es lo que los jueces dicen que es. Pero hay límites a lo que pueden hacer qua intérpretes. Llamaré a esta posición que sostiene, entre otros, Riccardo Guastini1, “realismo moderado”. Además, se ha defendido una posición moderada por parte de quienes entienden que los enunciados interpretativos sí tienen valor de verdad en los casos claros, aunque también sostienen que hay casos difíciles en que carecen de valor de verdad. Denominaré a esta concepción, que ha sido sostenido por Hart2, “formalismo moderado”. Pero la terminología anterior, útil a efectos expositivos dado que permite poner en relación las distintas concepciones, puede generar grandes perplejidades. En este sentido, puede resultar extraño considerar que Hart sostuvo algún tipo de formalismo. No obstante, si tenemos en cuenta que en el esquema hartiano los casos difíciles son vistos como marginales, la caracterización de su posición como una forma moderada de formalismo no parece tan desencaminada. Por otro lado, bajo la clasificación anterior habría que considerar que Dworkin es un formalista radical, aun si su posición enfatiza lo dificultoso de hallar la respuesta correcta a efectos de resolver los casos3. En esta medida, se hallaría muy lejos del formalismo tal y como éste ha sido tradicionalmente entendido. Lo antecedente no parece representar una crítica devastadora, dado que puede ser visto como una cuestión meramente terminológica, que podría ser fácilmente superada si modificáramos las etiquetas empleadas4. Más problemático resulta en cambio trazar una única clasificación en este ámbito, dado que los diversos autores no parecen hacer referencia a la interpretación de un mismo modo. En esta medida, no todos ellos coinciden en cuál es el objeto de la interpretación jurídica, que puede ser por ejemplo la ley, o entidades lingüísticas en un sentido más amplio, o bien, como en el caso de Dworkin, prácticas sociales. Otros aspectos no pacíficos son también determinar cuándo se interpreta (si siempre, o solo en los casos difíciles) o si la interpretación propiamente dicha tiene lugar en abstracto o en concreto5. De hecho, con respecto al escepticismo extremo, incluso se ha cuestionado que sea una concepción en disputa con el resto, precisamente porque es cuestionable que haga referencia a una genuina interpretación de textos jurídicos6. Pero, obviando las perplejidades con respecto a cómo clasificar a los autores y los problemas que pueden conllevar las discrepancias en torno a qué se interpreta y cuándo se interpreta, volvamos a la clasificación anterior. Como he señalado, un elemento central a efectos de diferenciar las diversas posiciones parece ser si éstas sostienen que tiene sentido hablar o no de la verdad de los enunciados interpretativos, y, en caso afirmativo, cuándo. Los enunciados interpretativos tienen la forma «X significa Y»7. En este Véase, por ejemplo, GUASTINI, 2012, donde señala que en los sistemas jurídicos existen diversos instrumentos interpretativos, que son además cambiantes. Los diferentes instrumentos suponen que las disposiciones no expresan una única norma, sino una multiplicidad de ellas, entre las que el intérprete puede optar puesto que no existen metacriterios para seleccionar una interpretación. Quien interpreta adscribe un significado a un texto, entre otros posibles, por lo que los enunciados interpretativos carecen de valor de verdad. 2  HART, 1994, capítulo 7. 3  DWORKIN, 1977. 4  En este sentido, en la literatura se hace referencia al noble sueño, la pesadilla y la vigilia, o a la disputa entre cognoscitivistas y no cognoscitivstas. Véase MORESO, 1997 y MORESO-VILAJOSANA, 2004. Creo que estos modos de establecer la clasificación no nos permiten ver de una forma tan clara la relación entre las diferentes posiciones y, lo más importante, tienen los mismos problemas que señalaré a continuación. 5  Sobre todas estas cuestiones, véase el esclarecedor trabajo de Lifante, 2015. 6  En este sentido, RUIZ MANERO, 2012, pp. 204 y ss. 7  Aunque emplee esta forma abreviada a efectos expositivos, creo, siguiendo a HERNÁNDEZ MARÍN (2008), que 1 

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esquema, «X» e «Y» son variables metalingüísticas que están en lugar del nombre del enunciado interpretado y del enunciado interpretante, respectivamente. El juez menciona ambos enunciados para afirmar la existencia de una relación de sinonimia entre ambos. Pues bien, tomar este elemento como relevante también plantea grandes dificultades. Así, diferenciar las teorías acerca de la interpretación judicial de este modo resulta de entrada sorprendente, puesto que los enunciados interpretativos están generalmente implícitos en las sentencias judiciales y no es frecuente la reflexión sobre su naturaleza. Entre los teóricos del derecho, en general, no se han desarrollado detallados argumentos acerca de qué es un enunciado interpretativo y de cuál sería la principal justificación para afirmar o negar que los enunciados interpretativos tengan valor de verdad. Por ejemplo, no está claro qué posición acerca de los enunciados interpretativos sostendría Ronald Dworkin, uno de los principales teóricos del derecho de los últimos años, y que hemos visto que puede ser considerado como un formalista en el sentido de que defiende que el derecho siempre proporciona una respuesta correcta. De hecho, es dudoso que, dada su concepción del derecho como práctica interpretativa, aceptara como central el discurso acerca de la verdad de los enunciados interpretativos empleados o asumidos por los jueces8. Pero, incluso entre los autores que sí se refieren a los enunciados interpretativos, no es fácil identificar con base en qué consideraciones entienden que son verdaderos o falsos, o que carecen de valor de verdad. Veamos el caso de los realistas moderados, que esgrimen muchos de sus argumentos contra el formalismo moderado de Herbert Hart. El realismo moderado rechaza que tenga sentido hacer referencia al valor de verdad de los enunciados interpretativos, pero no es sencillo hallar una explicación clara de por qué ello sería así. Uno de los argumentos que parecen centrales en su concepción es que existen múltiples instrumentos interpretativos entre los que el juez puede optar9. No obstante, esto no es en sí mismo suficiente para sostener su tesis, dado que el formalismo moderado también acepta que hay diversos instrumentos pero sostiene que, en los casos fáciles, los enunciados interpretativos sí son verdaderos o falsos. Además, si pretenden distanciarse del realismo radical, tampoco está claro por qué no aceptan que los enunciados interpretativos que recogen interpretaciones fuera del marco de interpretaciones posibles son falsos. Analizaré más detalladamente el argumento de Guastini con respecto a los casos no problemáticos. Guastini admite que, aunque pueden variar con el tiempo, en ocasiones hay interpretaciones que se consolidan y además las controversias interpretativas no suelen afectar al significado de un texto normativo en su totalidad10. Pero ¿no habría entonces que reconocer que hay enunciados interpretativos verdaderos desde la perspectiva sincrónica? El realismo moderado asume que no, porque se trataría de enunciados descriptivos de interpretaciones, no genuinos enunciados interpretativos11. No obstante, esto es bastante los enunciados interpretativos tienen la forma «X significa lo mismo que Y». Para Guastini, uno de los autores con mayor incidencia en el debate, los enunciados interpretativos tienen la forma «“X” significa “Y”». No obstante, no creo que esta diferencia afecte al análisis que se realizará a continuación. 8  Véase DWORKIN, 1986. 9  Analizo otros argumentos que podrían conducir a rechazar que los enunciados interpretativos tengan valor de verdad (por ejemplo, el carácter adscriptivo de los enunciados) en RAMÍREZ LUDEÑA, 2015a. 10  GUASTINI 2010: 134-137. 11  Según GUASTINI (2010: 132 y ss.), cuando se consolida una interpretación, y en todo caso con respecto a partes de las disposiciones que no son problemáticas en términos interpretativos, a las proposiciones jurídicas subyacen no enunciados interpretativos verdaderos sino enunciados verdaderos acerca de interpretaciones. En esta medida, para GUASTINI (2012, 194, n.38), si existe una interpretación consolidada de un enunciado normativo, es verdadero el enunciado que la describe (el enunciado que describe la interpretación vigente) y no el enunciado interpretativo mismo.

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extraño. Así, no se entiende en qué se diferenciarían estos casos de los enunciados subsuntivos en los casos claros, que Guastini sí admite que pueden tener valores de verdad, en tanto enunciados genuinamente subsuntivos y no como enunciados que describen subsunciones. Pero la cuestión no es sólo que es problemático justificar la diferenciación anterior, sino que además Guastini haría verdadera la tesis del realismo moderado simplemente mediante una redefinición de lo que es un enunciado interpretativo, que supondría la elección de una interpretación entre otras posibles. Habría solo un desacuerdo aparente entre la posición de Guastini y el formalismo moderado, que ya hemos visto que también admitiría que, en los casos de elección entre diversas opciones interpretativas, los enunciados interpretativos carecen de valor de verdad. El formalismo moderado puede reconocer que existen numerosos instrumentos interpretativos, que dependen de toda la comunidad y son cambiantes pero que, desde el punto de vista del juez individual y desde la perspectiva sincrónica, hay enunciados interpretativos verdaderos que describen la única interpretación admisible en esa comunidad, en ese momento dado. No está claro qué se gana señalando que, en tales supuestos, no se trata de genuinos enunciados interpretativos, sino de enunciados que describen interpretaciones y, en todo caso, como acabo de apuntar no habría entonces un genuino desacuerdo puesto que lo que para la vigilia sería un enunciado interpretativo, para el realismo sería un enunciado que describe interpretaciones. Aunque aquí no me extenderé en otros posibles argumentos que podría esgrimir el realismo moderado, creo que ninguna de las consideraciones expuestas por Guastini en sus distintos trabajos parece justificar el rechazo del valor de verdad de esos enunciados12. Ello, evidentemente, no fundamenta que sí tengan valor de verdad, pero pone de manifiesto que la cuestión es altamente problemática. Y, lo que es más importante, ello deja constancia de que puede controvertirse que se trace la distinción entre las concepciones en atención a ese elemento, que no es central a sus posiciones interpretativas y que no hace inteligible algunas de las discusiones. Así, si a nivel metateórico es preferible adoptar criterios para diferenciar entre teorías que recojan sus aspectos centrales y que hagan inteligibles los desacuerdos entre las distintas posiciones, el valor de verdad de los enunciados interpretativos parece un mal candidato. ¿Por qué no diferenciar, en cambio, las posiciones en atención a si hacen referencia o no a la corrección de las interpretaciones de los jueces, en lugar de en atención al valor de verdad de los enunciados interpretativos? Ello permitiría ordenar el debate entre los diferentes autores con independencia de si entienden que los enunciados interpretativos (sobre los que raramente se pronuncian y que no son centrales en el debate ni para los propios participantes) son descriptivos, adscriptivos, etcétera13. Estarían quienes admiten el discurso acerca de la corrección, y quienes lo rechazan. Así, de un lado tendríamos a los realistas radicales (que creen que los jueces no pueden equivocarse), y del otro a los formalistas radicales y a los moderados (que se diferenciarían en virtud de si entienden que siempre, o solo a veces, pueden equivocarse). ¿Qué ocurriría con el realismo moderado? Cabe reconstruirlo de diferentes modos. Podría sostener que su posición no toma en cuenta el punto de vista interno de los participantes, si aceptan o no, sino que su análisis es externo. Ello supone no ofrecer un Véase RAMÍREZ LUDEÑA, 2015a. Hablar de corrección posibilita incorporar en el debate de un modo no problemático aquellas concepciones que entienden que no tiene sentido el discurso acerca de la verdad de los enunciados interpretativos. En este sentido, el debate en términos de corrección es más abarcativo. Véase CANALE (2012) y RUIZ MANERO (2012). 12  13 

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discurso en términos de corrección, pero también que el realismo moderado no pueda ser considerado una concepción interpretativa en pugna con las demás, al situarse en un nivel diferente de análisis. Si se entendiera en cambio que el realismo moderado defiende que el juez puede equivocarse, aunque en los casos difíciles cuenta con distintas opciones, la diferencia entre esta posición y el formalismo moderado vendría dada únicamente por el número de supuestos problemáticos. De esta manera, podría considerarse que, si bien ambas posiciones reconocen que hay diferentes instrumentos interpretativos y que hay casos problemáticos, el realismo moderado insiste en que los jueces disponen generalmente de diversas opciones interpretativas, mientras que el formalismo moderado lo considera un fenómeno marginal14. Lo fundamental entonces, para avanzar en el debate, será la indagación empírica acerca de número de casos problemáticos. Para ello, resulta determinante teorizar previamente sobre cuáles son los sujetos relevantes a efectos interpretativos. Ello es así puesto que el realismo moderado parece asumir una concepción más amplia acerca de los sujetos relevantes, incluyendo a abogados y a dogmáticos, a efectos de considerar un caso como interpretativamente difícil. Pero, al mismo tiempo, al plantear la cuestión en términos de la verdad de los enunciados interpretativos, se ha centrado exclusivamente en lo que ocurre en sede judicial cuando el juez profiere o asume un enunciado interpretativo. Para una concepción formalista moderada de corte hartiano, en cambio, la relevancia de otros sujetos depende de que los funcionarios de justicia, que son los sujetos relevantes, les concedan esa incidencia. Al mismo tiempo, enfatizan el rol que el derecho desempeña en general en nuestras vidas, y el carácter residual de los conflictos interpretativos si tenemos en cuenta tal incidencia. Pero entonces, si el derecho tiene un impacto en casi todo lo que hacemos, y solo algunos casos llegan a los tribunales, y además solo algunos de ellos plantean problemas interpretativos, enfatizar que siempre hay diferentes instrumentos y que el juez elige supondría presentar una imagen distorsionada de la práctica jurídica. El realismo moderado podría, por último, rechazar el discurso acerca de la corrección y enfatizar que los jueces simplemente buscan alcanzar ciertos objetivos o evitar consecuencias indeseables. Pero, además de obviar rasgos prominentes de la práctica jurídica, ello no le permitiría diferenciarse de la pesadilla15.

14  Creo, en todo caso, que es importante tener presente que ésta es una cuestión contingente, que depende de cada sistema jurídico. 15  GUASTINI, no obstante, podría insistir en que se diferencia de la pesadilla porque entiende que en determinados casos el juez crea, en lugar de interpretar. Pero la diferencia es entonces meramente terminológica y, además, no está claro qué se gana enfatizando ese punto si la consecuencia parece ser la misma: el juez emplea un instrumento no idóneo para desempeñar su labor interpretativa. Contra lo expuesto de modo tentativo en este apartado, cabría cuestionar si el discurso sobre la corrección de las interpretaciones es sustancialmente distinto del de la verdad de los enunciados interpretativos. Si bien es posible que toda posición interpretativa en términos de corrección sea reconducible, en última instancia, a un discurso acerca de la verdad de los enunciados interpretativos, creo que resulta preferible en términos teóricos hacer meramente referencia a la corrección de las interpretaciones. Como ya he señalado, creo que ello es conveniente dado que el discurso acerca de la verdad de los enunciados interpretativos es poco frecuente, no sólo a nivel teórico sino también entre los propios participantes. Además, no existe un gran consenso acerca de la naturaleza de los enunciados interpretativos, ni acerca de cómo cabe entender la verdad en este ámbito. El debate sobre la corrección es por ello más abarcativo, y permite clasificar las distintas posiciones con independencia de aspectos tan controvertidos como la posición que los autores asumen con respecto a la verdad de los enunciados. Y es también un discurso mucho más frecuente entre participantes y teóricos. Finalmente, la posibilidad de predicar error sí constituye un aspecto central en el debate sobre la interpretación jurídica, por lo que permite una mejor comprensión de las distintas posiciones.

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Teorías de la interpretación, teorías semánticas y teorías del derecho Una vez presentadas las teorías de la interpretación, y analizado el criterio de delimitación entre ellas, me referiré ahora a cuál es el rol de esas teorías en las concepciones de los teóricos del derecho. En este sentido, pueden adoptarse varias estrategias a efectos de sostener una determinada posición sobre la interpretación judicial. Por un lado, puede comenzarse por consideraciones semánticas, defenderse una determinada posición –independiente del derecho- como la más plausible y, como consecuencia de ello, una visión sobre la interpretación jurídica y (en ocasiones) sobre la naturaleza del derecho (o sobre los rasgos centrales del derecho o sobre el concepto de derecho, si se prefiere). Aquí me refiero a consideraciones semánticas en sentido amplio, lo que abarcaría también aquellas teorías que abordan cuestiones pragmáticas o que contienen reflexiones sobre los conceptos16. El punto que me interesa destacar aquí es que a veces se adopta como punto de partida las teorías de los filósofos del lenguaje, y se analizan problemas lingüísticos, con independencia de lo jurídico. Y solo de modo secundario se abordan los problemas de asumir esas posiciones en el ámbito derecho. Por otro lado, podría comenzarse por las cuestiones relativas a la naturaleza del derecho, y ver qué concepción sobre la interpretación jurídica se desprende de ellas. Esto no tiene que conducir a rechazar las reflexiones de los autores en filosofía del lenguaje, pero solo se entiende que son relevantes en la medida en que así lo determine la teoría del derecho que se considera más adecuada. Finalmente, es posible centrar la atención en las particularidades de la interpretación jurídica y a partir de entonces extraer conclusiones en otros ámbitos, fundamentalmente, el relativo a la naturaleza del derecho. Cuando me refiero a cómo podría comenzarse, no estoy apuntando a una prioridad temporal, al orden en el que los autores abordan las cuestiones, sino a qué consideraciones determinan o condicionan las demás. Por ello, podría comenzarse por el análisis semántico pero en realidad entender que la concepción acerca del significado y la interpretación más adecuada depende centralmente de cuál es la naturaleza del derecho. Por otro lado, es importante tener en cuenta que se trata de una cuestión de énfasis. Así, si bien los diferentes autores suelen apuntar rasgos relativos a los tres ámbitos, consideran prioritario uno de ellos. Por ejemplo, pensemos en la incidencia de las nuevas teorías de la referencia (también conocidas como “teoría causal de la referencia” o “teorías de la referencia directa”, y que han tenido un gran impacto entre los filósofos del lenguaje) en el ámbito jurídico17. Algunos autores han presentado esas teorías como las más plausibles a efectos de reconstruir determinados términos con carácter general, y por ello han deSobre las distintas relaciones entre la teorización semántica en este sentido amplio y del derecho, véase ENDICOTT, 2016. 17  Sobre estas teorías y su incidencia en el derecho, véase RAMÍREZ LUDEÑA, 2015. Conviene advertir que clasificar las distintas teorías semánticas también plantea numerosas dificultades, incluso mayores que las anteriormente expuestas con respecto a la interpretación jurídica, ya que existen múltiples clasificaciones que toman en cuenta distintos criterios y que abarcan ciertas teorías, pero no otras. Para una excelente introducción a las diferentes discusiones, véase LYCAN, 2000. Si las teorías semánticas se clasifican en virtud de si entienden o no que las descripciones son determinantes a efectos de referir a los objetos, las posiciones descriptivistas se contraponen con las nuevas teorías de la referencia. Los partidarios de las nuevas teorías de la referencia entienden que los individuos, pero también la comunidad en su conjunto, cuentan a menudo con descripciones pobres y/o equivocadas y, no obstante, son capaces de referir. Esto no parece demasiado controvertido si pensamos en lo que ocurre en el caso de nombres propios como “Aristóteles”, en que referimos a Aristóteles aunque contemos con descripciones que no nos permiten seleccionar a un único individuo, o que nos conducirían a seleccionar a un individuo diferente. En este sentido, aunque es difícil negar que asociamos determinadas descripciones, connotaciones positivas y negativas, y otros elementos con los términos, el punto destacado por las nuevas teorías de la referencia es que estos no explican cómo y a qué referimos. 16 

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fendido también su incidencia cuando esos mismos términos aparecen en la normativa18. Otros, en cambio, han destacado su relevancia en el ámbito jurídico poniendo el foco de atención en el modo en que deciden los jueces19. Finalmente, nos encontramos con autores que han defendido estas teorías en conexión con su visión general acerca de la naturaleza del derecho20. Veamos ahora cómo los distintos autores que he presentado en el apartado anterior abordan y relacionan los tres elementos anteriormente expuestos. Existen al menos dos estrategias para fundamentar una concepción realista: ser escéptico acerca de los significados en general y que ello tenga incidencia en el análisis de la interpretación jurídica21; o, como sucede con Guastini, destacar la existencia en el ámbito jurídico de numerosos instrumentos interpretativos. Esta última estrategia parece ser la única de ellas que permite articular una concepción realista moderada. En todo caso, lo que aquí me interesa enfatizar es que, si para los primeros las cuestiones semánticas tienen prioridad, en el caso del realismo moderado se destacan aspectos característicos de la interpretación jurídica y a partir de ellos se extraen conclusiones sobre los rasgos prominentes del derecho. ¿Qué ocurre en el caso de Dworkin? Su crítica a las concepciones que califica de semánticas, así como su énfasis en que el derecho es una práctica interpretativa, práctica que a su vez es una rama de la moral, nos permiten concluir que prioriza la cuestión de la naturaleza del derecho y la moral, a partir de la cual sostiene una determinada visión –que aquí he denominado, con todas las matizaciones pertinentes, “formalista”- sobre la interpretación por parte de los jueces22. Y que los distintos argumentos esgrimidos por los filósofos del lenguaje son en un sentido importante residuales en el ámbito jurídico, puesto que su relevancia depende, dada la naturaleza del derecho, de consideraciones normativas. El caso de Hart, en cambio, es más controvertido. Por un lado, siguiendo la filosofía del lenguaje ordinario, influyente en Oxford cuando Hart desarrolló su obra, destacó problemas generales del lenguaje común, fundamentalmente la vaguedad y la textura abierta, lo que le condujo a su concepción formalista moderada en que hay casos claros pero también casos difíciles en la zona de penumbra de las reglas, en que el juez tiene discreción. Pero, al mismo tiempo, en Hart las reflexiones acerca de la naturaleza del derecho, su carácter de práctica social, tienen un rol preponderante y son perfectamente compatibles con la relevancia de nuestras prácticas lingüísticas cotidianas. Por todo ello, quizá lo más adecuado sea señalar que, en su trabajo, las consideraciones semánticas y las relativas a la naturaleza del derecho se complementan perfectamente para ofrecer una concepción de la interpretación judicial. Aunque con frecuencia se ha destacado la preeminencia de la reflexión acerca de la naturaleza del derecho con respecto al resto, aquí no me posicionaré acerca cuál de los tres ámbitos es más importante23. Pero la exposición anterior sí nos permite alcanzar Por ejemplo, así podría interpretarse la posición de STAVROPOULOS, 1996 y de Moreso, 2010. Por poner un ejemplo, BRINK, 1979. 20  Véase MOORE, 1992. 21  Por ejemplo, siguiendo lo señalado en KRIPKE, 1982. 22  Es importante advertir que la posición de Dworkin ha sido calificada de “semántica” por parte e algunos autores, al desarrollar su visión acerca de los conceptos interpretativos, entre los que se encontraría el concepto de derecho. Dicho brevemente, puede ser reconstruido como reflexionando sobre consideraciones semánticas relacionadas con el concepto de derecho, lo que le conduce a conclusiones sobre la naturaleza de nuestras prácticas jurídicas, de la interpretación judicial y, en última instancia, le llevan a comprometerse con la existencia de un nuevo tipo de conceptos con carácter general, los interpretativos. Sobre esta posible crítica a Dworkin, véase GREEN, 2003. 23  Véase, por ejemplo, SHAPIRO, 2011, quien considera fundamental la reflexión sobre la naturaleza del derecho, 18  19 

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diversas conclusiones que son relevantes. Por un lado, no hay que confundir cuál es el debate que se está llevando a cabo en cada caso. Es decir, la discusión en cada uno de los ámbitos es diferente, y no tener claro qué es lo que se está debatiendo, y las conexiones que se asumen, puede conducir a pseudodisputas. Por otro lado, de lo anterior se desprende también que, a efectos de avanzar en la discusión jurídica, habría que mantener primero una discusión acerca de qué ámbito tiene preeminencia sobre el resto. Volviendo al caso de las nuevas teorías de la referencia, no es lo mismo discutir sobre su plausibilidad general que sobre su plausibilidad dado que el derecho se concibe como un fenómeno social. Y no es lo mismo tratar de argumentar en su contra porque se asume que se comprometen con alguna forma de esencialismo, que hacerlo con base en consideraciones normativas. En esta medida, lo fundamental es tener claro si el debate sobre su incidencia depende de consideraciones normativas, de cómo opere la práctica judicial o de su propia plausibilidad. Y es este debate el que habría que tener en primer lugar, para no dar lugar a disputas espurias y poder así avanzar en la comprensión del fenómeno jurídico. Bibliografía Brink, D., 1989. “Semantics and Legal Interpretation (Further Thoughts)”, Canadian Journal of law and jurisprudence, vol. II (2), pp. 181-191. Canale, D., 2012. “Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado”, Discusiones, XI, 135-165. Dworkin, R., 1977. Taking rights seriously. Citado por la traducción de Guastavino, M., 1984: Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona. Dworkin, R., 1986. Law’s Empire, Hart Publishing, Oxford. Green, M., 2003. “Dworkin’s Fallacy or What the Philosophy of Language Can’t Teach Us About The Law”, Virginia Law Review, vol.89, pp. 1897-1952. Endicott, T., 2016. “Law and Language”, Stanford Encyclopedia of Philosophy. Guastini, R., 2010. Nuevos estudios sobre la interpretación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. Guastini, R., 2012. “El escepticismo ante las reglas replanteado”, Discusiones, XI, pp. 27-57. Hart, H., 1994. The Concept of Law, 2ª ed, Oxford University Press, Oxford. Hernández Marín, R., 2008. “Sobre ontología jurídica e interpretación del derecho”, Isonomía, 29, pp. 33-78. Kripke, S., 1982. Wittgenstein on rules and private language, Basil Blackwell, Oxford. Lifante, I., 2015. “Interpretación jurídica”, en Fabra, J. – Rodriguez Blanco, V. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 2, pp. 1349- 1387. Lycan, W., 2000. Philosophy of Language, Routledge, Londres. Moore, M., 1992. Law as a functional kind, en George R. (ed.), Natural Law Theories: contemporary essays, Clarendon Press, Oxford, pp. 188-242. Moreso, J.J., 1997. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Moreso, J.J., 2010. “Tomates, hongos y significado jurídico”, en Moreso, J.J. – Prieto Sanchís, que él entiende fuertemente ligada a la noción de planes, y de la que se desprende una determinada teoría de la (meta-)interpretación, que depende de cómo opera la planificación en cada sistema particular. Pero, más allá de lo anterior, Shapiro se mantiene neutral con respecto a qué particular teoría semántica es más adecuada.

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L. – Ferrer Beltrán, J., 2010: Los desacuerdos en el derecho, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, pp. 15-47. Moreso, J.J. - Vilajosana, J.M., 2004. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Barcelona. Ramírez Ludeña, L. 2015a. “Verdad y corrección de los enunciados interpretativos”, Revista de derecho de la Universidad Austral de Chile, pp. 9-31. Ramírez Ludeña, L., 2015b. Diferencias y Deferencia, Marcial Pons, Barcelona. Ruiz Manero, J., 2012. “Epílogo: interpretación jurídica y direcciones de ajuste”, Discusiones, XI, pp. 203-219. Shapiro, S., 2011. Legality, Harvard University Press, Cambridge. Stavropoulos, N., 1996. Objectivity in Law, Clarendon Press, Oxford. Tarello, G., 1974. La semántica del néustico. Observaciones sobre la “parte descriptiva” de los enunciados prescriptivos, tr. esp. En Ferrer, J., Ratti, G. (eds.) (2011), El realismo jurídico genovés, Marcial Pons, Barcelona, pp. 15-39.

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MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO1 María Concepción Gimeno Presa Los temas relacionados con la interpretación del derecho han dado lugar a una amplia gama de publicaciones, que abarcan desde cuestiones específicas relacionadas con los argumentos interpretativos a la formulación de teorías generales del derecho de naturaleza hermenéutica. En este trabajo nos centraremos sólo en ciertos problemas relacionados con la llamada “interpretación literal de la ley”, los que se enmarcan en la cuestión más amplia de la interpretación y el razonamiento jurídico. A pesar de este recorte importante en el tema amplio que nos pidieron abordar en este capítulo, hay que decir que la bibliografía sobre el mismo es prácticamente inabarcable2. Por ello trataremos de señalar sólo una parte de los problemas que suscita la determinación del “sentido literal de la ley”, aquellos relacionados con los aspectos teóricos y conceptuales. Intentaremos encontrar respuestas a dos interrogantes: ¿En qué consiste realizar una interpretación literal de la ley? Y ¿Cuál es el papel que representa la interpretación literal en una concepción general de la interpretación jurídica? El objetivo de este trabajo es mostrar que la interpretación literal sigue teniendo un papel metodológico importante en la actividad de interpretar el derecho incluso en aquellas posturas que reniegan de ella. Como se verá, el estudio de la interpretación literal del derecho se enfrenta, con una serie de problemas como la pluralidad de sentidos con los que se usa el término significado y el sentido de la locución sentido literal o significado literal en el ámbito de la interpretación jurídica. Además, estas locuciones suelen ser utilizadas de forma distinta por los lingüistas y por los juristas3.

1. Problemas derivados de la noción de significado. En el ámbito de la interpretación, y especialmente de la interpretación de la ley, se suele relacionar los términos: interpretación y significado. Esto se puede apreciar cuando examinamos el concepto de interpretación que sostienen, entre otros autores, Kelsen, Hart o Ross. Además, existen pensadores que ven en dicha relación una condición conceptual necesaria e imprescindible para una teoría de la interpretación4. Pareciera a simple vista que sostener que interpretar la ley es determinar el significado de la misma es una afirmación que aclara la cuestión acerca de la interpretación del derecho. Sin embargo, dado lo polémico que resulta el término significado dicha afirmación dista de cumplir tan radicalmente esta función. Mostrar este hecho es la intención que perseguimos con este epígrafe. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-47662-C2-2-R financiado por el MINECO y FEDER. 2  Ver COMANDUCCI 1999, BIX 1995, LIFANTE VIDAL 1999, MARMOR 1995, SCHAUEr 1993. 3  Entre juristas y lingüistas no sólo no existe unanimidad a la hora de determinar el uso del término sentido literal sino que ni siquiera existe tal unanimidad a la hora de establecer el papel que juega la interpretación literal dentro del ámbito de la interpretación en general. Ha puesto de manifiesto esto MAZARESSE quien sostiene al respecto que, pese a las críticas que el sentido literal tiene para las teorías lingüísticas actuales, este tipo de interpretación sigue siendo una pieza importante en las teorías jurídicas (Mazaresse 2000) 4  Defiende esta postura VILLA 2000:167-168; BRINK 1988:111; STAVROPOULOS 1996:4. 1 

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Cuando intentamos rastrear la teoría del significado sustentada por algún autor, lo que hacemos en primer lugar es preguntar en qué consiste, para él, el significado lingüístico de un enunciado. Lo siguiente es emplear algún esquema que nos permita clasificar las diversas teorías, a los efectos de poder ubicar en ese marco la propuesta que se quiere explicar. En este sentido y siguiendo a Alston (1985), podemos distinguir entre: (i) teorías referenciales, que parten del supuesto de que las expresiones significativas están en lugar de algo, a lo que representan; (ii) teorías ideacionales, en las que las expresiones significativas lo son en la medida de que se usan en la comunicación suscitando ciertas ideas compartidas entre los que las emiten y las reciben; (iii) teorías comportamentales, para las que las expresiones significativas lo son en la medida en que provocan ciertas reacciones observales comunes en los usuarios de las mismas. En virtud de estas teorías por lo tanto, el significado lingüístico de una expresión se identifica con :1. aquello a lo que esta se refiere o con la conexión referencial, 2. las ideas con las que se la asocia; 3. los estímulos que suscita su emisión y /o con las respuestas que esa emisión, a su vez, vuelve a suscitar (Alston 1985:27). El concepto de significado de una expresión variará de acuerdo con la teoría de la cual se parta5. Si identificamos el término significado como reglas que determinan el uso de una expresión, nos preguntaremos cuántos tipos de reglas son las que especifican el mismo. Normalmente se suele admitir que son las reglas semánticas las encargadas de precisar el significado de un término. Ahora bien, cuando de lo que se habla es del significado de una expresión lingüística más amplia que un término, como es el caso de un texto jurídico, la duda surge en determinar si el significado de dicho texto viene dado por la suma de los significados de sus términos aplicando a los mismos las reglas semánticas, o si tal significado no viene determinado por dicha suma, y, por lo tanto, la sola aplicación de las reglas semánticas no es suficiente para hallarlo. En este sentido, se sostiene la importancia de las reglas de la sintáxis además de las semánticas, para llevar a cabo esta actividad y por lo tanto se parte de un concepto de significado estructural y no meramente léxico6. Otro de los problemas que origina el término significado viene dado a la hora de relacionar este con la actividad interpretativa. En este caso los problemas del término significado no consisten en responder qué cosa es éste, cual es su naturaleza o cuales son sus características, sino que el problema consiste en responder la cuestión acerca de qué clase es la conexión que se da entre la actividad interpretativa y el significado. Vittorio Villa sostiene al respecto que las teorías de la interpretación jurídica formalistas contestan esta pregunta afirmando que interpretar es descubrir el significado, o sea se trataría de una actividad cognoscitiva o descriptiva, mientras que las teorías de la interpretación jurídica antiformalistas entienden que la conexión entre interpretación y significado no deriva de una tarea descriptiva sino prescriptiva. Para estas últimas la interpretación sería una actividad encargada de crear un significado y, por lo tanto una actividad valorativa. Estas formas radicalmente opuestas entre sí de entender la relación entre ambos términos de la discusión, se basan a juicio del autor italiano, en una concepción errónea del significado que es visto desde una concepción estática. Esto significa que por significado 5  Evidentemente el panorama de las teorías del significado es mucho más complejo que lo expuesto en este epígrafe. Normalmente cada teoría funciona bien en ciertos aspectos y no en otros. Esto ha originado la aparición de otras muchas posiciones. Algunas de estas son versiones refinadas de las teorías vistas, mientras que otras adoptan posiciones eclécticas incorporando las partes que se consideran más satisfactorias de cada teoría examinada. Cf. LUZZATI 2000:73 6  La sintaxis se encargaría de estudiar los signos con independencia de su significado, se trata por lo tanto, de estudiar las relaciones de los signos entre sí.

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se entiende una entidad que se descubre o se produce toda de una vez7. Según Villa, el significado no es una entidad que viene dada de una vez, sino que se trata del éxito de un proceso complejo que requiere la aparición progresiva de varios niveles de significación. Partir de esta idea de significado es sostener una concepción dinámica del mismo y afirmar su estructura multidimensional8. En base a todo lo apuntado en este epígrafe, podemos sostener que cuando se afirma que la interpretación jurídica es la actividad encargada de adscribir (describir, proponer, crear etc, dependiendo de la teoría en cuestión) el significado del objeto interpretado, nos podemos estar refiriendo a cosas muy diversas en base a, entre otros posibles aspectos, el sentido que del término significado estemos partiendo, en virtud del tipo de semántica que se adopte (generativa o interpretativa) y en virtud de cómo consideremos la estructura del término significado (monodimensional o pluridimensional).

2. Problemas derivados de la locución significado literal. Chiassoni diferencia seis usos que los lingüístas hacen de la locución significado literal. El autor italiano las enumera de las siguiente forma: 1. El significado literal es entendido como el significado de un enunciado analítico, interactivo del enunciado interpretado. De esta forma, la locución “significado literal” se refiere al significado expreso de un enunciado interpretativo el cual es identico al enunciado interpretado pero que es emitido en el nivel de lenguaje metalingüístico9. 2. La noción “significado literal” se entiende como “significado no contextual”, es decir como aquel significado que se puede atribuir a un enunciado, en base a la aplicación de los siguientes elementos: el significado lexical de los términos que componen el enunciado, las características gramaticales de los mismos (tales como el género, y el número, los modos verbales y sus tiempos etc), la estructura sintáctica del enunciado. De acuerdo con esta noción el significado literal no dependerá de ningún aspecto contextual, ya sea este entendido como contexto lingüístico donde está formulado el enunciado a interpretar, o como contexto extra-lingüístico10. 3. También se usa la locución significado literal para hacer referencia al significado que se extrae combinando dos componentes: la fuerza ilocutoria explícita de un enunciado y el contenido proposicional11. De acuerdo con los partidarios de esta posición, el significado literal de un enunciado se extrae del significado lexical de las palabras que lo componen, las características gramaticales de las mismas, la estructura sintáctica del enunciado y además, de un conjunto de asuntos contextuales denominados asuntos de fondo12. 4. Una cuarta acepción de “signi“Naturalmente, si se sostiene que el significado es descubierto, esta entidad preexiste a la actividad interpretativa; si se sostiene, por el contrario, que es creado en sede de interpretación, entonces la entidad en cuestión viene producida íntegramente por el intérprete” (VILLA 2000:175). 8  Villa distingue tres estratos dentro de la noción de significado. Para un estudio de los mismos ver VILLA 2000:178179. 9  Hay sin embargo juristas que niegan la existencia de interpretación cuando el enunciado interpretativo es igual al enunciado interpretado como es el caso de Riccardo GUASTINI. 10  Algunos filósofos del derecho identifican contexto con el contexto lingüístico, mientras que los factores que pueden influir en la interpretación de un enunciado extralingüísticos se denominan “situación”. Es el caso de Alf ROSS por ejemplo. 11  La fuerza ilocutoria de un enunciado nos permite determinar la función lingüística de un enunciado (descriptiva, prescriptiva, emotiva...), y viene determinada por una serie de elementos como el lugar que ocupan las palabras dentro de un enunciado, el tiempo verbal, la puntuación etc. 12  Esta es la posición por ejemplo de SEARLE: 1978, según quien ningún significado puede darse al margen de un contexto, a no ser que sea del todo indeterminado. Por esta razón, y de acuerdo con este autor, para identificar el 7 

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ficado literal” viene a considerarle como el significado o significados adscribibles a un enunciado en un cierto contexto de uso en el que, a posteriori, los factores pragmáticos se descubren como faltos totalmente de importancia, de ahí que se hable de “contexto pragmáticamente nulo a posteriori o ex post”13. 5. Una quinta forma de ser entendida la locución significado literal, sostiene que se pueden dar dos tipos de significados literales en un enunciado. El primero, al que se denomina, significado standard, sería aquel significado que se le asigna al enunciado sobre la base de los conocimientos habituales de la semántica por parte de los intérpretes. El segundo, denominado significado incidental, seria aquel o aquellos significados que, al margen de los usos generalizados y/o de convenciones sociales, son el fruto de tácitos acuerdos, bilaterales, momentaneos y transitorios entre un intérprete y un emitente determinado. 6. La sexta acepción, según Chiassioni, identifica significado literal con el significado verdadero o falso de un enunciado. Esta forma de relacionar significado literal con signifcado verdadero, trae como consecuncia que solo se pueda hablar de significado literal respecto de un enunciado descriptivo negando la posibilidad de hablar de significado literal de un enunciado cuya función lingüística sea interrogativa, expresiva o imperativa. Si tenemos en cuenta la relación de significados que los lingüístas dan a la locución significado literal podemos afirmar que entre los filósofos del lenguaje no existe una unanimidad a la hora de entender dicha locución. Y, que al menos existen actualmente dos teorías distintas acerca de su uso: las teorías semánticas que conciben el significado literal como aquel que se obtiene al margen del contexto, y las teorías pragmáticas para quienes incluso el significado literal de un enunciado no puede determinarse al margen del contexto en el que se emite. Es importante tener además en cuenta, que entre los lingüístas no sólo no existe unanimidad a la hora de establecer que es el sentido literal sino también a la hora de contestar a la pregunta de cuál es el rol que la interpretación literal juega cuando se quiere determinar el significado de un enunciado. A este respecto, y siguiendo a Tecla Mazzaresse, se puede afirmar que existen corrientes lingüísticas para las cuales el significado literal es lo único que se necesita para definir el significado de una expresión lingüística, mientras que otras sostendrán que el significado literal no sirve ni siquiera, como un punto de partida para empezar a estudiar el significado de una expresión. Todavía más: ni siquiera es concebido como un elemento entre otros muchos para individualizar el significado de una expresión. Entre ambas posturas radicales, Mazzaresse distingue también posturas más moderadas, para quienes si bien el significado literal de una expresión no se puede identificar con el significado de la expresión misma, aquel sí que juega un papel más o menos importante como elemento a tener en cuenta a la hora de determinar éste, o como punto de partida en su determinación14. Si prestamos ahora atención a cómo entienden los juristas la locución significado literal nos encontramos con que tampoco existe una unanimidad a la hora de definirla. Así Vernengo sostiene que dicha locución es usada para referirse a cinco cosas diferentes: 1. el significado adscribible a un enunciado en virtud de la suma del significado lexical de los vocablos que lo componen, 2. el significado que puede ser comunicado ostensivamente, indicando el hecho (comportamiento, situación...) a los cuales el enunciado significado literal de un enunciado hay que tener en cuenta, entre otras muchas otras cosas, las características físicas, institucionales y morales que se encuentran en el uso de dicho enunciado, ver Searle 1998:cap.6 13  Chiassoni 2000:26-27 14  Tecla Mazzaresse establece una clasificación más extensa acerca de las posiciones adoptadas por los lingüistas en torno al rol del significado literal. Para un estudio detallado de la misma ver Mazzaresse 2000: 100-110.

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interpretado se refiere, 3. el significado expreso de un enunciado exactamente interactivo del enunciado interpretado, 4. el significado expresado por un enunciado perfectamente sinónimo del enunciado interpretado, 5. la traducción o paráfrasis aclaradora del enunciado interpretado, que consiste en sustituir los términos técnicos por otros términos más fácilmente inteligibles, teniendo en cuenta además la estructura sintáctica profunda del enunciado (Vernengo, 1994). Luzzati, por su parte, también señala que por significado literal de una disposición se pueden entender al menos cinco cosas diferentes: 1. El sentido de las expresiones lingüísticas al margen de su contexto (verbal, cultural y/o situacional), 2. el significado conforme al uso ordinario de las palabras, 3. el significado prima facie claro y unívoco, o sea obvio, de sentido común, no absurdo, 4. el significado identificado mediante un argumento a contrario; 5. los significados atribuibles a una disposición en base a los usos lingüísticos consolidados por los juristas, a la sintaxis, al co-texto, al contexto cultural y al contexto situacional. (Luzzati 1990, 208 y ss)15 La pluralidad de formas distintas de entender el significado literal por parte de los juristas obedece a dos tipos de razones. Por un lado, en muchas ocasiones, los juristas aluden o justifican sus interpretaciones afirmando ser el resultado de una interpretación literal de sus disposiciones, cuando en realidad su actividad se ha alejado de cuantos instrumentos pueden ser considerados propios de una interpretación de este tipo a nivel conceptual. Esto es lo que hace explicable el hecho de que tanto con una interpretación extensiva como con una restrictiva se pueda determinar el sentido literal de una expresión. Por eso cuando si lo que hacemos a la hora de estudiar qué es la interpretación literal es recoger todos los usos que los juristas hacen de ella cuando la mencionan nos encontraremos con una lista muy dilatada y en ocasiones contradictoria de definiciones de la locución. Por otro lado, en los supuestos en que esto no ocurre, o sea en los casos en que realmente se pretenden analizar el sentido desde la perspectiva iusfilosófica de la locución significado literal, tampoco existe unanimidad de lo que por literal se entiende. Prueba de ello es que si nos fijamos en la misma terminología que se usa para hablar del sentido literal es muy variada, en algunas ocasiones se considera sinónimo de sentido ordinario, otras veces del sentido más inmediato, en otras ocasiones el sentido aparente, sentido lingüístico, gramatical, propio, semántico etc etc y sin embargo luego hay quienes distinguen entre los términos propio y literal (N. Irti 1996,150-151), o entre los términos lingüístico y literal (MacCormick 1991, 365-366, o Aarnio 1991, 133-134), mientras que otros los usan como sinónimos (Peczenik y Berghoiz, 1991). Expuesto lo anterior, vamos ahora dedicar la segunda parte de este artículo a examinar dos teorías de la interpretación jurídica para determinar el papel que juega en ellas la interpretación literal.

1. Interpretación y definición: la propuesta de Riccardo Guastini. La teoría de Guastini se caracteriza por el intento de ser una teoría descriptiva, cuyo objeto son los discursos de los intérpretes. De acuerdo con este autor, una teoría debe responder al interrogante qué es interpretar y no al interrogante qué debería ser interpretar. A través de un análisis lógico del discurso de los intérpretes, Guastini sostiene que la También hacen un estudio acerca de los usos que los juristas hacen del sentido literal MAZZARESSE 2000 y CHIASSONI 2000.

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interpretación no es una tarea cognoscitiva sino valorativa, donde el intérprete elige y/o propone un significado dentro de los posibles que, en todo caso, expresa un enunciado jurídico. Se parte de la idea de que el lenguaje es siempre ambiguo y vago, lo que hace que nunca podamos afirmar que un enunciado expresado en lengua natural tenga un significado unívoco. Todo enunciado admite una pluralidad de sentidos distintos. El juez cuando interpreta puede, o bien elegir uno de entre esos significados posibles, o bien elegir uno distinto. El jurista y el científico cuando interpretan proponen uno de esos significados. La actividad interpretativa es, según la teoría de Guastini, una actividad altamente discrecional. Para este autor además, la interpretación jurídica es una actividad consistente en traducir un texto jurídico perteneciente a las fuentes del derecho. Esto se realiza adscribiéndole un significado a sus términos, lo que es lo mismo que redefinir o definir estipulativamente su significado. Esto da como resultado la formulación de otro texto sinónimo del interpretado. Si interpretar no es otra cosa que definir, el significado literal de un texto se determinará definiendo los términos en los que está formulado, y teniendo además en cuenta su estructura sintáctica. A la vista de estas ideas, nos preguntamos ¿qué es para el autor la interpretación literal?, Y ¿cuál es el rol que juega la misma a la hora de interpretar el derecho, según el autor? Pues bien, según Guastini el significado literal es aquel más inmediato, el significado prima facie, como se suele decir, que surge de considerar el uso común de las palabras y las conexiones sintácticas que se establecen entre ellas en el enunciado interpretado (Guastini 1993:360)16. Tal y como es definido el significado literal pareciera que una expresión lingüística sólo pudiera tener un significado literal. Por otra parte, en la teoría de Guastini no se establece de forma expresa si la interpretación literal juega un rol mayor o menor que otros tipos de interpretaciones a la hora de ser el derecho lo que se interpreta. Sin embargo, si prestamos atención a la doctrina de la interpretación del autor genovés nos encontramos con las siguientes tesis: 1. los jueces deberían elegir uno de entre los significados posibles que la disposición normativa expresa, 2. los científicos del derecho deberían limitarse a describir los significados posibles sin proponer uno de ellos en detrimento de los otros, 3. los significados posibles son aquellos derivados de los problemas de ambigüedad y vaguedad del lenguaje natural con que se expresa los enunciados jurídicos. Los problemas de ambigüedad vienen dados por razones semánticas, sintácticas y pragmáticas. La ambigüedad pragmática hace referencia a la función del enunciado (descriptiva, prescriptiva, etc.). De esta forma en la doctrina de Guastini no se tiene en cuenta los aspectos extralingüísticos a la hora de determinar los significados posibles de una expresión lingüística. 4. Teniendo en cuenta que para el autor el lenguaje es siempre ambiguo y vago, no existiría nada que se adecuara a la definición de significado literal dada por él como el significado más inmediato, prima facie, sino que existirían varios significados literales posibles, (todos aquellos significados que surgirían de considerar el uso común de las palabras y las conexiones sintácticas), 5. De esto resulta que cuando Guastini sostiene que el juez cuando interpreta debería elegir entre los significados posibles de la expresión, lo que sostiene es que debería elegir entre los significados literales Otra definición de interpretación literal se puede ver en GUASTINI 1988, 79-80, donde se establece que se trata de la interpretación realizada según el uso común de las palabras en su contexto. Aunque el autor no define qué entiende por contexto, a la vista de la definición dada en obras más recientes creemos que contexto hace referencia a los aspectos sintácticos del enunciado, es decir al orden de las palabras en el enunciado y sus conexiones.

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posibles que pueda tener dicha expresión. De lo que resulta que en el pensamiento de Riccardo Guastini interpretar el derecho debería ser interpretarlo literalmente17.

2. Interpretación y sinonimia: La postura de Hernández Marín. Hernández Marín en su libro Interpretación, subsunción y aplicación del derecho (Hernández Marín, 1999) sostiene que la interpretación jurídica no es nunca interpretación literal ya que un enunciado interpretativo no consiste en describir el significado literal del enunciado interpretado. A esta conclusión llega tras sostener las siguientes tesis: 1. La interpretación jurídica es la actividad consistente en atribuir sentido a los enunciados jurídicos. El producto de dicha tarea son enunciados interpretativos en los que se atribuye sentido total a los mismos. 2. Hernández Marín diferencia entre sentido literal y sentido total de un enunciado jurídico. El primero es definido como el que tiene un enunciado en sí mismo y al margen de cualquier circunstancia que rodee la formulación del enunciado. Este sentido depende exclusivamente de factores de dos tipos: el sentido de las palabras que componen el enunciado... y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí. El sentido total es el que tiene un enunciado en sí mismo, pero atendiendo además al conjunto de circunstancias que rodean la formulación del enunciado. El sentido total de un enunciado es el que éste tiene en atención, por un lado, al sentido de las palabras que componen el enunciado, a la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí y en atención también, por otro lado, al contexto en sentido amplio, o sea, al mundo que rodea el acto de formulación del enunciado. 3. El contexto es definido en un sentido amplio y en un sentido estricto. En un sentido amplio el contexto es todo el mundo que rodea al acto de emisión de un enunciado. En sentido estricto, es el conjunto de los factores que rodean al acto de formular un enunciado y que condicionan su sentido total. Estos factores son de dos tipos: unos lingüísticos, formado por otros enunciados que por origen o tema se encuentran próximos al enunciado emitido y otros extralingüísticos que vendrían a estar formado por las características de la persona que lo emite y las circunstancias de tiempo y lugar de emisión. 4. Hernández Marín afirma que cuando se interpreta el derecho lo que se hace es determinar el sentido total de los enunciados jurídicos. 5. El autor afirma que el intérprete para atribuir sentido total a un enunciado jurídico, debe citar otro enunciado llamado enunciado interpretante que sea sinónimo del que se pretende interpretar denominado enunciado interpretado. 6. Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enunciado interpretado es igual al sentido del enunciado interpretante. Aquí cabe preguntarse con que sentido se está usando el término sentido del enunciado interpretante: ¿nos referimos al sentido literal del enunciado interpretante o a su sentido total? Hernández Marín afirma que en ninguna de las dos acepciones. No se puede entender que sea su sentido literal porque el sentido total de un enunciado interpretado no puede ser reducido al sentido literal de otro enunciado. Tampoco puede ser su sentido total porque si el enunciado interpretativo lo que hace es describir el sentido total del enunciado interpretado (es decir el que éste tiene en un contexto determinado), dicho contexto nunca puede ser el mismo que el del enunciado interpretante. Para resolver esto, el autor estipula que el enunciado interpretante es un enunciado eterno, es decir, un enunciado cuyo sentido es el mismo en cualquier Para un estudio acerca de la diferenciación entre teoría y doctrina en el pensamiento de Guastini ver: GIMENO PRESA, Mª.C. 2000

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contexto. 7. Una buena interpretación de un enunciado es un enunciado interpretativo de dicho enunciado que, ante todo, es verdadero (criterio semántico) y además mejora en algún aspecto la comprensión que pueda proporcionar la mera lectura del enunciado (criterio pragmático). Resumida así la teoría de Hernández Marín, nos encontramos con que en la misma se da respuesta a los dos interrogantes objeto de este artículo: ¿qué es la interpretación jurídica? Y, ¿cuál es el rol que juega la misma a la hora de interpretar el derecho? El sentido literal es definido como el que tiene un enunciado en sí mismo y al margen de cualquier circunstancia que rodee la formulación del enunciado. Este sentido depende exclusivamente de factores de dos tipos: el sentido de las palabras que componen el enunciado y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí. Por otra parte, si consideramos la forma en la que Hernández Marín caracteriza la actividad interpretativa, esto es, como la descripción del sentido total de los enunciados jurídicos, podríamos concluir que en su propuesta no hay espacio para hablar de “interpretación literal” de un enunciado jurídico, en cuanto que la interpretación de un enunciado jurídico no es nunca una interpretación literal. La misma se encuentra excluida por la propia definición de “interpretar” que formula el autor18. No obstante, consideramos que en esta teoría de la interpretación del derecho existe también la posibilidad de dar un papel a la interpretación literal. Como ha quedado puesto de manifiesto anteriormente, el autor distingue entre el sentido literal (el que solo depende del sentido de las palabras que lo componen y de la forma en que se relacionan entre sí) y el sentido total (el que, además de atender al sentido de las palabras y sus relaciones, tiene en cuenta también las condiciones extralingüísticas que rodean el acto de su emisión). En consecuencia, se puede afirmar que en la teoría de Hernández Marín la determinación del sentido total de un enunciado presupone que se ha establecido con anterioridad su sentido literal, y que además se han tenido en cuenta los factores relevantes del mundo que rodeó el acto de su formulación. Esto significa no sólo que se puede establecer el sentido literal de un enunciado, sino que el intérprete del Derecho debe hacerlo necesariamente como paso previo a la formulación de cualquier enunciado interpretativo (tal como son concebidos por esta teoría, esto es, como descripciones del sentido total de un enunciado). Aunque el intérprete del Derecho no lo haga de forma explícita, cada vez que emite una afirmación respecto del sentido total de un enunciado, presupone la aceptación de un enunciado en el que se describe el sentido literal del enunciado interpretado. La propia definición de “sentido total” es lo que permite realizar esta afirmación. El siguiente ejemplo que propone Hernández Marín en su libro muestra hasta qué punto lo dicho anteriormente se encuentra presupuesto en su teoría. Tomando como punto de partida el enunciado: “...el sentido literal del enunciado “no la he visto”, al que en su ejemplo señala con el número (2), afirma:”...el sentido literal de enunciado (2), el sentido que (2) tiene en sí mismo y al margen de cualquier contexto... es que un individuo indeterminado no ha visto una persona o una cosa indeterminada en un intervalo de tiempo también indeterminado” (Hernández Marín 1999:37). Luego considera un posible contexto de emisión, aislando los siguientes factores relevantes para la determinación del sentido total del mismo enunciado (2): si “... dicho enunciado fue emitido por Carlos a las 3 de tarde del día 20 de enero de 1999... (e) instantes antes de dicha emisión, 18  “...Lo que se entiende usualmente por “interpretación del Derecho” no consiste en determinar el sentido literal de los enunciados jurídicos... consiste en determinar... el sentido que tienen... en sí mismos, pero atendiendo también a todas las circunstancias que los rodean” (HERNÁNDEZ MARÍN 1999:45).

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un amigo de Carlos había preguntado a éste si había visto la película “Casablanca””: (Hernández Marín, 1999, p.37). Teniendo en cuenta la descripción del sentido literal realizada en un primer momento, más los factores extralingüísticos enumerados con posterioridad, se puede emitir un enunciado interpretativo de (2) que reúna las condiciones establecidas por la Teoría de la interpretación del derecho para ser un enunciado interpretativo correcto. Dicho enunciado diría lo siguiente: “el sentido total del enunciado “No la he visto” es igual al sentido del enunciado eterno “Carlos no ha visto la película “Casablanca” antes de las 3 de la tarde del día 20 de enero de 1999”19. En la propuesta de Hernández Marín los enunciados que describen el sentido literal de un enunciado jurídico, no pueden ser entendidos como enunciados interpretativos. Sin embargo, no sólo es posible emitirlos con sentido, sino que muchas veces esto es lo que hacen los intérpretes del Derecho en la práctica jurídica. Incluso, tal como vimos, pareciera ser una condición necesaria para considerar que un enunciado interpretativo es verdadero según la teoría de la interpretación de este autor, que el mismo presuponga la verdad del enunciado en el que se afirme cuál es el sentido literal del enunciado interpretado (otra condición es que los enunciados que describen los factores extralingüísticos relevantes también sean verdaderos). Pero que no se puedan considerar enunciados interpretativos no significa que no tengan cabida en esta teoría. Los mismos podrían ser considerados lo que Hernández Marín denomina “enunciados seminterpretativos”, y que son aquellos que “ describen el sentido de los enunciados jurídicos a los que se refieren, no completamente, como hacen o pretenden hacer los enunciados interpretativos, sino sólo parcialmente” (Hernández Marín, 1999, p.120, resaltado en el original). De esta manera, podemos considerar que en la teoría de la interpretación del Derecho los enunciados en los que describe el sentido literal de los enunciados jurídicos deben ser considerados “enunciados seminterpretativos”, ya que en ellos no se describe el sentido total del enunciado interpretado, sino una parte del mismo. Los enunciados interpretativos en los que se describe el sentido literal de un enunciado son (1) asertivos, pues en ellos se describe parcialmente el sentido de los enunciados interpretativos, (2) no jurídicos, pues de la misma manera que los enunciados interpretativos, no pueden ser considerados parte del Derecho; (3) metajurídicos, pues se refieren a enunciados jurídicos, que son entidades lingüísticas. ¿Cuál es la estructura de este tipo de enunciados? Los enunciados seminterpretativos del tipo que estamos analizando afirman que el sentido literal de un enunciado jurídico, al que llamaremos “enunciado seminterpretado”, es igual (o semejante) al sentido de otro enunciado denominado “enunciado seminterpretante”. ¿Con qué alcance debemos entender la noción “sentido” en su segunda aparición, esto es, cuando con ella se alude al enunciado seminterpretante? En este caso creemos que no existen inconvenientes para considerar que en los enunciados seminterpretativos se afirma que el sentido literal del enunciado seminterpretado es igual al sentido literal del enunciado seminterpretante. Las razones por las que Hernández Marín desecha esta posibilidad en relación con los enunciados interpretativos no son aplicables en este caso, pues en los enunciados seminterpretativos no se pretende describir el sentido total del enunciado seminterpretado y, en consecuencia, la alusión al sentido literal de los enunciados seminterpretantes no los haría inevitablemente falsos (cf. Hernández Marín, 1999, p. 49). “Teniendo en cuenta estos factores que rodean la emisión del enunciado (2) (y teniendo en cuenta también el sentido de las palabras que lo componen y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí), podemos concluir que el sentido total de dicho enunciado es que Carlos no ha visto la película “Casablanca” antes de las 3 de la tarde del día 20 de enero de 1999”. (HERNÁNDEZ MARÍN 1999:37).

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Nada de lo dicho contradice lo expuesto en la teoría de la interpretación del Derecho de Hernández Marín, sino que constituye una expansión de su capacidad explicativa hacia otras actividades que, a pesar de que no podrían ser consideradas interpretativas en sentido estricto, se encuentran en estrecha conexión con ellas. Cabría preguntarse, no obstante, si no pueden existir enunciados seminterpretativos que pudieran constituir el fundamento de derecho para una decisión jurídica. Esto es, si no pueden existir situaciones en las que a un juez, para justificar la aplicación de un enunciado jurídico determinado, no le baste con la formulación de un enunciado seminterpretativo verdadero que describa el sentido literal del enunciado que supuestamente ha aplicado. Si aceptamos que los enunciados seminterpretativos que describen el sentido literal pueden agotar la actividad interpretativa requerida por la justificación de decisiones jurídicas en ciertas circunstancias, entonces deberíamos preguntarnos si merece la pena seguir excluyéndolos del ámbito de aplicación del término “interpretar”. Bibliografía Aarnio, Aulis. 1991. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Alston, William P. 1985. Filosofía del Lenguaje, 3ra. Ed., Madrid, Alianza. Bix, Brian, 1995. “Questions in Legal Interpretation”·, en Marmor, Andrei (ed.), Law and Interpretation. Essays in Legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press, pp. 137-153. Brink, David O. 1988. “Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial Review”, Philosophy and Public Affairs, 17, 105 y ss. .1992. “Sull´interpretazione giuridica”, Analisi e Diritto, 1992, 1-30. Comanducci, Paolo. 1999. “L´interpretazione delle norme giuridiche. La problemática attuale”, en Mario Bessone (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. I. Regole, metodi, modelli, Torino, Giappichelli, pp. 1-20. Chiassoni, Pierluigi. 2000 “Significato letterale: giuristi e linguisti a confronto (another view of the cathedral)”, en Vito Velluzzi (ed.), Significato letterale e interpretazione del diritto, Torino, Giappichelli, pp. 1-63. Gimeno Presa, Mª Concepción, 2001. “Teoría y doctrina en la propuesta de Riccardo Guastini”, Doxa. Guastini, Riccardo, 1988. “Redazione e interpretazione dei documenti normativi”, en S. Bartole (ed.), Lezioni di tecnica legislativa, Padova, págs. 37-117. . 1993 Le fonti del diritto e l´interpretazione, Milano, Giuffré. Hernández Marín, Rafael. 1999. Interpretación, subsunción y aplicación del derecho, Madrid, Marcial Pons. Irti, Natalio. 1996. Testo e contesto. Una lettura dell´art 1362 codice civile. Padova, Cedam. Lifante Vidal, Isabel. 1999 La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Luzzati, Claudio, 1990. La vaghezza delle norme. Un´analisi del linguaggio giuridico. Milano, Giuffré. . 2000. “Se una volta un giurista al buffet della stazione”, en Vito Velluzzi (ed.), Significato letterale e interpretazione del diritto, Torino, Giappichelli, pp. 65-94. Maccormick, Neil y Summers, Robert S. 1991, “Interpretation and Justification” en Summers, R. Y MacCormick, N.,m (eds.), Interpreting Statues. A Comparative Study, Aldershot,

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METODOLOGÍA EL PAPEL GENERAL DE LA DEDUCCIÓN Y LA INDUCCIÓN EN EL DERECHO Pablo E. Navarro

1. Introducción El conocimiento jurídico se muestra paradigmáticamente en la capacidad de distinguir entre enunciados jurídicos verdaderos y falsos. En general, estos enunciados se refieren a las calificaciones normativas que el derecho de una comunidad específica atribuye a ciertas acciones y estados de cosas. Por ejemplo, la afirmación ‘El presidente de la República está obligado a residir en la Capital Federal’ es un enunciado normativo referido a las obligaciones que surgen de las normas del derecho argentino. Estos derechos y obligaciones pueden ser caracterizados como ‘posiciones jurídicas’ y, en este sentido, la metodología jurídica puede ser considerada como el conjunto de métodos que los juristas efectivamente utilizan para determinar las posiciones jurídicas de los individuos de una cierta comunidad. En general, los juristas asumen que el derecho no se agota en las pautas normativas (normas, principios, etc.) explícitamente promulgadas por las autoridades, sino que también comprende otras pautas que no han sido expresamente formuladas. Sin embargo, no siempre resulta claro qué conecta ese material expresamente suministrado por las fuentes del derecho (e.g. la legislación) con su contenido implícito. El objetivo central de este trabajo es dar cuenta de algunas de las relaciones principales entre los contenidos explícitos e implícitos del derecho, y, al mismo tiempo, trataré de analizar el papel que juegan la deducción y la inducción en el conocimiento jurídico. Por supuesto, en este esbozo dejaré de lado muchos problemas que han preocupado a los juristas y que, ocasionalmente, son agrupados bajo el rótulo de ‘metodología’. En particular dejaré de lado dos aspectos importantes de este campo de investigación. En primer lugar, algunas veces las discusiones acerca de la metodología jurídica giran en torno a los denominados métodos interpretativos. En estos casos, las controversias se vinculan a los significados que poseen determinadas formulaciones promulgadas por las autoridades normativas y a las técnicas necesarias para dar cuenta de ellos. No es claro que estos desacuerdos se vinculen a cuestiones inductivas o deductivas y, por ello, a pesar de su innegable importancia, no me ocuparé de estas cuestiones. En segundo lugar, los argumentos de jueces y abogados frecuentemente ejemplifican esquemas deductivos y parámetros inductivos. Sin embargo, esos argumentos tienen básicamente una función práctica y se dirigen a motivar, influir o justificar decisiones. Por ello, en este trabajo no me ocuparé de esos problemas bien conocidos en el ámbito de la práctica jurídica profesional. Dada la amplitud y diversidad de problemas involucrados, no pretendo defender tesis novedosas acerca del papel de la deducción y la inducción en la metodología del derecho (ni tampoco una mención de la impresionante bibliografía acerca de esos temas), sino más bien trazar de manera genérica un mapa conceptual de ciertos aspectos

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especialmente relevantes para la ciencia jurídica. Pero, tampoco en este ámbito pretendo agotar el análisis del horizonte de problemas y, por ello, dejaré de lado, sin tan siquiera mencionarlas, importantes cuestiones metodológicas que desarrollan los juristas (e.g., la construcción de conceptos y teorías), incluso cuando ellas indudablemente tienen una importante conexión con la deducción e inducción en el derecho.

2. La naturaleza de la deducción en la ciencia jurídica La explicación de los conceptos de deducción y consecuencia lógica son el objeto principal de la lógica. En general, podría señalarse que un enunciado B se deduce de otro conjunto A cuando B es una consecuencia lógica de A. Diversos enfoques son usuales en la caracterización de la noción de consecuencia lógica (e.g., sintácticos, semánticos, etc.) y todos ellos establecen criterios para determinar cuándo una conclusión se sigue lógicamente de un conjunto de premisas. También es frecuente señalar que, en los casos en que una conclusión A se deduce de un conjunto de premisas B, esa conclusión A se sigue necesariamente de B. La ‘fuerza’ de la deducción, entonces, está estrechamente ligada a la inevitabilidad de la transición de las premisas a la conclusión. Así, a menudo se expresa esta idea señalando que en un argumento lógicamente válido, si las premisas son verdaderas, entonces la conclusión es necesariamente verdadera. Los juristas y los usuarios del derecho (jueces, abogados, etc.) rara vez cuestionan que los esquemas deductivos sean útiles en sus razonamiento. Por ejemplo, es usual señalar que la parte dispositiva de una sentencia judicial está justificada sólo cuando la sentencia puede ser reconstruida como un argumento válido (Bulygin, 1991, p. 356). Sin embargo, la caracterización intuitiva de las relaciones deductivas en términos de valores de verdad genera inmediatamente una dificultad importante ya que las normas jurídicas no son verdaderas ni falsas. Ello resulta en un dilema (conocido como ‘Dilema de Jorgensen’), que puede presentarse de manera simplificada del siguiente modo: o bien la lógica y las relaciones deductivas pueden ser analizadas con independencia de la atribución de valores de verdad a las premisas y conclusiones de los argumentos, o bien, por el contrario, los razonamientos jurídicos no pueden ser controlados mediante las herramientas clásicas de la lógica. Hay diversas maneras de enfrentar a este dilema y esas diferentes estrategias han sido cruciales en el desarrollo de una de las disciplinas más controvertidas del horizonte filosófico contemporáneo: la lógica deóntica. (Para una presentación general de este problema, Navarro y Rodríguez, 2015) Tres líneas de análisis han sido frecuentemente exploradas en los intentos de disolver el dilema: 1. La atribución de valores semánticos a las normas (e.g. verdad, validez, cumplimiento, etc.) 2. La equiparación de los discursos descriptivos y prescriptivos 3. La elaboración de una genuina lógica de normas No es posible ofrecer aquí una reconstrucción exhaustiva de cada una de estas líneas de análisis y solo puedo destacar que ellas han contribuido decisivamente al desarrollo tanto de la teoría jurídica como de la lógica de normas. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en la filosofía del derecho o en la lógica deóntica, la mayoría de los juristas no se preocupan por estas complejidades filosóficas y asumen, sin mayores argumentos, que es posible ofrecer una fundamentación adecuada para sus razonamientos normativos. Por ello, frente a los puntos de vista escépticos, Hart señala que ellos dependen (Hart, 1983, p. 100)

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Metodología. El papel general de la deducción.

… de una definición restrictiva, en términos de verdad y falsedad, de la noción de inferencia deductiva válida y de las relaciones lógicas tales como la consistencia y la contradicción. Eso excluiría del alcance de la inferencia deductiva no solamente a las normas jurídicas o enunciados jurídicos sino también a las órdenes y muchos otros enunciados que son ordinariamente considerados como aptos para relaciones lógicas y como constituyentes de argumentos deductivos válidos. Aunque hay complejidades técnicas considerables, muchas otras definiciones de la idea de inferencia deductiva válida, que son aplicables a elementos que no son caracterizados como verdaderos o falsos, han sido elaboradas por los lógicos. En lo que sigue, al igual que la mayoría de la literatura contemporánea en teoría de derecho, se asume la aceptabilidad general de esta definición más general de inferencia válida.

Al igual que Hart, en lo sucesivo, también asumiré la validez de las inferencias normativas que los juristas despliegan en la solución de los problemas normativos.

3. Deducción y solución de problemas normativos Un problema jurídico, en última instancia, siempre se refiere a una disputa acerca de la calificación normativa de una determinada acción A, i.e. acerca de si A es obligatoria, prohibida o permitida. Conforme al paradigma dominante, la solución de estos problemas requiere una justificación en derecho y para ello se exige que la solución del problema se derive de un determinado conjunto de normas jurídicas generales (base normativa). A su vez, las normas pueden ser analizadas en términos de correlaciones entre un conjunto de propiedades y un conjunto de soluciones, que califican normativamente a una cierta acción (Alchourrón y Bulygin, 1975, pp. 29-37). En la medida en que las normas jurídicas generales resuelven una clase de situaciones, ellas agrupan a conjuntos de situaciones a la luz de la presencia o ausencia de ciertas características. Inevitablemente, esta generalización impone una cierta abstracción con respecto a innumerables factores que pueden producirse en un determinado acontecimiento. Aunque en un contexto de decisión particularista (i.e., en el que se puede tomar en favor o en contra de la decisión a cualquier característica de la situación), todas las propiedades de los eventos pueden jugar un papel relevante en la justificación de la decisión, en el ámbito del derecho estas decisiones están institucionalmente limitadas ya que, por ejemplo, un juez tiene que mostrar deferencia a otras instituciones a los efectos de justificar su decisión. En general, ello implica que los jueces están obligados a usar las propiedades y soluciones tenidas en cuenta por los legisladores y otras autoridades normativas al momento de formular sus normas generales. En principio, esas propiedades son seleccionadas por la autoridad normativa y reflejan las valoraciones que ella hace de un cierto problema. En otras palabras, las propiedades seleccionadas muestran qué circunstancias son valoradas como relevantes por autoridad. El conjunto de propiedades relevantes define un marco de circunstancias fácticas ya que sus posibles combinaciones es un marco analítico para el análisis de un problema normativo. Esas combinaciones de propiedades se denomina ‘Universo de Casos’ (UC) y una de las principales funciones de la ciencia jurídica, consiste en deducir las soluciones que un conjunto de normas generales establece para un determinado UC (Alchourrón y Bulygin, 1971, pp. 54-57). Así, utilizando un célebre ejemplo (Alchourrón y Bulygin, 1971, pp. 37-50), supongamos que nos interesa resolver el problema de la restitución de un bien inmueble. Este problema surge en un contexto específico: cuando un enajenante Pablo E. Navarro

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transfiere el inmueble a otro individuo (el adquirente), pero el propietario reclama su restitución. Supongamos también que el legislador ha resuelto el caso de la acción de restitución (en adelante, acción R, o simplemente, R), tomando en cuenta las propiedades de la buena fe del enajenante (BFE), buena fe del adquirente (BFA) y el título oneroso de la transferencia. La valoración de esas propiedades se muestra en las siguientes normas: N1: (OR/¬BFE); N2: (OR/¬BFA), N3: (OR/¬TO) La combinación de la presencia y ausencia de esas tres propiedades genera un UC de ocho casos, que son resueltos conforme al siguiente diagrama I: BFE

BFA

TO

N1

N2

Caso 1

+

+

+

Caso 2

+

+

-

Caso 3

+

-

+

OR

Caso 4

+

-

-

OR

Caso 5

-

+

+

OR

Caso 6

-

+

-

OR

Caso 7

-

-

+

OR

OR

Caso 8

-

-

-

OR

OR

N3 OR OR OR OR

El signo ‘+’ indica que una propiedad está presente y el signo ‘-’ indica que la propiedad está ausente. Así, mientras que el caso 1 representa una clase de situaciones en la que existe buena fe del enajenante, buena fe del adquirente y una transferencia a título oneroso, el caso 7, captura una situación en la que hay mala fe de enajenante y adquirente y una transferencia a título oneroso. A pesar de que ninguna de las normas de la base normativa se refiere expresamente a ninguno de los ocho casos del UC, de esas normas se deducen las consecuencias que el diagrama pone de manifiesto. Si se admite que la relación entre casos y soluciones es una relación condicional, entonces, por ejemplo, la norma N1 puede representarse de la siguiente forma: (¬BFE → OR). Conforme a este esquema, la ausencia de buena fe del enajenante (es decir, su mala fe) es una condición suficiente para que surja la obligatoriedad de restituir el inmueble. El hecho de ser una condición suficiente asegura que ese evento, por sí mismo, basta para obtener la consecuencia. Por ello, si un determinado estado de cosas (¬BFE) es suficiente para una determinada consecuencia (OR), entonces cuando ese estado se produce acompañado de cualquier otra circunstancia, también se produce la consecuencia. En otras palabras, de la norma expresamente formulada N1 (¬BFE → OR) se deducen las normas derivadas: (¬BFE&BFA&TO→ OR) (Caso 5) (¬BFE&BFA&¬TO → OR) (Caso 6) (¬BFE&¬BFA&TO → OR) (Caso 7) (¬BFE&¬BFA&¬TO → OR) (caso 8) Este esquema de deducciones obtiene su plausibilidad de las reglas que definen la noción clásica de consecuencia lógica (e.g., regla de monotonicidad de la consecuencia). A partir de esa regla (y otras adicionales) se pueden obtener en la lógica clásica esquemas válidos como la llamada Ley de Refuerzo del Antecedente: (p → q) → (p&s → q). Este esquema es una tautología de la lógica proposicional y ello significa que su valor de

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Metodología. El papel general de la deducción.

verdad es independiente de la interpretación asignada a las variables proposicionales. La conexión entre casos y soluciones depende, entonces, tanto de aquello que expresamente determina la autoridad como también de asumir ciertas reglas conceptuales que permiten deducir normas que están implícitas en el contenido conceptual de aquellas expresamente formuladas por la autoridad. El despliegue de las consecuencias lógicas de una base normativa es una de las herramientas metodológicas paradigmáticas de la Ciencia Jurídica. Esta tarea, que a menudo los juristas realizan de manera inconsciente, se denomina sistematización y, en este sentido, la construcción de sistemas normativos es una de las principales tareas de los juristas en la solución de problemas normativos. En el diagrama antes mencionado, el caso 1 carece de solución, es decir: no se deduce para esa combinación de propiedades ninguna solución normativa. Frente a estas situaciones, usualmente denominadas lagunas normativas, los filósofos del derecho han desplegado diferentes actitudes. Por ejemplo, Kelsen y Raz niegan que el derecho padezca este tipo de indeterminaciones. Otros autores, por el contrario, señalan que la presencia o ausencia de lagunas es una cuestión contingente. Algunas veces las discrepancias no se centran en la pregunta acerca de si se deduce alguna consecuencia normativa para un determinado caso sino en una cuestión diferente: el grado de discrecionalidad de los jueces en esas supuestas situaciones de indeterminación. En el ámbito del positivismo jurídico, como consecuencia de la tesis de las fuentes sociales, se sostiene que en casos de indeterminación los jueces tienen discreción para resolver la controversia. Sin embargo, es un tema ampliamente debatido en la literatura contemporánea si los jueces tienen o no discrecionalidad para resolver los casos de lagunas. En particular, algunos autores sostienen que cuando del derecho no se sigue una consecuencia normativa específica, un individuo I no tiene una obligación jurídica de ejecutar una cierta acción R. Tampoco está expresamente autorizado a no realizarla ya que, por hipótesis, el derecho no ofrece solución alguna. Pero del hecho de que no haya una norma que lo obligue, continua el argumento, se sigue que los jueces tienen que rechazar las pretensiones de quien demanda a I la realización de R. Por ello, si los jueces están obligados a proteger el ámbito de libertad de I, ello equivaldría a reconocer que los jueces carecen de discrecionalidad y eso sería, al menos pragmáticamente, equivalente a asegurar a I la opción de ¬R (Bayón 2009). Más allá de las distintas versiones de este argumento, su principal problema es que depende de si, como cuestión de hecho, los jueces tienen la obligación o no de rechazar las demandas que pretenden la realización de una acción que el derecho no exige. Finalmente, el alcance de una norma general depende de los casos que ella regula. Dado que el contenido de una norma se manifiesta en sus consecuencias lógicas, las normas se proyectan hacia situaciones más complejas, a partir de la aplicación de la regla del refuerzo del antecedente. Así, si (¬BFE → OR) es una norma del sistema entonces ella también regula infinitas circunstancias tales como ((¬BFE&¬BFA&¬TO&…&Pn) → OR). Esto significa que una vez que se ha comprobado que está presente la propiedad ¬BFE, entonces cualquier otra propiedad no puede desplazar la consecuencia normativa. En otras palabras, las consecuencias normativas determinadas por una cierta propiedad P se heredan a infinitas situaciones más complejas, i.e. a una conjunción de P con otras propiedades P1, P2,… Pn. Sin embargo, los juristas señalan, con frecuencia, que las normas son derrotables y, entre las muchas cosas a las que se refieren con este fenómeno, apuntan a que la aplicación de cualquier norma puede estar sujeta a excepciones implícitas. Normalmente, ese tipo de excepciones están ligadas a las razones subyacentes u propósitos que la norma

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procura lograr. En casos de discrepancia entre lo que la regla prescribe y aquello que su razón subyacente protege es usual dejar al interprete la tarea de ajustar la norma y evitar una consecuencia disvaliosa. El problema de la naturaleza derrotable de las normas es uno de los temas más importantes de las discusiones contemporáneas en la filosofía analítica del derecho (al respecto, véase, Ferrer y Ratti, 2012). Su valor radica, principalmente, en sus conexiones con otros temas y problemas de indudable relevancia filosófica (e.g., el seguimiento de reglas, la naturaleza de las excepciones, etc.). En particular, el problema de la derrotabilidad de las normas se ha usado como un ejemplo de las limitaciones de la noción clásica de consecuencia lógica. En ese sentido, una creciente línea de investigación se ocupa de las lógicas no-monotónicas, que tienen como consecuencia principal el rechazo de ciertas reglas clásicas que definen la noción de consecuencia lógica (i.e., monotonicidad). Como resultado de este rechazo, esas lógicas divergentes tampoco convalidan a ciertas tautologías clásicas como, por ejemplo, la regla de refuerzo del antecedente. Precisamente por ello, quienes rechazan los compromisos formalistas de una noción estricta de regla, ven en este tipo de lógicas una herramienta conceptual atractiva para lidiar con los problemas de la argumentación jurídica.

4. Acerca de la inducción en el derecho Por ‘inducción’ es habitual referirse a una familia de conceptos y procedimientos, que se formulan con el propósito de ofrecer una alternativa a los esquemas deductivos. En otras palabras, mientras que en un argumento lógicamente válido, la conclusión se justifica porque se deduce de las premisas, en los argumentos inductivos la conclusión se induce de un conjunto de premisas. De manera simplificada, se puede señalar que en este tipo de argumentos, el rasgo característico es que las premisas son enunciados particulares y la conclusión es un enunciado general (la bibliografía sobre inducción es inagotable. Para una presentación general, véase, Vickers, John, 2016). Ahora bien, ¿es lógicamente válida la conclusión de un argumento inductivo? La respuesta a este interrogante depende del tipo de inducción. En los casos de inducción perfecta o completa, la conclusión es válida ya que la enumeración de características (propiedades) mencionada en las premisas agota a los elementos de un determinado universo del discurso. En este tipo de argumentos, la base de la conclusión es el examen de todos los casos posibles y, de esta manera, si las premisas son verdaderas, la conclusión (la generalización) también es verdadera. Por ejemplo, supongamos que adaptamos el análisis del problema normativo (la reivindicación de bienes inmuebles), ilustrado anteriormente en el diagrama I, de la siguiente manera: asumamos que el legislador, en lugar de formular una norma (¬BFE → OR), hubiese directamente prescripto las siguientes normas: (¬BFE&BFA&TO→ OR) (¬BFE&BFA&¬TO → OR) (¬BFE&¬BFA&TO → OR) (¬BFE&¬BFA&¬TO → OR) En esta situación, el jurista podría inducir a una norma de carácter más general que las previamente señaladas: (¬BFE → OR). Dado que las normas formuladas expresamente correlacionan a todos los casos de mala fe del enajenante con la obligación de restituir el inmueble, es válido concluir que esa propiedad es suficiente para el surgimiento de esa obligación.

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Metodología. El papel general de la deducción.

Este tipo de inferencias (de hecho, en el caso de la inducción completa el argumento puede reconstruirse como una inferencia válida) es, a menudo, utilizada para identificar los principios jurídicos de una cierta disciplina. Así, si nos preguntamos acerca de si la protección de la buena fe es un principio del derecho civil argentino, una manera de responder a esta cuestión es analizando las normas positivas y mostrando que de ellas puede inducirse una conclusión general que protege (otorga igual o mejor posición) a la buena fe que a la mala fe (Alchourrón y Bulygin, 1975, pp. 130-133). Otra forma común de argumentos inductivos es el que ejemplifica una inducción imperfecta o incompleta. A diferencia de los esquemas anteriormente mencionados, en este caso la conclusión es una generalización que carece lógicamente de validez, es decir, la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas. En una inducción incompleta, las premisas no agotan todos los casos relevantes de un cierto universo del discurso y, por ello, la conclusión sólo representa un probable estado de cosas, pero no hay certeza definitiva. Aquí, el mecanismo es bien conocido e intuitivamente plausible, pero, sin embargo, no hay garantías que permitan justificar la conclusión (Alonso, 2006, p. 197). A pesar de este déficit, es normalmente este tipo de esquemas el que los juristas tienen en mente cuando sostienen que la inducción juega un papel relevante en la argumentación jurídica. Por ejemplo, en la reconstrucción de la institución del precedente es usual señalar que una cierta decisión es solo una ‘cristalización’ o reconstrucción general de un conjunto de decisiones previas. En este sentido, los jueces presentan su actividad más como un proceso de (re)descubrimiento del derecho existente que como un fenómeno de creación judicial. Este proceso inductivo es normalmente guiado por la necesidad de resolver un determinado problema normativo, i.e., un cierto caso individual Ci y, de esta manera, de un conjunto de decisiones previas D1, D2,… Dn se ‘extrae’ una norma general N, que es la base normativa de la nueva decisión. Una vez que se identifica a la norma general N, lo único que resta es controlar que ella se refiera a Ci, y justificar la nueva decisión en N. A pesar de la estructura formal de este procedimiento, los jueces ejercen una actividad discrecional (pero de ninguna manera arbitraria) en (i) la identificación de la norma general N, y (ii) en la subsunción del caso individual en el alcance de la regla general. Por una parte, en la identificación de una regla, la discreción se origina en el hecho de que a partir de un conjunto de decisiones previas D1, D2,… Dn siempre se puede elaborar un conjunto de normas generales alternativas y, por consiguiente, la identificación de la base normativa de la nueva decisión resulta indeterminada hasta que la autoridad (e.g., el juez) no adopta una de esas alternativas. Por otra parte, aunque la adopción de la misma norma general por parte de diferentes jueces ayuda a dotar de certeza a la identificación de una norma general inducida a partir de decisiones previas, los jueces siempre retienen la autoridad para decidir si el nuevo caso Ci tiene características excepcionales que desplazan la aplicación de la norma, o bien, se eliminan restricciones establecidas en las formulaciones previas a los efectos de ampliar el alcance del precedente (Hart, 1983, pp. 102-105). Del análisis precedente surgen varias consecuencias importantes. Una de ellas es que la inducción y la deducción se ubican en diferentes planos: mientras que la inducción es un procedimiento de elaboración de normas y principios generales, que involucra un cierto rango de discrecionalidad, la deducción es una estrategia de justificación cuya principal utilidad es ofrecer un control racional de la aplicación de normas generales. La creación y aplicación de normas son funciones jurídicas básicas y su análisis es uno de los temas centrales de las teorías del derecho. Aunque la inducción pueda ser considerada como una manera de crear normas generales, esta función, en el derecho contempoPablo E. Navarro

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ráneo es paradigmáticamente cumplida por la legislación. Surge, por consiguiente, una importante cuestión: ¿de qué manera se relacionan la legislación y las normas lógicamente derivadas? En la próxima sección abordaré esta pregunta, presentando a modo de conjetura y sin mayor desarrollo argumental, un esquema de argumento general.

5. La validez de normas derivadas La estructura sistemática del derecho está determinada por las relaciones de validez entre los elementos del conjunto normativo. Sin embargo, es importante recordar que, en cualquier sistema, ciertos elementos forman parte del conjunto sin que satisfagan esas relaciones. Es usual denominar normas dependientes a aquellas normas del conjunto que satisfacen las relaciones sistemáticas en el conjunto normativo y normas independientes a aquellas normas del conjunto que no satisfacen las relaciones sistemáticas (Caracciolo 1988, 31). La identidad y la unidad de un sistema jurídico son tradicionalmente analizadas en función de los criterios que se utilizan para establecer a sus normas independientes. Por el contrario, los criterios que definen las relaciones de validez en un sistema son los que determinan la estructura del sistema normativo. A su vez, la distinción entre normas dependientes y normas independientes es un requisito conceptualmente asociado a la operación de sistematizar un conjunto de normas ya que sin esa distinción no sería posible evitar la circularidad o el regreso al infinito en la operación de separar las normas jurídicas de otras normas socialmente relevantes. Según he señalado, las normas dependientes son aquellas que, en un determinado conjunto normativo, satisfacen las relaciones que definen la estructura del sistema jurídico. Ahora bien, ¿cuáles son esas relaciones? Kelsen y Hart han proporcionado poderosos argumentos conceptuales para establecer que las normas válidas son aquellas introducidas por una autoridad competente. Esto parece dar cuenta de una intuición central: el derecho es un sistema dinámico. Bajo esta reconstrucción, las relaciones que satisfacen las normas dependientes son relaciones de legalidad y el criterio que establece que son válidas en el sistema las normas que han sido promulgadas por autoridades competentes puede ser denominado ‘criterio de legalidad’. Sin embargo, parece claro que los juristas, con frecuencia, admiten que el derecho no se agota en las normas expresamente formuladas por las autoridades competentes. A menudo, también admiten como fundamento del valor de verdad de los enunciados jurídicos a normas que se derivan lógicamente de otras normas del sistema. De esta manera, conocer todo el contenido conceptual de aquello que ha prescripto el legislador exige establecer las consecuencias lógicas de las normas que ha promulgado expresamente. Las normas que se deducen de las expresamente promulgadas por el legislador son normas derivadas. El criterio que establece que también son válidas en el sistema todas aquellas normas derivadas de otras normas válidas puede ser denominado como ‘criterio de deducibilidad’. La identificación de las normas derivadas permite reconstruir los aspectos estáticos del derecho. Así la combinación de ambos criterios de validez (i.e., legalidad y deducibilidad) permite dar cuenta de la estructura peculiar del derecho: su dependencia de decisiones de las autoridades, pero también de su alcance más allá de lo que esas autoridades han señalado expresamente en sus normas formuladas. El esfuerzo teórico para mostrar en qué medida el criterio de legalidad está anclado en nuestro concepto de derecho contrasta con la ausencia de un argumento persuasivo que muestre que el criterio de deducibilidad también está asociado a nuestro concepto de derecho. ¿Qué forma podría tener un argumento de este tipo? En esta sección expondré el

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esquema de un argumento según el cual no es posible aceptar el criterio de legalidad sin admitir también (alguna versión de) un criterio de deducibilidad. En otras palabras, no es posible caracterizar adecuadamente la dinámica de los sistemas jurídicos sin dar cuenta a su vez del papel que desempeñan las normas derivadas en la calificación de las acciones. Legislar es básicamente seleccionar un determinado conjunto de propiedades que se consideran relevantes para determinar la calificación normativa de una cierta acción. Por ejemplo, el legislador puede haber establecido que la reivindicación de un bien inmueble es obligatoria en casos en que la posesión se haya adquirido a título gratuito. En este caso, el título gratuito es una condición suficiente para la obligatoriedad de la acción de restituir el inmueble. Otras posibles propiedades, como por ejemplo, la inscripción del inmueble en el registro de la propiedad son irrelevantes desde el punto de vista de la calificación normativa. La irrelevancia normativa de una propiedad significa que su presencia o ausencia no afecta a la calificación normativa de una cierta acción. De ese modo si tanto la propiedad P como ¬P están correlacionadas con la misma solución, entonces esa propiedad es normativamente irrelevante. El criterio de legalidad, que al ser inseparable de la dinámica jurídica, está conceptualmente asociado a nuestro concepto de derecho, requiere que ciertos individuos decidan de manera explícita acerca de la calificación normativa de ciertas acciones. Estas decisiones reflejan sus valoraciones de un número indefinido de circunstancias y, dado que se trata de seres humanos, esas valoraciones explícitas se refieren siempre a un conjunto finito de propiedades. Es decir, los legisladores regulan la conducta tomando explícitamente en cuenta solo un subconjunto de propiedades. Ahora bien, ¿significa esto que el alcance de las normas se limita únicamente a aquellos casos que ellos han considerado expresamente? ¿Son relevantes únicamente aquellas propiedades que el legislador se ha representado al momento de decidir sobre la calificación normativa de una acción? La respuesta a esta pregunta es negativa. La existencia de una norma se muestra en nuestras prácticas de justificación de acciones. Nuestra disposición a invocar normas como justificación de acciones no se agota en la repetición de lo que ha previsto la autoridad. Según ha mostrado Hart (Hart, 1963, cap. V), el criterio de legalidad surge como una técnica para superar el carácter relativamente estático de las normas primarias. La única manera de resolver esta dificultad es mediante órganos que puedan modificar deliberadamente la situación normativa, i.e. órganos creadores de normas generales. Pero, dado que esas normas son siempre una selección de propiedades, se sigue que no todas las propiedades posibles de un evento son relevantes. ¿De qué manera puede mostrarse la irrelevancia de una propiedad P, que el legislador no ha tenido en cuenta al momento de regular una cierta conducta? Para ello es necesario mostrar que, en ese sistema, se puede derivar para un cierto universo de acciones, las mismas consecuencias normativas en casos de la presencia o ausencia de P. Por el contrario, considerar que todas las propiedades pueden ser relevantes para determinar el status normativo de una cierta acción supone una estrategia particularista de decisión y, en este sentido, es incompatible con la naturaleza misma de la legislación (es decir, de la creación de normas generales). Una característica central de las normas jurídicas generales es que su aplicación no requiere de la intervención permanente de órganos de adjudicación. En otras palabras, la técnica jurídica de regulación de conductas mediante normas generales presupone que es posible comprender qué exige el derecho sin la intermediación de la interpretación por parte de una autoridad jurídica. Por tanto, si las normas generales regulan situaciones particulares de los individuos (casos individuales), ello se debe a que es posible identifi-

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car un conjunto de características que poseen esos eventos y que pueden ser subsumidas en el alcance de las normas generales. Las situaciones individuales, sin embargo, pueden ser descriptas a partir de un número infinito de características o propiedades. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, solo son relevantes para determinar la solución jurídica de un problema normativo, aquellas propiedades que el legislador ha seleccionado. Ello significa que no es posible desprenderse completamente de alguna versión del criterio de deducibilidad ya que solo a partir del empleo de este principio es posible mostrar qué propiedades son normativamente irrelevantes al momento de analizar universos de casos más finos que aquellos que el legislador ha considerado.

6. Conclusiones La deducción y la inducción son estrategias fundamentales en la argumentación jurídica ya que muestran en qué sentido el derecho está formado no sólo por pautas expresamente formuladas sino también por contenidos implícitos. La identificación de estos contenidos implícitos constituye una de las principales tareas de la ciencia jurídica y un análisis general de la metodología jurídica tiene que articular los criterios que los juristas emplean en la fundamentación de sus enunciados y jurídicos. En la medida en que la deducción y la inducción son recursos conceptuales utilizados para mostrar qué se sigue de un determinado conjunto de normas formuladas, el estudio de ambos esquemas es fundamental para comprender la naturaleza de la ciencia jurídica. Bibliografía Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1975. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires . Alonso, Juan Pablo. 2006. Interpretación de las normas y derecho penal, Editora del Puerto, Buenos Aires. Bayón, Juan Carlos. 2009. “Sobre el principio de prohibición y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas” en Bulygin et al, Problemas lógicos en la teoría y práctica del derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid. Bulygin, Eugenio. 1991. “Sentencia judicial y creación de derecho” en Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Caracciolo, Ricardo. 1988. El Sistema jurídico. Problemas actuales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Ferrer, Jordi y Ratti, Giovanni. 2012. The Logic of Legal Requirement. Essays on Defeasibility, Oxford University Press, Oxford. Hart, H.L.A. 1963. El concepto de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires. Hart, H.L.A. 1983. “Problems of the Philosophy of Law” en Hart, H.L.A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, Oxford. Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge, L. 2015. Deontic Logic and Legal Systems, Cambridge University Press, New York. Vickers, John, “The Problem of Induction”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2016 Edition), Edward N. Zalta (ed.), forthcoming URL = .

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Metodología. El papel general de la deducción.

CATEGORÍAS DE CONOCIMIENTO Y ESTÁNDARES DE PRUEBA EN DECISIONES JUDICIALES COMPLEJAS (Notas sobre lógica en la motivación de los hechos en las sentencias) Claudio Agüero y Rodrigo Coloma 1. En los escritos de jueces, juristas y académicos no es infrecuente encontrar argumentos que apelen a la lógica. Más allá de que las formas que llegan a adoptar sean diversas —tanto es así que en muchos casos resulta dudoso demostrar de que efectivamente se esté usando la lógica— constituye un rasgo corriente la pretensión de neutralidad en algunos de los análisis allí realizados. Un argumento desde la lógica aspira a que su evaluación se haga entendiendo lo que se dice desde fuera de cualquier sistema de valores y circunstancias concretas de la vida: por ello, la lógica del siglo XX se lleva bien con las matemáticas (Carnap, 1993, p. 139). En caso de ser exitoso, esta particularidad le provee al argumento lógico —bajo la condición de que se encuentre bien construido— de una fuerza aparentemente inderrotable frente a un abanico amplio de destinatarios y de expectativas de vida muy diversas. Aquello no sería posible si el trasfondo de los juicios realizados estuviese conformado por valores, por razones prudenciales o por cualquier otra premisa que se redujere, en último término, a las preferencias de sus autores. 2. De acuerdo a la teoría lógico-deductiva tradicional sobre las decisiones judiciales el control de la racionalidad de la decisión se garantiza reconstruyéndola como una inferencia lógica trazada según la estructura de un silogismo. La norma concreta que resulta aplicable al caso es el resultado (la conclusión lógica) de un razonamiento deductivo formado por dos premisas: una premisa jurídica (la mayor en el silogismo) que es una norma general y abstracta concebida para hacer frente a un universo de casos potenciales y una premisa fáctica (la menor en el silogismo) que es la descripción de los hechos en concreto. 3. Las críticas sostenidas a la teoría tradicional tienen, según Mazzarese, su fundamento en la borrosidad múltiple de las decisiones judiciales o, en términos más precisos, de la borrosidad múltiple del lenguaje judicial (Mazzarese, 1996, p. 209). Dentro del conjunto de críticas realizadas a la teoría tradicional aquí nos concentraremos en aquellas que refieren a la determinación de los hechos; esto en cuanto se sospecha que el uso de la lógica que sustenta la teoría tradicional de la decisión judicial tiene escaso rendimiento frente a problemas de razonamiento probatorio. 4. Siguiendo a Mazzarese, cabe sostener que el lenguaje jurídico de la determinación de los hechos1 es borroso en dos sentidos: depende del lenguaje jurídico y depende del lenguaje común (Mazzarese, 1996, p. 214 - 215). A ello cabe añadir que el análisis de la cuestión de hecho plantea, a la vez, dos tipos de problemas: la formulación de la descripción del hecho y la elección de una formulación o descripción del hecho determinada entre un conjunto de diferentes descripciones posibles. Así, por un lado, en lo que toca a la formulación lingüística del hecho, es ineludible tanto la borrosidad del lenguaje jurídico, dado que aquella requiere un juicio de pertinencia 1  Mazzarese define este lenguaje como “el lenguaje usado en las decisiones judiciales para formular aquello relativo a la denominada determinación de los hechos, esto es, aquello referido a los enunciados probatorios y a la valoración de las pruebas” (Mazzarese, 1996, p. 214).

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o de ajuste con la norma jurídica, como la borrosidad del lenguaje común, dado que por la conexión que se espera del hecho con la base que le sirve de soporte (discursos de testigos y peritos) el lenguaje jurídico resulta claramente insuficiente. Por otro lado, en lo que concierne a la evaluación de que una cierta formulación del hecho cuenta con credenciales suficientes como para que se entienda que ha sido demostrada (o no demostrada), parece difícil zafarse de la idea de que cada caso es distinto, de que no podemos intentar descubrir regularidades en el comportamiento humano, o de que las inferencias que pueden realizarse tienen un carácter muy provisional («mientras no aparezca nada mejor»).2 En este sentido, la pauta de razonamiento que se sigue para evaluar y elegir la formulación del hecho es borrosa. En lo que sigue nos proponemos llamar la atención respecto de dos problemas vinculados a la justificación de los hechos en las sentencias judiciales. El trasfondo del análisis está representado por la interrogante de si la lógica podría llegar a ser una herramienta relevante para los efectos de establecer preferencias. El primero de ellos refiere a una cierta de forma de relación que debiese darse entre los conocimientos públicos y los conocimientos comunes de los participantes en el texto de las sentencias. El segundo concierne al control que la lógica puede desempeñar en la construcción del discurso de justificación de los hechos. Algunas precisiones sobre el conocimiento común y el conocimiento público en decisiones judiciales complejas. Las personas tenemos capacidades cognitivas limitadas, lo cual se traduce en que nuestras intervenciones en el mundo se realizan desde una racionalidad limitada. La locución ‘racionalidad limitada’ significa que las personas no estamos en condiciones de procesar toda la información disponible en un caso, ni tampoco, de hacernos cargo de todo lo que falta. Las limitaciones que nos afectan son, básicamente, que operamos desde ciertos marcos mentales, que dependemos de estímulos ambientales y sociales, como también, que existen costos de acceso y de procesamiento de la información en un escenario general de recursos limitados. El proceso judicial es una respuesta institucional a los problemas que implica operar desde los supuestos de la racionalidad limitada a los efectos de la toma de decisión en conflictos jurídicos. El proceso es una estructura estable de interacción (puede modelarse como un juego) que permite recopilar, seleccionar e interpretar información sobre los hechos juzgados e interpretarla ‘de acuerdo a ciertas variables’ estimadas como ‘deseables’ y así posibilita el cumplimiento de un propósito social o colectivo. En términos simples, el proceso implica la determinación institucional de qué pasó y de qué norma debe ser aplicada para desde allí dar respuestas a las expectativas sociales que surgen cada vez que un litigio es entregado al sistema judicial. Un problema institucional es que las estructuras estables del proceso dificultan asumir casos complejos: el proceso está diseñado por el legislador para solucionar preferentemente conflictos recurrentes (más o menos simples), es decir, para que sus operadores tomen decisiones en tareas repetitivas de poca variación. El proceso judicial tambalea frente a casos nuevos, inauditos o demasiado complejos. Ese fallo

El siguiente fragmento de David Hume es revelador en el sentido señalado: “Ningún objeto revela por las cualidades que aparecen a los sentidos, ni las causas que lo produjeron, ni los efectos que surgen de él, ni puede nuestra razón, sin la asistencia de la experiencia, sacar inferencia alguna de la existencia real y de las cuestiones de hecho.” (Hume, 2012, p. 60). 2 

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se produce por el colapso de las reglas de juego: frente a estos casos los participantes deben tomar decisiones innovadoras y, entonces, el supuesto de racionalidad con base en la predicción de las movidas que se darán en el juego queda derrotado. 9. En términos de la valoración de la prueba, la repetitividad que es supuesta por el legislador al diseñar un proceso judicial es recepcionada claramente por el sistema de la prueba legal o tasada. En cambio, la complejidad de los casos es recepcionada por el sistema de la sana crítica. La prueba legal o tasada, por un lado, reduce las posibilidades de las que se precisará hacerse cargo a un número limitado de situaciones, ocultando así los matices que estas presentan. La sana crítica, por su parte, expresa un compromiso de solucionar múltiples situaciones de la vida social jurídicamente relevantes abriendo un espacio amplio de posibilidades interpretativas (o sí se prefiere de valoración) de los datos que se producen en un proceso judicial. Esto, por cierto, trae consigo una mayor carga argumentativa en lo que atañe al discurso de los hechos. 10. Los participantes de los procesos judiciales actúan de modo estratégico. Es decir, consideran sus interacciones en función de la utilidad que ellas les reportan. Esto implica que dos o más participantes (por ejemplo, varios querellantes) pueden formar alianzas de búsqueda de soluciones de mutuo beneficio. El proceso judicial puede ser reconstruido, entonces, como un juego que combina cooperación y competencia. Este juego debe jugarse cooperativamente porque cada participante debe razonar sobre lo que harán los demás, pero la acción de los demás depende de lo que él haga; y, por tanto, las expectativas de cada participante dependen de sus conjeturas sobre las conjeturas de los demás. El problema es que las expectativas sobre la acción de los demás se configuran con información incompleta. 11. La participación en un proceso judicial implica compartir y producir un conocimiento común representado por los contenidos de las interacciones que se llevan a cabo y de los productos que es posible constituir a partir de esas interacciones. Si el modelo de análisis no es tan tosco como para reducirse a solo unas pocas movidas autorizadas (lo que resulta propio de la prueba legal o tasada) el conocimiento común debiera expandirse hacia cuestiones de detalle que hagan posible una mirada lo suficientemente fina acerca de lo acontecido en el evento juzgado y en las interacciones pasadas del proceso. 12. La utilidad de las interacciones está medida por variables que modulan el compromiso que cada participante puede adquirir con su interés básico (demanda acogida/ demanda rechazada; inocencia/máxima condena) y que lo hacen más o menos sensible a las advertencias, incentivos y desincentivos procesales. Así, en ciertas etapas del proceso es más útil, por ejemplo, renunciar a la tesis de la inocencia y aceptar los hechos para acordar algún tipo de salida alternativa (un juicio abreviado en que se reconozca el hecho imputado). A contrario, pasada la etapa procesal en donde esa movida reporta la máxima utilidad no es racional renunciar al interés básico de la inocencia. 13. Hay variables que son conocimiento común o compartido de todos los participantes en el proceso. Por ejemplo, la circunstancia de que el proceso se juega con asimetría de la información es conocimiento común de todos los participantes. Otro conocimiento común es la definición de la situación procesal en que todas las partes están en un momento determinado, las reglas procesales que son aplicables a los participantes (incluido el juez) y los puntos de controversia que se discuten mientras ocurre

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una audiencia. Una variable es, en cambio, conocimiento individual, si es conocida solo por un participante. Por ello no es conocimiento común el conjunto de parámetros de deliberación, negociación, cooperación o competición que serán usadas por cada parte en cada intervención o situación procesal. Otras variables de conocimiento individual son, por ejemplo, el hecho de que acusado sepa si él cometió o no el delito que se imputa, la existencia de cierta prueba no detectada y que podría afectar los intereses propios, etcétera. 14. Hay, además, variables que son conocimiento público, es decir, son potencialmente accesibles a todos los participantes en el proceso. Por ejemplo, el hecho de que la ciencia médica pueda determinar el ADN en una muestra biológica (esto es diferente de la probabilidad que ‘en este caso’ tiene un laboratorio especializado de detectar con éxito el ADN en una muestra individualizada), los precios de mercado de los inmuebles, el valor del dólar en un periodo de tiempo pasado, las máximas de la experiencia entendidas como conocimientos colectivos provenientes de vivencias repetibles, entre otras variables. El conocimiento público provee de un trasfondo cultural potencial que es relativamente amplio, en términos de que al momento de decidir el juez y las partes estén en condiciones de reaccionar ante un número virtualmente infinito de posibilidades. Hay, también, variables que son conocimiento privado, porque solo son (fácilmente) accesibles a uno de los participantes. No es obvio que las distinciones presentadas sean conjuntamente exhaustivas ni mutuamente excluyentes. 15. La distinción entre conocimiento común e individual enfatiza el grado de conocimiento que ciertos sujetos (en este caso, todos los participantes en un litigio) tienen sobre una variable. En un estado de conocimiento común todos los participantes tienen igual grado de conocimiento sobre la variable y pueden tomar decisiones usando ese conocimiento. En términos estrictos, el conocimiento es común cuando todos los participantes del proceso saben o conocen la variable I, luego, todos saben que todos ellos saben I y todos saben que todos ellos saben que todos ellos saben I y así sucesivamente (Lugon, 2013, p.202). En el conocimiento individual, en cambio, solo quien conoce la variable puede usarla maximizando su rendimiento. 16. La diferenciación entre conocimiento público y privado pone la atención en la disponibilidad o accesibilidad al conocimiento. El conocimiento es público si es potencialmente accesible a cualquier sujeto (y, en el que aquí interesa, a todos los participantes del proceso, aun cuando no estén en condiciones empíricas de usarlo al momento de tomar una decisión), mientras el conocimiento privado no es ampliamente accesible. 17. En ocasiones, las relaciones entre el conocimiento común y el público son tomadas en cuenta en el diseño del proceso. Un ejemplo. El proceso con reglas de prueba legal o tasada divorcia el conocimiento común de las partes que ha sido generado en el mismo proceso (llamado a veces verdad procesal) del conocimiento público, es decir, del conocimiento social ampliamente accesible y que es considerado ‘correcto’ o ‘verdadero’ por la sociedad fuera de los márgenes del proceso judicial.3 A 3  En los sistemas de prueba legal o tasada los participantes no se ocupan tanto de crear las condiciones para que los hechos debatidos sean entendidos como probados en contextos que vayan más allá del proceso judicial. Su foco está puesto en la generación de piezas de información respecto de las cuales se sabe ex ante que recibirán cierta valoración (la del legislador), la cual muchas veces no coincide con la que habría recibido en un espacio amplio de diálogo. La manera en que aquello ocurre es inhibiendo el uso de generalizaciones culturalmente aceptadas como es el caso de los conocimientos científicos y la máximas de la experiencia.

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la inversa, el proceso con reglas de sana crítica supone (casi de modo intuitivo) que el conocimiento común es un subconjunto del conocimiento público. En un sistema de sana crítica, las convenciones probatorias son acuerdos basados en la decisión de cooperación entre las partes que pueden ser valorados por la partes en función de la utilidad que les reportan (ej. reducen costo de aportar la prueba sobre un hecho o de demostrar que la prueba producida se alinea con el conocimiento público). 18. El proceso también modela las relaciones entre conocimiento individual y conocimiento privado. Las reglas de secreto de ciertas actuaciones de la investigación y la institución de los testigos protegidos son ejemplos de pautas que protegen el saber de uno de los participantes o impiden que éste ingrese información que solo él conoce y que no puede ser contrastada con los conocimientos público y común. 19. La existencia de un conocimiento común entre los participantes del proceso es condición ex ante para que ellas tomen la decisión de cooperar. Por ejemplo, el conocer las reglas de proceso y que todos sepan que todos ellos saben cuáles son esas reglas. Así, cuando el diseño del proceso aspira a que los participantes cooperen, se debería establecer mecanismos que hagan posible que todas las partes tengan la mayor cantidad de información común. Esto exige, por ejemplo, forzar interacciones entre los participantes, dado que de la comunicación entre las partes surgirá conocimiento común ‘nuevo’. Ahora bien, como es obvio, si el número de participantes es muy grande o la interacción es muy compleja la información que cada participante puede procesar (sobre el modo de juego de los demás) es muy limitada y es cada vez más costoso obtenerla. Así, los errores en la generación de la prueba en casos complejos pueden explicarse porque la información que maneja el demandante o acusador es incompleta, los participantes son muchos (por ejemplo, muchos demandados o acusados) y la capacidad de procesamiento de información es limitada. 20. Las normas que regulan la nulidad, la apelación y la impugnación son desincentivos para el incumplimiento de las reglas del proceso, esto es, si se realiza una movida que no se encuentra autorizada, el sistema prevé la forma de dejar sin efecto los beneficios que ocasionalmente hayan sido alcanzados. La estructura institucional asociada a la sana crítica no asegura, en cambio, el desincentivo eficiente de la conducta del participante oportunista que se salta las reglas sin ser detectado, o bien que manipula los conocimientos públicos, haciéndolos aparecer como si estuvieran en su favor. Aquello requiere de una participación especialmente atenta del único participante que no tiene incentivo algunos para saltarse las reglas, esto es, el juez; como también, de los lectores de las sentencias que se encuentren en condiciones de desarrollar labores de crítica frente a formulaciones de los hechos susceptibles de ser calificadas como defectuosas. 21. El juez y el papel de la lógica como forma de control de la elección de la formulación del hecho. Para simplificar supondremos que el juez debe elegir entre dos formulaciones del hecho F1 (el demandado/acusado cometió la conducta X) y F2 (el demandado/acusado no cometió la conducta X4) que forman un conjunto de alternativas posibles mutuamente excluyentes. En este supuesto, las relaciones de preferencia entre F1 y F2 pueden ser de tres tipos: preferencia fuerte ‘ F1 es mejor que F2’ (y viceversa), preferencia débil ‘F1 es parecida a F2’ (y viceversa) y de indiferencia ‘No estoy en condiciones de sostener cuán bueno es F1 respecto de F2’. En muchas ocasiones F2 asumirá la forma de una negación ilocucionaria ‘F1 no cuenta con un apoyo probatorio y argumental suficiente como para ser afirmado’.

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22. Como se sabe, al momento de fallar a los jueces les está prohibido asumir una posición de indiferencia (principio de inexcusabilidad). Por otro lado, los estándares de prueba determinarán si la preferencia débil se encuentra o no suficiente legitimada como para tomar una decisión en favor de la parte que tiene la pretensión de que se le otorgue a ella un beneficio o, a la contraria, una carga. 23. Un punto sobre el que vale la pena llamar la atención es que las actuaciones en el proceso judicial sean conducentes a generar piezas de evidencia a las que sea posible conferir el rango de conocimientos comunes y que, en su momento, sean pasadas por el tamiz de los conocimientos públicos, tal que permitan formular los hechos de una manera compleja. La relevancia de aquello se traduce fundamentalmente en que se facilitarán las relaciones comparativas entre las dos opciones, en términos de preferencias fuertes y débiles. 24. Como se sabe, para que una preferencia sea racional se debe cumplir con dos condiciones: completitud y transitividad. La completitud consiste en conocer el conjunto de las alternativas y en ser capaz de fijar entre ellas una preferencia fuerte o débil. La transitividad, por su parte, fija una relación de prelación entre F1 y F2. En los procesos judiciales, el uso de los estándares de prueba debiese redundar en que el juez debe privilegiar una opción por sobre la otra. Por ejemplo, en el proceso penal F2 debe preferirse por sobre F1 ya sea que haya una preferencia fuerte en favor de ella o débil en favor de cualquiera; en los procesos civiles, en cambio, las preferencias débiles no siempre implicarán que debe optarse por F2. 25. El juez para los efectos de tomar una decisión debe tener en consideración los soportes a los cuales está autorizado a recurrir (testigos, peritos, documentos, etcétera) y que adoptan la forma de conocimiento común. En un escenario en que ellos deben justificar sus decisiones los conocimientos usados en el texto de las sentencias deben alcanzar el estatus de públicos. Esto implica que los conocimientos comunes a los cuales habrá de recurrirse deberán salir del ámbito privado (en los procesos judiciales es difícil acceder a los conocimientos allí producidos a quienes no han sido partícipes). Transformar lo común en público implica asumir ciertos costos en términos de hacerlos transparentes. 26. Estándar de prueba como medida de cuánto hablar y de cuánto callar. El tránsito desde lo común hacia lo público que es preciso llevar a cabo en la fase final de un proceso judicial es costoso en dos sentidos. Por una parte, se requiere la construcción de un texto autoritativo mediante el cual lo que ha sido producido en el proceso debe hacerse accesible a cualquier sujeto y, de esa manera, pasa desde lo privado hacia lo público. Por otra parte, desde la perspectiva de sus lectores el procesamiento de la información que es transmitida a través de la sentencia requiere asumir el costo propio del uso de tiempo. Si variables tales como complejidad de las estructuras gramaticales y de las palabras utilizadas permanecen inalteradas, a mayor extensión de la sentencia habrá que incurrir en un mayor coste para su procesamiento. 27. De acuerdo a una comprensión más o menos estándar de la sana crítica, puede sostenerse que mediante ella se obliga a que los hechos formulados en las sentencias (vinculados con la norma general y abstracta que se usa en el caso concreto) no deben entrar en tensión ni con los conocimientos científicamente afianzados, ni con las máximas de la experiencia, ni con los principios de la lógica. Las dos primeras clases de generalizaciones señaladas calzan bien dentro de la categoría de los conocimientos públicos, pues se entiende que son potencialmente accesibles a cualquier

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sujeto si se hacen las búsquedas adecuadas. Su función primordial es la de constituir una barrera de naturaleza epistémica respecto de las conexiones, que cabe invocar, existen entre la formulación de los hechos y las piezas de información que han sido producidas en el proceso judicial concreto (declaraciones de testigos, peritos, documentos, etcétera). La situación de los principios de la lógica es diferente, ya que su función es la de establecer barreras respecto de las estructuras argumentativas y, en general, estructuras narrativas del discurso de justificación de las sentencias (Coloma y Agüero, 2014, p. 693 y ss.). 28. El uso de los principios de la lógica en el contexto de la sana crítica podría prima facie hacer referencia ya sea, a lo que se está autorizado a afirmar, o bien a lo que está prohibido afirmar. En un escenario de racionalidad limitada aparece como mucho más realista concebir los límites de la lógica como una herramienta que evita movidas no autorizadas dentro del juego del proceso. Al aludir a los principios de la lógica, en lo que concierne al discurso de la determinación de los hechos, de lo que se trata es de fijar la magnitud de los saltos inferenciales. Con el uso de la lógica lo que se quiere evitar, entonces, es «lo absurdo» y no «lo falso» en aquellos espacios en los que es admisible poner en tela de juicio la argumentación de los abogados y sobre todo, la motivación de las sentencias. 29. Un estándar exigente como es el caso del «más allá de toda duda razonable» que es utilizado en el ámbito de lo penal, constituye una razón para desechar inferencias ambiciosas que dejen abiertas otras posibilidades. Un estándar menos exigente como es el caso de la «preponderancia de la prueba» que es utilizado en el ámbito civil, deja abiertas otras posibilidades inferenciales a condición de que no aparezcan como preferibles ante aquella que ha sido elegida. 30. Lo que precede no tiene, en modo alguno, pretensiones de exhaustividad. Tenemos perfecta conciencia de que hay una serie de afirmaciones que se han limitado a presentar algunas intuiciones, siendo deseable un desarrollo más profundo de ellas. En vista de ello, y a modo de cierre, reforzaremos algunos de los puntos que nos parecen más relevantes, sugeriremos algunos énfasis respecto de las relaciones que de ellos resultan posibles y añadiremos algunas observaciones que no han sido previamente anunciadas con la esperanza de que contribuyan a entender mejor los propósitos que hemos tenido en cuenta: a) Las decisiones judiciales se llevan a cabo en un contexto de racionalidad limitada y, por tanto, los criterios que se apliquen para evaluar sus niveles de logro deben tener en cuenta aquella característica. b) Las exigencias que se hacen recaer sobre los jueces en lo que concierne al discurso de lo fáctico radican en una adecuada formulación de los hechos (adecuada conexión con lo normativo) y en un suficiente anclaje en las actividades probatorias desarrolladas en el proceso judicial. c) La experiencia del proceso judicial redunda en que durante su desarrollo se genera conocimiento común que, como tal, comparten los participantes en el juicio. A pesar de las exigencias de publicidad que son propias de distintos procedimientos, hay una serie de circunstancias que provocan que lo que nace como consecuencia de la interacción permanezca a nivel de los participantes, a menos que se den pasos explícitos conducentes a hacerlos públicos. d) La sana crítica implica que el material que se usa en la fase decisoria requiere pasar a formar parte de lo público, pues las generalizaciones que controlan la cons-

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trucción de inferencias habitan en ese espacio (máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados). e) Uno de los aspectos que más claramente aparecen gobernados por la lógica es la extensión permisible de los saltos argumentativos (movidas permitidas en el juego del discurso). De la normativa aplicable en los procesos judiciales, los estándares de prueba son los que más claramente fijan dicha variable. d) El rol de los estándares de prueba no se limita a lo que precede pues también de ellos se hace depender lo que deberán hacer los jueces cuando deben tomar decisiones en situaciones de preferencia débil entre las opciones que están en juego. Bibliografía Carnap, Rudolf, 1993, “La antigua y la nueva lógica”, en Ayer, J.A. “El Positivismo Lógico”, México D.F., Fondo de Cultura Económica. Coloma, Rodrigo; Agüero, Claudio, 2014, “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº2, p. 673 – 703. Hume, David, 2012, Investigación sobre el conocimiento humano, Madrid, Alianza. Lugon, Alejandro, 2013, “Robert Aumann y la teoría de juegos”, en Economía, Vol. XXXVI, nº 72. Mazzarese, Tecla, 1996, “Lógica borrosa y decisiones judiciales: el peligro de una falacia racionalista”, en Doxa, nº 19.

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TERCERA PARTE CUESTIONES DE MÉTODO TEÓRICAS, NORMATIVAS Y DE DECISIÓN DE CASOS

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1. Introducción Preguntarse por el propio objeto de estudio de una disciplina resulta ser una interrogante esencial y elemental, que no tendría que ser mayormente controvertida; sin embargo, en el ámbito jurídico, la pregunta “¿qué es el Derecho?” resulta ser extremadamente compleja y de la que el jurista tiende a alejarse, prefiriendo mantenerse en su zona de confort determinada por los límites del propio sistema jurídico, que estudia y con el que trabaja. Su situación, dice Jori, es como la metáfora del gusano y la manzana: el jurista se mueve perfectamente en el interior de la manzana (su Derecho, entendido como un concreto sistema jurídico) pero no sabe cómo llegar hasta ahí; para desplegar sus conocimientos ya debe estar ahí (Jori, 2011, p. 53). La vocación práctica de la labor del jurista explica esta actitud de prudencia ante una empresa intelectualmente compleja, por su elevado nivel de abstracción, como es la definición del Derecho. No obstante, es claro que, aunque inconscientemente y aunque no pudiera expresarlo con suficiente detalle, el jurista asume una cierta idea de lo que el Derecho es, que le asegure que aquello que estudia es una especie que cabe dentro del concepto de lo que es Derecho. Construir una teoría acerca de la naturaleza del Derecho, dice Bix, “es difícil porque el Derecho parece ser una combinación de lo inmutable y de lo contingente, de institución social y razonamiento práctico, de voluntad política y elaboración razonada” (Bix, 2006, p. 15). A pesar de ello, los teóricos del Derecho parecen empeñados en aprehender lo esencial de esta práctica social, dinámica y cambiante, en una definición precisa, aunque con resultados diversos y dispares. ¿Qué sería exactamente lo que esperamos como respuesta a dicha pregunta? ¿La referencia a alguna realidad tangible o conceptual; el registro de cómo se utiliza la palabra ‘Derecho’; una pauta de cómo debería usarse; un juicio de valor? Tal vez las distintas respuestas dadas a la pregunta inicial se corresponden con una o más de algunas de estas opciones. En todo caso, todos estos esfuerzos tendrían en común que asumen que la pregunta “¿qué es derecho?” tiene sentido, es decir, que puede ser referida a algo suficientemente objetivo como para poder ser descrito y sobre lo que se puede discutir de un modo racional (Bix, 2008, p. 22). Pero, además de tener sentido, es una pregunta necesaria y relevante, pues con base en su respuesta definiremos nuestra labor en relación con el Derecho, por ejemplo, cómo conocerlo, cómo justificarlo, cómo interpretarlo, cómo aplicarlo. El Derecho define una práctica social, de la que ninguna persona resulta ajena, y que se distingue por contar con una clase de profesionales dedicados al estudio de sus normas y a la orientación para su uso (los juristas), además de todas las autoridades investidas por sus normas, que actúan y deciden con base en ellas. Todos estos actores, cada uno en su rol y desde sus perspectivas, y metodologías, profesionales o no, asumen ideas del Derecho que han de ser, en alguna medida convergentes, para que la práctica sea eficaz por ser compartida. Félix Morales Luna

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Esta centralidad y su carácter nodal en nuestra cultura lo hace un espacio de convergencia de las expectativas más vitales de la vida en una sociedad, pero también de disputa sobre sus elementos constitutivos. Ello se evidencia en la manifiesta disparidad de ideas sobre el Derecho postuladas por las principales concepciones jurídicas, lo cual obliga profundizar sobre aquello que subyace a la tarea de conceptualizar lo que el Derecho es pues, como dice Bix, “una barrera para la existencia de un mayor diálogo y entendimiento dentro de la teoría jurídica es la falta de reconocimiento de la variedad de formas y propósitos de las diferentes teorías de (o sobre) la naturaleza del Derecho” (Bix, 2006, p. 17). En esta línea, el propósito de este ensayo es reflexionar acerca de lo que subyace tras la postulación de un determinado concepto del Derecho. Para este efecto, el análisis girará en torno a ciertos instrumentos, como son los binomios: analítico/empírico y descriptivo/prescriptivo, que constituyen el gran trasfondo que interviene y condiciona toda aproximación teórica al Derecho1. Este entramado nos proveerá de un marco adecuado a la luz del cual evaluar el estatus epistemológico del concepto del Derecho presente en las principales concepciones jurídicas.

2. Los instrumentos del análisis Una primera distinción clásica y fundamental es la que media entre los enunciados analíticos y los enunciados empíricos. Los primeros, nos remiten a problemas conceptuales, referidos al significado de las palabras. Así, un enunciado analítico es necesariamente verdadero en virtud, bien del significado de los términos que lo componen o bien por su estructura lógica, sin que su validación requiera o dependa de algún contraste con la experiencia. Los enunciados empíricos (o sintéticos), por su parte, nos remiten a problemas empíricos, referidos a hechos acaecidos en el mundo; su referencia es la realidad extra-lingüística. Además, mientras que los problemas empíricos solo pueden ser resueltos con base en la observación de la realidad, la solución de los problemas conceptuales dependerá de los distintos usos de las palabras, es decir, de las definiciones empleadas o, en todo caso, presupuestas, por los usuarios del habla (Guastini, 1999, p. 20). Esta distinción se corresponde, a grandes rasgos, con la división de labores entre la ciencia y la filosofía. En efecto, el desarrollo científico y la fiabilidad de sus métodos para proveernos de conocimiento sobre el mundo pusieron en cuestión la viabilidad de otras formas de aproximación al mundo, como la reflexión filosófica. A falta de un lugar propio, la filosofía hubo de establecer su objeto en relación con la ciencia; sin embargo, antes que asumir los métodos científicos, diluyéndose en ella, el espacio a ser reivindicado por la filosofía -al menos en su orientación analítica que fuera protagónica en el siglo pasado- es el del análisis de las ideas o de los conceptos, y de los que ninguna disciplina, incluso las científicas, pueden prescindir. Desde esta perspectiva, mientras que la ciencia se ocuparía de los hechos que acaecen y los objetos que están en mundo, dándonos información o nuevo conocimiento mediante enunciados empíricos, la filosofía se ocuparía de las ideas y de los conceptos, clarificando aquello que ya sabemos, mediante enunciados conceptuales o analíticos (Bouvier, 2007, pp. 11 y ss.). Según este enfoque, precisa Leiter, la filosofía es la rama abstracta y reflexiva de la ciencia empírica, que esclarece 1  Esta estructura de análisis la tomo de LARIGUET, 2008: 45 – 95, a cuyo texto remito para quien quiera profundizar en los argumentos que aquí se exponen.

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los límites y la extensión de los conceptos que se han impuesto por su rol en las explicaciones y predicciones exitosas de los fenómenos empíricos (Leiter, 2012, p. 246). El segundo binomio, por su parte, distingue los enunciados del discurso descriptivo y los enunciados del discurso prescriptivo o valorativo. Mientras que los primeros nos informan sobre la realidad dando cuenta de lo que acontece en el mundo y, por ello, pueden ser calificados como verdaderos o falsos, según se correspondan o no con aquello a lo que se refieren, los enunciados prescriptivos tienen por finalidad orientar el comportamiento libre de las personas a las que se dirigen, por lo que no pueden ser calificados como verdaderos o falsos. Los enunciados descriptivos, al referirse a los hechos y a las relaciones de causalidad que median entre los fenómenos naturales, son aptos para la explicación y predicción; los problemas a los que nos remiten son solubles, con mayor o menor dificultad, con base en la verificación de lo afirmado, debiéndose en todo caso ampliar o profundizar el conocimiento de lo que existe. Están referidos a la razón teórica. Los enunciados del discurso prescriptivo, en cambio, nos remiten a controversias referidas a valores que no siempre pueden ser resueltas y, de serlo, su solución se basa en la argumentación y persuasión que permita generar acuerdos sobre lo que se sostiene (Guastini, 1999, pp. 20 – 21). Están referidos a la razón práctica. No obstante estas distinciones, en la práctica, estas categorías se superponen y entremezclan dificultando su distinción. Así, por ejemplo, un enunciado analítico tiene una base descriptiva (en el sentido que está orientado a dar cuenta de cómo son las cosas que existen, y no a valorarlos, criticarlos o prescribirlos) pero pretende ser más que una mera descripción o que un registro de datos u observaciones. El análisis conceptual usualmente involucra la pretensión filosóficamente ambiciosa de que la teoría capte aquello que es esencial a cierto tipo de concepto o práctica, las características necesarias para que una práctica o institución justifique la etiqueta en cuestión (Bix, 2006, p. 20). Simplificando en exceso el enfoque, conceptualizar implica abstraer de la experiencia los elementos recurrentes e inherentes al concepto, dejando fuera los ocasionales o contingentes2. Su propósito no está en explicar cómo suceden los fenómenos en el mundo sino en ofrecer definiciones o delimitar categorías. Mayor cercanía media aún, entre lo empírico y descriptivo, pues ambos se refieren al mundo y a sus fenómenos; sin embargo, mientras lo primero alude a la referencia del discurso, lo segundo alude a la función del lenguaje que se emplea para su conocimiento. Considerando la diversidad de enfoques que es posible promover en relación con el Derecho, con base en el par de binomios explicados y para mayor capacidad explicativa, podríamos resumir las teorías acerca de las prácticas sociales, como el Derecho, en tres amplias categorías: teorías descriptivas, que presentan cómo son las prácticas en la realidad; teorías analíticas o conceptuales, que destacan lo necesario o intrínseco de alguna práctica o institución; y teorías prescriptivas o normativas: que identifican propósitos o valores de la práctica, que las orienten o con base en las cuales reformarlas (Bix, 2006, p. 18).

El alcance y las limitaciones del análisis conceptual es ciertamente mucho más complejo y controvertido que la idea básica con la que aquí lo caracterizamos. Para un estudio sucinto pero riguroso sobre los principales aspectos de dicha controversia, como la clase de objetos que serían los conceptos o en qué consiste su estructura, véase BOUVIER y otros, 2007. 2 

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3. Tras el concepto de Derecho 3.1. El análisis conceptual del Derecho: alcances y limitaciones La mayoría de las más importantes teorías jurídicas contemporáneas tienden a asumir que es posible y valioso hacer teoría general del Derecho, y que el análisis conceptual es el enfoque apropiado (Bix, 2006, p. 188). Tales teorías despliegan una labor analítica para ofrecer aserciones verdaderas sobre el Derecho en general, en oposición a aquellas cuyas aserciones se aplican únicamente a un sistema jurídico particular, y en un momento particular en el tiempo, como las aproximaciones sociológicas, antropológicas, psicológicas o históricas a las experiencias jurídicas (Bix, 2008, p. 19). Este enfoque está principalmente asociado al positivismo jurídico que, en oposición a las teorías del derecho natural, basa la identificación de su objeto de estudio en criterios objetivos y verificables, no dependiendo de su vinculación con la moral o de algún juicio de valor. Su atención por el Derecho que es o que existe (el derecho positivo) en oposición al derecho que debería ser (el derecho ideal) alentó aproximaciones descriptivas y conceptuales al Derecho. En esta línea podemos incluir, como las principales referencias en el contexto europeo-continental y anglosajón, respectivamente a las teorías de Kelsen y Hart que, desde el título de sus principales obras, anuncian el enfoque conceptual que asumen: La Teoría Pura del Derecho y El concepto del Derecho. No obstante, repasando algunas definiciones relevantes propuestas desde esta concepción jurídica, advertimos que el Derecho podría ser entendido como un conjunto de órdenes, respaldadas por amenazas, impuestas por un soberano, sobre quien recae un hábito general de obediencia (Austin); un sistema jerarquizado de normas coactivas (Kelsen); o, un conjunto de normas primarias y secundarias (Hart). Lo plausible de cada una de estas definiciones se explica por su correspondencia con algún aspecto relevante de aquello que asumimos intuitivamente que es Derecho. No obstante, su disparidad supondría que el objeto a definir no cuenta en su naturaleza con algún atributo esencial que permita su identificación y distinción; que estas definiciones puedan no estar dando cuenta del mismo objeto o, aún coincidiendo, son tan solo aproximaciones parciales; o que no son propiamente (o puramente) enfoques analíticos. Como fuera dicho, un presupuesto de toda aproximación conceptual es que recaiga sobre algo suficientemente objetivo como para ser identificado y expresado mediante un concepto, que destaque sus elementos constitutivos y distintivos, que han de verificarse en las concreciones empíricas del concepto. ¿Habría tal objetividad en el Derecho? ¿A qué tipo de realidad nos remitimos cuando aludimos al Derecho? ¿Hay elementos ‘esenciales’ en el Derecho? Si tales elementos fueran los que destacan las aludidas teorías ¿ qué explica sus discrepancias? El enfoque analítico, nos remite inicialmente a la idea platónica de un Derecho perfecto, del cual los Derechos que existen y han existido en el mundo no serían sino expresiones imperfectas. Sin asumir este realismo metafísico extremo, la objetividad del Derecho podría encontrarse en una teoría como la de las clases naturales, fundada sobre la idea de que hay categorías cuyos contornos o extensión no están determinados por las creencias de las personas sino por la manera como es el mundo. Es una tesis sumamente plausible para términos cuya estructura física define con total suficiencia la categoría (suele citarse como ejemplos los términos ‘agua’ u ‘oro’) pero no para una categoría como ‘Derecho’ que alude a una práctica social, que no solo varía en el tiempo y en el

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lugar sino que es dependiente de aquello que los participantes en su práctica creen que es (Bix, 2008, p. 23). La idea de alguna ‘esencia’, ya de por sí controvertida, parece menos apropiada aún a prácticas socialmente definidas, como el Derecho. Si las prácticas e instituciones jurídicas son productos humanos, podrían ser definidas como lo quisieran sus participantes antes que por alguna esencia inmutable. En efecto, no parece apropiado pretender dar una descripción general de un fenómeno variable según el contexto, que pudiera abarcar cualquiera de sus posibles manifestaciones empíricas. Más aún, la singularidad de una práctica social como objeto de estudio no estaría únicamente en su carencia de un componente natural o en su variabilidad, sino en que, además, involucra de un modo intenso elementos normativos y valorativos de los que habría que dar cuenta. Cabría preguntarse, entonces, ¿cómo puede construirse una teoría de lo que el Derecho es cuando aquello a lo que se hace referencia no solo está sujeto a un cambio constante, depende de las creencias de las personas que participan en la práctica así definida y, además, requeriría algún grado de evaluación moral? Sin algo necesario que vincule toda manifestación de la práctica jurídica, la pregunta por el Derecho carecería de una suficiente base objetiva, y solo cabría preguntarse por un determinado Derecho, a partir de la idea de lo que sus participantes consideren que es. Desarrollaremos estas insuficiencias advertidas al enfoque conceptual desde sus dos principales líneas de cuestionamientos. La primera, a cargo del naturalismo, que reivindica el método empírico como el idóneo para dar cuenta de la realidad, incluyendo el Derecho. La segunda, a cargo de quienes reivindican la evaluación moral desatendida (o encubierta) en el análisis conceptual del Derecho. 3.2. El enfoque empirista del Derecho El enfoque naturalista se deriva de las críticas de Quine al análisis conceptual, planteadas en su ensayo Dos dogmas del empirismo (1953), donde cuestiona la distinción entre proposiciones analíticas y sintéticas, al no tratarse de una diferencia epistémica sino tan solo socio-histórica. En contra de la idea de que hay verdades necesarias a priori (enunciados analíticos) y otras contingentes, dependientes de las experiencias (enunciados sintéticos), Quine sostuvo que, en principio, todos los enunciados son contrastables con la experiencia y, a su vez, todos los enunciados pueden ser sostenidos en contra de experiencias recalcitrantes siempre que cambiemos otros aspectos de nuestra imagen del mundo. Estas críticas dieron lugar al denominado giro naturalista, según el cual los problemas filosóficos tradicionales resultan irresolubles cuando son sometidos únicamente a métodos que funcionan con prescindencia y de forma anterior a cualquier experiencia. Por ello, la teorización filosófica debe conectarse con los métodos de investigación empírica y estilos de interpretación que caracterizan a las ciencias exitosas (Leiter, 2012, pp. 68 – 71). En el Derecho, el enfoque empirista es asumido por el realismo jurídico que, al igual que el positivismo jurídico, atiende al Derecho que es o que existe, rechazando una aproximación metafísica al fenómeno jurídico, pero discrepa con éste en cuanto a la epistemología con base en la cual aproximarse al conocimiento del Derecho. En el realismo jurídico se distinguen dos corrientes: la escandinava (influida por el empirismo lógico) y la americana (influida por el pragmatismo), aunque coinciden en conocer el Derecho a través de su realidad sensible, mediante los métodos de las ciencias naturales, y con capacidad para predecir las decisiones judiciales.

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En este marco, cabe destacar la reconstrucción que hace Leiter de las tesis del realismo jurídico americano para presentarlo como una teoría jurídica naturalista. Destacan los realistas que el Derecho está racionalmente indeterminado, por lo que carece de sentido mostrar las decisiones como justificadas sobre la base de las reglas predeterminadas. Si el Derecho estuviese determinado, cabría esperar que tales reglas fuesen factores de predicción confiables de tales decisiones. Si las normas no son aptas para la justificación de las decisiones, es necesario buscar otros factores para explicar por qué un tribunal decidió de una cierta manera. Al cambiar la pregunta de ¿cómo deben decidir los tribunal los casos? a ¿cómo proceden efectivamente los tribunales en la decisión de los casos? los realistas postulan una teoría de la adjudicación naturalizada y, por lo tanto, descriptiva, acerca de lo que efectivamente produce la decisión de los tribunales. En esta línea, los realistas asumen: “1) una teoría descriptiva acerca de la naturaleza de la decisión judicial, según la cual 2) las decisiones judiciales pueden ser reconstruidas bajo modelos (sociológicamente) determinados, en los que 3) los jueces alcanzan resultados basados en una respuesta (generalmente compartida) a los hechos que subyacen al caso, que 4) ellos racionalizan luego, después de lo hechos, con las reglas y las razones jurídicas apropiadas” (Leiter, 2012, p. 67). Esta reconstrucción permite advertir su compromiso filosófico tanto con el naturalismo como con el pragmatismo. En efecto, si la predicción de lo que harán los jueces constituía el objetivo de su planteamiento, esto solo sería posible conociendo las razones que causan tales decisiones, las que solo podrían ser identificadas mediante una investigación empírica, orientada según los cánones de las ciencias sociales y naturales. Así, solo una teoría naturalista de la adjudicación sería funcional para producir una teoría valiosa para los juristas en un sentido pragmático, es decir, una teoría que permita predecir lo que harán los tribunales (Leiter, 2012, p. 67). Ahora bien, nótese que este enfoque naturalista en el Derecho se centra en la teoría de la adjudicación, lo que no implica que la teoría del Derecho haya sido naturalizada. Más aún, los realistas americanos asumen tácitamente una teoría del Derecho que no estaría determinada por la investigación empírica de las ciencias naturales o sociales. Sobre esta labor pendiente, y moderando las tesis extremas de Quine, consideran que en relación con el Derecho queda aún un trabajo propiamente filosófico que hacer, a cargo del análisis conceptual, aun cuando las preguntas filosóficas requieran siempre respuestas naturalistas. La reflexión del realismo americano en relación con el Derecho es más bien indirecta; respondería a la pregunta ¿qué debemos entender por Derecho para que la teoría socio-científica de la adjudicación resulte verdadera y explicativa? Como destaca Leiter, el concepto de Derecho que mejor explica la decisión de los jueces y, por tanto, el que asume el iusrealismo, no es otro que el del denominado ‘positivismo excluyente’ postulado por Raz; es decir, el determinado por una regla de reconocimiento cuyos criterios de legalidad están constituidos exclusivamente por criterios formales (Leiter, 2012, p. 252). No obstante, aunque el realismo americano coincida con el positivismo excluyente en cuanto al concepto de Derecho, se distingue de este en cuanto a las razones para asumirlo; mientras que Raz plantea argumentos conceptuales sobre como el argumento de la guía pública y el argumento de autoridad se articulan, para el naturalista es suficiente que este concepto de Derecho constituya la mejor reconstrucción explicativa de los fenómenos jurídicos.

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El principal desafío para naturalizar plenamente la teoría del Derecho consistiría en apoyarse sólidamente en las ciencias naturales que cuentan con un indudable éxito explicativo y predictivo, antes que en ciencias sociales cuya capacidad de predicción de ciertos fenómenos jurídicos es limitada. Posiblemente esto requiera que se deba cambiar el objeto de la investigación; hasta entonces, las limitaciones del enfoque empirista nos obliga a continuar reflexionando sobre el concepto de Derecho. 3.3. Entre la descripción y la prescripción La segunda línea crítica al análisis conceptual es aquella que cuestiona que la teoría del Derecho pueda tener un carácter puramente descriptivo, debiendo además tener un carácter prescriptivo o valorativo. En el contexto anglo-americano, el principal objeto de crítica de esta corriente lo representa la teoría del Derecho de Hart, que pretende ofrecer una descripción normativamente neutral del Derecho. El punto de inicio del argumento es que el Derecho no se corresponde con aquellos fenómenos naturales cuya existencia y características solo depende de cómo es el mundo. Por el contrario, al consistir en una práctica socialmente definida, aquello que el Derecho es, resulta necesariamente dependiente de lo que piensan aquellos que participan en dicha práctica (Bix, 2006, p. 137). Por ello se afirma que el Derecho es un concepto hermenéutico, es decir, un tipo de concepto cuya extensión está determinada por las propias explicaciones que los seres humanos dan a sus prácticas, haciéndolas inteligibles para ellos mismos; que les permite entenderse a sí mismos. De este modo, el concepto de Derecho no se puede derivar de un enfoque puramente externo y descriptivo, pues no captaría aquello que resulta esencial en el fenómeno descrito, debiendo por ello considerar el punto de vista del participante. Hasta este punto, la crítica no descalifica al descriptivismo como un enfoque idóneo para dar cuenta de lo que el Derecho es, pues podría incorporar en su descripción de la práctica jurídica la perspectiva interna del participante. Este es, precisamente, el aporte de la teoría del Derecho de Hart, que formula enunciados descriptivos desde el punto de vista interno del aceptante de la práctica jurídica, quien ve en las normas jurídicas razones para actuar. Su ventaja en relación con un enfoque estrictamente empirista está en que no solo permite dar cuenta de lo que ocurre (y predecir lo que ocurrirá) sino que, además, permite dar cuenta de la comprensión de los participantes en tales eventos (Bix, 2006, p. 137). El empeño de Hart está en insistir que es posible analizar el Derecho desde el punto de vista interno de los participantes sin abandonar por ello la idea de estar haciendo un trabajo descriptivo, moralmente neutral y objetivo. Con ello, se mantendría en las tesis centrales del positivismo jurídico, en la medida que para identificar el Derecho que es, el teórico no necesita realizar alguna evaluación moral, sino únicamente dar cuenta de hechos sociales. En suma, no tiene que aceptar el Derecho que describe sino describir la aceptación por los participantes, situándose en su perspectiva, sin ser él mismo uno de ellos. Esta aproximación de Hart al punto de vista interno, en su afán de sofisticar la descripción de la práctica jurídica, es temeraria pues pondría en riesgo el propio proyecto descriptivista del Derecho. Un primer argumento que acorta aún más la estrecha distancia entre aceptar las reglas que definen una práctica y describir dicha aceptación de una manera neutral, señala que, para que dicha práctica resulte inteligible para quien la describe, el teórico ha de tener él mismo, un sentido de lo que podría significar tener

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el punto de vista normativo. ¿Podría, por ejemplo, comprender plenamente una práctica religiosa quien nunca ha sido creyente? (Bix, 2006, p. 138). Si para entender en sentido pleno una creencia que pretende describir, el teórico debe creer y no solo saber cómo es la creencia, la neutralidad se habría desvanecido. Asumiendo que el teórico cuente con este sentido de lo que supondría asumir la vivencia del participante, la crítica se refina cuando se advierte, como plantea Perry, que la categoría “punto de vista interno” contiene, a su vez, la perspectiva de diferentes tipos de participantes, para quienes las normas jurídicas constituyen razones para actuar, aunque de distinto tipo. Algunos de ellos (típicamente los funcionarios en quienes Hart centra su análisis) obedecerán las normas por razones morales, mientras que otros (como el “hombre malo” de Holmes) lo harán por razones prudenciales. En ambos casos estaríamos ante participantes que aceptan las normas como razones para actuar, aunque discrepan sobre el tipo de razones que tales normas le suministran. Habiendo más de un tipo de participantes posible, ¿con base en qué criterio preferir alguno de ellos como la referencia para dar cuenta de una práctica social? Dicha selección trasciende cualquier proyecto descriptivista y nos sitúa propiamente en el terreno de la valoración. Otro referente de la crítica a la teoría hartiana es John Finnis, para quien los objetivos e ideales morales son inherentes a la naturaleza del Derecho y, por lo tanto, centrales para su comprensión. Finnis inicia su argumento destacando la ya mencionada insuficiencia del enfoque descriptivista para dar cuenta de una práctica social compleja como el Derecho que, además, no es un fenómeno claramente separado de otros rasgos de la vida y de las prácticas sociales. ¿Podría tan vasto material, que puede llegar a ser sumamente diferente según y el tiempo y lugar, ser plenamente captado únicamente con base en una descripción? Registrar todo lo relacionado a esta práctica, dice Finnis, terminaría siendo una conjunción de lexicografía con historia local; buscar un común denominador devendría en algo tan mínimo que condenaría a la teoría a la irrelevancia. De ahí que resulte ineludible la exigencia teórica de seleccionar del objeto, aquello relevante e importante. Para Finnis, tales juicios de relevancia e importancia deben darse desde una perspectiva práctica, interesada en la decisión y en la acción. Ello pues, separada de la cuestión normativa, es decir, de cómo los jueces deben decidir o de cómo los ciudadanos deben actuar ante los decretos del gobierno, una teoría del derecho cobra poco valor e interés. A su entender, la teoría del Derecho debe ser construida desde el punto de vista de quien obedece al derecho por razones morales, actitud que expresa una virtud o una verdad moral a través de la razonabilidad. Esta perspectiva se logra, no solo prefiriendo el punto de vista interno sobre el externo, ni prefiriendo, además, al aceptante por razones morales; se requiere ulteriormente distinguir entre casos centrales y casos periféricos. La identificación del caso central del punto de vista interno, requiere, por parte del teórico, decidir previamente cuáles son los verdaderos requisitos de la razonabilidad práctica, en relación con dicha práctica, es decir, determinar por qué es importante tener Derecho desde una perspectiva práctica. Esto lleva al teórico más allá de la neutralidad moral debiendo justificar cuál es la perspectiva más razonable en el ámbito práctico, la que mejor capte la dimensión moral de dicha práctica (Bix, 2006, pp. 147 – 149; Leiter, 2012, pp. 224 – 225). Estas críticas subrayan, en primer lugar, un aspecto no controvertido del trabajo teórico: el hecho que en la formación de los conceptos empleados en la descripción de los fenómenos humanos, como el Derecho, las valoraciones y selecciones resultan un componente indispensable y decisivo. Sin embargo, plantean, en segundo lugar, la pregunta

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¿dicha evaluación podría estar guiada solamente por valores epistémicos orientados al conocimiento o es indispensable, también, la consideración de valores morales referidos a la razonabilidad práctica? El positivismo jurídico parece haber quedado atrapado por esta disyuntiva, generando un cisma entre sus partidarios, según se reafirmen en el enfoque conceptual, como el positivismo excluyente (por razones analíticas, la identificación de lo que es Derecho no puede depender de evaluaciones morales) o incluyente (para ser identificado, el Derecho no necesita depender de evaluaciones morales aunque en la práctica pueda depender de tales criterios), o reconozcan su carácter prescriptivo, como el positivismo ético (por razones morales, la identificación del Derecho no debería depender de evaluaciones morales). De hecho, no es tan extraño reconstruir las tesis positivistas en clave prescriptiva, principalmente en la tradición europea-continental, pues basta atender a los orígenes de esta concepción, asociada al surgimiento y consolidación del Estado Liberal de Derecho y a los valores que este modelo de organización política expresa, para advertir el innegable compromiso ético-político en el que se asientan sus tesis originales. Estos irresueltos problemas de identidad del positivismo jurídico han dado paso a las actuales teorías del Derecho, planteadas en oposición a aquella concepción, que tienen como indudable referencia a la teoría de Dworkin, construida desde el punto de vista interno del participante (el teórico no solo considera en su descripción ese punto de vista sino que trasciende a lo descriptivo y actúa como un participante) y presenta al Derecho como un concepto interpretativo, por lo que no podrá ser comprendido a menos que se entienda su valor o finalidad que, en su teoría, consiste en justificar el ejercicio del poder coactivo por parte del Estado. Siendo la legalidad un valor que forma parte de una red mayor de valores morales y políticos, resulta insuficiente un alcance descriptivo de la práctica, siendo necesaria una aproximación que dote al juez de criterios para decidir, a la luz las teorías morales y políticas que justifican dichas prácticas, haciéndola ver como la mejor expresión posible del género al que pertenece. En esta misma línea, ubicamos las actuales teorías postpositivistas, propia de los Estados constitucionalizados, que asumen una conexión conceptual necesaria entre el Derecho y la moral, expresada en la pretensión de corrección que justifica la práctica jurídica en tales contextos. Su orientación no es descriptiva sino valorativa, centrando su atención no en la identificación del Derecho sino en la justificación de las decisiones jurídicas, que permita realizar del mejor modo posible, en cada una de ellas, los principios y valores que justifican dicha práctica.

4. Reflexión final Este sucinto recorrido por las principales teorías del Derecho permite advertir la precariedad sobre la que hoy se asienta el enfoque conceptual en el Derecho, difícilmente sostenible únicamente en aspectos epistémicos, y teniendo como dilema si apoyarse en las tesis del empirismo o en los enfoques valorativos3. Eludiendo el dilema hay quienes, 3  Cabe destacar que, en el contexto europeo-continental, particularmente en Italia, estos enfoques en el conocimiento del Derecho se definieron tras el encuentro de PAVÍA (1966), donde se discutieron las propuestas de Bobbio y de Scarpelli sobre lo que debía entenderse por positivismo jurídico. Bobbio, identificaba al positivismo jurídico en torno a su metodología descriptiva; Scarpelli reivindicaba una interpretación ético-política de dicha concepción jurídica. Desde entonces la ciencia y la política signaron los nuevos derroteros hacia los que se orientaron los teóricos del Derecho italiano.

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como Schauer, plantean la necesidad de retornar a una versión ligera de positivismo jurídico, alejada del camino hermenéutico recorrido por Hart y más cercana a la teoría de Austin, que eluda cuestiones morales controvertidas que pudieran afectar su capacidad explicativa. En todo caso, como sugería el propio Hart, todo aquello que representa la idea de Derecho es de tal riqueza y complejidad, que reducirlo a una definición breve supone una simplificación excesiva que oculta más problemas de los que aclara. Coincidiendo con Bix, “la mayoría de las teorías influyentes sobre la naturaleza del derecho son teorías conceptuales, pero estas teorías están siendo cada vez más objetadas. Es importante determinar si el análisis conceptual es apropiado para la filosofía jurídica (o para cualquier área de la filosofía); si, aun siendo apropiada es suficiente (o necesita ser complementada con la evaluación moral); y si, aun siendo apropiada y suficiente, sus objetivos y logros son sustanciales” (Bix, 2008, p. 42). En todo caso, antes que imponer alguno de los distintos enfoques con los que es posible abordar el fenómeno jurídico, lo que resulta ineludible para el jurista es conocer cuáles son sus alcances y limitaciones, tanto en la dimensión teórica como práctica, y qué relación media entre ellos. Tomar conciencia sobre el método con el que uno se aproxima al Derecho, y del impacto que dicho proceder pueda tener en la práctica jurídica, constituye una exigencia de honestidad intelectual que todo jurista debe asumir. Bibliografía Bix, B., 2006: Teoría del Derecho: ambición y límites. Madrid – Barcelona: Marcial Pons. ___2008: Lenguaje, teoría y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bouvier, H; Gaido, P; Sánchez, R., 2007: “Teoría del Derecho y análisis conceptual”. En: Raz, J; Alexy, R; y, Bulygin; E. Una discusión sobre la teoría del derecho. Madrid – Barcelona: Marcial Pons. 2007, pp. 9 – 45. Guastini, R., 1999: Distinguiendo. Estudios de teoría y metatteoría del derecho. Barcelona: Gedisa. Jori, M., 2013: Del Derecho inexistente. El sentido común en la teoría del Derecho. Lima: Palestra. Lariguet, G., 2012: Problemas del conocimiento jurídico. Buenos Aires: Ediar. Leiter, B., 2012: Naturalismo y teoría del Derecho. Madrid – Barcelona: Marcial Pons.

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EL MÉTODO DEL EQUILIBRIO REFLEXIVO Y SU USO EN EL DERECHO Hugo Omar Seleme

1. Introducción Desde que fuese descripto por Nelson Goodman en Fact, Fiction and Forecast (Goodman, 1955) el método del “equilibrio reflexivo” ha recibido una profusa atención por parte de teóricos de diferentes disciplinas. Aunque Goodman presentó el método como una manera de justificar las reglas de inferencia lógica, su aplicación al ámbito de la teoría moral y política por parte de John Rawls en A Theory of Justice (Rawls, 1971) hizo que el interés académico en el mismo escalase de manera exponencial. Básicamente el “equilibrio reflexivo” se produce cuando, luego de un proceso de deliberación, hemos acomodado las creencias de diferente grado de generalidad que poseemos sobre un determinado asunto. Los asuntos sobre los que se reflexiona pueden ser tan variados como cuáles son los principios correctos de inferencia lógica, cuáles son los principios de justicia adecuados para evaluar las instituciones públicas, cuál es el modo correcto de comportarnos, entre otros. De lo que se trata es de movernos entre nuestras creencias ajustándolas para que formen un todo coherente que se nos presente como atractivo, en el cuál cada una de nuestras creencias se brinda apoyo recíproco. Cuando a través de un proceso deliberativo hemos alcanzado un conjunto de creencias que se brindan apoyo mutuo y que no nos sentimos inclinados a revisar, estamos en una situación de “equilibrio reflexivo”. El “equilibrio reflexivo” ha sido sometido a un minucioso escrutinio crítico. Su aplicación en el campo de la lógica ha sido cuestionada arguyendo que confiere demasiada importancia a las prácticas inductivas que de hecho tenemos. Si lo que se quiere obtener son principios lógicos que tengan poder para evaluar las inferencias que hacemos, justificarlos porque encajan con nuestras prácticas inductivas actualmente existente parece completamente inadecuado (Siegel, 1992; Stich, 1990) Una crítica semejante ha sido dirigida en contra de la utilización del método en el ámbito de la filosofía moral y política. Si el método busca equilibrar nuestras intuiciones morales, sostiene la crítica, entonces carece de cualquier poder para evaluarlas o justificarlas (Hare, 1973) Con Ronald Dworkin el método del “equilibrio reflexivo”, y los problemas que suscita, son incorporados al Derecho. Para identificar lo que el Derecho prescribe es necesario interpretar la historia institucional – incluidas las decisiones legislativas y precedentes – a su mejor luz moral de manera que cada uno de los elementos identificados se brinde apoyo mutuo. Cuando hemos encontrado una interpretación de lo que el Derecho prescribe, que logra equilibrar el pasado institucional visto a su mejor luz, la misma se encuentra justificada. El “equilibrio reflexivo” no sirve aquí para identificar principios lógicos o morales sino deberes y derechos jurídicos. De acuerdo con el “Interpretativismo Jurídico” inaugurado por Dworkin para identificar lo que el Derecho prescribe es necesario realizar tres diferentes tipos de acciones. Una de ellas consiste en identificar la práctica jurídica en términos descriptivos, Hugo Omar Seleme

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cuasi-sociológicos. Lo que se busca identificar aquí es el objeto de interpretación. Una actividad diferente es la de caracterizar los objetivos que persigue la práctica identificada. Aquí se enfatizan los elementos morales de la práctica, y se enuncian los principios morales que deben considerarse como condiciones o presupuestos de sus objetivos o elementos. Finalmente, otra actividad, es la de ofrecer una justificación moral sustantiva de los principios implícitos en la práctica. En síntesis, de lo que se trata es de encontrar una descripción de la práctica que dé cuenta de sus principales elementos, a la que se le pueda atribuir un objetivo y se la pueda ver fundada en un conjunto de principios coherentes, que se encuentren moralmente justificados. Si no es posible encontrar un conjunto coherente de principios que puedan considerarse como subyacente a los elementos de la práctica, entonces es necesario examinar si algunos elementos pueden ser suprimidos de la descripción de manera aceptable. Si no es posible encontrar una justificación moral para el objetivo propuesto de la práctica y sus principios subyacentes, entonces es necesario revisar unos u otros. Al final de este proceso de revisión o “equilibrio” el resultado será una descripción de la práctica jurídica unificada por la persecución de un fin, estructurada a partir de un conjunto coherente de principios moralmente justificados (James, 2012, pp. 28–31).1 Que los juristas alertados por Dworkin hayan advertido que utilizan en sus argumentaciones el método del “equilibrio reflexivo” ha contribuido a poner de manifiesto la semejanza estructural que existe entre el método con el que evaluamos nuestros juicios acerca de los deberes y derechos morales y el que utilizamos para evaluar los deberes y derechos jurídicos. Más allá de si es necesario o no argumentar moralmente a la hora de identificar o aplicar las normas jurídicas, el método con el que identificamos lo que el Derecho prescribe tiene una estructura semejante al método con el que identificamos los requerimientos morales. En lo que sigue me propongo mostrar la semejanza metodológica en ambos dominios – moral y jurídico – para luego analizar cuáles son sus raíces profundas. Intentaré poner de manifiesto que lo que explica la semejanza es el hecho de que la condición de posibilidad tanto del razonamiento moral como del jurídico es que exista un agente de actuación unificado. Mientras la raíz última del método que utilizamos al identificar nuestros requerimientos morales individuales es la idea de que cada uno de nosotros es un agente unificado a quien se atribuyen sus acciones y decisiones, la raíz última del método que utilizamos al identificar los requerimientos jurídicos es la idea de que junto con nuestros conciudadanos conformamos un agente colectivo unificado  a quien se atribuyen ciertos estados de cosas y decisiones. Para alcanzar este objetivo seguiré los siguientes pasos. En primer lugar, ejemplificaré el método que utilizamos para razonar acerca de cuestiones morales. Para ello emplearé ciertos casos hipotéticos que han sido largamente debatidos por los filósofos morales y que servirán de ayuda para identificar la característica estructural del método moral que pretendo poner de manifiesto. Una vez hecho esto, intentaré mostrar que lo que en última instancia justifica la utilización de este método es una concepción de 1  Ha existido un debate intenso en torno al Interpretativismo. Una de los puntos más álgidos ha sido el referido a si los hechos sociales que configuran la práctica pueden bastar por sí solos para crear normas jurídicas, o fundar pretensiones legales. Para lo que Nicos Stavropoulos denomina “Interpretativismo Híbrido” la respuesta es afirmativa, mientras que el “Interpretativismo Puro” sostiene la posición contraria. La idea extendida de que según Dworkin el derecho está compuesto por reglas que se identifican a partir de hechos sociales y principios con contenido moral, ubica a este autor dentro de la posición híbrida. Esta no parece ser una reconstrucción adecuada de su pensamiento (STAVROPOULOS, 2014)

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agente moral unificado. En segundo lugar, me abocaré a mostrar que el método jurídico posee una estructura semejante a la previamente identificada en el método de la moral. Para elucidar la estructura del método jurídico me valdré del análisis del caso “Saguir y Dibb” resuelto por la Corte Suprema (Saguir y Dib, Claudia Graciela s/ autorización. 06/11/1980 - Fallos: 302:1284). Finalmente, sostendré que si lo que explica los rasgos estructurales del método moral es la existencia de un agente moral unificado, y si el método jurídico posee una estructura semejante, debe concluirse que detrás del método jurídico subyace una concepción análoga de agente moral unificado. En este caso se trata de un agente colectivo, de un “nosotros” a quien se atribuyen las decisiones y resultados de las instituciones públicas.

2. La estructural del método moral y la unidad del yo Un modo práctico de identificar los rasgos estructurales del método de la moral consiste en examinar su funcionamiento en un caso difícil. En estos casos el método moral es exigido hasta sus límites, lo cual ayuda a percibir de modo consciente la manera en la que funciona. La dificultad de la tarea hace que tomemos conciencia de los rasgos de la herramienta que utilizamos para llevarla adelante. Desde que Philippa Foot enunciase por primera vez los “Trolley Cases”, estos no han dejado de ser objeto de debate por los filósofos morales (Foot, 1967).2 Mi objetivo al tratarlos no es encontrar un modo de resolverlos, sino mostrar lo que estos casos provocan en quien se enfrenta con ellos. Una versión del problema hipotético señala lo siguiente. Un tren corre fuera de control sobre una vía férrea. Sobre la vía se encuentran trabajando cinco personas que, de seguir el tren su curso, serán arrolladas. Afortunadamente es posible, accionando una palanca que se encuentra cerca suyo, hacer que el tren tome una vía alternativa. Desafortunadamente, sobre esta vía alternativa se encuentra otra persona. ¿Es correcto que usted accione la palanca para hacer que el tren tome la vía alternativa? La mayoría de las personas, al enfrentarse a este caso hipotético, señalan que accionarían la palanca. El porcentaje de personas que responden afirmativamente a la pregunta asciende al 80 o 90% (Appiah, 2008, p.89). El modo en que la mayoría de estos individuos justifican su elección es señalando que los números cuentan. Ayudar a que cinco personas no mueran, aun si esto provoca la muerte de otra, es una acción moralmente correcta. Haciendo el balance de pérdidas y ganancias, puede decirse que hemos salvado a cuatro personas. No obstante, si la situación se altera ligeramente, la respuesta cambia y los porcentajes se invierten. Frente al nuevo caso, la mayoría no accionaría la palanca. La situación es similar a la anterior, un tren corre fuera de control sobre una vía férrea. Sobre la vía se encuentran cinco personas que serán arrolladas. Usted se encuentra parado en un puente sobre la vía férrea. A su lado hay una persona obesa que de ser arrojada a la vía del tren, dado el volumen de su cuerpo y su peso, haría que el tren se detuviese. ¿Empujaría usted a la persona obesa que se encuentra a su lado para detener el tren? (Thompson, 1986, p.109) Aun aquellos que decidirían por la afirmativa en el primer caso, aquí se inclinan por la negativa. Los “Trolley Cases” han dado lugar a un intenso debate en el que han participado múltiples filósofos morales. Entre ellos cabe destacar a Judith Jarvis THOMPSON (1976, 1985), Frances Myrna KAMM (1989), Peter UNGER (1996) y Michael OTSUKA (2008).

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Lo interesante es que quienes son enfrentados a las dos situaciones y ofrecen respuestas divergentes, no se quedan tranquilos con sus respuestas aparentemente contradictorias. No señalan simplemente: “Así soy yo, a veces los números me importan y a veces no.” Por el contrario, todos intentan buscar una explicación de la divergencia. Para explicarla se han usado diferentes estrategias. Algunos teóricos han señalado que tenemos un sentimiento evolutivo de aversión a matar con nuestras propias manos – como en el caso del puente – pero evolutivamente no hemos desarrollado un sentimiento semejante en contra de matar a distancia – como en el caso de la palanca – (Singer, 2007). Otros, han apelado a la teoría del doble efecto. Lo que hace que la acción de empujar a una persona desde el puente para salvar a cinco sea incorrecta, es que aquí el efecto negativo – la muerte del obeso – se quiere como medio. Por el contrario, en el primer caso hipotético la muerte de quien se encuentra sobre la vía alternativa no se quiere ni como medio ni como fin (McMahan, 1994). El rasgo estructural del método moral que muestran las teorías elaboradas a partir de los casos hipotéticos, es la búsqueda de equilibrio entre las creencias o intuiciones morales que poseemos. Quienes piensan que los números cuentan, aun si esto implica matar a alguien, han intentado mostrar que la reacción divergente en la segunda situación hipotética se debe a la interferencia de ciertos sentimientos evolutivos que no poseen ninguna relevancia moral. Según éstos los casos son moralmente equivalentes y, por lo tanto, la respuesta en las dos situaciones debería ser idéntica. En ambos supuestos se debería optar por matar a uno para salvar a cinco. Quienes piensan que quitar la vida de modo intencional es moralmente incorrecto, se han esforzado por mostrar que en el primer caso la muerte no se quiere ni como medio ni como fin. En el segundo, por el contrario, la muerte de la persona obesa es una consecuencia intencional. Ninguno de nosotros se queda tranquilo cuando la teoría moral que suscribe no es coherente con los principios morales que considera correctos o no permite dar cuenta de las respuestas frente a casos concretos que parecen intuitivamente correctas. Si somos utilitaristas y suscribimos el principio de que los números cuentan, no nos quedamos tranquilos al darnos cuenta de que creemos que es incorrecto empujar a la persona obesa desde el puente. Frente a esta reacción divergente con el primer caso nos quedan abiertas dos alternativas. O bien mostramos que los casos son diferentes, o bien aceptamos que son iguales. En este segundo supuesto, podemos o bien mantener nuestra creencia con respecto al caso del obeso y abandonar el principio de que los números cuentan y la teoría utilitarista, o bien abandonar nuestra creencia con respecto al caso del obeso. Precisamente en esto consiste el “equilibrio reflexivo”. Ahora bien, ¿Qué justifica que cada uno busque acomodar sus creencias o intuiciones morales de este modo? ¿Por qué cada uno busca actuar a partir de un conjunto unificado de teorías, principios y convicciones específicas? ¿Por qué la falta de acomodamiento entre nuestras creencias morales de diverso grado de generalidad representa un problema que buscamos solucionar? Pienso que la respuesta no puede ser otra que una concepción de sujeto unificado. Lo que justifica que cada uno de nosotros intente acomodar sus intuiciones en un conjunto unificado y coherente es que nos concebimos a nosotros mismos como un “yo” integrado, esto es como un agente unificado. Que nuestras decisiones y conductas se nos atribuyan y que cada uno se conciba a sí mismo como un sujeto unificado es lo que justifica nuestra aspiración de que el sistema de convicciones a partir del cual adoptamos esas decisiones y llevamos adelante esas conductas se encuentre unificado. Esto explica por qué el sujeto que se concibe fractu-

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rado – por ejemplo por una conversión religiosa – deja de intentar equilibrar sus convicciones morales presentes con las pasadas. Como no se concibe como un sujeto unificado con quien era en el pasado, sino que considera que es un “nuevo” sujeto, la exigencia de acomodamiento de las creencias morales desaparece. A lo que ahora aspira es a guiarse por un sistema coherente en el cual se acomoden sus “nuevas” creencias e intuiciones.

3. La estructura del método jurídico y la unidad de la comunidad política Un rasgo estructural semejante puede identificarse en el método que utilizan los juristas para identificar deberes y derechos. Al igual que en el ámbito de la moral, el análisis de un caso jurídico difícil puede ser de ayuda para percibirlo. El caso es uno que debió resolver la Corte Suprema argentina. Un matrimonio tenía dos hijos, un varón y una mujer. El varón necesitaba un trasplante de riñón para seguir con vida. La única donante compatible era su hermana menor de casi 18 años de edad. La madre, aunque era compatible, ya le había donado uno de sus riñones. El riñón donado había dejado de funcionar. Frente a esta situación, y dado que la posible donante era una menor de edad, los padres se presentaron pidiendo autorización judicial para posibilitar la donación por parte de la menor. El caso es difícil porque aunque la Constitución reconoce el derecho a la vida – lo que, en principio, justifica autorizar el trasplante – el art. 13 de la ley de trasplantes de órganos establece que la edad mínima para ser donante vivo es de 18 años – lo que, en principio, justifica no autorizar el trasplante.3 Más aún, la Constitución también reconoce el derecho a la integridad corporal la que en este caso se vería amenazada si se autorizase el trasplante de la menor de edad. Finalmente, la Corte decidió autorizar el trasplante. Lo que interesa es advertir cómo procedió frente a las exigencias divergentes establecidas por la ley y la Constitución. La Corte no se limitó a resolver siguiendo alguna de ellas y desechando las otras. No dijo “Así soy yo a veces sigo lo que dice el parlamento a través de las leyes, por ejemplo cuando aplico el Código Penal, y otras sigo la Constitución, como en este caso”. La Corte tuvo especial cuidado de mostrar cómo podían ser acomodadas las exigencias de la ley con las de la Constitución. Señaló: “no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo.” (Considerando 12 del voto del Dr. Adolfo R. Cabrielli y Abelardo F. Rossi) Para establecer los deberes y derechos jurídicos, sostuvo, se debe lograr un “equilibrio” entre lo prescripto por la ley, los fines perseguidos por la ley y el orden jurídico, los principios fundamentales del derecho, y lo establecido por la Constitución. Al igual que en el caso de la moral, lo que explica que los jueces busquen acomodar en un conjunto coherente lo que ha sido señalado por la asamblea constituyente, por los principios del derecho, por el parlamento a través de la legislación, por otros jueces en resoluciones precedentes y por la costumbre, es una concepción de sujeto unificado. A diferencia del caso moral, el sujeto no es aquí individual sino colectivo lo que explica porqué debe incluirse en el equilibrio no sólo las creencias de un único individuo, sino El art. 13 de la ley 21.541 establece que “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo...”

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también lo que ha sido señalado por otros a través de la Constitución, la legislación, la costumbre o el precedente. Se trata de una comunidad política que se extiende en el tiempo – como un agente unitario - de allí la deferencia a las decisiones constitucionales, legislativas o jurisprudenciales adoptadas en el pasado. La idea sería la siguiente. Una característica central de las instituciones jurídicas es su carácter coercitivo. Las mismas se aplican sobre los individuos más allá de cuáles sean sus deseos. No obstante, la coerción ejercitada por las instituciones jurídicas no es semejante a la llevada adelante por una banda de ladrones. La diferencia reside en que la coerción jurídica, esto es el Derecho, aspira a estar moralmente justificada. No se trata de que el Derecho que no es legítimo deje de ser Derecho, sino de que todo Derecho pretende legitimidad. Es esta pretensión lo que distingue al Derecho de la mera coacción. La legitimidad es la solución al problema que engendra el carácter coercitivo del derecho. El riesgo que engendra la existencia de instituciones coercitivas es que los sujetos sobre quienes inciden no dirijan su vida por sí mismos sino de acuerdo a consideraciones que no le son propias. El mal moral de la coerción para un sujeto que aspira a dirigir su propia vida, de acuerdo con sus propias convicciones y creencias, es el quedar sujeto a una decisión ajena. Ahora bien, si este es el mal que engendra la coerción, existe un único modo en que las instituciones coercitivas pueden ser legítimas. Estas deben ser propias de los individuos sobre quienes se aplican. Si todos los individuos a quienes se aplican las instituciones jurídicas son sus autores, entonces su imposición no les causará ninguna afrenta moral. El derecho es legítimo cuando las instituciones jurídicas son de autoría de cada uno de aquellos a quienes se aplican. Sólo cuando cada uno de los sometidos al Derecho es también su autor, su imposición coercitiva se encuentra moralmente justificada y es legítima. Sólo cuando existe un sujeto unificado a quienes se atribuyen las instituciones jurídicas y las decisiones adoptadas en su seno, éstas son legítimas. Esto se configura cuando existe un “nosotros” que es autor de las instituciones jurídicas. En este contexto de legitimidad, lo que justifica que intentemos acomodar lo señalado por la Constitución, las leyes, la costumbre, la jurisprudencia, a la hora de adoptar decisiones jurídicas es que todas estas instituciones son “nuestras”. Buscamos acomodarlas en un conjunto unificado y coherente porque estas son autoría de un “nosotros” integrado, un agente colectivo.4 Las instituciones estatales son de autoría de todos aquellos ciudadanos a quienes se aplican coercitivamente cuando dichas instituciones los ubican en el rol de autor. Tal cosa sucede cuando el esquema institucional satisface los intereses que en tanto autores poseen. Si un esquema institucional estatal concede a los ciudadanos los derechos y libertades políticas que les permiten acceder a los roles públicos y hacer escuchar sus opiniones –tales como el derecho político a elegir a sus representantes y a ser elegidos, a peticionar a las autoridades, a expresar sus opiniones, etc. – y les garantiza los derechos civiles y sociales que hacen posible que el esquema institucional sea aceptado y no sólo obedecido, entonces los ubica en el rol de autores y, por tanto, es legítimo (Seleme, 2010, p.73-99).5 No obstante, lo señalado no basta para explicar por qué a la hora de identificar lo 4  No existe un “nosotros” como una entidad colectiva independiente de cada uno de los miembros que constituyen la comunidad política. Existe un “nosotros” en el sentido que las instituciones se imputan a un colectivo de individuos. La comunidad política no es una entidad diferente de los sujetos que la componen. 5  Agradezco a un evaluador anónimo el haberme mostrado la necesidad de introducir esta referencia a la concepción de legitimidad que estoy utilizando. Dada que he defendido esta concepción de legitimidad en otro lugar, me he limitado aquí a presentar sus principales líneas y conclusiones.

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que prescribe el Derecho – y no sólo el Derecho legítimo – intentamos equilibrar lo que la Constitución, la legislación, la costumbre y el precedente han establecido. Si no existe un “nosotros”, esto es un sujeto unificado a quienes estas instituciones jurídicas se les atribuyan como autores, entonces parece que queda sin explicación porqué a la hora de identificar lo que establecen intentamos elaborar un esquema unificado. Lo que permite explicar por qué la exigencia de equilibrar sigue estando en pie aun en presencia de un sistema jurídico ilegítimo, es un rasgo característico del Derecho. Todo sistema jurídico pretende legitimidad.6 La coacción ejercida por el Derecho aspira a ser diferente a la ejercida por una banda de asaltantes. Ahora bien si el Derecho pretende ser legítimo, tiene que poder ser visto como un esquema unificado de prescripciones que se atribuyen a un sujeto colectivo unificado. Esta es la razón por la que cualquiera que intente identificar lo que prescribe el Derecho – reconociéndole su pretensión de legitimidad – deba intentar equilibrar sus diferentes prescripciones en un esquema unificado. Que las instituciones jurídicas pretendan legitimidad y que sean legítimas cuando se atribuyen a todos aquellos a quienes se aplican coercitivamente como un sujeto unificado es lo que justifica la exigencia de que intentemos presentar una versión coherente y unificada de sistema jurídico. Esto explica por qué cuando se produce un cambio revolucionario, esto es una fractura en la comunidad política, los operadores jurídicos dejan de intentar equilibrar las prescripciones dictadas en el pasado pre-revolucionario. Como la nueva comunidad política generada por la revolución no se concibe como un sujeto unificado que se extiende hacia atrás en el tiempo, la exigencia de acomodamiento con las prescripciones del pasado desaparece. A lo que ahora se aspira es a guiarse por un sistema coherente que abarca sólo las prescripciones post-revolucionarias.

4. Conclusión Para identificar derechos y deberes morales, por un lado, y derechos y deberes jurídicos, por el otro, utilizamos el método del “equilibrio reflexivo”. En ambos supuestos tratamos de equilibrar para elaborar un todo coherente de teorías, principios y convicciones morales específicas – en el caso de la moral – y de prescripciones constitucionales, legislativas, consuetudinarias o jurisprudenciales – en el caso del Derecho -. Lo que subyace a esta analogía es, por un lado, la existencia de un sujeto unificado a quienes se atribuyen las decisiones y acciones individuales, y por el otro, la pretensión de las instituciones jurídicas de ser de “autoría” de – esto es, de ser atribuidas a – todos aquellos a quienes se aplican coercitivamente. Lo que subyace al método de la moral y el derecho es una concepción de agente unificado. Bibliografía

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VARIACIONES METODOLÓGICAS EN EL ANÁLISIS DE CASOS Y JURISPRUDENCIA David Martínez Zorrilla

1. Introducción En la vida cotidiana de la gran mayoría de la población, así como en los medios de comunicación, el interés en cuestiones jurídicas parece estar indisolublemente ligado a los casos. Los “grandes” temas generales y abstractos que afectan a los sistemas jurídicos en su conjunto, como por ejemplo si todos los elementos que lo conforman pueden o no reducirse a una única categoría, la noción de validez de las normas jurídicas, la dinámica de los sistemas, la pretensión de autoridad del Derecho, las relaciones entre el Derecho y la moral o la justificación del deber moral de obediencia al Derecho, parecen importar tan sólo a teóricos y filósofos del Derecho. El ciudadano de a pie, en contraste, cuando se interesa por temas jurídicos suele hacerlo, por ejemplo, por cómo se resolverá el proceso judicial contra el inquilino que no le paga la renta del alquiler, o la reclamación que ha interpuesto contra el fabricante de un producto que adquirió y que estaba defectuoso, habiéndole causado una serie de daños, o su recurso contra la última sanción de tráfico recibida, o cuál será la liquidación de impuestos que deberá satisfacer por las rentas del último ejercicio, o qué ocurrirá con el enésimo caso de corrupción política que se ha descubierto recientemente. En todos estos ejemplos el interés se centra en casos concretos, no en las propiedades o características que presenta el sistema jurídico en su conjunto, o una parte de éste. Es evidente que el análisis de los casos puede realizarse desde múltiples perspectivas y puntos de vista. Los “casos” y la jurisprudencia pueden analizarse en términos históricos, sociológicos, políticos, económicos, etc., y cada uno de estos enfoques precisará de la correspondiente metodología adecuada al ámbito de conocimiento y al fin perseguido. Pero ahora sólo nos interesaría centrarnos en cuestiones metodológicas relacionadas con un análisis jurídico de los casos. Por “jurídico” me refiero al análisis acerca de si la decisión tomada (o que habría de tomarse) es correcta o conforme a Derecho. Se trata, por tanto, de las metodologías acerca de la justificación jurídica de la decisión. Hasta el momento el término “caso” ha sido mencionado en diversas ocasiones, pero todavía no se ha hecho ninguna definición ni precisión conceptual del mismo. Como es sabido, sobre todo a partir de Normative Systems (Alchourrón y Bulygin, 1971), la palabra “caso” adolece de ambigüedad, pudiendo diferenciarse al menos dos sentidos distintos, denominados como caso genérico y caso individual, respectivamente. Nadie mejor que el propio profesor Bulygin para explicar dicha distinción: «El término “caso” es ambiguo, tanto en el lenguaje corriente, como en el lenguaje jurídico: así hablamos del caso de atentado político y del caso del ataque a las Torres Gemelas. La palabra “caso” alude aquí, sin embargo, a dos cosas bien distintas. El caso se atentado político está caracterizado por un conjunto de propiedades (un hecho de violencia tendente a causar daños a personas o cosas, producido por razones políticas). El atentado político puede producirse -y, lamentablemente, se produce con

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bastante frecuencia- en distintos lugares y en diferentes momentos (la explosión de la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992, el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001, un coche bomba colocado por ETA en una calle de Madrid, son todos ejemplos de atentado político). Para despejar esta ambigüedad usaré los términos caso genérico y caso individual. Un caso individual es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso genérico es una propiedad o conjunto de propiedades que pueden ejemplificarse en un número indefinido de casos individuales» (Bulygin, 2005, p. 32).

Además de las categorías de caso genérico y caso individual, resulta interesante añadir también la noción de caso judicial, introducida por el profesor Pablo E. Navarro (Navarro, 2005). En breve, un caso judicial es un caso individual que es objeto de una controversia o proceso judicial. No todo caso individual es a su vez un caso judicial (por poner un ejemplo, por fortuna tan sólo una ínfima parte del total de los contratos celebrados da lugar a una controversia que acaba en los tribunales), y cabe la posibilidad (teórica, al menos) de que haya casos judiciales que no se correspondan con ningún caso genérico1. Esta categoría es teórica y metodológicamente relevante (entre otras razones, porque son los casos judiciales los que dan lugar a la jurisprudencia), como se mostrará más adelante. Los distintos sentidos de “caso” son relevantes a efectos metodológicos, porque en función de en cuál de ellos se centre la atención, la metodología adecuada a utilizar será una u otra. Así, podría hablarse de (al menos) dos enfoques metodológicos distintos, que más que contrapuestos, serían complementarios: 1) Centrando la atención en la noción de caso genérico, se optaría por un enfoque metodológico “descendente”, de lo general a lo particular, analizando el sistema jurídico para extraer de él la respuesta a los casos genéricos, y de ahí a los casos individuales; y 2) Centrando la atención en los casos individuales (o mejor, judiciales), la metodología sería “ascendente”, para extraer de los casos individuales o de las controversias judiciales ciertas pautas, elementos y características que nos ayuden a configurar soluciones a casos genéricos.

2. De lo general a lo particular: el modelo de análisis lógico de sistemas normativos de C.E. Alchourrón y E. Bulygin Una manera de determinar la respuesta jurídica que corresponde a una situación dada consiste en partir de la selección de un conjunto de disposiciones legales que regulan un determinado ámbito que nos interesa, para así determinar, tras el correspondiente proceso de interpretación de tales disposiciones, cuáles son los diferentes casos (genéricos) que este sistema (o subsistema) normativo regula, y qué soluciones asigna a cada uno de dichos casos. De ese modo, en la medida en que todo caso individual es una ejemplificación o manifestación de un caso genérico, la solución que el sistema ofrece a un caso genérico dado resolverá todos los casos individuales posibles que se subsuman 1  Así ocurriría si llega a plantearse una controversia judicial sobre un asunto relativo a un ámbito no regulado en absoluto por el Derecho, como en el ejemplo hipotético ideado por el profesor chileno Fernando Atria (véase ATRIA, 2002) de una pareja escocesa de recién casados que no se pone de acuerdo respecto del destino del viaje de novios y uno de los cónyuges demanda judicialmente al otro para que el juez obligue a la demandada a acompañar al actor al destino preferido por éste. El sistema normativo correspondiente al universo del discurso sería un conjunto vacío, ya que no contiene normas, ni por tanto casos genéricos.

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en el caso genérico (i. e., que presenten las propiedades definitorias del mismo). Se trata de una metodología que opera “de arriba hacia abajo”, partiendo de la reconstrucción de un sistema normativo para determinar las respuestas a los distintos casos genéricos, y con éstas la solución de los casos individuales. Un ejemplo paradigmático de una propuesta metodológica de este tipo es el modelo de análisis lógico de sistemas normativos desarrollado por los profesores C.E. Alchourrón y E. Bulygin en Normative Systems (Alchourrón y Bulygin, 1971), todo un ejemplo de precisión y rigor analítico, gracias a las aportaciones que ofrecen la filosofía del lenguaje y el análisis lógico aplicados al ámbito jurídico. Una exposición del modelo, incluso muy esquemática, excedería ampliamente los límites de este trabajo, aunque puede destacarse que el mismo respondería perfectamente al enfoque aludido: tras una delimitación del ámbito del análisis (mediante el concepto de “universo del discurso”), se selecciona el material jurídico relevante para dicho universo, y tras su interpretación (para lo cual se requiere de alguna teoría normativa de la interpretación jurídica) se determina el conjunto de propiedades o circunstancias cuya presencia o ausencia es tomada en consideración por el sistema para atribuir una u otra solución (el “universo de propiedades”), así como las acciones o comportamientos deónticamente regulados por el sistema (el “universo de acciones”). El conjunto de todas las combinaciones posibles de la presencia o ausencia de los elementos del universo de propiedades configura el “universo de casos”, que no es sino el conjunto de todos los casos genéricos posibles de ese sistema normativo. Las normas de dicho sistema determinan cómo la presencia o ausencia de las propiedades del universo de propiedades se conectan con las calificaciones deónticas de las distintas acciones reguladas, de modo que es posible determinar qué solución corresponde (si es que corresponde alguna, pues puede haber lagunas normativas) a todos y cada uno de los casos genéricos posibles. En la medida en que cualquier caso individual posible del universo del discurso es subsumible en uno y sólo uno de los casos genéricos, este análisis permite determinar cuál es la solución jurídica de cualquier caso individual (siempre que el sistema proporcione una solución al caso genérico). Partiendo del análisis más abstracto y general se llega a la respuesta jurídica del caso individual examinado. Los profesores argentinos ilustran el funcionamiento del modelo mediante el ejemplo, ya famoso en la teoría jurídica de orientación analítica, del universo del discurso consistente en la transmisión de bienes inmuebles a un tercero por parte de quien no era el legítimo titular del mismo (Alchourrón y Bulygin, 1971, Cap. I). Partiendo de las disposiciones del (viejo) código civil argentino relativas a esta cuestión, los autores señalan que existen tres propiedades relevantes: la buena fe del adquirente (y su ausencia, esto es, la mala fe), la buena fe del enajenante (y su ausencia), y el título oneroso de la transmisión (y su ausencia, es decir, la transmisión a título gratuito). Esto implica que existen ocho casos genéricos posibles en el universo de casos (combinaciones de presencia o ausencia de propiedades): 1) buena fe del adquirente, buena fe del enajenante y título oneroso; 2) mala fe del adquirente, buena fe del enajenante, y título oneroso; y así sucesivamente hasta la octava combinación. El sistema regula una única acción: la de restituir el inmueble al legítimo titular, que en función de las circunstancias (propiedades relevantes antes indicadas) puede estar calificada como obligatoria o como facultativa. La interpretación de los preceptos del código civil argentino en términos de correlaciones entre propiedades o combinaciones de propiedades y soluciones (calificaciones deónticas de la acción de restituir) permite determinar la respuesta jurídica a cada uno de los casos genéricos posibles. Como cualquier caso individual será subsumible en un

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(y sólo un) caso genérico, el análisis permite determinar la respuesta a cualquier caso individual de este universo del discurso. En la medida que este modelo permite determinar con precisión la respuesta que ofrece el sistema a cada caso genérico, su utilidad resulta indiscutible. No obstante, no siempre es suficiente para proporcionar la respuesta correcta a los casos individuales o judiciales que se plantean (si bien conviene resaltar que si ello es así no es por un problema del modelo metodológico en sí, sino por algún defecto del propio sistema normativo). Por ejemplo, puede ocurrir que exista una laguna normativa, esto es, que el caso genérico (y por ende los casos individuales subsumibles en aquél) no esté correlacionado por el sistema con ninguna solución. O puede que exista una antinomia, cuando el mismo caso es correlacionado por soluciones distintas y lógicamente incompatibles (por ejemplo, prohibiendo y permitiendo un mismo comportamiento). En estas situaciones, se precisan otros modelos metodológicos y argumentativos para ofrecer una respuesta justificada. Dichos modelos, a diferencia del anterior, centran la atención en el caso individual o judicial para extraer después a partir de ellos consecuencias generales (sobre esta cuestión se insistirá más adelante). Por otro lado, es importante destacar que la respuesta que el sistema ofrece al caso genérico (y por ende individual) no siempre coincide con la respuesta correcta al caso judicial. Es decir, pueden plantearse situaciones en la que la respuesta correcta al caso judicial sea distinta a la del caso genérico, de modo que resolver el caso judicial aplicando la solución que el sistema otorga al caso genérico se pueda considerar jurídicamente incorrecto. Esto muestra la relevancia teórica del concepto de ‘caso judicial’2. Un caso judicial involucra la intervención de un aparato institucional (la administración de justicia, u órganos con funciones similares de la administración pública), lo que conlleva la aplicación de todo un conjunto de normas de tipo procesal, o dicho en términos de Hart, de reglas secundarias de adjudicación (véase Hart, 1994, pp. 96 ss). Pueden encontrarse múltiples ejemplos de discordancia entre la respuesta que el sistema establece para el caso genérico/individual y la respuesta correcta al caso judicial correspondiente. Lo que sigue es sólo una pequeña ilustración. La mayoría (por no decir la totalidad) de ordenamientos jurídicos establecen la obligación del deudor en un contrato de compraventa de pagar el precio de la cosa vendida, y otorgan al vendedor una acción judicial para reclamar dicho pago en caso de incumplimiento. En un caso judicial en el que el acreedor reclama al deudor el pago, la solución al caso individual está claramente determinada, pero aún así puede ocurrir que la solución correcta del caso judicial sea otra: por ejemplo, si ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción, o si se ha interpuesto la demanda ante un órgano judicial que no tiene la competencia para conocer del asunto, o si el acreeEste concepto fue introducido por el profesor argentino Pablo E. Navarro para hacer frente a la crítica del profesor chileno Fernando Atria (en ATRIA 2002, 2005a y 2005b) a la idea positivista de que los jueces gozan de discreción en los casos de laguna normativa. Según Atria, no es cierto que exista discreción en los casos de laguna, o dicho de otro modo, existe una respuesta correcta a pesar de que se presente una laguna normativa. Para ello utiliza el ejemplo hipotético de una pareja escocesa de recién casados que no se pone de acuerdo en el destino del viaje nupcial, en el que el conflicto llega al punto de que uno de sus miembros demanda judicialmente al otro para que el juez condene a la otra parte a viajar al destino preferido por el demandante. Dado que el derecho escocés (como probablemente cualquier otro) no contiene normas que regulen las cuestiones relativas al destino del viaje nupcial, existe una laguna, pero no habría discreción judicial porque el juez sólo puede tomar una decisión jurídicamente correcta: rechazar la demanda. Navarro responde (véase NAVARRO, 2005) que en la posición de Atria se entremezclan distintas cuestiones conceptuales que deben ser debidamente distinguidas, para lo cual introduce la noción de ‘caso judicial’ como categoría distinta a la de ‘caso individual’. La tesis de fondo es que puede no existir una respuesta correcta para el caso individual a pesar de que ésta sí exista para el caso judicial (que exista o no es una cuestión contingente de cada sistema jurídico).

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dor no consigue acreditar la existencia del contrato y de la deuda, etc. O imaginemos el caso en que una deuda ha sido ya previamente satisfecha pero a pesar de ello el acreedor demanda al deudor por impago, aportando la documentación que acredita la existencia del contrato y la cuantía de la deuda, y el deudor no tiene manera de acreditar que ésta ya ha sido liquidada. O el caso, no infrecuente, de que la acusación en un proceso penal no consiga acreditar que el acusado cometió el delito (pese a que lo cometió realmente). En todos estos ejemplos, y en muchísimos más, la respuesta correcta del caso individual y del caso judicial son divergentes.

3. De lo particular a lo general. Del ‘caso concreto’ a las soluciones generales. La ponderación en los conflictos entre principios Algunos de los problemas de los sistemas normativos, tales como las lagunas o las antinomias, muestran que no siempre basta con seguir una metodología “descendente”, partiendo del análisis del sistema normativo, para hallar la solución correcta o justificada para el caso, ya sea éste individual o judicial. El modelo de Alchourrón y Bulygin es especialmente apto para detectar lagunas o antinomias, pero no proporciona (ni es su cometido hacerlo) una metodología normativa para resolverlos, y así determinar una respuesta correcta o justificada a los mismos. Las metodologías o modelos argumentativos para hacer frente a estas situaciones y proporcionar una respuesta correcta o justificada suelen tener en común el hecho de partir del “caso concreto” (usualmente un caso judicial, en el que resulta necesario ofrecer una respuesta y el juez no puede rehuir sus obligaciones alegando que el sistema no ofrece una solución unívoca y determinada), para extraer de éste elementos, aspectos o propiedades que permitan justificar una solución o respuesta genérica, tanto para el caso judicial bajo examen como para todos aquellos otros casos (individuales y/o judiciales) que sean iguales en sus aspectos relevantes. En los casos de laguna normativa, por ejemplo, suele recurrirse a esquemas argumentativos como la analogía, el argumento a fortiori o el razonamiento a contrario sensu. En todos ellos se centra la atención en el caso individual o judicial, es decir, en “los hechos del caso concreto” para extraer de entre las múltiples y variadas características y circunstancias que presentan, aquellas que se estiman especialmente importantes o relevantes, por su similitud o disimilitud con otros casos genéricos regulados por el sistema, y por su (in)compatibilidad o (des)ajuste con la ratio o las finalidades perseguidas por estas otras normas, para así justificar la solución del caso de forma análoga o contraria a otros casos genéricos. Lo destacable es que, para la justificación de la respuesta dada al caso individual o judicial planteado, las razones deben ser extrapolables a cualesquiera otros casos individuales/judiciales que presenten las mismas propiedades, características o circunstancias estimadas como relevantes. Es decir, se trata en suma de crear y justificar una norma que dé respuesta al caso genérico del que el caso individual/judicial es una ejemplificación o manifestación. En el supuesto de las antinomias o contradicciones normativas, a primera vista el asunto parece más sencillo debido a la existencia de una larga tradición jurídica de criterios como el jerárquico (lex superior), el cronológico (lex posterior) o el de especialidad (lex specialis). Sin embargo, como bien explica Norberto Bobbio (véase Bobbio, 1964), tales criterios resultan insuficientes en muchas ocasiones, ya sea por resultar inaplicables David Martínez Zorrilla

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al no concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, o porque la aplicación de diversos criterios aplicables da lugar a resultados incompatibles (las denominadas ‘antinomias de segundo grado’). Pero quisiera centrar la atención en unos supuestos de conflicto o colisión normativa especialmente relevantes y que han centrado el interés de los teóricos en las últimas décadas: los conflictos entre principios. A partir del impulso de la obra de autores como Ronald Dworkin o Robert Alexy, parece haberse generalizado la asunción de que nuestros ordenamientos jurídicos contienen fundamentalmente dos categorías diferentes e irreductibles de normas: las reglas y los principios jurídicos. Pese a las distintas concepciones teóricas de éstos últimos, existiría un consenso bastante amplio en que los preceptos constitucionales sustantivos tales como los derechos fundamentales, los valores constitucionales o los bienes constitucionalmente protegidos corresponderían a la categoría de los principios. No resulta infrecuente que, bajo determinadas circunstancias, distintos principios que en abstracto parecen perfectamente compatibles entren en colisión, en el sentido de que cada uno de ellos respaldaría una solución distinta e incompatible del “caso concreto”. Por ejemplo, el ejercicio de la libertad de expresión o información de un periodista puede lesionar el honor o la intimidad de la persona respecto de la cual se informa o se valora su comportamiento; o ciertas prácticas en principio amparadas por la libertad religiosa (como por ejemplo la circuncisión de niños pequeños) podrían afectar a la integridad física o la salud. Parece existir un amplio consenso entre los teóricos del derecho acerca de los tres aspectos centrales o definitorios de este tipo de situaciones: 1) Los elementos que entran en conflicto son principios, y no reglas; 2) El conflicto o colisión se plantea en el “caso concreto”, debido a las “circunstancias del caso”, y no porque exista una contradicción o incompatibilidad en abstracto entre los principios afectados; y 3) Los clásicos criterios de resolución de antinomias no son adecuados para resolver estos conflictos, no sólo porque en la gran mayoría de casos no sean aplicables, sino porque aun siéndolo, no deberían ser aplicados. La respuesta a los conflictos requiere de otro mecanismo, metodología o procedimiento adecuado, usualmente denominado ‘ponderación’ o ‘balance de principios’. Aunque esta concepción “estándar” no está exenta de problemas (sobre este punto, véase Martínez Zorrilla, 2007), no entraré en esta cuestión, y se asumirá por hipótesis como adecuada. Lo que más nos interesa para los fines de este trabajo es el mecanismo de la ponderación en sí. Sin duda, uno de los autores que más y mejor ha contribuido al desarrollo teórico de la ponderación es Robert Alexy, en su Teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 1986) y en obras posteriores. Partiendo de la idea intuitiva de que en estas situaciones hay que “ponderar” o “poner en la balanza” los distintos principios en juego para determinar cuál “pesa” más en las circunstancias del caso, el profesor alemán desarrolla un sofisticado modelo teórico y metodológico para intentar ofrecer rigor en la determinación y justificación de la respuesta al conflicto. El esquema sigue la línea “ascendente” aquí indicada: a partir del análisis del “caso concreto” (individual o -habitualmente- judicial), se intentan extraer de éste aquellas circunstancias, propiedades o elementos que se estiman como relevantes para ofrecer y justificar una solución, no sólo al caso individual o judicial entre manos, sino también a cualesquiera otras situaciones de conflicto entre los mismos principios que compartan las mismas circunstancias o propiedades relevantes. Esto es, la ponderación no sólo ofrecería una respuesta al caso individual de conflicto, sino que justificaría la creación de una regla que resuelve un caso genérico. Como afirma el propio Alexy, “Si el principio P1, bajo las circunstancias C,

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precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene C como supuesto de hecho y R como consecuencia jurídica: C → R” (Alexy 1986, p. 94). En consecuencia, se resolvería no sólo el caso judicial objeto de examen, sino cualesquiera otros casos individuales en los que se manifiesten las circunstancias C, que define un caso genérico3. Desde el punto de vista conceptual, la ponderación establece que una decisión estará justificada si y sólo si satisface el requisito de la proporcionalidad, esto es, si el sacrificio o lesión impuesto a uno de los principios es inferior (o al menos no superior) al grado de satisfacción del otro. Desde el punto de vista estrictamente metodológico, Alexy configura el proceso ponderativo como una sucesión de tres etapas consecutivas: 1) el análisis de la adecuación o idoneidad; 2) el análisis de la necesidad; y 3) el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. En primer lugar, ha de verificarse que la decisión que se propone es adecuada o idónea para la satisfacción de un fin constitucionalmente legítimo (lo que será lo más habitual si estamos hablando del ejercicio de un derecho). En segundo lugar, debe analizarse si es una medida necesaria, en el sentido de que no existan alternativas menos gravosas que resulten como mínimo igual de efectivas. Si se satisfacen los dos requisitos anteriores, se procede al valorar la proporcionalidad en sentido estricto, en la que se analizan los niveles de satisfacción y de lesión o menoscabo de los principios afectados, para comparar las alternativas y comprobar si la satisfacción de uno de los principios supera la lesión del otro (en cuyo caso la decisión estará justificada, no estándolo en caso contrario). En el Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 2002) y en obras posteriores, el profesor alemán desarrolla un modelo cuasimatemático de la proporcionalidad en sentido estricto, que permite atribuir un valor numérico a las magnitudes de lesión y satisfacción de los principios implicados, para así poderlos comparar de manera precisa. La de Alexy no es, sin embargo, la única propuesta teórica de un modelo para ofrecer respuestas a los casos de conflicto entre principios. En este ámbito merece atención también el modelo propuesto por la filósofa Susan L. Hurley para resolver los conflictos tanto en el ámbito moral como en el jurídico (de manera general, en Hurley 1989; centrado en el ámbito jurídico, Hurley 1990), y que en algunos aspectos podría incluso resultar preferible al de Alexy (sobre esta cuestión, véase Martínez Zorrilla 2009). Se trata de un modelo que se inserta en la concepción filosófica más general del coherentismo. Según dicha concepción, el objetivo de la deliberación práctica es la elaboración de la “mejor teoría posible” para guiar la toma de decisiones en el ámbito de la razón práctica (que incluye tanto la moral como el derecho). La decisión justificada en cada caso será aquella que resulte coherente o favorecida por dicha “mejor teoría”. En la propuesta de la autora, además, cobra especial relevancia el concepto de ‘caso paradigmático’ (settled case). Un caso (individual) adquiere el estatus de ‘paradigmático’ cuando la respuesta al mismo aglutina un amplio consenso entre la comunidad de expertos o especialistas en ese ámbito acerca de su corrección. Si nos referimos a un ámbito jurídico, adquiere relevancia no sólo el consenso entre los juristas, sino también un aspecto institucional, el de la jurisprudencia, especialmente si ésta es de obligado seguimiento (como ocurre Un ejemplo, a partir de la reconstrucción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre los casos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor, es que la primera prevalecerá sobre el segundo cuando concurran las circunstancias siguientes: que la información sea veraz (diligencia en la verificación y contrastación de las fuentes), que sea de relevancia pública (por ejemplo, por referirse a las actividades de un cargo público en el ejercicio de sus funciones), y que no se utilicen expresiones injuriosas, insultantes o vejatorias. En cualesquiera otras circunstancias, prevalecerá el derecho al honor del afectado.

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con la de muchas cortes constitucionales, o con el precedent anglosajón). Es decir, un caso puede resultar paradigmático no sólo por el consenso generado por las razones que fundamentan la respuesta, sino también por consideraciones de tipo institucional. Por otro lado, como afirma la autora, no es imprescindible que se trate de casos “reales”, ya que pueden ser hipotéticos (experimentos mentales), siempre que las razones para fundamentar la respuesta generen un amplio consenso acerca de su corrección, que es el aspecto relevante. De nuevo, el esquema general sigue siendo de tipo “ascendente”, pues el objeto de centrar la atención en uno o varios casos paradigmáticos (individuales o judiciales) sirve no sólo para dar una respuesta al caso individual/judicial entre manos, sino para justificar la misma respuesta a cualquier otro que comparta las mismas características o propiedades relevantes (caso genérico). En concreto, Hurley presenta un modelo dividido en cinco etapas sucesivas, para la elaboración de la teoría y la determinación y justificación de la respuesta (en la medida en que resulte favorecida por la teoría). Para facilitar el seguimiento del modelo de manera ordenada, la autora propone una “matriz deliberativa” (deliberative matrix) que se irá completando a medida que se superen las diversas etapas. En esta breve presentación, no obstante, prescindiremos de ella por motivos de brevedad. 1) La primera etapa consiste en la especificación del problema: se identifican las alternativas que se plantean en el caso y se determinan las distintas razones (principios jurídicos, en este caso) relevantes que se aplican a cada una de ellas y cómo éstas ordenan las alternativas en conflicto. Si tomamos el ejemplo de la posibilidad de publicar una noticia que afecta gravemente al honor, buena imagen y proyección pública de una persona, las razones serían, por un lado, la libertad informativa, y del otro, el derecho al honor. Cada una de ellas favorece una determinada respuesta (la permisión y la prohibición de la publicación de la noticia, respectivamente). 2) La segunda etapa consiste en un examen más detenido de las razones en juego, para determinar más el propósito, cometido o fundamento (las llamadas “razones subyacentes”) de cada razón, con el fin de ayudarnos a determinar mejor la importancia que tiene cada una de las razones en el caso que decidir. Por lo que respecta a la libertad de información, el Tribunal Constitucional español ha afirmado reiteradamente que ésta tiene su fundamento en la formación de una opinión pública libre, pilar básico de una sociedad democrática. Ello requiere que todos puedan expresar libremente ideas y opiniones, así como informarse sin limitaciones ni censuras de los hechos acontecidos. Por lo que respecta al derecho al honor, resultaría más discutible o problemática la determinación de su principal fundamento. Posiblemente éste podría situarse en el autorrespeto, en la medida en que la proyección externa incide también en la imagen que cada uno tiene de sí mismo; o posiblemente el fundamento se encuentre en la dignidad de la persona, en la medida en que una de las dimensiones en las que se plasma el respeto a la persona es respetando su imagen y proyección pública. Tan sólo como hipótesis a efectos del ejemplo, situaremos el fundamento del derecho al honor en la dignidad. 3) En la tercera etapa se toman en consideración distintos casos paradigmáticos, reales o hipotéticos, en los que se plantee un conflicto entre las mismas razones y haya un amplio consenso sobre la solución correcta. A efectos del ejemplo consideraremos que contamos con los siguientes (hipotéticos): a) Se informa acerca de que el ministro de fomento aprobó la concesión de las

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obras del nuevo aeropuerto a una empresa a cambio de una millonaria comisión. En este supuesto, se considera que debe prevalecer la libertad de información porque se trata de hechos de gran relevancia para la opinión pública. b) Se informa acerca de ciertas actividades de una persona de relevancia pública (por ejemplo, ese mismo ministro) que afectan a su buena imagen pública pero que no se refieren a ningún asunto público o relacionado con su cargo (por ejemplo, se dice que ese ministro sólo se cambia de ropa interior una vez al mes). En este supuesto prevalece el derecho al honor sobre la libertad de información porque se afecta negativamente al honor de la persona y la información no contribuye prácticamente a la formación de la opinión pública. c) Se informa de la actividad de una persona anónima ha llevado a cabo un acto que puede poner en serio peligro la seguridad del Estado (por ejemplo, que ha sustraído importantes documentos secretos del centro de inteligencia). En este supuesto se considera que debe prevalecer la libertad de información. d) Se informa de que un funcionario público en el ejercicio de su cargo ha cometido determinadas ilegalidades, pero se comunica la noticia de tal manera que se utilizan muchos insultos y descalificativos injuriosos para con el afectado, lesionando de un modo extremadamente grave su imagen y proyección pública. En este supuesto, se considera que tiene mayor importancia la protección del honor del afectado. 4) La cuarta etapa es el núcleo del proceso deliberativo. En ella se elaboran hipótesis teóricas acerca de los fundamentos de las soluciones de los casos paradigmáticos seleccionados en la etapa anterior. Tales hipótesis intentan determinar qué circunstancias o propiedades de tales casos son las que contribuyen a incrementar o disminuir el «peso» de cada una de las razones en conflicto en relación con las demás. Cada hipótesis o teoría identifica ciertas circunstancias o propiedades y les atribuye relevancia para determinar un cierto resultado. Se trata de contrastar cada una de las hipótesis con distintos casos paradigmáticos (en principio, cuantos más, mejor), para comprobar si ofrecen una resolución satisfactoria del caso. Si la hipótesis es insatisfactoria (no da adecuada cuenta de los casos paradigmáticos), es abandonada. El objetivo es encontrar la mejor teoría posible, es decir, aquella hipótesis que mejor reconstruya y sea más compatible con nuestras intuiciones plasmadas en la resolución de los distintos casos paradigmáticos. En nuestro ejemplo podríamos decir que la hipótesis más coherente con los distintos casos paradigmáticos es aquella que establece que cuando el asunto del que se informa (y no meramente la persona) sea de relevancia pública y no se utilice lenguaje injurioso, prevalece la libertad de información, mientras que prevalecerá el derecho al honor en caso contrario. 5) En la quinta y última etapa, se determinan las consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenidas supone para el caso individual o judicial que debe ser resuelto (en otras palabras, cuál de las alternativas en conflicto tiene prevalencia en el caso a decidir, de acuerdo con la mejor teoría). Si el caso individual/judicial presenta las circunstancias de informar de un asunto de relevancia pública y no se utiliza lenguaje injurioso, prevalecerá la libertad informativa y le permitirá la publicación, mientras que en caso contrario prevalecerá el derecho al honor del afectado (se prohibirá a publicación o se tomarán medidas para restituir el perjuicio causado).

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4. Conclusiones

Se ha intentado poner de manifiesto que existen destacables diferencias metodológicas en función de si el foco de interés se sitúa en la respuesta a los casos genéricos, o bien en la de los casos individuales o judiciales. Si se trata de lo primero, se suele utilizar una metodología “descendente” en la que el análisis se centra en el sistema normativo, para a partir de éste llegar después al caso individual. Un magnífico ejemplo de una metodología de este tipo es el modelo desarrollado por Alchourrón y Bulygin. En determinados supuestos, no obstante, el análisis de los sistemas normativos no nos ofrece una respuesta para el caso individual o judicial a resolver, por lo que resultan necesarias otras metodologías (más que opuestas, complementarias a la anterior) de tipo “ascendente”, en las que se parte de las circunstancias del caso concreto a decidir para justificar una respuesta no sólo al mismo, sino al caso genérico que comparta las mismas propiedades relevantes. Un ejemplo destacado de la necesidad de estas metodologías es el de los conflictos entre principios, cuyo análisis ha dado lugar a propuestas metodológicas tan interesantes como el principio de proporcionalidad de Alexy o el modelo coherentista de Hurley. Bibliografía Alchourrón, C.E. y Bulygin, E. (1971): Normative Systems. Viena: Springer-Verlag. Alexy, R. (1986): Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp. Citado por la traducción castellana de E. Garzón Valdés (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. (2002): “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 66, pp. 13-64, Atria, F. (2002): On Law and Legal Reasoning, Oxford: Hart Publishers. (2005a): “Sobre las lagunas”, en Atria, F., Bulygin, E. et al.: Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Madrid: Marcial Pons, pp. 15-27. (2005b): “Creación y aplicación del derecho: entre formalismo y escepticismo”, en Atria, F., Bulygin, E. et al.: Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Madrid: Marcial Pons, pp. 45-71. Bobbio, N. (1964): “Sobre los criterios para resolver las antinomias”, en Bobbio, N (1990): Contribución a la teoría del derecho (ed. a cargo de A. Ruiz Miguel), Madrid: Debate, pp. 339-354. Bulygin, E. (2005): “Creación y aplicación del derecho”, en Atria, F., Bulygin, E. et al.: Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Madrid: Marcial Pons, pp. 29-44. Hart, H.L.A (1994): The Concept of Law (2nd edition with Postscript), Oxford: Clarendon Press. Hurley, S.L. (1989): Natural Reasons. Personality and Polity, New York: Oxford University Press.

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(1990): “Coherence, Hypothetical Cases and Precedent”, en Oxford Journal of Legal Studies, pp. 221-251. Martínez Zorrilla, D. (2007): Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons. (2009): “Alternativas a la ponderación. El modelo de Susan L. Hurley”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº86, pp. 119-144. Navarro, P.E. (2005): “Casos difíciles, lagunas en el derecho y discreción judicial”, en Atria, F., Bulygin, E. et al.: Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Madrid: Marcial Pons, pp. 87-101.

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CUARTA PARTE METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA: NUEVOS APORTES Y ALTERNATIVAS

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INTERDISCIPLINA Y ESTATUTO CIENTIFICO DE LO JURIDICO Roberto Follari ¿Qué es lo científico del Derecho? Ciertamente, no su origen. El derecho positivo proviene de esa especie de “voluntad constituyente” inicial, que no tiene otro fundamento que el acto político mismo a partir del cual se toma la decisión de instaurar cierta Constitución y ciertas leyes. Dicho de otro modo, puede por supuesto el legislador auxiliarse de asesoramiento científico o de conocimiento científico para orientar su propuesta –si es el caso- y su rechazo o aceptación frente a propuestas de otros. Peros no hay dudas de que nunca esa decisión es reductible a los condicionamientos informativos y/o explicativos a partir de los cuales finalmente se decida tomarla. Establecer la legislación es inevitablemente un acto y, como tal, imposible de ser considerado solamente en términos de determinadas postulaciones científicas. Son las orientaciones normativas del legislador las que cuentan como principales en estos casos, y es desde ellas que se realiza la lectura e interpretación de lo que la ciencia pudiera aportar, para justificar la decisión en orden a esas orientaciones. Siendo así, de ninguna manera podría imaginarse al derecho positivo (la legislación “realmente existente”) como científico o derivado de lo científico. Aun cuando en algún caso la ciencia hubiera sido puesta al centro de los fundamentos esgrimidos para imponer una determinada ley, la decisión de apelar a la ciencia y no a otro tipo de justificación, sería por sí misma eminentemente valorativa. Hay imposibilidad de remitir a los hechos sin que en esa misma remisión se implique un valor, lo que ya fue entrevisto en su momento por Max Weber.

1. ¿Hay una ciencia que estudie el Derecho? No cabe duda de que hay estudios científicos sobre el Derecho. Existen “comunidades científicas” constituidas al respecto. Es cierto que en las Facultades de Derecho no suelen abundar los investigadores ni los académicos de tiempo completo; la profesión es mucho más rentable –y a menudo también más proveedora de prestigio y status social- que el ejercicio universitario. Pero ello no impide que haya investigación que se realice en esas dependencias, en torno del Derecho mismo. Y si bien algunas de esas investigaciones pueden ser rigurosas pero no estrictamente científicas (es el caso de las que investigan desde la Filosofía del Derecho, en tanto la filosofía no es una ciencia “strictu sensu”)(1), muchas de ellas abrevan en repertorios teórico-explicativos propios de la Historia, la Sociología, La Ciencia Política u otras disciplinas sociales reconocidas. Surge la pregunta de si hay un estatuto científico propio del Derecho, si este constituye (o no) un espacio de explicación propio. Nuestra impresión al respecto, es que no existe tal espacio científico específico. Es cierto que el Derecho constituye un cúmulo específico de hechos, una especie de objeto real tipificable; tanto el conocimiento de la juridicidad existente, como el relativo a su aplicación concreta por fiscales y jueces, son primariamente territorio de aquello que es propio de quien hace estudio de Derecho. Y, más genéricamente, los modos en que diferentes estratos de la sociedad asumen o no las normativas vigentes, las formas diver-

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sificadas de lo delictual, los procedimientos estatales de prevención del delito, los dispositivos carcelarios y las prácticas que en ellos se realizan, son también parte de aquello que importa estudiar desde quienes están interesados en lo que el Derecho abarca. Pero no advertimos que el Derecho constituya un objeto teórico propio (Bourdieu et al., 1975), que no sea el configurado en torno de la Filosofía del Derecho. El fundamento de la obligatoriedad de la ley no es un tema científico sino filosófico; la remisión al iusnaturalismo o la asunción del derecho positivo como intrínsecamente legítimo, son tomas de posición que no dependen de ninguna explicación científica: son propios del ejercicio filosófico en lo conceptual, y de la posición ético/ideológica de cada sujeto en lo práctico. El estudio del Derecho surge desde una práctica profesional, es similar en ello a la Medicina, que no constituye de por sí una ciencia como sí lo son la Biología o la Fisiología. Siendo el Derecho un hecho social, es en parte explicable a partir de la Sociología. Dependiendo, como efectivamente sucede, de decisiones políticas, en parte también es explicable desde la Ciencia Política. Y en tanto las condiciones sociales de ejercicio de los comportamientos regulados por el Derecho resultan diferentes para sujetos diferenciados, son la Psicología y la Antropología auxiliares necesarias para realizar el análisis de esas condiciones concretas. Las ciencias buscan explicar, el Derecho es para aplicar. Y la explicación de las condiciones bajo las cuales el Derecho surge y funciona, no surge del Derecho mismo. No hay una explicación puramente (ni prioritariamente) jurídica de cómo se urde lo jurídico, y menos aún de cómo esto aplica para el conjunto de la sociedad, y para sus sectores diferenciados (de clase, étnicos, diversos según territorio, etc.). Es en este sentido que decimos que el Derecho no sería por sí mismo científico, sino que hay ciencia respecto del Derecho. Alguna puede ser de análisis interno del Derecho, por ej. el estudio de su consistencia lógica; ello remite a herramientas de la lógica (y, en su caso, incluso de cierta Matemática elemental), que por cierto no son surgidas del Derecho mismo, aunque le sean enormemente necesarias a este. Insistimos en el punto de que la ciencia no es la información acerca de lo existente. Si así lo fuera, el Derecho sí se bastaría a sí mismo. Se trataría de conocer el derecho positivo, la normativa en cuanto tal. La vigente, la pasada, la comparada entre épocas, países y tradiciones diferentes. En lo que hace estrictamente a la referencia fáctica de qué diferencialidad han adquirido estas normativas, sin dudas que el Derecho daría por sí solo la información suficiente, el material desde el cual trabajar. Pero la ciencia requiere explicación, nunca se limita a la descripción. Y cuando la explicación se exige, la salida fuera de la normatividad jurídica se hace imprescindible para dar cuenta de por qué esta ha existido, cómo llegó a imponerse y/o a aceptarse, y cuáles fueron luego los resultados de la misma en su ejercicio social. Si vamos a diferenciar el Derecho en la Argentina y el Brasil, es evidente que aparecerán consideraciones propiamente históricas que son las que han hecho esa diferencialidad; el Imperio en Brasil hasta comienzos del siglo XX sin dudas que sería un punto importante, así como el mantenimiento de la esclavitud por un período muy posterior a su abolición en la actual Argentina (hasta poco antes, virreinato del Río de la Plata) por la Asamblea del año XIII. Las condiciones políticas, y las relaciones de fuerza sociales expresadas en lo político que llevan a la existencia de un cierto régimen político y la posterior plasmación de la vigencia de ese régimen en su normatividad jurídica, remiten a un conjunto

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de determinaciones que el Derecho por sí solo en ningún caso podría proveer. Son la Sociología, la Ciencia Política, la Antropología, las que en estos casos vienen a cuento en la explicación. Eso no significa que necesariamente sean los sociólogos o los politólogos los que tengan que participar de las investigaciones sobre el Derecho. Desde esas disciplinas habitualmente nada se sabe de Derecho, y aquí se trata de aplicarle a este –o, al menos, a fenómenos sociales que se le asocian- el conocimiento sociológico o politológico. Por lo tanto, si un sociólogo o un politólogo quisieran intervenir en este tipo de pesquisas, o debieran formar parte de un equipo donde el conocimiento de Derecho lo provea un profesional de esa área, o debieran estudiar específicamente aspectos de Derecho, o de áreas disciplinares ligadas, como es la Criminología. De tal manera, pensamos más bien que la formación del profesional en Derecho es la que exige la remisión a esas disciplinas, con sus inherentes teorías explicativas. Si la constitución epistémica de los estudios sobre Derecho exige que se sepa sobre Sociología y Ciencia Política (y no sólo sobre ellas), el profesional del Derecho, ya sea para su práctica profesional como también para la actividad académica de docencia e investigación, debiera tener formación en estas disciplinas como partes constitutivas de su propio conocimiento disciplinar.

2. Derecho, disciplina multidisciplinar Así, el Derecho comparte sus características de conformación epistémica con otras discipinas sociales: el Trabajo Social (B.Lima,1986), o la Comunicación Social (Follari, 2000). Más allá de que, por una razón de prestigio acordado relativo, difícilmente a algunos de quienes trabajan en Derecho pudiera gustarles ese parentesco en las características formales de su constitución como objeto conceptual, lo cierto es que se trata de “disciplinas multidisciplinares”; es decir, de disciplinas que –surgidas desde la profesión que luego busca fundarse científicamente, y no desde lo científico en sí mismo- requieren, para su propio acervo explicativo, de lo que aportan otras disciplinas previamente constituidas. Malo sería pretender “autonomía epistémica” como si fuera un oropel brillante al cual hay que aspirar; ha sucedido a veces ese fenómeno “defensivo” ante el sentimiento de que se podría ser “menos” que la Sociología o la Antropología, ciencias constituidas como tales hace mucho tiempo, y en las cuales la conformación desde lo académico e investigativo es indisputable. Pero Derecho no es menos que Sociología, ni más que ella; es, científicamente, diferente. El Derecho sí se constituye como ciencia (si tomamos como criterio la existencia de comunidades científicas y existencia de las mismas dentro de las instituciones de ejercicio y reproducción de la ciencia, tal las universidades) (Kuhn, 1980), sólo que para ello debe tomar –como parte inherente de su propia explicación- a otras disciplinas científicas existentes. Por supuesto que alguien podría argumentar que el Derecho es tan añejo como la historia de Occidente, y en cambio la Sociología surgió apenas en los comienzos del siglo XX. Pero sería un razonamiento erróneo: el Derecho como práctico es muy viejo (digamos, como “objeto en lo real”), pero como objeto científico construido sin dudas que aún está en su proceso de construcción. Y por cierto que el prestigio social asociado a la profesión, poco ayuda en la advertencia de sus problemas epistémicos de constitución.

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La curiosa costumbre de todavía hoy llamar “doctores” en la Argentina a los licenciados en Derecho –a la cual suelen aportar fervientemente muchos de los licenciados mismoses muestra de un status acordado que requiere de la imaginaria completud (Lacan,1981) para sostenerse. De tal modo, la necesidad de apelar a otras disciplinas, pensada en términos de carencia, queda impedida de asumirse. Y en la medida en que así sea, la calidad en la formación de los profesionales del área se resiente. Sin dudas que se resiente en el plano de lo investigativo: la discusión de por qué se impuso tal normatividad o tal otra, la forma en que una determinada sociedad la absorbió o la rechazó en los hechos, la mirada social sobre las normas y su transgresión, son todas cuestiones que exigen conocimiento científico-social específico. Quien quiera investigar en Derecho tiene que conocer la normatividad en sí misma –por supuesto-, pero tiene que dominar herramientas que le permitan poner lo jurídico en su lugar dentro del conjunto de las prácticas sociales. De tal modo, un investigador que no conociera las concomitancias sociológicas, políticas, antropológicas y psicológicas del Derecho, ciertamente estaría muy limitado para sus pesquisas, y para dar razón suficiente de los hechos que pretenda explicar. Y sin dudas que también el profesional del Derecho se vería limitado. Esto es menos evidente, pero puede ser –desde el punto de vista social- más importante que lo anterior, ya que son muchos más los profesionales del Derecho que se dedican a ejercerlo, que aquellos que se dedican académicamente a estudiarlo; y que la práctica social de la profesión es fuerte en sus efectos para la población, por vía de lo que realizan quienes litigan, tanto como aquellos que van a formar parte del aparato judicial. Si los profesionales del Derecho tienen una formación amplia, estarán en condiciones de superar cierto “normativismo” que es inherente a las condiciones de formación en el estudio de la positividad legal. Para el hombre de Derecho, en algún sentido la ley rige las condiciones del comportamiento social. Pero para los sujetos sociales concretos, en su número mayoritario, el Derecho es un límite difuso a su libertad, casi nunca presente a su representación conciente. La mayoría de las personas no conoce las leyes, y a menudo no le interesa conocerlas, excepto cuando ellas aparecen imprescindibles para resolver alguna cuestión específica. El Derecho es abstracto y opera con un lenguaje formal, tedioso e inexpresivo, de modo que la lectura de las leyes se hace poco amigable para casi cualquier sujeto que no sea un especialista en el área. De tal manera, el mundo del Derecho es apenas aquello que me arriesgo a confrontar si es que hago algo extremo; así suele representarse para muchos sujetos la noción de punición asociada a la ley. Sólo en los casos específicos de leyes por las cuales se ha luchado (caso de la igualdad de género, leyes de protección al trabajador, etc.), estas aparecen ligadas “por la positiva” a las prácticas sociales de los sujetos concernidos. De tal modo, entender la relación de los sujetos sociales con la ley, poco tiene que ver con el estudio de las leyes en cuanto tales. Se trata de teoría social, constitución social de los valores, teoría de la ideología, composición de los imaginarios. Si desde los funcionarios del Poder Judicial se comprendieran todos estos factores, estaríamos haciendo un avance decisivo, más allá de cualquier normativismo formal. Y si los profesionales del Derecho en general se formaran rigurosamente en el análisis de estos fenómenos, estaríamos ante defensores y litigantes mejor dotados, y más comprensivos de las condiciones extra-jurídicas en las cuales se sitúa su práctica jurídica. Ahora bien, ¿qué significa “multidisciplinar”? Simplemente, que concurren disciplinas diferentes en la formación, cada una con sus propias teorías, categorías propias de

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las mismas, metodologías, etc. No significa que tales disciplinas estén integradas entre sí. Solamente, que tengan un lugar propio, por ej. como asignaturas diferenciadas que el estudiante cursa durante sus estudios de grado. No se requiere la ardua tarea de la integración, la cual es propia de lo interdisciplinar (Follari, 1982). Por cierto que esta condición implica algunas perplejidades inherentes. Si se estudia a fondo –durante la carrera de grado, por ej.- cada una de esas disciplinas por sí, se requiere demasiado tiempo, y no se podría hacer la formación específica en Derecho (entendiendo por tal el conocimiento de la legalidad positiva, existente). También, a mayor número de esas disciplinas necesarias pero “auxiliares” en el curriculum, menos intensidad en el análisis de cada una. Y si en las ciencias sociales el disenso es constitutivo (Alexander, 1990), ello complejiza cualquier ciencia social obligando a estudiar varias teorías diferentes y mutuamente incompatibles; pero en el caso de Derecho o de Comunicación, ya no se trata de estudiar varias sino muchas, además correspondientes a disciplinas diferentes entre sí. No parece que estas aporías tengan solución; creo que solamente llevan a decisiones “de compromiso”, donde se elige según criterios de conveniencia asumidos para la ocasión específica. Es evidente que son situaciones inherentemente complicadas, de modo que se elegirá de modo necesariamente “decisionista” en cada situación. Pero ello de ningún modo debiera llevar, como imaginaria reducción de la complejidad, a la liquidación del estudio de estas disciplinas en la formación del profesional del Derecho. Si bien las aguas son procelosas, vale la pena recorrerlas; peor es quedarse fuera del circuito conceptual necesario, sobrenadando en aguas tranquilas, pero que no son las que se debe recorrer para llevar a puerto. De tal manera, vale la pena insistir en el alto valor de lo multidisciplinar en la formación de grado y posgrado de los profesionales del Derecho, de modo que esté claramente presente en la constitución de los planes de estudio.

3. La difícil interdisciplina Lo interdisciplinar goza de buena prensa: desde los años setentas aparece como una solución-para-todo (Apostel,1975), y desde poco después, algunos hemos denunciado esa pretensión omnirresolutiva (Follari,1982). Lo cierto es que en los años noventa se opacó un tanto, y luego reapareció con renovados bríos, singularmente en discursos que se pretenden críticos, como los “cultural studies” (García Canclini,1998), los “estudios decoloniales” (Castro-Gómez,1998), la teoría del sistema-mundo (Wallerstein,2002), e incluso dentro de posiciones tecnocrático-empresariales muy definidas (Gibbons,1994). Las posiciones de los estudios culturales y los decoloniales –dejando en esto de lado sus fuertes diferencias mutuas- hacen una versión estetizante de la cuestión; les impresiona “superar diques” y ”romper estructuras cristalizadas”, de modo que usan parecidas frases efectistas y carentes de significación epistemológica precisable. En el caso de Wallerstein, hay una confusión entre lo epistémico y lo político, pretendiéndose resolver la cuestión de la organización universitaria departamental por vía de una resolución epistémica que sería la interdisciplina, superponiendo así dos planos totalmente disímiles (el administrativo-académico con el epistemológico). El caso de Gibbons aparece, por contraste, interesante: es que su posición en favor de un “modo 2 de producción de ciencia”, que apelaría siempre a lo grupal, lo aplicado/ Roberto Follari

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técnico y lo interdisciplinar, deja claro que la interdisciplina no siempre es crítica e ideológicamente progresista. Y, además, desnuda el carácter pragmático al cual apunta más exitosamente lo interdisciplinario. Así, los desarrollos varios de lo interdisciplinar propuestos en términos de teoría de sistemas (R.García,2006), (Glez. Casanova,2004) permiten advertir una clara veta de relación de la interdisciplina a la resolución de problemas, al pensamiento aplicado, a lo tecnológico más que a lo científico, aunque los autores del caso busquen otorgar oropeles epistemológicos a posiciones que en verdad buscan un “conocimiento por objetivos”. En algo ilumina esta opción motivada por los resultados técnicos: sin dudas que en la aplicación del Derecho es útil lo interdisciplinar. De hecho, ya trabajadores sociales y psicólogos –quizá debiera agregarse sociólogos- intervienen en determinados momentos del proceso penal, para establecer imputabilidad o tipificar las condiciones sociales de un acusado. Pero la actividad de un grupo interdisciplinario –lo interdisciplinar nunca es personal (Follari,1982)- permitiría discutir y resolver casos con una integración de lo propiamente legal en lo psíquico y lo social, que habitualmente está ausente de los procesos judiciales. Por supuesto, habría que convenir en qué “lugar y momento” de un procedimiento judicial ordinario o de un juicio podría apelarse a la visión interdisciplinar, pero sin dudas que ella propondría una luz superadora respecto de las modalidades más unidireccionales de aplicación del Derecho. Por cierto que aún lo multidisciplinar sería en estos casos superador de la visión monodisciplinar del Derecho entendido según el modo tradicional. Pero para que la aproximación fuera propiamente interdisciplinaria, se requeriría márgenes de integración de categorías y lenguajes entre los miembros diferentes del grupo, provenientes de disciplinas disímiles. Ello requiere mucho tiempo de trabajo en conjunto, y asunción de riesgos y creatividad epistémicos. No siempre se consigue: pero si se lo hace, puede superarse la simple suma de disciplinas diversas, para conseguir un haz explicativo superior, que pueda englobar aspectos provenientes de las diferentes disciplinas a que se haya apelado. Y, por cierto, a más de ese uso aplicado de lo interdisciplinar en las prácticas jurídicas, está el uso conceptual, dentro de procesos de investigación e indagación científicoacadémica. Hay allí, sin dudas, una monumental veta para el análisis: la relación del Derecho con el poder económico y político, las demandas sociales insatisfechas en cuanto a modificación de la legalidad y al comportamiento del Poder Judicial, la imaginería social en cuanto a la ley y la sanción, la función de la cárcel y otros muchísimos y candentes temas, podrían pensarse en grupos, donde los estudiosos del Derecho estuvieran presentes junto a sociólogos, antropólogos, psicólogos, politólogos. Ciertamente, no pocos son los problemas para estos grupos, desde lo epistémico mismo (cómo acercar los enfoques fuertemente diferenciados entre sí de las disciplinas), hasta lo institucional –no suele haber espacios en las universidades para agrupar a diferentes profesiones-, hasta las cuestiones del status relativo que se suele otorgar a las diversas disciplinas, el cual se “cuela” al interior del grupo. La necesaria existencia de un coordinador del conjunto, ayuda con estas cuestiones pero no las salva. Sin embargo, aún con esos escollos, afrontar el desafío vale la pena. Sacar al Derecho del aislamiento epistémico –a veces vivido con olímpico orgullo por algunos- es una necesidad imperiosa de los procesos de conocimiento en el área, que, si fuera satisfecha, implicaría una fuerte recomposición en la teoría y práctica del Derecho contemporáneo.

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Interdisciplina y estatuto cientifico de lo juridico.

Nota (1) Hay quienes sostienen –son minoritarios en Epistemología- que la Filosofía es una ciencia, en tanto configura un saber metódico, sistemático, con background acumulado y procedimientos públicos de evaluación y merituación. Sin embargo, no sólo carece de objeto –ya sea real o teórico- (Althusser, 1970), sino que está imposibilitada de la prueba propia de la ciencia, ya sea ésta puramente ligada a la consistencia formal de un sistema (Matemáticas y Lógica), ya sea al campo de la contrastación empírica (ciencias físico-naturales y sociales).Bibliografía Alexander, Jeffrey (1990): “La centralidad de los clásicos” en Alexander, J. et al.: La teoría social, hoy, Alianza, Madrid. Althusser, Louis (1970): Lenin y la filosofía, Era, México. Apostel, Leo et al. (1975): Interdisciplinariedad, ed. ANUIES, México. Bourdieu, Pierre et al. (1975): El oficio de sociólogo, Siglo XXI, Bs.Aires. Castro-Gómez, Santiago et al. (1998): Teorías sin disciplina, Porrúa, México. Follari, Roberto (1982): Interdisciplinariedad: los avatares de la ideología, ed. UAMAzcapotzalco, México. Follari, Roberto (2000): “Comunicología, disciplina a la búsqueda de objeto”, Fundamentos en Humanidades, núm. 1, vol. 1, San Luis. García, Rolando (2006): Sistemas complejos: concepto, método y fundamentación epistemológica de la investigación interdisciplinaria, Gedisa, Barcelona. García Canclini, Néstor (1998): “De cómo Pierre Bourdieu y Clifford Geertz llegaron al exilio”, Causas y Azares núm. 7, Bs.Aires. Gibbons, Michael (1994): La nueva producción del conocimiento, Pomares-Corredor, Barcelona González Casanova, Pablo (2004) Las nuevas ciencias y las humanidades: de la academia a la política, Anthropos, Madrid. Kuhn; Thomas (1980); La estructura de las revoluciones científicas, F.C.E., México. Lacan, Jacques (1981), Escritos I, Siglo XXI, México. Lima, Boris (1986): Epistemología del Trabajo Social, Humanitas, Bs.Aires. Wallerstein, Immanuel (2002): Conocer el mundo, saber el mundo, Siglo XXI, México.

Roberto Follari

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EL BÚHO DE MINERVA O COMO EL DERECHO DEBE APRENDER DE LA LITERATURA René González de la Vega

1. Introducción En la última parte de su prefacio a la Filosofía del Derecho, Hegel hace una de las más bellas metáforas que podamos encontrar en la filosofía. Hegel dice que el búho de Minerva sólo despliega sus alas cuando irrumpe el ocaso (Hegel, 2000, p. 77). Tanto la teoría como la filosofía son representadas por el búho de Minerva. Ambas siempre llegan tarde; construyen conocimiento una vez que los hechos ya han sucedido en la realidad. Con esta metáfora, Hegel criticaba la puntualidad de los teóricos y filósofos que siempre tienen algo que decir una vez que sucedió lo que tenía que suceder. Efectivamente, los filósofos no son profetas, no pueden predecir el futuro, ni adivinar nuestro destino. Sin embargo, sí pueden adelantarse a ciertos hechos, prever causas, derivar consecuencias e imaginar escenarios. La penosa impuntualidad de los teóricos y filósofos no es propiedad exclusiva de ellos. En muchos casos –la gran mayoría–, también sucede con el Derecho, con los sistemas jurídicos positivos, que los abogados y legisladores tienden a llegan tarde convirtiendo a la ley en recurso restaurativo y no preventivo. En las sociedades complejas y plurales hay hechos obvios que pueden preverse. Empero, también hay hechos menos tangibles; más difíciles de discernir y de entender a simple vista. Situaciones de cambio social que no atajamos con el escrutinio de nuestros ojos y que por ello requieren de análisis detallados y profundos. Para esos casos, aquellos que no atrapamos a simple vista, teóricos y filósofos pueden acceder a un mundo que les habla quedo y les ofrece pistas: el mundo de las letras. Ese es el poder de la literatura: el del silencioso y progresivo análisis de su entorno a través de su capacidad creadora. El poder que puede llegar a ejercer la literatura en el pensamiento social, en el pensamiento jurídico o en las deliberaciones prácticas (públicas y privadas) ha sido un tema que ha preocupado a más de un filósofo. Sin duda esto se debe a la capacidad que tiene la literatura para reflejar críticamente su entorno, para configurar distintos escenarios y dibujarlos como deseables o indeseables, para predecir las consecuencias de ciertos sucesos históricos. La literatura, así entendida, se puede constituir como un vehículo de crítica social, un repositorio de reflexiones que conciernen al ámbito de la razón pública, pero también, se puede considerar como fuente de conocimiento y reflexión jurídica en general. En términos generales, la literatura ha servido (aunque poco) pero podría servir (mucho) como una herramienta de reflexión práctica y prevenir el retraso del búho o ayudar a que también despliegue sus alas al amanecer. ¿Debería ser tomada en cuenta la literatura cuando discutimos cuestiones relacionadas con el Derecho, la moral o la política? ¿Debería de formar parte de nuestros criterios metodológicos para el conocimiento de cualquiera de estas áreas? ¿Realmente podría evitar que los teóricos, filósofos u operadores del derecho sigan llegando tarde? La respuesta a estas preguntas ha sido, y sigue siendo, un tema amplio de discusión y debate entre distintas corrientes filosóficas. René González de la Vega

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Estoy inclinado a pensar que todos coincidimos en el poder que le he atribuido a la literatura. Sin embargo, desde la antigüedad existen posturas sobre la relación que ésta debe guardar frente al razonamiento práctico en general; incluso, desde la antigüedad encontramos posturas francamente disimiles como las que defendieron Platón y Aristóteles. Recuérdese que en el Libro II de su República, Platón sostiene que la literatura contradice las exigencias de la moral; para Platón la poesía es germen de falsedades y posee un sospechoso poder de encantamiento del que hay que proteger a las jóvenes generaciones. Al final de Libro II, Platón dice: “Cuando un poeta diga cosas de tal índole acerca de los dioses, nos encolerizaremos con él y no le facilitaremos un coro. Tampoco permitiremos que su obra sea utilizada para la educación de los jóvenes; al menos si nos proponemos que los guardianes respeten a los dioses y se aproximen a lo divino. En la medida que eso es posible para un hombre”. (Platón, 2008, II) Las obras literarias, según Platón, no se someten a la verdad y, por ello, se engendra a través de ellas un poder corruptor de almas que hace parecer lo ficticio por verdadero y lo verdadero por ficticio. Tras estas premisas, no es para sorprendernos que Platón expulsara a los poetas de su “ciudad ideal” y que exigiera a los gobernantes un control (una censura) sobre las obras literarias. Y en cambio, Aristóteles en su Poética defiende una idea completamente contraria. Según Aristóteles, la poesía está sujeta a estándares de veracidad distintos a los que estaría, por ejemplo, la historia. Al poeta no le corresponde decir lo que ha sucedido, sino lo que podría llegar a suceder. Él habla sobre posibilidades fácticas según criterios de verosimilitud o de necesidad distintos a los del historiador. Como el poeta se dedica a decir lo que podría suceder, lo que podría ser o lo que debería de ser, a diferencia del historiador que dice lo que sucedió, lo que fue, su labor es más filosófica y elevada que la historia. (Aristóteles, 1999, 9). Es importante notar algo, independientemente de que éstas posturas sean contradictorias y disimiles, ambas consideran y reconocen que la literatura es una herramienta lo suficientemente poderosa como para modificar actitudes, creencias y cursos de acción. Tanto Platón como Aristóteles no ven a la literatura como un mero divertimento, o como un recinto de imaginación delirante, sino la ven como una especie de reflexión proactiva que tiene el poder de influenciar en el pensamiento y en las creencias de los individuos; de modificar creencias sobre la justicia, sobre la paz y sobre la sociedad en general. La literatura se concentra, entonces, en lo posible y no en lo realizado. Pone el énfasis en los escenarios potenciales, “invitando a sus lectores a que reflexionen sobre ellos mismos” y sobre la situación que les rodea. (Nussbaum, 1995, p. 5) Esta es la perspectiva que me interesa rescatar aquí; es la que me parece puede contrarrestar el vuelo nocturno del Búho y auxiliar en algo al conocimiento y al debate jurídico. Me refiero a la perspectiva que le da a la literatura un papel relevante en tanto fuente de crítica y de conocimiento sobre la moral, la política y el Derecho. En ocasiones, la literatura puede ser la herramienta que logra modificar valores preestablecidos, que permite cambiar prejuicios o erradicar dogmas. Esta es la perspectiva de análisis que me interesa abordar en este texto: aquella que estudia el derecho en la literatura y no la que estudia el derecho de la literatura o el derecho como literatura. Me interesa la perspectiva que han desarrollado filósofos como Ost o Nussbaum (Ost, 2006, pp. 335-336; Nussbaum, 1995; Nussbaum, 2001)

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El Búho de Minerva o como el Derecho debe aprender.

A estas alturas me parece que muchos ya están familiarizados con la distinción entre el derecho de la literatura, el derecho como literatura y el derecho en la literatura. Sobre todo, porque las tres perspectivas, aunque se ocupan de cuestiones completamente distintas y representan métodos distintos de vincular al Derecho con la literatura y a la literatura con el Derecho, siempre las encontramos mencionadas en los textos especializados sobre este tema. La primera de ellas, el derecho de la literatura, habla sobre cómo el Derecho resguarda los derechos de autor y cómo se protegen las obras literarias desde el sistema jurídico; en la actualidad, algunas corrientes se encargan de discutir la regulación jurídica para la difusión literaria por Internet y los derechos de autor, así como el problema de las redes sociales y la difusión gratuita y no regulada de obras literarias. Se ocupa de los límites jurídicos que deben ser impuestos a cierta clase de material literario, como la pornografía o la propaganda (en este caso es característica la prohibición alemana ante la difusión o publicación de cualquier clase de literatura Nazi). Esta perspectiva también analiza los efectos de ciertas publicaciones en contra del honor o el daño moral, como la difamación o el plagio. Esta es la clase de perspectiva que desarrolla y analiza Richard Posner en la última parte de su Law & Literature (Posner, 2009, pp. 497-544). La segunda perspectiva, aquella que habla sobre el derecho como literatura, es la adoptada por autores como Ronald Dworkin (Dworkin, 1985, pp. 146 y ss; Dworkin, 1986, pp. 45 y ss.), los cuales sostienen una analogía entre el Derecho y la literatura según la cual el Derecho es como una obra literaria que se va escribiendo poco a poco y en la que todos los operadores del Derecho participan; para poder ser lo que Dworkin llamaba un “participante” implica conocer esta gran obra jurídica que compone nuestros sistemas. Cada sentencia, cada fallo, cada ley, cada antecedente judicial, forman parte de un capítulo o son capítulos enteros que integran la historia del sistema jurídico. La labor de los jueces y de los abogados en general, está en conocer esa gran novela. Todo buen abogado, a manera de crítico literario, debe conocer las normas explícitas y saber reconocer las implícitas; las que guardan coherencia con la historia jurídica y las que son consistentes con las posibilidades que el sistema jurídico contempla. La analogía sirve para sostener diversas teorías sobre la interpretación jurídica y sobre la adjudicación del Derecho. En el caso particular de Dworkin, la analogía ha servido para defender dos de sus más famosas tesis sobre el Derecho: la tesis de la única respuesta correcta en el Derecho y la inexistencia de la discrecionalidad judicial, por ejemplo. Empero, y como he dicho, el Derecho en la literatura es la perspectiva que analiza la forma en la que se concibe al Derecho dentro de las grandes obras literarias. El impacto que estas perspectivas pueden llegar a generar dentro de la interpretación o la formación jurídica. También se encarga de analizar las críticas que se formulan desde la literatura hacia el Derecho establecido en determinada época y circunstancia. El Derecho en la literatura, ofrece un método para la crítica, para el análisis y para el aprendizaje jurídico. Es un método que nos permite elaborar juicios sobre la realidad que nos rodea; esta perspectiva pretende expandir nuestra imaginación reflexiva y enriquecer nuestra capacidad crítica frente a los sistemas establecidos. La literatura, bajo esta perspectiva, se presenta como un gran laboratorio deliberativo y dialéctico que aporta elementos para la discusión y para el conocimiento jurídico. No es que las otras dos perspectivas sean menos importantes, o menos interesantes. Sin embargo, desde una perspectiva metodológica, las otras dos responden a criterios y métodos que consideran las relaciones entre Derecho y literatura de manera contingente;

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como anécdotas, como ejemplos o como objeto de protección jurídica. En cambio, bajo esta tercera perspectiva, el método de conocimiento y de discusión jurídica está centrado, específicamente, en las relaciones que hay entre el ámbito jurídico y el literario; en lo que la literatura puede aportar y de hecho ha aportado al mundo de la reflexión jurídica. En ese sentido, dentro de este trabajo abordaré dos perspectivas específicas en las que considero la literatura puede verse como una fuente de discusión y conocimiento jurídico. La primera de ellas consiste en una perspectiva que analiza la crítica que se hace desde la literatura al Derecho, la moral y la política. Esta clase de perspectiva, como argumentaré más adelante, en la primera parte, se dejó por un tiempo de lado involucrando como consecuencia que Minerva sólo soltara a su Búho por las noches. Fundamentalmente, porque en un momento específico de la historia, la literatura y el arte en general fueron considerados como ajenos o irrelevantes para el discurso práctico racional; no tenían cabida en el diseño por un método racional y la búsqueda de respuestas correctas. Esto, por supuesto, con perjuicio para el ámbito del razonamiento práctico y del derecho. La segunda perspectiva que abordaré se trata de una concepción que toma a la literatura como un laboratorio de circunstancias, conflictos y respuestas de carácter práctico que alimentan nuestra imaginación y nuestra percepción sobre las normas jurídicas y principios morales. Esta segunda perspectiva deriva de aquella concepción aristotélica según la cual, la literatura trata sobre lo que es verídica o necesariamente posible. Terminaré argumentando que una buena comprensión del material literario sirve para analizar, criticar y evaluar al Derecho, a las prácticas sociales y a los sistemas políticos en su conjunto y que dado su potencial reflexivo, jueces, abogados, políticos y operadores del Derecho en general deberían tener una educación literaria mucho más amplia y robusta.

2. Del romanticismo y la ilustración Uno de los grandes pecados de la Ilustración fue la de relegar al ámbito de lo irracional, de lo a-racional o de lo emocional ciertos medios de expresión cultural y social que pretendían buscar vías de diálogo y de deliberación práctica como la literatura y el arte en general. No obstante, la crítica fue pronta. Uno de los reclamos centrales que los autores del romanticismo hicieron a los filósofos de la ilustración fue el de, precisamente, tomar demasiado a la ligera la capacidad creadora e inventiva de los seres humanos. El no prestar atención a aquellos eventos inexplicables, o difícilmente explicables, en los que ocasionalmente el ser humano se ve envuelto. En su adoración a la Razón, para los románticos el pensamiento ilustrado pecó de ingenuo y fue “incapaz de captar la profundidad de la vida y su lado nocturno” (Safranzki, 2009, p. 52). En su culto por la Razón, así, en mayúsculas (nihil est sine ratione), los filósofos de las luces creyeron poder solucionar cualquier clase de conflicto práctico y de duda teórica sobre el mundo a través de un método racional. Isaiah Berlin ha logrado resumir las proposiciones sobre las que se fundó el pensamiento ilustrado en tres premisas básicas: La primera de ellas consiste en que cualquier pregunta genuina puede ser contestada. Si una pregunta no encuentra respuesta se debe a que no es una pregunta genuina; bien formulada. Ante las preguntas genuinas, es posible que nosotros no conozcamos la

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respuesta, pero, podemos estar seguros de que alguien más la encontrará. Es decir, que para el pensamiento ilustrado, si la pregunta está bien hecha siempre existirá una única respuesta correcta. La segunda proposición es que todas las respuestas son cognoscibles. Todas pueden ser descubiertas mediante medios que pueden ser trasmitidos y enseñados a cualquier persona. Esta proposición sostiene la existencia de métodos y de técnicas que nos aportan medios para descubrir en qué consiste el mundo y conocer nuestro lugar dentro de él. Un método que nos aporta el medio según el cual podemos alcanzar las respuestas correctas a todas las preguntas genuinas. Por tanto, sólo basta con tener las herramientas de un método racional para dar cuenta de los que sucede en el mundo. La tercera y última proposición consiste en que todas las respuestas que se den a preguntas genuinas deberán ser compatibles entre sí mismas. Si no son compatibles entre sí, el resultado sería el caos. Es una verdad lógica que una proposición verdadera no puede contradecir a otra proposición verdadera, por lo tanto, una respuesta correcta a una pregunta genuina no puede contradecir a otra respuesta correcta. Esto implica que la respuesta que demos a un problema práctica debe ser armónica con el resto de respuestas que hemos dado y vayamos a dar. (Berlin, 1999, pp. 21-22). Estas premisas, sin duda, colocaban todas sus esperanzas en el poder del pensamiento racional. Los ilustrados cargaban, así, la bandera de la previsibilidad y de la calculabilidad en el mundo. Lo irracional y lo extraño en el mundo aparecían como una contradicción con la razón. En realidad, los románticos no estuvieron completamente en contra de esta perspectiva. Lo que rechazaban era esa devoción desbordante que los ilustrados profesaban a la Razón; una devoción que terminó cegándolos frente a eventos que sucedían en el mundo y que no terminaban de explicarse a través de un método racional. Esto es, no criticaban la actividad racional o el razonamiento, sino la abstracción que, finalmente, alienaba a los individuos del mundo (Williams, 2006, p. 97). Para los románticos, la racionalidad ilustrada era en realidad un sistema mecánico y no una forma de comprender la humanidad y la sociedad donde vivían. La revolución francesa fue para los románticos una colosal irradiación de libertad. La ilustración no sólo traía las esperanzas de eliminar un sistema de poder injusto, sino de eliminar el Poder en general a través del conocimiento (Safranski, 2009, p. 35). Sin embargo, los románticos intuían que esta perspectiva no podría aportar todas las respuestas ni alcanzar un conocimiento pleno sobre el ser humano y su papel en la sociedad y en el mundo. Para autores como Herder, por ejemplo, los postulados de la ilustración sólo ponían trabas para captar de lleno la “vida” de los individuos; esa “vida” que no es contrapuesta a los postulados de la ilustración, pero sí más abundante y compleja que lo que la razón abstracta alcanza a vislumbrar. Pues no toma en cuenta la imaginación ni la potencia creadora de los individuos como formas de expresión racional, sino que las entiende como un enemigo del pensamiento abstracto y racional. La razón abstracta, la fría razón, es ajena a la historia y a la “vida” y por ello se puede tornar tiránica. Cuando la razón “alza la pretensión de desarrollar una imagen verdadera del hombre, cuando presume de saber en qué se cifra el interés general, cuando en nombre del bien general establece un nuevo régimen de opresión” (Safranski, 2009, p. 35). En términos hegelianos, podríamos decir que el primer acto de la Revolución Francesa todavía respondía a los criterios de lo racional pues en ese momento el mundo se sostenía “sobre la cabeza” (Hegel, 1971, p. 346). Sin embargo, el segundo acto es otra historia. La historia terminaría por darle la razón a los románticos con la “época del

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terror” en Francia; época en la que en nombre de la razón y de los derechos se cortaban cabezas en las plazas públicas. Ante la ceguera de la Razón, los románticos convirtieron a la literatura y el arte en general, lo imaginario, en un medio para comprender la vida. Para dar un lugar de muestra a aquellos rincones oscuros e incomprensibles que el método racional no lograba captar por sí mismo. La literatura no era únicamente un medio para comprender la vastedad y la complejidad de la vida humana, sino un repositorio de las muy variadas formas y posibilidades que ofrece la vida. La literatura, así entendida, es considerada como el lienzo en el que la fantasía juega y explora las posibilidades siempre abiertas de una amplia diversidad de formas de vida y de pensamiento. Pone a prueba situaciones, critica ultrajes y construye personalidades, todo ello, con el único fin de expandir la capacidad imaginativa y reflexiva de sus lectores. Por ello, autores como Tieck sostenían que los individuos “estamos hechos de literatura” (Tieck, 1963, p. 124), pues ésta, cuando es leída, termina por configurar la clase de personas que somos y las vidas que consideramos que valen la pena de ser vividas. Sensible ante este poder transformador que los románticos atribuían a la literatura y que los ilustrados le negaban por ser ficticia o carente de un método racional, Brentano veía “cada vez […] con más claridad que una enorme cantidad de nuestras acciones está determinada maquinalmente por la novelas, y que las damas, sobre todo al final de su vida, no son sino copias de los caracteres de las novelas que han tomado en préstamo en las bibliotecas de su región” (Safranski, p.50). La perspectiva defendida por los autores de la ilustración tuvo un impacto mucho mayor al del romanticismo en el desarrollo filosófico. Ésta, en realidad, configuró nuestra forma de hacer teoría y filosofía en el mundo occidental. Logró cambiar nuestros esquemas mentales y nuestros criterios de discernimiento, esto con el obvio impacto dentro de los sistemas jurídicos y políticos. En el caso particular de la teoría del Derecho, el arte y la literatura salieron de la escena deliberativa y comenzaron a perder su importancia; ya no fueron tomadas como medios genuinos de interpretación social y cultural. Sin embargo, esto no afectó a la literatura en sí misma, sino que afectó al modo de hacer filosofía del Derecho. La literatura continuó su camino sirviendo como un escaparate de crítica y de reflexión imaginativa, aunque ésta no fuera tomada en cuenta por aquellos encargados en la construcción de las ideas formales del Derecho o por aquellos que construían doctrinas filosóficas sobre este fenómeno social.

3. La literatura como crítica. Pensemos ahora en el panorama de las teorías del Derecho que han dominado el siglo XX y que son herederas del pensamiento ilustrado. Esta clase de teorías, a pesar de que fueron desarrolladas en medio de un mundo destruido y sumergido por las calamidades de la Segunda Guerra Mundial, respondían a las enseñanzas de la ilustración y profesaban al igual que los ilustrados una indiscutible fe en la Razón abstracta. Autores como Kelsen, Hart o Ross, quienes independientemente de que escribieron sus obras en medio de esta clase de conflictos, que sumergían a los seres humanos en lo más profundo y oscuro de nuestra existencia, su pensamiento no fue producto de la historia específica de su tiempo, ni sus conclusiones respondían a esa imagen de un mundo sometido a los caprichos inexplicables de un hombre o a las tiránicas imposiciones de sistema político corrupto.

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Las teorías del Derecho más reconocidas en el mundo de la filosofía abogaban por el orden y la estabilidad, tanto política como del pensamiento. Un orden dentro del sistema político de un Estado que organizara las estructuras internas y configurara una imagen fuerte de soberanía; soberanía que no era más que un constructo abstracto pues abogaban por una separación de Poderes tajante y una distribución de competencias y facultades estrictamente jerarquizada. Una soberanía que estableciera fronteras territoriales netamente delimitadas que protegieran del exterior y establecieran el interior de un Estado. Y dibujaban un sistema jurídico construido bajo una lógica de jerarquías conceptuales y normativas, las cuales se debían poder subsumir las de menor jerarquía a las de mayor jerarquía. Estableciendo un criterio de deducción lógico normativo perfectamente previsible, construido bajo principios como el de identidad (A=A) y de diferencia (A no es ~A), generalizando un rigorista sistema binario de pertenencia y no-pertenencia (Ost y van de Kerchove, 2002). En breve, teorías que representan los intereses sociales y sus criterios de legitimación y validez a través de una figura geométrica: la pirámide. Símbolo geométrico que representa la jerarquización y la subsunsión de menor a mayor bajo el más formal criterio de racionalidad. La crítica que surgió con el romanticismo sigue estando viva. Introducir una perspectiva literaria en la comprensión del Derecho, vía su crítica, implica cambiar de paradigma. En estricto sentido, la crítica literaria (como la crítica del romanticismo a la ilustración) no va dirigida a las fallas de estas teorías, ni tampoco intenta decir que por ser absolutamente abstractas sean deficientes. Su propósito, más bien, es el de reflexionar sobre su capacidad para explicar el mundo, pues al leer nuestra realidad únicamente a través de esta clase de teorías estamos usando la mitad de nuestros anteojos. Si trazamos una línea genealógica de la historia de las ideas filosóficas, veremos que ésta se halla estructurada por preguntas centrales y temporalmente estables. Lo que va cambiando, con cierta regularidad son las respuestas que se van dando a estas preguntas. El cambio de respuestas se puede deber a una posible evolución moral, racional o cognitiva del hombre, la cual no sólo depende de la construcción racional y abstracta del hombre. Preguntas como: ¿Qué es justo?, ¿cómo debo vivir mi vida?, ¿qué justifica la autoridad?, ¿qué valores nos rigen?, ¿qué es el Derecho?, ¿qué es la justicia? son permanentes y a ellas se les ha dado diversas respuestas. Claro está que con esto no quiero implicar una defensa boba del relativismo. Lo único que quiero implicar es lo que filósofos como Bernard Williams han denominado “relativismo a distancia” (Williams, 1985, p. 162). Es decir, que las respuestas a estas grandes preguntas han sido contestadas de manera diferente en distintas épocas de la historia por razones propias de cada momento histórico. Defender esta cuestión no implica defender un relativismo cognitivo en cuanto a la “verdad”, ni un relativismo que niegue la posibilidad de una moral objetiva. Lo que implica es que las teorías del Derecho de estos autores son representaciones de respuestas a esas grandes preguntas, pero nada más y ni nada menos que eso. Pero como sostienen autores al estilo de Ost y Williams, el mundo cambia y con él deben cambiar nuestras respuestas ante los problemas centrales. La vida se ha mostrado mucho más caótica y compleja de lo que los procesos de racionalidad empleados por el pensamiento ilustrado han podido mostrar. Para ello, sostienen estos mismos autores, sirve la crítica que se hace desde la literatura. Para poder entender los entresijos de una rama compleja de conflictos de los cuales no podemos salir con tanta facilidad como la que suponen algunos teóricos del Derecho y filósofos morales.

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La soberanía estatal no es tan rígida como la configuraron, ni las fronteras son tan nítidas como las pensaron, tampoco los conflictos prácticos son tan claros, ni son resolubles de manera mecánica. Requerimos de nuevas respuestas que nos provean con distintas herramientas para comprender, modificar e interactuar en el mundo. Es aquí donde se ubica la importancia de la crítica que hace la literatura. Francois Ost, por ejemplo, piensa que la literatura es un reflejo de lo que sucede en el mundo. Aquellos autores que no están del todo convencidos de las enseñanzas de la ilustración, como fueron los románticos, le otorgan a la literatura el poderoso papel que tiene un espejo; puede ser lo suficientemente fiel al punto que nos brinde pistas sobre cómo se configura la sociedad, la vida y la razón pública en determinadas épocas históricas. Sólo basta saber leerlo. Víctor Hugo no fue sólo un novelista. No fue un hombre que haya dedicado sus páginas a historias imaginadas y a relatos fantásticos con el propósito de entretener a un mundo burgués y aristocrático de la Francia del siglo XIX. Víctor Hugo, por el contrario, criticaba el sistema coercitivo; lo dibujó como un sistema injusto e inequitativo. A través de su obra criticaba la perspectiva del optimismo ilustrado y la imagen del progreso a expensas de una mano de obra barata; expuso y criticó la opresión, relató la suciedad y la tragedia de un mundo ajeno a los mecanismos racionales del pensamiento ilustrado. Su obra está plagada de dilemas que nos hacen ver la tragedia del mundo en el que vivimos: Jean Valjean, tironeado por el deber de salvar la vida de su amigo quien estaba atrapado debajo de la carreta, a riesgo de ser identificado por Javert, encerrado y alejado de Cosette. La imagen de una vida rodeada de dilemas, como la de Valjean, es una crítica catapultada desde el romanticismo que le pega en la cien a la ilustración; incluso en nuestros días (González de la Vega, Lariguet, 2014). En el Último día de un condenado a muerte, que se ha considerado una especie de sátira sobre la vida trágica, Hugo no sólo dibuja los contornos de la conciencia de un hombre que está a punto de morir, su desilusión y su irá escondida pero latente, sino que pretende ir más allá. Participar en la deliberación pública sobre una práctica que le parece primitiva, indignante, salvaje e indolente. Su obra quiere formar parte de lo que hoy llamamos razón pública y no ser mero entretenimiento; por el contrario, es reclamo, es angustia y participación, todas sumergidas y encapsuladas en las páginas de una obra literaria. Pero al leer la literatura Rusa sucede lo mismo. Tolstói, Pushkin, Gógol, Dostoievski, Chéjov, son autores que dibujaban personajes dramáticos como sus propias vidas. Pushkin, el fundador de esta corriente, murió en un duelo. El resto, o murieron en la cárcel o de enfermedades por el frío y el hambre. En su mayoría, estos autores fueron víctimas de la zozobra intelectual, de la pobreza extrema y de los abusos de poder. Sus obras, por ello, enmarcan el diálogo que los individuos sostienen con su propio destino; un destino representado por la injusticia absoluta; una injusticia que viene por todos lados: por parte del Estado, por parte de la naturaleza, por parte de la humanidad, incluso, por esa falsa esperanza que nos brinda la idea de la felicidad. En Ana Karénina, Tolstói no tarda ni una línea para afirmar que “las familias felices no tienen historia como la tienen las familias desgraciadas” (Tolstói, 2009, p. 5). Esta misma imagen la representa en “Tres muertes”, relato que comienza con dos muertes y el paso de unos zapatos a otros pies: “alguien debe morir para que otro camine mejor” (Tolstói, 2012, pp. 96-101).

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Si tomamos las obras literarias de esta manera, desde la Biblia hasta Kafka, se aparecen ante nosotros como representaciones de ese mundo al que la teoría y filosofía de corte ilustrado no presta atención: conflictos irresolubles, soluciones y respuestas irracionales o emocionales, entre muchas otras perspectivas. Es decir, no son únicamente productos de una imaginación librada de sí misma, austera y desarraigada. Por el contrario, son imágenes del mundo en el que se produjeron. Son el reflejo del mundo al que pertenecieron y pertenecen.

4. Realismo ficcional y conocimiento del Derecho Si aceptamos lo anterior, entonces, aceptaremos que la literatura no es únicamente divertimento, o arte abstracto, sino que es un escenario más de la razón práctica, tal y como los románticos lo insinuaban. Es un laboratorio de exploración moral, ética y jurídica, que debe ser tomada en cuenta dentro de nuestras deliberaciones y que enriquece el razonamiento práctico. De la misma forma en que para Iris Murdoch, su obra literaria (sus novelas) eran el laboratorio experimental perfecto para poner en práctica sus tesis filosóficas de fondo; sus concepciones sobre el “bien” y el “mal”, sobre lo “justo” y lo “injusto” (Nussbaum, 2003, pp. xiii-xv), autores como Ost sostienen que la literatura es un caleidoscopio que utilizando los mismos elementos de siempre --la justicia, la moral, el Derecho, la ética-- logra configurar diferentes formas y estructuras de reflexión. La literatura tiene la facilidad de presentar estos elementos como siempre mutantes y flexibles, dándole una ventaja frente a las establecidas estructuras formales del Derecho y la política. Esta facilidad hace de la literatura un laboratorio perfecto de crítica y conocimiento. Sus figuras dúctiles sirven para explorar nuevas alternativas y dar distintas respuestas a las mismas preguntas filosóficas que han sido perennemente establecidas. Por ello, la literatura deja de ser únicamente una obra de arte para convertirse en una metáfora del mundo. En una extensión del pensamiento que requiere de interpretación y de un ejercicio de traducción que nos explique el pensamiento de ese “ahí” y de ese “ahora”. Tal y como lo ha sostenido en su The Sovereingnty of Good Iris Murdoch, quien defiende el uso de las metáforas dentro del discurso filosófico diciendo que éstas no sólo son permisibles sino que son, hasta cierto grado, necesarias; válidas extensiones del pensamiento y la imaginación que pueden llegar a tener tanta capacidad descriptiva como cualquier otra formulación lingüística (Murdoch, 2002). Cuando las metáforas son entendidas en un sentido ‘figurado’ y no en un sentido literal, suelen brindar luz a nuestro argumento en vez de opacarlo. Como cuando Mario, el personaje principal de Ardiente Paciencia de Antonio Skármeta, le dice a Neruda que la sonrisa de Beatriz (su amor platónico) es como una mariposa. Si esta expresión es tomada literalmente nos llevaría a pensar que Beatriz es una mujer deforme que no merecería la atención de Mario. Sin embargo, cuando la entendemos en sentido figurado la metáfora describe una encantadora y juguetona sonrisa difícil de resistir. Las metáforas tomadas de esta forma, como extensiones del pensamiento, pueden satisfacer las necesidades de un orador cuando éste ha topado con los límites del lenguaje descriptivo. Las metáforas deben entenderse como complementos lingüísticos y como recursos epistémicos, y no como decoraciones superfluas del pensamiento.

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De la misma forma debe tomarse a la literatura. Como una extensión de nuestras deliberaciones prácticas. La imaginación, ciertamente, no es conocimiento. Como la ficción tampoco implica aseveraciones. Sin embargo, la imaginación “podría ser una fuente de conocimiento; al imaginar cosas, podríamos, por eso mismo, llegar a saber cosas. Y las ficciones son ayudas para la imaginación, pueden conducir indirectamente al conocimiento” (Currie, 2010, p. 253). Gregory Currie sostiene, me parece que con atino, que la imaginación y la ficción literaria son capaces de provocar respuestas similares a las que son emitidas por gente real. Tomar esta perspectiva sobre las obras literarias, es lo que él llama, realismo ficcional el cual, como lo indica Currie, no es una tesis ontológica (como lo son las tesis del realismo filosófico), y tampoco es una clase de realismo que pueda ser aplicado a todas las obras literarias o a todas las obras de arte. La clase de realismo que él sugiere, que es el que adopto en este momento del texto, parte de la idea de proyección imaginativa. Esa clase de proyección que algunas obras literarias generan en sus lectores ocasionando empatía entre lector y personaje. Esta simbiosis de caracteres es la que se sugiere como sumamente relevante para comprender las mentes de otros; es aquella que permite nos pongamos en los zapatos de otro y pensemos qué haríamos en su lugar. El realismo ficcional de Currie sostiene que las obras de ficción literaria, con sus descripciones de personajes y sus actividades son capaces de provocar en la imaginación respuestas similares a las que son provocadas por encuentros con gente real. Por tanto, esta clase de imaginación es capaz de crear conocimiento. Puede llevar a un individuo en particular a un conocimiento sobre cómo actuar para conseguir resultados moralmente mejores. Muchos de los fracasos en la aplicación y creación de las normas, se deben a que nuestras elecciones no estaban bien planeadas. La literatura, en este caso, puede servir y funcionar como un laboratorio en el que podemos planear distintos escenarios, diversos cursos de acción, imaginar resultados y consecuencias, sin los prejuicios que pueden llegar a tener esas elecciones en la vida cotidiana y real. La literatura, fuera de ser relatos sobre personajes imaginados y situaciones no reales, sirve como un laboratorio para expandir la imaginación jurídica y el conocimiento sobre nuestras prácticas del Derecho; en términos de Murdoch, la literatura bien puede ser también una extensión de nuestro pensamiento racional. Kafka sabía que alguien debió haber calumniado a Joseph K. Porque aquella mañana, sin haber hecho nada malo, fue detenido. Sin embargo, Joseph K. trata de hacer una defensa lo más apropiada que pudiera, partiendo de su ignorancia y de acuerdo con las reglas del Derecho escrito. Sin embargo, la pesadilla la encuentra cuando se da cuenta que al usar las reglas establecidas y las instancias judiciales más altas, nunca encontrará justicia. Kafka no sólo nos marca una frontera bastante usual entre la justicia y el Derecho, y el infierno que resulta por la burocratización de la justicia. Nos pone en la piel de un hombre indefenso, como muchos que se han encontrado en las manos de un policía o de un Juez que. K sin haber cometido ningún mal, cayó en la arquitectura de un sistema que difícilmente lo dejará salir. La imaginación nos permite vivir la angustia que Joseph K debió vivir; el delirio de sus días y las pesadillas de sus noches. En El Proceso, Kafka procura que su crítica a sistemas claramente injustos, no sea percibida más que a través del sufrimiento emocional y físico de un hombre inocente; sufrimiento bastante asequible y comprensible para todos. Genera esa empatía que nos revuelve el estómago con tal

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sólo pensar en esa clase de sistemas, y por ello, estaríamos dispuestos a evitarlos o, al menos, a combatirlos. Similar a la empatía que nos genera el Capitán Vere en Billy Budd de Herman Melville y el destino de Billy Budd mismo. El Capitán Vere después del imprudente acto de su carismático tripulante Billy Budd, sabe que no tiene otra salida más que condenarlo a una corte marcial que le quitará la vida y Billy sabe, también, que no tiene otra salida. Que no será culpa del Capitán y por ello, antes de su ejecución sus últimas palabras son: “Que Dios bendiga al Capitán Vere!”. La imaginación y la empatía que generan en nosotros los personajes de ficción, no tiende a darnos un corolario específico sobre qué es lo correcto, pero sí pretenderían acercarnos a formas de comportamiento y a la existencia de reglas que deben ser erradicadas en nombre de lo correcto.

5. Conclusión Minerva anda cerca rondando con su búho y el Derecho lo sabe, por ello está comenzando a cambiar su paradigma en el mundo. Y por ello también debemos cambiar nuestros recursos epistémicos para comprenderlo, conceptualizarlo y justificarlo. Estos recursos ya no se pueden ubicar únicamente bajo el panorama de una filosofía monolítica y jerarquizada, sino en la interdisciplinariedad; en la diversidad de perspectivas teóricas, en la multiplicación de métodos y en la pluralidad conceptual. Si logramos comprender la tesis aristotélica sobre los criterios de necesidad y de veracidad sobre los que se mueve la literatura, tendremos la oportunidad de acercarnos sin celo epistémico a medios de expresión cultural y social que mucho tiene que decir sobre temas como el Derecho, la justicia y la moral. Bibliografía Aristóteles (1999), Poética, Bibliotéca Clásica Gredos, España. Berlin, Isaiah (1999), The Roots of Romanticism, The A. W. Mellon Lectures in the Fine Arts, The National Gallery of Art, Washington D.C., Bollingen Series XXXV:45, Princeton University Press. Currie, Gregory (2010), “El realismo de los personajes y el valor de la ficción”, en Levinson, Jerrold (ed.), Ética y estética. Ensayos en la intersección, La balsa de la Medusa, España. Dworkin, Ronald (1985), A Matter of Principle, Harvard University Press. Dworkin, Ronald (1986), Law’s Empire, Harvard University Press. González de la Vega, René y Lariguet, Guillermo (2014), “La supremacía práctica de los derechos humanos. Optimismo, pesimismo y moderación”, Ethica. Revista Internacional de Filosofía Moral, Vol. 13, No. 2, Santa Catarina, Brasil, pp. 252-282. Hegel, G. W. F. (1971), La fenomenología del espíritu, FCE, México. Hegel, Georg. W.F. (2000), Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho. o compendio de derecho natural y ciencia del estado, Biblioteca Nueva, Madrid. Murdoch, Iris (2002), The Sovereignty of Good, Routledge Classics. Nussbaum, Martha C. (1995), Poetic Justice. The Literary Imagination and Public Life, Beacon Press, Boston.

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EL PAPEL DEL CINE EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 1 Pablo Bonorino En este trabajo centraré mis reflexiones en el campo de los estudios jurídicos en el que desarrollo mi actividad docente e investigadora: la Filosofía del Derecho. No obstante, considero que las experiencias que compartiré y las propuestas que llevaré a cabo pueden ser de utilidad para quienes están interesados en otros ámbitos del saber jurídico. La enseñanza de la Filosofía del Derecho tiene que lidiar con la falta de preparación básica de los alumnos en la reflexión crítica y con la falta de interés de los alumnos –que la perciben erróneamente como inútil para las tareas prácticas que aspiran a desarrollar una vez graduados2–. Para paliar esta falta de motivación utilicé para el dictado de los cursos cuatrimestrales de Filosofía del Derecho (materia que ha sido suprimida del actual plan de estudios cuando se lo adaptó al llamado Plan Bolonia) ciertos elementos de la cultura popular como punto de partida para la reflexión filosófica. “Filosofía” es una expresión aquejada por la ambigüedad proceso-producto: se puede utilizar para aludir al resultado de la labor filosófica –un conjunto de conocimientos- o bien para referirse a cierto tipo de actividad reflexiva. Solo adoptando este último sentido se pueden establecer puentes con las manifestaciones de la cultura popular tal como hice a lo largo estos años. Pero existe otra elección teórica a la que debí enfrentarme antes de comenzar. Hay dos posiciones muy marcadas entre quienes defienden la conexión entre filosofía y cultura popular. El primer grupo –al que podemos denominar “cultura popular y filosofía”- sostiene que la única relación seria que se puede establecer entre filosofía y cultura popular es la generada por la conjunción (Irwin, 2007). La función de la cultura popular es la misma que puede cumplir cualquier manifestación de alta cultura: proveer de ejemplos vívidos y motivar la reflexión filosófica. El segundo grupo, en cambio, está compuesto por pensadores que consideran que la relación es más estrecha, por eso los llamaremos defensores de la “cultura popular como filosofía” (Korsmeyer, 2007). Afirman que si entendemos la filosofía como una actividad y no como cierto género literario entonces se puede sostener que ciertas narraciones populares pueden transmitir tesis filosóficas. La cultura popular –y con ello el cine y las series de televisión como unas de sus manifestaciones fundamentales– puede ser un vehículo para la filosofía. A lo largo de varios cursos académicos he puesto en práctica actividades docentes a partir de ambas formas de entender la relación entre cultura popular y filosofía. He utilizado cómics de superhéroes y las películas de James Bond para iniciar la discusión filosófica de problemas como la justificación del castigo, la relación entre justicia y venganza, la corrección moral de las acciones, la discriminación por género, etc. Una gran parte de los trabajos generados por los alumnos en esta línea se pueden consultar en el blog que creé especialmente a esos efectos: www.pablobonorino.blogspot.com. Estos trabajos lograron trascender a los medios de comunicación, quienes publicaron notas periodísticas sobre las labores que se desarrollan en la asignatura (hecho inédito en los años que llevo enseñando la materia en España y en Hispanoamérica)3. Pero también he Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2013-47662-C2-2-R financiado por el MINECO y FEDER. 2  También existen otras dificultades comunes a la enseñanza de cualquier disciplina filosófica, las que se encuentran bien analizadas en OBIOLS y RABOSSI (eds.) 2000. 3  Ver, por ejemplo, La Voz de Galicia del Lunes 15 de diciembre de 2008 que dedico una página completa (la 31 de 1 

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explorado la segunda vía, aquella que considera que los productos de la cultura popular pueden transmitir posiciones filosóficas de manera autónoma. Es en esta en la que me quiero detener en esta colaboración porque la considero la más interesante y fructífera –aunque también es aquella que requiere un trabajo de investigación en paralelo por parte del docente para poderla aplicar en el aula–. Dos trabajos en particular centrarán mi atención: el que realicé en torno a la defensa de la justificación moral de la tortura y aquel en el que examiné la difusión de posiciones sobre la naturaleza de los sistemas normativos, tomando como objeto de análisis –en ambos casos– series de televisión4. En ellos he tomado a la ficción audiovisual en serio: no como ejemplos ilustrativos sino como vehículos aptos para generar creencias de carácter moral y jurídico en los espectadores. Utilicé las series de televisión norteamericanas desde el año 1960 hasta nuestros días para analizar la forma de representar la tortura y su conexión con las discusiones políticas sobre su utilización que se llevaban a cabo al mismo tiempo en otros ámbitos5. La gente está siendo persuadida de que la tortura a terroristas durante su interrogatorio para evitar una catástrofe inminente (Ticking Bomb Scenario, en adelante TBS) está moralmente justificada, y que sería mejor regular jurídicamente su utilización para abandonar la hipocresía con que se trata la cuestión en la actualidad y evitar su proliferación sin control. Uno de los pilares de esta campaña es el esfuerzo de un grupo de abogados y filósofos norteamericanos6, quienes abogan por legalizar la tortura en TBS como herramienta en la llamada “guerra contra el terrorismo”. Ya se han dedicado varios libros y artículos a mostrar que estos argumentos son inadecuados, pues están basados en fantasías y en una deficiente valoración de las consecuencias políticas, sociales y jurídicas que traería aparejada la institucionalización de la tortura en las democracias occidentales. Pero, aunque la defensa teórica de la propuesta pretende brindarle respetabilidad académica y legitimidad jurídica, la principal tarea de persuasión no consiste en la difusión de trabajos técnicos y dirigidos a un auditorio limitado, sino en la defensa –directa o indirecta- de sus principales presupuestos a través de los medios masivos de comunicación y de las diversas manifestaciones de la cultura popular. En la batalla por la opinión pública las formas de la comunicación académica no son las armas más eficaces. La televisión, a pesar de la importancia creciente de otros medios, sigue siendo el medio más extendido e influyente. Por eso es importante no sólo debatir con los ideólogos en su terreno, la comunicación académica, sino ingresar en la discusión de los productos difundidos de manera masiva que persiguen el objetivo de presentar una situación -que hasta hace poco tiempo resultaba indiscutible- como moralmente aceptable y políticamente imprescindible para combatir el terrorismo internacional. En este contexto, propuse comparar el tratamiento que las series de televisión norteamericanas han hecho de la tortura antes y después de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Planteé cuatro interrogantes: (1) ¿Ha habido un cambio en la forma de representar la tortura en las series de ficción norteamericanas después de los atentala edición nacional) al trabajo realizado en el aula sobre la última película de James Bond –con foto y entrevistas a los alumnos sobre los problemas filosóficos que detectaron. 4  A tenor del reconocimiento que tienen en la actualidad los relatos audiovisuales desarrollados para la televisión, que incluye su análisis crítico en las principales revistas dedicadas tradicionalmente al cine, no resulta necesario justificar su utilización en un trabajo dedicado al uso del cine en la enseñanza. Las series de televisión en la actualidad desarrollan en muchos casos relatos más complejos y adultos que los que pueden encontrarse en las pantallas cinematográficas (sobre todo en las producciones norteamericanas). 5  Para un examen detallado del trabajo de investigación previo que me permitió fundar este trabajo en el aula ver Bonorino 2013. 6  Cf. Dershowitz 2004a y 2004b, Greenberg y Dratel (eds.) 2005.

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dos del 11 de septiembre?; (2) ¿Se puede encontrar en las series de televisión recientes (“Alias”, “24”, “Lost”, “Battlestar Galactica”) una defensa de la tortura en consonancia con la que se propone en trabajos académicos y documentos jurídicos elaborados durante el mismo período de tiempo de su emisión?; (3) ¿Cómo se puede interpretar la popularidad de estas series y la posición que en ellas se sostiene sobre la tortura?; (4) ¿Qué posición cabe asumir frente a productos audiovisuales de difusión masiva que defienden posiciones que –como el uso de la tortura en interrogatorios - consideramos moralmente incorrectas? En el trabajo con los alumnos se obtuvieron resultados capaces de apoyar las siguientes afirmaciones (1) que existe un cambio importante en la forma de presentar la tortura en las series de televisión norteamericanas antes y después de los atentados del 11/9: se pasó de su condena absoluta a su defensa en ciertos casos de emergencia. (2) Que en series recientes -Alias, Lost, Battlestar Galactica y 24- se ofrece una imagen favorable del uso de la tortura en interrogatorios en un TBS, lo que contribuye –tal como ocurre en los trabajos académicos y documentos jurídicos elaborados durante el mismo período de tiempo de su emisión - a la legitimación moral y jurídica del uso de la tortura como herramienta indispensable en la lucha contra el terrorismo. (3) La gran audiencia que sigue estos programas debe ser considerada como un indicador del aumento de la aceptación social de la tortura en TBS, aumento que no se debe entender exclusivamente como inyectado desde la instancia autoral de las series ni tampoco como una tendencia social preexistente, sino como un proceso complejo en el que ambos factores coexisten y se retroalimentan. (4) Debemos emplear lo que Umberto Eco ha denominado tácticas de “guerrilla semiológica” frente a algunos productos difundidos a través de los medios masivos de comunicación, tarea en la que trabajos de aula como el que estoy reportando resultan un primer paso fundamental. Los resultados del análisis comparativo del tratamiento que se ha dado a la tortura en las series de televisión norteamericanas antes y después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 pusieron de manifiesto las diferencias cuantitativas, y sobre todo cualitativas, en la representación de la tortura en ambos períodos. La tortura no sólo aparece muy poco en los cincuenta años finales del siglo XX, sino que las situaciones que se representan refuerzan su condena absoluta (se analizaron ejemplos tomados de El tunel del tiempo (1966), Starsky y Hutch (1974), Star Trek. La nueva generación (1992) y Expediente X (2000)). A partir del inicio de la llamada “guerra contra el terrorismo”, se puede percibir un incremento notable de representaciones de actos de tortura en las series televisivas, pero además reforzando la única situación en la que se defiende su corrección moral desde posiciones liberales: el caso excepcional en el que resulta el único medio para evitar la muerte de miles de inocentes (TBS). El análisis fílmico de algunas secuencias en las que se tortura en el marco de un TBS permitió mostrar como los mecanismos narrativos escogidos y las situaciones descritas, reforzaban los principales puntos débiles de la argumentación teórica sobre la cuestión, constituyendo de esta manera su defensa más influyente y absoluta7. En el segundo caso se analizó la forma en que la serie televisiva The Sopranos (HBO, 1999-2007) representa a la mafia como un sistema normativo retributivo, condición mínima para establecer la existencia de un ordenamiento jurídico infraestatal8 Ver Brecher 2007, Ginbar 2008, Luban 2006. Para un examen detallado del trabajo de investigación previo que me permitió fundar este trabajo en el aula ver Bonorino 2010. 7  8 

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–aquellos en los que aún es posible distinguir entre retribución y venganza: castigo y crimen–. Dicha imagen aleja a la organización de aquellas concepciones que la entienden como una empresa criminal basada únicamente en el uso indiscriminado de la violencia y la extorsión, y ponen en discusión la forma en la que se entiende la función punitiva del Estado en las sociedades complejas en las que vivimos (Cf. Gambetta 2007). Para ello comparé dos secuencias de la serie en la que su protagonista, Tony Soprano, realiza la misma conducta: mata a otro hombre con sus propias manos9. Para afirmar la existencia de un sistema normativo retributivo lo mínimo que deben permitir hacer sus reglas es diferenciar la imposición de un castigo de un acto de venganza, aun cuando externamente la acción realizada en ambos casos fuera la misma. Sólo cuando un grupo humano se vale de un conjunto de reglas que posean al menos esta característica están dadas las condiciones para que pueda surgir algún tipo de conflicto con el ordenamiento jurídico estatal. Pues prima facie se desafía su monopolio sobre la tarea de impartir justicia apelando al uso de la fuerza si fuera necesario, uno de sus rasgos distintivos por excelencia. La primera secuencia sobre la que giró el análisis está incluida en el episodio titulado “College”, quinto capítulo emitido durante la primera temporada de la serie. Tony Soprano y su hija Meadow están recorriendo universidades en el Estado de Maine, pues la joven deberá elegir pronto dónde proseguir sus estudios, cuando cree reconocer a Fabián Petrulio –ex miembro de la familia que testificó en contra de sus compañeros años atrás. Investiga lo suficiente para estar seguro de su identidad y decide matarlo personalmente. Lo ataca en el sitio en el que trabaja y lo ahorca con un cable, mientras le susurra al oído las razones por las que lo está matando: por haber traicionado su juramento de fidelidad a la mafia. La segunda secuencia forma parte del episodio “Whoever did this”, noveno capítulo de la cuarta temporada y número 48 de la serie. Al inicio del episodio el hijo de Ralph Cifaretto (uno de los hombres de Tony) sufre un terrible accidente, del que logra salvarse de milagro con graves daños. Los gastos que ocasiona la yegua que comparte con Tony (y a la que este tiene un gran aprecio) son mayores que las ganancias y un incendio “accidental” acaba con su vida (y abre las puertas al cobro del seguro). Tony sospecha de Ralph y lo visita en su casa para comentar el suceso. Luego de una feroz discusión lo mata. Después llama a su sobrino para que lo ayude a deshacerse del cadáver y lo obliga a mantener el secreto. Los elementos comunes a ambas secuencias son la presencia protagónica del mismo personaje (Tony Soprano), la realización por dicho personaje de la misma acción en ambos casos (matar intencionalmente a otro hombre), valiéndose de los mismos instrumentos: en las dos oportunidades utiliza sus propias manos, y con la misma motivación: como respuesta al mal comportamiento previo de su antagonista (Peters en la primera secuencia y Cifaretto en la segunda). Las dos víctimas eran miembros iniciados de la mafia. En ninguno de los dos casos hay testigos presenciales del hecho, ni cuenta con el auxilio (directo o indirecto) de algún miembro de su banda para llevar a cabo el asesinato. En las dos secuencias se muestra a Tony verbalizando (en primer plano) las razones con las que justifica su acción, poco antes de la muerte de su antagonista. No hay música en las secuencias, en las dos se oyen los gemidos, gruñidos y sofocos que muestran por un lado el esfuerzo de Tony para acabar con la vida del otro usando sus manos y la resistencia y agonía de sus víctimas antes de morir. 9 

Las secuencias se pueden ver en mi blog : .

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¿Cuáles son las principales diferencias que se pueden apreciar entre las dos secuencias? El plano en el que Tony expresa verbalmente sus razones para matar al otro difieren. En el primer caso, Tony (a) lo saluda con el mote de “rata” (la peor falta en la mafia, castigada con la muerte) al oído, mientras lo tiene enlazado por el cuello desde atrás con un cable, y se los ve a ambos, y (b) le habla al oído a Peters, y se los ve a los dos, mientras le recuerda que “hizo un juramento y lo rompió”. En la segunda secuencia, en cambio, cuando Tony alude a los motivos que lo llevan a golpear una y otra vez a Ralph, se intercalan planos suyos y planos de la cabeza de Ralph, pero no aparecen nunca juntos en el mismo plano –su presencia se hace notar por las manos, que ahorcan en un caso, que tratan de frenarlo en el otro. Otro tanto ocurre en el momento de la muerte del antagonista. En la primera secuencia, Tony aparece detrás de Peters mientras este expira, comparten el mismo plano. En la segunda, la cabeza golpeada de Ralph sin vida ocupa todo el espacio del plano, solo se perciben las manos de Tony alrededor de su cuello, no vuelven aparecer en el mismo plano juntos. En un caso ambos se encuentran bajo la misma influencia: las reglas a las que juraron lealtad, y son ellas las que dan sentido a sus actos –uno matar castigando, el otro morir siendo castigado-. En el otro, en cambio, la acción es absolutamente personal, Tony habla expresando sus sentimientos, las emociones que lo llevan a matar al otro. Ralph, que durante la discusión previa no comprendió la importancia afectiva que tenía el caballo para Tony –o bien no midió bien cual podría ser el alcance de su reacción si había contado con ella al ordenar el incendio del establo-, muere sin ser capaz de compartir (en el sentido de entender) la desmesura que lo ha arrastrado a su final. En la primera secuencia, todo ocurre a la luz del día, en plena naturaleza (¿un guiño al estado de naturaleza sobre el que se ha especulado una y otra vez en filosofía política?), durante una mañana luminosa. La segunda se desarrolla en la cocina de la casa de Ralph, y durante la pelea Ralph rocía los ojos de Tony con insecticida. No solo es que en el interior la luz es mortecina y no permite ver con claridad las cosas, sino que el insecticida ciega físicamente a Tony, imagen que traduce como la ira y el deseo de venganza lo ciegan a otro nivel, impidiéndole percibir que matando a Ralph no sólo está violando las reglas que ha jurado respetar –es un capitán, está iniciado, nadie puede ponerle la mano encima-, sino que pone en riesgo su cargo y perjudica seriamente el negocio. Tony mata a Peters a plena luz del día, habiéndolo identificado como una rata, y con los ojos bien abiertos mientras aprieta el cable y su víctima se desmorona. De inmediato le toma el pulso para estar seguro que ha muerto: fue allí a matarlo por haber roto su juramento y no se podía marchar sin haber cumplido su tarea. Se levanta y se marcha, dejando el cuerpo tirado tal como cayó. No hay nada que esconder, cuando se castiga a una rata todos deben saberlo –en especial el grupo, que considera un mérito especial cumplir con esa labor. Pasemos al segundo caso. Tony ciego –por el insecticida y por la ira- golpea a Ralph hasta matarlo, sus manos palpan la cabeza para cerciorarse que ha dejado de ofrecer resistencia. No sabe si se ha desmayado o ha muerto hasta que no se lava la cara –después de vomitar- y se quema las manos dos veces con los hornillos de la cocina: recién ahí ve el cuerpo muerto de Ralph (un plano independiente lo muestra cuan largo es tendido en el suelo) y puede percibir –aún con dificultad- las consecuencias de su reacción emocional. En ese momento ya se da cuenta que debe deshacerse del cadáver y que no puede dejar que sus propios hombres se enteren de lo ocurrido: está en un grave problema. Aquellos elementos que hacen homogénea la muestra del texto seleccionada, expresan los aspectos estructurales comunes a la retribución y la venganza señalados por Pablo Bonorino

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Nozick (1981: 368): se infringe una penalización a un sujeto como respuesta a una ofensa que ha cometido previamente (en este caso la muerte), con el deseo de que sepa por qué le está ocurriendo y conozca también que quién lo penaliza pretende que lo sepa (Tony expresa verbalmente durante sus asesinatos los motivos que lo impulsan a actuar de esa manera y lo hace dirigiéndose expresamente a sus antagonistas cuando pueden oírlo claramente). Es por ello que la suerte de mi hipótesis interpretativa se juega en el plano de las diferencias. ¿Podemos afirmar que en un caso la muerte constituye una retribución y en el otro una venganza? Utilizaré como guía las cinco diferencias con las que Nozick distingue ambos conceptos. (1) La retribución se realiza como respuesta a una conducta que transgrede una regla de la comunidad, mientras que la venganza se puede llevar a cabo por un daño, perjuicio o menosprecio personal. En el primer caso, Peters es asesinado porque violó la regla básica de la mafia, la Omertá o código de silencio, traicionando a sus compañeros luego de haber jurado lealtad tanto a las reglas como a los miembros de la Familia. Su testimonio llevó a la cárcel a muchos de sus antiguos colegas. Tony lo mata como respuesta a una incorrección previa de su parte, por haber transgredido la regla más importante para la subsistencia del grupo. Ralph, en cambio, cree haber actuado correctamente de acuerdo a la regla de la mafia que dice: maximiza tus ganancias sin importar los medios que emplees para ello. El establo fue incendiado, murió el caballo que les traía más problemas que beneficios, el trabajo fue muy bien realizado: los inspectores lo consideraron accidental con lo que el cobro de la elevada suma del seguro está garantizada. ¿Qué aspecto de su accionar podría generar desaprobación en la Familia? La respuesta es clara: ninguno. Pero Tony quería a la yegua, sintió su pérdida como un daño irreparable, y consideró que el perjuicio personal sufrido era lo suficientemente grave como para que quien lo hubiera cometido lo pagara con su vida. (2) La retribución establece un límite interno acorde con la gravedad de la incorrección para determinar la medida del castigo a imponer, mientras que la venganza no establece ningún límite. La falta de Peters es la más grave que puede cometer un miembro de la mafia: colaborar con las autoridades para lograr la condena penal de sus compañeros. El juramento de lealtad es la piedra de toque del acto ceremonial de iniciación. Su violación requiere infringir el mayor daño que se puede hacer a una persona: quitarle su vida. Se podrá considerar desproporcionado, pero en el interior del grupo se considera la respuesta adecuada dada la gravedad de la falta (en la serie se muestra la resignación con la que los traidores, una vez que se saben descubiertos por sus compañeros, aceptan lo que saben irremediable: su muerte). No en vano en la historia se narra la investigación previa de Tony para estar seguro que la persona a la que creyó reconocer se trataba efectivamente del viejo traidor huido (en los otros casos presentados en la serie también existe una verificación de la falta, con más exigencia cuanto más cercano afectivamente se encuentra el aparente traidor). Ralph, por su parte, no cometió ninguna falta, pero hizo daño a la yegua de Tony (y Tony lo sintió como un perjuicio personal muy grave). ¿Fue a verlo a su casa para matarlo? No. De lo contrario, lo hubiera hecho de otra manera. Lo va a ver porque sospecha que él puede estar detrás del incendio, pero sin una idea clara de lo que hará si llega a descubrirlo. Una paliza (como la que le propinó cuando Ralph mató a la bailarina en el Bada Bing) o una lesión de importancia, o una simple recriminación. Todo es posible, porque no hay límites para medir la posible reacción de Tony (hasta el punto

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que ni él es consciente al llegar a casa de Ralph de hasta donde lo puede llevar la ira). Lo termina matando: la venganza tiende a ser desproporcionada en relación con la ofensa (cf. Wilker y Sarat 1999: 23). (3) La venganza es una cuestión personal, mientras que quien retribuye no necesita tener ningún lazo especial o personal con la víctima de la incorrección por la que se exige la retribución. Tony mata a Peters, un traidor a quien vio una o dos veces en su vida, que llevó a la cárcel a miembros de la organización que pertenecían a una generación anterior a la suya. Recuerda como afectó a su padre, por ejemplo, aumentando las consecuencias de la enfermedad que lo aquejaba ya en ese entonces. Pero su lazo personal con las víctimas directas de su traición es débil. Asume la responsabilidad de matarlo porque lo ha encontrado lejos de la zona de acción inmediata de la banda y teme que, al haberlo descubierto (como efectivamente ocurrió), pueda huir antes de que otro miembro se haga cargo del asunto. No tiene ningún interés personal en ser él quién lo mate. Por el contrario, Tony mata a Ralph por lo que le hizo a su yegua. Tony mató a Ralph en venganza por lo que él cree que le hizo a su yegua. (4) La venganza despierta una reacción emocional, mientras que la retribución no requiere ningún tono emocional en particular. Tony mata a Peters y se percibe en él cierta satisfacción al acabar con la vida de un famoso traidor. Pero como dije anteriormente, si hubiera sido encontrado en otras circunstancias, es muy poco probable que Tony hubiera participado en su ejecución y mucho menos que hubiera presenciado los hechos si hubiera sido otro el encargado de matarlo (los cargos altos de la organización deben ser preservados, y cuanto más alto están en la escala de poder, menos participan en acciones ilegales que puedan ponerlos en riesgo ante la justicia estatal). Tampoco se puede hablar de que Tony sienta placer al matar a Ralph. Las circunstancias indican todo lo contrario. Pero que la muerte se produce como consecuencia de una respuesta exclusivamente emocional de Tony es indudable. Ningún razonamiento podría haberlo llevado no sólo a matarlo, incluso a poderle recriminar alguna de sus acciones. El asesinato de Ralph es fruto de la ira incontrolada de Tony, que intenta devolverle el daño que siente que ha provocado, pero que mide la respuesta con sus emociones en lugar de con su razón. (5) La venganza no aspira a ningún grado de generalidad, mientras que quien impone una retribución actúa en virtud de la existencia de una regla general que lo obliga a tratar igual a los actos similares. Encontramos aquí las mayores diferencias entre lo narrado en las dos secuencias. Tony mata a Ralph por la forma en la que se siente esa mañana al conocer la muerte de la yegua, las horribles circunstancias en las que ocurrió (sufrió terribles quemaduras y debió ser sacrificada), y la reacción de Ralph cuando se lo recrimina. Si alguna de estas circunstancias hubiera variado es probable que el desenlace también hubiera cambiado. La muerte de Peters, en cambio, obedece al cumplimiento de una regla general (los traidores son castigados con la muerte) y su falta consiste en la violación de otra regla general (que surge del juramento de lealtad y silencio realizado durante la iniciación por todos los miembros del grupo). Todos los actos de traición similares que se narran en la serie (y que son descubiertos) son retribuidos de la misma manera: con la muerte. También se muestra en la secuencia cómo Tony justifica ante su víctima lo que le va a ocurrir, explicitando las reglas generales que lo obligan a actuar de esa manera. Tony tiene la obligación de acabar con la vida del traidor una vez que se ha cerciorado de su

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identidad y existe un riesgo real de que se fugue al saberse descubierto. De lo contrario no lo haría mientras se encuentra recorriendo universidades con su hija adolescente. Se encarga, además, de hacerle saber a su gente (por intermedio de Christopher) lo que ha descubierto y lo que hará. El cadáver del traidor se deja a la vista de todos (como advertencia frente a futuras infracciones y como señal de que las reglas siguen vigentes). La retribución es un acto público, al menos para el grupo en virtud de cuyas reglas se actúa. Ralph, en cambio, es víctima de un crimen, porque no ha violado ninguna regla del grupo con sus actos anteriores y porque Tony tenía la obligación de protegerlo (y la prohibición expresa de levantar la mano contra él) por su carácter de miembro de la Familia y por su rango de Capitán en la organización. Su muerte sería entendida como una falta incluso en el interior de una organización delictiva como la mafia. Por ello Tony debe esperar a la noche para deshacerse del cadáver, por eso sólo Christopher sabrá la verdad, con el compromiso personal de no comentar nada, por eso deben despedazar el cuerpo y hacerlo desaparecer, y por eso Tony debe mentir a su gente atribuyéndole la desaparición de Ralph a la Familia rival de New York en el episodio siguiente. El análisis de las dos secuencias elegidas nos permitió detectar cómo la serie de televisión The Sopranos representa a la mafia como un sistema normativo retributivo: un ordenamiento jurídico infraestatal compuesto por reglas que permiten distinguir con relativa claridad –frente a una misma acción– cuándo constituye un castigo merecido (retribución) y cuando debe ser condenada como un crimen (venganza). Pero esto no significa atribuirle también una respuesta positiva a la cuestión sobre su legitimidad o valor moral, pues se trata de dos cuestiones que, aunque puedan estar conectadas, resultan lógicamente independientes10. Esta cuestión valorativa también es abordada por la serie y su análisis podría llevarse a cabo de forma similar a cómo he tratado la cuestión conceptual. Considero que ambas experiencias han sido sumamente interesantes, pues los alumnos han mostrado un alto grado de motivación durante todo el curso y han incorporado algunas nociones teóricas complejas a través de trabajos personales que fomentaron su reflexión crítica. El uso de narraciones audiovisuales –tanto como proveedora de ejemplos vívidos como vehículo de creencias valorativas y conceptuales– ha demostrado ser una herramienta didáctica de primera magnitud, cuya posible aplicación excede el marco de la filosofía del Derecho11. Referencias bibliográficas Aumont, Jacques y Marie, Michel. 1990. Análisis del film. Barcelona: Paidós. Barton, Charles K. B. 1999. Getting Even. Revenge as a Form of Justice. Chicago-La Salle: Open Court. Bonorino, Pablo. 2010. “Crimen y castigo en The Sopranos”, en Álvarez Maurín y otros (eds.), Ficción criminal: Justicia y Castigo, León, ULE, pp. 29-56. Bonorino, Pablo. 2011. La violación en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch. Bonorino, Pablo. 2013. “Sobre la corrección moral de la tortura”, en Martínez Morán y otros (eds.), Derechos humanos: Problemas actuales, volumen I, Madrid, Universitas, pp. 381402. Ver los trabajos contenidos en Lavery ed. 2002 y 2006, y especialmente en Greene y Vernezze eds. 2004. Otro trabajo interesante en esta línea es el que desarrollé en torno a la difusión de ciertos mitos sobre la violencia sexual contra las mujeres en las narraciones cinematográficas, mitos que en muchos casos siguen presentes guiando las tareas interpretativas y probatorias en casos de violación en los procesos judiciales. Ver Bonorino 2011.

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Brecher, Bob. 2007. Torture and the Ticking Bomb, Oxford, Blackwell. Casetti, Francesco y di Chio, Federico. 1999. Análisis de la televisión. Instrumentos, métodos y prácticas de investigación. Barcelona: Paidós. Dershowitz, Alan M. 2004a. ¿Por qué aumenta el terrorismo? Para comprender la amenaza y responder al desafío, Madrid, Encuentro. Dershowitz, Alan M. 2004b. “Tortured reasoning”, en: Levinson, Sanford (edit), Torture. A Collection, Oxford, OUP, pp. 257-280. Gambetta, Diego. 2007. La mafia siciliana. El negocio de la protección privada. México: Fondo de Cultura Económica. Ginbar, Yuval. 2008. Why Not Torture Terrorists? Moral, Practical, and Legal Aspects of the ‘Ticking Bomb’ Justification for Torture, Oxford, OUP. Greenberg, Karen J. y Dratel, Joshua L. (eds.). 2005. The Torture Papers. The Road to Abu Ghraib (New York, Cambridge University Press). Greene, Richard y Vernezze, Peter, eds. 2004. The Sopranos and Philosophy. I Kill Therefore I Am. Chicago: Open Court. Hart, H. L. A. 1963. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Hart, H. L. A. 1992. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press. Henberg, Marvin. 1990. Retribution. Evil for Evil in Ethics, Law, and Literature. Philadelphia: Temple University Press. Irwin, William. 2007. “Philosophy as/and/of popular culture”, en Irwin, W. y Gracia, J. (eds.), Philosophy and the interpretation of pop culture, Lanham: Rowman & Littlefield, pp. 41-64. Jacoby, Susan. 1983. Wild Justice: The Evolution of Revenge. New York: Harper & Row. Korsmeyer, Carolyn. 2007. “Philosophy and the probable impossible”, en Irwin, W. y Gracia, J. (eds.), Philosophy and the interpretation of pop culture, Lanham: Rowman & Littlefield, pp. 21-40. Lavery, David, ed. 2002. This Thing of Ours. Investigating The Sopranos. New York/London: Columbia University Press/Wallflower Press. Luban, David. 2006. “Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb”, en: Greenberg, Karen J. (ed.), The Torture Debate in America, New York, CUP, pp. 35-83. Nozick, Robert. 1981. Philosophical Explanations. Oxford: Clarendon Press. Obiols, Guillermo y Eduardo Rabossi, eds. 2000. La enseñanza de la filosofía en debate. Bs. As.-México: Novedades Educativas. Rabossi, Eduardo. 1976. La justificación moral del castigo. Buenos Aires: Astrea. Ross, Alf. 1976. “La finalidad del castigo”, en Genaro Carrió (ed.) Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires: Astrea, pp. 151-192. Souza, María de Lourdes. 2001. El uso alternativo del derecho. Génesis y evolución en Italia, España y Brasil. Bogotá: Unibiblos. Wilker, Josh y Sarat, Austin. 1999. Revenge and Retribution. Philadelphia, Pa.: Chelsea House Publishers.

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DERECHO Y PSICOANÁLISIS Hernán G. Bouvier

1. Introducción El psicoanálisis puede ser definido como una terapia del lenguaje. Sus recursos básicos son el discurso, la escucha y la atención al acontecimiento. Tiene como horizonte, entre otros, el de disolver y solucionar malestares. Uno de sus principios éticos básicos parece ser el de preservar al sujeto de sí mismo, en el sentido de preservar a la persona de sus propios mecanismos de aniquilamiento, negación o autoboicot que lo reprenden o sacrifican. Se pretende identificar la compleja economía psíquica que convierte a alguien en el depredador de sí mismo por violencia autoinfligida a modo de directo castigo o de “placer penoso” (goce). Así entendido, se trata de una terapia del lenguaje en donde se intenta identificar y desarmar los discursos contra-uno. Por el momento bastará esta caracterización amplia. El psicoanálisis puede ser útil de múltiples maneras en el ámbito del derecho. Puede ayudar a entender por qué se piensa lo que se piensa en determinados ámbitos jurídicos, o por qué una acción fue llevada a cabo y no otra, o cuál ha sido lo que los juristan llaman el “daño moral” causado a una víctima. Así, por ejemplo, podría colaborar a entender por qué un conjunto de personas dictó o se rige por este o aquel conjunto de normas, o podría ayudar a aplicar ese derecho en el caso en que se lo solicite como condición necesaria de la fijación de un daño. No obstante, existen múltiples objeciones a la supuesta utilidad/plausibilidad del psicoanálisis. La primera de ellas es que no puede considerarse científico o serio. La segunda de ellas es que aún salvada la primera objeción, no es aplicable o implementable a algunos supuestos de lo que genéricamente se llama “fenómeno jurídico”. La tercera proviene del psicoanálisis mismo. Algunos de los fines del derecho, como investigar la responsabilidad penal y hallar un culpable, son incompatibles con los fines que persigue la terapia psicoanalítica. Voy a detenerme un poco en estas dos objeciones. Luego quiero ingresar en una idea relacionada con el derecho que podría resultar interesante analizar con las herramientas de la psicología en general y el psicoanálisis en particular. Me refiero al reconocimiento. Al hablar del reconocimiento y su relación con el derecho me referiré a éste último tanto en su aspecto descriptivo como prescriptivo. Intentaré mostrar que el concepto de reconocimiento puede ser fructífero para analizar diversos aspectos de lo que el derecho hace y debería hacer. Aunque el rendimiento de este análisis puede ser vasto, me limitaré a sugerir sólo tres aspectos que considero abiertos a ulterior desarrollo: un aspecto conceptual relacionado con el contenido y alcance del reconocimiento en el derecho; un aspecto valorativo relacionado al derecho a ser oído y obtener respuestas institucionales; y un aspecto político relacionado con el análisis del concepto de libertad.

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2. Objetividad y sensatez La objeción sobre la plausibilidad/utilidad del psicoanálisis es compleja. Una forma en que se ha planteado es la siguiente: no hay bases objetivas para evaluar la plausibilidad de las ideas sostenidas por el psicoanálisis. Sus tesis explicativas (p.ej. sobre el acto fallido, el trauma, el goce o la negación) son endebles y por tanto insensatas o poco serias. Tales objeciones merecerían un tratamiento aparte dado que son extensas y profundas. Por lo pronto cabe decir lo siguiente. En primer lugar, si “objetivo” o “científico” se reduce a las ciencias naturales y a la explicación causal, el psicoanálisis y cualquier disciplina social pierde la calidad de seriedad o sensatez asociadas a esas ideas. Pero no hay que presuponer que las ciencias naturales y la explicación causal son las únicas fuentes de seriedad o sensatez. Aquí, por lo demás, se encuentra un principio implícito. Aquel según el cual “algo es valioso/ objetivo/serio si refiere a la causalidad”. Ese principio no es obtenido por verificación, ni resulta un fenómeno causal, con lo cual o bien se autodestruye o bien requiere una explicación o fundamentación no causal.1 En segundo lugar, lo que pretende el psicoanálisis junto con otras disciplinas es comprender la conducta humana. La comprensión de la conducta humana puede brindar lo que se conoce como explicaciones parciales. Una explicación parcial permite indicar por qué sucedió lo que sucedió y cómo sucedió, pero no permite predecir exactamente cuándo sucederá. Por retomar una conocida anécdota: una persona debe introducir con honores a un colega a quien detesta y con quien compite en diversos ámbitos. Está obligado a presentarlo debido a su posición institucional y una serie de expectativas que rodean al ritual en cuestión. Por hipótesis se trata de halagarlo y honrarlo. Al presentarlo sostiene “Es para mí un alto honor presentar en esta ocasión a mi ignorante colega”. A partir de ciertos datos de partida acerca de la enemistad manifiesta y el rencor reprimido puede comprenderse por qué se dijo lo que se dijo. Un acto fallido de tal tenor tiene un aspecto paradójico y lógico (podríamos llamarlo paradlógico). Es paradójico que se diga “ignorante” a quien supuestamente es sabio. Pero es lógico si se tiene en cuenta las animosidades, broncas y odios sumergidos. Las explicaciones parciales son típicas en historiografía, sociología, psicología y psicoanálisis (Klimovsky-Hidalgo, 1998). No pueden predecir exactamente cuándo algo sucederá, pero pueden ayudar a comprender y eventualmente solucionar problemas defectuosamente anudados. Sólo si se supone que aquello que predice efectivamente es lo único objetivo, científico y/o valioso, puede decirse que el psicoanálisis carece o bien de objetividad, cientificidad o valor. Pero algo puede ser valioso e incluso útil aunque no sea “objetivo” o “científico” en el sentido estrecho de esas palabras. Cualquier ámbito del hacer y el saber que se vincule con la acción, las intenciones y la libertad (antes llamado “ciencias del espíritu”) no encontrará lugar o traducción en el mundo de lo causal, si a esto se lo entiende como un ámbito ajeno al lenguaje y lo simbólico. Así entendido, el psicoanálisis se encuentra en algún lugar intermedio entre las ciencias naturales y la filosofía. Con las primeras comparte la metodología de observación y revisión de fenómenos complejos. Con la segunda la pretensión interpretativa de las ideas, del lenguaje y de la libertad (Tauber, 2009). Se resiste a la reducción de mente Un argumento análogo utiliza Ronald Dworkin para relativizar la preminencia de la causalidad en la discusión moral. Véase Dworkin (2011), capítulo 4, titulado “Morals and Causes”.

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a un mero cerebro, pero también a la mera especulación alejada de toda observación y escucha. Lo que toca observar, escuchar e intervenir es complejo. Somos cuerpos con lenguaje cuya mente no está sólo en nuestra cabeza.

3. Dificultad de su implementación. Discursos de saber y poder. La segunda objeción es algo más específica. Incluso habiendo salvado la primera objeción, cabría preguntarse si el psicoanálisis es aplicable o utilizable en el derecho, entendido como una práctica social destinada a regular conductas. Como práctica terapéutica del lenguaje, el psicoanálisis ha sido implementado de manera individual. Cuando Freud presenta su metodología, por ejemplo en el caso Dora, el carácter privado de la terapia aparece como un elemento fundamental. Se trata de una experiencia entre dos personas (analizante y analista) donde sucede una escucha y a partir de ella se generan acontecimientos y movimientos terapéuticos en todas las direcciones. Puede haber conmoción para ambos. En la medida en que se realiza de a dos, el psicoanálisis perdura en parte como un “inmenso proyecto de educación privada” (Miller, 2003). Lo que produce lo hace en un ámbito cerrado, privado, intramuros. Desde esta perspectiva, por definición, no serviría para fenómenos sociales. No se puede psicoanalizar, continúa el argumento, a toda la sociedad. Por carácter transitivo, su utilidad es reducida para el fenómeno social llamado derecho. No obstante, algunos conceptos surgidos del psicoanálisis han sido utilizados con éxito en el análisis de fenómenos sociales. Allí están, utilizados de manera más o menos literal, los conceptos de “inconsciente colectivo”, pero también el de “pánico moral”, que ayuda a explicar por qué un grupo social puede terminar ladrando al árbol equivocado cada vez que percibe que su condición social está en descenso. Con tales conceptos se puede explicar cómo funcionó el odio a los judíos y gitanos en la Europa nazi-soviética, los linchamientos, el sentimiento de inseguridad, y la reacción frente al inmigrante. A su vez, el uso de los términos puede verificarse como extendido en cierta clase y público. Grandes grupos de teleaudiencia pueden reírse con un mafioso que se analiza (Film: Analízame/Analyze this, 1999). Por último, se lo puede detectar en el habla cotidiana, usado de manera variopinta. Cuentan entre estos fenómenos observables las siguientes frases: “tiene un ego...”, “es una histérica”, “no te pongas paranoico”, “te está psicopateando”, “histeria social”. En un cuento de Fogwill, el taxista usa con naturalidad terminología “psi” y el pasajero se sorprende. Esto presupone la familiaridad con el uso de los términos y de algunos de los conceptos. Así que puede decirse que de múltiples maneras el psicoanálisis no está sólo en el consultorio. Si se asume que sirve, no sirve solo en el consultorio. Hay dos perspectivas en que psicoanálisis no sirve solo en el consultorio. No únicamente y no en solitario. No sirve únicamente en el consultorio en la medida que puede ser usado en otros ámbitos (por el analizante mismo o un tercero). Pero además, no sirve en solitario en el consultorio porque aquí son relevantes dispositivos, con el lenguaje en el primer lugar, que están atados a la relación con otras personas, a otros hablantes. Miríadas de símbolos que se vinculan entre sí. En el ámbito del derecho el psicoanálisis puede utilizarse de múltiples maneras. Por sólo citar dos ejemplos: para intentar explicar por qué un funcionario (juez/a) niega su condición de actor político (Kennedy, 2010, Cap. I) o para analizar cómo los rituales, los relatos mitológicos, la arquitectura y la vestimenta, colaboran en promover comporHernán G. Bouvier

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tamientos (Marí, 1986). No obstante, existen objeciones a la utilización indiscriminada del psicoanálisis en el derecho, en especial como instrumento del derecho. Esta vez, las críticas son internas, pues provienen de algunas corrientes psicoanalíticas. En efecto, ciertas perspectivas del psicoanálisis entienden que no corresponde usarlo como instrumento para ciertos fines del derecho pues los fines de uno y otro son diametralmente opuestos. Se sostiene, por ejemplo, que el “saber” que interesa en algunos aspectos jurídicos está en las antípodas del “saber” que pretende el psicoanálisis. Así, mientras que el derecho positivo y sus instituciones están dirigidas a, por ejemplo, acusar y castigar (derecho penal), no es este tipo de saber el que corresponde al psicoanálisis. La incompatibilidad vendría dada porque en un caso usualmente se busca juzgar de una manera algo inquisitiva obligando a aceptar ciertas formas de ver el mundo, mientras que en el otro no hay compromiso con ese tipo de tareas. Desde el momento en que el derecho asume ciertas identidades y subjetivaciones y dirige sus esfuerzos a determinar si la persona está en una u otra categoría ya pre-decidida, sus actividades no están abiertas a la escucha, sino a la clasificación en base a categorías ajenas al sujeto que habla y constituídas a pesar de él (culpable/inocente, buen padre de familia, madre responsable, contraventor recurrente, desviado, masculino/femenino, etc.). No es posible detenerse aquí en profundidad en este problema. Sólo corresponde decir que del hecho que las instituciones jurídicas estén diseñadas para no escuchar ciertas voces, o que el derecho transforme lo que dice una persona en algo diferente a lo que ha dicho (lo traduzca a su lenguaje jurídico, por definición parcial y rector) no se sigue que no pueda pensarse instituciones jurídicas más abiertas a la escucha y a la comprensión. Si este o aquel derecho no puede escuchar ciertas cuestiones que se consideran valiosas, o no reconoce el valor de escuchar sin juzgar con fines preconcebidos, peor para ese derecho. No hay un límite metafísico ni definicional que impida pensar instituciones jurídicas abiertas a la escucha. En lo que sigue indicaré algunos aspectos por los cuales considero interesante en el ámbito del derecho el análisis del concepto de reconocimiento desde el punto de vista psicoanalítico. Espero mostrar que aquí existe un concepto relacionado con el derecho y la política para el cual el psicoanálisis tiene mucho para decir, incluso ayudando o colaborando como instrumento del derecho, en su aplicación.

4. Derecho y reconocimiento En el habla cotidiana se utiliza el término “reconocimiento” para connotar dos conceptos diferentes. En primer lugar se lo utiliza para referir a la capacidad de discriminar e identificar cognitivamente objetos, lugares y personas. Así puede decirse que “no reconocí el lugar, había muchos más edificios que la última vez” o “no te reconocí al verte con gafas y sombrero”. En segundo lugar se connota situaciones valiosas, positivas, que merecen ser destacadas. Pertenecen a este grupo los usos relativos al reconocimiento de la trayectoria, del mérito, valor, entrega, etc. Si nos mantenemos en este nivel de análisis, es fácil detectar que se considera al reconocimiento como algo necesario y valioso en ciertas circunstancias. Su omisión, en consecuencia, da lugar a algún déficit o propiedad negativa. Es usual que nos importe que sea reconocido nuestro trabajo o predisposición a hacer tal o cual cosa, o que se nos critique cuando no destacamos o mostramos que estamos al tanto de acciones valiosas. En el ámbito de habla en que esto se escribe, existe un neologismo para captar situa-

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ciones disvaliosas relacionadas con la falta de reconocimiento: se trata del denominado “ninguneo”. Tal acción (“ningunear”) supone tratar a otro como si no estuviera allí, no prestar atención a sus comentarios (como si no hubiera dicho nada). En estos supuestos se refiere con tal expresión a algún tipo de invisibilización de la persona en cuestión. Usted en efecto puede estar familiarizado con alguna de las siguientes situaciones que pueden generar malestar: no recibir respuesta alguna cuando se la esperaba o era debida (p.ej. una persona particular o una repartición no responde a nuestras llamadas o mensajes); no recibir apreciación, respuesta o gesto alguno con respecto a algo que hemos dicho; no recibir consulta sobre un tema con respecto al cual uno considera que tiene algo para decir y quien no consulta lo sabe; haber participado en una comunicación que se interrumpe unilateralmente sin motivos explícitos; no ser considerado en una decisión colectiva; no sentirse incluido en la descripción de un fenómeno (p.ej. cuando una crónica o reconstrucción histórica no tiene en cuenta el rol de las mujeres). Estas y otras circunstancias que pueden dar lugar a incomodidad y desasosiego pueden enmarcarse en alguno de los sentidos en los cuales se usa e importa el reconocimiento. Ninguna de ellas excluye, claro está, casos de expectativas y malestares infundados o que exigen más de lo que deberían. Se puede esperar respuesta o interés simplemente porque se exije más allá de todo límite razonable. En este sentido, si bien el reconocimiento puede ser un valor o una virtud, su exigencia desmedida bien puede ser un vicio. Resulta también simple encontrar escenificaciones literarias en donde algún tipo de invisibilización conlleva un malestar.2 Considero que las situaciones aludidas son bastante familiares y forman parte de nuestra experiencia con el uso del término o de las situaciones involucradas. Como puede verse, aquí se encuentran múltiples usos de términos que forman parte de, por así decirlo, nuestra experiencia ética cotidiana. A veces los usos tienen sentidos cercanos o relacionados a los de “in/visibilización”, “correspondencia”, “consideración”, “respeto”, “rechazo”etc. Tales usos y situaciones son también analizados desde perspectivas teóricas con proyección sobre el ámbito práctico. En efecto, la relevancia del reconocimiento y sus conceptos cercanos (desprecio, reificación, invisibilización, nulificación) abre un sinnúmero de interrogantes. En primer lugar, si todas las situaciones deben ser categorizadas como relativas al reconocimiento. Dicho de otra manera, de qué se habla cuando se habla de reconocimiento, qué conceptos implica y cuáles excluye. En segundo lugar, cómo es que funciona la dinámica del reconocimiento. En tercer lugar, si las situaciones identificadas “nos importan” y en base a qué consideraciones. Por último, asumiendo que importan y que eso indica algún núcleo de acciones a fomentar/desalentar, cuáles de ellas podría asumir esta o aquella institución jurídica. No es posible abordar aquí todos estos aspectos. Espero en lo que sigue mostrar cómo de múltiples maneras el concepto de reconocimiento está esperando análisis y puede ser fructífero en el amplio ámbito de reflexión sobre el derecho como es y sobre el derecho como debería ser. Dividiré las siguientes consideraciones en aspectos del reconocimiento. Con esto pretendo aludir a diferentes perspectivas de análisis que pueden desarrollarse a partir de las múltiples instancias de uso del concepto. El aspecto conceptual requiere intentar identificar a qué circunstancias y contexto se refiere cuando se habla de reconocimiento. En primer lugar puede tomarse como En la novela “El hombre que amaba a los perros” (Padura) el personaje que relata describe lo que a su parecer fue una especificidad del régimen comunista en Cuba. “Cuando como literato pasó de ser aclamado a ser ignorado, su desgracia no fue ser encerrado, expulsado o torturado. Se lo relegó a ser nada, nadie, ninguno. Se le vetó, de múltiples maneras formales e informales, la escritura, la opinión, la enseñanza y cualquier otro ámbito de visibilización de su quehacer”. Honneth indica múltiples obras literarias en francés e inglés en donde aparecen problemas relacionados con el reconocimiento (en forma de desprecio o reificación). Véase Honneth (2008, 2011).

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circunstancias de reconocimiento las instancias de afecto e interacción inicial y prematuro (p.ej. del niño con la/s persona/s de referencia). Puede incluirse aquí cualquier otra instancia en la cual la persona es introducida en una compleja red de deseos, interdictos, cuidados en donde aprende a ver al otro y a ser visto como otro. Desde el punto de vista psicoanalítico no puede presuponerse que la persona ingresa en este estadio sólo gracias a una estructura predeterminada de familia. Esto relativiza (aunque no elimina) el acento que se pone en la estrecha relación entre madre o padre y reconocimiento. La persona de referencia en el afecto inicial y prematuro puede ser otra. En el ámbito de este aspecto conceptual, la apuesta más fuerte parece ser la de Honneth (2008, 2011). Esta coincide en parte con lo que estaría implicado en los usos cotidianos y valorativos de reconocimiento, atención y respeto, indicados más arriba. Honneth ha distinguido al menos tres tipos de reconocimiento social: el afecto emocional en relaciones sociales íntimas como el amor y la amistad, el reconocimiento jurídico como miembro responsable de sus actos de una sociedad y, finalmente, la apreciación social del rendimiento y de las capacidades individuales (Honneth,2011. p.141)

Sin embargo su apuesta va más allá. No sólo pretende explorar la importancia de ser reconocido como algo relacionado con el buen o mal trato de personas, digamos, con autonomía y pleno uso del lenguaje. Su pretensión es mostrar o resaltar que el reconocimiento tiene prioridad conceptual (e incluso temporal) con respecto al desarrollo de otras cualidades que son condición de posibilidad del respeto, la autonomía o la dignidad. En lo que puede considerarse una tesis pragmatista radical con respecto al lenguaje, la mente y el mundo, Honneth indica que las instancias en que se aprende la distancia con otros, y nuestra ubicación compleja con respecto a esos otros, son condición de posibilidad del conocimiento y del lenguaje. Sólo a través de una serie compleja de juegos y prácticas de reconocimiento, visibilización, distanciación, cercanía, un sujeto aprende a conocer su entorno, en el sentido de clasificación cognitiva de objetos y personas. La tesis es radical pero no nueva. Múltiples enfoques pragmatistas en teoría del lenguaje confluyen en este punto. La conformación de la propia identidad implica la adquisición de un lenguaje, y ese lenguaje, preexistente en otros, es lo que nos introduce a las distancias y cercanías entre objetos y personas. No hay conocimiento, sin reconocimiento. Sólo a través del aprendizaje de reglas y conceptos, que incluyen la idea de límite, categoría, separación, cercanía, etc. puede un no hablante comenzar a conocer objetos e identificar personas. Su punto de partida entonces difiere en algunos aspectos de lo que valoramos o rechazamos cuando en el habla cotidiana apelamos al reconocimiento. El reconocimiento no sería solamente eso que se puede dar o quitar en las interacciones cotidianas a personas con lenguaje, sino también (y sobre todo) la condición de posibilidad del desarrollo del resto de nuestras capacidades cognitivas y prácticas. En sus palabras, la forma de reconocimiento de la cual se ocupa este seminario es entendida solamente como un prerequisito necesario de toda comunicación humana, una que consiste en experimentar al otro en un modo que no está conectado con implicaciones normativas o incluso actitudes positivas3 En el original “the form of recognition dealt with in these lectures is only intended as a necessary prerequisite of all human communication, one which consists in experiencing the other in a way that is not connected with normative implications or even positive attitudes” (Honneth, 2008, p. 148). No obstante es claro que Honneth

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Por hipótesis esto definiría un ámbito de disenso con las teorías que centran su análisis teórico y práctico en la importancia del discurso, la deliberación y la acción comunicativa. En lo que pretende ser una objeción a una teoría como la de Habermas, Honneth sostiene: las condiciones normativas de la interacción social no se pueden comprender en toda su amplitud si solo se basan en las condiciones lingüísticas de un entendimiento libre de dominio (Honneth, 2011 p. 137)

Incluso si se asume que el reconocimiento, al menos es un sentido, es condición de posibilidad del resto de circunstancias necesarias para una vida digna y plena (que incluyen democracia, participación, acción comunicativa, deliberación), esto no quita que pueda decirse que hay aquí un sentido normativo relevante. Se puede decir que en una discusión normativa esta cuestión puede tener relevancia explicativa a nivel teórico. Por ejemplo, para explicar teóricamente (racionalizar) actitudes que reprochan más el no brindar a una persona las precondiciones de posibilidad de la comunicación y autonomía, que el simple desprecio frente a alguien que ya posee lenguaje y autonomía. Se trataría de dos niveles de reconocimiento capaces de explicar diferentes intensidades de actitud. Justamente, lo que explicaría el diverso reproche normativo (si existe) es que se afecta algo más básico que el simple y llano “tener en cuenta al otro” o “no tratarlo para este o aquel caso como sujeto”. Se atacarían las condiciones de posibilidad de todo el resto de presupuestos valiosos en la vida ética y política (dignidad, humanidad). La tesis de Honneth no tiene por qué interpretarse en este sentido, sólo sugiero que es una vía posible.4 Tal eje presupone una discusión sobre las condiciones de formación del lenguaje, la psique y la identidad sobre la cual el psicoanálisis tiene mucho para decir y de hecho lo ha hecho. En la medida en que se considera que el reconocimiento así entendido puede tener relevancia normativa y las instituciones jurídicas deberían tenerlo en cuenta, la profundización de esta línea de trabajo puede traer interesantes resultados para las teorías de la justicia que trabajan enfocadas con aquello que las instituciones jurídicas deberían cuidar o fomentar. Un segundo aspecto, atañe a la multiplicidad de figuras jurídicas que protegen ciertos derechos. Estas podrían verse bajo otra luz si son analizadas bajo la perspectiva del reconocimiento (entendido en términos valorativos positivos). En efecto, tómese por ejemplo el derecho a ser oído que incluye no sólo la obligación de la autoridad de recibir una declaración o reclamo, sino también la de contestarlo. La forma usual de justificar este derecho se suele conectar con cuestiones de democracia y, en el ámbito procesal, con el derecho a defensa y de peticionar ante las autoridades como derecho fundamental. Es claro que estas fundamentaciones sobre el derecho a ser oído y expresarse podrían verse bajo una luz ulterior, como el derecho a obtener reconocimiento por la autoridad, debiendo mostrar ésta que nos ha tenido en el horizonte de su análisis, nos ha considerado adecuadamente y ha respondido en consecuencia. Múltiples instituciones jurídicas (como la sanción penal) podrían obtener un análisis diverso y más robusto si son leídas aprovecha los dos aspectos del reconocimiento: el conceptual (como prerequisito del lenguaje y la interacción) y el normativo (como razón para la acción). Críticas con respecto a los sentidos en que usa Honneth “reconocimiento”, pero también “reificación”, pueden verse en los textos de Butler, Geuss y Lear en Honneth, 2008. 4  De hecho la tesis de Honneth, si entiendo bien, es que la reificación es una forma de vulnerar este reconocimiento de primer nivel (Honneth, 2008, p.150). Este punto, no obstante, merece mayor desarrollo y no es posible tratarlo aquí.

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en algunas de las múltiples interpretaciones que asume el reconocimiento como valor. Podría ser útil explorar en qué medida el reconocimiento se vincula con las precondiciones de la punición, y en qué medida una punición puede ser subóptima si no tiene en cuenta (en un sentido a especificar) el debido reconocimiento como agente de la persona a quien se impone el castigo o se la exonera de responsabilidad penal.5 Una utilidad análoga semejante podría prestar el análisis del reconocimiento en el ámbito de las expectativas (legítimas o no) a que una autoridad reconozca que ciertos derechos han sido vulnerados. En efecto, puede constatarse empíricamente que víctimas de ciertos delitos no sólo aspiran a que el victimario reconozca su hecho públicamente, sino que consideran que es necesario un ámbito de reconocimiento institucional ulterior por medio de la cosa juzgada (esto es patente en los reclamos por graves violaciones a los derechos humanos). No está suficientemente explorado, hasta donde conozco, si y en qué medida puede el reconocimiento institucional (por medio de la punición de los culpables) colaborar en ese pedido de visibilización de la víctima y cómo las respuestas institucionales pueden colaborar en el plano de cierre, solución o sutura de un duelo, de un daño o de un conflicto. Para concluir, un último aspecto que vincula el análisis del reconocimiento con el de la libertad. Como es sabido, abundan análisis de filosofía política que intentan identificar los diferentes sentidos en que “nos” importa la vulneración de la libertad. Resulta estándar a esta altura sostener que junto al interés por la libertad como no interferencia, convive un interés por la libertad como no dominación. Es decir, un interés por vivir a salvo de la capacidad de interferencia sobre bases arbitrarias. No bastaría con que nuestra vida no esté interferida, sería necesario además que no exista la posibilidad de interferencia sobre bases libradas al mero arbitrio del amo o el gobernante.6 Este tipo de consideraciones se utilizan, entre otras cosas, para elaborar criterios normativos de justicia que permitan evaluar instituciones (v.g. impositivas, contravencionales, penales, etc.). Es con el desarrollo de los diferentes sentidos de libertad que puede evaluarse una Anthony Duff se ocupa de las precondiciones de la punición. Es decir, condiciones que harían legítima la imposición de un mal. Entre esas condiciones enumera la inclusión política, material y normativa. No nombra dentro de esas condiciones la exigencia de que la pena incluya de alguna manera algún tipo de reconocimiento de la persona a quien se le inflige, aunque claramente sus premisas pueden ser conjugadas con el análisis aquí sugerido. En especial, el análisis sería fructífero si se lo conjuga con los fines del castigo legítimo el cual, según Duff, debería dirigirse a satisfacer tres “R” (repentance, reform, reconciliation). Véase Duff, 2001. cap 3. No concuerdo en muchos aspectos con la concepción de Duff, pero eso no quita que pueda ser interesante conjugar su investigación sobre las condiciones legítimas del castigo con las diferentes perspectivas sobre el reconocimiento. Una vía posible es evaluar si y en qué medida el castigo penal puede servir no sólo para desalentar conductas o lograr que el sujeto se “arrepienta” o lamente su acto, sino como mecanismo para reconocerse como responsable. Es más, entiendo que hay estudios del ámbito lacaniano que podrían explicar por qué la no imposición de responsabilidad penal, o la exoneración de responsabilidad penal por parte de la autoridad por una causal incorrecta, podría ser sentida en algunos casos por el sujeto acusado como un desprecio institucional al carácter simbólico de la actividad emprendida. Creo que corresponde consultar aquí la obra “Extraviada” (Capurro y Nin) . En el ámbito de la discusión política y jurídica esta problemática puede verse expresada en las numerosas controversias relativas a la violencia de género y la legítima defensa de la “battered woman”. Según una reivindicación feminista en tal ámbito, las mujeres golpeadas sistemáticamente que agreden al victimario cuando la agresión no es actual, no deberían ser exoneradas de responsabilidad por estado de necesidad exculpante (i.e. disminución de su capacidad de adecuarse a lo que exige la norma, por temor o perturbación insuperable) sino que debería reconocerse su acto como justificado (no antijurídico). Esta pretensión de que tal acto sea institucionalmente reconocido de una manera y no de otra puede tomarse como mero “capricho” si no existe un estudio pormenorizado de cómo la ley puede servir (por vía de pena o exoneración de ella) al reconocimiento social del acto emprendido, o a su desprecio. 6  La literatura en estos supuestos transcurre largamente sobre la obra de Philip Pettit. En el ámbito de habla hispana puede consultarse, entre otros, Roberto Gargarella. Considero importante comenzar a desandar esta discusión consultando Skinner (1998). 5 

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miríada de instituciones jurídicas y eventualmente criticarlas. A esta altura resulta obvio que los estudios de psicoanálisis y de filosofía que rodean al problema del reconocimiento pueden sofisticar o ampliar esta discusión. Asumiendo que se tiene alguna definición acabada de cómo tiene lugar el reconocimiento, cuál es su conformación, y qué tipo de daños puede generar su ausencia o retaceo, cabe preguntarse si esto abre o no nuevos conceptos de vulneración de la libertad, o se trata solamente de otros medios de interferir o dominar. No me resulta obvio que cuando mediante desprecio una persona o institución no reconoce a alguien, se pueda decir sin más que eso es un caso de interferencia o dominación. Bibliografía Dworkin, R. (2011) Justice for Hedgehogs. Harvard University Press. Capítulo 4. Duff, A. (2001) Punishment, Communication and Community. Oxford University Press, Oxford. Honneth, A. (2008). Reification, A New look to an old idea, Oxford University Press, Oxford. Honneth, A. (2011) La sociedad del desprecio. Trotta, Madrid. Kennedy, D. (2010) “El comportamiento estratégico en la interpretación jurídica” en Kennedy, D. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Siglo veintiuno editores, Buenos Aires. Klimovsky, G y Hidalgo, C. (1998) La inexplicable sociedad, A-Z editora, Buenos Aires. Marí, E. (1986) “Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden” en Doxa, 3, pp.93-111. Miller, Jacques-Alain (2003). “Lacan y la Política. Entrevista con Jacques-Alain Miller. Declaraciones recogidas por Jean Pierre Cléro y Linda Lotte” en Cités, 16. Skinner, Q. (1998) Liberty Before Liberalism. Cambridge University Press, Cambridge. Tauber, A. (2009). “Freud’s philosophical path. From a science of mind to a philosophy of human being” en The Scandinavian Psychoanalytic Review, 32, pp- 32-43.

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EL GIRO METODOLÓGICO EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL: LA IMPORTANCIA DE LAS EMOCIONES Luciana B. Samamé

1. Introducción En años recientes, las perspectivas de análisis vinculadas al razonamiento judicial se han visto enriquecidas por la influencia que concepciones de cuño aretaico empezaron a ejercer sobre dicho dominio. En este trabajo, me propongo explorar tanto las posibilidades que este novel enfoque ofrece como así también sus limitaciones e inevitables escollos. Para empezar, es preciso destacar que la teoría de la argumentación jurídica ha estado normalmente dominada por dos paradigmas en pugna: uno de naturaleza formal y deontológica, y otro de carácter más bien instrumental y consecuencialista. Conforme al primero, la corrección del razonamiento depende de su estricta adhesión a reglas y principios, en tanto el segundo postula su legitimidad en función de su contribución a fines valiosos. Si bien ambos criterios se fundan sobre bases divergentes, exhiben un común presupuesto: la idea según la cual existe un método procedimental capaz de determinar la validez del razonamiento judicial. Este método procedimental extrae y reclama validez independientemente de los operadores jurídicos. De manera que la corrección de la argumentación y de la decisión a la que conduce, se establece con completa independencia de los agentes que lo aplican, esto es, los magistrados. Esta visión ha encontrado un interesante contrapunto en una serie de pensadores alineados con la llamada Virtue Jurisprudence. Abrevando en las teorías de la virtud clásicas, especialmente la aristotélica, tales autores postulan como categorías centrales de análisis aquellas de virtud, excelencia y florecimiento humano (Solum, 2013, p. 2), defendiendo a un tiempo una concepción distintiva y en su opinión crucial, de razón práctica: aquella que la emparenta con la phrónesis o prudencia. A diferencia de otros tipos de racionalidad – v.g. la formal e instrumental respectivamente–, la phrónesis se caracteriza por su direccionalidad al caso concreto y su permeabilidad a las especificidades que el mismo envuelve; es así que su función no se deja reducir ni a un cálculo instrumental ni a la aplicación estricta de preceptos rígidos. Semejante concepción de razón práctica, de singular relevancia para la filosofía moral y política, está ganando terreno en el ámbito de la filosofía jurídica. De la aplicación de esta noción típicamente aretaica en la teoría de la argumentación jurídica, se desprenden importantes consideraciones. Entre ellas, la idea según la cual existiría una estrecha conexión entre el carácter del juez y la calidad de los argumentos que formula, estableciéndose de esta suerte una íntima soldadura entre la ética judicial y la teoría de la argumentación jurídica (Amaya, 2011, p. 137). Pues bien, a lo largo de este escrito procuraré evidenciar los elementos centrales que caracterizan lo que he dado en llamar el “giro metodológico” en el razonamiento judicial. Para ello se procederá por partes: 1) primeramente mostraré el escenario preciso en el que se propició dicho giro; 2) en segundo lugar reconstruiré sucintamente los diferentes roles que pueden concederse a la virtud en el razonamiento judicial; 3) finalmente, identificaré cuáles son las estrategias que vuelven plausible la incorporación de las emociones en tal terreno. Luciana B. Samamé

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2. Giro aretaico, virtudes judiciales y razonamiento práctico Se ha mencionado que la filosofía jurídica se insufló en años recientes de un vigoroso impulso aretaico, replicando lo antes sucedido en el ámbito de la filosofía moral. En la década del 60´del pasado siglo, el resurgimiento de la ética de la virtud corrió parejo con un fuerte descontento ocasionado por los enfoques normativos dominantes, a saber: el deontologismo y el consecuencialismo. Dicha insatisfacción se originaba principalmente en la naturaleza restringida exhibida por tales enfoques: pues éstos aparecían exclusivamente preocupados por la regulación de la acción –por la provisión de un método o criterio de cuya correcta aplicación se siguiera la acción moralmente válida–, dejándose en un segundo plano la cuestión del carácter del agente. Sin embargo, partidarios de la teoría aretaica estimaban necesaria la evaluación de la acción en profunda trabazón con la índole interna de quien la ejecuta, ya que en su opinión la cualidad del carácter condiciona la cualidad moral de la acción. Simplificando entonces los términos de esta disputa, un teórico de la virtud le recrimina al teórico consecuencialista o deontologista su mirada fragmentaria o demasiado focalizada del fenómeno moral. Cabe trasladar idéntica observación al dominio jurídico: no han faltado quienes hicieron expresa también su disconformidad con la teoría y práctica legal contemporáneas, por encontrarse atrapadas entre dos enfoques normativos incapaces de solventar acabadamente los conflictos que se le presentan. Al igual que en la filosofía moral, estas orientaciones vuelven a ser el consecuencialismo y el deontologismo (Solum, 2003, pp. 179180). El aspecto mayormente criticable del primero se vincula con el papel dominante que suele atribuir a las mejores consecuencias, aún en desmedro de ciertos derechos básicos. El punto endeble del segundo se relaciona, en cambio, con su visión rígida de las normas y su indiferencia excesiva hacia las consecuencias de los actos (Amaya, 2009, p. 18). Más todavía: quienes miran con recelo ambas concepciones, señalan adicionalmente su insuficiente caudal práctico-normativo, al trasuntar cierta deficiencia respecto de una clase especial de casos, a saber, aquellos en los que se presentan conflictos entre derechos. En este tipo de situaciones, no solamente puede resultar altamente complejo –por no decir imposible– calcular las mejores consecuencias, sino también decidir entre normas en pugna en ausencia de criterios claros para hacerlo. En definitivas cuentas, tanto el deontologismo como el consecuencialismo se vuelven en ocasiones silentes o, en el mejor de los casos, vacilantes, a la hora de guiar la deliberación y la acción de los operadores jurídicos. Tal problema se revela especialmente acuciante en el contexto de la práctica judicial. En virtud de ello se reclama la necesidad de un paradigma alternativo o complementario: el encuadre aretaico. Este último nos viene a decir lo siguiente: no es posible evaluar adecuadamente el razonamiento judicial en completa desconexión con el carácter del juez, ya que una argumentación sólida y ecuánime depende de sus virtudes. De esta manera, se arguye que la buena argumentación es aquella que característicamente realiza el buen juez, y que el buen juez es aquel que está equipado con las virtudes morales y epistémicas pertinentes (Amaya, 2011, p. 137). Entre ellas destacan la imparcialidad, la integridad, el coraje, la templanza y, especialmente, la sabiduría práctica. Sin esta cualidad, los jueces carecerían de la principal habilidad patrocinante del buen razonamiento, esto es, el que se muestra sensible a las particularidades del caso concreto. Los defensores contemporáneos del enfoque aretaico simpatizan así con una noción de razón práctica afín a la aristotélica, bajo cuya estela el rol capital es desempeñado por la phrónesis. Según el estagirita, la

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prudencia no está solamente limitada a lo universal, “sino que debe conocer también lo particular, porque es práctica y la acción tiene que ver con lo particular” (EN 1141b 15). De esto se infiere que los principios generales no bastan por sí solos para guiar la acción. Algunos teóricos del derecho encuentran especialmente fértil y atractiva dicha concepción. El motivo es aproximadamente el siguiente: el derecho permite ser concebido como un sistema articulado de normas y principios generales, los cuales, por su parte, sirven de guía al juez para dirimir conflictos; sin embargo, en ciertas ocasiones pueden manifestarse poco aptos para guiar el razonamiento judicial y motivar sus sentencias. Es consabido que aquél se compone de premisas normativas y fácticas de las cuales se infiere deductivamente una conclusión práctica por la que, por ejemplo pensando en el caso penal, se condena o se exime de culpa al imputado en cuestión. La reconstrucción de este tipo de razonamiento sugiere que alcanzaría con que el magistrado conozca los hechos relevantes del caso y las normas bajo las que se encuadran para poder resolverlo. Sin embargo, las cosas no son tan simples, sencillamente porque no se trata de una aplicación mecánica comparable a la secuencia de un algoritmo. A veces sucede que se suscitan dudas respecto de los hechos y su respectivo encuadre con las normas. Así, y por solo nombrar un tipo de dificultad con la que no es inusual que tropiecen los juzgadores, puede suceder que los hechos en cuestión presenten tal complejidad y singularidad, que se resistan a ser subsumidos bajo las normas preestablecidas. O dicho de otro modo: la formulación general de las normas complica ocasionalmente su aplicación al caso concreto. También existen otras dificultades relacionadas con los conflictos normativos y los casos, aunque tal vez menos frecuentes, en los que de aplicarse la ley, se seguiría un resultado inequitativo, esto es, una sentencia legalmente correcta pero moralmente reprochable. En vistas de tales peculiaridades y embrollos, es menester –concluyen los defensores del modelo aretaico– que los togados revistan ciertas virtudes en general, y la virtud de la prudencia en particular.

3. El rol de la virtud en el razonamiento judicial Probablemente a nadie se le ocurriría oponerse hasta aquí a la idea de que los jueces, para poder desempeñar con éxito y de manera señalada su función, deben poseer determinadas cualidades epistémicas y morales: un conocimiento erudito del derecho, perspicacia para detectar los rasgos salientes de un caso, coraje para desempeñar su cargo con independencia del poder político y la opinión pública, incorruptibilidad, etc. Con todo, las discrepancias comienzan a exhibirse a la hora de determinar qué tipo de rol compete a la virtud de cara a la justificación del razonamiento judicial. Estas discrepancias variarán según se crea que el enfoque aretaico es un complemento adecuado del deontologismo y el consecuencialismo, o bien, de un paradigma alternativo y en liza con ellos. En este sentido, Amalia Amaya (2013, pp. 52-57) distingue tres posiciones: 1. Según el primer punto de vista, las virtudes desempeñarían un rol auxiliar o simplemente instrumental. En esta dirección, se piensa que su posesión facilita la toma de decisiones justificadas. Desde esta óptica, los rasgos de carácter del juez son herramientas o medios conducentes a la buena deliberación. En un artículo relativamente reciente, Guillermo Lariguet (2013, p. 120) parece adoptar esta posición, al calificar a las virtudes de “instrumentos normativos”. 2. Para la segunda perspectiva, la virtud entrañaría un papel epistémico. El éxito en la Luciana B. Samamé

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identificación de las decisiones correctas o mejores, se alcanza fundamentalmente a través de la captación e imitación de aquellas decisiones tomadas por, o que podrían tomar, jueces virtuosos. Este procedimiento permite aprehender qué tipo de solución contaría como la más adecuada. Según Amaya, la concepción del derecho como integridad postulada por Dworkin, encaja con este modelo de virtud epistémica. 3. La tercera y más comprometida posición le concede un papel constitutivo a la virtud, convirtiéndose en condición de la justificación. Ahora bien, al interior de esta concepción es posible distinguir una versión débil y otra fuerte. Según la primera, el razonamiento judicial debe forzosamente explicarse en términos aretaicos, aunque no exclusivamente en dichos términos (la virtud es necesaria pero no suficiente). En contraste, la versión fuerte sostiene que el status de la decisión –en cuanto a su justificación– procede enteramente del carácter de quien la toma (la virtud es necesaria y suficiente). Para esta última posición el buen juzgar se concibe como una función de las virtudes del juez. En el marco de esta concepción fuerte, es posible distinguir todavía dos versiones: la causal y la contra-fáctica. La primera –al parecer defendida por Solum– sostiene que el razonamiento judicial está justificado si y sólo si ha sido efectuado por un enjuiciador virtuoso. La versión contra-fáctica, postulada por la propia Amaya, asevera en cambio que una decisión está justificada si y sólo si se trata de una decisión que un magistrado virtuoso habría tomado en circunstancias semejantes. No es este el lugar para analizar pormenorizadamente cada una de estas orientaciones. Tan solo me limitaré a realizar dos observaciones. En primer lugar, pienso que la perspectiva más interesante es aquella que concede a la virtud un papel constitutivo. Creo que la teoría de la argumentación jurídica puede verse sustancialmente enriquecida por una concepción de este tipo, al ser la única en plantear al modelo aretaico como un modelo propiamente alternativo a los enfoques formalista y consecuencialista respectivamente. Esto es así al aducirse que el primero es capaz de abordar y dar respuesta en forma mayormente satisfactoria a cuestiones que aquellos últimos no consiguen responder acabadamente. Entre ellas, como se ha mencionado ya, se encuentran los conflictos normativos y los casos atípicos, aspectos que demandan sabiduría práctica por parte del juez, esto es, la capacidad de razonar en forma “especificatoria”. No obstante, y en segundo lugar, considero que dicha concepción aretaica no puede ser aceptada toto genere, sin anteponerle previamente ciertos reparos. Me refiero principalmente a su versión robusta, aquella que hace depender el criterio de corrección legal del carácter del juez –ya en su versión causal, ya contra-fáctica–. Este posicionamiento adolece del mismo problema, por lo demás emblemático, de la teoría moral aretaica, a saber: el problema envuelto en la concesión de prioridad al concepto de “virtud” por encima del concepto de lo “correcto”. Es decir que, en esta tónica, la corrección de una decisión se funda en última instancia en el carácter virtuoso de quien la formula, y no en un criterio independiente del mismo. El inconveniente que este punto de vista entraña permite ser visto más agudamente cuando es pensado a partir de la virtud de la justicia. Bernard Williams (1980) ha puntualizado en forma penetrante semejante dificultad. ¿El carácter ecuánime de una decisión se basa en que es una decisión que típicamente toma o tomaría una persona justa? ¿O más bien la persona justa es aquella proclive a actuar equitativamente según ciertos parámetros objetivos? Esta segunda opción se muestra mayormente intuitiva, puesto que es dable reconocer la justicia o injusticia inherente a

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El giro metodológico en el razonamiento judicial.

un estado de cosas independientemente del hecho de poseerse o no la virtud de la justicia. Desde esta perspectiva, no habría necesidad de otorgar a esta última un rol fundante o justificatorio per se. Dada esta dificultad palmaria, parece que un enfoque mixto presenta mejores credenciales. Es decir, una teoría del razonamiento judicial que incluya a la virtud como parte ineliminable, por un lado, aunque permeable también a los aportes que tanto el deontologismo como el consecuencialismo puedan hacer, por el otro. Es posible que en relación con ciertos casos, estos últimos sean capaces de brindar mejores herramientas de análisis como así también de ofrecer pautas normativas mejor orientadas. Habría, por lo demás, dos razones de peso para considerar que la virtud por sí sola no alcanza para explicar la naturaleza de la decisión judicial: en primer lugar, porque en los llamados “casos fáciles”, las decisiones pueden justificarse con independencia de nociones aretaicas; en segundo término, porque en los “casos difíciles” tampoco puede dispensarse la justificación de su basamento en la ley aplicable, aun cuando en tales situaciones la virtud desempeñe un rol dominante. Si bien estos matices resultan aceptables, es preciso destacar el punto cardinal que la teoría aretaica anota en su favor: dada la naturaleza de los asuntos prácticos –compleja e irreductible a principios y reglas que permitan captarla– la virtud evidencia ser una guía más confiable; en el contexto del razonamiento judicial, tal cosa se vuelve en especial predicable en ocasión de conflictos e indeterminación normativa, situaciones que requieren del enjuiciador la habilidad práctica de la ponderación en vistas a la resolución del caso particular.

4. Razonamiento judicial y emociones Es indudable que la teoría de la argumentación jurídica se ve ampliada y enriquecida a raíz de los aportes de la orientación aretaica. Esta última posee el mérito de haber sacado a la luz aspectos invisibilizados o apenas abordados por las teorías standard del razonamiento judicial. Su contribución apunta, por cierto, en las siguientes direcciones: a) el razonamiento jurídico consiste en deliberar, principalmente, sobre los rasgos particulares del caso concreto; b) en dicho marco, la percepción juega un papel crucial; c) cuando se presenta un conflicto entre normas, la razón práctica debe señalar fines y valores y realizar una especificación de los mismos; d) las emociones ejercen un cometido central en la deliberación judicial (Amaya, 2015, p. 1773). Dado los fines de este trabajo, voy a referirme en lo sucesivo a este último punto. A mi entender, la incorporación de las emociones a dicho dominio, depende de dos estrategias fundamentales: el cuestionamiento de la naturaleza irracional que aquéllas tendrían, por un lado, y el cuestionamiento de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, por el otro. Ofrezco a continuación una reconstrucción de ambos aspectos. La introducción de la teoría de la virtud en terreno jurídico, conlleva parejamente la introducción de las emociones. Esto es así porque una concepción de tipo aretaico destaca la importancia de la vida moral “interior”, esto es, las motivaciones, disposiciones e intenciones desde las cuales se actúa, como asimismo también los estados emocionales que aquéllas envuelven. A este respecto se encuentra inspiración, una vez más, en Aristóteles. En el libro II de su Ética Nicomáquea nos dice, en efecto, que la virtud ética está referida a acciones y pasiones (EN 1106 b 15) y, en forma concomitante, que una acción de acuerdo con la virtud no es sobria o justa por ser de tal manera, sino también Luciana B. Samamé

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porque el agente se encuentra en cierta disposición al ejecutarla (EN 1105 a 30). Es como si estas disposiciones imprimieran su sello a la acción, cualificándola de un modo o de otro. Por consiguiente, las acciones moralmente elogiables emanan de un carácter virtuoso, aquel que reúne un conjunto de excelencias éticas y epistémicas. Por las primeras se actúa en forma admirable en las circunstancias oportunas, por las razones correctas y desde una disposición recta; por las segundas, se es capaz de captar el conjunto relevante de elementos implicados en el caso concreto, y encauzar según ello la deliberación y la elección. Es sabido que la phrónesis constituye a tal efecto una virtud intelectual de primer orden, dado el papel unificador que representa. De vernos privados de semejante aptitud, seríamos incapaces –pensaba Aristóteles– de poner en práctica las virtudes morales, simplemente porque no sabríamos cómo canalizarlas ni aplicarlas. Una vez esbozada esta caracterización, es factible concluir que las virtudes éticas se vinculan íntimamente con las intelectuales, a pesar de la distinción analítica que puede establecerse entre ambas. La existencia de esta amalgama permite inferir que, cuando razonamos, las virtudes morales y las emociones correspondientes constituyen factores intervinientes. Aún más: no podríamos percibir adecuadamente una situación determinada si careciéramos de ciertas emociones. Ellas direccionan nuestra percepción y nuestro juicio. Así, por ejemplo, la indignación nos permite captar la injusticia de un hecho, o el miedo, la peligrosidad envuelta en él. Al carecer de tales emociones, semejantes rasgos se volverían inermes para nosotros. Lo que acaba de exponerse podría resultar aceptable para muchos y considerarse de fácil aplicación en el dominio de la teoría moral. Sin embargo, ¿podría encontrar cabida también en el marco de la filosofía del derecho en general, y de la argumentación jurídica, en particular? Al plantearse el interrogante en dicha esfera, las cosas se vuelven más opacas, sobre todo en lo que respecta a la ética y al razonamiento judicial. Pues una opinión bastante extendida es que un juez debe guiar su decisión por una deliberación “fría e imparcial”, tomando máxima distancia de sus emociones. Éstas podrían nublar su juicio y afectar la ecuanimidad de sus veredictos. Conforme dicha visión, las emociones son parciales, irracionales e indomeñables. Nada, por tanto, más amenazante que ellas para la función encarnada por togados. Desde esta perspectiva, razón y emoción parecen erigirse en calidad de enemigos irreconciliables, y en función de ello, se descarta que la segunda haya de jugar rol alguno en las actividades de la primera. Al contrario: deben permanecer lo más apartadas posible. Esta concepción hundiría sus raíces en Kant, un pensador por lo demás decisivo para una tradición bastante asentada en ética y teoría de la argumentación jurídica. La referida tradición aparece dominada por una visión no-cognitivista o irracionalista de la emoción. Dicha tesitura puede, con todo, ser desafiada. Principalmente por parte de aquellos que, lejos de concebir los sesgos racionales y emocionales en forma contrastante, los consideran mutuamente armonizables. Abrevando nuevamente en Aristóteles, fundamentalmente en su Retórica, pensadores contemporáneos como Solomon (1984), Nussbaum (2001) o Roberts (2013) postulan una versión cognitivista de las emociones. En esta dirección, las mismas son caracterizadas en términos de juicios evaluativos, al envolver contenidos y actitudes proposicionales, tales como deseos y creencias. Así, por ejemplo, uno no podría enojarse con alguien a menos que lo crea responsable de haber cometido alguna ofensa (De Souza, 2014). Si esta concepción cognitivista es a grandes rasgos correcta, no habría buenos motivos para contrastar tajantemente entre razón y emoción. Luego una concepción de este tipo se muestra especialmente ade-

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cuada para defender la incorporación de las emociones en el análisis del razonamiento judicial, puesto que, y al menos en principio, no representaría una amenaza incontestable contra la imparcialidad, la sensatez o la coherencia. Ahora bien, el papel de las emociones en el razonamiento judicial admite ser analizado desde un panorama doble: en primer lugar, en tanto influyen y participan efectivamente en la decisión tomada por el enjuiciador; en segundo lugar, en cuanto justifican dicha decisión. En el primer sentido su rol sería empírico-psicológico, y se diferencia señaladamente del segundo, de orden evaluativo-normativo. Tal vez todos podríamos acordar en que muchas veces los jueces deliberan y deciden un caso movidos en parte por sus emociones: compasión, indignación, temor, etc. No caben dudas de que esta cuestión es de naturaleza empírica. Sin embargo, una cuestión de muy diversa índole, es la de si están justificados al hacerlo de ese modo. La misma nos conduce a un plano evaluativo, donde la pregunta no es tanto por las razones que motivan la sentencia judicial desde un punto de vista, v.g., psicológico o ideológico, sino por las razones que la justifican, es decir, aquellas que permiten caracterizar al razonamiento judicial como válido. En su libro “Las razones del derecho”, Manuel Atienza (2005, pp. 4-7) aplica a la teoría de la argumentación jurídica una distinción que hizo historia en la filosofía de la ciencia: la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. De especial relevancia para la epistemología de corte positivista, esta discriminación permitía establecer una separación tajante entre historia externa e interna de la ciencia. Por la primera se mentaba todo aspecto extrínseco al conocimiento científico, esto es, aspectos vinculados con el contexto socio-histórico y económico como asimismo con las motivaciones de tipo moral, religioso o psicológico que incidirían en la formulación de hipótesis y teorías. Aunque de interés para la sociología e historia de la ciencia, dichos factores –aseveraban los empiristas lógicos– no contribuían a esclarecer otro factor de índole completamente diversa, a saber, si una teoría científica puede o no considerarse validada: ésta era precisamente la tarea que en su óptica debía acometer la epistemología. De este modo, la lógica mediante la cual se establece que un conocimiento está justificado, nada tiene que ver con el proceso por el cual se lo ha formulado. Las razones que explican cómo se llega a dar forma a una teoría pueden diferir de las razones que la justifican. Esto nos permite trazar una analogía: así como la epistemología positivista se interesa principalmente por la lógica de la justificación de las teorías, la teoría standard de la argumentación jurídica se sitúa exclusivamente en el contexto de justificación. En tal contexto, el tratamiento de dicha cuestión se ha efectuado básicamente bajo dos modelos: para el paradigma deontológico, una sentencia judicial es válida cuando es tomada sobre la base de la certera identificación y la rigurosa aplicación, de la norma pertinente al caso concreto; para el paradigma consecuencialista, en cambio, una decisión es correcta en la medida en que contribuye a un fin valioso, por ejemplo, la estabilidad social, la seguridad jurídica, o la confianza en el poder judicial. A pesar de sus marcadas diferencias, ambas concepciones acordarían presumiblemente en la división estricta entre razones que explican y razones que justifican. El enfoque aretaico, empero, tendría buenos motivos para manifestarse en desacuerdo con esta separación rígida. Ello es así por su concepción definida de razón práctica y de lo que en su óptica configuran buenas razones para la deliberación y la decisión. Si bien me resultaría inviable explayarme mayormente sobre este punto aquí –aunque sin dudas lo haré en futuros trabajos–, basta con asentar a los presentes propósitos lo siguiente: conforme dicho enfoque, no es dable distinguir tajantemente entre razones que explican y razones que justifican.

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Es posible que las mismas razones que explican sean también aquellas que validan una decisión. Semejante punto de vista encuentra apoyo en su concepción integral de razón práctica, donde la percepción y la emoción configuran aspectos esenciales. La corrección del razonamiento práctico sólo artificialmente permite separarse de los modos correctos de ver o percibir y los modos adecuados de sentir o ser afectados. En un escrito aún inédito, Guillermo Lariguet (2016) parece asumir tal orientación, retomando y profundizando un matiz que el propio Atienza introduce más tarde en su teoría de la argumentación jurídica. Dicho matiz consiste, precisamente, en desdibujar esa frontera inamovible entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, lo cual permite afirmar que, elementos de carácter explicativo pueden jugar también un rol justificatorio. Lariguet ve allí un campo fértil para la incorporación de las emociones, dado que éstas poseen en su opinión una dimensión normativa. Aunque sin considerarlas en sí suficientes, piensa que la valentía o la pasión por la justicia son, por ejemplo, emociones necesarias en el buen juez, al contribuir a la deliberación atinada y la decisión equitativa. En el marco de la llamada Virtue Jurisprudence, se están desarrollando importantes tentativas en este sentido, aunque resta aún mucho por hacerse. Quizá el lugar más destacado lo ocupe la discusión que recientemente se ha dado en torno a la empatía y su relación con la jurisprudencia (Deigh, 2011), tema del que me he ocupado en otros trabajos (Samamé, 2016 a; 2016 b). Pienso que de momento no se puede dar un debate ajustado sobre ello debido al uso poco asentado del término. En sus respectivos modos de entender la empatía, los autores exhiben señaladas discrepancias (Deigh, 2013; Slote, 2013), cosa que vuelve a la postre confusos algunos aspectos de sus análisis. Es dable pensar que la compasión, al menos desde un punto de vista conceptual, está mejor posicionada. Con todo, y más allá de cuáles sean las emociones que en forma puntual consideremos judicialmente relevantes, en este apartado sólo me he ocupado de mostrar cuáles son las principales razones por las que podrían ser incorporadas a la teoría de la argumentación jurídica. Y esto no en un sentido trivial o meramente psicológico, sino evaluativo. Tal como se ha afirmado, semejante posibilidad depende crucialmente de estos dos sesgos: una teoría cognitivista de la emoción, y el considerable relajamiento de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Ha sido mérito del enfoque aretaico instalar este debate a partir de su concepción distintiva de razón práctica. Es de esperar que en años próximos las contribuciones al respecto se multipliquen y profundicen.

5. A modo de cierre A lo largo de este trabajo me he esforzado por delinear a grandes pinceladas el giro metodológico que el razonamiento judicial ha experimentado recientemente. Este viraje está dado por la tematización de las emociones y el reconocimiento creciente de su importancia, cuestiones altamente resistidas por las teorías standard de la argumentación. Por lo demás, semejante reivindicación de las emociones no se da en un vacío: forma parte, al contrario, de una tendencia más amplia y de un programa definido dentro de la filosofía jurídica, a saber, la Virtue Jurisprudence. En función de ello, me ha parecido pertinente ofrecer aquí algunas de las nociones características que dicho enfoque propone. Entre ellas, se han destacado las de razón práctica, virtudes judiciales y phrónesis.

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Una contribución sustanciosa a la teoría de la argumentación jurídica y que he procurado también referir, concierne al papel constitutivo que el enfoque aretaico concede a la noción de virtud. Con ella viene atada, ciertamente, la de emoción. En consecuencia, de ese papel constitutivo concedido a la primera, se sigue el papel igualmente constitutivo de la segunda, no sólo desde un punto de vista explicativo sino fundamentalmente justificatorio. Ahora bien, de qué modo concreto se articulan ciertas virtudes y emociones en el plano de la justificación judicial, es un tema en el que todavía faltan dar pasos más firmes. Sería por ejemplo sumamente valiosa la identificación de las disposiciones emocionales que excelencias primarias para el ejercicio de la magistratura como la prudencia o la imparcialidad, envuelven. De manera que en futuras investigaciones me gustaría centrarme en tales cuestiones. Bibliografía Amaya, Amalia (2009). Virtudes Judiciales y Argumentación. Una aproximación a la ética jurídica, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México. _______ (2011). “Virtudes, argumentación jurídica y ética judicial”, Diánoia, Volumen LVI, Nº 67, pp. 135–142. _______ (2013). “The role of virtue in legal justification”, en Law, Virtue and Justice (eds. A. Amaya y H. Hock Lai), Hart Publishing, Oxford. _______ (2015). “Virtudes y filosofía del derecho”, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Vol. 3, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 1758-1810. Aristóteles (1985). Ética Nicomáquea, Gredos, Madrid. Atienza, Manuel (2005). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, México. De Souza, Ronald (2014). “Emotion”, en The Standford Encyclopedia of Philosophy, . Deigh, John (2011). “Empathy, Justice and Jurisprudence”, en The Southern Journal of Philosophy, Volume 49, pp. 73-90. _______ (2013). “Empathy in Law (A Response to Slote)”, en Law, Virtue and Justice (eds. A. Amaya y H. Hock Lai), Hart Publishing, Oxford. Lariguet, Guillermo (2013). “El aguijón de Aristófanes y la moralidad de los jueces”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho 36, pp. 107-126. _______ (2016/ en prensa). “De vísceras, razones, arte, jueces y emociones. Comentarios sobre “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial” de Manuel Atienza”, en Diálogos con la teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza (eds. P. Grández Castro y J. Aguiló Regla), Palestra Editores, Lima-Bogotá. Nussbaum, Martha (2001). Upheavals of Thought: The Intelligence of Emotions, Cambridge University Press, Cambridge. Roberts, Robert (2013). Emotions in the Moral Life, Cambridge University Press, Cambridge. Samamé, Luciana (2016 a). “Virtudes judiciales y empatía”, en Prometeica. Revista de Filosofía y Ciencias, N° 12, Año V, pp. 63-79. _______ (2016 b/ en prensa). “Justicia y empatía. Dificultades y propuestas”, en Revista Estudios de Filosofía práctica e Historia de las ideas, N° 18. Slote, Michael (2013). “Empathy, Law and Justice”, en Law, Virtue and Justice (eds. A. Amaya y H. Hock Lai), Hart Publishing, Oxford.

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Solomon, Robert (1984). The Passions: The Myth and Nature of Human Emotions, Doubleday, New York. Solum, Lawrence (2003). “Virtue Jurisprudence. A virtue-centred theory of judging”, en Metaphilosophy 34, pp. 178-213. _______ (2013). “Virtue Jurisprudence. Towards an Aretaic Theory of Law”, en Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice and Justice. Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 23, Springer, London-New York. Williams, Bernard (1980). “Justice as a Virtue”, en Essays on Aristotle´s Ethics (ed. Amélie O. Rorty), University of California Press, California.

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METODOLOGÍA CUALITATIVA DE ANÁLISIS DEL DISCURSO JURÍDICO Beatriz Bixio

Algunos principios del método: La complejidad de las articulaciones que propone este capítulo exige comenzar nuestra exposición realizando algunas delimitaciones de los términos que involucra: metodología cualitativa, análisis del discurso y discurso jurídico. En lo relativo a la primera noción, sólo quiero advertir que, en la concepción que se sostiene en este trabajo, las metodologías cualitativas no se definen negativamente (porque no recurran a la cuantificación o porque no busquen resultados generalizables), sino porque sus problemas de indagación son los sentidos, los valores o las sensibilidades de sujetos contextuados histórica y socioculturalmente, por lo que no requieren validar sus resultados a partir de alguna cuantificación o “triangulación”. Si admitimos que no hay sentido que no sea social (Verón 1987), se hace evidente que los sentidos o actos más excepcionales se integran sin dificultad en cuanto permiten visualizar un aspecto que complejiza la totalidad social, aportando a la comprensión de experiencias que nunca son individuales. En esta concepción, el análisis del discurso aparece como un medio privilegiado del análisis cualitativo porque los discursos no son sino fragmentos de sentido que circulan socialmente. La totalidad de los significados que afectan a los fenómenos sociales -la totalidad de la semiosis social- es incognoscible y sólo tenemos acceso a fragmentos a partir de conjuntos textuales que constituyen la materialidad en la que aquéllos se asientan. Proponemos una dimensión de análisis de los discursos jurídicos que se ancla en la búsqueda de sentidos sociales, lo cual significa explicar las prácticas discursivas del derecho a partir del reconocimiento de las complejas relaciones y articulaciones que se establecen entre los discursos jurídicos y el edificio de significados (Halliday 2001, Geertz 1987) de una determinada formación sociocultural. En esta búsqueda se advierte que los sentidos sociales están fragmentados en toda sociocultura y, en buena medida, las luchas sociales son luchas por el sentido que se asigna a lo real y por ello son luchas por y con los discursos. En términos de Bourdieu (1991), el campo social es una arena de “luchas” por imponer una visión legítima del mundo y lo relevante del análisis del discurso es que ofrece instrumentos para comprender que los discursos, puestos en diálogo, permiten la interrogación sobre hegemonías y disidencias, sobre acuerdos y polémicas, cristalizaciones y desplazamientos de sentidos (Angenot, 1998). Bajtin (1990:294) destacó que todas las disciplinas sociales trabajan con discurso y son discurso. La antropología, la sociología, el derecho, la historia, etc. son discurso sobre discursos y por ello, a todas ellas les atañe las consideraciones que puedan hacerse en este campo. En el caso del discurso jurídico, esta es una verdad que, incluso, define a la misma ciencia que reconoce que no es sino un metalenguaje. La noción de circularidad narrativa de Calvo González (1996) avala esta observación. No hay un método de análisis del discurso. Tampoco el análisis del discurso puede entenderse como un método. Más bien, se trata de un conjunto de reconocimientos teóricos de los cuales surgen derivas Beatriz Bixio

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operacionales. Las distintas teorizaciones han revelado, entre otras cosas, la imposibilidad de la existencia de un único modelo de análisis que dé cuenta de los sentidos discursivos en su complejidad, pues realizar el análisis de un discurso es proponer una lectura, entre otras posibles (Verón, 1987). En el caso que nos ocupa, la lectura que proponemos es social y enfocar los discursos desde proposiciones sociológicas significa -como ya lo especificara Saussure- salir del terreno de la lingüística propiamente dicha e introducirnos en el espacio en el que esta disciplina intersecta con otras, especialmente, para nuestros objetivos, con la historia, la sociología, la antropología y el derecho. Son varios los autores que han destacado esta transversalidad necesaria del análisis del discurso (Vgr. Bajtin 1990, Barthes, 1987, Van Dijk, 2008, Verón, 1987), y más específicamente, del análisis del discurso jurídico (Legendre, 1982, Landowsky, 1993). Los autores que tomamos como referencia en este trabajo acuerdan en proponer una neta separación entre los estudios lingüísticos y los del discurso, insistiendo en la imposibilidad de comprender los sentidos discursivos con independencia de las condiciones sociales en las que éstos se producen, funcionan y generan efectos. En la materialidad del texto quedan huellas de las condiciones en que ha sido producido y son estas huellas (o marcas de la semiosis –Verón, 2013) el centro de la indagación, lo cual implica, entre otras cosas, alejarnos de las metodologías cualitativas de corte interpretativistas que intentan conocer el punto de vista del actor. Se asume la imposibilidad de acceder a significados internalizados por un actor social, que resultan inefables incluso para él mismo. Por ello, no interpretamos los hechos a partir de consideraciones sobre las intenciones de los sujetos involucrados1, sino a partir de los efectos de sus acciones. Es así que en lugar de preguntarnos sobre lo que los actores piensan o creen, por razones de método, interrogamos sobre el sentido de lo que los actores dicen -el sentido de los discursos- e indagamos, para ello, tanto en la superficie del texto como en el complejo dispositivo del que forma parte, esto es, el conjunto heterogéneo de otros discursos, instituciones, arquitecturas, reglamentos, leyes, medidas administrativas, enunciados científicos, proposiciones filosóficas, morales, etc. que asignan un determinado estatuto de verdad al discurso que se somete a análisis (Foucault, 2000). Un discurso, y en particular, un discurso incluido en la categoría de jurídico, no puede autonomizarse de su propio dispositivo porque es él el que le asigna sentidos, funciones, credibilidad, eficacia y legitimidad. En síntesis, esta mirada pretende atender a la complejidad social en la que todo proceso de textualización se inserta como un componente, y analizar las articulaciones entre este proceso, las prácticas sociales y las instituciones que las enmarcan. El abordaje propuesto se funda en el reconocimiento de que los discursos sociales constituyen el espacio en el que los significados que conforman el mundo social se producen, se reproducen y se transforman; en el que los sujetos se inscriben, se conforman a sí mismos y a los otros, a la vez que al mundo social en el que viven sus vidas. El centro del análisis será, entonces, cómo esta producción de sentido se inserta en lo social, y concomitantemente, de qué manera las prácticas sociales se invisten de sentido mediante los sentidos discursivos. Abordamos, así, el centro del encadenamiento entre los discursos y la vida social. Sin los discursos es impensable la vida social, la división del trabajo, la transmisión de conocimientos, el funcionamiento de las instituciones, las interacciones sociales, etc. En consecuencia, “las sociedades funcionan a discursos, un poco, -para parafrasear a Althusser- como los automóviles funcionan a nafta” (Angenot, 1984:28), pues no hay Esto explica también por qué no partimos de las reflexiones de la pragmática ilocutoria iniciada por J. Austin (1979) y especialmente desarrollada por Searle (1994), entre otros. 1  

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práctica social que no se instituya acompañada de un discurso, que la signifique, que la hable. Por todo ello, los discursos sociales constituyen el principal basamento a partir del cual se construye socialmente la realidad2. Pero los discursos en general, y los discursos jurídicos particularmente, no sólo nos interesan en tanto representan construcciones de segmentos de la realidad social, sino también, y especialmente, en tanto estrategias, armas políticas que posibilitan prácticas que se articulan con ellas y las configuran. Son dos vertientes de análisis que no siempre se integran en un mismo proceso: el discurso como construcción de sentidos y el discurso como acción, acontecimiento. Esta capacidad de hacer del discurso jurídico ha sido estudiada tomando como referencia la teoría de los actos de habla desarrollada por Austin y Searle, destacando la performatividad de enunciados tales como “condeno”, “absuelvo”, etc. Sin embargo, es dable recordar que este carácter performativo no es un resultado de la forma de los discursos sino que es una función de la autoridad de los agentes (su carácter de portavoces), la iteratividad y el ritual que envuelven todos los actos de la justicia. Se requiere una memoria actualizada en cada acto para que cada uno de ellos recuerde los siglos de consolidación de ese poder de decir/hacer. Pero este recurso a la historicidad tiene un efecto: el de la ahistoricidad de estos mismos actos que, por iterativos, obturan el reconocimiento de su condición convencional e histórica. La performatividad no es carácter exclusivo del discurso jurídico y se refiere a su capacidad de imponer modelos de comportamiento que producen realidades nuevas o que modifican situaciones existentes; es así que el discurso jurídico (como el de todas las instituciones) no puede ser escindido del funcionamiento de una formación social en la que se inscribe y que habilita la generación de verdad en lo relativo a las definiciones de bien y el mal, lo lícito y lo ilícito, lo justo y lo injusto, lo normal y lo patológico, lo falso y lo verdadero. Discurso que deviene universal, absoluto, que no reflexiona sobre la historicidad de estas nociones, produciendo una suerte de naturalización de lo social y lo institucional.

Consideraciones sobre el discurso jurídico Han sido destacadas las dificultades que devienen a la hora de intentar una caracterización del discurso jurídico que efectivamente responda a todos los usos con los que se ha empleado este término y que lo recorte con claridad de otros tipos de discurso, a pesar de los intentos de establecer una semiótica jurídica, esto es, una gramática y una semántica jurídica autónomas (Greimás y Landowsky 1980: 94-95). La naturaleza del discurso jurídico, en todo caso, será un resultado de la investigación y no un objeto definido de antemano. En algunos casos, el discurso jurídico se separa del discurso legal en un afán de diferenciar el discurso de la elaboración de la ley, como lenguaje primario, y el discurso de la reflexión sobre la ley (los juristas) o de los usuarios de esa ley en el proceso de aplicación de la ley y administrar justicia (abogados, fiscales, jueces, etc.). En otros casos, El derecho y la literatura encuentran su articulación, entre otras muchas, en que su función mítica, su vocación instituyente de dar sentido al desorden de la experiencia. La institución jurídica otorga sentido reordenando el conflicto social, la literatura, mediante una “promesa del sentido frente al desconcierto de la experiencia” (Calvo, 20007: 312). En esta concepción, ambos comparten una misma práctica poética: de instituir lo social, de tipificar actos y procesos, de institucionalizar imaginarios sociales. Esta observación es válida para todos los discursos sociales (políticos y religiosos, cotidianos e institucionales), aunque reconocemos el carácter especialmente institucionalizante de la literatura y el derecho.

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la mayoría, estos términos se homologan. En nuestro caso esta distinción no es operativa porque tanto el discurso de la ley como de las lecturas que se puedan hacer sobre ella (doctrinarias o con fines prácticos) constituyen un todo inalienable. A esta misma conclusión llegan Greimás y Landowsky (1980: 92 y ss.), Landowsky (1993) y Entelman (1982), entre otros, aunque con diferentes argumentos. En derecho también se ha usado la expresión “discurso jurídico” como aquel que indaga sobre el funcionamiento correcto de los razonamientos jurídicos o racionalidad jurídica, en particular, en lo referido a la argumentación, a fin de valorar la correcta la interpretación del derecho en la toma de decisiones, esto es, en relación a la búsqueda, el desarrollo y la mejora de los procedimientos destinados a la resolución pacífica de los conflictos sociales (Atienza, 1997: 15). El análisis del discurso que proponemos en este trabajo, por el contrario, no es evaluativo sino interpretativo. Sin embargo, estas dos miradas no son contradictorias y es posible que la indagación de los sentidos, sus anclajes, sus modos de construcción de protagonistas y hechos, el análisis de las modalidades de otorgar la palabra al testigo, al acusado, al fiscal, etc. habilite evaluaciones sobre el grado de acomodación de ese discurso a las reglas de un discurso racional. En nuestra concepción el discurso jurídico sólo puede ser definido desde la institución que lo produce o que lo integra como propio, o sea, lo reproduce, apropiándose de él, fagocitando la palabra de los no habilitados (la palabra del testigo, del confesante, del lego, que se integra como cita, desplazando sentidos en contexto). Se trata del reconocimiento de un género que se inscribe en determinadas esferas de la praxis, que emana de algún sector de la justicia (tribunal, abogado defensor, acusador, jurista) tomando en consideración la responsabilidad de la palabra que se articula. En esta línea, las reglas de formación del discurso jurídico son, para este autor, las reglas de designación de los sujetos que tendrían a su cargo el proceso discursivo (Entelman, 1982, 1991), reglas que excluyen a determinados locutores e incluyen a otros, a aquellos que producirán, establecerán y fijarán el sentido de las proposiciones jurídicas. El discurso jurídico ha sido caracterizado como un discurso de poder en su vertiente productora de representaciones colectivas y estratégicas que constituyen los principios de su propia legitimación, regulando las conductas sociales. Sin embargo, a pesar de que el discurso jurídico expone, manifiesta, exhibe elocuentemente su propio poder, y de que esta capacidad productiva está en el centro mismo de su funcionamiento, debe reconocerse que no hay discursos del poder propiamente dicho; el poder es una dimensión presente –en mayor o menor medida- en todos los discursos porque no hay un poder o una fuente de poder. El discurso jurídico lo es porque hay un poder que le delega su capacidad de definición, pero básicamente porque a su propio interior se tensan relaciones de poder, se reformulan, se ponen en crisis. Nos parece que se puede proponer un acercamiento a la delimitación del discurso jurídico a partir de los modos que propone de emergencia del sentido y de sus efectos performativos en relación a la institución justicia: son múltiples los sentidos producidos por el discurso jurídico pero hay uno primario, un macrosentido, que comparte con el discurso histórico, pero que tiene otros efectos: es el sentido que se niega a sí mismo, o como diría Barthes (1987), un discurso que se presenta como puro significante, no mediado por significado alguno; un sentido según el cual los hechos se narran solos, las normas se aplican ciegamente. Este macrosentido es la condición de su valor performativo. El análisis no puede escamotear interrogarse sobre las razones, los efectos y las formas de su materialización: sujetos despersonalizados, construcción de portavoces, tecnolecto críptico –opaco- reelaboración de todas las palabras que se articulan a su interior, citas de autoridad, ocultamiento de las instancias de emisión y recepción, negación de la historia, etc.

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En el discurso jurídico el locutor no es sino un representante, un portavoz autorizado para articular la palabra de la institución y por ello, se presenta negándose a sí mismo en su discurso, sin marcas de individualidad, de modo que su ausencia delata una presencia que pretende escamotear su cualidad de sujeto pasional, dando origen a un discurso objetivo y generando un efecto de sentido recurrente: nadie habla, habla la ley. Son estrategias discursivas para enmarcar el propio discurso en un espacio institucional y desenmarcarlo de la subjetividad de sus productores empíricos. Es lo que Bourdieu (2000: 166) ha llamado, en relación al discurso jurídico, la “retórica de la autonomía, de la neutralidad y de la universalidad”. Esta ficción de la delegación crea nuevas ficciones: esta instancia se construye a sí misma como una fuente natural de producción de verdad, de una verdad universal, aséptica, no contaminada por ninguna subjetividad. ¿Mediante qué mecanismos, qué retórica se escamotea la historicidad, la subjetividad en el discurso? ¿Cómo negar a la escritura la diseminación de sus sentidos? Los discursos jurídicos del pasado constituyen un camino fructífero en estas indagaciones3. Operaciones: Es posible establecer algunas derivas operacionales de estas reflexiones teóricas. En los estudios sobre discurso jurídico oral (audiencias, entrevistas, testificaciones, etc.), el análisis de la conversación ha resultado eficazmente empleado en conjunción con la antropología lingüística y la etnometodología. Ha permitido reconocer las modalidades epistémicas de construcción de un discurso de verdad en la sala de audiencias por parte de diferentes intervinientes, las resolución de las relaciones asimétricas que se juegan en cada interacción cara a cara, las posibilidades que tienen testificantes y testigos de reelaborar un discurso previo que ha sido escrito, los destinatarios a los que se dirigen los litigantes en un proceso penal con jurados legos, cambios de turno, cambios bruscos de temas, alternancia de código técnico a lenguaje cotidiano, forma y función de las preguntas en un interrogatorio, etc. Las contribuciones en nuestro país de Carranza (2001, 2003, 2007, 2008, 2010) destacan en esta línea de indagación, en filiación con los trabajos de Blomaert (2001), Fairclough (1987, 1992), Briggs (1997), entre otros. Otro instrumental intelectual se requiere si se toman como objeto de estudio los discursos escritos, área más desarrollada en nuestro país, en la que se abordan diferentes problemas: el discurso como estructurador de la institución justicia, como mero estilo críptico que desplaza y oculta el conflicto, como productor de violencias, como productor de sujetos y subjetividades, como cristalizador de identidades sociales, como estrategia de defensa de la sociedad, como reproductor de un orden social, como legitimador del carácter selectivo de la justicia, etc. En coherencia con los métodos de investigaciones generales para cualquier disciplina, una vez definido el problema y delimitadas con claridad las preguntas de investigación y sus posibles respuestas –hipótesis-, así como los axiomas de los que se parte, se procede a la recolección de los datos y su análisis. La primera etapa suele denominarse también selección del corpus, en atención a su particularidad en relación a otros modelos. Selección del corpus La constitución del corpus no es independiente de las hipótesis planteadas, de la teoría que se toma como referencia, ni de las operaciones de análisis previstas. Un principio que tiene que respetar la construcción del corpus es el de la homoge3 

Un estudio sobre este aspecto se encuentra en Bixio 2011.

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neidad, que dependerá del problema de investigación. Así, la homogeneidad puede estar dada en el contenido descriptivo de los documentos, o sea, en los temas: violencia de género (Femenías 2014); o en los agentes involucrados: población indígena (Bixio 2003, 2006), o en los cortes cronológicos (Cesano 2013). En todos los casos, los objetos que construye el análisis no son unitarios ni estables a lo largo del tiempo o de las instancias de enunciación, de allí que, siempre, la unidad se reconoce en relación a las condiciones a las que están sometidos los discursos en estudio, que actúan como condición de su existencia4 y basándonos en hipótesis y conocimientos previos podemos proponer cortes al corpus, que respeten algún principio que se considere pertinente: político (leyes de educación de la dictadura), social (noción de peligrosidad en causas penales por el mismo delito relacionado con diferentes grupos sociales), etc. Se puede trabajar también con corpus paralelos que se someten a contrastación (sentencias penales de la corte suprema y de tribunales provinciales para conocer los sentidos que despliegan sobre la función de la pena: vindicta pública, reeducación, resocialización, defensa de la sociedad). Mediante estas operaciones de construcción del corpus se vuelven inteligibles los objetos de investigación, así como se operativizan sus hipótesis. Los corpus complejos, compuestos por discursos emanados de diferentes espacios institucionales, exigen atender a las distancias en sus dispositivos enunciativos, tradiciones discursivas, modalidades retóricas y simbólicas. En cada una de estas instancias surgen -se visibilizan- diferentes fragmentos de significados sociales que afectan a los fenómenos sociales. Si partimos del reconocimiento de la heterogeneidad de los sentidos sociales y de la lucha que en el campo social se establecen entre estos sentidos, habremos de concluir que es necesario poner en diálogo conjuntos significantes complejos para su aprehensión. Análisis del corpus: El ingreso a los sentidos sociales Un principio esencial para el análisis es conceptualizar las condiciones de producción consideradas relevantes en la lectura de los textos, o lo que es lo mismo, el nivel de lectura en el que situamos el análisis. Un mismo texto acepta diferentes lecturas (social, histórica, ideológica, política, psicológica, estética, etc.) y cada una de éstas se funda en una conceptualización específica de sus condiciones productivas. En este sentido, lo social (entendido como campo de luchas), lo institucional (como dispositivo) y lo histórico (como acontecimientos y procesos integrados al campo de luchas) constituyen el recorte más relevante en nuestra conceptualización de las condiciones que han hecho posible la producción de sentidos de los discursos jurídicos. El análisis de las condiciones sociales de producción del documento es el centro del análisis pues permitirá develar a qué intereses responde, cómo se inscribe en el entramado de las luchas por el poder (el poder de decir, de imponer la palabra legítima y autorizada sobre un tema, el poder de ofrecer interpretaciones de segmentos de realidad que asuman el estatuto de verdad, el poder hacer discursos y el poder hacer con discursos). Las condiciones de producción dejan huellas en los textos, marcas de la semiosis que trascienden al texto que se está analizando en ese momento (Verón 2013: 105) por lo que para reconocerlas e interpretarlas se debe recurrir a otros textos. No existe el análisis de un discurso. Todo análisis es interdiscursivo; el sentido emana de las redes discursivas en las que un discurso se apoya, confirmando o polemizando significados. El proceso analítico es dinámico: un fenómeno extratextual merece el nombre de condiciones sociales de producción si ha dejado sus huellas en el discurso (Verón 1987), «... corpus heterogéneos pero con una especie de isotopía, o sea, teniendo como campo de aplicación un dominio histórico particular” (Foucault, 1992:161).

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pero estas huellas son reconocidas, a su vez, a partir de lo extratextual. Estas condiciones de producción son, paralelamente, condiciones de posibilidad que permiten -posibilitan- decir algo de un objeto, formar un objeto de discurso. Son condiciones de aparición histórica de los objetos y sus relaciones. En toda sociedad el discurso se desarrolla en el contexto de limitaciones externas que aparecen como reglas de exclusión, reglas que determinan lo que puede decirse y no puede decirse, quién tiene derecho a hablar sobre determinado tema, qué constituyen acciones punibles y qué no, qué es lo reprobable y qué lo meritorio. Así, estas reglas determinan las condiciones de existencia del discurso de forma diferente en distintas épocas y lugares (Foucault, 1987). Tomando como eje las propuestas de E. Verón (1987) reconocemos la existencia de tres ejes presentes en todo proceso de asignación de sentido mediante el discurso, de tres niveles de funcionamiento discursivo que serán los basamentos del proceso analítico: La enunciación (o producción), la circulación y la recepción (o reconocimiento) del discurso. En relación a la primera instancia –la enunciación- hay que atender a las figuras del enunciador (o locutor) y del destinatario (o alocutario) de la relación entre ambos, en tanto entidades construidas por el propio discurso, y no sujetos individuales o cosas. A este nivel de la enunciación corresponde también el enunciado, entendido como la particular construcción que por el discurso se hace de un referente, lo cual implica tanto una relación del enunciador con el contenido como la relación con el alocutario que el discurso propone. Los textos que circulan en una sociedad tienen valores -como las mercancías- y los locutores los ofrecen en un mercado conformado por otros productos simultáneamente propuestos en un determinado espacio social, que se impone como un sistema de sanciones y censuras específicas (Bourdieu; 1985 y 1990). La producción completa de los sentidos del discurso se produce en relación a este mercado, el que contribuye a crear no sólo el valor simbólico sino también el sentido del discurso. El carácter productivo del discurso jurídico -en el sentido que produce e institucionaliza el imaginario social en un espacio sociohistórico-, se analiza a partir de diferentes indicadores que van desde las formas de nominación de actores y procesos hasta las focalizaciones, selecciones de la información, inscripciones subjetivas, ordenamientos sintagmáticos, selecciones paradigmáticas, etc. todo lo cual debe ser inscripto al interior de las secuencias discursivas que caracterizan al discurso jurídico: la argumentación y la narración. La producción académica sobre estas dos formas de organización del discurso jurídico es tan voluminosa que resultaría imposible hacer referencia en el marco de este escrito a siquiera algunas de sus posibilidades operacionales. Sólo se trata de advertir que, en nuestra concepción, todo en el discurso jurídico está al servicio de la argumentación y que la narración –puesta en el cuadro del discurso jurídico- no puede sino interpretarse como una estrategia orientada al apoyo de determinadas conclusiones. Desde el clásico texto de Greimás y Landowsky (1980) se reconoce una inherente naturaleza narrativa a los discursos jurídicos, sintaxis narrativa que se encuentra, incluso, en el razonamiento jurídico, cuya veracidad depende de la cualidad de su coherencia (Calvo 1996, MacCormick 2005). Las reglas del derecho establecen un modelo válido de discurso narrativo al interior del discurso jurídico, que establece las condiciones de validez de los relatos factuales del derecho (Brunner 2002). En síntesis, la estructura narrativa actúa como una matriz de la interpretación jurídica en tanto establece patrones de lectura y estrategias de verosimilización (Soler Bistué 2011). En la medida en que el discurso jurídico pertenece al orden fundamentalmente de lo argumentativo, se trata de mostrar en qué manera, todo en este discurso, desde los rasgos

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del estilo, los modos de la narrativa, la presentación de los agentes, etc. orienta la argumentación hacia determinadas conclusiones. No se trata de evaluar el grado de acomodación de estas operaciones a la lógica racional, sino su cualidad estratégica y los sentidos sociales que encadena en orden a estas argumentaciones. Las formas y estructuras de la argumentación se integran con investigaciones que provienen de la vertiente enunciativa, tales como presuposiciones, implicaciones y sobreentendidos (Ducrot, 1983 y 1986, Ascombre y Ducrot 1994). Estamos asumiendo una posición de argumentación amplia, como Nueva Retórica (Perelman 1989). El propio vocabulario jurídico, en cuanto vocabulario técnico, expresa interpretaciones legales con contenido axiológico. La palabra delito, por ejemplo, no remite a ninguna realidad, se trata de una construcción discursiva de nuestra comunidad que adquiere pretensión de verdad cuando el vocablo (que incluye un componente moral) es sancionado por el acto legislativo. Incluye la orientación de negación de la comunidad hacia una conducta prohibida por la ley penal, asumida en el lenguaje ordinario. El contenido de este vocablo no es más que una interpretación, una construcción que la sociedad hace de ciertas conductas. Es el lenguaje el que da lugar al hecho, que lo crea y le adjudica una valoración (Ribeiro Toral 2006: 60 y ss). Esta advertencia es válida para todo lenguaje. Pequeñas narrativas, aparentemente intrascendentes, del discurso jurídico resultan productoras de un campo iterativo de tipos sociales, actos regulares y actos conflictivos constructora de subjetividades y modelos de conducta. Todo signo establece conexiones con las bases de la vida material, todo signo es ideológico en el sentido que siempre refleja y refracta sentidos, evoca otros signos y diferentes espacios sociales, culturales, históricos. De allí que los discursos (sobre el delito o delincuente, por ejemplo) interactúan, están en relación, dialogan y disputan sentidos sociales. Este asiento material del signo permite el ingreso de las voces sociales, las conductas y las prácticas en un mismo discurso que es receptor de lenguas y voces sociales. Los discursos son heteroglósicos y polifónicos, son eslabones de una cadena discursiva en la que confluye lo “ya dicho” sobre un determinado tema (Bajtin, 1990). Por ello, puesta en discurso, no hay palabra neutra ni palabra original. En consecuencia, la teoría bajtiniana permite estudiar el constituyente ideológico de una cultura determinada, con sus diferentes voces sociales y sus políticas…, sin establecer un adentro y un afuera del texto. Ese es su gran aporte para una metodología que intente superar tanto el inmanentismo por el que se pretendió dar cuenta del texto aislado y ahistórico, como el determinismo que lo considera producto de una situación englobante (Flores 2000: 241). El funcionamiento discursivo no se agota en su acto de enunciación. Interesa saber, entonces, cómo circulan los sentidos transversalmente (en los distintos espacios institucionales, en el mundo social) y horizontalmente (a través del tiempo). La circulación parece ser bastante independiente de la producción, aunque en el discurso jurídico suelen estar prescriptos los mecanismos de publicación de las leyes. Sin embargo, un discurso puede circular por surcos no previstos en la enunciación ni en el enunciado, mirada que exige centrar la atención en la recepción –tercer nivel del funcionamiento discursivo-, o sea, en los discursos que surgen en otras instancias enunciativas y que son respuesta -o retoman- discursos anteriores, debido a que los efectos que un discurso ha tenido se visualizan en el estudio de otros discursos posteriores que lo dicen, lo interpretan, lo reelaboran, etc., aspecto especialmente interesante en el caso del discurso jurídico. Los sentidos que un discurso adquiere durante su reconocimiento, no coinciden nunca exactamente con los que se le asignan en producción. Los discursos sociales no constituyen unidades cerradas de sentido; es por ello que debemos hablar más bien de un

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campo de efectos de sentido y no de un efecto de sentido determinado y determinable. Se trata de individualizar las respuestas que los discursos han promovido, las cadenas de enunciados a que han dado lugar, como confirmación o polémica, como diseminación o encapsulamiento de un sentido, etc. El discurso jurídico actual tiene la propiedad de circular ampliamente en el espacio social, es retomado por legos, medios de comunicación, políticos, académicos, instancias éstas de reconocimiento de los discursos que se inscriben cada vez más directamente en la superficie textual, construyendo un receptor que merece ser “enseñado” en los vericuetos del derecho y domado en los de la moral. Estos tres momentos del funcionamiento discursivo (enunciación, circulación y reconocimiento) -que valen también como momentos de análisis- son válidos teóricamente en tanto encuentran su razón de ser en el hecho de que son lógicamente independientes uno de otro y por ello la investigación generalmente se concentra en uno de estos momentos.

Coda Volvamos a una idea ya esbozada. El análisis del discurso que proponemos se distingue, radicalmente, de cualquier pretensión analítica orientada a la evaluación normativa o de la racionalidad del discurso jurídico. Sin embargo, a la propuesta que hemos hecho la guía una política del deseo: que un mejor y más profundo conocimiento de la producción de sentidos de los discursos jurídicos coadyuve a la responsabilidad ética que nos cabe a todos –y en particular a la justicia- en la construcción de condiciones que reconozcan la precariedad y vulnerabilidad de algunos y que apoyen el proceso de protección de su existencia. Bibliografía Angenot, Marc, 1984. “Le discours social: problématique d’ensemble”, Cahiers de Recherche Sociologique, Vol 2, N°1, pp: 19-44. --------- 2010. El discurso social. Los límites históricos de lo pensable y lo decible, Siglo XXI, Argentina. ---------- 1998, Interdiscursividades. De hegemonías y disidencias, UNC, Córdoba. Anscombre, J. y Ducrot, O., 1994. La argumentación en la lengua, Gredos, Madrid. Atienza, Manuel, 1997. Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, N° 6, Colombia. ----------- 2005. Las razones del derecho: Teoría de la Argumentación Jurídica, UNAM. México DF. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=710 Austin, John, 1979. Cómo hacer cosas con palabras, Paidós, Buenos Aires. Bajtin, Mijail, 1990. Estética de la creación verbal, Siglo XXI, México. Barthes, Roland, 1974. Investigaciones retóricas I. La antigua retórica. Ayudamemoria, Tiempo Contemporáneo, Comunicaciones, Argentina. ------------- 1987. “El discurso de la Historia”, El susurro del Lenguaje, Paidós, España, pp. 163-177. Bixio, Beatriz, 2003. “Políticas de la justicia criminal interétnica en Córdoba del Tucumán (Siglos XVI y XVII)”, Anuario de Estudios Americanos, Escuela de Estudios Hispanoamericanos, España, Tomo LX, 2, pp. 441-462.

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QUINTA PARTE METODOLOGÍA DE LA INVESTIACIÓN JURÍDICA: IMPLICANCIAS SOCIALES, CULTURALES, HISTÓRICAS, POLÍTICAS, ECONÓMICAS Y CRIMINOLÓGICAS

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REFLEXIONES SOBRE LAS ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA Carlos A. Lista y Silvana Begala

La sociología jurídica como campo de conocimiento Resulta obvio, aunque no por ello innecesario, afirmar que la sociología jurídica (SJ) es una especialidad sociológica o un sub-campo disciplinar, en el que la perspectiva sociológica, sus teorías y métodos son centrales. Los fenómenos jurídicos1 serían su objeto y para su estudio se adopta una perspectiva externa al derecho. Dicho de otra manera, los textos, prácticas e instituciones jurídicas se analizan e investigan en su contexto de producción y acción, como fenómenos socialmente construidos que no son tomados por dados. Sin embargo, resulta difícil caracterizar la SJ como una sub-disciplina sociológica autónoma, ya que más bien aparece como un campo interdisciplinar, en el que coexisten distintas aproximaciones teóricas y metodológicas. Estas se remontan al origen mismo de la sociología como disciplina y a las distintas formas de concebir la sociedad y el conocimiento por autores que respondían a diversas vertientes epistemológicas2. Dos procesos referidos a la formación histórica de este campo de conocimiento contribuyen a explicarlo. Por un lado, tal como lo afirma Roger Cotterrell (2007, p.1413), históricamente, la SJ se ha conformado bajo la fuerte influencia de los estudios jurídicos y de pensadores formados en el campo del derecho, aunque en su mayor parte sus trabajos fueron críticos, en disidencia y contradicción con las concepciones jurídicas dominantes, en particular con las inspiradas por el positivismo jurídico. Así ocurre tanto en Europa3 como en EE.UU4 y con variaciones en Latinoamérica.

Es habitual y corriente el uso de los términos “estudios de derecho” o simplemente “derecho” para identificar la disciplina que aborda los fenómenos jurídicos desde la perspectiva dogmática. De ese modo, el conocimiento se reduce e identifica con el objeto que estudia. Si bien, para esta perspectiva, los textos legales ocupan un lugar privilegiado en la enseñanza e investigación, el mismo no agota ni comprende la totalidad del objeto jurídico. Por tal razón, en este trabajo preferimos utilizar el término fenómeno jurídico para designar el objeto de estudio sociológico, a fin de incluir no sólo al derecho, sino a las prácticas profesionales y a las organizaciones jurídicas en su conjunto, entre ellas la encargada de la administración de justicia. 2  Autores como Emile Durkheim, Max Weber y Karl Marx, a partir de distintas tradiciones epistemológicas, contribuyeron singularmente a ver, pensar y abordar el estudio de la sociedad a partir de supuestos diversos y aun contrapuestos. Fueron muy influyentes en la configuración de estilos y modelos sociológicos que se proyectaron más allá de sus respectivas teorías. 3  Autores europeos como Petrazycki, Timasheff, Gurvith, Geiger y Ehrlich ofrecieron una visión más amplia del derecho moderno en divergencia con el positivismo jurídico que lo reduce y limita al derecho del estado. Así contribuyeron “a generar un campo de investigación más allá del estrecho margen que impone el formalismo jurídico de carácter dogmático y con ello a ampliar y diversificar los intereses intelectuales sobre el derecho y la justicia” (Lista, 2013, p.20). Sostenían que el análisis sociológico podía y debía jugar un rol importante en producir un mayor sentido moral y de justicia en el derecho y apoyaban la idea de que la SJ, para desarrollarse, debía trascender los límites del pensamiento jurídico que imponía la modernidad (idem). 4  Los análisis de Holmes, Pound y Llewellyn, en los EE.UU., se originaron en el campo de los estudios legales, aunque en el marco del common law y fueron ellos, antes que los sociólogos, los que recogieron, difundieron y redefinieron el pensamiento de los autores europeos antes citados. 1 

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Por otro lado, si bien la preocupación por el derecho ocupó un lugar fundamental en el pensamiento sociológico clásico de autores como Emile Durkheim, Max Weber y aun Karl Marx, el estudio del derecho y las instituciones jurídicas no es concebido por ellos como una sub-disciplina sociológica o como un sub-campo disciplinar, sino como un aspecto o fenómeno central de sus respectivos proyectos sociológicos. El derecho y las instituciones jurídicas tienden a ser vistos por ellos como consecuencia de otros hechos sociales o como epifenómenos, indicadores o variables dependientes de distintas estructuras y procesos sociales (el tipo de solidaridad social, la dominación, la clase social, la ideología, etc.). Tal reconocimiento y los aportes realizados por dichos autores fueron, sin lugar a dudas, singularmente importantes, aunque no necesariamente consolidaron a la SJ como especialidad. Las consideraciones de los sociólogos clásicos sobre el derecho y la justicia formaron parte de proyectos intelectuales personales de mayor envergadura, ya que ellos se mostraron más interesados en la sociología como campo general, en la sociedad capitalista, industrial o burguesa como objeto de análisis, o en otras especialidades sociológicas. Más tarde, primero Talcott Parsons desde el funcionalismo, y posteriormente Niklas Luhmann y los seguidores de ambos ponen atención sobre el derecho y las profesiones jurídicas y favorecen cierto grado de especialización del campo de la SJ, aunque el modelo teórico que adoptan ubica al sistema jurídico en relación de dependencia con las necesidades sistémicas. Son Bourdieu y Sousa Santos quienes trabajan lo jurídico como campo específico de observación. Pierre Bourdieu aporta una visión crítica que reconoce mayor autonomía al campo jurídico, ubicando su análisis en el marco de una elaboración teórica de gran alcance y para Boaventura de Sousa Santos, el análisis del derecho ocupa un lugar importante, pues aparece situado, junto con la ciencia, en el centro de la tensión moderna entre regulación y emancipación social. A partir del breve análisis anterior podemos concluir que la SJ como especialidad, es parte del pensamiento sociológico y se nutre teórica y metodológicamente del mismo, aunque su objeto está conformado por los fenómenos jurídicos y su inserción se ha dado fundamentalmente en las facultades o escuelas de derecho. Se ubica, de manera intersticial, entre dos disciplinas consolidadas aunque distantes en sus respectivos perfiles epistemológicos, teóricos y metodológicos: la sociología y los estudios jurídico-legales5. En el campo sociológico los fenómenos jurídicos no son objeto de demasiada atención. En todo caso, los sociólogos les atribuyen un poder explicativo relativo y se los conciben, preferentemente, como mecanismos de control social. El campo de los estudios jurídico-legales, en su versión más tradicional y hegemónica, está regido por los postulados de un modelo jurídico y pedagógico que podemos identificar con la dogmática jurídica de corte positivista, en el cual se privilegia el estudio técnico y pragmático de los textos legales y en menor medida, de la doctrina jurídica y la jurisprudencia (Lista, 2013, p.17-18, Brigido et al, 2009; Lista y Brigido, 2002).

Optamos por la denominación “estudios jurídico-legales” para hacer referencia a la perspectiva que aborda el análisis de los fenómenos jurídicos de modo más restrictivo, esto es tomando al derecho como objeto privilegiado de estudio. Consideramos que la denominación ciencia jurídica no resulta aplicable pues no reúne los rasgos propios de las ciencias sociales. Especialmente su orientación dogmática, su carácter no empírico y el sentido de producción de este tipo de conocimiento constituyen aspectos que lo alejan de este amplio y diversificado campo de conocimiento, en el que se ubican la sociología y sus especialidades.

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Reflexiones sobre las estrategias metodológicas.

La relación epistemología, teoría y método en la sociología jurídica Vamos a partir de afirmaciones generales que resultan aclaratorias y que merecen ser discutidas con mayor profundidad, pero que acá sólo enunciaremos: a. La SJ, por ser una ciencia social, se aproxima empíricamente a lo que define como realidad social y jurídica y para ello utiliza distintos métodos y técnicas. b. No hay un único método sociológico, sino un conjunto de métodos. c. Para comprender los métodos utilizados por la SJ es necesario conocer cómo son entendidos por los diferentes modelos teóricos. d. Los supuestos epistemológicos, las teorías y los métodos de investigación están estrechamente unidos. e. Cada método puede ser entendido como un conjunto de capacidades y habilidades que el investigador debe desarrollar y que, fundamentalmente, se aprenden de investigadores expertos y de enfrentar y resolver problemas durante el propio proceso de investigación (Banakar y Traves, 2005, p. 20). El investigador adquiere su competencia a través de la práctica informada, esto es, en el quehacer guiado por criterios teóricos y por el saber práctico. No resulta suficiente estudiar metodología, sino hacer investigación, así como tampoco resulta suficiente hacer investigación de manera irreflexiva y técnica, desconociendo los fundamentos teóricos y epistemológicos del quehacer investigativo. Esto dificulta la autocrítica y la maduración como investigador. f. Si bien los métodos utilizados por la SJ son elegidos según la orientación teórica del investigador y sus objetivos de investigación, esto no significa que los investigadores sean representantes “puros” de una teoría o modelo teórico, ni que a cada teoría corresponda necesariamente un método de investigación y que cada método sea utilizado sólo por investigadores que adhieren a determinada epistemología y teoría. Aún así, reconociendo que el determinismo tampoco existe en el campo de la teoría y metodología sociológicas, existen tendencias que se han generado históricamente y que marcan relaciones típicas entre modelos teóricos y estrategias metodológicas y con ello distintas tradiciones o paradigmas de investigación.

El modelo positivista de ciencia Si bien en el siglo XIX Auguste Comte fue quien denominó a este paradigma y quien abogó para que la sociología tomara el modelo de las ciencias naturales, fue Emile Durkheim quien llevó a cabo esa empresa a través de su obra teórica y de sus investigaciones. Muchos autores pueden ser ubicados dentro de este paradigma, aunque es importante reconocer la labor de Paul Lazarsfeld como el investigador y teórico que primero desarrolló, en la década del cuarenta, variadas y sofisticadas técnicas de recolección y análisis de datos utilizando procedimientos cuantitativos. El modelo positivista parte del supuesto ontológico que sostiene que la realidad social, es objetiva, externa al sujeto y que resulta susceptible de observación, medición y control experimental mediante la aplicación de las matemáticas y la estadística. En esta visión, la subjetividad del actor social tiene un reconocimiento nulo o escaso. Sostiene la unicidad de la ciencia y procura un conocimiento sistemático, que se valida empíricaCarlos A. Lista y Silvana Begala

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mente por contrastación con el objeto y que aspira a ser valorativamente neutro (Lista, 2000, pp. 8-20). Su aproximación metodológica a lo que define como realidad social y jurídica es cuantitativa y utiliza el modelo hipotético deductivo. De manera típica los fenómenos sociales se definen como variables entre las que se buscan relaciones estadísticas (Pérez Serrano, 1998, p. 23). Este modelo procura describir y explicar, estableciendo relaciones causales entre los fenómenos y a partir de ello formular leyes predictivas, indicando qué cambios pueden suceder si se modifica algún aspecto de una situación socio-jurídica dada. Este es el sentido de la estrategia teórica y metodológica de la propuesta positivista: conocer para intervenir en la sociedad y modificarla a través de la ingeniería social. Se adhieren a las ideas científico-técnicas de las ciencias naturales y definen al investigador como un experto. Con mucha frecuencia, las opiniones y valoraciones de la población (o lo que se sostiene como tales) son utilizadas por políticos, legisladores y juristas como argumentos que fundamentan la sanción, modificación o derogación de leyes, aun cuando las investigaciones al respecto, cuando existen, suelen ser ignoradas o refutadas sin mayor fundamento. Tal es el caso de los estudios sobre opiniones, valoraciones y actitudes hacia el aborto que tomaremos para ejemplificar la utilización de métodos cuantitativos. Citaremos los estudios realizados por Lista (1996) y Rabbia (2014)6, en los que se utiliza la técnica de encuesta, a través de la aplicación de cuestionarios semiestructurados sobre muestras representativas de un mismo universo poblacional (la ciudad de Córdoba, Argentina), en distintos momentos (1995 y 2011, respectivamente). Ambos trabajos consisten en mediciones de las actitudes hacia el aborto. Parte de los cuestionarios utilizados son comunes, lo cual hizo posible observar tendencias actitudinales a través del tiempo. La utilización parcial de un mismo instrumento y el procesamiento estadístico con fines descriptivos y explicativos, permitió detectar tendencias que forman parte de la cultura jurídica de la población. Entre las más consistentes se destacan las siguientes: a) en ambos momentos, la mayoría de la población acepta la legalización del aborto por un número mayor de causas que las establecidas por el código penal argentino, lo cual revela, una vez más, que el derecho tiende a estar desajustado o atrasado respecto a las creencias y valores de la población; b) el desconocimiento de los contenidos legales que penalizan el aborto es muy extendido; c) las personas se muestran más favorables a legalizar el aborto en casos de situaciones graves o traumáticas para la mujer que por razones socioafectivas y económicas; d) la intensidad del sentimiento religioso autopercibido7 aparece en ambos estudios como el principal factor determinante de las actitudes hacia el aborto inducido, siendo su impacto negativo sobre la aceptación de la legalización; e) si bien las actitudes de la población hacia la legalización del aborto son más favorables en 2011 que en 1995, la liberalización es relativa. La población tiende a posicionarse de manera intermedia y ambivalente y, además, la mayoría de las opiniones son situacionistas, dado que su aprobación/desaprobación depende del caso o situación de que se trate; f) existen “minorías cognitivas” (Casanova, 1994), constituidas por segmentos poblacionales, en particular conservadores, que aunque minoritarios tienden a percibirse como mayoría y

El estudio de Hugo Rabbia incluye, además, el estudio de actitudes hacia el matrimonio de personas del mismo sexo, con posterioridad a la sanción en 2010 de la ley Nº 26.618. 7  Medida por una variable índice creada por GRASMICK et al (1990). 6 

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que se movilizan públicamente por cuestiones de religión y sexualidad8. Este tipo de estudio, como las encuestas realizadas a sectores de población específica (médicos, abogados, jueces, mujeres en situación de vulnerabilidad, etc.), sobre diversos temas de interés jurídico, muestra la utilidad de los métodos cuantitativos para dar cuenta de la realidad socio-jurídica. Tal utilidad se acrecienta cuando se combinan con estrategias cualitativas que permiten ahondar en la comprensión de distintos fenómenos de la cultura jurídica.

El modelo comprensivo e interpretativo Una de las principales críticas al modelo positivista de ciencia proviene de pensadores alemanes, quienes reaccionan contra los supuestos epistemológicos del positivismo, en particular la concepción ontológica objetivista. Por un lado, cuestionan que la realidad social y la acción humana puedan ser observadas, medidas y explicadas del mismo modo en que lo es la naturaleza no humana. Por el otro, rescatan la importancia de la subjetividad del actor social y en particular su habilidad para compartir distintos significados. Objetan la concepción positivista de un único tipo de ciencia y con ello el monismo metodológico. Desde el punto de vista epistemológico, el conocimiento comienza a ser visto como construido socialmente, el cual es producido, no descubierto. En el campo sociológico, fue Max Weber quien plantea la necesidad de comprender el sentido de la acción social como objeto de la sociología. Su propuesta implicó no sólo un replanteo teórico, sino también metodológico y el cuestionamiento del sentido de la sociología como conocimiento. El propósito positivista de explicar causalmente la realidad social fue ampliado o reemplazado (depende el alcance que se le dé a la propuesta de Weber) por comprender e interpretar los significados que los seres humanos crean y comparten en interacciones recíprocas. A todo esto se sumó el abandono de la pretensión predictiva de los positivistas, esto es fijar leyes científicas del acontecer social. La validación empírica del conocimiento por el objeto fue reemplazado por la interpretación hermenéutica del sentido de la acción social. Otras corrientes de pensamiento y autores confluyeron en la configuración de este modelo, entre otros George Mead y sus discípulos y los fenomenólogos Alfred Schutz, Peter Berger y Thomas Luckman. La etnometodología, una corriente de pensamiento creada por Harold Garfinkel en 1960, va más allá de Weber y el interaccionismo simbólico en el estudio de los significados y plantea preguntas que dan lugar a una revisión radical de la metodología cualitativa. No proponen interpretar acciones significativas en contextos dados, sino indagar sobre los procedimientos interpretativos a través de los cuales las personas producen significados. El paradigma que postula la comprensión y la interpretación dirige su atención a la vida cotidiana, se desinteresa por las estructuras sociales y pone el acento en la idea que los seres humanos construyen la realidad social y sobre sí mismos a través de la comunicación simbólica, por lo cual el lenguaje en todas sus modalidades adquiere un valor central para el investigador. Para captar este mundo de significados y el sentido de la acción social, la metodología cuantitativa y la estadística se tornan inadecuadas y es preciso innovar en técnicas y 8 

RABBIA (2014, p. 418).

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procedimientos. En consecuencia, se adoptan estrategias cualitativas aptas para producir datos descriptivos sobre las interacciones e intercambios significativos entre los actores sociales. Los métodos cualitativos comenzaron a ser desarrollados por la Escuela de Chicago de sociología y los antropólogos urbanos, durante la primera mitad del siglo XX. El enfoque cualitativo aspira a “ofrecer profundidad, a la vez que el detalle mediante una descripción y registro cuidadoso” (Pérez Serrano, 1998, p. 32), a través del empleo de técnicas como la entrevista, el estudio de casos, la observación participante, el análisis documental y de textos, los grupos de discusión, el análisis de contenido y conversacional, para citar algunos de los más utilizados. Cualquiera sea el modo de entender el sistema jurídico, tanto como conjunto de normas y decisiones, o como un serie de instituciones o patrones de prácticas reiteradas y relacionadas, es preciso reconocer la importancia de su constitución lingüística (Banakar y Travers, 2005, p. 133). Dicho sistema se sostiene por la comunicación escrita y verbal que se realiza a través de formas textuales contenidas en normas legales, expedientes judiciales, escritos profesionales, informes, conversaciones, transcripciones, etc. Esta dependencia que el derecho y las profesiones jurídicas tienen de los textos y el lenguaje dificulta ver la realidad jurídica como un conjunto de prácticas generadas en un contexto particular. El mundo jurídico es, entonces, esencialmente discursivo y el derecho, sus procesos e instituciones se reproducen a través de palabras escritas o habladas. De ahí la importancia teórica y metodológica que el lenguaje tiene tanto para el positivismo jurídico, como para las ciencias sociales que estudian los fenómenos jurídicos. El positivismo jurídico pone gran énfasis en el lenguaje de las normas legales, la doctrina y la jurisprudencia. Idealmente, considera al pensamiento jurídico como autónomo y a las decisiones judiciales como un proceso neutral, objetivo y desapasionado de aplicación de los contenidos legales a los hechos. Sin embargo, el discurso jurídico es, por una parte, lingüísticamente indeterminado, ambiguo y de textura abierta. Por otra parte, la utilización de este lenguaje por los jueces dista mucho de la imagen ideal, dado que sus decisiones y razonamientos no sólo responden a la lógica racional formal, sino que, en distinto grado, están impregnados de contenidos propios de la racionalidad organizacional y de algún tipo de racionalidad material (Lista, 1999). Por otra parte, la SJ y otras ciencias sociales ven al discurso jurídico como social y políticamente construido y al uso del lenguaje jurídico como una forma de práctica social y como reflejo y consecuencia de tales prácticas. Las investigaciones de estas disciplinas no se orientan al conocimiento e interpretación de los contenidos legales para su aplicación, sino a detectar que hay “detrás” de los textos legales o “más allá” del significado literal de una norma o una decisión judicial. Toman a los textos como fuentes de datos para indagar sobre otros fenómenos socio-jurídicos. Investigan, por ejemplo, sobre qué prácticas sociales se derivan del discurso jurídico y con qué resultados, o cómo el género, la raza, la etnicidad, la sexualidad o las diferencias de clases social son legalmente construidas y reproducidas por el discurso y las prácticas que este genera. Una investigación de Reza Banakar (2005) hace uso, precisamente, de documentos legales para estudiar la institución del ombudsman sueco en casos contra la discriminación por motivos étnicos. Toma a tales textos como bases de datos y a sus contenidos como indicadores sociológicos, para conocer cómo se construyen los hechos institucionales referidos al ombudsman y al Acta de anti-discriminación suecos. Utiliza demandas escritas sobre discriminación y registros legales que sirven para analizar cómo estos

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reclamos fueron procesados y posteriormente resueltos por el ombudsman. Su principal interés de investigación es la evaluación del funcionamiento de una institución de acceso a la justicia, como el ombudsman, para ver, en particular, si se adapta a los cambios de la estructura política y social y si favorece la inclusión social. En otras palabras, al autor le preocupa la eficacia jurídica y social de tal institución. Encuentra que la acción del ombudsman analizado opera satisfactoriamente como un instrumento efectivo de resolución de disputas y que, además, tiene efectos positivos en el monitoreo de agencias administrativas y de otras organizaciones (idem, p. 172). El estudio de Banakar es descriptivo y no pretende que sus resultados sean generalizables, dado que no utiliza una muestra representativa. Explica un caso concreto con el fin de comprender y evaluar su funcionamiento sin realizar mediciones. Su trabajo sirve no sólo para ilustrar la utilización de métodos y técnicas cualitativas, sino también para mostrar la utilidad de investigaciones de carácter descriptivo y evaluativo sobre el funcionamiento de instituciones jurídicas.

El modelo crítico Otra crítica importante al positivismo científico, que en sí misma constituye una visión muy influyente en la sociología, es el modelo crítico. Tomado en un sentido amplio, reúne muchas corrientes y versiones. En él se destaca el aporte de Karl Marx y más tarde de la Escuela de Frankfurt. A este modelo han contribuido perspectivas no marxistas, entre otras, algunas versiones de la teoría feminista y las teorías sobre diversidad sexual y el postestructuralismo. La premisa ontológica básica es que la realidad social está cruzada por estructuras y procesos que ubican a los seres humanos en distintas situaciones de desigualdad (basadas en la clase social, el género, la raza, la etnia, la sexualidad, la religión, etc.). Estas realidades son creaciones humanas e históricas y a su vez generan situaciones de dominación y alienación. Por lo tanto, pueden transformarse a través de acciones sociales liberadoras y emancipadoras. Las teorías críticas sirven a estos fines y su objetivo no es la producción de conocimientos que meramente expliquen la realidad social o interpreten el sentido de la acción social, sino que se orienten a transformarlas. Ante ello, el investigador asume el compromiso que exige dicho cambio y orienta sus investigaciones a promover acciones liberadoras y formas de conciencia no alienadas. En consecuencia, las teorías críticas llevan implícita la formulación de algún tipo de praxis emancipadora. Tales supuestos resignifican la relación entre el investigador y los sujetos o grupos investigados. Para cumplir sus objetivos, la misma no debe ser jerárquica ni favorecer la distancia entre ellos. Quienes se hallan en situaciones de desigualdad no son tomados como sujetos pasivos. Se rescata la capacidad humana de transformación y autotransformación de quienes se hallan en situaciones de desigualdad, que pasan a ser implicados en el proceso de investigación como agentes de cambio. “El investigador crítico intenta descubrir qué condiciones objetivas y subjetivas limitan las situaciones y cómo podrían cambiar unas y otras. Ello implica un proceso participativo y colaborativo de autorreflexión que se materializa en comunidades autocríticas de investigación comprometidas en mejorar la realidad” (Carr y Kemmis, 1988, p. 14). Es fundamental, entonces, que los individuos en situaciones sociales desfavorables tomen conciencia que la realidad en la que viven es construida, cambiable y contradicCarlos A. Lista y Silvana Begala

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toria y que ellos tienen capacidad de transformarla. El investigador puede utilizar esta capacidad y aquel objetivo como recurso y método en la propia investigación. La metodología utilizada debe ser, consecuentemente, sensible y apta para cumplirlos. Las teorías críticas adoptan y combinan distintos métodos cualitativos y cuantitativos en tanto y en cuanto se adapten a sus supuestos epistemológicos, sus planteos teóricos y su visión crítica de la realidad. La investigación-acción-participativa (IAP) constituye un buen ejemplo de una estrategia metodológica que responde a las inquietudes de la investigación crítica. Aspira no sólo a producir nuevos conocimientos teóricos, sino transformaciones a nivel del sujeto y de sus condiciones de vida. En 1944, Kurt Lewin acuña el término “investigaciónacción” para denominar la estrategia metodológica a través de la cual se podían obtener, de modo simultáneo, avances teóricos, concientización y transformaciones sociales. A partir de los años sesenta adquiere gran difusión en Latinoamérica. La IAP combina los procesos de conocer y de actuar e implica en ambos a la población cuya realidad se estudia. Vincula teoría y praxis y posibilita el aprendizaje y la toma de conciencia crítica de la población sobre su situación, el incremento de poder político (empowerment), la movilización y la acción transformadora. La desviación social y el delito son objeto de particular atención por los estudios jurídico penales y las ciencias sociales, entre otras, la SJ y la criminología. En este campo, a partir de mediados de los años sesenta del siglo pasado, se produce un giro radical en el tratamiento del delito como objeto de estudio. Las teorías críticas de base marxista comienzan a plantear al delito como esencialmente político y como resultado de desigualdades económicas y de la distribución asimétrica del poder. Lo definen como un fenómeno inherente a las sociedades capitalistas. Reaccionan contra las teorías etiológicas de corte positivista y el escepticismo y relativismo de las teorías interaccionistas. Ponen la atención en la desviación “oficial”, esto es, en el delito común de las clases pobres y explotadas y en los delitos de los poderosos. La idea de causa se desplaza hacia las estructuras y la matriz socio-económica del capitalismo, que son considerados como factores productores de delincuencia. La crítica se dirige, entonces, contra tales factores y contra el estado y el papel que el derecho penal cumple como mecanismo de control social en protección de los intereses de la clase dominante. Por lo general, la perspectiva del investigador es macrosocial y comprometida. Parte de una toma de posición crítica y anticapitalista. Investiga para desmitificar y de-construir el sistema de opresión y para promover cambios sociales emancipadores. El método privilegiado es el histórico y dialéctico que analiza el contexto de producción socio-económico del acto, no del actor. Así, por ejemplo, Richard Quinney (1970, 1974) un pionero de la teoría crítica del delito, sostiene que a través del poder, esto es, de la habilidad de controlar a otros, se formulan políticas públicas que crean el significado social o “realidad” del delito. Según este autor, en EE.UU., una clase económica poderosa se beneficia del sistema de represión de individuos y grupos contrarios a sus intereses de clase. La policía, el sistema judicial, las cárceles y aun los intelectuales son parte de esta estructura. Argumenta que comprender la economía política de la justicia penal, es comprender una parte crucial del sistema capitalista (Quinney, 1977, p. 108). Utilizando el marco teórico y la metodología dialéctica a la manera de Marx, ofrece una versión interpretativa crítica de la delincuencia y sus causas. En algunos casos, las estadísticas y los procedimientos cuantitativos son revalorizados, porque reflejan la realidad y la mayor vulnerabilidad de los sectores más débiles

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y así muestran que la reacción policial es selectiva. Asimismo, sirven para poner en evidencia cómo la matriz capitalista genera delito. Un ejemplo es la investigación de Wallace & Humphries (1981) que analiza los efectos de la acumulación capitalista sobre delitos urbanos contra las personas y la propiedad en los EE.UU., durante el período 1950-1971. Los autores utilizan una aproximación crítica de base marxista, pero emplean un modelo causal y métodos propios del paradigma cuantitativo. Toman estadísticas disponibles y aplican análisis de regresión. Parten de dos procesos históricos propios del capitalismo. Uno es la incorporación de la periferia a las regiones centrales de la economía, después de la segunda guerra mundial y el otro es la transición del capitalismo industrial al corporativo (idem, p. 146). Hipotetizan que ambos fenómenos tienen consecuencias sobre la conformación de las ciudades y la distribución demográfica, que a su vez impactan sobre las tasas de delito. Así, determinan los sitios de las industrias y reestructuran las tramas urbanas donde estas se asientan y con ello su correlación con el delito (idem p. 150). Los autores encuentran que, entre otros aspectos, en las ciudades conformadas durante el capitalismo industrial, con una marcada desigualdad entre el centro y la periferia, las tasas de robo y violencia son más altas que en las ciudades desarrolladas durante el capitalismo corporativo, lo que sería explicado por el mejoramiento económico del centro de la ciudad y la incorporación de los trabajadores a la fuerza laboral (idem). Los estudios cuantitativos, combinados con marcos teóricos marxistas no son habituales, pero sirven para mostrar que no hay relaciones deterministas entre la teoría y la elección de un método y que es posible la adecuación de este a la teoría a través de un esfuerzo intelectual por parte del investigador. Los estudios con los que ejemplificamos el modelo de conflicto son útiles para dar cuenta de la economía política del delito a nivel macrosocial y sugerir políticas profundas para la prevención y la reducción de cierto tipo de delincuencia.

Consideraciones finales En la SJ, como en otras disciplinas, la preocupación por la metodología se basa en la necesidad de legitimar la producción de conocimientos de manera sistemática y rigurosa. Por un lado, esta es, además, una función necesaria para la constitución de un campo de conocimiento propio y autónomo que es preciso sostener a través del tiempo más allá de la etapa fundacional. Por el otro, los postulados metodológicos sirven para entrenar y “disciplinar” a quienes acceden a dicho campo, a través de un proceso de internalización de los estándares disciplinares (Banakar y Travers, 2005, p. 4). En suma, la metodología sirve de garantía y control de calidad del conocimiento y a la vez como discurso socializador de los investigadores que se inician (idem). La metodología de la investigación es altamente prescriptiva y restrictiva. En consecuencia, todo auténtico intento innovador en SJ, como en otras ciencias sociales debe confrontar los cánones metodológicos, además de los postulados teóricos vigentes en el campo disciplinar. Esto supone dominar ambos tipos de conocimiento. El desarrollo histórico de la sociología y de su especialidad, la SJ, abunda en ejemplos de renovación y transformación teórica y metodológica que han contribuido a ampliar y complejizar el campo de estos conocimientos. El análisis crítico de los momentos Carlos A. Lista y Silvana Begala

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de cambio permite afirmar que la originalidad y la innovación no surgen de la ignorancia teórica y metodológica, sino del dominio del saber y la práctica sumados al propósito de superar sus límites. Ese sigue siendo el desafío. Bibliografía Banakar, Reza (2005). “Studying Cases Empirically: A Sociological Method for Studying Discrimination Cases in Sweden, en Banakar, Reza & Max Travers (eds.), Theory and Method in Socio-legal Research. Oxford, Hart Publishing, pp. 139-173. Banakar, Reza & Max Travers (eds.) (2005). Theory and Method in Socio-legal Research. Oxford, Hart Publishing. Brigido, Ana María; Lista, Carlos; Begala, Silvana  y Tessio Conca, Adriana, 2009. La socialización de los estudianes de abogacía. Crónica de una metamorfosis. Córdoba, Hispania. Carr, Wilfred y Stephen Kemmis (1988). Teoría crítica de la enseñanza. La InvestigaciónAcción en la formación del profesorado. Barcelona, Martínez Roca. Casanova, José (1994). Public Religions in the Modern World. Chicago, University of Chicago Press. Cotterrell, Roger (2007). “Sociology of Law”, en Clark, David S. (ed.), Encyclopedia of Law & Society: American and Global Perspectives. Los Angeles, London, New Delhi, Singapore, Sage, pp. 1413-20. Grasmick, Harold, Linda Wilcox y & Sharon Bird (1990). “The Effects of Religious Fundamentalism and Religiosity on Preference for Traditional Family Norms”, Sociological Inquiry, 60 (4), 352-369. Lista, Carlos A. (2013). “El movimiento internacional de la sociología jurídica: desafíos y alternativas”, en María Ovidia Rojas Castro, Francisco Javier Ibarra Serrano y María Elena Pineda Solorio, Educación y profesión jurídica: qué y quién detrás del derecho. México, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo y Red de Sociología Jurídica en América Latina y el Caribe.

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ANÁLISIS CULTURALES DEL DERECHO María Alejandra Ciuffolini

Introducción En el marco del debate abierto respecto de la actual crisis del derecho moderno, la intención de este trabajo preliminar es describir brevemente algunas posiciones relevantes en los análisis culturales del derecho, para luego introducirnos en las propuestas de Pierre Bourdieu y Michel Foucault. En el contexto actual, la necesidad de abordar el derecho desde otras perspectivas puede entenderse a partir de diagnósticos diferentes, que son incluso distantes del análisis cultural. Así, Teubner expone que: “la crisis del derecho moderno está inextricablemente ligada a la insuficiencia del modelo de racionalidad empleado por el derecho, un modelo que corresponde a necesidades funcionales de una sociedad distinta de ésta en la que vive el hombre contemporáneo y que exige mecanismos nuevos…”(Morales de Setién Ravina, 2000, p.18); o bien, desde argumentos como la crisis de legitimación cíclica al estilo de Habermas (1998);o, a partir de afirmar la situación de crisis del concepto occidental de derecho (Berman, 1996); o, como consecuencia de la crítica al orden legal tal como lo expone Kennedy (1999); en todos los casos y más allá de la sutileza de los argumentos, los autores coinciden en que la crisis pasa por la noción de racionalidad del derecho restringida a condiciones puramente objetivas. Se trate entonces de entender como insuficiente la vieja forma de racionalidad frente a la diversidad y complejidad de la sociedad moderna, o bien se esgrima la extendida creencia en la falta de capacidad del derecho para resolver los conflictos del presente, lo cierto es que los enfoques alternativos al positivismo jurídico se erigen como oportunas posiciones para repensar el estudio del derecho. En este sentido, las diferentes propuestas de análisis por parte de los estudios culturales permitirán un examen y una comprensión más exhaustiva sobre temas como la política judicial, la política jurídica, las prácticas y mecanismos de dominación que se despliegan en el derecho, las luchas por el monopolio de decir el derecho, etc. Al proponerse este artículo como una introducción a los análisis culturales, se presentan en un primer apartado los aspectos comunes o compartidos por los distintos enfoques, lo que permite delinear el paradigma propuesto; en un segundo apartado se tratan las principales contribuciones de los autores especializados en estos abordajes; en el tercer y cuarto se desarrollan las específicas posiciones conceptuales de Pierre Bourdieu y Michel Foucault. Para finalizar se ofrece un racconto de los principales ejes desarrollados a lo largo del texto y una breve reflexión a partir de ellos.

Aspectos Comunes en los estudios culturales del derecho Cuando hablamos de los estudios culturales del derecho,hacemos referencia a un grupo heterogéneo de autores1 y teorías que no presentan rasgos unificados absolutos, Desde sus diversos enfoques, autores como Richard Hoggart, Fredric Jameson, Pierre Bourdieu, François Ost,

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sino que conviven y disputan a partir de algunos consensos básicos. Tales consensos pueden resumirse en: a) tienen por objeto el estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad; b) plantean un abordaje que reinscribe lo jurídico en el universo social y, por lo tanto se desplazan de los aspectos institucionales para dar cuenta de la dimensión social del derecho; c) explican el derecho a partir de su relación con otras disciplinas, hechos o discursos sociales sin perjuicio de eliminar su especificidad; d) proponen un análisis crítico y descriptivo del derecho y, en consecuencia, utilizan una multiplicidad de herramientas teóricas y metodológicas; e) ponen especial atención en las relaciones de poder, atendiendo a los modos en que los grupos sociales organizan simbólicamente –tanto cultural como jurídicamente- la vida en común. Desde esta plataforma de cuestiones comunes, los autores se enfocan en dimensiones específicas del fenómeno jurídico. Así, Paul Kahn (2001, p. 51) señala que –a diferencia de los teóricos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la racionalidad jurídica y en la autoridad del juez–, el auténtico estudio de nuestra cultura jurídica no consiste en“incrementar nuestro conocimiento o reinventar las normas morales de nuestra experiencia, sino exponer las normas a priori de nuestra experiencia epistémica y moral abordando la pregunta ¿Cuáles son las condiciones conceptuales y las estructuras de la imaginación que llevan a experimentar y hacer posible un mundo de acontecimientos con significado?”. Mientras que para François Ost: “sólola ley misma de circulación del derecho puede aclarar su génesis y desarrollo”(2007, p. 122). Y con este objetivo propone una teoría lúdica del derecho, en la que antes de ser regla e institución el derecho es logos y por lo tanto, discurso argumentativo, paradójico y dialéctico. Por su parte, los estudios críticos del derecho (CLS) según Duncan Kennedy se caracterizan por “poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo” (1992, p.284). Para Pierre Bourdieu (2000), hacer una ciencia rigurosa del derecho implica necesariamente superar las visiones más extendidas en el mundo académico que se inclinan o bien por una visión interna y formalista del derecho o por una mirada externa e instrumentalista del mismo, a fin de entenderlo como discursos en competencia y como un espacio de lucha. En el siguiente apartado desarrollamos con más detenimiento la propuesta realizada por este autor, para luego contraponerlo con otra alternativa también centrada en el análisis del poder, como es la desplegada por Michel Foucault, quien indaga en la producción de verdad y los efectos de dominación que produce el orden jurídico.

El campo del derecho y la lucha por el monopolio Para Bourdieu (2000), el campo jurídico es una parte del espacio social en el que distintos agentes disputan los sentidos de las normas jurídicas y compiten para tener el monopolio de la interpretación jurídica legítima. Inscripto en el campo social, el campo jurídico se autonomiza de este y de otros campos por la negociación de un capital específico: la competencia jurídica–entendida como conocimientos y capacidades que permiten identificar y reconocer a quienes pertenecen al campo de aquellos que se encuentran fuera de él, los profanos–. Dice el autor: “El desfase entre la visión profana de quien va Dunkan Kenedy y Paul Kahn, han desarrollado aportes valiosos en este campo de estudio.

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Análisis culturales del derecho

a convertirse en un justiciable, es decir, un cliente, y la visión especializada del experto, juez, abogado, asesor jurídico, etc., no tiene nada de accidental; dicho desnivel es constitutivo de una relación de poder que funda dos sistemas diferentes de presupuestos, de intenciones expresivas, en una palabra dos visiones del mundo. Este desfase, que es el fundamento de una desposesión, deriva del hecho que a través de la estructura misma del campo y del sistema de principios, de visión y división inscrito en su ley fundamental, su constitución, se impone un sistema de exigencias cuyo núcleo es la adopción de una postura global, particularmente visible en materia de lenguaje” (2000, p.184.) Definir el campo jurídico como un espacio de lucha significa que en él se enfrentan diferentesconcepciones respecto de la forma en que debe entenderse el derecho –tanto en sus aspectos teóricos como prácticos–, así como también respecto de los principios que deben regirlo como un todo.Los límites para las prácticas, los discursos jurídicos y los conflictos que entre ellos se desatan están dados por una doble determinación: “por una parte, por las relaciones de fuerza específicas que le confieren su estructura y que orientan las luchas de concurrencia o, más precisamente, los conflictos de competencia que tienen lugar en el derecho; y, por otra parte, por la lógica interna de las obras jurídicas que delimitan en cada momento el espacio de lo posible y, por consiguiente, el universo de soluciones propiamente jurídicas” (2000, p.168). Como todo texto, el texto jurídico es objeto de luchas entre distintas hermenéuticas ya que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simbólica que se encuentra encerrada allí en estado potencial. Sin embargo, por más que los sentidos de los textos jurídicos no se imponen jamás de manera absolutamente imperativa, los juristas se encuentran incluidos dentro de un campo fuertemente integrado por instancias jerarquizadas que están en condiciones de resolver los conflictos entre los intérpretes y las interpretaciones. El análisis el derecho tiene, además del conflicto entre las posiciones de los agentes en el campo, un componente que es el discurso o –mejor aún– discursos en competencia. Como unidad o práctica enunciativa en un contexto de producción, el texto jurídico requiere interpretación. La interpretación opera la historización de la norma, adaptando las fuentes a las nuevas circunstancias, y descubriendo en ellas posibilidades inéditas, rehaciendo y dejando de lado lo caduco. Dada la extraordinaria elasticidad de los textos, que a veces llega hasta la indeterminación o el equívoco, la operación hermenéutica dispone de una inmensa libertad. No es nada extraño que el derecho, instrumento dócil, adaptable, flexible y polimorfo, sea utilizado, en realidad, para contribuir a racionalizar ex post decisiones político/ideológicas. en las que él no ha tenido ninguna participación. Los juristas y los jueces disponen todos, aunque en grados muy diferentes, del poder de explotar la polisemia de las fórmulas jurídicas: pueden recurrir a la restrictio–procedimiento necesario para no aplicar una ley que, entendida en sentido literal, debería ser aplicada–, a la extensio–procedimiento que permite aplicar una ley que, tomada al pie de la letra, no debería aplicarse– o incluso pueden recurrir a todas las técnicas que –como la analogía o la distinción entre la letra y el espíritu de la ley– tienden a obtener el máximo partido de la elasticidad de la norma, de sus contradicciones, sus equívocos o sus lagunas. En síntesis, “la transformación de conflictos irreconciliables de intereses, en intercambios reglados de argumentos racionales entre sujetos iguales está inscrita en la existencia misma de un personal especializado, independiente de los grupos sociales en conflicto y encargado de organizar según formas codificadas la manifestación pública de los conflictos sociales así como de aportarles soluciones socialmente reconocidas

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como imparciales porque están definidas según las reglas formales y lógicamente coherentes con una doctrina percibida como independiente de los antagonismos inmediatos” (Bourdieu, 2000, p. 191). Desde esta perspectiva apenas aquí bosquejada, el análisis del derecho debe trabajar poniendo metódicamente en relación las distintas posiciones al interior de esa lucha simbólica con las posiciones dentro de la división del trabajo jurídico; lo cual permitirá hacer una historia social comparada de la producción jurídica mostrando los grupos e interpretaciones dominantes y las de los dominados, permitiendo conocer los cambios en la fuerza relativa de las posiciones a favor de una u otra orientación del trabajo jurídico, según el lugar y el momento, y por otro, las variaciones de la fuerza relativa de las dos corrientes dentro de las relaciones de poder constitutivas de la estructura del campo y también sus relaciones con el espacio social más amplio (Bourdieu, 2000). La propuesta de Bourdieu permite efectuar una profunda mirada crítica de las razones que llevan a todos los participantes en el mundo del derecho a construirlo de manera impermeable a las necesidades y exigencias políticas de una gran parte de la sociedad.

Derecho y campo judicial: vehículos permanentes de dominación Analizar las estructuras jurídicas mostrando en qué saberes y poderes se apoyan, y a partir de allí señalar los modos de subjetivación –comprendiendo sus prolongaciones políticas y las relaciones con la verdad que la sostienen– es el objetivo del análisis genealógico que propone M. Foucault. Para el autor, el análisis del poder consiste en tratar de captar sus mecanismos entre dos referencias o dos límites: por un lado, las reglas de derecho que delimitan formalmente el poder, y por el otro, los efectos de verdad que ese poder produce –y que a su vez lo prorroga–. El foco de interés está en desentrañar las relaciones entre poder, derecho y verdad. Dicho en palabras de Foucault (2000, pp.33-34) el interrogante sería el siguiente: “¿cuáles son las reglas de derecho que las relaciones de poder ponen en acción para producir discursos de verdad? O bien: ¿cuál es el tipo de poder susceptible de producir discursos de verdad que, en una sociedad como la nuestra, están dotados de efectos tan poderosos?”. Su presupuesto es que el cuerpo social está constituido por una multiplicidad de relaciones de poder, que no pueden disociarse ni funcionar sin una producción, una acumulación, una circulación, en definitiva, una economía del discurso verdadero que funciona a partir y a través de ese poder. Así, el poder nos somete a la producción de verdad y solo por esa producción de verdad puede ejercerse el poder. De allí que para el autor, no puede escindirse la relación entre poder, derecho y verdad. La intensidad y constancia de tal relación se expresa en una dinámica de poder que “no cesa de cuestionar, de cuestionarnos; no cesa de investigar, de registrar; institucionaliza la búsqueda de la verdad, la profesionaliza, la recompensa. Tenemos que producir la verdad del mismo modo que, al fin y al cabo, tenemos que producir riquezas, y tenemos que producir una para poder producir las otras. Y por otro lado, estamos igualmente sometidos a la verdad, en el sentido de que ésta es ley; el que decide, al menos en parte, es el discurso verdadero; él mismo vehiculiza, propulsa efectos de poder. Después de todo, somos juzgados, condenados, clasificados, obligados a cumplir tareas, destinados a cierta manera de vivir o a cierta manera de morir, en función de discursos verdaderos que llevan consigo efectos

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específicos de poder. Por lo tanto: reglas de derecho, mecanismos de poder, efectos de verdad. O bien: reglas de poder y poder de los discursos verdaderos” (2000, pp.33-34). La perspectiva genealógica de Foucault, propone ir más allá de la hermenéutica jurídica a favor de una semiología jurídica. Este enfoque trabaja sobre las cadenas simbólicas, mostrando “el carácter histórico y relativo-perspectivo, y por eso mismo pone en crisis la relación de los sujetos productores, usuarios y destinatarios del derecho con la propia auto narración del orden jurídico” (Medici, 2009, p.189). Dice Foucault (2000, p.36): “el sistema del derecho y el campo judicial son el vehículo permanente de relaciones de dominación, de técnicas de sometimiento polimorfas. Creo que no hay que ver el derecho por el lado de una legitimidad a establecer, sino por el de los mecanismos de sometimiento que pone en acción. Por lo tanto, la cuestión es para mí eludir o evitar el problema, central para el derecho, de la soberanía y la obediencia de los individuos sometidos a ella y poner de relieve, en lugar de una y otra, el problema de la dominación y el sometimiento”. A partir de este interés por la dominación y el sometimiento, la propuesta foucaultiana indaga cada uno de sus objetos, entre ellos el derecho, asumiendo una serie de precauciones de método, que pueden resumirse en las siguientes: En primer lugar, no se trata de analizar las formas regladas y legítimas en su centro, en sus mecanismos generales o efectos de conjunto; sino de captar el poder en sus extremos y sus instituciones más locales, dice el autor “sobre todo donde ese poder, al desbordar las reglas del derecho que lo organizan y lo delimitan, se prolonga, por consiguiente, más allá de ellas, se inviste de unas instituciones, cobra cuerpo en unas técnicas y se da instrumentos materiales de intervención, eventualmente incluso violentos. Un ejemplo, si quieren: en vez de procurar saber dónde y cómo se funda el poder punitivo en la soberanía (…), traté de ver cómo el castigo, el poder de castigar, cobraban cuerpo, efectivamente, en cierta cantidad de instituciones locales, regionales, materiales, ya fuera el suplicio o la prisión, y esto en el mundo a la vez institucional, físico, reglamentario y violento de los aparatos concretos del castigo” (2000, pp.36-37). En segundo lugar, se trata de abandonar la idea ampliamente extendida de una racionalidad y una verdad universal en la concepción del derecho para poner el foco en un derecho afectado por la disimetría y que funciona como privilegio a mantener o restablecer; por lo tanto el objetivo es despertar y visibilizar el pasado olvidado de las luchas reales: las victorias o las derrotas enmascaradas bajo las instituciones o las legislaciones. En tercer lugar, se trata de estudiar la relación derecho-poder por el lado en que su intención ―si la hay― se inviste por completo dentro de prácticas reales y efectivas: estudiarlo, en cierto modo, por el lado de su cara externa, “donde está en relación directa e inmediata con lo que podemos llamar, de manera muy provisoria, su objeto, su blanco, su campo de aplicación; en otras palabras, donde se implanta y produce sus efectos reales” (Foucault,2000, pp.36-37) Cuarto, y en el marco ya de su teorización respecto de la biopolítica y el biopoder2, habría que indagar en las formas de intervención cada vez más intensa del poder y el derecho sobre la manera de vivir y sobre el cómo de la vida, a partir del momento, enAquí estamos refiriendo a una línea de investigación desarrollada por Michel Foucault hacia fines de la década del setenta, para quien la biopolítica designa un poder que se ejerce sobre la vida, en tanto distribuye los cuerpos en una jerarquía de valor y utilidad. Este “biopoder” fue indispensable para el desarrollo del capitalismo y significó una inversión drástica en las técnicas de poder desarrolladas hasta el siglo XV por los “regímenes de soberanía”. En palabras de Foucault: “Podría decirse que el viejo derecho de hacer morir o dejar vivir fue reemplazado por el poder de hacer vivir o de arrojar a la muerte” (FOUCAULT, 2008, p.130).

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tonces, “en que el poder interviene sobre todo en ese nivel para realzar la vida, controlar sus accidentes, sus riesgos, sus deficiencias” (2000, p.229). En quinto lugar, esta teoría es pertinente para fundar prácticas alternativas de derecho porque muestra las opciones de política jurídica que están silenciadas, sujetas pero latentes por el régimen de producción de verdad jurídica dominante y operativa en un momento histórico (Medici, 2009). Finalmente, y para cerrar con palabras del autor, el objetivo de esta perspectiva es: “recuperar la sangre que se secó en los códigos y, por consiguiente, no el absoluto del derecho bajo la fugacidad de la historia: no referir la relatividad de la historia al absoluto de la ley o la verdad, sino reencontrar, bajo la estabilidad del derecho, el infinito de la historia, bajo la fórmula de la ley, los gritos de guerra, bajo el equilibrio de la justicia, la disimetría de las fuerzas. En un campo histórico que ni siquiera se puede calificar de relativo, porque no está en relación con ningún absoluto, en cierto modo se -irrelativiza- un infinito de la historia, el de la eterna disolución en unos mecanismos y acontecimientos que son los de la fuerza, el poder y la guerra (2000, pp.60-61).

Conclusión Los estudios culturales del derecho proponen una mirada crítica y reflexiva respecto del campo jurídico, a partir de enfocar sus análisis desde una perspectiva epistemológica y metodológica que abandona los clásicos estudios normativos, en favor de enfoques que insisten en la necesidad de inscribir el estudio del derecho dentro del marco más amplio de las relaciones sociales, o más estrictamente en la relación derecho-sociedad. Esto implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico en pos de una ciencia del derecho interdisciplinaria (Ost, 2005), que suture el hiato entre derecho y ciencias sociales y viceversa. Pues se trata de una forma de conocimiento que desafía la pretendida unidad o adecuación de la racionalidad propuesta por las filosofías del derecho de cuño positivista o iusnaturalista –racional o teológico–, en pos de escudriñar el bajo fondo del derecho: los mitos sobre su fundación y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley, como insiste P. Kahn; o descubrirlo y analizarlo como ese juego colectivo, ininterrumpido y multidireccional de circulación del logos jurídico, al decir de Ost; o como propone Chase (2011) indagar las formas institucionalizadas de resolución de conflictos como reflejos de una cultura en la que se ubican valores, convenciones, símbolos y ritos. Como señala Ost (2007), en tanto signo lingüístico el derecho pide ser interpretado por sus destinatarios; como manifestación de voluntad, el derecho pide ser interiorizado y aceptado. A partir del momento en que los “sujetos de derecho” –que no son los sujetos del derecho sino mejor sujetos de derecho, es decir, seres susceptibles de derechos y coautores del derecho, todo a la vez– reconstruyen mentalmente el mensaje que se les dirige y mediatizan su puesta en práctica con una operación de voluntad –que también es una manifestación de libertad–, el derecho se configura como algo necesariamente inacabado, siempre en suspenso y siempre relanzado, indefinidamente retomado en la mediación del cambio. Mientras que en los planteos más radicales que son aquellos que hemos tratado con mayor especificidad –Bourdieu y Foucault– el punto de indagación se establece en la relación entre derecho y poder. Es desde aquí que se vuelve pensable la políticidad

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del derecho, lo cual significa colocar la pregunta acerca de las relaciones de poder en el centro de las preocupaciones por las modalidades en que los grupos sociales organizan simbólicamente la vida en común. Los valores y las creencias; el sentido de las prácticas; las formas de concebir lo propio y lo extraño, lo semejante y lo diferente; en definitiva, los modos de definir las categorías que procuran ordenar el mapa social son interrogados en su articulación con procesos de construcción, validación o desafío de lo legítimo y lo subalterno, de relaciones de jerarquía o de desigualdad, de mecanismos de inclusión y exclusión. Y entonces como dice Medici (2009), es necesario acercarse al conocimiento jurídico, o mejor, a la práctica jurídica, no como filósofos sino como políticos; pues solamente en las relaciones de poder comprendemos en qué consiste dicha práctica.Porque la interpretación termina siempre afectando a la concepción que de sí misma tiene la sociedad. Más allá de su pretensión de fijeza y sus inercias institucionales, los discursos y prácticas jurídicas–en tanto son productos culturales elaborados desde una perspectiva cultural– están siempre grávidos de politicidad. Bibliografía 

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LA RELECTURA HISTÓRICA DE LA TRADICIÓN JURÍDICA Esteban F. Llamosas

1. Rasgos de la historia jurídica clásica: desarmando el último capítulo de la novela La historia del derecho, disciplina deudora de las concepciones románticas y positivistas decimonónicas, fue llamada a nuestras facultades para garantizar una imagen de lo jurídico construida sobre la ley y el Estado. Las primeras cátedras de fines del siglo XIX, sus primeros especialistas, hijos de un tiempo en que leyes, códigos y constituciones parecían haber remitido la tradición jurídica al pasado para diseñar una estatalidad racional y sistemática, se ocuparon de difundir una disciplina sujeta a este triunfo, a fin de avalarlo teóricamente presentando la historia como mero antecedente o simple anticipación. Pero la historia, en el derecho, nunca es pasado. Si el derecho ya era la ley, si todo el orden político reconducía al Estado, la historia jurídica debía proteger esta concepción devaluando aquello que en el pasado fuera costumbre, doctrina o arbitrio de los jueces; sesgando la potencia de un orden político plural y compartido; y minimizando a metáfora las fuentes religiosas y domésticas que disciplinaban la vida en común. Así la historia, aparentemente condecorada por su ingreso disciplinar a las facultades jurídicas, venía en todo caso a prestar servicio al derecho vigente, mirando lo que este pretendía que mirara, y obviando aquellos datos que podían discutir la idea de la estatalidad como una lenta preparación de la racionalidad jurídica. Evidentemente, esos primeros juristas que indagaron el pasado del derecho, no fueron culpables de mirar como miraron, retroproyectando las categorías del presente. Tampoco lo serían sus discípulos, modelados todos por una cultura jurídica normativista, compartida y dominante. Pero la consecuencia, inevitable, fue el desarrollo de una historiografía jurídica argentina (como la americana y europea) que durante muchos años explicó nuestro pasado jurídico en términos lineales, evolutivos, anticipatorios y legitimadores. Cierta función conservadora de la disciplina ya podía rastrearse en la primera mitad del siglo XIX, por el influjo de la Escuela Histórica alemana, variante jurídica del romanticismo en boga. Savigny y sus seguidores, preocupados por alejar la tentación generalizadora y abstracta de los códigos y el racionalismo, determinaron que el verdadero derecho era una obra colectiva y popular, sedimentada en las viejas prácticas y tradiciones, y debía ser buscado por los juristas en el “espíritu del pueblo”. El derecho, anclado así en las costumbres, en la “peculiaridad local”, asumía un fuerte carácter identitario y permitía el rechazo a cualquier novedad legislativa por extraña o antinacional (Hespanha, 2002, p.17) Por otra parte, el positivismo, ya causalista, ya legal, terminó por definir la función conservadora de la historia del derecho, fortaleciendo la idea de un orden jurídico que se venía preparando lentamente desde un pasado rústico hacia un presente civilizado. En primer lugar, las variantes causalistas entendieron que el derecho antiguo arribaba, como consecuencia inevitable, al derecho del presente. Que aquel era su causa, su antecedente. Así podía pensarse en un desarrollo lineal y evolutivo de doctrinas, leyes e instituciones, Esteban F. Llamosas

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que poco a poco se enmendaban y perfeccionaban dejando atrás sus rasgos menos racionales. El derecho tenía así un objetivo predefinido, una orientación establecida, un plan de acción que lo conducía de un pasado desordenado, plural y desigual, a la seguridad del sistema y la abstracción igualadora. Era así, todo el pasado, una anticipación del presente. (Hespanha, 2002, p.19) El problema de la historia jurídica, entonces, fue que para celebrar su legitimación disciplinar y su ingreso a las facultades de derecho, tuvo que desalojar a la historia y remitirla al pasado como dato anecdótico o preparatorio. Tuvo que “olvidar” que aún el derecho vigente, el de códigos y constituciones, está preñado de historia y que el tiempo lo constituye inevitablemente. El tiempo es inherente al derecho (Caroni, 2014, p.73), pero no sólo al antiguo, sino también al nuestro, aunque lo pretendamos fruto de la racionalidad estatal. Muchas veces, en defensa de la especificidad de la disciplina, se ha acusado al jurista dogmático que incorpora algún capítulo histórico en sus tratados o manuales, de falta de sensibilidad hacia el pasado y de analizarlo bajo las categorías conceptuales del presente. La acusación, que suele llevar razón, en todo caso dice más de los historiadores del derecho que de los civilistas o penalistas, ya que también aquellos han recurrido a estas asociaciones, con el agravante de su especialidad. En todo caso, no han sabido transferir a sus colegas una percepción del pasado jurídico menos legalista. Un simple recorrido por los manuales al uso en nuestras facultades puede servir de ejemplo, con dos tópicos muy extendidos: la idea de “antecedentes históricos” y la de “evolución de las instituciones jurídicas”. La primera responde a la creencia ya explicitada de un pasado que es causa del presente; la segunda cristaliza el derecho actual, erigido como última escala del desarrollo jurídico. En la obra de G. Borda, antes de la sanción del matrimonio igualitario (Ley 26618), encontramos un ejemplo claro de la idea evolutiva del derecho, siempre funcional a la legitimación sin crítica del ordenamiento vigente. El autor traza una evolución histórica del matrimonio para explicar que este “ha ido sufriendo a través de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación” (Borda, 1993, p.45). El procedimiento es explícito, el matrimonio de ese momento era la cumbre de un lento avance desde la oscuridad hacia la luz, desde unas formas bárbaras hasta las más civilizadas. Ese matrimonio se había venido preparando durante siglos, dejando atrás las formas “repugnantes” de la poliandría o la poligamia, hasta alcanzar por fin la monogamia y moralizarse y dignificarse con el cristianismo. Esta noción evolutiva suele ser un tópico frecuente en los manuales de derecho de familia (en verdad, en casi todos los manuales de la dogmática jurídica que presentan “antecedentes históricos”), incluso en aquellos que sostienen posturas con mayores matices. Basta ver la primera página del texto de Bossert y Zannoni para encontrar este título, “La familia: Evolución”. Estos autores parecen tener claras las diferencias entre las etapas históricas y la existencia de “preconceptos o motivaciones ideológicas” para explicarlas, pero caen en la tentación (a veces inconsciente) de adherir a la noción evolutiva con todo lo que ella implica. Así, “la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas...” (Bossert - Zannoni, 2005, p.3). También A. Belluscio plantea las cosas en estos términos, y escribe que “la pequeña familia, última etapa de la evolución, es el tipo actual de núcleo paterno-filial” y que su función primordial es “la procreación y educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes”. (Belluscio, 2004, p.16)

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De todos modos, como advertimos, sería injusto caer sobre la dogmática, cuando muchos cultivadores de la propia historia jurídica, formados en el mismo modelo cultural, participan de una visión bastante similar del pasado. R. Zorraquín Becú, uno de los principales referentes de la escuela argentina, en su manual de 1969 dedicado a la formación de los estudiantes, aunque explicita la necesidad de contextualizar y observar las fuentes materiales, escribe que “ha surgido así –en tiempos relativamente modernos- una nueva disciplina destinada a investigar los sistemas jurídicos del pasado y su evolución respectiva” (Zorraquín Becú, 1992, p.21), y que la historia “permite superar la contemplación estática de las normas vigentes para ofrecer un panorama completo de las doctrinas y de las realidades que han contribuido a su elaboración y a sus transformaciones” (Zorraquín Becú, 1992, p.24) Hallamos otra muestra de esta posición, claramente un rasgo historiográfico de época y no una falencia individual de los historiadores, en el Manual de Historia del Derecho Argentino de A. Levaggi, uno de los ineludibles referentes actuales de la especialidad. En la obra, publicada por primera vez en 1986, afirma que “la historia del derecho estudia el desarrollo del derecho a través del tiempo” y que “la naturaleza histórica de la disciplina (dinámica y no estática), le exige mostrar y explicar el desenvolvimiento del Derecho, por épocas sucesivas, hasta el presente, con sus constantes y sus transformaciones” (Levaggi, 1991, p.9) Para justificar la necesidad del estudio histórico del derecho, escribe que “entendiendo por saber científico el conocimiento de las cosas, no en sí mismas, sino por sus causas o antecedentes, un conocimiento causal y razonado del derecho requiere, necesariamente, el estudio de su desarrollo histórico, hasta desembocar en la situación actual”. (Levaggi, 1991, p.4) Su postura teórica se ratifica con la utilización de una metáfora que da cuenta del modo en que considera al derecho actual y su historia. Relacionando el derecho vigente con el capítulo final de una novela, es decir, con una culminación, una llegada, explica que “su sola lectura puede satisfacer nuestra curiosidad acerca del desenlace, pero nos deja en la ignorancia del por qué, que resulta de la trama completa de la obra”. (Levaggi, 1991, p.4) Está claro, entonces, que los capítulos precedentes han preparado el final, que inevitablemente debían desembocar en él, y que sin el desenlace, no tendrían sentido. El objetivo de estas breves páginas es señalar que nuestro derecho no constituye ninguna meta prevista de antemano, ninguna anticipación, sino una de varias posibilidades aleatorias fruto de relecturas, tensiones e intereses en disputa, y que si alguien pretende conocer el derecho del pasado, una historia del derecho propiamente dicha, debería observar, en su propio contexto pero autónomo, cada uno de los capítulos previos de esa novela imaginaria sin esperar que conduzcan a ningún final preestablecido.

2. El uso del argumento histórico en el debate jurídico No nos preocuparía tanto la discusión metodológica, y la crítica a esta versión evolutiva y estatalizada de la historia del derecho, si no trajera consecuencias en el debate público del presente. El modo en que la disciplina se comprende y practica, la manera en que se enseña y difunde desde las facultades, no resulta inocuo como proveedor de argumentos o críticas al derecho y las instituciones vigentes. Además, sobre estas miradas del pasado teñidas de actualidad, suele sobrevolar otro riesgo, el uso de un recurso frecuente para justificar la resistencia al cambio: la “aparente Esteban F. Llamosas

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intemporalidad de los dogmas” (Caroni, 2014, p.64) y de algunas instituciones, ya por provenir de la tradición, ya por derivar de la naturaleza. Aquí ya podemos hallar otros argumentos de autoridad, como la sabiduría del tiempo que avala por repetición, y la sabiduría de un orden natural indisponible, en el que las cosas vienen otorgadas de antemano. Generalmente, la utilización de estas “razones históricas” en el debate jurídico no tiene más pretensión que demorar o evitar el cambio legislativo, convirtiéndose así en razones conservadoras. En julio de 2010, luego de un largo y encendido debate público, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó la ley 26.618 modificando algunos artículos del Código Civil. Entre sus cambios más importantes figuraba el reemplazo del art. 172, que en su segundo párrafo quedó redactado así: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo”. En el debate, naturaleza, religión e historia fueron esgrimidas, con mayor o menor lucidez, para oponerse al cambio legislativo que irremediablemente se produjo. Estos argumentos suelen desempolvarse cuando se ponen en juego convicciones sociales profundas, vinculadas a largas y arraigadas tradiciones culturales o religiosas, como las ideas de familia, sexualidad o filiación. Cabe preguntarse, ¿sirven como instrumentos de legitimación de nuestras instituciones actuales?, ¿pueden utilizarse sin más como argumentos de autoridad y a partir de allí fundar un discurso? Uno de los argumentos más repetidos para oponerse al matrimonio entre personas del mismo sexo, podría resumirse en las palabras del arzobispo de Buenos Aires, leídas en la marcha de los opositores al proyecto el día previo a su debate en el Senado: “El matrimonio precede al Estado, es anterior a toda legislación y a la misma Iglesia”. (Diario Clarín, 14/7/2010) En el mismo sentido, el arzobispo de Córdoba expresó: “Espero que el de mañana sea un debate adecuado a la seriedad del tema, a favor del matrimonio entre hombre y mujer. Es mi deseo más profundo, como el de la multitud que está aquí. El matrimonio y la familia son bienes inalterables”. (Diario La Voz del Interior, 14/7/2010) Este tipo de expresiones podrían acompañarse por muchas otras de tono similar. Basta revisar los diarios de julio de 2010: “Creemos que la familia es una institución natural, no cultural”, o “la familia es creación de Dios” (Diario Clarín, 14/7/2010), son algunos ejemplos de lo que puede encontrarse. ¿Qué se quiere decir cuando se dice que la familia es anterior al Estado o que el matrimonio es un bien inalterable?, ¿qué significa que sea una institución natural? ¿quiere decir que la familia está allí desde siempre, que no ha cambiado nunca, que brota de la naturaleza?, ¿significa que el matrimonio sólo cumple una función procreativa garantizada por la diversidad de sexos? Estas afirmaciones parten de la confianza en un orden natural superior, trascendente a los hombres y permanente en el tiempo, del cual se derivan las instituciones humanas, que así se vuelven indisponibles y ajenas a la voluntad del legislador. Esta lógica argumentativa impone que cualquier disposición contraria al “orden natural” se convierta en “desviación antinatural”, “desorden”, y por lo tanto sea inadmisible. Este tipo de pensamiento presenta al historiador del derecho un grave conflicto metodológico, porque implica disolver los contextos culturales que determinan el derecho, para suponerlo mandato natural o traducción de un orden preexistente. ¿Así pensamos el derecho de hoy?, ¿ese es el consenso que funda nuestras instituciones jurídicas? Parece claro que lo fue durante mucho tiempo, que el derecho del llamado Antiguo Régimen se basaba en estas pautas, mediado tanto por juristas como por teólogos. ¿Nada ha cam-

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biado?, ¿qué tipo de familia se defiende con estos argumentos?, ¿cuál es esa familia, proveniente de la naturaleza, previa al Estado, que se habría conservado inalterable y hoy no podríamos modificar?, ¿es la familia romana (para buscar alguna en las raíces de nuestra tradición jurídica) bajo la autoridad del paterfamilias?, ¿es esa familia que abarcaba lazos sanguíneos y civiles, que incluía también el patrimonio de una persona y sus esclavos? (Argüello, 1984, p.364), ¿es la familia del derecho castellano-indiano, derivada de la romana, con una patria potestad paterna perpetua sobre los hijos legítimos, no ejercida nunca por la madre, ni siquiera ante la muerte del padre? ¿Y el matrimonio?, ¿cuál se defiende como natural? El de varón y mujer, está claro. ¿Pero unidos de qué forma, bajo qué condiciones?, ¿el matrimonio del derecho clásico romano, probado por la maritalis affectio (intención de permanecer unidos) y el honor matrimonii (apariencia conyugal honorable), con amplias posibilidades de divorcio?, ¿o el elevado a la dignidad de sacramento por la Iglesia Católica, con vínculo indisoluble, cuyas formalidades fueron definidas por el concilio contrarreformista de Trento y luego asumidas por la Monarquía española por real cédula de Felipe II?, ¿será el anterior a Trento, cuando la unión carnal de los que habían celebrado esponsales los convertía de inmediato en esposos?, ¿o será el que requería, bajo pena de desheredación, el consentimiento paterno hasta los veinticinco años, como mandaba la pragmática de 1776 de Carlos III? Parecería que quienes sostienen estos argumentos desean regresar a unos míticos “tiempos dorados” en que un orden superior fijaba las pautas de comportamiento, la sociedad era jerárquica y corporativa, no había noción de individuo y cada cosa (y cada uno) ocupaba “naturalmente” su lugar. Posiciones de este tipo fueron muchas veces avaladas por la historia jurídica, que asimiló la idea de la existencia de un derecho tradicional, natural o nacional y pretendió constatarlo en el pasado, obrando así como una disciplina legitimadora del derecho establecido y reluctante al cambio. Como hemos visto, el argumento fue elaborado por la Escuela Histórica del Derecho en la Alemania del siglo XIX, que con su propuesta de “revelar” el derecho tradicional, “depositado” en las tradiciones culturales de la Nación, intentaba poner un dique a los embates del racionalismo universalista. Esta postura fue recuperada después por el pensamiento conservador, para defenderse de las modificaciones jurídicas en nombre de “valores nacionales imperecederos” (Hespanha, 2002, p.17). La trampa (a veces evidente, a veces imperceptible) de este tipo de corrientes, es que el historiador, más que revelar ese “orden nacional o natural”, lo creaba en base a sus propios preconceptos culturales. Cierto es que “familia” o “matrimonio” son palabras que existen desde hace mucho tiempo en el mundo jurídico, pero han pervivido “con rupturas decisivas en su significado” (Hespanha, 2002, p.18). El valor de una misma palabra cambia según los diferentes contextos en que se utiliza, lo que vuelve indispensable, para comprenderlo, el recurso a una historia de los conceptos. Podemos encontrar múltiples ejemplos de estos avales “históricos” para el derecho y las instituciones. En 1996, en un ensayo destinado a demostrar que las Fuerzas Armadas chilenas eran una de las instituciones matrices del Estado de derecho y que a partir de 1924 funcionaban como garantes de la institucionalidad, B. Bravo Lira argumentó que “el Estado de derecho no se improvisa ni se importa de fuera. O se forja con el país mismo o es tan sólo una fachada sobrepuesta al país real…, el Estado de derecho es en Chile una realidad con casi medio milenio de existencia, que descansa sobre bases permanen-

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tes, como son las instituciones, y no sobre el frágil articulado de una constitución, sujeto a los vaivenes de mayorías ocasionales”. (Bravo Lira, 1996, p.197) Estas razones resultan muy interesantes, ya que provienen de un especialista, de un historiador del derecho, que fundado en el historicismo que atribuye permanencia y estabilidad a las instituciones por provenir de la propia identidad nacional, devalúa así la importancia del constitucionalismo. Para resaltar el rol de las Fuerzas Armadas en el proceso político chileno, tal su intención explícita, las vincula por vía histórica a una verdadera institucionalidad forjada en las peculiaridades de la nación. Frente a la “endeble fuerza” de la voluntad general, pactada y representada en asambleas constituyentes, opone la vieja seguridad del tiempo y de las prácticas de la nación, ajenas a los caprichos de los individuos.

3. Discontinuidad, contextualización y localización para una historia jurídica diferente. Una historia que contemple los fracasos Frente a estos posibles relatos del pasado que la Historia del Derecho ha planteado, que han brindado argumentos tanto a juristas como a historiadores en el debate público, y que todavía dominan (aunque cada vez más impugnados) la enseñanza de nuestras universidades, se deben oponer las propuestas metódicas de una historia jurídica diferente. Una Historia del Derecho crítica, que aunque más reciente, ya cuenta con cierto recorrido. Asumiendo claves de interpretación provenientes de la antropología jurídica, la sociología, la teoría crítica del derecho, la École des Annales, y a veces del mismo campo jurídico conservador que pretendía desmitificar el triunfo político del Estado liberal, una nueva Historia del Derecho comenzó a desligar del presente el análisis del pasado. Lo hizo, lo hace, recuperando la rica pluralidad del orden político de Antiguo Régimen frente al rastreo retrospectivo de la estatalidad (Hespanha, 1986); considerando en serio las fuentes religiosas, teológicas y morales del pasado, que al dejar de leerse como metáfora o mera literatura, dan cuenta de una sociedad con una cosmovisión trascendente, disciplinada antes por esos órdenes que por el derecho (Clavero, 1984); reconsiderando las nociones de continuidad jurídica y evolución progresiva, reemplazándolas por un análisis que contemple las rupturas, brechas y discontinuidades institucionales; recurriendo al aporte de la historia de los conceptos, para no desconocer que más allá del “valor facial” de las palabras los significados cambian, y por ende lo hacen las instituciones y figuras jurídicas que ellas nombran (Benigno, 2013); localizando el derecho en un tiempo y espacio determinados para evitar generalizaciones improcedentes; y desmontando críticamente las categorías atemporales construidas por el historicismo, develando la operación del jurista que al intentar detectar el derecho verdadero hundido en el alma de la nación, no hacía más que atribuir a ésta su propia visión cultural del pasado. No pretendo, ni mucho menos, someter a juicio a los historiadores del derecho que actuaron bajo este paradigma historiográfico, ya que derivaba de unas nociones sobre lo jurídico ampliamente compartidas. Por otra parte, muchos tuvieron la perspicacia y la sensibilidad, aún dentro de sus esquemas conceptuales, de alejar la mirada de la norma y extenderla hacia la sociedad, la cultura, la política y la economía, tratando de observar el pasado en sus múltiples dimensiones. Y muchos trabajaron con un rigor documental digno de elogio.

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De todas maneras, en el estado actual de conocimiento de la disciplina, ya sería más difícil aceptar la vieja mirada legalista y estatal, obviando el aporte de la historia jurídica crítica. Esta nueva mirada acepta con mayor naturalidad la relación con las otras historias (social, económica, política) que revelan la conexión de lo jurídico con la sociedad; asume la discontinuidad de los procesos históricos, lo que exige estudiar los períodos con mayor autonomía, prestando especial atención a los fracasos y proyectos inconclusos. “También los errores tienen su historia” (Caroni, 2014, p. 131) y suelen resultar más instructivos sobre la cultura de una época que sus propios aciertos. Una historia jurídica de los fracasos nos aleja de la linealidad para presentarnos el derecho con sus avances y repliegues. La nueva mirada exige además una fuerte contextualización temporal y cultural para alejar la tentación de atribuir al pasado nuestras convicciones y categorías, evitando las comparaciones entre tiempos diferentes; y comprende que la investigación jurídica debe estar preferentemente “localizada” en un espacio determinado, a fin de analizar allí las refracciones de ideas y las relecturas llevadas a cabo por los operadores del derecho. Con estos recaudos logramos dos objetivos. Por un lado, evitamos la consideración acrítica del derecho presente, despojado ya de su título de último escalón de la racionalidad. Lo suprimimos como último capítulo del libro para dejar el final siembre abierto. Por el otro, comprendemos mejor el derecho del pasado al desvincularlo del lazo que inexorablemente lo presentaba como preparación del actual. Bajo esta luz, la riqueza y los matices del pasado jurídico emergen sin la contaminación del presente y cobran nuevo sentido. Ya muchos historiadores del derecho han comenzado a plasmar este programa en sus investigaciones, con lo que tenemos sobrados ejemplos del nuevo modelo historiográfico. Así, al cuestionar el triunfo del paradigma legalista y estatal, podemos rever el rol de la ilustración racionalista del siglo XVIII, considerada siempre la corriente que produjo el quiebre cultural que derivó en constituciones y códigos. A ese pretendido universalismo iluminista que incorporó la idea de individuo, de sujeto de derechos, de contrato social para fundar el poder, puede oponerse la pervivencia, incluso no tan larvada, del viejo orden social colectivo y de las corporaciones. El nuevo orden liberal, construido con relecturas y reelaboraciones de tradiciones de Antiguo Régimen, pierde así su sentido inaugural y fundante. Quienes han investigado en profundidad la codificación, no han observado sólo la ruptura que implicó la noción de sujeto jurídico único para lograr componer textos breves, claros y abstractos, sino también el revés de la trama, esto es, la ficción de la igualdad declamada en una sociedad todavía plagada de desigualdades, que el discurso jurídico escondía en las incapacidades para actuar (Tarello, 1995). Sin dejar de observar lo visible (la igualdad formal declamada en el código) debe entenderse que esto presupone lo invisible. (la desigualdad material persistente) (Caroni, 2014, p.71) Por otra parte, los estudios más recientes sobre el constitucionalismo atlántico revelan, desde Cádiz a Hispanoamérica, la fuerte carga antigua de los textos compuestos a comienzos del siglo XIX, que con habilidad y eclecticismo mixturaban principios modernos con instituciones tradicionales (Garriga - Lorente, 2007) (Lorente - Portillo Valdés, 2011) La misma concepción del poder político ha sido revisitada, gracias a la recuperación historiográfica de la iurisdictio (Costa, 1969), entendida como potestad pública para “declarar el derecho y establecer la equidad”, que explica cualquier acto legítimo de ejercicio del poder como la explicitación de un orden preconcebido y dependiente de una

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noción de justicia trascendental (Vallejo, 1998, pp. 37-42). La idea que teníamos de las leyes de Antiguo Régimen también se ha visto alterada por esta recuperación y por los aportes de la historia conceptual. Ya no se puede pensar en términos estatales y suponer las leyes antiguas como el producto voluntario de la actividad normativa de un centro político. La ley, antes que acto creativo, para la cultura jurídica de Antiguo Régimen era manifestación, interpretación, traducción humana de un orden superior, por natural y divino. Los desplazamientos del concepto ayudan a comprender mejor los cambios culturales y políticos que permiten pasar de una noción a otra. (Agüero, 2007) Y la justicia, virtud social por excelencia en ese orden jurídico, ya no podrá comprenderse como la aplicación de leyes, sino como una actividad restauradora de equilibrios, de una armonía natural afectada. El buen juez, más que un letrado conocedor de leyes escritas, más que un técnico, deberá ser un hombre prudente, piadoso y paciente, un buen cristiano temeroso de Dios, que pueda interpretar y volver visibles las reglas de ese orden natural que lo regía todo (Vallejo, 1998, p. 35) Esta mirada al pasado requiere la precomprensión religiosa de la sociedad (europea, americana) donde se localizaba el derecho. Esto implica, necesariamente, rastrear la disciplina social en fuentes que consideramos alejadas del derecho, como un tratado teológico, un manual de confesores o una oración fúnebre. Es decir, buscar el derecho en sedes donde hoy, por el triunfo del legalismo, no se nos ocurriría buscarlo. Puede resultar incómodo, puede alejar al historiador más clásico de las fuentes que maneja con mayor solvencia, pero no hay otra manera, para entender esa sociedad que se ordenaba y disciplinaba primero por la religión católica que por las leyes humanas, que recurrir a ellas para conocer las claves culturales que regulaban la vida en común (Clavero, 1984). La posesión de esas claves, la observación del pasado en términos de cultura jurídica, evitará forzadas comparaciones con el presente y la tentación de argumentar históricamente sin matices cuando se pretenda defender o atacar instituciones actuales. Valga de ejemplo el castigo del aborto, amparado hoy en el derecho a la vida y en ocasiones justificado en una antigua tradición punitiva. Sin embargo, en la sociedad castellano-indiana que nos precedió, si el aborto se castigaba no era por tutelar la vida, que no figuraba en la primera línea de la protección jurídica, sino por proteger el alma. Si el feto no estaba animado, si no había alma, no había castigo. La determinación del momento en que Dios insuflaba el alma al cuerpo, por supuesto, era materia de la teología (Clavero, 1990, pp. 83-84). La diferencia de escalas en los bienes protegidos es muy grande, pero sólo el conocimiento de aquella cultura jurídica puede volverla visible y ahorrarnos forzadas comparaciones entre épocas.

4. La relectura de la tradición jurídica. El archivo y la biblioteca Este afán por contextualizar y relativizar, no supone desconocer que los juristas trabajamos con unos materiales constantemente atravesados por la tradición. Así como es discontinuidad y brecha, el derecho también es larga tradición de instituciones, doctrinas y leyes. El desafío para el historiador del derecho que pretenda comprender el pasado y juzgar bien el presente, será justamente cómo tratarla. Si lo hace como mera reiteración acumulativa de conocimientos, o como depósito intemporal de soluciones jurídicas disponibles, devaluará su importancia y minimizará su riqueza; si lo hace comprendiendo que cada época relee y reelabora la tradición jurídica, pasado y presente emergerán con

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nuevo brillo. El tiempo “transcurre y cambia” el derecho, inclusive el actual, y no se debe “ocultarlo invocando continuidades imaginarias y consoladoras”. (Caroni, 2014, p.208) Los juristas de cada tiempo encontramos en la larga tradición jurídica (en nuestro caso, romana, castellana e indiana), un precioso instrumental que traducimos y contextualizamos al servicio de nuestro presente. Cada cultura jurídica, así, reactualiza la tradición y le brinda nuevos sentidos (Hespanha, 2002, p.25) A los fines de esa relectura contribuye decisivamente el aporte teórico de la historia conceptual. A través de ella, tomamos conciencia de la contingencia del lenguaje y de la gestación histórica de los conceptos. El valor de las palabras muta, sus representaciones se desplazan. Los cambios culturales varían los significados y dejamos de nombrar lo mismo aunque utilicemos idénticos términos. Desde el denominado “giro lingüístico”, los análisis conceptuales de Pocock y Skinner, hasta la investigación histórico-conceptual de Koselleck, reconocemos que a través de los “deslizamientos de significado, el nacimiento de nuevas palabras, la transformación de términos en uso, es posible captar las transformaciones, sobre todo las epocales” (Benigno, 2013, p.35) El historiador del derecho y el jurista deben saber que al escribir ley, familia, república, pueblos, poder, matrimonio y estado, por tomar algunas palabras de arraigada tradición jurídica, están refiriendo a un campo de significación bien diferente al de otros tiempos. La historia que proponemos, en última instancia, será una historia de las culturas jurídicas, que nos permita asumir el complejo entramado de valores simbólicos, cosmovisiones, relecturas del pasado, doctrinas, instituciones y leyes que conforman el derecho de un período determinado. Para esa tarea, además de la fatigosa exploración de los archivos que manifiestan la reiteración de los casos particulares, habrá que recurrir a la literatura jurídica, teológica y moral del pasado, que nos brinda las claves para comprenderlos. Como expresó en forma magistral uno de los referentes de esta nueva historia, será la bibliotheca, antes que el archivo, la que nos permita comprender mejor el derecho del pasado (Clavero, 1993-1994, p.111)

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UNA METODOLOGÍA PARA PENSAR SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Julio Montero1

Introducción Los debates metodológicos han cobrado un papel cada vez más protagónico en la filosofía política contemporánea. La mayoría de los/as autores/as parecen haber tomado consciencia de que, además de discutir problemas sustantivos, debemos disponer de criterios compartidos respecto de cómo abordarlos, y de estándares de éxito que puedan ayudarnos a dirimir las controversias. De otro modo, la discusión filosófica se disuelve en una suerte de impresionismo argumentativo en el que las partes intercambian objeciones hasta el infinito sin avanzar. En la última década, el debate metodológico se ha trasladado con especial vigor al campo de los derechos humanos. Y no es difícil entender por qué. Los derechos humanos contemporáneos son una práctica social floreciente. Desde la adopción de la Declaración Universal, casi la totalidad de los estados han suscrito los principales instrumentos internacionales, y el lenguaje de los derechos humanos se ha convertido en una suerte de lengua franca universal. A pesar de que los/as participantes de esta práctica están de acuerdo en que se trata de una actividad valiosa, mantienen, sin embargo, desacuerdos persistentes sobre su función, su alcance, y su verdadera naturaleza. Algunos/as piensan, por ejemplo, que los derechos humanos son derechos naturales que protegen ciertos rasgos o intereses de la persona humana contra las actividades de cualquier otro agente. Desde esta perspectiva, los derechos humanos podrían ser violados por actores no estatales, como guerrillas, corporaciones trasnacionales y otros individuos. Otros/as, en cambio, sostienen que son derechos puramente políticos, que fijan restricciones al trato que los gobiernos pueden dar a sus residentes y generan razones para la intervención de la comunidad internacional. Finalmente, hay una tercera familia de autores/as que los conciben como derechos de alcance cosmopolita, aplicables a cualquier regimen coercitivo, incluido el orden global actual. En este capítulo analizo tres metodologías alternativas para pensar sobre los derechos humanos. La primera de ellas es la metodología “ortodoxa” que ha prevalecido entre los filósofos durante muchos años. Esta consiste en elaborar una concepción de los derechos humanos mediante una reflexión puramente teórica acerca de la verdadera naturaleza humana y de los intereses fundamentales de las personas. A esta metodología se ha contrapuesto en la última década una segunda estrategia, conocida en la bibliografía especializada como el “enfoque práctico-dependiente”. De acuerdo con esta perspectiva, una concepción de los derechos humanos debe tratar de capturar el rol funcional que las normas de derechos humanos desempeñan en la vida política contemporánea, identificando acuerdos, presupuestos y patrones comunes entre sus participantes. Finalmente, considero una tercera metodología, inspirada en el interpretivismo constructivo de 1 

Deseo agradecer especialmente a Guillermo Lariguet su amable invitación a contribuir con esta importante obra.

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Ronald Dworkin, explico por qué se trata de la metodología más consistente, y elaboro algunas guías específicas para aplicarla al campo de los derechos humanos a modo de ilustración.

El método filosófico ortodoxo El método ortodoxo es tal vez el más extendido entre los teóricos de los derechos humanos ya que representa un modo intuitivo de reflexionar sobre esta práctica. El primer autor en desarrollarlo fue probablemente John Locke. En su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, Locke postula la existencia de ciertos derechos naturales de los que las personas gozaríamos incluso en un hipotético estado de naturaleza. Estos derechos se derivan de un razonamiento normativo abstracto sobre los intereses fundamentales de la persona humana y generan obligaciones correlativas de alcance universal (Locke, 1988, 1-8). En el debate contemporáneo, el método ortodoxo ha sido retomado por autores como Alan Gewirth (1982), James Griffin (2008) y Martha Nussbaum (2002). En varios trabajos publicados durante la década de 1980, Griffin sostiene, por ejemplo, que los derechos humanos son protecciones de la agencia racional, comprendida como la capacidad de fijarnos fines y de actuar para realizarlos. La protección de esta crucial capacidad presupone, a su vez, el reconocimiento de derechos genéricos a la libertad y al bienestar, así como de derechos a una serie de “bienes aditivos” que incrementan la capacidad para la acción propositiva (Gewirth, 1982, cap. 1). Siguiendo esta misma estrategia, Griffin ha procurado derivar los derechos humanos de la condición de persona. De acuerdo con él, un agente es una persona cuando dispone de la capacidad para concebir una imagen de lo que sería una vida con sentido y de actuar para realizarla. Éste es el atributo que nos distingue del resto de los animales y que valoramos más que ninguna otra cosa, incluidos el bienestar material y la felicidad. Por consiguiente, vale la pena proteger esta capacidad mediante el reconocimiento de derechos que la resguarden, incluyendo especialmente la autonomía, la libertad, y una dotación mínima de recursos (Griffin, 2008, cap. 2). Finalmente, Martha Nussbaum ha tratado de construir una concepción de los derechos humanos a partir de una serie de capacidades que resultan cruciales para desarrollar cualquier clase de vida que nos podamos proponer. Las capacidades que, en su opinión, deben ser elevadas a la categoría de derechos humanos abarcan desde la capacidad de vivir una vida humana completa, hasta la de desarrollar talentos artísticos, establecer vínculos emocionales con los demás, y acceder a experiencias sexuales satisfactorias (Nussbaum, 2002). A partir de las consideraciones anteriores podemos concluir que el método ortodoxo aspira a elaborar una concepción de los derechos humanos mediante tres movimientos conceptuales complementarios. El primer movimiento consiste en producir una concepción de la naturaleza humana y de los intereses, rasgos o capacidades que la definen; el segundo consiste en derivar una concepción de los derechos que resultan indispensables para la preservación de esos intereses, rasgos o capacidades; y el tercero consiste en imponer a todos los agentes un deber de no dañar esos intereses, rasgos o capacidades y de contribuir a promoverlos de acuerdo con sus posibilidades.

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Como se ha señalado recurrentemente en la bibliografía especializada, este método es vulnerable a objeciones de peso. Un grave problema de este enfoque es que no da cuenta de la función que los derechos humanos desempeñan en la vida política contemporánea. Entre los/as estudiosos/as del derecho internacional, existe un amplio consenso respecto de que los derechos humanos no son normas dirigidas contra cualquier agente, sino más bien contra actores políticos, como los gobiernos y las instituciones de gobernanza global. Por ejemplo, si mi vecina inspecciona mi correspondencia, esto no contaría como una violación de derechos humanos a menos que se tratara de una agente de seguridad que sigue órdenes del gobierno (Nickel, 2012; Raz, 2010; Beitz, 2009, cap. 5; Sangiovanni, 2007). La creencia que sostiene esta intuición es que los estados tienen una responsabilidad especial respecto de las personas situadas bajo su autoridad, y que la negativa a cumplir con esa responsabilidad constituye una clase especial de ofensa moral que merece ser designada con un nombre distintivo. Otro problema importante del método ortodoxo es que no justifica adecuadamente los deberes correspondientes a los derechos humanos. El mero hecho de que valoremos cierta capacidad, rasgo o interés no basta para imponer a un agente una obligación de comportarse de cierta manera. Supongamos, por ejemplo, que usted necesita un trasplante de riñón y que, por razones de compatibilidad genética, yo soy la única persona que puede hacer la donación. O supongamos, en cambio, que en mi vecindario hay un niño que no puede acceder a educación elemental y que yo soy la única persona lo bastante rica como para pagarle una matrícula en la escuela. Aunque sería moralmente encomiable que yo accediera a realizar estas acciones, no es evidente que tenga una obligación moral de hacerlo. Finalmente, una tercera dificultad con el método ortodoxo es que la concepción de los derechos humanos que genera es tan distante de la práctica actual de los derechos humanos que resulta irrelevante. Por lo general, las propuestas que hemos estado examinando exhiben diferencias significativas con la doctrina actual de los derechos humanos tanto en lo que concierne a la función que estas normas desempeñan como en lo que concierne a su contenido. Y no hay ninguna razón por la que debamos reformar una práctica bien establecida y exitosa para adaptarla a una creación de la filosofia. Más que una interpretación o reconstrucción de una práctica existente, el método ortodoxo parece conducir a la postulación de una práctica ciertamente valiosa, aunque distinta (Raz, 2010).

El método práctico-dependiente En vistas de estas dificultades, un grupo de autores/as ha desarrollado en la última década una metodología alternativa para pensar sobre los derechos humanos. Esta metodología se conoce en la bibliografía especializada como el enfoque práctico-dependiente. De acuerdo con estos/as autores/as, el modo correcto de pensar sobre los derechos humanos consiste tratar de capturar la función que éstos desempeñan en la vida política contemporánea y los patrones discursivos asociados con esta práctica. En otras palabras, el conjunto de reglas, presupuestos y objetivos compartidos por los participantes es el material que debemos usar para modelar una concepción filosófica de los derechos humanos (Raz, 2010; Beitz, 2009, cap. 5; Sangiovanni, 2007). Naturalmente, la concepción que elaboremos no puede ser una mera descripción de la práctica tal como la encontramos. Al igual que cualquier práctica humana, la práctica de los derechos humanos Julio Montero

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está compuesta por una pluralidad de elementos. Algunos de esos elementos podrían ser mutuamente inconsistentes, y otros podrían conspirar contra la consecución de sus metas constitutivas. El desafío para quienes adopten este método consiste, pues, en identificar la función primordial de los derechos humanos contemporáneos, construir un modelo en vistas de esa función, y proceder a proponer reformas para que la práctica alcance más armónicamente sus objetivos. Suele decirse que el primer autor en aplicar este método al campo de los derechos humanos fue John Rawls. En El Derecho de Gentes. Este filósofo cuestiona abiertamente el método ortodoxo, argumentando que los derechos humanos no deben derivarse de doctrinas morales, metafísicas o religiosas generales. En su lugar, propone comprenderlos como dispositivos que cumplen un papel especifico en una concepción moralizada de las relaciones internacionales entre diversas clases de pueblos (Rawls, 1999, 10). El método práctico-dependiente fue recientemente retomado por Joseph Raz en su influyente artículo “Human Rights Without Foundations” (2010), y por Andrea Sangiovanni (2007). Pero el autor que hizo el intento más elaborado de aplicarlo a los derechos humanos, fue quizá Charles Beitz. En su libro The Idea of Human Rights, Beitz sostiene que para construir una concepción filosófica de los derechos humanos debemos basarnos en la prácticas discursivas de los/as participantes competentes y prestar atención a los reclamos que ellos/ellas aceptarían como reclamos legítimos de derechos humanos (Beitz, 2009, cap. 5). El método práctico-dependiente tiene ventajas evidentes sobre el método ortodoxo. No solamente porque al alimentarse de la práctica exhibe mayor consistencia con ésta, pudiendo reclamar autoridad teórica sobre ella, sino, además, porque al comprender los derechos humanos como normas dirigidas contra los gobiernos puede explicar de una manera menos controvertida las obligaciones correspondientes. A pesar de sus ventajas, este método enfrenta, sin embargo, algunos problemas importantes. El problema principal es que parece incurrir en una suerte de falacia naturalista. A menos que adoptemos una concepción meta-ética de corte convencionalista, el mero hecho de que exista una determinada práctica aceptada por un grupo de personas no permite concluir que dicha práctica está moralmente justificada. Imaginemos, por ejemplo, que en lugar de adoptar la Declaración Universal, la comunidad internacional hubiera decidido preservar las regulaciones existentes desde la Paz de Westfalia. Semejante orden hubiera sido profundamente injusto sin importar cuánto apoyo recibiera por parte de sus participantes. Los/as defensores/as del método práctico-dependiente intentan eludir esta objeción, argumentando que una vez identificada la función de los derechos humanos debemos preguntarnos si se trata de una función genuinamente valiosa. Beitz, por ejemplo, recurre a un dispositivo similar a la posición original para realizar esta tarea justificatoria. De acuerdo con él, representantes de las personas situadas tras un velo de ignorancia sólo accederían a vivir bajo un sistema de estados soberanos si se tomaran recaudos para conjurar el riesgo de que los gobiernos laceraran la dignidad de los seres humanos situados bajo su autoridad (Beitz, cap. 6). Es importante aclarar, sin embargo, que esa posición original se construye sobre presupuestos no validados, como, por ejemplo, la existencia de un sistema de estados soberanos. Así es como el mundo está constituido y cualquier reconstrucción realista de una práctica social debe aceptar eso como un hecho dado. Pero este recurso no es plenamente convincente. Escindir la identificación de la función que una práctica desempeña de su justificación moral es una jugada controvertida.

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Como ha argumentado Ronald Dworkin, parece imposible reconocer la función de una práctica normativa sin recurrir a convicciones morales de orden general. Postular una función para una práctica supone tomar una decisión sobre qué metas son moralmente valiosas. Y no hay manera de tomar semejante decisión sin recurrir a principios morales de mayor nivel de abstracción, independientes de la práctica misma (Dworkin, 1986, cap. 2). En este sentido, los rasgos actuales de la práctica de los derechos humanos son compatibles con varias funciones alternativas. Podría pensarse, por ejemplo, que su objetivo primordial es (a) proteger ciertos intereses fundamentales de las personas respecto de sus propios gobiernos; (b) garantizar que ciertos intereses fundamentales de las personas serán satisfechos de modo universal; o (c) disminuir el riesgo de conflictos internacionales autorizando la aplicación de sanciones a gobiernos con tendencias autoritarias, bajo el supuesto de que éstos serán más belicosos. Sólo podemos inclinarnos por alguna de estas opciones si apelamos a convicciones más generales sobre el valor comparativo de estas metas y sobre la aceptabilidad de disponer de un sistema de estados soberanos en general. En conclusión, no hay descripción sin justificación. Existe, sin embargo, una versión del enfoque práctico-dependiente que promote superar esta objeción. Se trata de la variante “institucionalista” propuesta por Andrea Sangiovanni. A diferencia del convencionalismo, el institucionalismo sostiene que las creencias de los/as participantes competentes condicionan la naturaleza de los conceptos normativos, sin determinarla (Sangiovanni, 2007, pp. 13-14). Esto se debe a que el instutitucionalismo suscribe un principio práctico-independiente en virtud del cual todos los seres humanos deben ser tratados con “una consideración moral general, última e igual” (Sangiovanni, 2007, p. 11). Dado que este principio opera como una restricción externa a la compresión de las prácticas sociales, puede proveernos de recursos para combatir prejuicios y las reglas actuales de una actividad. Así, lo que distingue al método prácticodependiente es simplemente que acepta que las consideraciones históricas, sociales y políticas pueden modelar las razones que tenemos para abrazar principios morales abstractos (Sangiovanni, 2008, p. 11). Pero la versión institucionalista enfrenta un dilema fatal. Si se lo interpreta como sosteniendo que ciertos hechos relacionados con las instituciones efectivamente existentes y el modo en que éstas alteran las relaciones humanas son moralmente relevantes porque pueden disparar la aplicación de principios normativos generales o contribuir a especificar lo que requieren en un contexto particular, entonces el método colapsa en el razonamiento moral ordinario. De hecho, ningún teórico que rechace el método práctico-dependiente negaría que ciertas consideraciones empíricas pueden ser relevantes a la hora de decidir si un principio moral es operativo en un contexto particular (Cohen 2003, p. 214). Consideremos, por ejemplo, un principio que afirme que debemos respetar nuestras promesas. Si este principio aplica a mi situación o no, depende de si he hecho promesas a los demás. Alternativamente, la versión institucionalista puede interpretarse como sosteniendo que los hechos pueden ser moralmente relevantes porque contribuyen a justificar la existencia misma de principios generales (Sangiovanni, 2008, p. 4). Por ejemplo, podría argumentarse que el hecho de que las personas en una determinada sociedad conciban los principios de justicia como normas que regulan la distribución de bienes sociales primarios entre ciudadanos/as libres e iguales justifica una visión particular del contenido y el alcance de dichos principios (Sangiovanni, 2008, p. 15). El problema ahora es que, bajo esta interpretación, el método carece de toda capacidad justificatoria y se disuelve

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en un puro convencionalismo. Simplemente afirma que la justicia es lo que la mayoría en cierta sociedad considera que es. A menos que queramos cometer una falacia naturalista, debemos aceptar que un principio normativo sólo puede justificarse invocando razones normativas, nunca hechos pelados (Cohen, 2003, p. 216).

La interpretación constructiva Este es el momento de sugerir un método alternativo para pensar sobre los derechos humanos y las prácticas sociales en general. Mi propuesta es adoptar el constructivismo interpretativista elaborado por Ronald Dworkin en varios trabajos. En esta sección explicaré en qué consiste este método. Las etapas de la interpretación En El Imperio de la Justicia, Dworkin sostiene que el método interpretativo involucra tres etapas complementarias. En la primera etapa debemos identificar el material a interpretar, definiendo el contenido tentativo de la práctica (Dworkin, 1986, p. 66). Esta es la etapa pre-interpretiva. Por supuesto, esta tarea ya puede suscitar controversias dado que personas con interpretaciones rivales de una misma práctica pueden tener visiones distintas sobre sus reglas, sus funciones y sus límites. Sin embargo, existen, por lo general, algunas instancias que los participantes reconocen como paradigmas de la práctica, y que pueden ser adoptadas como puntos de partida para iniciar el proceso interpretativo. Este podría ser el caso, por ejemplo, con la tesis de que torturar disidentes políticos, o suprimir la libertad de expresión constituye una violación de derechos humanos. En la segunda etapa, debemos proponer una meta general para la práctica que justifique el material que hemos reunido. Esta justificación cobrará la forma de un argumento que explique por qué un práctica así es valiosa y vale la pena conservarla (Dworkin, 1986, p. 52). Para elaborar este argumento, el/la intérprete no puede simplemente basarse en las creencias de los participantes. Interpretar una práctica social no equivale a realizar encuestas de opinión. Esto es así porque, en general, los participantes mantienen desacuerdos profundos sobre sus metas constitutivas. Por eso es necesaria una teoría. Al mismo tiempo, la responsabilidad del/la intérprete no radica en contarnos lo que los/ as participantes piensan sobre la práctica, sino, más bien, en explicar de qué se trata la práctica en realidad. Por consiguiente, el/la intérprete no tiene otra opción que proponer un rol para la práctica que interpreta, examinando el material pre-interpretativo a la luz de sus propias convicciones generales (Dworkin, 1986). Esto es lo que hace de la interpretación una actividad constructiva. Finalmente, en la tercera etapa, debemos ajustar nuestra comprensión de la práctica y de sus reglas a la justificación que hemos propuesto (Dworkin, 1986, p. 66). Esta es la etapa post-interpretativa o reformadora. Así, por ejemplo, si concluimos que los derechos humanos son normas que regulan las intervenciones humanitarias armadas, su contenido debería reducirse radicalmente. Si, por el contrario, concluimos que los derechos humanos expresan estándares de justicia política, entonces podrían incluir varios derechos sociales así como directrices generales para la distribución del ingreso y las oportunidades.

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Tres restricciones generales Hay, a su vez, tres restricciones generales que una interpretación debe respetar de acuerdo con este método. La primera exige que la interpretación propuesta presente la práctica como sirviendo alguna meta moralmente valiosa (Dworkin, 1986, p. 66; Dworkin, 2011, p. 131). Si una práctica no puede ser presentada de esta manera, entonces no cumple ninguna función valiosa y podría haber razones para discontinuarla. Al mismo tiempo, la meta propuesta debe ser valiosa con independencia de la práctica misma, en el sentido de que deberíamos ser capaces de entender su valor aún cuando la práctica no existiera. De otro modo, la justificación propuesta sería circular y carecería de verdadero poder normativo (Dworkin, 1986, p. 64). La segunda restricción es el encaje con la práctica. Esto quiere decir que la meta que hemos propuesto debe ser capaz de acomodar los rasgos más salientes de la práctica tal como la encontramos. Desde luego, ninguna concepción debe acomodar todo el material identificado en la etapa pre-interpretativa. Pero si no consigue iluminar al menos un paquete considerable de esos datos, podría resultar irrelevante y perder toda autoridad teórica sobre la práctica. Cuando existan varias metas posibles que acomoden razonablemente el material per-interpretativo, el/la intérprete debe elegir aquella que muestra la práctica en su mejor luz, incrementando su valor (Dworkin, 1986, p. 53; Dworkin 2011, p. 166). La tercera restricción es la distintividad. En este sentido, el intérprete debe explicar por qué la interpretación que favorece hace de la práctica una actividad realmente distintiva. En otras palabras, debe explicar cuál es el espacio conceptual específico que la práctica desempeña y qué aporte hace al acervo de actividades de las que ya disponemos. Este objetivo puede alcanzarse conectando la práctica con un principio moral particular. Si, en cambio, hay varias prácticas que sirven un mismo principio, entonces el desafío radica en explicar qué contribución especial la práctica hace a su promoción (Dworkin, 2006, p. 159-162). Así, la interpretación constructiva supone una interacción entre tres niveles conceptuales distintos. El primer nivel es, por supuesto, la práctica misma. Ésta provee el material para construir la interpretación y ofrece una plataforma compartida para evaluar las diversas propuestas. El segundo nivel se refiere a las metas que la práctica persigue y los principios que subyacen a ella. Finalmente, el tercer nivel se vincula con las convicciones generales del/la intérprete, incluyendo su visión de la moralidad política y de la moralidad en general.

¿Por qué el método interpretativo es superior? En esta sección me gustaría explicar por qué el método constructivo ofrece el marco más fructífero para pensar sobre los derechos humanos, las prácticas sociales, y los conceptos normativos en general. La principal ventaja de este enfoque es, por supuesto, que permite justificar moralmente la práctica que consideramos. A diferencia del método práctico-dependiente, el interpretivismo constructivo no se orienta meramente a descubrir las intenciones o los supuestos compartidos por los/las participantes. Más bien, en la etapa interpretativa, el/ la intérprete debe proponer una meta general para la práctica, conectándola con princiJulio Montero

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pios o valores externos que tiene razones para abrazar. En otras palabras, debe examinar la práctica tal como la encuentra a la luz de sus propias convicciones morales y decidir si algún principio moral genuino, inteligible con indepencia de ella, puede contribuir a darle sentido. Es cierto que el encaje con la práctica cuenta como evidencia a favor o en contra de una interpretación. Aún así esta evidencia no es concluyente. Aunque una interpretación que se corresponde con la práctica muy pobremente debe ser inmediatamente descartada, el encaje es sólo una dimensión del proceso interpretativo que tiene que ser balanceada con los requerimientos restantes. En consecuencia, el intérprete puede resignar cierta dosis de encaje para alcanzar una justificación más atractiva o mayor distintividad. El método interpretativo concibe la práctica como constituida por su historia y como trascendiendo esa historia a la vez (Dworkin, 1986, p. 72; Dworkin, 2011, p. 161). Incluso instancias tenidas por paradigmáticas pueden ser cuestionadas. De igual modo, el método interpretativo no se compromete con el controvertido presupuesto de que los/as participantes comparten acuerdos sobre los principales rasgos y funciones de una práctica social. De hecho, cuando una práctica se vuelve interpretativa, sus participantes pueden mantener desacuerdos profundos sobre el rol que juega en la vida moral. Pueden discrepar, por ejemplo, respecto de si los derechos humanos son derechos naturales que pretenden preservar ciertos intereses humanos aún en un hipotético estado de naturaleza, o si se refieren, en cambio, al trato que los gobiernos pueden dar a sus residentes. Por consiguiente, el método interpretativo es el único que no prejuzga a favor de alguna concepción sustantiva en particular. Al mismo tiempo, sólo cuando adoptamos una actitud interpretativa respecto de las prácticas sociales podemos identificar adecuadamente las metas que aspiran a promover. Aún si se adopta una concepción puramente descriptiva de la labor teórica, resulta imposible descubrir las metas que los/las participantes adscriben a una práctica sin recurrir a las convicciones morales generales de los/las intérpretes. En efecto, parece imposible identificar metas normativas, principios o valores a partir de hechos brutos, reglas o patrones de comportamiento. Esta tarea únicamente puede completarse si apelamos a nuestras propias convicciones respecto de lo que es realmente valioso (Dworkin, 1986, pp. 55-59; Dworkin, 2011, p. 162). Finalmente, es importante tener en cuenta que cuando tratamos de interpretar una práctica normativa en lugar de un juego, una convención social, o una obra de arte, surgen razones especiales para que procuremos ver la práctica en su mejor luz. Dado que esta clase de prácticas tienen un impacto significativo sobre el bienestar, los derechos y las obligaciones de quienes están sujetos a ellas, deberían ser siempre construidas por referencia a los principios más justos. La responsabilidad de mejorar la práctica parece así un parte integral de la actitud interpretativa cuando se aplica a prácticas normativas, y sólo el método interpretativo recoge adecuadamente esta exigencia.

Un ejemplo de aplicación Antes de concluir me gustaría explicar, a modo de ilustración, cómo puede aplicarse el método interpretativo a la práctica de los derechos humanos. Hay, en este sentido, un aspecto crucial que vale la pena destacar. Éste se refiere a la naturaleza sofisticada de los argumentos interpretativos.

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Las prácticas humanas particulares suelen ser parte de una red más amplia de actividades. Pueden, por ejemplo, ser un componente de una práctica más general, o contribuir a servir un mismo valor, o verse limitadas por otras prácticas. Para ver esto, consideremos el caso del derecho civil. El derecho civil es parte de una práctica legal más amplia, tiene relación con otras regulaciones legales, y está restringido por el derecho constitucional. Como consecuencia, es imposible alcanzar una comprensión adecuada de lo que requiere a menos que reflexionemos también sobre la naturaleza del derecho en general. Esta consideración se vuelve especialmente importante cuando tratamos de interpretar los derechos humanos contemporáneos, ya que éstos se presentan como un módulo de un derecho internacional que contiene muchas otras provincias, como el derecho internacional humanitario, las regulaciones de los conflictos armados, y el derecho penal internacional, entre otras. Por consiguiente, antes de abordar asuntos de derechos humanos, el/la teórico/a debe procurar entender la naturaleza de esta práctica más abarcativa, tomar decisiones sobre las metas que pretende promover, y determinar qué contribución puede hacerle la práctica de los derechos humanos. Todo esto puede tener un impacto crucial sobre la comprensión de los derechos humanos. Si, por ejemplo, el/la intérprete concluye que el derecho internacional simplemente se propone promover relaciones pacíficas entre estados soberanos, esto sería una razón para favorecer una concepción más restrictiva de los derechos humanos. Si, por el contrario, concluye que una meta importante del derecho internacional es incrementar la legitimidad del sistema de estados, regulando el trato que los gobiernos pueden dar a sus habitantes, esto abonaría una comprensión más expansiva de la práctica. A su vez, el derecho internacional es parte de la estructura normativa todavía más vasta compuesta por la moralidad política. Por tanto, para capturar el sentido de la práctica de los derechos humanos, el intérprete tendrá que formarse una opinión respecto de cómo funcionan sus diversos departamentos y de cómo éstos se vinculan con el derecho internacional y los derechos humanos. Por supuesto, esta tarea será imposible a menos que indaguemos principios abstractos todavía más generales, como los de dignidad, libertad, y autonomía. Así, interpretar los derechos humanos puede requerir que el intérprete refine su comprensión de estas nociones y trace una jerarquía entre ellas. No se puede negar que esta es una tarea ardua. Pero la lección que el método interpretativo nos enseña es que ninguna concepción de los derechos humanos será verdaderamente exitosa a menos que la acometa seriamente (Dworkin, 2006, p. 161). Alternativamente, puede suceder que una misma práctica sirva más de un meta, valor, o principio. Por ejemplo, la democracia puede servir simultáneamente a valores vinculados a la igualdad y a la justicia social. Si es así, la práctica se vuelve una estructura compleja y el intérprete tendrá que aislar sus diversos propósitos y explicar por qué pueden integrarse consistentemente en un mismo todo normativo. Esto bien podría ser el caso con los derechos humanos contemporáneos. Como muchos/as autores/as han señalado, las normas de derechos humanos parecen desempeñar un amplio abanico de funciones en la vida política actual, desde regular el trato que los gobiernos pueden dar a sus residentes, hasta restringir el comportamiento de los estados a través de las fronteras y proveer estándares para criticar el trabajo de las instituciones de gobernanza global. Si esta caracterización es convincente, podría ser imposible derivar esas múltiples funciones de un único valor o principio. Por consiguiente, el desafío será explicar cómo estas funciones y los valores asociados a ellas se combinan, y por qué es razonable agruparlos en una misma práctica.

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Los diversos pasos que una interpretación constructiva de los derechos humanos involucra pueden resumirse así: Identificar la práctica de los derechos humanos proponiendo un concepción provisoria de las reglas, textos y estándares que la componen. Vamos a designar a esta práctica como P1. Determinar si P1 es parte de una práctica más general, P2, y comprender cómo se conecta con ella. Adquirir una comprensión de P2, conectándola con algún valor o principio independiente. Proponer una serie de metas posibles que puedan justificar los rasgos principales de P1, conectándola con valores o principios independientes que el/la intérprete tiene razones para suscribir. Lograr una comprensión de lo que esos valores o principios independientes requieren. Si hay razones para pensar que P1 sirve más de un valor o principio a la vez, investigar si éstos son consistentes entre sí y cuál es el mejor balance entre ellos. Seleccionar de entre las opciones propuestas en (iv) la meta que muestre a P1 en su mejor luz dado que incrementa su valor. Verificar que la concepción propuesta encaje razonablemente con los rasgos principales de la práctica identificados en (i), ilumine sus relaciones con P2 y otras prácticas relacionadas, y permita construirla como una práctica distintiva. Si la verificación realizada en (viii) fracasa, considerar alguna meta alternativa para la práctica. Realizar una propuesta de reforma para P1a partir de la meta propuesta, cuando sea necesario. Como este esquema pone en evidencia, interpretar una práctica social supone alcanzar un complicado balance entre las diversas dimensiones interpretativas. Estas incluyen el encaje con el material recolectado en la etapa pre-interpretativa; la capacidad para justificar la práctica por referencia a valores o principios independientes; la coherencia con otras prácticas conectadas a la que estamos interpretando; y la consistencia con las convicciones generales del intérprete como un todo. La mejor interpretación de la práctica será la que mejor se desempeña en estas varias dimensiones, logrando el mejor balance entre ellas. Estas son, desde luego, etapas analíticas. La mayoría de los/as intérpretes normalmente no tendrá que revisar todo el universo moral cuando interpreta una práctica particular. Más bien, tomará sus convicciones más abstractas como puntos fijos. A pesar de esto, producir una interpretación convincente de una práctica compleja puede a menudo requerir que estemos preparados/as para investigar nuestros compromisos más profundos. Dadas sus conexiones con las nociones de dignidad, libertad, igualdad, legitimidad y justicia, este será probablemente el caso con los derechos humanos.

Conclusión En este artículo he discutido qué metodología debemos aplicar para pensar sobre los derechos humanos. He considerado los dos enfoques más extendidos en el debate actual y argumentado que ambos son deficientes. Mientras que el método ortodoxo carece de encaje con la práctica actual, el método práctico-dependiente, en cambio, es incapaz

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de proporcionar una verdadera justificación para la práctica de los derechos humanos. Finalmente, he argumentado que el método interpretativo elaborado por Dworkin ofrece un marco más promisorio. Esto se debe a que, al combinar las restricciones de encaje, justificación y distintividad, promete brindar una concepción de la práctica que la justifique y conserve autoridad sobre ella. Asimismo, he destacado la naturaleza sofisticada de los argumentos interpretaivos, en especial cuando se refieren a prácticas como la de los derechos humanos. Esta característica ha puesto en evidencia que producir una concepción adecuada de los derechos humanos exige que tomemos decisiones interpretativas sobre muchas otras prácticas — incluyendo especialmente al derecho internacional— y sobre varios conceptos normativos abstractos. Aunque en este capitulo me he concentrado en la práctica actual de los derechos humanos, las conclusiones alcanzadas tienen un alcance general. Este mismo método puede aplicarse exitosamente para comprender todo el universo de nuestras prácticas, abarcando conceptos tales como el de derecho, legitimidad, justicia y democracia. Este es el momento de iniciar las discusiones sustantivas, que son las que verdaderamente importan. Bibliografía Beitz, Charles, 2009.The Idea of Human Rights, Oxford University Press, Oxford. Cohen, Gerald, 2002. “Facts and Principles”, Philosophy and Public Affairs 8 (31), pp. 144156. Dworkin, Ronald, 2011. Justice for Hedgehogs, The Belknap Press, London. Dworkin, Ronald, 2006. Justice in Robes, Harvard University Press. Dworkin, Ronald, 1986. Law’s Empire, Hart Publishing, Oxford. Gewirth, Alan, 1982.Human Rights: Essays on Justification and Applications, University of Chicago Press, Chicago. Griffin, James, 2008.On Human Rights, Oxford University Press, Oxford. Letsas, George, 2013. “Dworkin on Human Rights”, Jurisprudence (en prensa). Locke, John, 1988. Second Treatise of Government, en P. Laslett (ed.), Two Treatises of Government, Cambridge University Press, Cambridge. Nickel, James, 2012. “Human Rights”, Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponible online enhttp://plato.stanford.edu/entries/rights-human/. Nussbaum, Martha, 2002. “Capabilities and Human Rights”, en P. De Grieff and C. Cronin (eds.), Global Justice and Transnational Politics, The MIT Press, Cambridge (Mass.), pp. 119-1149. Rawls, John, 1999.The Law of Peoples with “The Idea of Public Reason Revisited”, Harvard University Press, Cambridge (Mass.). Raz, Joseph, 2010. “Human Rights without Foundations”, en S. Besson y J. Tasioulas (comps.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford. Sangiovanni, Andrea, 2007. “Justice and the Priority of Politics to Morality”, The Journal of Political Philosophy 12 (12), pp.137-164.

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METODOLOGÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Germán Coloma El análisis económico del derecho consiste en el estudio de las normas jurídicas desde el punto de vista de sus funciones económicas, sea mediante la descripción del modo en el que dichas normas operan o de la evaluación de las mismas desde el punto de vista de su capacidad de obtener un determinado objetivo económico. Esta manera de visualizar las funciones económicas del derecho y de encarar el análisis económico del mismo tiene la ventaja de que puede ser aplicada desde distintas perspectivas en lo que atañe al origen del derecho, a la concepción que se tenga respecto del mismo, y al tipo de análisis económico que se quiera hacer. La misma conduce naturalmente a reconocer que buena parte del análisis que se efectúa en cualquier área del conocimiento económico puede involucrar análisis económico del derecho, pero lleva también a visualizar que el papel de la teoría económica dentro del análisis del derecho está limitado a un conjunto de funciones y no puede tener por lo tanto un carácter totalizador. A fin de desarrollar las ideas mencionadas en el párrafo anterior, organizaremos este trabajo de la siguiente manera. En la sección 1 trataremos el tema de cómo el análisis económico puede ser aplicado a las distintas concepciones acerca del derecho (positivista, iusnaturalista, realista), según cuál sea la perspectiva que se adopte (positiva, normativa). En la sección 2 expondremos la idea de que los sistemas económicos están definidos por sistemas jurídicos, y que dichos sistemas jurídicos son también los que establecen las distintas porciones de actividad en las cuales se aplican los diferentes regímenes económicos. En la sección 3 relacionaremos el análisis de las funciones económicas de los diferentes grupos de normas jurídicas con las distintas áreas del conocimiento económico, y veremos en qué sentido cualquier análisis económico tiene casi siempre un componente de análisis económico del derecho mezclado con un componente que se refiere a aspectos no jurídicos. El trabajo, por último, se completará con una sección 4 en la cual se expondrán las principales conclusiones.

1. Enfoques de la teoría jurídica y económica Un tema de suma importancia en el análisis económico del derecho es definir previamente cuál es el objeto de estudio de dicho campo del conocimiento. Una posibilidad al respecto es utilizar la expresión “derecho” como sinónimo de “sistema jurídico”, entendiendo por tal al conjunto de enunciados de carácter normativo, coactivo e institucionalizado vigente en una determinada sociedad. Esta concepción del derecho no es en modo alguno la única posible, pero representa la visión básica de la escuela de teoría jurídica conocida como “positivismo”, para la cual el derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Esto lleva a que el objeto de estudio del conocimiento jurídico se limite a las normas jurídicas (o, en una concepción más amplia, al sistema jurídico dentro del cual se insertan dichas normas) y no incluya los juicios de valor sobre los cuales se basan tales normas ni las conductas que se derivan de las mismas1. 1 

Con muy diferentes variaciones, esta concepción del derecho es la que ha sido sostenida por juristas tales como

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Como opuesta al positivismo, existe en la teoría jurídica una concepción alternativa conocida como “iusnaturalismo”, según la cual hay ciertos principios morales y de justicia universalmente válidos que determinan la existencia de un “derecho natural”. De acuerdo con esta concepción, un sistema o norma no es propiamente jurídico si contradice dichos principios morales o de justicia. Esto hace que el objeto de estudio de la teoría jurídica iusnaturalista no esté conformado sólo por los sistemas jurídicos y las normas vigentes sino también por los valores implícitos en el derecho natural, cuyo origen difiere según el tipo de iusnaturalismo de que se trate (teológico, racionalista, historicista). Un tercer enfoque que tiene importancia dentro de la teoría jurídica recibe el nombre genérico de “realismo”, y sostiene que el objeto de estudio del conocimiento jurídico no está formado sólo por normas sino básicamente por las conductas que se derivan de esas normas, y que el objetivo de dicho conocimiento es fundamentalmente el de predecir las decisiones que el sistema institucional tomará cuando deba resolver conflictos (o, en el lenguaje de esta teoría, el de predecir la conducta de los jueces)2. Así entendido, el derecho tiene también margen para incorporar indirectamente los valores, pero de un modo distinto al propuesto por el iusnaturalismo. Para el realismo, los valores que importan en el análisis del derecho son los que están implícitos en las decisiones que se toman o los que están implícitos en las normas que se aplican al tomar dichas decisiones. Los distintos enfoques respecto del objeto del derecho tienen sin duda cierta relación con las fuentes de las cuales pueden provenir las normas jurídicas. Es evidente, por ejemplo, que el positivismo es una corriente de pensamiento aplicada mayoritariamente por juristas de países en los cuales predomina el derecho codificado, cuya fuente principal son leyes escritas y producidas orgánicamente por el poder legislativo. El realismo, en cambio, tiene su origen en los Estados Unidos, donde predomina el derecho consuetudinario (common law), basado en precedentes jurisprudenciales mucho más inorgánicos. El iusnaturalismo, por último, tiende a considerar que la fuente del “verdadero derecho” (el derecho natural) no está en la ley ni en la jurisprudencia sino en un conjunto de principios rectores que, según la concepción de que se trate, emanan de Dios, de la razón humana o de la “naturaleza de las cosas”3. Con menos controversias filosóficas internas acerca de su objeto de estudio (que normalmente se define como “la asignación de recursos escasos a la satisfacción de fines múltiples”), la teoría económica presenta también dos enfoques que serán relevantes para nuestro análisis. Los mismos se refieren al tipo de estudio que se desea realizar, y reciben los nombres de “enfoque positivo” y “enfoque normativo”. El primero de tales enfoques tiene por objetivo explicar y predecir los fenómenos económicos, haciendo hincapié en las consecuencias de los mismos en términos de precios, cantidades y beneficios para los distintos agentes económicos. El segundo tiene por objetivo evaluar dichas consecuencias en términos de su deseabilidad, y sacar conclusiones respecto de determinadas normas, políticas o conductas basadas en un conjunto predeterminado de valores. Dicho enfoque normativo es la base de lo que se conoce como “economía del bienestar”. Norberto Bobbio, H. L. A. Hart, Hans Kelsen y Alf Ross. Para un análisis general de la misma, véase NINO (1980), capítulo 1, o MURPHY y COLEMAN (1990), capítulo 1. 2  Esta corriente de pensamiento se encuentra básicamente arraigada en los Estados Unidos, y proviene de las ideas de juristas como Oliver HOLMES, Benjamin CARDOZO y Karl LLEWELLYN. Para una explicación resumida de las mismas, véase Cossío DÍAZ (1997), capítulo 7. 3  Esta última es, por ejemplo, la posición de ciertos juristas alemanes como Hans Welzel, para quien los principios del derecho natural provienen de “estructuras lógico-objetivas” que ponen límites a la voluntad del legislador. Véase NINO (1980), capítulo 1.

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Siguiendo a Backhaus (1999), diremos que el enfoque económico positivo aplicado al análisis del derecho puede desdoblarse en dos: un análisis explicativo y predictivo de las conductas generadas o inducidas por las normas jurídicas, y un “análisis positivo de las estructuras jurídicas o una reconstrucción económica de los argumentos jurídicos”. Mientras el primero de tales enfoques implica concentrarse en las funciones económicas del derecho, el segundo implica “reemplazar una teoría jurídica por una teoría económica”. La mayor parte del análisis económico que toma como objeto el derecho sigue el primero de tales enfoques positivos y estudia, por ejemplo, cómo impactan los impuestos sobre el equilibrio de mercado, cómo influyen las reglas de responsabilidad civil sobre el nivel de precaución de los agentes económicos que crean riesgos de accidentes, qué efecto tienen las multas sobre el comportamiento de las personas que analizan cometer una determinada infracción, etc. Existe sin embargo una corriente de pensamiento central dentro del análisis económico del derecho que ha elaborado también teorías que tratan de explicar económicamente el derecho, y al respecto debe señalarse como muy prominente el aporte de Posner (1972), con su teoría de la “eficiencia del derecho consuetudinario”, y el de Stigler (1971), iniciador de la llamada “teoría positiva de la regulación”. Según la teoría de la eficiencia del derecho consuetudinario, la conducta de los jueces que aplican ese derecho (que en los Estados Unidos constituye la base del derecho privado y del derecho penal) obedece a factores que en el agregado generan un sistema jurídico eficiente. La lógica detrás de esta teoría se relaciona con la que sirve de base a los teoremas económicos que demuestran la eficiencia del equilibrio competitivo, ya que sostiene que los incentivos individuales de los jueces que deben resolver descentralizadamente los casos los llevan a elegir la solución que maximiza el excedente total o minimiza los costos sociales y, cuando así no lo hacen, la propia dinámica de la justicia hace que aparezcan nuevos fallos que hagan caer en desuso el precedente ineficientemente creado. La teoría positiva de la regulación, en cambio, explica la aparición del derecho regulatorio como el resultado de la puja de intereses sectoriales entre distintos actores económicos que hallan poco satisfactorio el equilibrio que espontáneamente existe cuando no hay regulación. Esto lleva a que surja una demanda por regulación en sectores en los cuales el mercado llega a una solución manifiestamente ineficiente (por ejemplo, monopolios naturales) pero también a que dicha demanda por regulación se genere en sectores en los cuales el mercado funciona de manera muy competitiva y eficiente (por ejemplo, mercados en los cuales se regula la entrada o se establecen “precios sostén”). Esto último tiene que ver con la posibilidad de generar rentas a través de la regulación, redistribuyendo ingresos entre los distintos agentes económicos4. En lo que atañe al enfoque de la economía normativa o economía del bienestar, el mismo implica un estudio de los diferentes aspectos de la vida económica (por ejemplo, de las normas jurídicas) utilizando criterios valorativos que permitan distinguir entre situaciones mejores y peores, y encontrar soluciones óptimas a determinados problemas de asignación de recursos. Esto puede hacerse de dos maneras: o bien eludiendo las comparaciones interpersonales de utilidad y concentrándose exclusivamente en el aspecto de la eficiencia (entendida como la propiedad que garantiza que no se puede mejorar a ningún individuo sin empeorar a otro), o bien incorporando dichas comparaciones a través del empleo de las denominadas “funciones de bienestar social”, que son funciones Emparentados con la teoría positiva de la regulación se encuentran también los aportes de la llamada “teoría de la elección pública” (public choice theory), cuyo máximo expositor es BUCHANAN (1972). Para una buena reseña de la contribución de esta teoría al análisis económico del derecho, véase ROEMER (1994), capítulo 3.

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que intentan medir el bienestar económico global que una determinada asignación de recursos le genera a una sociedad. Siguiendo a Mas-Colell, Whinston y Green (1995), diremos que las funciones de bienestar social se caracterizan por poseer tres propiedades básicas: individualismo (o “propiedad paretiana”), simetría y concavidad5. La primera de dichas propiedades implica que el bienestar social debe ser una función creciente de las utilidades individuales. La segunda implica que dichas utilidades deben entrar simétricamente en la función de bienestar social, en el sentido de que el bienestar generado por una asignación que le otorga una utilidad de “x” a un individuo A y una utilidad de “y” a un individuo B debe ser el mismo que genera otra asignación que le dé una utilidad de “y” al individuo A y una utilidad de “x” al individuo B (suponiendo todo lo demás constante). Por último, la concavidad implica que siempre es mayor (o, por lo menos, no menor) el bienestar generado por una combinación de utilidades con menor variabilidad que el bienestar generado por otra combinación de utilidades de igual valor promedio pero mayor variabilidad. Las tres propiedades mencionadas se relacionan directamente con tres valores implícitos en el análisis económico normativo, que son la eficiencia, la equidad impersonal y la equidad interpersonal. Como ya hemos dicho, la eficiencia implica una situación en la cual nadie puede estar mejor sin que otro empeore y, bajo ciertos supuestos, puede identificarse también con la maximización de la riqueza o del excedente total generado por la sociedad. Este valor está implícito en la propiedad paretiana de las funciones de bienestar, por la cual el bienestar siempre es mayor si resulta posible aumentar la utilidad de algún individuo dejando constante las de los demás. La equidad impersonal está implícita en la propiedad de simetría, por la cual no importan los nombres con los que se designen a los individuos sino simplemente sus utilidades para incorporarlos a la función de bienestar, no correspondiendo efectuar ningún tipo de discriminación en ese respecto. Por último, la equidad interpersonal surge de la propiedad de concavidad, que implica que, a igual utilidad promedio, nunca debe preferirse una distribución menos igualitaria de la utilidad en vez de una distribución más igualitaria. De la comparación entre los enfoques de las teorías jurídica y económica aplicados al estudio del derecho resulta posible observar que, de acuerdo con la perspectiva que se tome, se producen algunas superposiciones. La concepción del derecho adoptada por el positivismo jurídico elude dichas superposiciones limitando el objeto de estudio a las normas jurídicas y concentrándose en la identificación y jerarquización de las mismas (teoría pura del derecho) y en su interpretación (dogmática jurídica). Contrariamente, el iusnaturalismo incorpora como objeto de estudio de la teoría jurídica a los valores a través de su concepción del derecho natural, en tanto que el realismo incorpora las conductas a través de su propósito de predecir las decisiones de los jueces y los legisladores. Como consecuencia de dichas incorporaciones, la teoría jurídica iusnaturalista superpone en parte su objeto de estudio con el que tiene el análisis económico normativo del derecho, mientras que la teoría jurídica realista se yuxtapone parcialmente con el análisis económico positivo de las estructuras jurídicas. No es casual que estas dos áreas en las cuales existen superposiciones sean las dos partes por las cuales el análisis económico del derecho recibe más críticas, en tanto que En rigor, estos autores mencionan también una cuarta propiedad: ausencia de paternalismo. La misma tiene que ver con la idea de que las asignaciones de recursos deben valorarse de acuerdo a las utilidades que les generan a los individuos y no a la apreciación que de las mismas tenga alguna otra persona. Véase MAS-COLELL, WHINSTON y GREEN (1995), capítulo 22.

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la parte que no se superpone con ninguna de las tres concepciones de la teoría jurídica (es decir, el análisis explicativo y predictivo de las conductas generadas o inducidas por las normas jurídicas) no es objeto de críticas semejantes. Como ejemplo de las críticas hacia el análisis económico normativo provenientes de la teoría jurídica baste señalar las efectuadas por Dworkin (1980) en su comentario respecto de la eficiencia como valor a tener en cuenta para definir el concepto de justicia. Esta crítica es un ataque directo al modo en el cual uno de los enfoques de la economía del bienestar trata el tema de la optimalidad de las conductas (o, en este caso, de las normas jurídicas), señalando la parcialidad con la cual este tipo de análisis llega usualmente a la definición de eficiencia y la necesidad de que dicha definición se sume a la consecución de algún otro objetivo (por ejemplo, utilidad o equidad) a fin de que pueda ser considerada como base para evaluar la deseabilidad de determinadas conductas, políticas o normas. Como ejemplo de crítica al enfoque económico positivo de las estructuras jurídicas, por su parte, resulta interesante mencionar la efectuada por Leff (1974). Comentando la teoría de la eficiencia del derecho consuetudinario de Posner, este autor señala que la misma no logra explicar claramente por qué la jurisprudencia es una fuente del derecho que le asigna sistemáticamente menos valor a la distribución del ingreso que las leyes creadas por las legislaturas. En el mismo sentido, algunos autores europeos tales como Mattei y Pardolesi (1991) han señalado que no existen tampoco evidencias respecto de la mayor eficiencia del derecho consuetudinario respecto del derecho codificado, y que el tema de la relación entre derecho, eficiencia y distribución del ingreso parece relacionarse más con el tipo de derecho (privado, regulatorio) que con la fuente del mismo (ley, jurisprudencia). En la concepción del conocimiento jurídico adoptada por el enfoque positivista, la superposición entre la teoría económica y otras visiones del fenómeno jurídico tiene lugar respecto de dos visiones complementarias de la teoría jurídica, que son la sociología jurídica y la política jurídica. Según la definición de Cossío Díaz (1997), la primera de tales disciplinas se ocupa de explicar las acciones sociales relacionadas con el derecho, en tanto que la segunda se ocupa de la consecución de determinados objetivos a través del derecho y de las conductas inducidas por él. El enfoque económico positivo tiene por lo tanto puntos de contacto con la sociología jurídica, en tanto que el enfoque normativo los tiene con la política jurídica. Al analizar la forma en que estas disciplinas efectúan su análisis y compararla con el método y los resultados del enfoque económico6, Cossío Díaz llega a la conclusión de que ambas son diferentes pero que también ambas son válidas, teniendo el enfoque tradicional (de la sociología y la política jurídicas) la ventaja de su mayor amplitud de criterios y el enfoque económico la ventaja de una mayor precisión y nitidez en sus resultados.

2. Sistemas económicos y jurídicos Los sistemas económicos pueden definirse como los distintos modos en los cuales se organiza una economía, en especial en lo que se refiere al papel del Estado y al papel de los agentes privados en las distintas decisiones económicas. Desde un punto de vista global, los sistemas económicos implican la existencia de ciertas relaciones funcionales 6 

Véase COSSÍO DÍAZ (1997), capítulo 7.

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entre una serie de elementos tales como recursos (capital, trabajo, tecnología, recursos naturales) y agentes económicos (familias, empresas, gobiernos), que se manifiestan a través de instituciones que establecen ciertos derechos y obligaciones a tales agentes económicos, y de procesos (de información, incentivos y decisiones) que dichos agentes llevan a cabo. En su trabajo sobre descripción y comparación de sistemas económicos, Koopmans y Montias (1971) hacen una distinción entre cuatro tipos de elementos de una economía: entorno, sistema, acciones y resultados. Su idea es que los resultados (por ejemplo, el consumo, el ingreso, el crecimiento, etc) son una función de los otros tres elementos, dentro de los cuales está el sistema económico pero también están el entorno (es decir, los recursos mencionados en el párrafo anterior) y las acciones (es decir, el comportamiento de los agentes económicos). Los sistemas económicos suelen clasificarse de acuerdo con dos criterios básicos: la propiedad de los recursos y la forma de asignar los mismos. Siguiendo a Holesovsky (1977), diremos que el criterio basado en la propiedad clasifica a los sistemas económicos de acuerdo a “... cómo están distribuidos los distintos poderes de decisión entre los agentes económicos”, en tanto que el criterio basado en la forma de asignar los recursos los clasifica según “... el modo en el cual se constituyen los procesos de información, incentivos y decisiones y de cómo dichos procesos se relacionan entre sí, a fin de integrar a los participantes del sistema dentro de estructuras institucionalizadas de actividad económica coherente”7. Cada una de las clasificaciones mencionadas en el párrafo anterior implica la aparición de distintas categorías de sistemas económicos. La clasificación basada en la propiedad de los recursos, por ejemplo, puede aplicarse tanto al capital como al trabajo, y distinguir entre sistemas en los cuales la propiedad es individual, grupal o colectiva (y, dentro de estos últimos, entre sistemas con y sin Estado). La mayor parte de la literatura sobre sistemas económicos comparados, sin embargo, se concentra en distinguir entre sistemas en los cuales la propiedad del capital es estatal o privada, usando la expresión “socialismo” para los primeros y “capitalismo” para los segundos. La clasificación basada en la forma de asignar recursos, por su parte, hace hincapié en la diferencia entre sistemas centralizados y descentralizados, dentro de los cuales tienen relevancia el uso de procesos jerárquicos (en el caso de los sistemas centralizados) y de mecanismos de mercado (en el caso de los descentralizados)8. Las clasificaciones de los sistemas económicos pueden cruzarse dando lugar a diferentes combinaciones. Tomando como base las categorías principales enunciadas en el párrafo anterior, resulta posible concebir sistemas económicos de socialismo centralizado, socialismo descentralizado (también llamado “socialismo de mercado”), capitalismo centralizado (también conocido como “capitalismo planificado” o “capitalismo regulado”) y capitalismo descentralizado. Estas categorías suelen usarse en el análisis de los sistemas económicos reales como estilizaciones aproximadas respecto de la organización de las diferentes economías, ubicando a las distintas sociedades (y a las distintas épocas de dichas sociedades) más cerca de una de dichas categorías y más lejos de las otras. También sirven para efectuar estudios comparativos teóricos de los resultados que HOLESOVSKY (1977), capítulo 3. En el caso de los procesos jerárquicos, la literatura sobre sistemas económicos comparados suele usar la expresión “planificación central”. Esta expresión resulta sin embargo más acotada que la de “proceso jerárquico”, ya que esta última tiene también implícita la toma de decisiones que no son necesariamente de planificación (tales como decisiones operativas, de información, de supervisión, etc). 7  8 

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pueden obtenerse con los distintos sistemas, analizando dimensiones tales como la eficiencia y la equidad. Sin embargo, los sistemas económicos que se observan en la realidad son siempre mezclas de estos sistemas puros, ya que se refieren a economías en las que coexisten sectores en los cuales los activos son de propiedad privada con otros en los cuales la propiedad es estatal y, dentro de tales sectores público y privado, las decisiones se toman utilizando procedimientos que implican mayor o menor centralización. Retornando a la idea más general de un sistema económico como un conjunto de instituciones y de procesos que sirven para generar o inducir conductas por parte de los agentes que actúan en una economía, surge con claridad que los sistemas económicos son en rigor sistemas normativos, en el sentido de que están constituidos básicamente por normas o reglas de organización y conducta. Algunos autores (por ejemplo, Koopmans y Montias, 1971) incluyen dentro de estas normas y reglas a todas las instituciones, estructuras organizativas, leyes, tradiciones, creencias, actitudes, valores y tabúes existentes dentro de una sociedad que afectan directa o indirectamente sus conductas y resultados económicos. Para los temas que más interesan a la clasificación de los sistemas económicos contemporáneos, sin embargo, la casi totalidad de las normas y reglas incluidas en dicha definición tienen un carácter jurídico, es decir, están determinadas por el derecho vigente en el país de que se trate. Puede de este modo afirmarse que, al menos en lo que atañe a sus características básicas, los sistemas económicos observables en las distintas economías están determinados directamente por los sistemas jurídicos que rigen en las mismas. Desde esa perspectiva, por ende, cada sistema económico puede verse como una proyección de un sistema jurídico determinado. Siguiendo el análisis que al respecto efectúa Nino (1980), diremos que los sistemas jurídicos son sistemas de enunciados de carácter normativo, coactivo e institucionalizado. Por sistema normativo se entiende un sistema formado básicamente por normas, es decir, por enunciados que correlacionan diferentes circunstancias con consecuencias tales como la permisión, prohibición u obligatoriedad de ciertas acciones. Para que el sistema sea además coactivo, debe darse que contemple la existencia de sanciones por incumplimiento de sus normas. Finalmente, para que esté institucionalizado es necesario que establezca autoridades u órganos encargados de operar el sistema (por ejemplo, órganos legislativos, judiciales, administrativos, etc). Un conjunto de enunciados de carácter normativo, coactivo e institucionalizado, sin embargo, sólo será un sistema si sus componentes tienen cierta integración entre sí, en el sentido de conformar un todo más o menos ordenado. En la teoría jurídica esto se identifica con la idea de un ordenamiento jurídico, dentro del cual existen normas superiores e inferiores9. En la mayoría de los sistemas jurídicos modernos, por ejemplo, este ordenamiento se basa en la existencia de una norma superior a las demás (la constitución del estado de que se trate), por debajo de la cual se escalona el resto de las normas (leyes, decretos, resoluciones, decisiones judiciales, etc). Interpretada desde el punto de vista de sus funciones económicas, la constitución suele tener el papel de definir el sistema económico básico dentro del cual se desarrollan la mayor parte de las actividades de una sociedad. Hay así constituciones que pueden catalogarse como “capitalistas descentralizadas”, otras que resultan ser “socialistas centralizadas”, y eventualmente podría haber también constituciones que cayeran dentro de los otros dos sistemas definidos anteriormente (capitalismo regulado o socialismo de mercado). 9 

Véase, por ejemplo, COSSÍO DÍAZ (1997), capítulo 1.

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La forma en la cual la constitución define el sistema económico básico dentro del cual van a desarrollarse las actividades de una sociedad tiene que ver con ciertas “reglas por omisión”, que establecen qué régimen económico corresponde aplicar en ausencia de una norma legal específica. Esto abre la posibilidad de que, por medio de leyes o conjuntos de normas que se encuentren por debajo de la constitución (o, eventualmente, por normas que también formen parte de la constitución) se establezcan casos particulares en los cuales se adopten soluciones propias de un sistema económico diferente. Podría acaecer, por ejemplo, que en un sistema económico que básicamente se ubica dentro del capitalismo descentralizado existan sectores (ciertos servicios públicos, ciertas actividades relacionadas con la provisión de bienes públicos, etc) para los cuales se establezca la obligatoriedad de la propiedad pública de los medios de producción, de la asignación centralizada, o de ambas. Inversamente, dentro de un sistema económico ubicado en la zona del socialismo centralizado podrían existir sectores (ciertas actividades comerciales, agropecuarias o de servicios personales, por poner los ejemplos más habituales) para los cuales se permita la propiedad privada de los medios de producción, la asignación descentralizada, o ambas. Inclusive podría haber sistemas en los cuales estas excepciones sean tan amplias que se vuelva difícil saber en qué sistema económico encaja verdaderamente el ordenamiento jurídico vigente, o sistemas en los cuales la constitución establece por omisión un sistema (digamos, el capitalismo descentralizado) y las leyes avanzan luego acotando cada vez más el conjunto de actividades que caen dentro de dichas reglas generales, generando porciones muy grandes del sistema jurídico en las cuales imperan regímenes económicos distintos. Es por eso útil, a los efectos de identificar el sistema económico vigente a la luz de su relación con el sistema jurídico, evaluar el peso relativo de las distintas normas clasificándolas de acuerdo con el régimen económico que implícitamente sostienen. Tal como veremos en la sección siguiente, esta clasificación tiene cierta relación con las diferentes ramas del conocimiento jurídico, si bien es raro encontrar áreas cuyas normas sólo sean congruentes con un sistema y no estén contaminadas para nada con elementos de otros sistemas. En un intento por depurar estas normas y hacerlas totalmente compatibles con nuestra clasificación de los sistemas económicos, de aquí en adelante dividiremos al derecho en tres porciones diferentes: derecho privado propiamente dicho, derecho público propiamente dicho, y derecho regulatorio. En el primer concepto incluiremos a la porción del derecho cuya función económica es organizar la parte de la economía que funciona bajo un régimen de capitalismo descentralizado, en el segundo a la porción cuya función es organizar la parte de la economía que funciona bajo un régimen de socialismo centralizado, y en el tercero a la porción que intenta organizar a la parte de la economía que funciona bajo un régimen de capitalismo regulado. No parece haber, en cambio, una parte del derecho especialmente pensada para organizar actividades que se efectúen bajo un régimen de socialismo de mercado. Las mismas, si es que existen, suelen regirse por una combinación de normas de derecho privado y de derecho público, que operan simultáneamente sobre distintos aspectos de las actividades en cuestión.

3. Áreas del conocimiento jurídico y económico Tal como hemos expuesto en el final de la sección anterior, resulta posible clasificar a las normas jurídicas según su impacto sobre el sistema económico en tres categorías

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que hemos denominado derecho privado propiamente dicho, derecho público propiamente dicho, y derecho regulatorio. En líneas generales, estas categorías tienen que ver con áreas específicas del conocimiento jurídico, que en muchos países han sido codificadas, separadas en fueros y definidas como materias específicas de las currículas universitarias. Dentro del derecho privado propiamente dicho, por ejemplo, se encuentra la mayor parte del derecho civil y comercial, y algunas porciones de otras áreas más especializadas tales como el derecho laboral, el derecho agrario, etc. Dentro del derecho público propiamente dicho, por su parte, incluiremos a la mayor parte del derecho administrativo (la que se refiere a la organización de los organismos públicos), al derecho tributario, al derecho fiscal y al derecho procesal. Por último, dentro del derecho regulatorio se incluyen básicamente las áreas que tienen que ver con la actividad del Estado como regulador del sector privado, tales como el derecho de los servicios públicos, el derecho ambiental, el derecho de las regulaciones financieras, el derecho de la competencia, etc. La principal característica que tiene el derecho privado propiamente dicho como elemento constitutivo de un sistema económico capitalista descentralizado (o de la porción de un sistema económico cualquiera que opere bajo un régimen capitalista descentralizado) es establecer las reglas generales dentro de las cuales los agentes privados pueden operar los mecanismos descentralizados de la economía. Dichas reglas generales implican la organización de dos instituciones básicas: el mercado y la responsabilidad civil. La primera de dichas instituciones consiste esencialmente en una serie de normas que establecen derechos de propiedad (sobre activos tangibles e intangibles) y criterios para transferir dichos derechos o para crear derechos personales basados directa o indirectamente en tales derechos de propiedad (derecho contractual). A través de ello se pueden establecer criterios respecto de quiénes son los oferentes de los diferentes bienes o servicios que se comercian en una sociedad y qué deben hacer los demandantes para obtener dichos bienes o servicios, posibilitando la transferencia de los recursos desde usos menos valorados a usos más valorados y la creación de riqueza a través de la transformación de dichos recursos en bienes y servicios. Al revés del mercado, la institución de la responsabilidad civil consiste esencialmente en una serie de normas que establecen obligaciones de indemnizar cuando se han vulnerado ciertos derechos subjetivos de difícil o imposible transferencia a través del mecanismo de mercado (derechos de no sufrir daños ocasionados por accidentes, incumplimientos contractuales, etc). Siguiendo el criterio de Calabresi y Melamed (1972), diremos que la responsabilidad civil es una forma alternativa de proteger ciertos derechos que pueden ser apropiados por terceras personas sin el consentimiento de quien posee originalmente el derecho, y que se justifica para ciertas situaciones en las cuales los costos de transacción son elevados. La institución de la responsabilidad civil, por lo tanto, puede verse como un mecanismo descentralizado que en cierto modo sustituye o complementa al mercado, generando transferencias a posteriori de la apropiación de los derechos. Así, por ejemplo, su existencia sirve para que una persona que ha provocado un accidente pueda pactar con la víctima de dicho accidente una transacción por la cual renuncie a su derecho de indemnización judicial, y en dichas transacciones pueden intervenir también compañías de seguros que compren y vendan dichas obligaciones de indemnizar y dichos derechos a ser indemnizado. El derecho público propiamente dicho se ocupa en cambio de las normas que establecen la organización de las actividades encaradas directamente por el Estado, a través de criterios de tipo jerárquico o centralizado. Muchas veces estas normas tienen un

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impacto directo sobre ciertos agentes económicos privados (proveedores y contratistas del Estado, empleados públicos, contribuyentes impositivos, partes en los procesos judiciales, beneficiarios de los servicios prestados por el Estado, etc) pero su objetivo es básicamente fijar criterios que el Estado impone respecto de actividades que él mismo encara dentro del área de la economía que opera bajo un régimen de socialismo centralizado (sea porque ése es el sistema económico básico o porque la actividad en cuestión ha quedado específicamente reservada a la órbita estatal). En lo que se refiere al derecho regulatorio, por su parte, el mismo está constituido por normas que implican una intervención del Estado en actividades encaradas por agentes económicos privados, como opuestas a las actividades encaradas directamente por el Estado que son objeto del derecho público propiamente dicho. En un trabajo anterior hemos subdividido al derecho regulatorio en una parte referida a la regulación directa y otra referida a la regulación indirecta10. La primera de ellas implica la realización de actividades de carácter permanente por las cuales el Estado reemplaza a los agentes privados en la toma de ciertas decisiones (por ejemplo, la fijación de precios en la regulación de los servicios públicos, la fijación de estándares de emisión en la regulación ambiental, etc). La regulación indirecta, en cambio, implica una intervención excepcional que solo se desencadena cuando se producen ciertos hechos específicamente establecidos por las propias normas (por ejemplo, prácticas anticompetitivas, situaciones de concurso o quiebra, violaciones a las normas de tránsito, etc) y en las cuales la intervención del Estado es esporádica y limitada a tratar el hecho que la generó. Ambos tipos de regulación, sin embargo, son susceptibles de ser incluidos dentro del concepto jurídico de “poder de policía”, entendido como el conjunto de limitaciones a las actividades privadas, por parte de una autoridad pública y en el interés público. Así como las áreas del derecho que tienen impacto sobre la estructura y el funcionamiento de la economía son numerosas, las áreas del conocimiento económico dedicadas al estudio de las normas jurídicas son también variadas. La rama de la economía que estudia los efectos del sistema jurídico en su integridad es la que se refiere al análisis de los sistemas económicos comparados, en tanto algunas áreas del derecho son en ciertos casos objeto de ramas especializadas del conocimiento económico. Al respecto resulta útil la clasificación efectuada entre derecho privado propiamente dicho, derecho público propiamente dicho y derecho regulatorio. Una parte importante de este último constituye el objeto de la economía de la regulación, nombre dentro del cual suelen encuadrarse el análisis económico de los servicios públicos, las externalidades ambientales, la defensa de la competencia, etc. En cuanto al derecho público propiamente dicho, la rama de la economía cuyo objeto está más directamente asociado es las finanzas públicas, que estudian el proceso de ingreso-gasto desde el punto de vista del cumplimiento de los objetivos básicos del Estado (asignación de recursos, distribución del ingreso y estabilización económica)11. Por último, el derecho privado propiamente dicho es lo que constituye la mayor parte del objeto de análisis de la rama de la economía conocida comúnmente como “law and economics”, la cual, pese a su denominación aparentemente más inclusiva, se limita en general al estudio de temas que tienen que ver con derechos de propiedad, contratos y responsabilidad civil (y, a veces, derecho penal y derecho procesal)12. Véase Coloma (2001), capítulo 8. Al respecto, véase Musgrave y Musgrave (1989), capítulo 1. 12  Estos son en rigor los campos que encararon los trabajos fundacionales del área de análisis económico del derecho, entre los cuales sobresalen los de Coase (1960) y Becker (1968). 10 

11 

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El resto de las ramas de la economía representan casi en su totalidad mezclas entre conocimientos que pueden considerarse análisis de normas jurídicas y conocimientos que implican análisis de otros elementos que hacen a la ocurrencia de los fenómenos económicos (como pueden ser el entorno y las acciones de los agentes económicos). Así, la economía monetaria, la economía laboral, la economía internacional y la economía industrial, por poner algunos ejemplos, son todas áreas del conocimiento económico cuyo objeto de estudio es el efecto que sobre ciertas porciones de la actividad económica tienen el entorno, el comportamiento de los agentes económicos y las normas que enmarcan cierta actividad o la regulan de alguna manera. Tanto el entorno como el comportamiento de los agentes económicos son elementos que caen fuera del análisis de las funciones económicas del derecho, no así las normas jurídicas (que son propiamente el objeto de estudio de dicho análisis).

4. Comentarios finales Los distintos temas vistos en este trabajo pueden enlazarse entre sí por medio del siguiente razonamiento: a. La principal función económica del derecho es definir el sistema económico que rige en una sociedad y, una vez definido éste, proveer a la misma de normas que organicen el funcionamiento del sistema en cuestión. b. Esta idea permite efectuar una clasificación económica de las normas jurídicas, distinguiendo normas de derecho privado propiamente dicho, normas de derecho público propiamente dicho, y normas regulatorias. c. La mezcla de estas normas determina el sistema jurídico vigente, junto con algunas normas de carácter superior (por ejemplo, normas constitucionales) que organizan el modo en el cual las mismas se compatibilizan entre sí y definen ciertas reglas por omisión respecto de qué normas corresponden en cada caso. d. Dicho sistema jurídico se proyecta en el sistema económico y sus reglas por omisión son las que establecen qué tipo de régimen económico (capitalista, socialista, centralizado, descentralizado) corresponde para las actividades que no se encuentran específicamente regladas. e. Existen varias ramas de la economía destinadas al estudio de las normas que hacen al sistema económico o a aspectos particulares de éste (sistemas económicos comparados, economía de la regulación, finanzas públicas, law and economics). f. El análisis económico del derecho admite también facetas diferentes según la concepción que se tenga acerca del derecho (positivista, iusnaturalista, realista) y según el enfoque económico que se utilice (positivo, normativo). g. Del cruce de estos enfoques surge que algunas porciones de dicho análisis se superponen con teorías jurídicas, y estas superposiciones aparecen cuando se intenta efectuar un análisis positivo de las estructuras jurídicas o cuando se lleva a cabo un análisis de las normas jurídicas en términos de economía del bienestar. h. En esta sección nuestro propósito será mostrar que, adoptando una perspectiva que identifique al análisis económico del derecho con el estudio de las funciones económicas del mismo, dichas superposiciones se atenúan considerablemente y los enfoques jurídico y económico pasan a ser complementarios antes que competitivos entre sí. Germán Coloma

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El primer punto que resulta necesario abordar es en qué medida los desarrollos de la teoría económica relacionados con el análisis del derecho entran dentro de la definición propuesta. Para ello nos vuelve a resultar de utilidad la clasificación de Backhaus (1999), que distingue entre un análisis explicativo-predictivo de los efectos de las normas y un análisis positivo de las estructuras jurídicas. El primero de dichos análisis es propiamente lo que para nosotros implica estudiar las funciones económicas positivas del derecho. El segundo, en cambio, no busca explicar qué funciones cumple el derecho en la economía sino más bien explicar el origen del derecho utilizando un enfoque o unos argumentos de tipo económico. En él, el papel de la economía es proveer una cierta metodología de análisis, que se relaciona más con el estudio de la conducta de los agentes económicos (en este caso, de los legisladores, reguladores y jueces) que con un interés por ver cómo dicha conducta se altera ante distintos tipos de normas jurídicas. En nuestra opinión, la causa por la cual el análisis positivo de las estructuras legales genera tanta resistencia en los círculos jurídicos es que el mismo no intenta estudiar el derecho desde el punto de vista económico sino elaborar teorías basadas en la economía que sirvan para explicar el derecho. Este propósito puede ser loable, pero sin duda choca contra las propias limitaciones del análisis económico para extenderse fuera de sus dominios habituales. Esto ha sido ya señalado implícitamente por Coase (1978), quien sostiene que el aporte de la economía a lo que él llama “disciplinas contiguas” tiene básicamente dos facetas. Por un lado, sirve para aportarle a las otras disciplinas una metodología y algunas técnicas específicas de análisis que dichas disciplinas podrán luego incorporar o no. Por otro, sirve para mejorar la comprensión de la economía acerca de cómo funciona el sistema económico en sí. La primera de dichas facetas es algo en lo cual los economistas pueden hacer un aporte inicial, pero de lo que indudablemente deberían retirarse una vez que dicho aporte haya sido asimilado (favorable o desfavorablemente). La segunda, en cambio, implica un campo en el cual la economía tiene la capacidad de continuar avanzando por su cuenta, relacionándose en cierto modo con las otras ciencias sociales pero sin que en esta relación se pierda de vista qué tipo de análisis pertenece a una y a otra disciplina. Esta división efectuada en el campo del enfoque económico positivo puede extenderse en cierto modo al enfoque normativo. Cuando de valores se trata, la economía sólo puede trabajar con valores económicos definidos de manera más o menos rigurosa (tales como la eficiencia, la equidad impersonal y la equidad interpersonal). Esto la inhabilita para evaluar otro tipo de valores a los que pueden aspirar las normas jurídicas, pero le permite efectuar precisiones bastante claras respecto del cumplimiento de los valores económicos mencionados. Nótese que en este punto resulta importante tener en cuenta que “análisis económico normativo” no es estrictamente sinónimo de “análisis de eficiencia”, y que los aspectos de distribución del ingreso también pueden incorporarse de manera clara a través de los conceptos de equidad. Obviamente, para el análisis de algunas normas jurídicas definidas de manera general e impersonal (por ejemplo, normas de derecho privado) será más importante el tema de la eficiencia que el de la distribución del ingreso, en tanto que en otras (por ejemplo, normas de seguridad social, normas impositivas, etc) ambos temas serán importantes. Pero esto es algo que el análisis económico del derecho tiene incorporado desde hace tiempo, como ya lo hemos señalado en un trabajo anterior haciendo referencia a uno de los principales resultados que existen al respecto. En él dijimos que “... si lo que hacen las normas jurídicas es definir

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la asignación de ciertos derechos para que los mismos puedan ser luego oponibles ante terceros, tales normas afectan en principio la distribución del ingreso entre las partes eventualmente involucradas. Si, en cambio, lo que hacen es definir el modo en el cual los derechos pueden ser transferidos entre las partes, el impacto distributivo de las mismas es mucho menor (y se vuelve eventualmente nulo)”13. Así pensado el análisis económico normativo del derecho, su utilidad es básicamente saber si las funciones económicas de las normas jurídicas están siendo bien o mal cumplidas por el derecho vigente, y sugerir cambios en dichas normas para que las mismas incrementen su eficiencia o su equidad (o ambas). Todo esto se hará desde el campo específico de la economía, si bien no podremos aquí negar que el análisis tendrá siempre una faceta que se superpondrá con temas estudiados por la teoría jurídica. Esta superposición resulta diferente según la concepción jurídica que se tenga, pudiendo esbozarse distintas relaciones. Así, desde una postura iusnaturalista, el análisis económico normativo del derecho puede verse como un intento de generar un derecho natural basado en un grupo reducido de valores cuantitativamente definibles (eficiencia, equidad impersonal y equidad interpersonal). Si bien estos valores están fijos (o pueden fijarse, apelando a una determinada función de bienestar social postulada al efecto), las normas óptimas que los satisfacen dependen no sólo de ellos sino también de los restantes elementos del sistema económico (entorno, conductas). Es por ello posible que normas consideradas óptimas para una determinada economía y época se vuelvan inconvenientes en otro momento o para otra sociedad. Desde una postura jurídica realista, en cambio, el análisis económico normativo del derecho puede verse como un modo de contrastar los resultados que el sistema jurídico produce pragmáticamente de la aplicación de los valores vigentes con los que produciría si dichos valores se modificaran y adoptaran una determinada combinación de eficiencia y equidad. Por último, desde una postura jurídica positivista, el análisis económico normativo del derecho representa, como hemos ya mencionado en la sección anterior, una alternativa para la reformulación de la política jurídica que está basada en la economía en vez de estarlo en la sociología jurídica. Bibliografía Backhaus, Jürgen (1999), “Towards an Ideal Economic Analysis of a Legal Problem”, en J. Backhaus, The Elgar Companion to Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar. Becker, Gary (1968), “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, vol. 76, pp. 169-217. Buchanan, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor, University of Michigan Press. Calabresi, Guido y Douglas Melamed (1972), “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 85, pp. 1089-1128. Coase, Ronald (1960), “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. 3, pp. 1-44. Coase, Ronald (1978), “Economics and Contiguous Disciplines”, Journal of Legal Studies, vol. 7, pp. 201-211. Coloma, Germán (2001), Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Buenos Aires, Ciudad Argentina. 13 

Véase Coloma (2001), capítulo 10.

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EL PROBLEMA METODOLÓGICO EN CRIMINOLOGIA: LA INTERDISCIPLINARIEDAD COMO VENTAJA A SUPERAR Luis Ramón Ruiz Rodríguez El nacimiento de la Criminología como ciencia, generada mediante la acumulación de conocimientos desarrollados en otras disciplinas para el estudio el delito y el comportamiento desviado, ha lastrado durante todo un siglo la posibilidad de encontrar un método propio de investigación original y propio surgido para el desarrollo de esta ciencia. La vocación empírica de la disciplina también ha condicionado esa evolución, por lo que, dependiendo de dónde se haya querido encontrar la “causa” del delito, la metodología utilizada ha oscilado tanto como el origen científico de los investigadores del crimen. De este modo, los planteamientos de corte sociológico, médico, psicológico o biológico, han venido aportando explicaciones al delito utilizando aquella o aquellas metodologías que les han resultado más cercanas para dar respuestas coherentes a dichos postulados. Esa pluralidad de métodos ha originado una cierta dispersión, que podría verse como una ventaja o como un lastre. Ventaja, por la riqueza de soluciones metodológicas utilizadas en la búsqueda de respuestas y por la posibilidad de trabajar de manera crítica en la conjunción de investigadores de distinta procedencia para el estudio de un mismo objeto (Roldán, 2016, pp. 12-15). Y lastre, por la negación que supone para la Criminología como ciencia autónoma la posibilidad de afrontar todos los problemas que constituyen su objeto de estudio con un método propio identificable, aunque se apoye en los que son propios de otras disciplinas para aportar los mejores resultados. Como la propia conformación de la Criminología como ciencia compuesta de ramas heterogéneas no ayuda a disponer de un sólo método de investigación –el ejemplo de la Criminalística y su método, en contraste con la Victimología, puede resultar ilustrativo-, la búsqueda de un método propio de esta ciencia debería, para alcanzar cierto éxito, superponerse a los métodos propios de las disciplinas criminológicas y encontrar un espacio propio para la Criminología como ciencia autónoma capaz de plantearse problemas globales sobre el crimen desde la dimensión más empírica, y las soluciones más acordes con los objetivos de comprensión de la criminalidad. Esfuerzo que sólo tendría éxito si fuese capaz de transmitir un conocimiento metodológico común a las distintas ramas de las que se nutre la Criminología sin que anulen o contradigan los que son propios de aquella. El problema central para alcanzar ese fin reside en identificar objetivos que tengan tal grado de generalidad que no permitan el enfrentamiento entre los fines de las disciplinas más específicas con los de la propia ciencia criminológica. Por lo tanto, la cuestión metodológica en Criminología se puede plantear en dos niveles, un primer nivel centrado en los elementos de conocimiento comunes para todas las áreas de conocimiento criminológico y que constituiría la metodología de la Criminología, y un segundo nivel conformado por los campos más específicos de este ciencia, que podrían desarrollarse con autonomía, incluso con cierto espacio para la contradicción, pero que tendrían que mantener una relación de coherencia con los postulados esenciales de la metodología criminológica básica.

Luis Ramón Ruiz Rodríguez

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Esta interacción, que ha de funcionar en todas las direcciones posibles, debería ser el origen de un diseño metodológico asentado en sólidos cimientos que sirvan para el mejor funcionamiento de una ciencia que, a día de hoy, se sigue moviendo en un espacio de inseguridad o falta de confianza que, casi se podría afirmar, afecta a su propia identidad como ciencia. En la búsqueda de dicha autonomía y en las relaciones de alimento mutuo entre las demás disciplinas, será necesario identificar y describir las bases metodológicas propias de la Criminología, por un lado, y, posteriormente, la clase de relación que dichas bases han de mantener con las demás disciplinas implicadas y las consecuencias que se derivan de esta relación.

La metodología propia de la criminología El método propio de una disciplina que aspira a ofrecer información sobre una determinada realidad y sobre los factores que la configuran, no sólo debe acertar con la elección de las técnicas y métodos de obtención de la información que precisa para desarrollar su posterior análisis, sino que los mecanismos de análisis deben tener la capacidad de ofrecer una respuesta propia y eficiente para los problemas que plantea el objeto de estudio de la disciplina en cuestión. En la materia que nos ocupa, si bien el delito puede ser objeto de trabajo del Derecho penal y de la Criminología, cada ciencia aspira a resolver problemas diferentes, por mucho que ambas formen parte del conjunto de áreas que abordan el fenómeno criminal como materia de estudio. La interrelación entre las diferentes disciplinas que asumen como objeto propio un fenómeno podrá ser más o menos estrecha, incluso dependiente o interdependiente, pero no pueden ofrecerse soluciones válidas entre ellas porque no aspiran a resolver problemas idénticos. De hecho, el Derecho penal, como disciplina, nunca ha intentado responder preguntas sobre el origen de la delincuencia, ni ha intentado entrar en el terreno de la categorización de infracciones por razones fenomenológicas. Su referencia ha sido la norma penal y las soluciones que aporta están estrechamente ligadas con la aplicación de las mismas. Lo cual no supone un alejamiento valorativo de los diferentes fenómenos criminales que regula, aunque este análisis más cercano al fenómeno haya venido de la mano de la Política criminal más que de la propia solución dogmática. La Criminología, sin embargo, por presentar una cierta conducta vampírica respecto de todas las ciencias que ofrecen soluciones a sus interrogantes, sí ha tenido una mayor tentación de participar en el cumplimiento de objetivos que, en principio, no le corresponde. Esto ha sido especialmente claro en aquellos planteamientos teóricos que, a priori, incorporan un modelo teórico de sociedad al que la Criminología aporta información que puede contribuir a consolidar ese modelo teórico de referencia, por lo que la aportación político criminal de la investigación criminológica se encuentra, en ocasiones, en el mismo origen de dicha investigación, sustituyendo objetividad por valoración en el diseño de las propias investigaciones empíricas. Es cierto que la Dogmática penal, la Criminalística o la Antropología forense no han sido el paradigma de la objetividad científica en el estudio del delito, pero no lo es menos que el desarrollo de la teoría criminológica ha sucumbido con mayor frecuencia a la tentación de utilizar sus mecanismos de investigación al servicio de un modelo teórico

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político-jurídico previo con el que encajar las piezas resultantes del trabajo investigador. Eludir el riesgo de subjetivización de la investigación científica es fundamental en cualquier área de conocimiento, también en Criminología, pero pretender que el avance en el conocimiento de cualquiera de ellas responda en exclusiva al ensayo de procesos y al uso de mecanismos asépticos no contaminados por experiencias previas o por objetivos morales mayoritariamente aceptados, supondría un avance fracasado o bien situarse en la ilusión de que el terreno de lo conocido responde a lo que verdaderamente es y no a lo que se quiere que sea. En palabras de Zaffaroni (2005, p. 13), “personalmente considero que esa omisión se debe –entre otros factores– a que saldarla no sólo importa un nuevo paradigma científico, sino también –y aquí creemos que está la clave– el definitivo abandono de la pretendida asepsia ideológica de la Criminología. Teorías políticas, jurídicas, penales e incluso criminológicas, consideradas desde la perspectiva etiológica de cuño sociológico asumen el papel de verdaderas técnicas de neutralización de valores humanos elementales”. La predeterminación cultural y de las creencias humanas condiciona la investigación científica al punto de que las hipótesis de investigación llevan implícitas, en mayor o menor medida, una visión personal del fenómeno a investigar que, a su vez, condiciona la elección de los medios adecuados para desarrollar el proceso investigador y la interpretación final de los resultados obtenidos. En Criminología este riesgo siempre está presente, como en todas las áreas de conocimiento, y el método de investigación en la misma no sólo se selecciona por la mejor capacidad de ofrecer información sobre el objeto de estudio, sino, además, por ser el más adecuado a los objetivos del investigador que, de una u otra manera, desea que los resultados sean acordes con los presupuestos e hipótesis que lanzan la investigación. El puente que separa la honestidad científica de la manipulación no es excesivamente largo, por lo que resulta más útil ser consciente del nivel de subjetividad que conlleva cualquier proyecto de avance en el conocimiento que obcecarse en mantener una objetividad prístina a ultranza, porque es probable que la misma encierre un interés subjetivo que sea obviado como variable relevante de la propia investigación. A estas dificultades comunes a todas las ciencias, se suma, en Criminología, un aspecto que la caracteriza y diferencia de otras ciencias penales, la multiplicidad de objetos de estudio. La vocación de la Criminología por responder a todas las cuestiones que plantea el fenómeno criminal supone autoimponerse el desarrollo de un trabajo, a su vez, con una diversidad de métodos cuya cercanía es escasa en algunas de las variantes científicas posibles. Los estudios sobre autores, afrontados mayoritariamente desde la psiquiatría o la psicología criminal, divergen en su método de forma sustancial con los estudios sobre las instituciones del control penal, aunque en algún punto haya cierto encuentro, por ejemplo, con los estudios relativos a la psicología de las organizaciones (Garrido, Stangeland, Redondo, 2006, p. 160). Esta discordancia, no obstante, podría no ser contemplada como un problema metodológico sin solución, que convierta a la Criminología en una simple suma de ciencias y métodos interesadas en un mismo fenómeno. Si se toman como referencia los estudios oficiales en Criminología en la mayor parte de los centros de estudio más avanzados en esta materia, se podrá observar una proximidad constante en los contenidos seleccionados como troncales de esos estudios y, al mismo tiempo, una visión propia e independiente de las materias de estudio de aquellas disciplinas más generales a las que se unen por razones históricas. Por lo cual, termina siendo posible avanzar en la identificación de una ciencia

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propia con métodos propios menos condicionados cada vez a las ciencias de origen. Tal vez, para poder avanzar en términos de concreción, habría que preguntarse por la razón de la ausencia de criminólogos en esos centros de investigación y docencia como responsables de la investigación y docencia en cualquier área de estudio de la Criminología. Hasta ahora parece indiscutible que la Psicología criminal la aborde un psicólogo, la Metodología de la investigación un estadístico o el Derecho penal para criminólogos un jurista, y esa, es posible, que sea la fuente del problema. Los científicos que trabajan alrededor de la Criminología han venido despreciando a los criminólogos como investigadores de su propia disciplina, considerándolos, fundamentalmente, como operadores prácticos del sistema penal, en el que se deben integrar como activos profesionales, pero no como elementos centrales de los avances en la investigación científica, probablemente porque consideren que un criminólogo es el resultado de un aluvión de conocimientos procedentes de diferentes disciplinas que no está capacitado para trabajar con un método propio capaz de sustituir los análisis de las diferentes áreas de conocimiento que abordan el estudio de la Criminología. Si se acepta este discurso, sólo el ámbito de la teoría criminológica podría acoger a estos investigadores eclécticos, ya que sería la materia propia de un área de conocimiento de Criminología, pero con el hándicap de que las teorías criminológicas desarrolladas desde los albores de esta disciplina han surgido como visión del fenómeno criminal vinculada a otra rama de la ciencia con intereses en el delito. Es probable que el desarrollo futuro de la investigación en Criminología pase por la gradual sustitución en la primera línea de la acción docente e investigadora de aquellos que tradicionalmente se han formados en otras ciencias, por verdaderos criminólogos, únicos capaces de tener una visión global de la disciplina y con capacidad para elaborar un método propio que, en su caso, obtenga el apoyo de otras ciencias, pero no la imposición de sus métodos.

La influencia del objeto de investigación sobre la elección del método y sus técnicas La concreción del objeto de interés de una disciplina científica es el paso más relevante en su proceso de conformación, ya que el mismo condiciona todos los aspectos epistemológicos relacionados con la misma. Más tarde se convertirá en una ciencia formal, analítica, o en una ciencia empírica en función de si su objeto de investigación es el estudio de la realidad, o de objetos o construcciones ideales. En Criminología, de igual manera, la identificación del objeto es el momento clave de su aparición como disciplina y lo que le permite diferenciarse del resto de ciencias penales. Pero, al tener varios objetos de estudio, alguno de ellos parcialmente coincidente con los de las demás ramas penales, la elección del método y de las técnicas de investigación va a depender de la naturaleza de cada uno de esos objetos, más que del enfoque que pueda realizarse sobre cada uno de ellos. La Dogmática penal persigue crear un sistema racional de aplicación de las normas penales mediante la construcción teórica del concepto de delito y de los elementos que intervienen en su ejecución, asignando unos fines a la sanción impuesta mediante el ejercicio del ius puniendi. Por lo tanto, es objeto de la Dogmática el Derecho penal, una rama del ordenamiento jurídico con vocación negativa y sancionadora, sometida a estrictos límites y a garantías por su enorme capacidad lesiva. Esa capacidad de influencia sobre Derechos y Libertades condiciona de manera esencial el desarrollo de esta ciencia social,

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de modo que resulta inadmisible cualquier desarrollo de la misma que no atienda a las consecuencias que puede provocar. En cambio, la Criminología, teniendo también el delito como objeto de interés, no se desarrolla en el mundo de las normas, por lo que sus conclusiones no suponen consecuencias de orden práctico directas para aquellos sujetos que constituyen objeto de esta ciencia. Ello no implica irrelevancia social, en absoluto, ya que puede impactar con fuerza en los desarrollos normativos penales mediante la influencia que ejerza sobre los responsables de la Política criminal, pero los científicos de este área de conocimiento no se encuentran condicionados por los ulteriores pasos que los legisladores puedan dar en materia penal. En definitiva, no sólo la concreción del objeto de estudio va a condicionar la selección del método y de las técnicas de investigación en Criminología, sino que el papel que busca desempeñar la ciencia criminológica en el terreno del conocimiento y en el campo de las transformaciones sociales, será igual de determinante en ese proceso de selección. Con acierto afirma Nuzzo (2013, p. 144), que la Criminología continúa ignorando la necesidad de utilizar un método que haga posible un acceso reflexivo al propio objeto, por lo que no tematiza, como parte de éste, el ordenamiento jurídico y estatal moderno, y continúa presuponiendo que, para determinar su objeto, es suficiente la referencia del orden social. La vuelta al primer plano en la explicación del crimen de las orientaciones biomédicas, con una fuerte carga determinista asociada a procesos neuronales y químicos que condicionan la conducta humana, suponen, al margen de la utilidad puntual de las mismas, un cierto retorno a modelos explicativos del delito que reducen o, incluso eliminan, los procesos de autocrítica social que se conjugan bien con posicionamientos político criminales cercanos al Derecho penal del enemigo, asociación que permite aislar el delito, y a su autor, como una anomalía no participada por las mayorías sociales por completo irresponsables de ambos. Estos modelos que sólo identifican objeto y metodología de la investigación, saltándose el problema de los fines, responden a las líneas de pensamiento donde la asepsia científica anida con vocación de pretendida objetividad intachable. No puede extrañar, por ello, que el área de las disciplinas criminológicas que más atracción presenta a las instituciones de control formal sean las relacionadas con la criminalística o las áreas forenses, tanto por razones de utilidad práctica en el proceso penal, como por la comodidad del posicionamiento en uno de los dos únicos supuestos lados posibles del crimen, en un ejercicio permanente del maniqueísmo penal más pueril. El método en Criminología tiene que estar al servicio de los fines que se propone, tanto los internos relacionados con la etiología del crimen y los procesos sociales vinculados al mismo, como a los relacionales con otras disciplinas con las que coopera en un plano que va más allá de la pura yuxtaposición, para pasar a integrar un sistema superior que incorpora lo diferente (Terradillos, 2014, p. 15), asociando métodos y fines que no pueden caminar en direcciones opuestas. Por esa razón, es importante diferenciar entre método de investigación y técnica de investigación, porque el método se vincula con los fines de la investigación y las técnicas con los procesos de ejecución de la misma. “El método es un orden que debe imponer a los diferentes procesos necesarios para lograr un fin dado o resultados. El método no se inventa depende del objeto de la investigación” (AA.VV., México D.F., 2015). El riesgo de anteponer la técnica no es de naturaleza menor, porque puede relegar al ostracismo la necesaria comprensión del fenómeno criminal, ante la obligada necesidad de prevenir el delito. Basta constatar el casi nulo papel actual de la Criminología científica en las mateLuis Ramón Ruiz Rodríguez

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rias de mayor interés político criminal, como pueden ser el terrorismo o la delincuencia organizada, para comprender que los responsables de las políticas públicas contra el delito no están interesados en la investigación sobre esos fenómenos criminales, sino, casi de forma exclusiva, en cómo evitarlos desde un punto de vista técnico o en como sancionar –inocuizar- a sus autores. Esta evidencia obliga al investigador en Criminología a eludir la tentación de parcelar el fenómeno delictivo en áreas proclives a la investigación etiológica, entendida, bajo la crítica de Picca (1993, p. 185), como investigación no exclusivamente causalista sobre sujetos, sino de procesos sociales y administrativos, y, por otro lado, materias excluibles por su naturaleza o por haberse descrito normativa o políticamente el fenómeno criminológico sin posibilidad de contradicción alguna por parte de los investigadores. En palabras de Elbert “el paradigma de la inseguridad tiene como principales objetos de neutralización al Derecho penal y la Criminología, no obstante que por causas distintas. En el caso de la dogmática, algunos estudiosos se aferran al mantenimiento más o menos nostálgico del viejo ideario garantista, y otros a la fuga en formulaciones ajedrecísticas que se alejan fatalmente de la sociedad, del individuo y del ilícito material. En cuanto a la criminología —y aludo con ella a la que conserva su sustancia crítica—, se encuentra en una situación cultural semejante a la de los cristianos en la Roma Imperial: su ámbito de debate puede discurrir solo en las catacumbas, porque si asoma a la superficie, será arrojada a los leones. En un sistema de pensamiento único, no hay espacio para la crítica no complaciente” (2013, p. 105). Los modernos desarrollos de métodos y técnicas de predicción del crimen, asociados a las evoluciones tecnológicas informáticas y de las comunicaciones, están abriendo el camino para sustituir las ideas de prevención del delito mediante transformaciones sociales que incidan en las condiciones que favorecen su aparición, por exclusivos mecanismos de anticipación a la ejecución, incluso a la ideación del crimen, dirigidos a la contención o eliminación de riesgos sin necesidad de explicar su origen o sin explorar alternativas de mayor coste económico y político, pero, a su vez, más respetuosas, por ejemplo, con la exigencia constitucional española del artículo 9.2 que obliga al Estado a “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. La posibilidad de confundir esa remoción de obstáculos en materia delictiva con la creación de obstáculos para todos los ciudadanos que contengan el delito es más que cierta y en poco contribuye a impedir esa tentación una ciencia criminológica más centrada en la reducción de riesgos que en la explicación del crimen.

El futuro de la metodología criminológica. El futuro de la criminología y las ciencias criminológicas Ese futuro depende de manera fundamental de la respuesta a la siguiente pregunta: ¿qué quiere saber la Criminología? Si quiere saber por qué se produce el delito y, en consecuencia, contárselo a quien debe tomar decisiones valorativas en el plano político y legal, los instrumentos y las reglas de uso de los mismos serán de una determinada clase. Si, por el contrario, la Criminología, sobre todo, aspira a impedirlo, a constatar su existencia y minimizarlo sin revisión crítica de sus condiciones de aparición, entonces la

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Criminología será una ciencia diferente porque el objeto será otro y el método de estudio también. En este segundo supuesto estaremos ante una Criminología actuarial donde “las cuestiones morales se entreveran y transforman en cuestiones de implementación técnica. La acción estatal se guía fundamentalmente por escenarios estadísticos y cálculos de riesgo. La idea implícita de ser humano también cambia: se pasa del ciudadano responsable al objeto irresponsable de control. Las violaciones de la norma penal ya no se juzgan en términos de culpabilidad sino en términos de riesgos potenciales para el orden social (Van Swaaningen, 2002, pp. 276-277). Este riesgo de anteposición de una forma de trabajar aséptica en Criminología sobre la investigación anclada en la tradición humanística ocupada de las consecuencias y de los valores, debe ser salvado mediante el reconocimiento de la existencia de una Criminología teórica situada en un plano global capaz de establecer las fronteras del conocimiento empírico sobre los delitos, sus autores y las víctimas, y la presencia, bajo ese manto, de un conjunto de ciencias o disciplinas criminológicas que pueden llegar a comportarse como instrumentos técnicos de conocimiento, pero que, en última instancia, adquieren valor por el sometimiento a esas fronteras marcadas por la teorización criminológica que les sirva de límite (Tittle, 2006, p. 43). En este contexto, el problema metodológico en Criminología tendría que abordarse por capas, es decir, que a partir de una teoría general del crimen, con el suficiente grado de generalidad como para no tener que desarrollar una teoría general por cada tipología delictiva, se pudiera desarrollar una metodología propia de la investigación para cada gran pregunta de esta ciencia. Resulta evidente que no es lo mismo preguntar ¿por qué se produce el delito?, que preguntar ¿cómo se descubre el delito? La respuesta a esta segunda pregunta puede ayudar a responder la primera de ellas, pero es más que posible que los métodos y técnicas de investigación que facilitan las respuestas a la segunda pregunta no sirvan para dar contenido a la pregunta más general sobre la causa del delito. Por lo tanto, no vamos a poder hablar de una metodología en Criminología, sino de tantas metodologías como preguntas independientes podamos formular, al margen de que más adelante se puedan interrelacionar todas y cada una de ellas. Por ejemplo, y, como asegura Bell (2006, p. 132), el delito organizacional de cuello blanco no puede explicarse mediante teorías biológicas, o en el bajo nivel de autocontrol, tampoco lo considera una cuestión de pobreza, sino que el origen debe buscarse en la naturaleza de las organizaciones, encontrando respuestas adecuadas en la Teoría General de Sistemas. Al margen de lo acertado del posicionamiento del autor sobre la delincuencia económica, lo cierto es que el problema que plantea es fundamentalmente metodológico, esto es, de conocimiento del objeto de estudio. En opinión de Wikström (2006, p. 509), sin una concepción clara de lo que es el delito, lo que mueve a las personas a cometer actos delictivos y el modo en que las características y experiencias individuales y las características del entorno interactúan en este proceso, no podemos abordar plenamente las causas del delito, de modo que la teoría criminológica suele verse afectada por la ausencia de una teoría de la acción, por una escasa integración de los niveles de explicación y por una definición poco clara del delito. De este modo, la falta de claridad respecto del punto de partida, del objeto de estudio, se refleja en el desarrollo metodológico que se precisa para avanzar en el conocimiento de los principales problemas que dicho objeto presenta (Serrano, 2008, p. 75).

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Estos problemas no se reducen a la identificación del objeto de estudio, sino a la realidad que representan las múltiples formas de aproximarse al objeto de estudio, de modo que pueden formularse teorías generales y teorías tipológicas en función del fenómeno criminal que se desee investigar (Serrano, 2008, pp. 207-2011) y, por lo tanto, tantos métodos de investigación como problemas criminológicos que no puedan ser reconducidos a una sola teoría o a un solo método de estudio. Sin embargo, aun siendo una evidencia lo anterior, la independencia y autonomía científica de la Criminología depende de la resolución de este dilema. Aceptar la existencia y desarrollo de teorías tipológicas con método de investigación propio supone, en cierto modo, una renuncia al esfuerzo que representa desarrollar métodos propios de trabajo específicamente criminológicos e independientes, o, al menos, formulados para responder preguntas criminológicas. Y ello porque el recurso a los métodos propios de las denominadas disciplinas auxiliares supone, en cierto modo, una postergación de la perspectiva global del análisis del delito para dar prioridad al enfoque metodológico – responder a sus preguntas- de tal o cual ciencia. Si los delitos contra la libertad sexual se explican desde la perspectiva psicológica, biologicista o psiquiátrica, resultará evidente que las preguntas, la recogida de información, los métodos interpretativos y la exposición de resultados buscarán una comprensión y un avance científico en los términos que sean propios de dichas disciplinas, porque se someterán en su evaluación a las teorías generales de la psiquiatría, la biología o la psiquiatría, y serán útiles sus resultados para el estudio de otros conflictos no criminales pero del ámbito de trabajo de esas ciencias. En cambio, la utilidad para la comprensión del fenómeno criminal será más limitado y la utilidad para el desarrollo de políticas criminales globales, vinculadas a esas tipologías delictivas, más erráticas. La necesidad de la existencia de teorías generales sobre el crimen y sobre el desarrollo de metodologías asociadas a esas teorías es absoluta. Se pueden realizar muchos esfuerzos para abordar el estudio de problemas criminológicos de interés desde diferentes perspectivas científicas, pero en ningún caso puede olvidarse que la referencia de la Criminología general y de las Criminologías específicas o tipológicas es el delito. Basta una decisión político criminal que excluya del ámbito de las prohibiciones con penas una determinada conducta, para que el interés criminológico de la misma dependa de que otras prohibiciones penales estén asociadas a la descriminalizada, ya que si no se produce esa relación, dejará de ser objeto de interés para la Criminología, sin que por ello deje de serlo para otras ciencias sociales. Por lo tanto, el enfoque metodológico dependerá de una decisión ajena a las ciencias auxiliares, de modo que el enfoque predominante debe ser el propio de la Criminología como ciencia penal, no como ciencia social que se apoya en otras disciplinas sociales. Para Sánchez Sandoval y González Vidaurri (2002, p. 115), “si la concepción de lo real, que en nuestro caso es la ideología derecho-criminología, tiene su origen en las relaciones intersubjetivas, resulta relevante estudiar las correlaciones de fuerza implícitas en su formación. De esta manera, se puede establecer el por qué la realidad se construye de una manera y no de otra. Para ello se requiere salir del objeto tradicional del derecho y de la criminología, para verlo desde una perspectiva meta-teórica que permita reflexionar sobre la teoría misma, superando lo conocido para incursionar en lo desconocido”. Si bien los autores abogan por recurrir a una actitud trans-disciplinaria para investigar en Criminología, lo que obliga a moverse en distintos marcos teóricos útiles para comprender el objeto de estudio, no llegan a proponer una meta-teoría cuya validez se prueba mediante métodos propios, sino que terminan recurriendo a una meto-

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dología tradicional interdisciplinar, aunque acotada por las categorías de perspectividad, situacionalidad y contingencia. Lo cual, no deja de ser parte de la considerada crisis del saber criminológico, esto es, la falta de elaboración de un cuadro teórico coherente que permita la sustitución de los paradigmas etiológicos y de derivación positivista por otros más refinados bajo el perfil epistemológico (Nuzzo, 2013, p. 145). Por lo tanto, la gran carencia de la Criminología sigue siendo la subsistencia de tantas criminologías y tantos métodos como perspectivas posibles se puedan hacer sobre el objeto, objeto que siempre es tratado como ajeno a la propia ciencia, manteniendo una autonomía de las disciplinas criminológicas que impide elaborar una ciencia única sobre el crimen. Problema al que debe añadirse el del posicionamiento valorativo del investigador respecto del alcance y fines del saber científico. Como expone con claridad Zaffaroni (2012, p. 10) en relación con el crimen de genocidio, “existe una seria dificultad metodológica dentro de la criminología misma (y quizá dentro de toda ciencia) para abarcar los crímenes masivos de Estado, que consiste en que es imposible una criminología teórica que los abarque –una criminología global como reclama Morrison- sin antes sepultar definitivamente la ilusión de la ciencia –o saber- objetivo e ideológicamente aséptico, en razón de que una criminología global debe ser capaz de llevar a cabo una permanente crítica ideológica”. La investigación, y la elección del método para desarrollarla, no puede ser ajena a este planteamiento, y el refugio que representa la elaboración de teorías y el desarrollo de métodos de investigación acordes para el estudio de fenómenos específicos puede suponer una escapatoria confortable para eludir la necesaria crítica global al sistema penal y al orden social que forma parte de la esencia de esta disciplina. La construcción intelectual del concepto de crimen debe ser válida para cualquier fenómeno de interés criminológico y la forma de investigar todos los fenómenos debe tener una matriz común, dejando la solución de la investigación por tipologías principalmente a las técnicas de investigación como mecanismo objetivo de análisis de la realidad en un marco ideológico conformado por la teoría y el método. Bibliografía AA.VV., Metodología de la investigación en Criminología, ed. Centro de Estudios Avanzados de las Américas, en http://www.ceaamer.edu.mx/new/mcr1/Antologia_de_Metodologia_ de_la_Investigacion_en_Criminologia.pdf Ball, R.A., “El enfoque de la teoría general de sistemas aplicado a los delitos organizacionales de cuello blanco”, en Derecho penal y Criminología como fundamentos de la Política criminal, dir. Bueno/Kury/Rodríguez/Zaffaroni, ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 119134. Elbert, C., “La investigación criminológica y los modelos de control en América Latina”, en Vox Juris, núm. 26, 2013. Garrido, V., Stangeland, P. y Redondo, S., Principios de Criminología, 3ª edición, ed. Tirant lo Blanch, 2006. Nuzzo, L., “Repensar la Criminología con Luhmann, Lang, Foucault”, en Revista Logos Ciencia & Tecnología, vol. 4, núm. 2, 2013, pp. 142-155. Picca, G., “La Criminología clínica: evolución y perspectivas”, en Eguzkilore, núm. 7, 1993. Roldán Barbero, H., Introducción a la investigación criminológica, 3ª edición, ed. Comares, Granada, 2016.

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Sánchez Sandoval/González Vidaurri, “Criminología: objetos y métodos de estudio”, en Capítulo Criminológico, vol. 30, núm. 4, 2002, pp. 91-119. Serrano Maíllo, A., Introducción a la Criminología, 5ª ed., ed. Dykinson, Madrid, 2008. Terradillos Basoco, J.Mª., “La investigación en el Derecho penal”, en Lineamientos metodológicos para la investigación jurídica, ed. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica CICAJ-PUCP, Lima, 2014. Tittle, C.R., “Los desarrollos teóricos de la Criminología”, en Justicia penal Siglo XXI, editores Barberet/Barquín, ed. Comares, Granada, 2006, pp. 1-54. Van Swaaningen, R., “Justicia social en la Criminología Crítica del nuevo milenio”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, núm. 10, págs. 265-291. Wikström, P.H., “Personas, entornos y actos delictivos: mecanismos situacionales y explicaciones del delito2, en Derecho penal y Criminología como fundamentos de la Política criminal, dir. Bueno/Kury/Rodríguez/Zaffaroni, ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 509-551. Zaffaroni, E.R., “Presentación”, en Criminología psicoanalítica, conductual y del desarrollo, de Wael Hikal, México, 2005. “Introducción a Criminología, civilización y nuevo orden mundial de Wayne Morrison”, en Revista Crítica, Penal y Poder, núm. 2, 2012, pp. 1-17.

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SEXTA PARTE NUEVOS AVANCES EN LA LÓGICA Y SU IMPACTO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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UN NUEVO ROL PARA LA LÓGICA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO Manuel Dahlquist “The life of the law has not been logic: It has been experience” (O. W. Holmes, 1881) “The philosophy of reasoning, to be complete, ought to comprise the theory of bad as well as of good reasoning” J. Stuart Mill, (1843) “Reasoning is a kind of communication” R. Epstein (2015)

1. Introducción El objeto del presente artículo es presentar una nueva perspectiva acerca de la relación entre lógica formal y razonamiento jurídico. La idea de este nuevo papel para la lógica, es prácticamente desconocido en el ámbito del derecho. Expresada de manera negativa, la novedad consiste en no utilizar la lógica -como se ha hecho hasta ahora- ni como una herramienta para el análisis conceptual, ni como un mecanismo normativo para evaluar la calidad de los argumentos, ni como la depositaria de los elementos para indagar la arquitectura de los sistemas normativos. De manera positiva, digamos que, desde esta nueva perspectiva, la lógica pretenderá una representación del razonamiento de los actores de un proceso judicial, justificando sus sentencias en un contexto dinámico determinado por los hechos. En otras palabras, proponemos un enfoque lógico centrado en los actores y los hechos y que permita describir distintos tipos de razonamientos prácticos a partir de alguna representación de los mismos. Es menester, a fin de situarse en esta concepción de la lógica, volver a ideas prefregeanas respecto de la misión, naturaleza y objetivos de la disciplina, pero ayudados por desarrollos técnicos contemporáneos. Desde este enfoque, la misión de la lógica es modelar como razonan los humanos en situaciones concretas más que ser la guardiana de la corrección de razonamientos ideales. Los resultados pretenden echar luz sobre la manera en que se procede epistémicamente cuando se razona jurídicamente, representado esto en una lógica para los razonamientos prácticos, una lógica que pueda ser una herramienta adecuada tanto para quienes opinan que en derecho se razona mediante reglas, como para quienes sostienen que se razona fundado en los hechos y la experiencia. Un camino que pueda dar a la lógica el alcance suficiente como para superar la Tesis de la Insuficiencia (Moreso, et. al., 1992, p. 247). Se trata de un artículo sobre la lógica y sus funciones -un artículo de filosofía de la lógica- no un artículo de lógica. Esto y razones de espacio nos llevan a evitar cuestiones formales que pueden ser zanjadas apelando a la bibliografía.

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2. Lógica, hoy ¿De qué se ocupa la lógica? En nuestros días existen dos respuestas a esa pregunta: La primera nos dice que la lógica tiene como objeto -dentro del marco del estudio del lenguaje- el estudio de los lenguajes formales, para establecer en ellos, con precisión y abstracción propias de las matemáticas, la caracterización de la noción de consecuencia, que es su objeto de estudio (Etchemendy, 1990). Como decían los medievales del XIV, la lógica es scientia sermocinalis. La segunda dice que la lógica tiene como objeto de estudio las invariantes que subyacen a los procesos informativos (van Benthem, 2010, p. 5); el marco donde opera es el mismo mundo, o mejor, las actividades sociales que los agentes con inteligencia desempeñan en él. Los procesos sociales de intercambio de información nos acompañan desde la antigua tarea de cazar un mamut y se manifiestan hoy, de manera más compleja, en los debates legales. ¿Cuál es la misión de la lógica para cada una de estas perspectivas? Para la primera concepción la misión de la lógica es el estudio de los argumentos para trazar una línea que divida las inferencias (deductivas) en buenas y malas, a través de un método diseñado para tal fin. La posición enfatiza el análisis normativo de un producto de la actividad humana, los argumentos. Llamaremos a esta concepción, F-T (por Frege y Tarski, sus fundadores). Para la segunda perspectiva -que llamaremos, por ser una lógica de los agentes, AG- la opción anterior no es errónea, sino incompleta. “Argumentar” indica tanto proponer un producto acabado (para su análisis), una pieza argumental, como su construcción. “Argumentar”, también indica la actividad de argumentar y es ésta actividad de la que debe dar cuenta la lógica para completar el panorama. a. b. c. d. e. f.

Dentro de la concepción de la lógica F-T, los razonamientos se estudian desde: un enfoque semántico / sintáctico / algebraico; una teoría normativa; formada por leyes abstractas; formulada en lenguaje formal; sin vínculo alguno con la psicología; insensible a datos del contexto.

a. b. c. d. e. f.

Desde el enfoque AG, los razonamientos se estudian desde un enfoque semántico / sintáctico / algebraico; una teoría que aspira a ser descriptiva; está formada (también) por leyes empíricas; atiende al lenguaje natural; tiene en cuenta los datos de la psicología; es esencialmente contextual.

Como argumenta van Benthem (2008, p. 69), si la manera de razonar de los humanos y la lógica conformaran conjuntos totalmente disyuntos ni siquiera tendría sentido el vínculo entre la lógica y el razonamiento. La relación entre razonamiento humano y lógica existe, pero se trata de una relación de la que la lógica fregeana, no puede decir demasiado. Poder abordar -utilizando la lógica como herramienta- nuestra manera real de razonar, demanda abandonar el platonismo fuerte que reviste la concepción F-T, o lo que es lo mismo, dar nueva vida al psicologismo y prestar atención a los hechos y a la práctica.

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Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho.

3. Psicologismo, Antipsicologismo y representación El psicologismo -doctrina rechazada por Frege desde fines del siglo XIX- es la posición epistémica que considera que algún aspecto importante del ámbito de estudio (de la lógica o las matemáticas) se basa en, o está constituido por, hechos y cuestiones de la psicología humana (Pelletier, 2008, p. 2). Esto debe entenderse como un rechazo a conceptos epistémicos modernos (más que ontológicos) instalados en la lógica; en Kant, donde el “concepto” -el equivalente de nuestro “significado”- está en el centro de la escena y la noción más importante es la de representación. La representación o significado -para los modernos- es una suerte de imagen en la mente, algo psicológico (Hacking, 1979, p. 25-70). La tradición lógica de F-T (iniciada por Bolzano) puede pensarse como el intento profundo y eficaz de fundar el conocimiento a priori en algo que no sea una representación mental, a la que consideran psicológica (Coffa, 1984, p. 24). Lo que se pretende, en última instancia es que la intuición no aparezca como justificación de ninguna de las premisas que componen una cadena inferencial cuya conclusión es un teorema (Haaparanta, 2009, p. 276). Por lo anterior, la lógica contemporánea no presenta rasgo alguno de cuestiones vinculadas con la psicología y su campo de estudio (la noción de consecuencia lógica) se desarrolla en un contexto abstracto, donde se da forma -a partir de nociones semánticas- a una caracterización precisa y abstracta de la misma (Alchourrón, 1995, p. 19). Lógica y psicología, quedan escindidas de allí en más. Hay dos consecuencias que interesa destacar: la primera, es que las verdades lógicas estarán ahora fuera de la órbita de lo empírico; son verdades trascendentes a este mundo: verdades platónicas. La segunda es que con el rechazo a la idea de representación, se ha dejado afuera del ámbito de la lógica la tarea de representar los razonamientos, o, mejor dicho, se la ha sustituido por la idea de evaluarlos; después de Frege la lógica ya no describe, prescribe y esto impone una agenda de trabajo que la aparta de algunos de sus objetivos iniciales.

4. La agenda de la lógica desde la perspectiva histórica Desde su creación a manos de Aristóteles, las tareas de la lógica fueron dos: a) dar cuenta de las disputas (la línea representada por los Tópicos, los Elencos sofísticos y la Retórica) y b) organizar el razonamiento científico (la línea representada por los Primeros Analíticos). Así, en su nacimiento, la lógica pretendió tanto dar cuenta de los ejercicios dialécticos como establecer una teoría axiomática. Con algunas excepciones (como los tratados De Oligationibus de los lógicos medievales), el primero de estos objetivos fue alejándose del curriculum lógico. Llegado el siglo XX, el tema dialéctico se muestra apenas como un listado de perversiones argumentales denominadas falacias informales. Hay un progresivo abandono que va de System of Logic, de S. Mill (1843), pasando por Introducción a la Lógica de Irving Copi (primera edición de 1953 y funcionando), hasta llegar a su desaparición. La idea básica es que las falacias son muestras de malas maneras del razonamiento. El primero de los dos objetivos aristotélicos está hoy -en general- fuera de nuestros manuales. Los alumnos que asisten a un curso de lógica standard (un curso de lógica de primer orden) se ven muchas veces sorprendidos de cómo una disciplina dedicada al estudio de los argumentos se presente tan lejana a la práctica argumental. Desde mediado de los 70´ Manuel Dahlquist

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lo que tenemos es una lógica absolutamente olvidada de dar cuenta de qué sucede cuando argumentamos en un ámbito práctico, como el de la confrontación argumental y con ello de los razonamientos prácticos (Woods, et.al. 2002, p. 4 y ss.) y que se ha alejado de la descripción de (siquiera de lo que debiera ser) la práctica científica. La lógica se a vuelto una disciplina abstracta, alejada de las prácticas más caras a nuestras maneras de vérnoslas con el mundo.

5. Razonamiento teórico, razonamiento práctico Sin embargo la lógica ha sido mayormente contemplada a lo largo de la historia como la ciencia que estudia el razonamiento, título que puede reclamar y sobre el que procuraron volver los teóricos de otras disciplinas. Así, los pedidos de abandono de la abstracción del paradigma fregeano han provenido -desde 1970- de campos como la Teoría de la Argumentación, la Psicología Cognitiva y la inteligencia artificial. Este proceso está a tono con los intereses mismos de Aristóteles, quien distingue entre razonamientos prácticos y teóricos. El reclamo pasa por vincular nuevamente a la lógica con los segundos. En términos generales puede presentarse la diferencia entre razonamiento práctico y razonamiento teórico en términos de dicotómicos sobre sus características relevantes: concreto vs abstracto; contextual (dirigido) vs no-contextual; informal vs formal; general vs especializado; premisas en acto vs premisas en proposición; etc. Pero como propone Wood et.al. (2002, p. 12) la diferencia fundamental es la que existe entre Práctico vs Estricto. La lógica como teoría del razonamiento no puede dejar de lado el hecho de que buena parte de éstos proceden de manera pre-lingüística, inconsciente, dirigidos hacia un objetivo y se formulan básicamente en ámbitos sociales (no individuales). Para concretar la consideración de argumentos prácticos es menester abandonar el paradigma antipsicologista de F-T. Para ello, aceptaremos que la lógica es el arte de razonar bien, en el sentido de desenvolverse exitosamente en algún ámbito del mundo que construimos a partir de creencias intersubjetivas (Epstein, 2015, p. 161). Esto precisa de: i. reconocer otros ámbitos de aplicación de la lógica, además del ámbito matemático; ii. reconocer que en estos ámbitos la flexibilidad, los cambios, el razonamiento orientado, los datos desde los que partimos (los hechos), etc, son, no sólo relevantes, sino imprescindibles; iii. suplantar la idea de corrección (propia de la lógica clásica, aplicada a los argumentos-producto) por la idea de correcto (propia de la lógica del razonamiento común, aplicada a una manera de razonar sobre un caso particular en un ámbito general de límites difusos). El cambio de fondo consiste en pasar de una lógica de los lenguajes ideales aplicada sobre escenarios estáticos, a una lógica de agentes ideales aplicada sobre situaciones. Para nosotros, será una lógica de agentes epistémicos, cuyo mecanismo de interacción social se basa en lo que creen y saben.

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Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho.

6. Agentes ¿Cuál es la causa de que la abstracción en lógica bloquee la práctica? Una respuesta a la que suscribimos es que la lógica propone un lenguaje abstracto e ideal y esto no permite dar cuenta de los razonamientos del sentido común. Lo que puede pensarse en su lugar es la inclusión de agentes. El esquema que mejor representa nuestras maneras de razonar en la práctica, consiste en un par (van Benthem, 2008, p. 70). De acuerdo a él, razonamos sobre algún tipo de representación (selección de las características relevantes) de algún escenario y es sobre ellas que elaboramos las inferencias. Esto implica pasar de un lenguaje ideal y abstracto a agentes ideales pero amigados con la práctica. Para ser más precisos, la idea de fondo es desplazar el objeto de la lógica de un lenguaje ideal abstracto, a conjuntos de agentes ideales, que interaccionan a partir de representaciones de escenarios (posiblemente diferentes) construidos a través de la selección de información. Los conjuntos de agentes en los cuáles cada agente procede de manera individual pero teniendo en cuenta (influenciados por) lo que los otros integrantes del grupo saben, se denominan Sistemas Distribuidos. En ellos lo que un grupo sabe no coincide con la suma del conocimiento de cada uno de sus miembros, sino que constituye una noción de conocimiento particular, que permite tomar a este grupo como un nuevo agente de conocimiento (Fagin, et. al., 1995, 3.4.sec. 3.4.).

7. Agentes epistémicos Puede, a partir de lo anterior, pensarse en distintas y numerosas manera de interacción de los agentes que consideramos racionales. Como necesitamos un modelo, debemos ser más precisos. Propongo optar por agentes epistémicos, esto es agentes que razonan, deciden y actúan, basados en lo que saben y lo que creen. El campo que abordamos dista de ser virgen; “Hay una extensa literatura centrado en el uso métodos lógicos para razonar acerca de las comunidades de los agentes que participan en alguna forma de interacción social. Gran parte del trabajo se construye sobre los marcos lógicos existentes desarrollados por filósofos y científicos informáticos que incorpora puntos de vista e ideas de filosofía (especialmente la epistemología y la filosofía de la acción), la teoría de juegos, teoría de la decisión y la teoría de la elección social” (Pacuit 2010, p. 341). Nosotros creemos en aplicarlo con éxito sobre el derecho. Un agente espistémico es un agente capaz de generar un tipo de actividad inferencial a partir de una representación del entorno sobre la que luego opera una transformación (van Bentehem, 2008: 70). Pero los conceptos epistémicos no sólo vinculan representación con transformación, sino que se transforman en elementos de interacción racional entre agentes (Pacuit, 2010: 340). Desde esta perspectiva más general es de donde nos interesa investigarlos. Podemos señalar algunas de las funciones que les han sido asignadas: a. Los conceptos de representación y transformación son vinculados a través de conceptos epistémicos; i.e. saber y creer (Brachman y Levesque, 2004: Secc 1-2). b. Permiten distinguir distintos tipos de información: soft information y hard information, c. Permiten establecer distintos tipos de conocimiento que atañen a grupos de agentes más que a individuos (Fagin, et. al, 1995: Secc. 3.3. y 3.4.). Manuel Dahlquist

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d. Permiten pensar –a partir de sus limitaciones- en conceptos alternativos que, en contraste o sumados a los clásicos saber y creer (como el de justificación) ayudan a representar modos de conocer no asimilados aún a esta perspectiva (Fitting, 2011).

8. Conocimiento y derecho El derecho puede pensarse como un sistemas pautado y particular de toma de decisiones asentado en el manejo de información (Bing, 1978, cap. 1). Así, todo derecho puede presentarse de manera efectiva desde una perspectiva epistémica, asumiendo que “estamos constreñidos a aceptar que toda decisión judicial sobre el derecho – al igual que toda decisión sobre los hechos – está conceptualmente comprometida con la realización de un esfuerzo epistémico” (2010, p. 64). El juez busca la verdad en la doble faz de los hechos y del derecho. Además de esto, el enfoque permite agrupar diferentes maneras de razonar (una más vinculada con los hechos, la de la quaestio facti y otra más vinculada con los sistemas de normas, la quaestio iuris) durante las justificaciones judiciales. El valor de un argumento jurídico consiste en su capacidad de preservar la verdad de las premisas en la conclusión, sea con la mayor de las garantías como en el caso de los argumentos deductivos, sea con una garantía probable, como los casos donde las premisas no alcanzan a garantizar la certeza de la conclusión, pero la vuelven altamente plausible. El caso de la certeza de la verdad de la conclusión a partir de la verdad de las premisas, es la conexión con la lógica del paradigma F-T. Pero en la manera de razonar que describe Redondo, el juez parte de un grupo de afirmaciones ponderadas que constituyen los hechos y sobre esta base se busca instituir la búsqueda de las normas válidas, de manera análoga a nuestro esquema “Representación + Transformación”. Por otra parte, la validez que se procura no es única, ya que pude haber más de una interpretación plausible, basada en tanto en el conocimiento que cada uno de los agentes tenga del derecho como en sus intereses en el juego. Esta es la conexión con la concepción AG de la lógica y ambas -lógica de agentes y razonamiento jurídico- pueden pensarse desde el paradigma epistémico. Lo característico del derecho es el esfuerzo epistémico del árbitro, presentado en la justificación de la sentencia. “El test clave de la presencia de este compromiso conceptual de tipo epistémico está dado por el hecho de que el juzgador – que ciertamente puede violarlo – no puede negarlo. Si de cualquier modo se hiciese explícito que él juega el juego de decidir sin estar guiado por el objetivo de conocer cuáles son verdaderamente los hechos y el derecho aplicable, su acto se vería frustrado” (Redondo, 2010, p.65). También cómo proceden los agentes que practican el derecho puede pensarse en términos epistémicos; (como uno no puede razonablemente esperar ser capaz de encontrar alguna descripción objetiva e indiscutible de la la ley sobre la base de un solo aspecto como reglas, casos, instituciones, etc.) ésta pueda ser pensada como “el análisis de las relaciones entre diferentes tipos de conocimiento legal. El derecho se percibe por lo tanto como una red de estructuras de componentes que aparecen en diferentes niveles de abstracción” (Wahlgren, 1992, p.225).

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9. Lógica y derecho ¿Cuál es la misión de la lógica respecto del derecho? Desde la perspectiva F-T, la lógica ha incursionado en el campo del derecho durante el siglo XX buscando, básicamente i) dar criterios para evaluar los argumentos jurídicos atendiendo a su estructura; ii) establecer un trabajo conceptual sobre el lenguaje jurídico y iii) aclarar y explicar la naturaleza de los sistemas jurídicos. Nosotros propusimos arriba una conceptualización de la lógica que la lleva de ser tratada como explicativa, a ser presentada como formada por reglas constitutivas (en vez de reglas estratégicas) de razonamiento; no por reglas que nos dicen cómo razonar, sino más bien por normas que conforman las herramientas con las que (o en términos de la cuales) razonamos (Peregrin, 2014, cap. X). También en el plano de las investigaciones en derecho podemos cambiar el paradigma normativo, por un paradigma representativo respecto de la caracterización de los razonamientos jurídicos. El cambio no resulta reprochable si consideramos el problema básico de la lógica clásica, un dilema denominado “tesis de la insuficiencia”: “por una parte, el modelo es inadecuado porque proporciona una explicación incompleta ya que no es aplicable a los casos difíciles; o bien, por otra parte, es inadecuado porque conlleva una tendencia reduccionista y no distingue entre casos fáciles y casos difíciles. Apoyada en estas consideraciones, la tesis de la insuficiencia sostiene que la justificación de las decisiones judiciales no puede reconstruirse adecuadamente conforme al razonamiento deductivo y, por consiguiente, es necesario una teoría que explicite las condiciones de validez de los argumentos que no pueden ser controlados por la lógica deductiva” (Moreso, et. al. 1992, p.247)

10. Razonamiento jurídico ¿Qué es el razonamiento jurídico? Pues bien, quienes hablan de razonamiento jurídico tienen en mente al menos 3 cosas: a) razonar para establecer el contenido existente de una ley en un caso dado de uso, b) razonar sobre el proceso que va de adoptar un contenido para una ley a la decisión que adopta la corte, c) razonar acerca de la decisión que la corte ha adoptado teniendo en cuenta todos sus considerandos (Dickson, 2014). Generalizando, suele decirse que el razonamiento jurídico es la manera en que razonan quienes ejercen el derecho. Una manera procedimental de abordar el asunto, es señalar y explicar la utilización de los elementos constitutivos o básicos para los esquemas de razonamiento utilizados en la teoría judicial; esto es, por ejemplo, explicar el uso de la analogía y los precedentes, o explicar cómo se razona en derecho a partir de una regla. Un ejemplo paradigmático de este tipo de trabajo (ciertamente provechoso) es Thinking like a Lawyer de F. Schauer (2009). De manera general, lo que se hace es dar las características particulares o distintivas del razonamiento jurídico. Lo que nos interesa es que, si el razonamiento jurídico tiene características particulares, entonces el razonamiento jurídico puede distinguirse de otros tipos de razonamiento; razonamiento matemático, razonamiento médico, razonamientos para resolver problemas, etc. El punto es cuál es, o cuáles son las maneras de razonar en derecho.

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11. Teorías acerca del razonamiento jurídico No existe unanimidad acerca de la manera que distingue al razonamiento jurídico. Pueden -exclusivamente desde la perspectiva de los tipos de razonamiento- distinguirse 5 teorías acerca de cómo se razona en derecho: Formalismo, Realismo jurídico, Estudios críticos del derecho, Análisis económico del derecho, Estudios de Derecho y Movimientos Sociales (Ellsworth, 2005, p. 688-95). El Formalismo es la idea de que en derecho existen un grupo pequeños de principios a partir de los cuales se razona y a partir de los cuales podemos inferir el resto. Se piensa la estructura del derecho análogamente a ciencias como la matemática y la física y su proceder de manera parecida a la biología, estableciendo una taxonomía de casos ordenados de acuerdo a la derivación de los primeros principios. Las decisiones del juez se asientan y derivan de estos principios; en este sentido, el juez descubre la solución pues no genera él los principios ni las reglas a través de las que se llega a ella (Schauer, 1995, p. 642). Esta falta de contacto con lo empírico, es la piedra de toque de las críticas a la corriente formalista. Se materializan en la corriente denominada Realismo Jurídico (donde “realista” alude a este contacto con los hechos, por oposición al formalismo). La idea básica es que el derecho no es acerca de normas sino acerca de disputas (las existentes y las que vendrán). El núcleo temático del derecho, es lo que los agentes que toman decisiones en ese campo hacen, no acerca de lo que dicen. Las reglas legales son justificaciones post hoc (Ellsworth, 2005, 691). Se investiga lo que las cortes deciden como lo que debieran decidir. La ley tiene un sentido y es éste el que debe hacerse explícito, ya que importa, a los fines de entender el derecho, mucho más que los principios de los que ha sido derivada. La interpretación de la ley depende menos de los principios de los que ha sido derivada que de el contexto social donde se aplica y el que conforma la educación de quienes la administran. Del Realismo jurídico se derivan 3 corrientes: Estudios críticos del derecho, Análisis económico del derecho, Estudios de Derecho y Movimientos Sociales. En lo que a nosotros nos interesa y sin reparar en los errores que toda simplificación conlleva, digamos que estas tres corrientes tienen como común consideración aquella según la cual existen factores externos al derecho -económicos, sociales, psicológicos- que influye en las decisiones que se toman dentro del derecho. El Formalismo coincide en su caracterización con lo que nosotros opinamos acerca del paradigma lógico fregeano; parece mantenerse en un estado ideal, esto es, no atender a los hechos; el realismo parece no poder despegarse lo suficiente de la realidad como para presentar un modelo de cómo funciona el razonamiento jurídico; los Estudios económicos, por su parte parece pararse en el medio: acepta los hechos en la base, pero no desespera de construir modelos matemáticos, aunque las variables a considerar sean solamente económicas. El desafío para la nueva lógica parece ser claro: formular modelos para la representación de los razonamientos que los agentes del derecho tienen cuando se ocupan de hacer lo que la práctica jurídica les indica. En términos de lo dicho hasta aquí, lo que necesitamos es modelar agentes cuyos escenarios de representaciones sean los habituales para una persona que razona jurídicamente y establecer las reglas de transformación de los mismos.

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12. Lógica y lógica filosófica La lógica clásica -la que comienza con la obra de Boole- estuvo pensada para dar cuenta de razonamientos matemáticos. La historia de la lógica clásica es inseparable de la historia de las matemáticas. El problema para nosotros -que queremos abordar el razonamiento jurídico- es que en matemática las situaciones, los escenarios, no varían. Necesitamos una lógica capaz de lidiar con acontecimientos. Las lógicas utilizadas para hacer filosofía son buenos candidatos. Se denominan Lógicas filosóficas. No confundir: la lógica es la disciplina que se ocupa de las inferencias válidas y es una. La lógica filosófica no es un tipo especial de lógica (lógica simbólica, informal, clásica, antigua, etc). La lógica filosófica es la filosofía que es lógica y la lógica que es filosofía. Es donde la lógica y la filosofía van juntas y devienen una (Goble, 2001, 1). La anterior es una definición intensional. Si tuviéramos que definir de manera extensional el campo podríamos decir que la lógica filosófica “es la lógica que trata con todo aquello que la lógica clásica deja afuera o supuestamente es erróneo” (Burgess, 2009, 1). Así, lo que necesitamos para acercarnos a un razonamiento donde los hechos mutan, o -lo que es casi lo mismo- son concebidos desde diferentes perspectivas, no es una lógica clásica sino una lógica filosófica. Pienso que la lógica epistémica cumple los requisitos para ser una de las lógicas más interesantes para tratar el razonamiento jurídico.

13. Lógicas epistémicas y doxásticas En el caso del derecho proponemos -por las razones dadas en 8.- tratar los razonamientos jurídicos desde la perspectiva de la lógica epistémica. “La lógica epistémica es la rama de la lógica filosófica que busca formalizar la lógica del discurso acerca del conocimiento. Su objeto es articular y clarificar los principios generales de razonamiento acerca de las afirmaciones y las atribuciones de conocimiento para dilucidar sus implicaciones inferenciales y consecuencias” (Rescher, 2005, 1). Comienza con el trabajo de Hintikka, en 1962, donde se analizan las nociones de saber y creer como modales. En su trabajo de 1995, Fagin Halpern, Moses y Vardi generalizan estas nociones para grupos de agentes. El asunto es que lo que comienza como un trabajo analítico respecto de las nociones epistémicas (algo parecido a lo propuesto por von Wright para los términos deónticos) con el tiempo va abandonando la pretensión de definir El Conocimiento y propone, en su lugar una familia de nociones, o maneras del conocer, vinculadas sobre todo con maneras de conocer propias de los agentes racionales en actitudes cotidianas. Como dice Stalnaker (1991, 170), “se ha podido mostrar algunas características contrastantes de concepciones alternativas de conocimiento, concepciones que no pueden proveer un análisis plausible del conocimiento en general, pero que pueden proporcionar interesantes modelos de conocimiento que son apropiados para casos particulares y que pueden iluminar, de una manera idealizada, una u otra de las dimensiones del complejo terreno epistemológico”. Las lógicas modales epistémicas, por ejemplo, han dado cuenta de nociones como la de justificación (Artemov y Fitting, ), estableciendo diferencias lógicas entre el conocimiento que demanda justificación y el que no. Estamos ante una segunda generación de lógicos epistémicos, con objetivos diferentes, según el inventor de la disciplina (Hintikka, 2003, 37-53)

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clarificar los principios generales de razonamiento acerca de las afirmaciones y las razonamiento acerca de las afirmaciones y lasinferenciales y consecuencias” sus implicaciones inferenciales ysus consecuencias” sales de de conocimiento para dilucidar implicaciones idar sus implicaciones y las consecuencias” de Hintikka, en 1962, se analizan nociones 005: 1). Comienza condonde elinferenciales trabajo de Hintikka, en 1962, donde se analizan las nociones jo Hintikka, en 1962, donde sey analizan las nociones dede 1995, Fagin Halpern, Moses Vardi generalizan creer como modales. En su trabajo de 1995, Fagin Halpern, Moses y Vardi generalizan bajo de 1995, Fagin Halpern, Moses y Vardi generalizan nto es que lo que comienza como un trabajo analítico nes para grupos de agentes. El asunto es que lo que comienza como un trabajo analítico es que que comienza como un trabajo parecido a loloepistémicas propuesto por vonparecido Wright para los easunto las nociones (algo a loanalítico propuesto por von Wright para los Por motivos de Wright espacio, no ypuedo presentar cada yuno de los tópicos lgo parecido ael lotiempo propuesto porElvon para los dedetenerme onando lacon pretensión de va definir Conocimiento eónticos) abandonando la pretensión definir ElenConocimiento que se abordan utilizando lógicas doxásticas y lógicas epistémicas. Tampoco es objeto ladel pretensión de definir oEl Conocimiento y , su o maneras conocer, vinculadas sobre tododel con nandonando lugar una familia de nociones, maneras conocer, vinculadas sobre todo con de agentes este trabajo su dice presentación Digamos simplemente ones, o maneras del conocer, vinculadas sobre todomatemática. con ionales en actitudes cotidianas. Como Stalnaker conocer propias de los racionales en actitudes cotidianas. Como dice Stalnakerque se articula en términos de la semántica de mundos posibles “w”, que en este caso son demominados racionales actitudes cotidianas. Como dice Stalnaker nas características contrastantes de concepciones 0), “se ha en podido mostrar algunas características contrastantes de concepciones “estados epistémicos” y utilizando en la mayoría de los casos lo quedel en la tradición molgunas contrastantes que nocaracterísticas pueden proveer un análisis plausible delproveer un análisis plausible de conocimiento, concepciones quede no concepciones pueden 1 2 dal se conocen como sistemas S5 y S4. Necesitamos un marco y un modelo nes no pueden proveer plausible porcionar interesantes modelos deanálisis conocimiento que del modelos de conocimiento que to enque general, pero que puedenun proporcionar interesantes que w es un estado en un modelo M = (W, R, V). entonces proporcionar interesantes modelos de conocimiento eados pueden de unaAsumiendo manera una uque para iluminar, casos particulares y que idealizada, pueden iluminar, deepistémico una manera idealizada, una u definimos inductivamente la noción de fórmula satisfecha (o verdadera) en un estado w que pueden iluminar, una manera idealizada, unaLas u lógicas modales epistémicas, epistemológico". Las de lógicas modales epistémicas, dimensiones del complejo terreno epistemológico". como: eno epistemológico". 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Tampoco es objeto de este trabajo ente que se articula en términos de la que semántica de su n matemática. Digamos simplemente se articula en términos de la semántica de emente queque se en articula en términos la semántica mominados “estados y de utilizando en la deepistémicos” y utilizando en la sibles “w”, esteepistémicos” caso son demominados “estados nlos demominados “estados epistémicos” yNecesitamos utilizando en lasistemas S5 y S4. Necesitamos dal se conocen S5 y S4.se casos lo quecomo en la sistemas tradición modal conocen como 0 modal se conocen y un modelo171 como sistemas S5 y S4. Necesitamos o en que un modelo = (W,epistémico V). entonces definimos ndo w es unM estado en p” undice modelo = (W,i,R, entonces definimos laR,fórmula “K que elMagente enV). el estado epistémico w, sabe que p. Todos i mico ennoción un modelo M =agentes (W, R, V). entonces definimos ha (olaverdadera) un w epistémicos como: ente deen fórmula satisfecha (o verdadera) en un estadoepistémicas w como: que los caracterizan como la losestado tienen propiedades fecha (opverdadera) un estado welcomo: introspección, conocimiento de lo veraz, etc. nde p  M,w╞ sii en wV(p) donde p  Podemos distinguir con estos elementos hard information de soft information; la donde p  caso M,w╞  sii primera nunca es es verídica el caso y no revisable, mientras que la segunda es básicamente revisable, lo el caso que la conecta con la versión modal de lo propuesto en los sistemas AGM. La segunda M,w ╞donde   modal y FM,w ╞ donde  M,w╞ sii incorpora M,wes╞un F = (W,R) lapar idea plausibilidad para tratar la relación entre estados epistémicos. Todo para un lenguaje básico =de (W,R)  y M,w ╞  F =conjunto (W,R) donde esto conforma un escenario para tratar las creencias de manera estática. Los elementos Wpar es un no-vacío M,w╞  M,w╞ sii dinámicos, no se da que M,w╞  que observan una situación de la que seleccionan informatípicos de agentes et. al. 2001, p.18) sobre W (Blackburn, et. al. 2001, p.18) Rburn, es una relación que M,w╞ binaria ción con algún tipo de protocolo para su tratamiento, se incorporan mediante el operador lackburn, et. al. 2001, p.18) M =tal (F, V), Fen es un marco (W,R) V que es oM,w╞ para elque lenguaje básico es par Mañadido =ytal (F, V),una Fen es un = (W,R) V eseluna W vRw M,v╞  modal sii para todo vRw M,v╞ Kidonde modal [ Fun]=vW que aldonde operador Kimarco (Ki[ F ]p) dice yque agente i sabe p luego del conjunto de W. Informalmente pensamos el conjunto de a cada proposicional pmarco un subconjunto V(p) de W. Informalmente pensamos el conjunto degrupal -como la de nando par M =V(p) (F,letra V), donde Fanuncio es un F = (W,R) y V es una vW tal que vRw en M,v╞  de . Por último se agregan las nociones de conocimiento ackburn et. al. 2001, p.17) stro modelo como siendo verdaderos (Blackburn et. al. 2001, p.17) subconjunto V(p) de W. Informalmente pensamos el conjunto de Conocimiento para caracterizar las actitudes informativas de los grupos. l estado sabe que Todos agentes ula “Kip”epistémico dice que elw, agente i, enp.elComúnestadolos epistémico w, sabe que p. Todos los agentes s (Blackburn et. al. 2001, p.17) losque de arriba podemos presentar las propiedades en el estado epistémico epistémicas w,Con sabe p. Todos los agentes s tienen que lospropiedades caracterizan como laelementos introspección, el que los caracterizan como la introspección, ellógicas del conocimiento de grupos de agentes; modelar micas los caracterizan como la introspección, el el flujo de información en grupos de agentes; nto de que lo veraz, etc. presentar las propiedades lógicas del conocimiento de la grupos de agentes; modelar el hard information de soft information; primera esde soft s distinguir con estos elementos hard la information information; primera es cambio de creencias; la revisión de creencias; caracterizar distintos tipos de información; osrevisable, hard information de information; la primera es nda es básicamente revisable, lo que laesconecta con la revisable, no mientras quesoft la segunda básicamente lo que la conecta con la presentar la dinámica de este cambio de creencias; tratar estados de conocimiento en gunda es básicamente revisable, lo que la conecta con la AGM. La segunda incorpora la idea de plausibilidad dal de lo propuesto en los sistemas AGM. La segunda incorpora la idea de los plausibilidad relación con enunciados contrafácticos; representar acciones en lo que sabemos mas AGM. La segunda incorpora la idea de plausibilidad cos. Todo esto conforma un escenario para tratar las la relación entre estados epistémicos. Todo esto conforma un escenario para basadas tratar las o creemos; representar el flujo de la información en un sistema donde émicos. Todo esto conforma un escenario para tratar s dinámicos, típicos de elementos agentes que observan una lasde agentes que observan una interactúan un de manera estática. Los dinámicos, típicos grupo de agentes. entos dinámicos, de agentes que observan algún tipo detípicos protocolo para con su tratamiento, seuna econ la que seleccionan información algún tipo de protocolo para su tratamiento, se ión con algún tipo de protocolo para su tratamiento, se Ki (Ki[]p) dice que el agente ue añadidoelaloperador operadormodal Ki (Ki[] []p) dice que elalagente mediante que añadido operador ] que aldeoperador Ki para (Kise []p) dice que el agente agregan las nociones demarco conocimiento grupal -como go delañadido anuncio . 1 Por último agregan lasbásico nociones deF conocimiento grupal -como Un un lenguaje modal es un par = (W,R) donde W escaracterizar un de conjunto no-vacío o las se agregan las nociones conocimiento grupalinformativas -como rcimiento actitudes informativas de los grupos. Comúnpara las actitudes de los grupos. R es una relación binaria sobre W (BLACKBURN, et. al. 2001, p.18) rizar laslas actitudes informativas grupos. esentar propiedades lógicasde dellosconocimiento de elementos de arriba presentar las propiedades lógicas del conocimiento de 2  podemos Un modelo para el lenguaje modal básico es un par M = (F, V), donde F es un marco F = (W,R) y V es una función presentar las propiedades lógicas del conocimiento de V(p) ación enmodelar grupos de presentar lasen propiedades gentes; el agentes; flujo de información grupos agentes; presentar las propiedades asignando a cada letra proposicional p unde subconjunto de W. Informalmente pensamos el conjunto de puntos en agentes; nuestro modelo como siendo verdaderos (BLACKBURN et. al. 2001,la p.17) ormación en grupos de presentar propiedades tes; modelar elde cambio dedecreencias; la las revisión conocimiento grupos agentes; modelar el de cambio de creencias; revisión de gentes; modelar el cambio de información; creencias; la revisión ormación; presentar latipos dinámica de este cambio de dela dinámica de este cambio de caracterizar distintos de presentar información; presentar dinámica de este cambio de ento con enunciados contrafácticos; tratar enlosrelación estados de la conocimiento en relación enunciados contrafácticos; Un nuevo rol para la lógica encon el estudio del derecho. 330 cimiento en relación con enunciados contrafácticos; mos o creemos; representar flujo de olacreemos; información acciones basadas en lo queelsabemos representar el flujo de la información bemos o creemos; representar de la información agentes. ma donde interactúan un grupoeldeflujo agentes.

Este enfoque nos permite: a. tratar el asunto desde la perspectiva AG, lo que lo amiga con el razonamiento práctico; b. unificar en el tratamiento los enfoques realistas y formalistas de los razonamientos jurídicos; c. dar cuenta del enfoque epistémico del derecho, esto es, el enfoque cognitivista; d. según creemos, avanzar hacia una solución satisfactoria de la Tesis de la insuficiencia. Tenemos el aparato formal y la justificación filosófica; queda ir en busca de las aplicaciones. Bibliografía Alchourrón, C. (1995) “Concepciones de la lógica”, en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Tomo I, Lógica, Edit. Trotta, Madrid. Van Benthem, J. (2008) “Logic and Reasoning: Do the Facts Matter?” en Studia Logica: An International Journal for Symbolic Logic Vol. 88, No. 1, Psychologism in Logic? 67-84 Van Benthem, J. (2010) Logical Dynamics of Information and Interaction, Cambridge University Press. Van Benthem, J. (2010) Modal Logic for Open Minds, CSLI Publications. Bing, J. Y Harvold, T. (1977) Legal Decisions and Information Systems, Oslo, Norway: Universitets Forlaget. Blackburn P. et al. (Editors) (2007) Handbook of Modal Logic, Elsevier B.V. All rights reserved Blackburn, P. de Rijke, M. Venema, Y., 2001, Modal Logic. Cambridge, Cambridge University Press. Brachman, J. Levesque, H. (2004) Knowledge representation and reasoning, Morgan Kaufmann Publishers, Elsevier. Burguess, J. (2012) Philosophical Logic, Princeton Foundations of Contemporary Philosophy. Coffa, A. (2005) La Tradición Semántica Vol 1. en La Tradición Semántica de Kant a Carnap, UAM, Mexico. Dickson, Julie, (2014) “Interpretation and Coherence in Legal Reasoning”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL = . Ellsworth, Phoebe C. (2005) “Legal Reasoning”, en The Cambridge Handbook of Thinking and Reasoning Edit. Keith J. Holyoak y Robert G. Morrison Cambridge University Press, Cambridge. Epstein, R. (2015) Reasoning and Formal Logic, Essays on Logic as the Art of Reasoning Well, Advanced Reasoning Forum, USA. Goble, L. (2001) The Blackwell Guide to Philosophical Logic, Blackwell. Haaparanta, L. (2009) “The Relations between Logic and Philosophy, 1874–1931” en The Development of Modern Logic, Oxford University Press, 222-262. Hintikka, J. (2003) “Second Generation Epistemic Logic and Its General Significance” en Knowledge Contributors, Edit. Hendricks, Jorgensen, Pedersen, Kluwer Academic Publishers. Moreso, J., Navarro P., Redondo, M. (1992) “Argumentación Jurídica, Lógica y Decisión judicial” en Doxa 11, 247-262. Pacuit, E. (2010) “Logics of Informational Attitudes and Informative Actions” en Logic and

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Un nuevo rol para la lógica en el estudio del derecho.

EL DERECHO Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: UN ASPECTO METODOLÓGICO FUNDAMENTAL Víctor Manuel Peralta del Riego

Introducción Tengo derecho a la libertad de pensamiento1. Pero no puedo matar impunemente a persona o ser humano alguno2. Tengo derecho a pensar que un embrión no es una persona o no es un ser –plenamente- humano. Por tanto ¿tengo derecho a abortar causándole la muerte a un cigoto o a un embrión? Puedo pensar que los asesinos y secuestradores de las mafias no son seres hu0manos plenos. ¿Tengo el derecho a votar por una autoridad que vaya a matarlos impunemente? Tengo derecho a pensar que las personas con demasiado dinero o poder, o que las personas con demasiado poca cultura o responsabilidad, suelen ser crueles. ¿Podría juntando la masa crítica de votantes, jueces o agoreros decidir que no merecen el trato de seres humanos? Estas son preocupaciones del Derecho, i.e. de la práctica jurídica en el mundo. Habrá quien pueda considerar que mi lectura de los textos de las declaraciones de derechos humanos y las constituciones es defectuosa. Muchos pondrían límites al derecho a la libertad de pensamiento, o bien, muchos quizá se sientan tentados a poner límites a la libertad de asambleas constituyentes, a la democracia o a lo que sea que pueda legitimar un apartheid, un progrom, algún gulag o bien, algún genocidio. Otros quizá podrían sentirse inclinados a limitar el derecho a circular libremente. Por ejemplo en el Código Penal, Ley No. 62 cubano, ARTÍCULO 98.1 se prescribe lo siguiente: Incurre en sanción de privación de libertad de diez a veinte años o muerte el que se alce en armas para conseguir por la fuerza algunos de los fines siguientes: a) impedir en todo o en parte, aunque sea temporalmente, a los órganos superiores del Estado y del Gobierno, el ejercicio de sus funciones; b) cambiar el régimen económico, político y social del Estado socialista; c) cambiar, total o parcialmente, la Constitución o la forma de Gobierno por ella establecida. 2. En igual sanción incurre el que realice cualquier hecho dirigido a promover el alzamiento armado, de producirse este; caso contrario, la sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años. El artículo reseñado indica que puedes pensar contra el socialismo en Cuba, pero otra cosa es actuar en su contra. El punto que quiero hacer es el siguiente: ¿Hay una maVéase la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 18, 19, 20 y 21, la Constitución de Chile, artículo 6º, 7º, inciso c), 3º, 11º, 12º, 15º y quizá otros, la Constitución de Colombia en los numerales 20, 19, 18, 17 y el 28º. 2  Las referencias a los códigos penales en general extenderían bastante el asunto, de modo que citaré los mismos documentos, simplemente con un articulado distinto: Declaración arts. 6, 3, 1, 5 y 2, la Constiución de Chile, artículo 4º, en Colombia en el 11, en especial la abolición de la pena de muerte, 17, 16, 14, los del debido proceso, entre otros. 1 

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nera de computar una solución a problemas jurisprudenciales de este tipo?¿Podríamos programar a un juez cibernético para determinar el mejor curso de acción con base en leyes, derechos humanos y hechos, i.e., fundamentación y motivación? Todas estas preguntas son pertinentes para el campo de la inteligencia artificial. Dependiendo qué sean los fundamentos básicos del Derecho sabremos cuáles son los alcances del proyecto de enriquecerlos, normarlos, limitarlos o sustituirlos por tecnologías de la computación. Aquí es donde la “inteligencia artificial” ( i.a) cobra relevancia: una computadora con la información fáctica adecuada podría saber quién es el asesino en cierta causa penal, validar la información, sopesarla, interpretarla responsablemente, testearla con sentido común y otros criterios. En contra de esta posibilidad, dicen algunos autores, el Derecho no se reduce al cálculo computacional. Tener los hechos y validarlos jurídicamente, no es un asunto meramente de lógica aun en los casos en los que la lógica juegue un rol esencial. El conocido problema del marco, para las ciencias, se pone más complejo si le agregamos además los requisitos jurídicos para su validación. Básicamente lo que separa a un sistema cualquiera y a las personas, es que las personas son capaces de hacerse responsables, mientras que los sistemas no necesariamente. Para ponerlo de forma más elocuente, una vez que Deep Blue ganó su primer torneo de ajedrez, las personas no sabían bien a quién felicitar por el campeonato; si al equipo que lo desarrolló, o al propio Deep Blue. En filosofía del Derecho este ha sido uno de los frentes en los cuales las dos escuelas más importantes han disputado: iusnaturalismo y iuspositivismo. Una teoría de iusnaturalismo computacionalista podría defender que lo que hace que una norma jurídica sea tal, es que sea una consecuencia lógica y computable de la norma fundante o del principio ético básico, sin importar si la autoridad en turno lo reconoce como tal o no. De este modo, en un caso extremo, podríamos prescindir de las cortes supremas o tribunales de alzada humanos y dejar ese trabajo a las computadoras. Mientras que para el iuspositivismo este no es el caso: una norma jurídica se define por el aval que la autoridad le imprime a las normas generales y a sus particularizaciones (cfr. Kelsen, 1974). Podría haber, no obstante, posturas tanto iusnaturalistas no computacionales, como posturas iuspositivistas proclives al computacionalismo en el Derecho. Un iusnaturalista que defendiera que lo moral, y por tanto jurídicamente obligatorio debe estar sancionado por la consciencia y que la consciencia no es un fenómeno computable, podría oponerse en principio a la posibilidad siquiera de que existan jueces o abogados computadoras. En cambio un iuspositivista que sea computabilista respecto de la autoridad, de las personas individuales y de las las personas colectivas, de la coacción y de la racionalidad y la voluntad humanas, pues sin duda que admitiría que es posible que una computadora sea el mejor juez o abogado de todos. La revolución industrial dejó a mucha gente sin empleo. Esta revolución no obstante, no tocó mucho al gremio de los juristas. Pero la revolución informática sin duda que es de otra naturaleza: los juristas ya no están al margen ya sea para modificar el grueso de sus responsabilidades y empleo o para volverlos, suponiendo tecnologías ideales, ampliamente irrelevantes. En 1978 en Nueva York entraron en litigio 5 compañías de televisión implicando la revisión de montones de documentos. Esta pura revisión costó 2.2 millones de dólares en sueldos de abogados y asistentes legales. Pero un asunto similar en tamaño de documentos acaecido a principios del siglo XXI, costó menos de 100 mil dólares usando un software3. El gremio de las leyes ha llegado a un umbral: ¿Qué tanto 3 

Markoff, John, 2011, “Armies of Expensive Lawyers, Replaced by Cheaper Software”, publicado en The New

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Derecho puede computarizarse? Si el Derecho es computable, las probabilidades de que lo sea el Derecho para un caso son mejores, de las que tenemos en la hipótesis conversa. Las ganancias en entender bien este asunto no sólo son monetarias sino morales: la revolución agrícola hizo superabundantes los vegetales para nuestra especie, la justicia industrializada podría ser la entrada a la utopía.

2. Razonamiento y Derecho No es poco común identificar al derecho con la argumentación. Después de todo la mayor parte de los actos de autoridad en el Estado moderno son casos de fundamentación y motivación, además de la consecuente ejecución de lo fundado y motivado. La práctica del Derecho es una práctica reconstruible como un subtipo de la práctica de dar y pedir razones, y actuar en consecuencia con ellas. Hasta qué grado esta es la esencia también del derecho depende, por supuesto, de que la teoría de la argumentación y la lógica puedan capturar bien al fenómeno en cuestión. En esta sección consideramos la idea de que el Derecho puede ser considerado sin perder objetividad bajo una práctica racional y argumentativa. Con esta hipótesis exploraremos cómo puede un abogado beneficiarse de usar la i.a. tanto como metodología científica, como una herramienta para la procuración de la justicia. Así, tomaremos en cuenta ésta hipótesis o bien a su contraria: el Derecho no es una práctica racional, sino arracional, i.e., es una práctica de asuntos distintos a la razón lógica o a los que no puede imputárseles la lógica. Siendo así, o bien la validez de una sentencia es criticable de forma no negociable por su incoherencia, o bien los jueces no tienen la obligación de fallar coherentemente con respecto a estatutos jurídicos vigentes (decisiones a contrario sensu) o a los hechos en disputa (libertad en la valoración de la prueba, obligación de la consistencia lógica, equidad e imparcialidad, equivalencia práctica entre la verdad histórica con la verdad legal, etc.). El supuesto anterior no es inocente, pero nos dará la posibilidad de ordenar las ideas con más facilidad. Kelsen (1974) expone el conflicto entre las dos posturas del siguiente modo: [L]a aplicación a normas jurídicas de los principios lógicos en general, y de los principios de no contradicción e inferencia en particular, no es de ninguna manera autoevidente. Pues los principios lógicos son—por su propia naturaleza – aplicables— o al menos directamente aplicables – solamente a aserciones, las cuales -como el sentido de actos del pensamiento- son o verdaderos o falsos. Los dos principios lógicos mencionados únicamente determinan las condiciones bajo las cuales una aserción puede ser verdadera, y las condiciones bajo las cuales una aserción ha de ser falsa. Las normas jurídicas, sin embargo, son el sentido -no de actos del pensamiento- sino de actos de voluntad, y, como tales, ni son verdaderas ni son falsas. No es posible decir de la norma jurídica “si un hombre comete el delito de homicidio debe ser castigado con pena de muerte” que es verdadera o falsa. Para esta norma no se puede pedir que sea verdadera -como la aserción: “Todos los hombres son mortales”-; la norma jurídica sólo puede ser válida. Que una norma es válida significa que ella debe ser obedecida. Una norma es válida o inválida. Consecuentemente, los principios lógicos de no conYork Times, en el URL = http://www.nytimes.com/2011/03/05/science/05legal.html?_r=0, consultado el 20 de abril de 2016.

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tradicción y de inferencia no pueden ser aplicados a normas, al menos directamente; cuando mucho solamente por analogía. Pero una aplicación analógica sería posible únicamente si existiera una analogía entre la validez de una norma y la verdad de una aserción. Pero tal analogía no existe.

Continúa Kelsen del siguiente modo: Una norma es válida solamente si ella es creada por un acto de voluntad, si ella es el sentido de un real acto de voluntad. Entonces, y sólo entonces, ella es norma positiva; y solamente normas positivas, id est, normas creadas por legislación, decisiones judiciales, actos administrativos o la costumbre jurídica, son los objetos de la ciencia del derecho. (p.277). Prosigue el jurista de esta manera: Dado que no hay analogía entre la entre la verdad de una aserción, como el sentido de un acto de pensamiento, y la validez de una norma jurídica, como el sentido de un acto de voluntad, un conflicto de normas no puede tener el carácter de una contradicción lógica; consecuentemente, un conflicto de normas jurídicas no puede ser resuelto de acuerdo a a ley lógica de no contradicción. (p. 277) Es suficientemente claro que para Kelsen si no hay una voluntad artificial, más que una i.a., la función jurídica no es reducible agentes intelectuales. Pero aún así, hay muchas voluntades naturales sin poder de crear normas de tipo alguno. Qué voluntades tienen qué clase y cantidad de autoridad, depende de cada sociedad, tradición jurídica y sistema político. Pero en ninguno hay un reconocimiento del carácter de autoridad de software o robot alguno. Por otro lado tenemos teóricos como Manuel Atienza. Él afirma lo siguiente: Nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. (Atienza, 2003, p. 1) De manera contundente otros pensadores ligan el Derecho qua argumentación jurídica con la argumentación moral. Así, por ejemplo, Agustín de Hipona lo resume de modo elocuente al afirmar que lex iniusta sed non lex (una ley injusta, no es ley, cfr. Agustín de Hipona, De Libero Arbitrio, I, 5 y véase también Marmor y Sarch, 1995). ¿Qué es una ley injusta? Parece que al menos en parte debemos poder responder a esta pregunta apelando a razones e implicaciones morales. Así, sea utilizando recursos vigentes y explícitos de los sistemas legales o sea usando recursos externos, quizá implícitos para contestar estas cuestiones, parece que si ambas posturas se basan en el ofrecimiento y evaluación de razones, entonces la vinculación entre el Derecho y la racionalidad es suficientemente fuerte como para pensar en que sea computacional. Hay muchos supuestos más qué defender y explicitar. Pero por ahora, los invito a que mantengan la intuición. Para las teorías que indicaran que el Derecho es un fenómeno de la voluntad, todavía podemos preservar el tribunal de la razón como ayuda. En muchas ocasiones decidimos por medio de un acto de la voluntad que quizá no entendemos del todo, pero que es no obstante un acto razonable. Por ejemplo, una persona que se quema la boca al tomar leche caliente, tiene una buena razón para ser cuidadosa cuando está por tomar un café. Quizá hay un mal argumento detrás de esto, pero el mecanismo de la voluntad es comprensible, es razonable. En este caso si las normas del Derecho requieren de un acto de la

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voluntad y no del pensamiento, la voluntad podría ser aún así un fenómeno considerado racional o razonable; por lo tanto, susceptible de ser emulado por medio de tecnologías de la computación para cualquier propósito jurídico importante.

3. i.a. La inteligencia artificial (i.a.) surge como un proyecto tecnológico con fuertes componentes científicos, de modo que muchos de los avances en el campo requieren (breakthroughs) descubrimientos científicos y los descubrimientos científicos a su vez habrían de permitir profundizar mejor en la naturaleza del conocimiento. Es así que cuando se dice i.a. no sólo se tienen en mente la creación de robots o software inteligente, sino que también se entiende como una metodología de investigación y una agenda de investigación científica. La aplicación de presupuestos metodológicos como el computabilismo a aplicado al estudio de la mente humana se conoce como ciencias cognitivas. Las ciencias de la computación nacen como una hija de la lógica y las matemáticas, si se permite una analogía. Esta hija, pródiga, además vino con un talento enorme: se aplica fácilmente a todo, tanto a objetos abstractos como a concretos, se usa idealizada o concretizada, da para tecnologías increíbles y también para especulación teorética. Si las ciencias de la computación tienen razón, hay computadoras desde que surgió el universo (el universo siendo una gran computadora él mismo), de modo que no tiene mucho caso concentrarse en la búsqueda del primer aparato o mecanismo computacional, sino en el nacimiento de la teoría de la i.a. En buena medida la misma se puede rastrear hasta la hazaña realizada por el inglés Alan Turing. Alan Turing lo dice de este modo en su célebre y seminal trabajo On Computable Numbers (1936): We may compare a man in the process of computing a real number to a machine which is only capable of a finite number of conditions q1, q2, .... qi, which will be called “m-configurations”. The machine is supplied with a “tape “ (the analogue of paper) running through it, and divided into sections (called “squares”) each capable of bearing a “symbol”. Podemos ver a las condiciones finitas q1, q2 a qi como hojas u oraciones en estatutos, leyes y estados psicológicos, tanto cognitivos como volitivos. En este sentido una máquina podría producir los mismos resultados (sentencias, autos, circulares, demandas, contratos o lo que sea) que un juez humano, siempre que dichas condiciones sean finitas. ¿Pero son el razonamiento, la voluntad y cualquier otro recurso que usan los agentes jurídicos (i.e., jueces, abogados, ciudadanos, votantes, actuarios, magistrados, procuradores, fiscales, etc.) todos fenómenos computables en el sentido que establece Turing?

4. i.a. y razonamiento La i.a. tanto como metodología y agenda de investigación, y como producto tecnológico, tiene como eje rector el razonamiento. John McCarthy (2007), considerado el padre de la i.a, lo puso de este modo:

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Q. What is artificial intelligence? A. It is the science and engineering of making intelligent machines, especially intelligent computer programs. It is related to the similar task of using computers to understand human intelligence, but AI does not have to confine itself to methods that are biologically observable. Q. Yes, but what is intelligence? A. Intelligence is the computational part of the ability to achieve goals in the world. Varying kinds and degrees of intelligence occur in people, many animals and some machines.

McCarthy deja claro que el objetivo de la i.a. es centralmente el de modelar las acciones inteligentes, dentro de las cuales tenemos como componente central, el razonamiento. El razonamiento es el mejor candidato a explicar las diferentes capacidades intelectuales entre personas humanas, animales y máquinas, aunque no es toda la historia por supuesto. De este modo si todo tipo de información pudiera ser manejada de forma computacional, entonces el procesamiento legal de la información para resolver problemas jurídicos sería un candidato natural para ser emulada o reproducida por una computadora. La computadora típica puede imprimir la próxima novela nobel de literatura o la sentencia ejemplar que le corresponde a nuestro presente caso, sólo le hace falta el mecanismo para producirlas. Estos mecanismos, si bien pueden ser no racionales en sí mismos, al ser mecanismos, son emulables por computadoras reales o teóricas. Es interesante notar que el test más famoso sobre la emulación de la inteligencia fue propuesto por el mismo Turing en un artículo de 1950 abreviado como Computing Machinery and Intelligence dice: The new form of the problem can be described in terms of a game which we call the ‘imitation game.” It is played with three people, a man (A), a woman (B), and an interrogator (C) who may be of either sex. The interrogator stays in a room apart front the other two. The object of the game for the interrogator is to determine which of the other two is the man and which is the woman. He knows them by labels X and Y, and at the end of the game he says either “X is A and Y is B” or “X is B and Y is A.” The interrogator is allowed to put questions to A and B thus: C: Will X please tell me the length of his or her hair? Now suppose X is actually A, then A must answer. It is A’s object in the game to try and cause C to make the wrong identification. His answer might therefore be: “My hair is shingled, and the longest strands are about nine inches long.” In order that tones of voice may not help the interrogator the answers should be written, or better still, typewritten. The ideal arrangement is to have a teleprinter communicating between the two rooms. Alternatively the question and answers can be repeated by an intermediary. The object of the game for the third player (B) is to help the interrogator. The best strategy for her is probably to give truthful answers. She can add such things as “I am the woman, don’t listen to him!” to her answers, but it will avail nothing as the man can make similar remarks.

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Pero para la i.a. la mujer se sustituye por una máquina. Un juzgador con información mínima relevante debería poder notar la diferencia en cada ocasión excepto hasta cuando no lo note, en cuyo caso podríamos decir que la máquina ha exhibido comportamiento inteligente. No es lo mismo que el comportamiento conversacional sea inteligente a que sea racional. Porque este test lo aprobó ya un chatbot; PARRY. PARRY es un chatbot que simula paranoia esquizofrénica diseñado por el doctor Kenneth Colby. PARRY conversó con otros chatbots, y los registros de sus conversaciones fueron mezcladas con conversaciones entre humanos. Se le pidió a un grupo de psiquiatras que de solo leer los registros dijeran cuáles eran humanos y cuáles eran chatbots. De los 33 psiquiatras, 18 pensaron que PARRY era un humano con esquizofrenia. El caso de PARRY debería mostrar cómo es que la i.a. podría quizá no llegar a ser una voluntad o una mente humanas, pero PARRY sí muestra cómo pueden acercarse en el comportamiento máquinas y humanos lo suficiente como para ser indiscernibles dados contextos justos de juicio, tanto en la razón como en la sinrazón.

5. Prospectivas jurídicas Leyes computables: semántica Mucho de lo que es legalmente factible depende de la naturaleza de las leyes y las restricciones y obligaciones que nos imponen. ¿Podría haber una ley que no sea computable? Una respuesta corta a esta pregunta es que sí. Una ley que obligara a un matemático a determinar si la aritmética de Peano es completa y correcta usando sólo lógica de primer orden, para poder fundar una sentencia, sería un fundamento legal no computable (véase Turing, 1936), Op. Cit.). Hay muchas tareas potencialmente no computables de modo que cualquier ley que requiera de computar esa tarea sería una ley no computable. Esto no querría decir que dicha ley no sea posible o que no exista. Para más detalles sería bueno referirse al impacto filosófico de los teoremas de incompleción de Gödel. Una introducción difícil pero completa la encuentran en Dummett (1978), en particular el capítulo llamado The philosophical significance of Gödel’s Theorems (p. 186). Pero a manera de ejemplo, para ilustrar el tipo de asunto que son las leyes no computables pensemos en el caso de la paradoja del abogado: Eulato, un joven griego, convenció a Protágoras, un conocido sofista, para que lo entrenara en el arte de argumentar para defender ideas. Algo así como un abogado. Eulato no tenía dinero, así que le ofreció a Protágoras que si le enseñaba las artes del litigio, él le pagaría con el dinero que hiciera en ganar su primer caso una vez recibida la educación. Eulato se “graduó” con Protágoras pero nunca litigó. Protágoras, esperando su pago, decidió demandarlo en la corte. El alegato de Eulato consistió en decir que su promesa consistía en que si Protágoras le ganaba, entonces estaría perdiendo su primer caso, de modo que no le pagaría. Y si Eulato ganaba su primer caso, Protágoras no podría cobrar lo que demandaba. Si Eulato perdía Protágoras no podría cobrarle porque Eulato no recibió una formación suficientemente buena como para ganar su primer caso. Así, Eulato, dice la leyenda, se fue con la suya. El de Eulato no es un caso de incomputabilidad de la ley, aunque parece un asunto astuto, quizá injusto para Protágoras. No es que un asunto complicado para decidir sea un caso imposible de computar. Más bien al contrario. Víctor Manuel Peralta del Riego

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Una situación legalmente no computable debe parecerse p.ej. a una tarea indefinidamente agrandable como es un procedimiento legal sin límite de instancias de alzada, o un trámite circular y vicioso, o cosas más sutiles como calcular el valor del interés compuesto de War bonds ingleses cuyos plazos no fenecen usando el valor de bonos con plazos fijos, entrelazados de modos específicos quizá en tiempos de estrechez económica y recesión. Leyes computables: sintáctica Las leyes en general son más difícilmente computables porque al estar escritas en lenguaje natural, están plagadas de problemas de interpretación. Por ejemplo, hay términos vagos en la ley. No se sabe a ciencia cierta si lo que diferencia a una persona de un cigoto es un momento específico o más bien un rango de momentos, y dónde poner el límite con toda claridad. Si bien un feto de 13 meses ya puede tener un sistema nervioso central funcional, éste es tan inmaduro que todavía se parece más a cualquier otro feto de mamífero que a un humano. El paso de cigoto a persona en pleno uso de sus facultades mentales es un proceso gradual con límites más o menos arbitrarios. También hay términos ambiguos. Las leyes que están en castellano son sujetas a hacer más de una interpretación aceptable. Esto suele pasar bastante por ejemplo en leyes que ponen límites de ingresos para gravámenes sobre actos de comercio. Por un lado, parece que las operaciones se pueden o deben duplicar, pero si un contador poco avezado no se percata de que hay principios de derecho fiscal que prohíben la doble tributación, corre el riesgo de hacer una interpretación tal que lo hiciera cargar por doble vez el impuesto al valor agregado o algo semejante. En contra de lo que dijimos al citar a Kelsen, hay normas inconsistentes. Una situación puede a veces actualizar dos o más hipótesis legales mismas que o bien ellas son incompatibles, o bien tienen otros efectos legales o de hecho que son entre sí incompatibles. Supongamos que una persona presencia un delito siendo turista en un país. En cierto momento expira su visa de modo que debe abandonar el país. Un juez que lo cite como testigo del hecho probablemente delictuoso podría verse frustrado por una agencia o departamento de migración que trate de mantener a los inmigrantes de forma controlada. Estos tres fenómenos suceden frecuentemente de formas complejas, por ejemplo al conjuntar estatutos y normas en general. Las leyes en este sentido deben poder decirnos, dado un conflicto, quién tiene la razón. Si las leyes permiten que decidamos si cierto individuo es culpable, legalmente hablando, o no lo es, proveyéndonos de las definiciones pertinentes, claras y precisas, entonces las leyes son computables por razones sintácticas: no apelan a ningún conocimiento sobre el significado de las cosas por fuera de la ley, sino todo se halla provisto en los textos normativos. i.a. para el litigio Es muy común pensar que el producto final de la i.a. son robots que nos podrán sustituir y quizá mejorar en todo lo que hagamos. Muchos piensan que quizá para hacer matemáticas o jugar ajedrez sea muy fácil por el tipo de materia y la forma de practicarlas, pero que para las ciencias sociales los robots (o i.a. de otros tipos) no podrán nunca hacer un trabajo tan bueno como los seres humanos. Pero tenemos evidencia confiable

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para pensar que no es así. Dawkins (1998) reseñó lo que se conoce como el Sokal Affair. En este mismo artículo para Nature, Dawkins comparó el trabajo de Sokal y Bricmont con los productos de un generador automático de posmodernismo: Postmodernism Generator. Es un escrito notablemente oscuro usando jerga técnica sin sentido alguno en la que dos físicos franceses lograron la aprobación para su publicación en una entonces prestigiada revista de ciencias sociales y postmodernidad llamada Social Text. Después de esto tenemos generadores automáticos de postmodernidad. Me gustaría a manera de reto pedirle al lector inocente que trate de encontrar la diferencia entre el postmodernismo humano y el mecánico: Cita 1.The privileging of solid over fluid mechanics, and indeed the inability of science to deal with turbulent flow at all, she attributes to the association of fluidity with femininity. Whereas men have sex organs that protrude and become rigid, women have openings that leak menstrual blood and vaginal fluids... From this perspective it is no wonder that science has not been able to arrive at a successful model for turbulence. The problem of turbulent flow cannot be solved because the conceptions of fluids (and of women) have been formulated so as necessarily to leave unarticulated remainders. (en Dawkins, 1998, O este otro pasaje de Abian (2016): Cita 2. “1. Realities of absurdity. In the works of Smith, a predominant concept is the concept of textual consciousness. However, Brophy[1] states that we have to choose between neoconceptual patriarchialism and semanticist narrative. Postcultural dialectic theory holds that reality is part of the economy of truth, but only if narrativity is interchangeable with art; otherwise, we can assume that reality may be used to disempower minorities.” Dejo al lector la tarea de juzgar entre estas dos citas, cuál es el autor humano, si es que hay alguno que lo es. Pero pasamos entonces a la idea de que en efecto las ciencias sociales no están al margen del todo de ser sustituidas por la i.a., ni siquiera aquellas cuya metodología básica es la cualitativa. Lo anterior no obstante no debe tomarse como prueba de que el Derecho o su ciencia carece de problemas fundamentales serios. Uno de los más interesantes es el problema conocido como del marco que se puede ver en Fulda (2012): I have argued here that intelligent machines can be programmed with the formalities of law, and that which they do not know they can either be taught or learn on their own based on general algorithms. However, intelligence (of various kinds, as discussed) may be all that is needed to decide guilt or innocence, but it is hardly enough to decide what to do with a person once found guilty. This requires an entirely different quality, wisdom. I do not know how to teach a machine wisdom, nor how to program one to learn to be wise—by which I mean that I am not aware of research aiming at this elusive goal; it is hard even to define this quality. (p. 332) La sabiduría que se requiere in totto, según Fulda, para resolver un problema conocido como la paradoja del prefacio: Often the preface of a book will begin with a statement such as, ‘‘No book, this one included, is error-free; those acknowledged below have lessened the number of infelicities of language and inaccuracies of fact; all remaining errors are mine and mine alone.’’ Thus the author believes that his book does contain errors of fact, false propositions; symbolically, . At the same time, he believes each and every one of the statements of fact in the book to be accurate—or, being scrupulous, he would correct Víctor Manuel Peralta del Riego

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them. This is symbolized . Taken together, we have a contradiction. It is not possible for some proposition to be false and every individual one to be true. (p. 323)

Este problema es estructuralmente muy semejante al de la incompleción de Gödel que hemos mencionado arriba. Sin entrar en detalles técnicos este resultado de las ciencias de la computación, la lógica y la aritmética indican que una teoría no es creíble si es capaz de demostrar su propia credibilidad. Dicho de un modo extremadamente libre y poco cercano a lo que los resultados formales indican, los teoremas de incompleción de Gödel nos permiten dudar de un sistema o persona, sean jueces, leyes, tradiciones jurisprudenciales o lo que sea, que puedan demostrar fehacientemente que ellos mismos están en lo correcto siempre y sin excepciones. Estos teoremas, de nuevo, sacados de su contexto formal, podrían dar un sentido muy específico a la idea de que ningún tribunal o gremio profesional puede aspirar a blindarse de error apelando a sus propios poderes de demostración, o bien que nadie debe poder ser juez y parte a la vez so pena de incurrir en serios errores de principio. La i.a. en el Derecho no es la excepción, y, ¿podemos aspirar a darle a una computadora jueza la capacidad de modificar su propio código de programación en caso de que encuentre alguna inconsistencia? ¿Podemos confiar que la modificación que haga sea la mejor o la más sabia, usando el término de Fulda? Es una discusión abierta.

4.1 i.a. para el Derecho Los proyectos de i.a. más comunes consisten en: i. Buscadores; para navegar más rápido en bases de datos, legales o legalmente relevantes. ii. Sistemas expertos; que permiten cierto tipo de razonamiento con base en información restringida. Se usan sobre todo para el diagnóstico médico. iii. Resumidores y clasificadores artificiales; programas que pueden extraer información importante filtrando información inútil en documentos, y organizar la información. iv. Predictores; sistemas computacionales que permiten calcular la probabilidad de que suceda cierto hecho, por ejemplo, que cierto jurado encuentre culpable a un acusado, o que la Suprema Corte de Justicia de algún país falle a favor de cierto gobernado. v. Modelos de razonamiento legal; son sistemas formales pero programables para depurar información legal, eliminando ambigüedades propias del lenguaje jurídico expresado en lenguaje natural. Este es probablemente el campo más fructífero ya que los razonamientos que se usan dentro y fuera del Derecho son complejos y contienen su propias complicaciones. Hay tres tipos grades de razonamiento con sus particulares retos computacionales; deducción, abducción e inducción. Todos se usan ciertamente en el Derecho. vi. Data mining; sirve para procesar grandes cantidades de información y encontrar patrones y otra case de descubrimientos. vii. Visualización; el diseño de interfaces y presentación visual de la información jurídica o jurídicamente relevante.

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viii. Machine learning (aprendizaje profundo); es una subrama de la i.a. cuyo interés principal está en que las máquinas aprendan a aprender. Hay muchas subramas y submetas en esta clase de proyectos que son de interés fundamental para el Derecho. ix. Procesamiento del lenguaje natural; cuyo principal interés es programar software que pueda comunicarse con los seres humanos en su propio idioma disminuyendo en lo posible malos entendidos.

Conclusiones Vimos una introducción somera al asunto de las leyes y las tecnologías de la información conocidas como inteligencia artificial. Vimos dos tipos principales de pretensiones de aplicación: al derecho y al Derecho. Dentro de las tecnologías posibles, sus alcances y algunas de sus limtaciones conceptuales, no queda claro que la i.a. sea ajena a las prácticas tanto de abogados y de académicos del Derecho. Estas aplicaciones están en ciernes y ya hay resultados interesantes. Aún así, como estos son contactos nuevos no debería extrañarnos el surgimiento de más ramas de la i.a. y el Derecho. Como pudimos ver, las ciencias de la computación son un producto del siglo XX. Sus aplicaciones al derecho son un producto del siglo XXI, y este siglo está comenzando. Referencias jurídicas Declaración Universal de los Derechos Humanos (la Declaración Universal), Asamblea General de las Naciones Unidas (Dic. 1948), , publicada en el servidor de la Organización de las Naciones Unidas, URL = http://www.un.org/es/documents/udhr/, accedido el 19 de abril de 2016, hora 7:00 pm. GMT -06:00. Constitución Política de la República de Chile (la Constitución de Chile, 1980), Diario Oficial de la República de Chile, 11 de septiembre de 1980. Constitución Política de Colombia (la Constitución de Colombia, 1991), Gaceta Constitucional, 4 de julio de 1991. Código Penal de Cuba, Ley No. 62, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, 1988. Referencias académicas Abian, U. Ludwig (2016), “Textual postdeconstructive theory in the works of Smith”, borrador en URL = http://www.elsewhere.org/pomo/, accedido el 29 de abril de 2016. Agustín de Hipona (395 aprox.), De Libero Arbitrio, (nombre en inglés: On Free Choice of the Will), traducido al inglés por Thomas Williams, Editorial Indianapolis: Hackett Publishing, 1995. Atienza, Manuel (2003), Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, 3a Reimp., ISBN 970-32-0364-7, editorial UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas. Dawkins, Richard (1998), “Postmodernism disrobed” publicado en Nature, 9 July 1998, vol. 394, pp. 141-143. Dummett, Michael (1978), Truth and Other Enigmas, Cambridge, MA: Harvard University Press.

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Fulda, Joseph S. (September 2012), “Implications of a logical paradox for computer-dispensed justice reconsidered: some key differences between minds and machines” publicado en Artificial Intelligence and Law, Vol. 20 No. 3, pp. 321-333. McCarthy, John (2007), “What is Artificial intelligence?”, publicado en línea por el Computer Science Department de Stanford University, en la URL = http://www-formal.stanford. edu/jmc/whatisai/whatisai.html, accedido el día 22 de abril de 2016. Kelsen, Hans (1974), “Derecho y lógica”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 21 Sección de Clásicos Kelsenianos. Texto en PDF alojado en laURL = http:// biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/21/ck/ck18.pdf accedido el día 22 de abril de 2016. Marmor, Andrei y Sarch, Alexander , “The Nature of Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Edición de Otoño 2015), Edward N. Zalta (ed.), URL = . Turing, A. M. (1936), “On Computable Numbers, with an Application to the Entscheidungsproblem,” en los Proceedings of the London Mathematical Society (Series 2), Vol. 42, pp. 230–265. Turing, A.M. (1950), “Computing Machinery and Intelligence”, en Mind, New Series, Vol. 59, No. 236, pp. 433-460. Güzeldere, Güven y Stefano Franchi (1995-07-24), “Dialogues with colorful personalities of early ai”, en Stanford Humanities Review, SEHR, vol. 4, no. 2, Constructions of the Mind. Stanford University. Retrieved 2008-02-1

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SÉPTIMA PARTE PERSPECTIVAS METODOLÓGICAS EN LA ÉTICA JURÍDICA, EL BIODERECHO Y EL NEURODERECHO

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ÉTICA DEL ABOGADO Y MODELOS DE ÉTICA NORMATIVA Nicolás Zavadivker Es una idea común a muchos abogados el creer que las normas morales por las que deben regirse se reducen a las normas del ordenamiento jurídico, incluido aquellos códigos deontológicos que regulan su profesión. No creen, pues, necesitar reflexionar moralmente sobre sus posibles actos, pues el derecho positivo parece demarcar muy bien el campo de lo legítimo e ilegítimo. O, en una postura más o menos análoga, creen que hay una moral específica del abogado pero que ésta se encuentra plenamente contenida en las normas positivas. De esta forma, actuar moralmente sería actuar cumpliendo las normas del derecho (Atienza, 2015, p. 1) Esta forma de pensar oscurece el hecho de que el abogado, especialmente el abogado litigante, se topa a cada paso con dilemas morales, en los que necesariamente debe tomar una decisión que ponga en juego sus valores, aunque no siempre sea consciente de ello. Y el marco del derecho, que es en el que navega más cómodo, no le provee de las herramientas necesarias para hacerlo. Y, en verdad, ni siquiera la ética jurídica, entendida como una ética profesional específica para abogados, le alcanza a la hora de tomar todas las decisiones morales que involucra el ejercicio de su profesión. Se impone, pues, reflexionar moralmente sobre la práctica jurídica en un marco más amplio, donde la filosofía moral puede realizar algún aporte. En el presente trabajo vamos a acercarnos a la ética jurídica desde una perspectiva metodológica. Luego de introducirnos brevemente en la ética en general y en las éticas profesionales en particular, vamos a analizar dos modelos clásicos y aún muy influyentes de ética normativa: la teoría kantiana y la teoría utilitarista. Particularmente nos interesará vislumbrar en qué medida cada uno de esos sistemas de ética puede dar cuenta de una moral específica que rija la conducta de los abogados.

Qué es la ética Iniciaremos nuestro recorrido con una breve reseña de la Ética general. La Ética Normativa, principal rama de la Ética filosófica, es una disciplina que pertenece al campo de la filosofía, y que se inicia hace más de 2500 años a partir de algunas discusiones entre Sócrates y los sofistas. Pero no se ocupa, como las ramas más teóricas de la filosofía, del Ser, sino del hacer, de la acción humana. No se trata, no obstante, de un estudio descriptivo de la conducta, que se limita a registrar cómo se comportan las personas en general o en diferentes culturas: la acción humana le interesa desde la perspectiva del deber ser y del valor, de lo que debe ser hecho y de lo que vale. Debe aclararse, no obstante, que la Ética es un campo teórico, es decir, despegado de la búsqueda de respuestas a cómo deben comportarse las personas en cada situación en particular. En ese sentido, se dice con acierto que la Ética es indirectamente normativa. La Ética Normativa busca principios universales de moralidad, es decir, válidos para el hombre de todo tiempo y lugar; a la vez que ofrecer una fundamentación de los mismos. Dichos principios podrían, indirectamente, justificar todas las acciones moralmente buenas o correctas, y cuestionar las que no lo son. Ejemplos de dichos principios Nicolás Zavadivker

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son el imperativo categórico de Kant y el principio de utilidad del Utilitarismo, que más adelante se explicitan en este trabajo.

Ética aplicada y ética jurídica Deben diferenciarse, pues, la búsqueda filosófica de principios de validez universal de los objetos más concretos de las éticas aplicadas. Las éticas aplicadas no surgieron desde la Filosofía, sino desde diversos ámbitos sociales o profesionales donde se fueron presentando una serie de problemas morales que cobraron cada vez más importancia. Así, por caso, si bien la ética médica cuenta con célebres antecedentes antiguos (como el juramento hipocrático), el campo de los problemas morales suscitados por la medicina creció enormemente desde 1960, a partir de los avances tecnológicos que permitieron cambiar el curso de la naturaleza (por ejemplo al prolongar artificialmente la vida) y de otros cambios culturales, como el movimiento por los derechos civiles. Este campo fue creciendo y mutando hacia la Bioética, disciplina que se nutre no sólo de aportes médicos sino también filosóficos y jurídicos. En este sentido, podemos decir que las éticas aplicadas fueron creciendo desde la praxis social hacia el plano de la teoría, y no a la inversa. No son, como a veces se dice, meras ramas de la Ética filosófica. Por otro lado, la expresión ‘ética aplicada’ sugiere que contamos con un sistema de ética normativa de cuya verdad nadie duda, y que este sólo debe aplicarse a campos particulares. Pero no contamos con dicho sistema: en ética filosófica no sólo coexisten sistemas éticos normativos alternativos (el kantiano, el aristotélico, el utilitarista, el de la Ética del Discurso, etc.), cada uno reclamando su validez, sino que también cuenta con importantes adeptos la posición según la cual no existe una ética objetiva o de alcance universal. De modo que la ética filosófica no puede proporcionar, de forma incontrovertida, normas que meramente deben aplicarse al ámbito jurídico. No sólo por este motivo las éticas aplicadas no son sólo corolarios de sistemas de ética normativa. Como señala Adela Cortina, las éticas aplicadas no surgen de la aplicación mecánica de principios universales porque tienen en cuenta, por un lado, los valores específicos y hábitos de cada profesión, y por el otro, la inserción social de la misma y el rol que debe cumplir dentro de la sociedad en la que se ejerce. Así, por ejemplo, en el caso de la ética jurídica se dan particularidades como la relación entre un abogado y su cliente en la que rigen valores específicos como la confidencialidad. Por caso, si un cliente le confiesa a su abogado penal que es culpable del crimen del que se lo acusa, no sólo el abogado no tiene la obligación de denunciarlo ante la Justicia sino que debe mantener reserva de lo oído y desarrollar una estrategia jurídica acorde a los intereses de su cliente. Respecto al rol social del abogado, se espera que sea un verdadero guardián de la ley y no que, por ejemplo, defienda los intereses de su cliente mediante estrategias ajenas a la legalidad. A diferencia de la Ética Normativa, la ética jurídica no busca fundamentar principios universales de moralidad, sino que asume como válidos ciertos principios o valores y busca aplicarlos. Dichos principios y valores cuentan con un importante consenso dentro de la profesión. Eso no significa que de hecho se respeten demasiado, pero sí que se acepte que deberían regir a los abogados. En ese sentido, el fin de la ética jurídica es el de ser un regulador de la conducta de los letrados. Y esta tarea asume diferentes formas: la enseñanza de la ética para abogados, la formulación informal de códigos de conducta, la generación de ámbitos específicos para

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discutir cuestiones morales que atañen a la profesión, la generación de documentos o de actos públicos en defensa de ciertos valores vinculados a la Justicia que se consideran vulnerados, la sanción de leyes que reglamentan el ejercicio profesional, etc. El caso más fuerte de regulación de conducta por parte de la ética jurídica se da en ocasión de los Tribunales de Ética, generalmente dependientes de los Colegios de Abogados, que tienen poder sancionatorio sobre los miembros colegiados. La ética jurídica, como las demás éticas aplicadas, se constituyó más bien a partir del progresivo recorte de una serie de problemas propios de la profesión, pero que van adquiriendo autonomía respecto a otros problemas que suscita el ejercicio de la misma y que tienen un carácter más bien jurídico o técnico. Las éticas aplicadas se constituyen más bien como espacios sociales de los que primariamente participan las personas más vitalmente ligadas a esos ámbitos. En el caso de la ética jurídica, los abogados y las instituciones que los nuclean, y –en una segunda instancia- la sociedad toda. La participación social en las discusiones sobre la moralidad del abogado está justificada en el hecho de que su conducta no sólo les atañe a éstos, sino en principio a cualquier persona. Esto se debe a que las responsabilidades de los letrados trascienden el ámbito de lo personal y tocan la esfera pública. El abogado es un depositario de los destinos ajenos: su ejercicio pone en riesgo cuestiones tan importantes como el honor, la libertad o los bienes de su cliente. Y, por otra parte, su tarea es relevante a los fines de la realización de la justicia, uno de los valores sociales más elevados. De allí que su desempeño revista tal importancia, y su moral sea un asunto de interés y opinión general. Habitualmente las leyes que rigen el ejercicio de la profesión del abogado incluyen una serie de normas éticas, por lo que muchos de los principios de la ética jurídica han pasado a ser parte del derecho positivo vigente. Uno de esos principios, presente en leyes y en códigos deónticos, es el secreto profesional. El abogado debe abstenerse de hacer públicos todos los hechos y circunstancias de su cliente que conozca por razón de su actuación. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es un deber hacia sus clientes; es un derecho respecto de los jueces el no tener que revelar expresiones confidenciales. En ocasiones este principio entra en colisión con la obligación de colaborar con la justicia, que suele mencionarse como otra de las normas de la ética jurídica. Otro potencial conflicto se da cuando, una vez asumida la defensa de una determinada causa, el abogado se encuentra con información que su cliente no le había brindado previamente y que le suscita un choque entre su conciencia y los intereses que se le han confiado. Habitualmente los códigos de ética del abogado resaltan la importancia de la conciencia moral y llaman a no desestimar su voz. Pero también es cierto que las leyes que rigen la profesión instan a no abandonar un juicio mientras dure un patrocinio. Algunos pensadores han señalado –a mi juicio con razón- el carácter intrínsecamente problemático de la moral del abogado, que suele pasa desapercibido por la fuerza de la costumbre. Como señala el filósofo del derecho español Manuel Atienza, el problema fundamental de la deontología del abogado puede formularse de la siguiente manera: “cómo es posible armonizar la defensa de los intereses de los clientes con el cumplimiento de lo que parecen ser deberes morales bien establecidos fuera de esa profesión: no dañar a un inocente, decir la verdad, etc.” (Atienza, 2015, p. 3). ¿Cómo se puede justificar tal escamoteo de normas morales generales que gozan de gran aceptación? ¿Y en qué medida deben prevalecer, en caso de conflicto, las unas sobre las otras? Estos problemas guiarán la exposición de los modelos de ética que expondremos a continuación.

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Ética kantiana y ética jurídica Una de las teorías más influyentes de la historia de la ética es la desarrollada por el célebre filósofo alemán Inmanuel Kant (1724-1804). Su concepción de la ética lo llevó a sostener que las personas tenemos deberes morales que bajo ninguna circunstancia es admisible eludir, independientemente de cuáles sean las consecuencias de nuestras acciones o de que tan buenas puedan ser nuestras intenciones. Hay tipos de acciones que son intrínsecamente incorrectas, y ningún elemento del contexto puede disculparlas o justificarlas. Estos deberes no son arbitrarios: son aplicaciones de lo que él llama el ‘Imperativo Categórico’, un principio moral de validez universal e irrestricta. Mientras que las normas morales provenientes de cualquier cultura histórica (como “No se debe matar” o “Se debe respetar a los mayores”) poseen un cierto contenido, Kant sostiene que el imperativo categórico es meramente formal, es decir, carece de materia. Esa formalidad es lo que le posibilita alcanzar una validez universal. Kant ofrece diferentes formulaciones del Imperativo Categórico. La primera de ella dice que debemos obrar de forma tal que podamos querer que la máxima que nos guía pueda convertirse en ley universal. Es decir que mi principio personal de acción (mi máxima) debe poder ser cumplida por todos (elevándose a ley universal) sin destruirse a sí misma, de modo que aun así yo la podría querer. Es similar a decir “Nunca hagas algo que no aceptarías que pudiera ser hecho por todos”. Veamos un ejemplo. ¿Por qué no se podría robar, de acuerdo al Imperativo Categórico? Porque si bien puedo desear circunstancialmente agenciarme de un bien ajeno, no querría que mi máxima (“Debo robar”) se transforme en una ley universal (“Se debe robar”). Si todas las personas robaran, acatando la norma, desaparecería la noción misma de propiedad, que es la que hace posible la existencia del concepto de robo. En términos de Kant, la máxima se destruiría a sí misma. Otra formulación del mismo Imperativo Categórico exige usar a la humanidad siempre como un fin y no solamente como un medio. Es decir que debemos tratar a toda persona –que para Kant posee una dignidad especial- como un fin en sí mismo, y no solamente como un instrumento para la realización de nuestros deseos. Así, si un abogado para asegurarse un cliente le promete que ganará un eventual juicio (lo cual es incierto), está tratando a esa persona como un mero medio para realizar sus propios fines. Lo mismo si abandona a un cliente en medio de un proceso por haber conseguido otros casos más redituables. Lo incorrecto del caso no es que el abogado desee obtener dinero por su servicio (así como el cliente desea obtener algún beneficio del letrado), sino que lo considere meramente como un medio para ello, desconociendo su dignidad esencial. Además del imperativo categórico existen los imperativos hipotéticos. Un imperativo es hipotético cuando la viabilidad de una acción se presenta como un medio para alcanzar un fin. Así, por ejemplo, cuando actúo pensando en que “Debo ayudar a los otros si quiero que me ayuden a mí”, entonces me rijo por un imperativo hipotético y no propiamente moral. Muchas veces creemos que obramos guiados por buenas intenciones pero existen en el fondo motivos egoístas ocultos, como el deseo de “quedar bien”, o de no ser retados o castigados, o de asegurarnos un lugar en el Cielo. En estos casos hacemos un cálculo de conveniencias: nos conviene obrar bien porque eso nos reportará algún beneficio. El imperativo categórico, en cambio, presenta a la acción como buena en sí misma, no como conveniente para lograr otra cosa. Para Kant, sólo los imperativos categóricos inspiran actos genuinamente morales.

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Así, un mismo acto puede ser moral si surge de un imperativo categórico o no serlo si se basa en un imperativo hipotético. Kant sostiene que esta última acción puede ser en el mejor de los casos “conforme al deber” y no “por deber”, y por tanto carente de valor moral. “Conforme al deber” significa que la persona hace lo que debe hacer, pero por motivos egoístas. En los actos realizados “por deber”, en cambio, la persona hace lo que debe hacer guiado sólo por el Imperativo Categórico, sin tener en cuenta ninguna conveniencia circunstancial. Desde el punto de vista moral, la clasificación kantiana de las acciones se completa con los actos “contrarios al deber”, es decir, aquellos en que la persona ni siquiera hace lo que debe hacer (roba, mata, no ayuda a quien lo necesita, etc.). Como se advierte, la noción de deber es clave en la ética kantiana, incluso para identificar las acciones inmorales. De allí que su sistema moral puede ser catalogado de deontologista, en tanto la corrección o incorrección de los actos depende enteramente de si se ajustan o no al deber, sin tener en cuenta otras consideraciones (sentimientos, consecuencias, fines perseguidos, etc.). En términos generales puede decir que el deontologismo es una postura cercana a la profesión del abogado, acostumbrado a recurrir a la legislación vigente para realizar sus presentaciones judiciales y diseñar sus estrategias jurídicas. Otra característica de la ética kantiana, su universalidad, parece en cambio ser ajena a la ética del abogado. La ética kantiana es universal en distintos sentidos. No sólo pretende valer en todo tiempo y lugar para cualquier ser racional, sino que su aplicación no admite restricción alguna. Así, Kant afirmó por ejemplo que nunca es admisible mentir, y fue muy explícito en el sentido de que carecen de importancia moral las consecuencias negativas que pueda acarrear en algunas ocasiones el decir la verdad. Su pensamiento en este punto se halla reflejado por la frase “hágase justicia aunque perezca el mundo”. En ese sentido, a mi parecer, la ética kantiana no puede ser un modelo del todo adecuado para la ética del abogado. Se deduce de la posición de Kant que no podrían en ningún caso existir obligaciones morales diferentes para los abogados y para las demás personas. Dada una situación conflictiva, para Kant sólo hay un único acto correcto a seguir, que es el mismo para todos. Pensemos por ejemplo en la exigencia de guardar el secreto profesional, presente en códigos de conducta de los abogados y en legislaciones que regulan el ejercicio de la profesión. Se trata de una obligación exigible específicamente para los abogados, es decir, carente de validez universal, y por tanto no inspirada en el Imperativo Categórico. Kant probablemente la consideraría un imperativo hipotético de mutua conveniencia en la relación cliente-abogado, que facilita la confianza necesaria para que el primero pueda confiar sus asuntos en el segundo. No se trataría, pues, de un obligación moral genuina desde una perspectiva kantiana. A contrario sensu, la ética kantiana llevaría la siguiente consecuencia no intuitiva para la ética del abogado: indagado sobre la culpabilidad de su cliente, un abogado debería responder con la verdad, aunque ésta le proporcione grandes inconvenientes. Y no porque de esa forma se alcanzaría una sentencia más justa, sino porque decir la verdad es una obligación moral inexcusable. En términos más amplios, la ética kantiana choca con la ética del abogado en tanto la primera impele a adoptar un punto de vista imparcial, mientras que la segunda exige adoptar la posición de una parte. Como había señalado Atienza, la dificultad central de ética del abogado es que choca con otros deberes morales generales, que habitualmente exigen abstenerse de realizar tratos preferenciales. Así, en tanto las exigencias propias del letrado litigante pueden colisionar con normas morales surgidas del Imperativo Categórico, y por tanto de aplicación irrestricta, no hay forma de basar la ética del abogado en la ética kantiana. Esto no significa, por supuesto, que la ética jurídica no pueda abordarse desde una posición deontologista diferente de la kantiana, mientras Nicolás Zavadivker

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ésta tenga en cuenta obligaciones específicas de acuerdo a la profesión, y no meramente obligaciones iguales para todos. En todo caso, podría decirse en principio que la ética jurídica sólo es compatible con una forma laxa de deontologismo.

Utilitarismo y ética jurídica Pasemos ahora, según habíamos anunciado, a tratar otro modelo metodológico de ética, el llamado ‘utilitarismo’. Sus dos formulaciones más importantes corresponden a los británicos Jeremy Bentham (1748-1832) y John Stuart Mill (1806-1873). Los utilitaristas no sólo eran filósofos, sino también reformadores sociales y políticos. Bentham, quien además de filósofo y economista era abogado, lideraba un grupo de pensadores que tenía por objetivo la reforma de las leyes y las instituciones inglesas según la perspectiva utilitarista. Muchas de las modernas reformas propuestas por Bentham se llevaron a cabo, y varias de ellas se extendieron con el tiempo a otros países. Además de utilitaristas, Bentham y Mill fueron férreos defensores de las libertades individuales. El utilitarismo puede expresarse, en sus aspectos fundamentales, en cuatro tesis centrales: 1) Las acciones son buenas o malas solamente en virtud de sus consecuencias. Esta tesis, que podemos denominar ‘consecuencialismo’, supone que los actos no son buenos o malos por sí mismos, sino solamente en virtud de sus consecuencias, sean éstas buenas o malas. No hay, en principio, normas de conducta absolutas, que no puedan admitir excepciones. 2) De las consecuencias, sólo importa la felicidad o infelicidad que se genera. No hay, en cuestiones morales, algún otro objeto que merezca un respeto especial distinto de la felicidad. La moral no se ocupa de cuestiones trascendentes, sino de intentar producir más felicidad en los seres humanos. Podemos llamar a esta tesis ‘eudemonismo’. 3) La felicidad es placer y ausencia de dolor. Esta tesis, denominada habitualmente ‘hedonismo’, tiene raíces en el epicureísmo antiguo, y consiste principalmente en sostener que no es concebible una forma de felicidad que nada tenga que ver con el placer. Esta idea no implica, como puede parecer, que todos los placeres tengan la misma jerarquía. Mill defendió explícitamente la superioridad de los placeres intelectuales sobre los placeres más mundanos. 4) La felicidad de cada persona cuenta por igual. Esta tesis, que podemos llamar ‘igualitarismo’, supone que los seres humanos poseen igual valor, por lo que quien realiza una acción debe tener en cuenta sus consecuencias en todos los afectados por la misma. Es la única tesis central que tiene en común con la teoría kantiana. En ese sentido, ambas éticas proponen dejar el egoísmo de lado y asumir un punto de vista imparcial. De estas tesis puede inferirse el principio moral del utilitarismo: las acciones buenas son aquellas que promueven la mayor felicidad del mayor número de personas involucradas. Y, en casos más complejos, el mayor balance posible de felicidad sobre infelicidad. Resulta crucial distinguir dos tipos de utilitarismo, el utilitarismo del acto y el utilitarismo de reglas. El primero de ellos considera que cada acto singular debe ser juzgado de acuerdo al principio utilitarista. Es decir que, a priori, no podemos saber si un acción cualquiera será buena o mala: debe tenerse en cuenta las consecuencias específicas que tendrá esa acción en la felicidad o infelicidad de sus afectados. Esto no sólo supone que no existen reglas de carácter absoluto, sino que no deberíamos regirnos por ningún tipo

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de reglas si queremos actuar moralmente. Debemos, por el contrario, evaluar en cada caso las consecuencias probables de cursos de acción alternativos. El utilitarismo de la regla, por el contrario, considera que no son las acciones singulares las que deben ser juzgadas por el criterio de utilidad, sino las reglas que guían las acciones. Así, por ejemplo, mentir puede en algunas ocasiones producir un mayor balance de felicidad sobre infelicidad, pero en términos generales la aceptación de la regla que exige no mentir produce mayor felicidad. Y esto último es lo que debe tenerse en cuenta de acuerdo a esta variante del utilitarismo, defendida por John Stuart Mill (aunque no nombrada por él como ‘utilitarismo de la regla’). De esta forma, y a semejanza del deontologismo, los actos se juzgan como correctos o incorrectos según sigan o no su regla respectiva, y ésta última es la que se justifica por el principio de utilidad. Volvamos pues a la ética del abogado. ¿Puede el utilitarismo servir de modelo para ésta? Es claro que el utilitarismo del acto no, pues implica dejar de lado todo principio general de conducta, y la ética jurídica asume como centrales varios principios generales (tales como el resguardar el secreto profesional). Más en general, el utilitarismo del acto parece implicar la posibilidad (y hasta la obligación) de pasar por encima de un derecho en la medida en que los resultados de aquella acción sean buenos. Así, por caso, consideraría correcto el condenar un inocente, si con ello se apaciguara una importante protesta social por un crimen impune. Por otro lado, la exigencia de imparcialidad (común al kantismo) también supondría un escollo infranqueable para la ética jurídica. El abogado litigante asume la representación de una parte en un juicio. El actuar de forma imparcial, considerando en igualdad de condiciones los intereses de la otra parte o de los demás afectados por su acción, iría en contra de la parte que él representa. Los códigos de ética que rigen la profesión le exigen comprometerse con su cliente. El utilitarismo de la regla, en cambio, podría en principio sortear estos escollos y servir de guía a la ética del abogado. Por lo pronto permite justificar reglas generales de conducta, necesarias para convalidar la existencia misma del derecho y de las normas de ética profesional. De esta forma, permite también oponerse a actos particulares de violación de derechos consagrados. Pues si bien puede reconocerse que en algún caso particular los mismos producen más bien que mal, la regla general que impide condenar personas inocentes produce un balance mayor de felicidad que de infelicidad. Respecto a la cuestión de la imparcialidad, algunos utilitaristas de la regla han advertido que es posible sostener, de forma general, normas que regulen las relaciones personales, y por tanto que nos habiliten a hacer diferencias personales en nuestra acción. Pensemos por caso en lo absurdo de ser estrictamente imparciales respecto de nuestro hijo y un niño cualquiera. Se supone que tenemos deberes especiales con nuestros hijos, así como con nuestra pareja. Y no sólo deberes económicos, sino también de brindar cuidado, cariño, etc. Es sabido también que la amistad exige algún grado de lealtad, y por tanto nos impele a hacer ciertas diferencias entre un amigo y un desconocido. Estas reglas especiales podrían justificarse en términos del utilitarismo de la regla, pues parecen promover el bienestar general. Así, por caso, es beneficioso para un niño contar con un padre que lo cuide y le brinde cariño, y no con uno que lo trate igual que a cualquier otro niño. Pues bien, entiendo que en principio esta idea puede extenderse a la ética del abogado, que exige una especial atención a los intereses del representado. Así, el hecho de que cada parte pueda contar con una representación óptima por parte de su letrado puede resultar, en conjunto, beneficioso para producir justicia, y a través de ésta para promover la felicidad general. Y otras obligaciones derivadas, como el resguardar el secreto profe-

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sional, podrían justificarse en el mismo sentido. De esta forma el utilitarismo de la regla permitiría fundamentar principios específicos de conducta y así ofrecer una alternativa viable para dar cuenta de la ética del abogado.

Palabras finales En suma, nos hemos introducido en la ética jurídica a los fines de determinar si algún modelo de ética normativa puede dar cuenta de la misma. Hemos tratado de no descuidar las especificidades de la ética aplicada en general y de la ética jurídica en particular, resaltando en este último caso el importante problema que supone el choque de algunos principios específicos de la ética del abogado con otras obligaciones morales generales que gozan de gran aceptación. Mostramos por ello las dificultades (y en algunos casos imposibilidades) de fundamentar la ética jurídica en el sistema normativo kantiano y utilitarista, para finalmente sostener la posibilidad de dar cuenta de la misma en alguna variante del utilitarismo de la regla. Bibliografía Atienza, Manuel (2015), “Sobre la ética de los abogados”, en blog personal del autor La mirada de Peitho. Disponible en http://lamiradadepeitho.blogspot.com.ar/2015/01/sobrela-etica-de-los-abogados_84.html Kant, Inmanuel (1973), Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa Calpe, Madrid. Mill, John Stuart (1966), El utilitarismo, Aguilar, Buenos Aires. Rachels, James (2007), Introducción a la filosofía moral, Fondo de Cultura Económica, México. Tinti, Guillermo Pedro (2006), Ética en el ejercicio de la abogacía, Alveroni, Córdoba. Luna, Florencia y Salles, Arleen compiladoras (2000), Decisiones de vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires. Zavadivker, Nicolás (2004), “Kant y la razón práctica”, Los problemas de la filosofía, Fac. de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán. Zavadivker, Nicolás (2011) La ética y los límites de la argumentación moral, Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán.

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CUESTIONES METODOLÓGICAS DEL BIODERECHO María Isolina Dabove

Introducción En el mundo actual, la vida ha adquirido formas de expansión, sustento y conflictividad casi inimaginables en los inicios del siglo XX, en gran medida, gracias al desarrollo biotecnológico y a las nuevas tecnologías de la comunicación. De principio a fin, el ciclo vital en su conjunto ha quedado atravesado por este nuevo escenario, de modo tal que el propio concepto de “lo natural” ha sido puesto en crisis. Así, por ejemplo, los cambios operados en relación al inicio de la vida humana mediante técnicas de fertilización asistida han abierto un profundo debate acerca del valor y el alcance jurídico de la idea de persona, dando lugar a variadas y encontradas posiciones (Junyent Bas de Sandoval, 2016, p. 85; Zannoni, 2012, p. 320; Krasnow, 2010, p. 59; Cifuentes, 2008, p. 246). Otro tanto ha sucedido respecto de la prolongación de la vida en situaciones de enfermedades terminales y de eutanasia, la ablación y trasplante de órganos, la crio conservación de embriones, el cambio de sexo o las terapias genéticas (Farias, 2007; Dabove, 2002; Rabinovich-Berkman, 2007, p. 33, Mizrahi, 2006; Bossert, Gustavo A. - Zannoni, Eduardo A., 2016, p. 322). Junto a ello cabe recordar el impacto de las investigaciones referidas al genoma humano o la clonación, el enorme desarrollo farmacológico, las posibilidades de intervenir decisivamente en la propia estética humana, los transgénicos y la contaminación ambiental (Romeo Casabona, 2003; Fernández Sessarego, 2015; Peyrano, 2003, p. 1034). Más aún, hasta el propio aumento de la esperanza de vida parece haberse acelerado en este contexto, dando lugar al extraordinario fenómeno del envejecimiento global y multigeneracional que crece, incluso, día a día (Dabove, 2015, p. 9; Huenchan, 2012, p. 16; Leturia y Etxaniz, 2009, p. 8). Por otra parte, las nuevas tecnologías de la comunicación también han incidido radicalmente en el despliegue de este nuevo universo. Han permitido el conocimiento masivo de estas posibilidades vitales y la configuración de una opinión pública afín. Han contribuido al aumento de la sensibilidad individual y social sobre estos temas. Pero además, ya sea de manera premeditada o espontánea, han logrado dar sustento tanto a la revolución biológica como a la revolución terapéutica que promueve la aplicación de los nuevos logros tecnocientíficos en áreas tan relevantes como las de la prevención, de los tratamientos y de la investigación clínica (González R. Arnaiz, 2008, p. 5-38; Tomeo, Fernando, 2014, p. 122). En suma, la biotecnología y la tecno-comunicación han ido generando dialécticamente nuevos escenarios sociales, dentro de los cuales lo cultural se vuelve natural, transforma el “orden de lo dado” e instala un nuevo universo, el del “orden humanamente construido”, naturalizando así, la cultura misma. En este complejo proceso, las ambivalencias y los conflictos no están ausentes, de modo tal que comprometen al Derecho en su actuación.

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El desarrollo del derecho de la salud, el derecho ambiental, el derecho de la vejez, el derecho de las personas con discapacidad, el reconocimiento jurídico de los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad, o más específicamente, el propio Bioderecho, evidencian la magnitud y calidad de respuestas jurídicas que han ido generándose en este campo (AA.VV, 2003, p. 10; Bazán, 2013, p. 87; Ciuro Caldani,1996, p. 19/30; Ciuro Caldani, 1998, p. 704/712.; Garay, 2012, p. Skene, 1998) Ahora bien, este trabajo tiene el propósito de ofrecer algunas herramientas metodológicas que puedan ser de utilidad para la comprensión y expansión del Bioderecho, en particular. A tal fin, se intentará demarcar el concepto y alcance de esta nueva rama desde una perspectiva jurídica compleja y tridimensional. Razón por la cual se analizará su estructura y su dinámica mediante las categorías conceptuales propias de la dimensión fáctica, normativa y valorativa, aplicables al mundo biojurídico.

1. Bioderecho y complejidad. En la actualidad, el Bioderecho bien puede ser comprendido como una rama, o sistema jurídico, de contenido transversal. Su objeto de estudio está referido al desarrollo de la vida en todos sus ciclos (inicio, desarrollo, decadencia y muerte) sostenido por el uso de tecnologías afines. Aborda, así, las problemáticas biotecnológicas que se suscitan a lo largo y a lo ancho de todas las especialidades tradicionales, obligando por ello a realizar una lectura horizontal e integral del Derecho en su conjunto. Junto a esta caracterización, la teoría trialista muestra además que el Bioderecho es un fenómeno complejo, toda vez que en él es posible reconocer tres componentes o dimensiones: adjudicaciones biotecnológicas, normas específicas de referencia y criterios de justicia mediante los cuales se les reconoce legitimidad –o no- a su validez y a su eficacia (Goldschmidt, Werner, 1987; Ciuro Caldani, Miguel Angel, 2000, Ciuro Caldani, Miguel Angel, 2007). Pero además, cada uno de ellos puede ser estudiado desde un enfoque estático, referido a sus componentes y estructura; o bien, desde una óptica dinámica, relativa a su funcionamiento en términos estratégicos y tácticos (Dabove, 2015 p.37). a. Componentes: perspectiva estática. La comprensión estática, por su parte, permite observar que el Bioderecho es un campo homogéneo tejido por componentes heterogéneos que provienen de la realidad social, las normas y los valores en juego (Wagensberg, 1994; Lewin, 1995; Morin, Edgar; 2007). Es, por tanto, un sistema complejo producido por las relaciones que se establecen entre elementos diversos: específicos por sus propiedades y determinados por sus funciones (Grün, 2004). Algunos de ellos constituyen el plano fáctico o sociológico del Bioderecho. Otros integran los aspectos legales o formales. Mientras que, junto a ellos, es posible reconocer elementos axiológicos, relativos a los juicios de valor que se sustentan en torno a la realidad social y a las normas en juego. Más precisamente, en este marco la dimensión fáctica del sistema biojurídico alude al conjunto de hechos y prácticas sociales en las cuales se adjudican e intercambian posibilidades de vida o muerte, salud y calidad de vida, enfermedad o dolor (potencias e impotencias), mediante el uso de herramientas biotecnológicas. Su ámbito normativo comprende las fuentes formales, y su relación con las materiales (costumbres y jurispru-

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dencia), referidas a las adjudicaciones biotecnológicas. El plano axiológico, en cambio, abarca el proceso de justificación o valoración de las adjudicaciones biotecnológicas y de las fuentes normativas que las contienen. Así por ejemplo, en una relación médico-paciente, es posible reconocer una dimensión fáctica, que indica la existencia de un vínculo de intercambio efectivamente entablado entre dos sujetos, que cumplen funciones diferenciables entre sí. Por otra parte, esta misma relación puede ser interpretada conforme a un marco legal dentro del cual es posible determinar posiciones, derechos y obligaciones, causas, efectos y fines (Normas construidas a partir de la legislación que regula la temática de la salud, entre otras). Pero además, cabe identificar un conjunto de valoraciones que pretenden justificar y dar sentidos a estos hechos, tanto como a las fuentes en las cuales se inscriben. b. Funcionamiento: perspectiva dinámica Desde el punto de vista dinámico el Bioderecho puede ser concebido como un sistema abierto, un espacio fluctuante y homeostático. Sus componentes interactúan de manera simultánea, dialéctica y complementaria (Ciuro Caldani, 2008) generando, por ello, procesos operativos y adaptativos particularmente referidos a su entorno (Grün, p. 61; Canaris, 1998; Luhmann, 1983). De modo tal que suele ser frecuente que en cada sistema y comunidad jurídica se puedan identificar metas estratégicas y tácticas de abordaje, muy diversas entre sí. Así por ejemplo, la posibilidad de morir por propia decisión ante situaciones de enfermedades terminales, ha dado lugar a un sinnúmero de investigaciones, reflexiones y posiciones. Todo lo cual, además, promovió la construcción de una variedad terminológica profusa que ha redundado, a su vez, en muy distintos tratamientos jurídicos. Palabras tales como eutanasia, ortotanasia, muerte digna; eutanasia voluntaria o involuntaria, suicidio asistido, entre otras, suelen ser utilizadas como sinónimos. Sin embargo, en el campo jurídico, sobre cada una de ellas se han establecido interpretaciones y respuestas muy distintas entre sí (Dabove, 2002). En este sentido es ilustrativo saber que cuando en Holanda, Bélgica, Suiza, Albania y Colombia se habla de eutanasia (suicidio asistido o eutanasia activa), se están refiriendo a un acto jurídico, por medio del cual se puede provocar la muerte voluntaria de algún enfermo terminal capaz, que así lo solicite. En cambio sí nos trasladamos a Alemania, Argentina, México, Uruguay, Japón, Luxemburgo, Canadá, Irlanda o a algunos estados de EEUU, se considera legal solo a la eutanasia pasiva o muerte digna, y a la activa se la considera un homicidio. Simultáneamente, estas mismas situaciones se consideran ilegales en Italia, Francia, Gran Bretaña, Austria, España, Portugal, Noruega, Suecia, Hungría, República Checa o Eslovaquia, aunque en casos muy particulares y extremos pueden llegar a autorizar alguna “ayuda” para practicarla. En Grecia, Rumanía, Bosnia, Croacia, Serbia, Polonia e Irlanda, la eutanasia se califica lisa y llanamente como homicidio, de modo que su consumación está prohibida y no se prevén excepciones para hacerlo (Dabove, 2002; Donda, 2012)1

1  https://sites.google.com/site/sobreeutanasias/paises-que-aprueban-la-eutanasia; http://eutanaciaalumnoibero. blogspot.com.ar/2012/05/paises-que-aprobaron-la-eutanasia.html – http://jesalgadom.com/eutanasia/legislacion.php

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2. Comprensión y construcción: metodología tridimensional para la ciencia y la técnica biojurídica. La metodología trialista puede ser aplicada tanto a la comprensión, como a la construcción del campo del Bioderecho. Sin embargo, en el primer caso, la tarea estará dirigida a la producción de ciencia -o doctrina- biojurídica. Mientras que en el segundo, se desarrollarán herramientas propias de la técnica -o tecnología- , viables para intervenir sobre la mundo jurídico y lograr su transformación (Dabove, 2006, p.63-76; Dabove, 2008, p.83). Así, con la ciencia del Bioderecho, podremos describir, explicar, entender o justificar, los fenómenos a nuestro alcance en esta materia. Haremos, pues, teoría biojurídica. Es decir, construiremos sistemas de ideas y conjeturas consistentes, habilitados para dar razones acerca de esta porción de la realidad. Pero además, se podrán instalar paradigmas, presupuestos y modelos teóricos de comprensión. Con la técnica biojurídica, en cambio, seremos capaces de producir instrumentos abstractos: fuentes formales (leyes, institutos jurídicos, conceptos, instituciones, cargos, funciones, modelos de convenios, contratos, escrituras, actas, disposiciones anticipadas, etc.). Objetos materiales, derivados de la concreción o puesta en marcha de las conceptualizaciones anteriores (designación de personas, confección de documentos jurídicos, producción de prácticas sociales y costumbres, etc.). O bien, desarrollo de mecanismos y procesos que intervendrán sobre la realidad jurídica, modificando la vida del sujeto y de su entorno (Dabove, 2003, p.95). Cualquiera sea el propósito elegido, el marco trialista nos ofrece la posibilidad de emplear las mismas categorías de análisis, de modo tal que ahora nos abocaremos al desarrollo de su comprensión conceptual. a. Análisis fáctico En la realidad social del Bioderecho, el trialismo habilita dos líneas de análisis acerca de su composición y funcionamiento: la perspectiva micro sociológica y la marco, o enfoque de conjunto. La dimensión micro sociológica del Bioderecho permite observar la existencia de adjudicaciones, a través de los cuales se efectivizan las relaciones de intercambio de potencia e impotencia, constitutivos del Bioderecho. En la perspectiva macrosociológica, por su parte, podemos identificar los modos de articulación del entramado social, de modo tal que estudia la problemática del orden (planificación o ejemplaridad) o del desorden (institucional o teleológico) mediante las cuales se van estableciendo las redes biojurídicas. 1.- Perspectiva micro biojurídica: Las adjudicaciones, célula del tejido social del mundo jurídico, constituyen todos aquellos hechos que afectan a la vida del hombre positiva o negativamente. Pueden ser acciones provenientes de personas determinadas, a las que el trialismo denomina repartos. O bien, pueden tratarse de situaciones causadas por la naturaleza, el azar o el accionar en masa o fuerzas humanas difusas, denominadas distribuciones. Sin embargo, ya se trate de repartos, ya de distribuciones, lo cierto es que de ambos surgirá una modificación en el estado de cosas anterior. Cambio que se traduce en la circulación, flujo o conquista eficaz de ventajas o desventajas -potencia o impotencia-, para el desarrollo de la vida. En el Bioderecho actual, las adjudicaciones principales se derivan del desarrollo de

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los repartos, toda vez que tienen su fuente en el uso humano de la biotecnología. Ello se observa, verbigracia, cada vez que se genera una concepción por técnicas de reproducción asistida, se prolonga la vida en situaciones de enfermedad terminal mediante tecnología terapéutica; o bien, se recurre a fármacos, sustancias humanamente producidas, para lograr la curación, entre otros supuestos. Las distribuciones, en cambio, van siendo desplazadas cada vez más a lugares periféricos y a relaciones de sometimiento por la fuerza conductiva y las nuevas posibilidades de racionalización que se desprenden de la biotecnología. Por ello, las relaciones entre repartos y distribuciones suelen ser dificultosas, no están exentas de vaivenes y tensiones, y pueden poner en riesgo el propio despliegue biotecnológico. La eutanasia, por ejemplo, es un caso que ilustra este escenario. En efecto, aquí, los repartos tecno-terapéuticos suelen entrar en conflicto con la distribución natural del fin de la vida, cuando su uso resulta encarnizado. Así como también, las decisiones adoptadas al respecto están atravesadas y afectadas por el curso natural, por el azar y la vasta red causal de influencias humanas difusas que llevaron a sus protagonistas a esta instancia vital (Dabove, 2002, Peces Barba, 1999). 2.- Perspectiva macro biojurídica: Desde el punto de vista panorámico, en la actualidad el Bioderecho parece haberse encauzado en el marco de un orden social. Sin embargo, no está exento aún de vicisitudes y desordenes. Así por ejemplo, la asimilación cultural y los usos generalizados de la biotecnología han hecho posible la existencia de una ordenación social basada primero en la ejemplaridad y luego, en la planificación o programación estratégica. Del reparto revolucionario y conmocionante que provocó la primera niña engendrada en una probeta, o el caso Nancy Cruzan, la maternidad subrogada, el cambio de género o la posibilidad de la clonación (entre los años 70 y 90), se pasó a un escenario de “naturalización” a partir de los 90, dentro del cual se fueron consolidando prácticas y costumbres nuevas, propias de este campo (Gracia, 1990). Pero además, por su intermedio se extendió esta evolución hasta alcanzar la instauración de un orden configurado en torno a la previsión y al planteo de metas estratégicas, que el trialismo llama planificación (Ciuro Caldani, 2011). La creación de instituciones dedicadas al desarrollo biotecnológico, el reconocimiento paulatino de estas prácticas en la legislación, la asignación de presupuestos para el avance científico en esta materia, son buenos ejemplos de esta etapa del proceso organizativo hasta ahora vivenciado. No obstante, las vicisitudes en este campo continúan apareciendo, sobre todo, por lo sostenido y vertiginoso que aún resulta su desarrollo. b. Método normológico Para la teoría trialista, el Bioderecho puede ser comprendido también desde dos puntos de vista. De un lado, es posible realizar un análisis micro normativo; de otro, un estudio macro biojurídico. En el primero se consideran las problemáticas de las fuentes formales y la cuestión de la construcción lógica de sus normas. Desde el segundo, se indaga acerca de la estructura y funcionamiento del sistema en su conjunto. (Goldschmidt, 1987, Ciuro Caldani, 2007) 1.- Perspectiva micro biojurídica: Así, en este plano, las normas configuran la piedra fundamental de esta nueva rama ya que, son los constructos lingüísticos que dan cuenta de lo que sucede –o sucedería- cada vez que se efectúa alguna adjudicación. Sin embargo, para elaborarlas hace falta identificar, primero, las fuentes que se refieran a

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ellas. Se requiere establecer cuáles son las reglas, principios, costumbres, o doctrinas jurídicas vinculadas que pueden utilizarse; para establecer, luego, el tipo legal y las consecuencias formales que se derivarían con su aplicación (Goldschmidt, 1987, Ciuro Caldani, 2007). Así, pues, en este ámbito, la teoría trialista propone abocarnos al estudio de los elementos que componen la legalidad y validez del mundo biojurídico, tanto como a la comprensión de su costado activo o funcionamiento sistémico (Dabove, María Isolina, 2015, p.42). El Bioderecho ha experimentado una importante evolución en el plano normativo ya que muchas de las cuestiones aquí planteadas fueron receptadas en fuentes formales nacionales e internacionales relevantes. En este sentido cabe recordar que en Argentina, por ejemplo, la relación médico-paciente, la responsabilidad civil y penal, la fertilización asistida, o bien, la cuestión de la salud mental, la muerte digna, el encarnizamiento terapéutico y el cambio de sexo, entre otros, han sido consagrados en leyes nacionales especiales. Concretamente cabe recordar la ley de derechos de los pacientes, la ley de salud mental o bien, en el propio Código Civil y Comercial actual. Al mismo tiempo, es bueno recordar que la formalización de las adjudicaciones biotecnológicas ha sido fruto de una consistente y prolífica labor jurisprudencial y notarial. Todo lo cual ha provocado la constitución de nuevas figuras jurídicas tales como el consentimiento informado, las disposiciones anticipadas o los actos de autoprotección, entre las más significativas. 2.- Perspectiva macro biojurídica: Desde el punto de vista del sistema jurídico, cabe observar que el Bioderecho ha posibilitado la configuración de un ordenamiento normativo de auto integración. En este marco, las lagunas provenientes de adjudicaciones no previstas por las fuentes del derecho, fueron siendo completadas a impulso del ejercicio de la autonomía personal, por vía jurisdiccional y por la acción legislativa más clara y contundente en este último tiempo. En este sentido, recordemos asimismo, las particulares facultades que han sido otorgadas a todos los jueces argentinos en el nuevo Código Civil y Comercial. Así como también es preciso subrayar la importancia que ahora se la ha dado a los principios generales del derecho, al concepto de equidad y a la razonabilidad judicial, dado que por su intermedio será posible ir subsanando válidamente, las carencias normativas que suele provocar el despliegue biotecnológico. c. Mecanismos de justificación La comprensión de la justicia supone, por último, el reconocimiento de una dimensión valorativa, para el trialismo, constitutiva del Derecho mismo. Implica la aceptación de la exigencia de corrección, como parámetro de legitimidad de los hechos y del sistema normativo. Pero además, junto con Habermas y Alexy, se reconoce así la tesis de la vinculación del Derecho y la Moral y la consecuente necesidad de alcanzar legitimación moral, o validez ética respecto de las adjudicaciones y normas del mundo biojurídico. Así, pues, la dimensión valorativa completa el cuadro del análisis biojurídico. Por ello, es propio de esta esfera, el estudio de los criterios de justicia requeridos en cada caso; de las relaciones valorativas –entre justicia y verdad, justicia y utilidad, justicia, poder, cooperación u orden-. Al tiempo que también se analizan, los medios requeridos para la construcción de un Derecho Humanista (Goldschmidt, 1987, p. 433; Ciuro Caldani, 2007; Alexy, 1993, p. 149-151).

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1.- Perspectiva micro biojurídica: Acorde a las enseñanzas de la teoría trialista, el criterio especial de justicia requiere que por medio del Bioderecho se asegure a todos y cada uno de los individuos que componen el cuerpo social, una esfera de libertad necesaria para que puedan desarrollar sus proyectos y planes de vida, sin obstaculizar la de los demás. Ahora bien, el cumplimiento de esta exigencia axiológica, nos lleva a observar que el despliegue de los valores en juego en cada caso, deberá desenvolverse de modo tal que todos los sujetos implicados puedan desarrollar su personalidad en función de sus deseos y aspiraciones. (Goldschmidt, 1987, p. 399) Por otra parte, este contexto axiológico general supone además advertir que no todos los sujetos se vinculan en pie de igualdad en una relación biojurídica. De modo tal que desde este lugar se reclama asimismo el respeto de un supuesto previo: el fortalecimiento de la posición de los sujetos más débiles del sistema. Así, frente a estos supuestos será oportuno preguntarnos acerca de la posición jurídica que ocupa u ocupará cada uno de los actores sociales; las ventajas (potencias) y desventajas (impotencias) que padecerán, el tipo de adjudicación, la forma y los límites para su desarrollo. Asimismo, habrá que evaluar el tipo de fuente formal a la cual estén referidas las adjudicaciones en cuestión, las consecuencias jurídicas y su lugar en el sistema. 2.- Perspectiva macro biojurídica.- En relación al contenido jurídico de la justicia y del régimen humanista, cabe afirmar el papel protagónico de la libertad y la igualdad en su configuración. El respeto de la libertad asegura la consideración del individuo como sujeto único, irrepetible, distinto; en suma, obliga a garantizar su realización como persona en la máxima medida a nuestro alcance. Mientras que la consagración de la igualdad, confirma su pertenencia a la comunidad y la distribución proporcionada de premios y castigos en su seno (Goldschmidt, 1987, p. 438-445). La libertad, la igualdad, junto con la dignidad de la persona son, pues, conceptos básicos de la filosofía práctica, representan los principios más importantes del derecho racional moderno. De modo tal que su precisión y su ponderación conducen a la resolución legítima de los problemas biojurídicos (Alexy, 2004, p. 21). Ahora bien, para la construcción del régimen de justicia, o Estado de Derecho Humanista, el trialismo señala, en primer lugar, la necesidad de acudir a los derechos fundamentales (o principios de corrección) como herramientas de fortalecimiento de cada individuo respecto del propio sistema y los demás sujetos de derecho. Pero este esquema no resultaría operativo, si a ello no se le sumara un último ingrediente de demarcación, que protege “puertas adentro” este coto de derechos humanos positivos. Este no es otro que la tesis de Radbruch de la injusticia extrema, reformulada por Alexy, cuando advierte que: …el umbral a partir del cual las normas pierden el carácter jurídico está fijado por exigencias morales mínimas. Por ejemplo, el derecho humano elemental a la vida y a la integridad física (Alexy, 2004, p.54). Así, la pretensión de corrección, funciona también en el mundo biojurídico como factor decisivo, característico de toda sociedad democrática y de todo Estado constitucional de Derecho (Alexy, 2000, p. 21; Alexy, 2005; Zagrebelsky, 1999, p. 93; Prieto Sanchis, 1997). Por ello, muy importante ha sido la incorporación de los tratados y pactos internacionales de derechos humanos al derecho interno. Pero más significativo ha resultado todavía la internalización de los principios bioéticos de la beneficencia, autonomía y justicia, por parte de las prácticas sociales y la actividad de la jurisdicción.

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3. Síntesis dinámica de integración La comprensión y resolución de casos biojurídicos requiere también del cumplimiento de una serie de tareas pertinentes a su funcionamiento, a saber: 1) el reconocimiento del caso y de las fuentes aplicables. 2) La interpretación. 3) La determinación de los Principios. 6) La elaboración por carencia normativa. 7) La aplicación de las fuentes para la construcción de normas, que incluye el encuadre del caso, la actualización o ponderación de las fuentes aplicables, la argumentación y la síntesis. Sin embargo, solo el reconocimiento del caso y sus fuentes, la interpretación y la aplicación constituyen tareas siempre obligatorias. a. Funcionamiento del caso. La labor de reconocimiento se desarrolla sobre cada supuesto, en torno a dos cuestiones. Por un lado, se refiere a la identificación del caso a resolver. Es decir, al establecimiento de las adjudicaciones conflictivas –ya sean repartos o distribuciones; planificaciones o costumbres- conflictivas. Pero de otro, se vincula asimismo con la tarea de selección y recorte de las fuentes aplicables. La interpretación se realiza con la finalidad de averiguar el sentido y el fin de los preceptos normativos, contenidos en las fuentes reconocidas para el caso. Si las fuentes reconocidas e interpretadas son reglas, entonces, procede la concreción de la última etapa, la de su aplicación y construcción normativa. Pero, si estamos frente a un supuesto de conflicto de principios, se impone previamente, el desarrollo de la determinación y ponderación. Una situación similar se reitera ante los casos de carencias o lagunas jurídicas, que reclaman el despliegue de la tarea especial de elaboración normativa, para su resolución. La aplicación, por su parte, es un procedimiento conclusivo complejo. Su cumplimiento permite la construcción de una norma nueva para el sistema, que contiene la respuesta jurídica específica, resolutoria del conflicto en cuestión. Así, pues, para su despliegue es necesario realizar varias operaciones más todavía. La primera es el encuadre del caso en las fuentes aplicables, ya reconocidas e interpretadas. Luego procede la actualización de las reglas, o la ponderación de los principios elegidos. Posteriormente, es preciso establecer la argumentación adecuada, que acredite la legitimidad de la solución establecida. Al tiempo que también corresponderá sintetizar las normas que confluyan entre sí desarticuladamente; ya jerarquizándolas, ya ajustando sus alcances (Dabove, 2015, p.39). b. Integración del sistema Desde el punto de vista global, el Bioderecho es una rama transversal que funciona como un sistema abierto, fluctuante y homeostático, dentro de un entorno real determinado. Sus componentes, socio- normo-axiológicos-, interactúan entre sí de manera simultánea, dialéctica y complementaria (Ciuro Caldani, 2008), dando lugar a procesos operativos y adaptativos propios. A través del proceso operativo, el Bioderecho estabiliza y consolida la vida del sistema y da lugar a un mundo de conceptualizaciones y materializaciones nuevas que permiten su integración. Por su parte, los mecanismos adaptativos aseguran su evolu-

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Cuestiones metodológicas del Bioderecho.

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METODOLOGÍA DEL NEURODERECHO Natalia Zavadivker El término “Neuroderecho” fue acuñado por primera vez por Tovino (2008) en referencia directa a la reflexión sobre la forma y el alcance en que múltiples facetas de la producción, comprensión y aplicación del derecho se verán afectadas en un futuro cercano por el estudio empírico del cerebro, en la medida en que éste es considerado central en la explicación de la conducta. Los primeros trabajos en el campo del neuroderecho apuntaban a dar solución a ciertos aspectos concretos en los que las prácticas jurídicas se interceptaban con prácticas neurocientíficas, tales como el dar apoyo a sujetos que habían sufrido daños cerebrales cuando debían lidiar en un proceso judicial, o informar a los letrados sobre cuestiones médicas complejas asociadas a comportamientos observables de los sujetos. En tal sentido, el término “neurolaw” sólo hacía referencia a la medicina jurídica. El trabajo pionero de Brent Garland, “Neuroscience and the law” (2004) marcó un punto de inflexión al extender el alcance de las neurociencias cognitivas mucho más allá de su aplicación a prácticas concretas, ampliando el abordaje al tipo de transformaciones que podrían experimentar las concepciones y teorías jurídicas a partir de descubrimientos neurocientíficos recientes. Estos ofrecen un enorme potencial para el abordaje de los factores causales del comportamiento humano a partir del estudio de los presuntos mecanismos cerebrales subyacentes. El Neuroderecho, en tanto disciplina subsidiaria en cierto modo de la Neuroética, puede ser entendido en dos sentidos: – Por un lado, como el conjunto de investigaciones, teorías e hipótesis científicas que apuntan a develar la correlación entre el comportamiento humano (con especial interés en su ajuste a normas morales y sociales) y ciertos procesos cerebrales, bajo el supuesto de que dichos comportamientos y predisposiciones dependen crucialmente de la actividad cerebral. Podríamos llamar a esta perspectiva Neurociencia de la ética o neurociencia del derecho, ya que hace referencia al abordaje neurocientífico de nuestra condición de sujetos éticos y sus implicancias para la doctrina del derecho. La principal consecuencia de esta perspectiva para la jurisprudencia reside en la posibilidad de socavar nuestra percepción intuitiva de que poseemos libre albedrío, intuición que nos constituye como sujetos morales y, por ende, sirve de sustento a cualquier doctrina jurídica y al sistema legal como tal, ya que conlleva el sentido de responsabilidad e imputabilidad de nuestros actos. Los desarrollos neurocientíficos, más allá de inspirarse en concepciones monistas o dualistas, presuponen (a los fines metodológicos) que el control del comportamiento está en el cerebro, el cual es en última instancia una entidad física sujeta a leyes naturales deterministas. Si bien la concepción dualista sigue estando implícita, ya no se trata de un dualismo en el que la mente ejerce el control sobre el mundo físico, incluyendo los procesos cerebrales, sino en el que el cerebro, en tanto mecanismo electro-químico regulado por leyes naturales, “causa” nuestros estados mentales y comportamientos, como si fuese una fuerza externa que nos manipula a expensas de nuestra voluntad. – La otra acepción del término Neuroderecho hace referencia a las consecuencias éticas y legales de los avances neurocientíficos para la legislación y la jurisprudencia en general, y para diversas prácticas legales y jurídicas en particular. Así como la Neuroética, en tanto extensión de la bioética al campo de las neurociencias, se aplica a los di-

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lemas morales emergentes de los avances neurocientíficos; el Neuroderecho examinaría, entre otras cosas, la necesidad de ampliar el marco legal existente para incorporar regulaciones con el posible uso de herramientas neurocientíficas, tanto en el ámbito específico del derecho (por ej., en procesos judiciales), como en otros ámbitos (neuromarketing, neuropolítica, neuroeducación, etc.). En este capítulo abordaremos tanto los dilemas éticos e interrogantes específicos que emergen del posible uso de estas herramientas en diversos ámbitos (fundamentalmente el diagnóstico mediante neuroimágenes, y las DBI’s1); como el modo en que estos avances pueden -o no- implicar modificaciones drásticas en el sistema jurídico, al alterar profundamente nuestras categorías intuitivas de voluntad y libre albedrío. Según Vincent (2014), las neurociencias ejercerán un influjo sobre la doctrina y las prácticas del derecho en cuatro categorías: los descubrimientos científicos propiamente dichos; las técnicas de diagnóstico, las técnicas de intervención y los procedimientos legales.

1) Neuroderecho e investigación científica: hacia la naturalización del “yo” El enfoque centrado en el cerebro, al asumir que éste es un órgano cuyo funcionamiento depende de leyes naturales y puede ser no sólo accesible mediante métodos empíricos, sino también intervenido y manipulado para provocar alteraciones en la conducta, pensamiento, creencias, recuerdos, etc.; impacta fuertemente sobre nuestras concepciones intuitivas de libre albedrío y, por ende, de responsabilidad moral, obligándonos a preguntarnos si es justa la asignación de culpabilidad y la aplicación de castigos una vez que asumimos que no somos nosotros los verdaderos sujetos de nuestros actos, sino que éstos son “causados” por nuestra arquitectura y actividad cerebral. Si bien en el derecho la noción de “libre albedrío disminuido” suele aplicarse exclusivamente a casos patológicos, en el límite es posible afirmar que, mientras un cerebro no patológico “causa” personas “normales” (aptas para el seguimiento de normas, el comportamiento socialmente aceptable, las habilidades morales, etc.), quienes revelan una actividad cerebral disfuncional respecto de la mayoría, o tienen alguna lesión cerebral específica, pueden estar predispuestos, por ej., al comportamiento antisocial, la falta de control de impulsos o la carencia de empatía. En otras palabras, si cualquier tipología conductual depende de la actividad específica de ciertos circuitos cerebrales, entonces ningún sujeto estaría eligiendo libre y voluntariamente transgredir las normas o ajustarse a ellas. Por ej., las inversiones económicas arriesgadas podrían explicarse por una actividad exacerbada en la amígdala, capaz de vencer el control del lóbulo frontal y el cortex cingulado anterior; mientras que aquellos individuos cuyo lóbulo frontal es capaz de dominar otras áreas más primitivas del sistema límbico adoptarían una actitud más prudente y menos arriesgada. Si en ambos casos se asume que el control del comportamiento no depende de nuestra voluntad libre sino de predisposiciones neurobiológicas preestablecidas, que a su vez determinan nuestro comportamiento respecto a la ley, entonces el derecho no tendría incidencia en ninguno de los casos, ya que las normas vigentes serían incapaces de promover la adecuación a la ley en quienes tienen comportamientos antisociales, y tampoco de disuadir a quienes tienen la capacidad natural de seguir las reglas. Si bien esta simplificación extrema de los factores causales del comportamiento es científica1 

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mente inaceptable (por ej., la correlación entre estados cerebrales y comportamientos no implica necesariamente causalidad, y la propia configuración de los circuitos cerebrales es en parte consecuencia de la historia de vida y de influencias socioculturales), lo que nos interesa es recalcar las consecuencias de la negación de la agencia individual como factor causal de nuestras decisiones y acciones. En un fallo reciente, por ej., un juez italiano dictaminó 8 años menos de prisión para un ciudadano que asesinó brutalmente a un hombre sólo por haberlo insultado. El fallo se basó en diversos estudios que revelaron anomalías en los resultados de las neuroimágenes y en cinco genes asociados a un comportamiento violento, entre los que estaban los MAOA, responsables de la producción de una enzima que afecta el metabolismo de ciertos neurotransmisores. Los científicos concluyeron que el asesino, por su estructura genética y cerebral, estaba predispuesto a reaccionar violentamente bajo estímulos ambientales adversos. Este caso muestra claramente cómo factores predisponentes de orden genético y neurobiológico pueden operar como atenuantes de la culpa, al asumir que el infractor es un receptor pasivo de disposiciones conductuales sobre las que no puede ejercer un control voluntario pleno. Si bien el debate determinismo/libre albedrío no es nuevo (antes bien, constituye un problema esencial en filosofía jurídica, y está en el trasfondo de cualquier decisión en materia penal), lo que lo torna más relevante en la actualidad es la certeza creciente de que estamos a punto de abrir la “caja negra” y develar las “causas últimas” de nuestra entera condición humana. Mientras las posiciones deterministas tradicionales solían apelar a factores externos (entorno social, antecedentes familiares, etc.), y trataban los factores internos (como rasgos de la personalidad) de manera especulativa, el estudio de las bases genéticas y neurobiológicas de la conducta humana sugiere (acaso ilusoriamente) que podemos abordar sus causas “observando” directamente los genes o el cerebro, como si éste fuera una verdadera vía de acceso directo a la mente. La principal vía de ingreso del debate determinismo/libre albedrío desde las neurociencias al derecho fue el experimento de Benjamín Libet. Libet y sus colaboradores se apoyaron en la detección previa de Kornhuber y Deecke (1965) de un potencial disposicional (PD), consistente en un cambio eléctrico en ciertas áreas cerebrales que precede a la ejecución de una acción futura, y que presuntamente demostraría que el cerebro es volicional de manera no consciente. Basándose en estos antecedentes, Libet y colaboradores diseñaron un experimento dirigido a conocer la relación temporal existente entre el PD, la conciencia de la decisión de actuar y la ejecución del acto motriz. Lo que realmente querían demostrar es que poseemos libre albedrío, para lo cual debían cumplirse dos requisitos fundamentales: que los sujetos fueran conscientes tanto de su intención de realizar la acción, como del momento en que la inician. Para tal fin Libet debía medir en qué momento preciso se generaban los PD, la conciencia del deseo de realizar un movimiento, y la activación de los músculos efectores, de modo que fuera posible obtener la secuencia temporal de aparición de los tres factores. En el experimento los sujetos debían flexionar la muñeca cuando sintieran el impulso de hacerlo. El PD aparecía efectivamente antes de la activación muscular que llevaba a ejecutar el acto motriz, pero Libet además quería averiguar cuándo los sujetos eran conscientes de su decisión de ejecutarlo. Tras realizar el movimiento en el instante deseado, los sujetos debían comunicar en qué posición estaba un reloj adaptado para el experimento en el momento en que eran conscientes de su deseo de efectuar la flexión. Libet descubrió dos tipos de PD: los que aparecían cuando el sujeto afirmaba haber planificado el movimiento de antemano (PD I) y los que ocurrían sin una planificación previa (PD II). Los experimentos

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mostraron que en las flexiones espontáneas el PD II aparecía -550 milisegundos antes de la ejecución del movimiento, mientras que el PD I (flexiones planificadas), aparecía -1050 milisegundos antes. A su vez, la comunicación del deseo de ejecutar la acción (identificada con la letra W), aparecía a los -150 milisegundos, independientemente de si había sido espontánea o planificada. En síntesis, la decisión de realizar una acción viene precedida por un potencial disposicional que se activa algunos segundos antes de que los sujetos sean conscientes de su intención de actuar, lo que indicaría que nuestros actos voluntarios son en principio inconscientes y adquirimos conciencia de ellos cuando “el cerebro ya tomó su decisión”. La secuencia temporal entre el proceso neuronal y la vivencia subjetiva de nuestra decisión estaría probando que son los procesos cerebrales, y no nuestra voluntad libre, quienes determinan nuestras acciones conscientes (Cortina, 2014). Si bien en experimentos posteriores Libet demostró que la conciencia tiene la posibilidad de revertir el acto una vez iniciado, con lo que no quedaría excluida su capacidad de iniciativa, dicha “desactivación” vendría a su vez precedida por su correspondiente PD. Los neurocientíficos que ya concebían al cerebro como una máquina causal y a la conciencia como un epifenómeno emergente de los procesos cerebrales (y no como un agente con poder causal sobre lo mismos), consideraron que el experimento de Libet sólo venía a corroborar que la voluntad es una ilusión. Sin embargo, Libet no sostuvo esta posición. Propuso la existencia de un “campo mental consciente” capaz de unificar la experiencia generada por múltiples unidades neuronales, que a su vez influiría sobre ciertas actividades cerebrales formando una base para la voluntad consciente. Especuló con la posibilidad de que la conciencia (en este caso, de la intención o realización de un movimiento) no tuviera un correlato en un registro concreto de actividad cerebral. Pero de ser así ¿cómo podría medirse el instante temporal exacto en que los sujetos afirman experimentar subjetivamente el deseo de moverse? (Murillo y Jiménez- Amaya, 2008). Otra objeción importante es que la noción de libre albedrío aquí utilizada difiere de la acuñada por la concepción aristotélica clásica, que alude a la capacidad de tomar decisiones o elegir un curso de acción en el ámbito moral o de la vida práctica, en función de nuestros criterios sobre lo bueno y lo malo, o sobre las posibles consecuencias de nuestros actos. Claramente ésta es la definición relevante para la ética y el derecho. El experimento de Libet sólo intenta responder si nos tornamos concientes de nuestra decisión antes o después de haberla tomado, pero la pregunta relevante para la ética normativa es ¿por qué tomamos tal o cual decisión? ¿cuál es el factor causal que nos lleva a decidir un curso de acción u otro.? En última instancia el libre albedrío es la suposición de que el contenido de nuestras decisiones (más allá del instante en que las hacemos conscientes) no depende de factores causales externos a nosotros mismos; y el experimento de Libet sigue mostrando que la decisión fue tomada por nosotros mismos (o por nuestro cerebro) aun cuando ésta se volviera consciente unos segundos después. Esto nos lleva a preguntarnos si conciencia y voluntad son dos términos equiparables. Por otro lado, el experimento no contempla la existencia de dos tipos de decisiones: las “proximales” (sobre acciones que se ejecutarán de forma inminente) y las “distales” (referidas a acciones futuras). También podemos concebir nuestras decisiones complejas como fruto de un proceso, de modo tal que no es posible capturar el instante preciso en que fueron tomadas.   Sin embargo, la evidencia experimental sigue siendo significativa si lo que demuestra es una disociación entre estados cerebrales y experiencia subjetiva, ya que parece

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sugerir que el cerebro actúa “por sí solo” a expensas de nuestra voluntad consciente, en lugar de activarse como consecuencia de la misma. Por otra parte, existen muchos otros desarrollos neurocientíficos que apuntaron a hallar correlaciones entre sistemas o regiones cerebrales y procesos volitivos subyacentes a comportamientos orientados a metas (Muñoz, 2013). Por ej., diversos trabajos evidencian correlaciones entre ciertas lesiones cerebrales y la modificación de funciones volitivas (una lesión en el cíngulo anterior fue asociada al «mutismo acinético», trastorno que provoca incapacidad para moverse y comunicarse normalmente; el “síndrome de la mano extraña” (realización de movimientos manuales contra la voluntad del afectado), estaría asociado a lesiones en el cíngulo anterior y sus alrededores; lesiones en áreas laterales del córtex frontal (CF) desencadenan la utilización automática de objetos presentados al afectado mediante estímulos visuales y/o táctiles, lo que sugiere que su efecto es eliminar la inhibición del lóbulo frontal sobre el parietal, desencadenando la acción de este último y haciendo que las acciones del paciente dependan de estímulos externos). Las imágenes funcionales del cerebro (fundamentalmente PET y fMRI) permitieron detectar, por ej., una reducción en la actividad en el CPFD (córtex prefrontal dorsolateral) izquierdo en sujetos esquizofrénicos y depresivos con dificultad para hablar con espontaneidad; y una activación en la misma zona durante el desempeño de actos volitivos. También se encontró una especial actividad en los córtex parietal y cingulado en sujetos con delirios de control ajeno (convicción de que los pensamientos y acciones son controlados por un agente externo). A su vez, la electrofisiología -disciplina que investiga la actividad eléctrica de células y tejidos orgánicos- contribuyó al avance en el conocimiento de los mecanismos nerviosos subyacentes al proceso volitivo. Por ej., Schultz (1999) ha observado que el cuerpo estriado, puente de información entre los ganglios basales y el córtex cerebral, cumple un importante papel en el procesamiento de movimientos voluntarios y en la regulación del comportamiento dirigido a objetivos2. Estas evidencias parecen indicar un innegable vínculo entre la actividad de ciertas áreas nerviosas y la génesis de decisiones voluntarias. El CF juega un papel central en conjunción con otras estructuras relacionadas: mientras el área motora se ocupa de organizar y ejecutar movimientos, el CPF controla los procesos cognitivos responsables de seleccionar los movimientos apropiados en contextos significativos, guardando a su vez conexiones con sistemas sensoriales y motores, con el sistema límbico (involucrado en respuestas emocionales), y los ganglios basales. Esta variedad de interconexiones convierte al CPF en un sistema multimodal indispensable para ejercer un control de la cognición y procesar comportamientos complejos. La CPF dorsolateral parece estar involucrada en mantener posibles acciones en mente antes de ejecutarlas, y en seleccionar cuál será llevada a cabo. Otros estudios indican la fuerte conexión entre la volición y aspectos emocionales. Si bien la conexión entre los procesos volitivos y ciertas áreas cerebrales parece innegable, algunos autores como Walter (2001, p. 256, citado por Muñoz, 2013, p. 60), plantean un problema de «regresión infinita» hacia los precursores de la voluntad en el cerebro. Para Fuster (1995, p. 296, citado por Muñoz, 2013, p. 60) el asignar voluntad a cualquier región del cerebro conlleva la pregunta por una orden previa desde otra estructura; a ésta por su precursora, y así sucesivamente. En lugar de suponer la existencia de una región cerebral para la decisión voluntaria, propone un bucle de influencia mutua Estos ejemplos fueron tomados del artículo “Neurofilosofía y libre albedrío”, de José Manuel Muñoz ( Revista Internacional de Filosofía, 2013). 2 

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entre las cortezas frontal y posterior y las estructuras subcorticales (p. 296). También cabe considerar el influjo de moléculas como la serotonina y la dopamina, que ejercen funciones relevantes en la modulación del sistema nervioso, influyendo en procesos como atención, motivación, impulsividad, etc. Además de las predisposiciones conductuales de los sujetos (como la propensión al comportamiento delictivo) las neurociencias cognitivas (y en particular una rama que se vale de ellas: la Psicología Moral experimental) también están arrojando luz sobre los mecanismos psicológicos (y sus correlatos neuronales) subyacentes a nuestra capacidad de razonamiento moral y de evaluación de situaciones moralmente relevantes. Estas investigaciones, al pretender proporcionar explicaciones naturalistas del presunto trasfondo psicológico de nuestras legislaciones y decisiones jurídicas, podrían ayudarnos a responder preguntas tales como ¿qué procesos cognitivos y emocionales subyacen a los argumentos de un juez cuando emite una sentencia?¿qué mecanismos similares se activan en nuestros cerebros cuando escuchamos argumentos persuasivos del fiscal o la defensa?¿Influyen tales procesos cognitivos y emocionales en la promulgación de ciertas leyes? Estas preguntas entrañan la paradoja ya planteada anteriormente: si nuestras leyes y decisiones morales están determinadas por nuestra arquitectura cerebral, entonces las discusiones y controversias en materia de ética y derecho carecerían de sentido, puesto que ya vendríamos pre-programados para actuar, evaluar y razonar conforme a ciertos valores, lo que socavaría en un sentido aún más profundo (el sentido aristotélico antes mencionado) nuestra capacidad de libre albedrío.

Implicancias normativas de las investigaciones neurocientíficas sobre el sistema jurídico Anteriormente hemos examinado un ejemplo de cómo el diagnóstico genético y basado en neuroimágenes de un asesino “demostraba” un libre albedrío disminuido, al asociar su comportamiento violento con cierta predisposición genética. La decisión del juez fue reducir la pena del acusado, ante la imposibilidad de adjudicarle plena responsabilidad, y, por ende, imputabilidad por sus actos. Esta conclusión es compatible con sistemas judiciales basados en una concepción retributivista, según la cual las acciones deben ser juzgadas considerando las intenciones del agente, y cuyo objetivo es reparar un daño mediante un castigo concomitante (“ojo por ojo, diente por diente”). Esta concepción requiere necesariamente que la infracción haya sido producto de un acto libre y voluntario, de modo que la ausencia total o parcial de este requisito redundaría en una disminución de la pena, y en el límite en la total absolución. Pero no todo sistema penal ni fallo judicial se inspira en esta concepción. El consecuencialismo, inspirado en un criterio utilitarista, por el contrario, prioriza los resultados de la acción por encima de las intenciones del agente, de modo que el objetivo principal del sistema penal no sería castigar al infractor, sino resguardar a la población del peligro potencial que éste puede significar para otros sujetos. Nótese entonces que una decisión judicial consecuencialista podría inspirarse en criterios inversos a los del retributivismo: en lugar de que las predisposiciones biológicas del acusado sirvan de atenuantes de la pena, podría utilizarse como argumento para impedir su libertad (o para restringir permisos extra-muro), con fines preventivos, anticipándonos a posibles delitos futuros. En otras palabras, el criterio consecuencialista no se vería tan afectado por el socavamiento de la noción de libre

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albedrio resultante de los avances neurocientíficos, al no interesarse por las intenciones del infractor sino por los efectos de sus actos (poco importa si éstos fueron impulsados por fuerzas externas, o por una voluntad consciente y deliberada). Más aún, la condena podría perjudicar más a sujetos con libre albedrío parcial, ya que su déficit constitutivo los tornaría invulnerables a cualquier tipo de rehabilitación (como en el caso de los psicópatas, que estarían neurológicamente inhabilitados para experimentar empatía hacia sus víctimas3). En tal caso, el objetivo del sistema penal será mantenerlos bajo encierro preventivo, aun cuando pudiéramos juzgar que no merecen castigo por no poder controlar voluntariamente sus actos. Esto estaría demostrando que la evidencia científica de ningún modo basta por si sola para derivar consecuencias normativas unívocas.

2) Neuroderecho y “mind reading”: las neuroimágenes como herramientas diagnósticas Entre las principales aplicaciones de las neuroimágenes podemos citar las siguientes: – Evaluación de posibles condiciones psicopatológicas del acusado o la víctima (psicodiagnóstico) mediante el registro directo de imágenes cerebrales (fMRI, MRI, PET, etc.), herramienta que se sumaría (y eventualmente podría llegar a reemplazar) al diagnóstico psicológico tradicional. Estas técnicas poseerían un gran número de aplicaciones: por ej., pueden ser usadas por la defensa para alegar incapacidad total o parcial de libre albedrío en el acusado; o por la querella para alegar mayor vulnerabilidad en la víctima (si se demuestra algún grado de discapacidad). Pero también podrían influir en las leyes vigentes, reemplazando criterios especulativos por evidencia científica capaz de guiar la toma de decisiones en diversos ámbitos. Por ej., un estudio reciente que registra actividad cognitiva disminuida bajo estímulos emocionales negativos en adolescentes y jóvenes aportaría datos que ayudarían a evaluar cuándo un sujeto debería considerarse legalmente mayor de edad. Estos resultados podrían incidir en decisiones como la edad de imputabilidad, la edad adecuada para votar, para acceder a estudios superiores, etc. También el registro de actividad cerebral permitiría dirimir cuándo una persona debe considerarse clínicamente muerta, lo que incidiría sobre decisiones como la desconexión de un respirador artificial y la donación de órganos. El diagnóstico de patologías de base (o de reacciones conductuales anómalas), también es usado en criminalística como herramienta predictiva, al permitir valorar el riesgo de reincidencia y las posibilidades de rehabilitación de los delincuentes. Esto genera el dilema ético de la posible estigmatización del condenado, ya que un diagnóstico “lapidario” podría llevar a excluirlo de la propia comunidad humana, lo que obliga a cuestionar hasta dónde las herramientas predictivas pueden ser tan fiables como para permitir anticipar las acciones futuras de un sujeto. Sin embargo, como vimos, una postura consecuencialista (generalmente compatible con el “sentido común” presente en la mayoría de la población), podría considerar que la peligrosidad potencial del delincuente justificaría tal exclusión. La imputabilidad de los psicópatas es aun objeto de debate. Históricamente, y aun en la actualidad, los psicópatas que cometen delitos van a la cárcel y no a instituciones psiquiátricas, y el diagnóstico de psicopatía no opera como atenuante de la culpa. Más aun, es casi esgrimido como un agravante, como si la psicopatía fuera sinónimo de una grave falta moral. Esto se debe en parte a que los psicópatas no poseen ningún déficit cognitivo y son plenamente conscientes de sus actos, lo que lleva a cuestionarnos cómo percibimos la culpa y la responsabilidad moral en individuos que parecen estar “genéticamente diseñados para el mal”. Aun cuando su déficit moral dependa de anomalías cerebrales, parecen existir fuertes razones psicológicas, tanto deontologistas (indignación moral), como consecuencialistas (prevención de delitos futuros), para considerarlos imputables.

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– Técnicas de detección de mentiras basadas en la “lectura de cerebros” (mind reading). Actualmente existe una tecnología basada en el Registro de Potenciales Evocados consistente en detectar una “huella en la memoria” que se halla presente cuando un sujeto reconoce determinado objeto (presuntamente porque ya tuvo contacto con él en el pasado). Así, por ej., si se presenta a un conjunto de sospechosos de un crimen el arma con el que fue cometido y se registra un potencial que dé cuenta de una huella mnémica en uno de ellos, éste será considerado el principal sospechoso (Capó et. al, 2006, p. 166). Estos métodos generarán importantes controversias éticas, ya que la preservación de la privacidad (plasmada en derechos tales como el de negarse a declarar contra uno mismo) se vería jaqueada en caso de que los imputados sean obligados a someterse a escáneres cerebrales u otras técnicas. Hasta hace poco tiempo la conciencia y los pensamientos personales eran considerados reductos inexpugnables, al menos para el derecho (Capó et. al, 2006, p. 166). Actualmente existen numerosos avances tecnológicos que atentan contra el derecho a la privacidad, y tales incursiones comienzan a alcanzar el reducto más privado de todos: el de la propia conciencia. Se prevé que en el futuro habrá cada vez más leyes ligadas a la protección de la privacidad, y menos privacidad en los hechos.

3) El cerebro intervenido. Neuroderecho y DBI’s Actualmente existen infinidad de DBI’s (técnicas de intervención directa sobre el cerebro): estimulación profunda, terapia con radioisótopos, estimulación magnética transcraneal (EMT), terapia electroconvulsiva, una creciente gama de psicofármacos, etc. La mayoría de ellas se utilizan en el ámbito clínico para tratar diversas afecciones. Sin embargo, se trata de tecnologías potencialmente atractivas para el tratamiento y rehabilitación de delincuentes con patologías de origen cerebral, allí donde los procedimientos tradicionales de rehabilitación (tratamientos psicológicos, grupos de autoayuda, estrategias educativas, etc.) suelen no ser efectivos y existe un alto peligro de reincidencia. Otras aplicaciones posibles son: diversas formas de inhabilitar la capacidad de los testigos de engañar, fármacos que mejoran la memoria de los testigos, etc. (Vincent, 2014). Estas técnicas, aun siendo aparentemente inocuas, controlables y reversibles (con efectos adversos casi nulos) generan evidentes controversias éticas, ya que la posibilidad de que una intervención directa sobre el cerebro pueda alterar aspectos tan profundos de la identidad personal como el comportamiento moral, la adhesión a valores y creencias, los recuerdos, etc., implica la suposición de que el mando de nuestros actos no depende del yo consciente, sino del cerebro, como si éste tuviera su propia lógica determinista a expensas de nuestras presuntas decisiones autónomas. Las discusiones en este terreno aún son especulativas e hipotéticas. Si bien muchas de estas técnicas ya existen en los laboratorios, todavía no fueron perfeccionadas, puestas a punto e incorporadas con naturalidad en las prácticas tribunalicias. Aun así cabe comenzar a plantear interrogantes como ¿bajo qué circunstancias sería lícito alterar las mentes de otros? Si bien los sistemas legales poseen reglas detalladas en relación a la conducta permisible sobre los cuerpos (condiciones de consentimiento, riesgos aceptables, daños indemnizables), existe un vacío legal en lo referente al comportamiento con las mentes ajenas. Una posición deontologista podría rechazar de plano el derecho de intervenir sobre un reducto tan privado y personal, mientras que el consecuencialismo podría justificar tales intervenciones en ciertos casos si redundan en beneficios concretos significativos, por ej., si constituyen

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herramientas de rehabilitación eficaces en criminales reincidentes allí donde fallaron las técnicas convencionales. Shaw (2014) argumenta que deberíamos distinguir entre aquellas técnicas que permiten incrementar la capacidad de autonomía y responsabilidad del delincuente, posibilitando una mayor toma de conciencia y control voluntario sobre sus actos; y las que consistirían en inculcar preferencias y valores particulares considerados de antemano correctos e incorrectos, ya que en tal caso se estaría asumiendo una incapacidad de base del delincuente para insertarse en la comunidad moral por sus propios medios, con lo cual sólo restaría remoldearlo como a un objeto, silenciando además su propia perspectiva y percepciones sobre sus actos. Las DBI’s poseerían además aplicaciones en otros ámbitos que también deberían ser objeto de examen ético y regulación legal. Bublitz y Merkel (2014) especulan sobre algunos de estos usos potenciales: agregar en establecimientos de comida rápida sustancias que induzcan el apetito para incrementar las ventas, utilizar publicidad subliminal online para inducir la preferencia por ciertos productos4, agregar sustancias psicoestimulantes en la bebida de trabajadores para aumentar su productividad, pulverizar la mesa con oxitocina en un juego de poker para inducir mayor confianza en los restantes jugadores (a fin de volverlos vulnerables al engaño), que los gobiernos utilicen propanganda televisiva subliminal para inducir campañas loables –como el cuidado del medio ambiente.-, etc. Podemos cuestionarnos éticamente todos estos usos en función de si los fines perseguidos justificarían o no los medios (por ej., preguntarnos quiénes se beneficiarían y quienes no, quienes se perjudicarían, etc.), o bien podemos considerar, apelando al criterio deontologista, que ningún fin justifica manipular estados mentales ajenos contra la voluntad del afectado (ya que todos los ejemplos, por añadidura, implican tanto ausencia de información veraz como de consentimiento). Podría considerarse que las DBI’s no plantean problemas totalmente novedosos, ya que las técnicas que podríamos llamar de “control mental” con implicancias para el sistema penal, existen desde hace muchos años (lobotomías, castraciones quirúrgicas y químicas a delincuentes sexuales y pedófilos, medicación forzada, etc.), pero lo que parece haber cambiado es que las técnicas actuales son capaces de intervenir sobre los circuitos cerebrales de manera realmente directa y controlada. En tal sentido, el debate sobre la regulación en el uso de estas técnicas debería iniciarse antes de que alcancen el suficiente refinamiento y desarrollo, a fin de evitar un vacío legal en caso de estar disponibles en un clima político en el que su posible eficacia resulte tentadora (por ej., si la reducción de la delincuencia y los recortes presupuestarios figuraran en la agenda electoral como asuntos esenciales). Esto también podría ayudar a canalizar los recursos hacia la investigación y desarrollo de aquellas intervenciones susceptibles de tener aplicaciones prácticas plausibles y normativamente permisibles (e incluso avaladas y recomendadas).

4) Neuroderecho y procedimiento penal ¿En qué medida estas nuevas técnicas y procedimientos de intervención afectarán los procedimientos penales y los procesos judiciales? ¿Deberán las normas penales modificarse a fin de adaptarse a esta nueva evidencia científica? Esto requeriría presuntamente de la incorporación de nuevas cláusulas en el código procesal que establezcan, 4  Existe el debate respecto de si la información subliminal (por ej., a través de la publicidad) debe ser considerada una DBI o no.

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por ej., si las pruebas neurocientíficas podrán presentarse en los juicios, quiénes tendrán permitido presentarlas, en qué etapa y con qué fines (por ej., si podrán ser usadas para establecer culpabilidad, o sólo para que la defensa pueda contrarrestar acusaciones de culpabilidad), qué papel tendrá el testimonio de los expertos (ya que las neuroimágenes no pueden ser descontextualizadas de la situación general y de todos los factores que inciden en la causa penal), etc. Otro curioso interrogante es el de si los datos obtenidos, por ejemplo, de un detector de mentiras, deben ser tomados como evidencia física (a la manera, por ejemplo, de una prueba de ADN) o como evidencia testimonial.

¿Hacia una normatividad fundada sobre bases neurocientíficas? En este capítulo hemos incursionado en las bases metodológicas del Neuroderecho, para lo cual nos vimos obligados a detenernos en los presupuestos ontológicos y antropológicos implícitos en las técnicas utilizadas y su función en las prácticas judiciales. Una pregunta fundamental es la de si estos avances alterarán nuestra concepción tradicional de ser humano (como entidad autónoma capaz de tomar decisiones conscientes y voluntarias) al punto de socavar los cimientos de nuestros sistemas legales y jurídicos actuales; o bien si la evidencia científica no modificará drásticamente nuestra percepción intuitiva de que somos libres y, por ende, responsables ante la ley. En tal sentido, podríamos considerar que los avances científicos incidirán sobre la precisión en los diagnósticos, aportando mejores fundamentos a la hora de dictar leyes y tomar decisiones jurídicopenales, pero no modificarán esencialmente nuestras intuiciones morales básicas (relativas al balance entre determinismo y libre albedrío) a las que siempre hemos apelado para explicar el comportamiento humano, y que sirven de fundamento a la legislación y la jurisprudencia desde sus orígenes. Esto nos remite al clásico problema de la derivación del ‘es’ al ‘debe’, vale decir, de cómo las evidencias científicas (basadas en un abordaje naturalizado de la condición humana) pueden o no afectar la normatividad (decisiones éticas, legales y jurídicas). Anteriormente hemos analizado un ejemplo de cómo un mismo diagnóstico psicopatológico podría dar lugar a sentencias opuestas dependiendo de la adopción de criterios retributivistas o consecuencialistas. Esto nos permite inferir que cualquier decisión normativa se funda en criterios valorativos previos que no pueden emanar exclusivamente de los datos científicos (por ej., la ciencia no puede decirnos quién debe ser considerado “mayor de edad” si antes no consensuamos los requisitos que creemos que debería tener un individuo para ser juzgado como tal; ni si un embrión es un ser humano si no fijamos criterios a-priori sobre lo que debería ser considerado propiamente humano). Por añadidura, la mayoría de estos criterios no son meramente axiológicos, son verdaderos posicionamientos éticos e ideológicos (como en el ejemplo de la estigmatización del delincuente -actitud comúnmente asociada a posiciones conservadoras, versus los enfoques más liberales y garantistas-). Por otra parte, aun desde el punto de vista estrictamente científico, la fiabilidad adjudicada a las técnicas examinadas depende de la adopción de un enorme conjunto de supuestos teóricos, metodológicos, técnicos y fácticos. Así, por ejemplo, las técnicas de neuroimágenes (fMRI, PET, SPECT, etc.) se basan en el supuesto de que el flujo sanguíneo diferencial en regiones específicas del cerebro durante determinada tarea cognitiva es una medida fiable de la mayor o menor actividad cerebral en dicha región. Aun con los impresionantes avances en este campo (e incluso si asumiéramos que las

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limitaciones son meramente técnicas y no imposibilidades ontológicas de base), estamos a años luz de “leer el pensamiento” mediante técnicas de exploración del cerebro. El problema reside en que todos estos avances pueden generar (como ha sucedido con cada innovación tecnológica a lo largo de la historia) un efecto de objetividad y cientificidad capaz de crear la sensación ilusoria de que nuestros propias valoraciones subjetivas pueden ser completamente reemplazadas por la evidencia científica. Sin embargo, no cabe duda de que estas herramientas neurocientíficas aportarán datos cruciales que operarán como importantes razones de peso a la hora de tomar decisiones en materia legislativa y judicial. Bibliografía Bublitz, Christoph, Merkel, Reinhard, “Crimes against minds. On mntal manipulations, harm and a human rigths to mental self-determination”, Criminal Law and Philosophy 8 (1):5177. Capó, Miguel, Nadal, Marcos, Fernández, Carlos, Ramos, Atahualpa, Cela Conde, Camilo (2006), “Neuroética, derecho y neurociencia”, Ludus Vitalis, XIV (25):163-176. Cortina, Adela (2014), “La indeclinable libertad de los ciudadanos. Neuroética y neuropolítica”, en de la Torre Díaz, Javier, Ed., Neurociencia, neuroética y bioética, Univ. Pontificia Comillas, Madrid. Garland, Brent (2004), Neuroscience and the law, DANA, AAAS, New York/Washington. Kolber, Adam, “Will There Be a Neurolaw Revolution?”, INDIANA LAW JOURNAL, Vol. 89:807 Muñoz, José Manuel (2013), “Neurofilosofía y libre albedrío”, ∆αι´µων 59:57-70. Murillo, José Ignacio  y Giménez-Amaya, José Manuel (2008), “Tiempo, conciencia y libertad: consideraciones en torno a los experimentos de B. Libet y colaboradores”, Acta Philosophica, II, 17: 291-306. Narvaez Mora, Maribel (2014), “Neuroderecho. El sentido de la acción no está en el cerebro”, Rev. de Teoría del Derecho de la Univ. de Palermo, pp. 125-148. Shaw, Elizabeth 2014, “Direct Brain Interventions and Responsibility Enhancement”. Criminal Law and Philosophy 8 (1):1-20. Spranger, Tade Matthias Ed. (2012), Internacional neurolaw. A comparative analysis, Springer. Tovino, Stacey (2008), The Impact of Neuroscience on Health Law, Neuroethics 1:101–117. Vincent, Nicole (2014), “Neurolaw and direct brain intervention” (nro. especial), Criminal Law and Philosophy, 8 (1): 43-50. Zavadivker, Natalia (2014), “Entre el naturalismo y la normatividad: los dilemas bioéticos bajo el scanner”, Cuadernos de Neuropsicología, 8 (1): 20-43.

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OCTAVA PARTE CUESTIONES METODOLÓGICAS DE LA DENOMINADA “DOGMÁTICA JURÍDICA”

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LOS CONCEPTOS DOGMÁTICOS COMO NORMAS APÓCRIFAS (O SOBRE LA CREACIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO): UNA PRIMERA APROXIMACIÓN Álvaro Núñez Vaquero1 Hace ya casi 60 años, Alf Ross publicó un trabajo (Tû-tû) en el que defendía que algunos términos propios del lenguaje jurídico (“propiedad”, “delito”, “acto administrativo”, etc.) funcionan como meros conectores entre supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas previstas por un determinado ordenamiento jurídico para tales comportamientos (Ross 1961a, pp. 8-9). Este era el único modo en el que se podía entender cabalmente la expresión “tû-tû”, empleada por los habitantes de la comunidad imaginada por Ross para referirse a quien se comía la comida del jefe o mataba a un animal totem, y que debía ser sometido a un ritual de purificación. Para Ross, al menos en un primer momento, dichos términos carecerían de referente empírico, por lo que se trataba de puros sinsentidos. El objetivo del presente trabajo es analizar la teoría de Alf Ross sobre los conceptos dogmáticos, criticarla y proponer una reconstrucción alternativa2. Teniendo en cuenta tal objetivo, me propongo realizar cuatro cosas diferentes: la primera de ellas es señalar el objetivo crítico de Ross, esto es, qué ideas son las que trata de rechazar el autor danés; en segundo lugar, presentaré su teoría sobre los conceptos dogmáticos; a continuación, propondré siete razones por las que deberíamos rechazar la teoría de Ross; finalmente, ofreceré una reconstrucción alternativa de los conceptos dogmáticos como normas constitutivas de carácter apócrifo formuladas por la ciencia del derecho o dogmática jurídica (utilizaré estas expresiones como sinónimas).

1. Las críticas de Ross La posición de Ross respecto de los conceptos dogmáticos se encuentra situada entre dos extremos, objetos de crítica por parte de este autor. El primero de ellos es la concepción – que a falta de nombre mejor llamaré – formalista de los conceptos dogmáticos. El segundo está constituido por las tesis de Vilheim Lundstedt, quien consideraba que los conceptos dogmáticos deberían ser expulsados del lenguaje jurídico por hacer referencia a entidades metafísicas. 1.1.- La crítica al formalismo. “Formalismo jurídico” es una expresión sumamente El presente trabajo ha sido financiado gracias al proyecto de investigación Fondecyt de Chile sobre “Realismo jurídico e indeterminación del derecho” (nº 11130311). Deseo agradecer los comentarios de Flavia Carbonell, María Beatriz Arriagada y Sebastián Agüero San Juan, quienes me hicieron sugerentes comentarios a versiones previas de este trabajo. Además, Claudio Agüero San Juan y Rodrigo Sánchez Brígido me realizaron interesantes comentarios oralmente en un seminario en la Universidad Alberto Hurtado. 2  Podría dudarse de que el objeto de estudio no sean, para el Ross de Tû-tû, los conceptos dogmáticos y sea, por el contrario, el ordenamiento jurídico. Sin embargo, parece tratarse de lo primero por dos razones. La primera se refiere a la totalidad de la obra del propio Ross: es una constante en su obra que el conocimiento jurídico solo pueda ser un meta-conocimiento, es decir, un conocimiento sobre lo que hacen los operadores jurídicos en general – incluida por tanto la dogmática – con determinados materiales. Por ello, resulta plausible pensar que está hablando de las elaboraciones dogmáticas En segundo lugar, Ross dedica bastante espacio (ROSS 1961a y 2006) al tratamiento que la ciencia del derecho ha dado a tales conceptos. 1 

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ambigua y con un marcado carácter emotivo negativo la mayoría de ocasiones. Dado que en este trabajo no es mi objetivo aclarar el alcance de dicha expresión, por “formalismo” aquí entenderé la tesis según la cual palabras como “propiedad”, “posesión”, “proceso”, “acto administrativo” o “tributo” son expresiones lingüísticas que designan otras entidades extra-lingüísticas, suprasensibles: naturalezas jurídicas que tienen una existencia independiente de las convenciones lingüísticas o de cualquier otra actividad humana. Podemos, dicho de otro modo, llamar propiedad o delito a lo que queramos, pero qué sean el delito o la propiedad es cuestión que no depende de convenciones lingüísticas ni de la voluntad del legislador, sino de aquello que realmente son propiedad y delito: de la naturaleza jurídica de ambas instituciones3. Por supuesto, dichas entidades no existirían del mismo modo en el que existen los objetos del mundo empírico, pero no por ello su existencia sería, según el formalismo conceptualista, menos cierta que la de aquellos objetos situados espacio-temporalmente. La crítica de Ross a esta forma tradicional de entender los conceptos dogmáticos puede ser descompuesta en dos críticas o tesis diferentes: una ontológica y otra semántica4. 1.1.1. La crítica ontológica. La primera crítica de Ross es una crítica acerca de la existencia de estas entidades llamadas “conceptos dogmáticos”. Lo que parece estar poniendo en discusión Ross es que exista algo más allá de nuestras prácticas lingüísticas, algo con una existencia diversa al de los objetos situados en el mundo sensible. Sin embargo, dicha crítica puede ser a su vez divida en dos críticas diferentes. 1.1.1.1. La primera de ellas señala que no existe nada similar a los conceptos dogmáticos entendidos como entidades diferentes a aquellas que pueblan el mundo empírico. No existe, dicho de otro modo, un mundo diferente del mundo sensible: el mundo de las naturalezas o conceptos jurídicos. Como mucho, es posible admitir un mundo poblado por estados mentales o sentimientos de obligatoriedad, pero nada como el platónico cielo de los conceptos. 1.1.1.2. La segunda crítica ontológica está estrechamente vinculada a la anterior, y consiste en señalar que el formalismo jurídico consideraría que la realización de determinadas acciones o estados de cosas calificados jurídicamente, darían lugar a una nueva realidad, diferente de las modificaciones lingüísticas o de sentimientos de adhesión5. Es decir, tomando como ejemplo la propiedad, la realización de las acciones previstas por el ordenamiento como formas de adquirir la propiedad no darían lugar, como cree el formalismo, a la creación de una nueva realidad: la propiedad de un sujeto (Ross 1961a, pp. 23 ss.). Para Ross, del mismo modo que para el resto de realistas escandinavos (herederos en este punto de las tesis de Hägerström6), esto sería un rastro del pensamiento mágico-religioso que quedaría en el pensamiento jurídico7. Dicho rastro estaría claramente No se trata de una tesis de teoría de la interpretación sino de ontología, aunque tiene consecuencias en teoría de la interpretación. Si términos como delito o propiedad designan entidades suprasensibles, entonces parecería sensato concluir que dichos términos deben ser interpretados como enunciados que designan dichas entidades 4  La crítica de Ross a esta forma de entender los conceptos se encuentra anticipada en algunos trabajos previos al famoso Tû-tû. Cfr. ROSS 1961b, pp. 16-17. 5  “Las premencionadas situaciones de violaciones del tabú dan origen, por cierto, a diversos efectos naturales, tales como el sentimiento de terror, pero obviamente no son estos fenómenos, ni otro alguno demostrable, lo que queda designado con la expresión “tû-tû”. La conversación acerca de tû-tû es un puro sinsentido” (1961a, p. 9). “Es cosa totalmente ajena a esto el hecho de que los miembros de la tribu Aisat-naf no sean conscientes de ello, y que, en cambio, en su imaginación supersticiosa, adscriban al enunciado la presencia de una peligrosa fuerza, lo que constituye una referencia diferente a la que en realidad tiene”. Cfr. ROSS 1961a, p. 14. 6  El propio Ross cita en este contexto a Hägerström en apoyo de su tesis. Cfr. Ross 1961a, p. 23, n. 5. 7  En términos muy similares se expresa BULYGIN. Véase BULYGIN, 1961, pp. 36-37. 3 

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Los conceptos dogmáticos como normas apócrifas.

presente en las concepciones iusnaturalistas, especialmente en relación a la existencia de derechos naturales, pero también en las concepciones positivistas-normativistas del derecho8. Creo que es fácil concordar con ambas críticas: no parece que, si queremos seguir siendo mínimamente empiristas, sea posible postular la existencia de entidades diferentes de los fenómenos que acaecen en el mundo empírico o mental (o al menos que existan en el mismo sentido que los anteriores)9. 1.1.2. La crítica semántica. En relación a la crítica semántica de Ross, lo primero que hay que señalar es que la posición de Ross es ambigua y no siempre clara en Tû-tû, sufriendo además una modificación en trabajos posteriores. Para mostrar dicho desplazamiento y ambigüedades conveniente dividir esta crítica semántica en cuatro críticas diferentes. 1.1.2.1. En Tû-tû Ross sostiene que términos como “propiedad” o “persona jurídica” carecen de significado porque hacen referencia a entidades que, sencillamente, no existen. De este modo, al denotar entidades propias del pensamiento mágico, entidades que no existen en la realidad empírica, sencillamente carecen de sentido (Ross 1961 a, pp. 8-9). 1.1.2.2. En segundo lugar, Ross afirma que dichos términos carecen de significado porque son, en cierto sentido, superfluos (aunque como veremos, Ross no sostiene que debamos deshacernos de ellos) por ser prescindibles (Ross 1961 a, p. 15). Ello se mostraría con claridad, según Ross, si probamos a sustituir uno de estos términos por cualquier otro término: “tû-tû”, “queso viejo”, “paella” o cualquier otro. Por ejemplo: (A) “Si alguien mata a otro, entonces se produce un delito. Aquí se ha matado a alguien, por lo que se ha producido un delito”. (B) “Si se ha cometido delito, entonces la persona debe ir a la cárcel. Aquí se ha producido un delito, por lo que la persona debe ir a la cárcel”. Lo que sostiene Ross es que la unión de estas dos frases tiene perfectamente sentido, pero se puede sustituir el término delito por cualquier otro sin pérdida de significado: (A) “Si alguien mata a otro, entonces paella. Aquí se ha matado a alguien, por lo que se ha producido paella”. (B) “Si existe paella, entonces la persona debe ir a la cárcel. Aquí hay paella, por lo que la persona debe ir a la cárcel”10. A esto añade Ross que ambos enunciados se pueden sustituir perfectamente por un tercero en el que el término en cuestión (“delito” o “paella”) no comparecen: (C) “Quien mate a otro debe ir a la cárcel. Una persona ha matado a alguien. Quien ha matado debe ir a la cárcel” (Ross 1961a, pp. 19-20)11. 1.1.2.3. También en Tû-tû, Ross afirma que dichos términos carecen de significado porque no pueden ser sustituidos por los hechos condicionantes que dan, por ejemplo, lu“Nosotros también, por lo tanto, nos expresamos como si algo hubiera cobrado existencia entre el hecho condicionante (hecho jurídico) y la consecuencia jurídica condicionada. No podemos negar que esta terminología está asociada para nosotros con la idea más o menos indefinida de que un derecho subjetivo es un poder de naturaleza incorpórea […] De esta manera, hay que admitirlo, nuestra terminología y nuestras ideas presentan una considerable semejanza estructural con el pensamiento mágico primitivo sobre la invocación de potencias sobrenaturales que a su vez son convertidas en efectos fácticos”. Cfr. ROSS 1961a, pp. 23-24. 9  Sería, no obstante, posible aceptar en nuestra metodología nociones que no hacen referencia directamente a entidades del mundo empírico pero que nos sirven para explicar operaciones y razonamientos realizados por sujetos. Esto, en cierto sentido, traslada el problema desde el campo de la ontología al de la metodología. 10  Es preciso señalar que una estrategia como esta no demuestra todavía que términos como “propiedad” o “delito” carezcan de significado. Únicamente sirve para rechazar otra tesis – el ontologismo lingüístico – según la cual las palabras tienen un único significado. Pero ello todavía no demuestra que términos como los anteriores carezcan de significado. 11  La misma estrategia sigue Bulygin. Véase, BULYGIN, 1961, pp. 22 ss. 8 

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gar a la propiedad, o por las consecuencias normativas que de ello se deriva12. Retomando el ejemplo anterior, Ross añade que palabras como “delito” no puede ser sustituida en el enunciado A por el conjunto de consecuencias que se siguen de la comisión de un delito y, respectivamente, en B por las condiciones que hacen que un hecho sea considerado delito. La razón es que dichos enunciados son empleados para construir silogismos que tienen sentido, pero en el silogismo anterior se produciría una anfibología al atribuir a la palabra “delito” dos significados diferentes (no pudiendo seguirse entonces la conclusión), o bien serían analíticos si atribuyeran el mismo significado (Ross, 1961a, pp. 16-18) 13. 1.1.2.4. En un texto posterior, Ross modifica parcialmente su tesis (Ross, 2006, p. 86). Ahora no todos los enunciados que emplean términos como estos son puros sinsentidos, aunque sí las preguntas que se preguntan por el sustrato que designarían tales términos. Tiene sentido preguntarse si alguien es “propietario”, si alguien ha cometido “delito” o si una “persona jurídica” ha contraído una “deuda”, pero no qué son las entidades designadas por tales términos. El problema ya no es que dichos conceptos carezcan de significado, sino que no designan ninguna entidad mágica ni ningún conjunto de hechos brutos a los que puedan ser reformulados dichos términos. Antes bien, aquellos hacen referencia a hechos normativos: hechos designados por normas como antecedentes o consecuentes de normas (Ross, 2006, p. 86)14. 1.2. La crítica a Lundstedt. El segundo objetivo crítico de Ross son las tesis eliminativistas de Lundstedt15, quien pensaba que los conceptos dogmáticos debían ser eliminados del discurso de los estudiosos del derecho por hacer referencia a entidades mágicas16. Sin embargo, pese a las críticas anteriores, compartidas en gran medida por Lundstedt, en opinión de Ross no debemos prescindir de aquellos: “esta palabra (tû-tû), a pesar de su carencia de significado, tiene una función que desempeñar en el lenguaje cotidiano de la gente” (Ross, 1961a, p. 9). La reflexión teórico-jurídica no podía detenerse en constatar, según Ross, que aquellos no designaban nada, puesto que su persistencia en el lenguaje de los juristas indica que aquellos están llamados a cumplir alguna función. La teoría jurídica debía analizarlos para utilizarlos como instrumentos para arrojar luz sobre el razonamiento de los juristas y el fenómeno jurídico, por lo que una estrategia eliminativista como la de Lundstedt debía ser rechazada. 12  Véase en este sentido la crítica de Olivecrona en la segunda edición de Law as Fact. Cfr. OLIVECRONA, 1980, pp. 168 ss. 13  Sobre este punto, véase GUIBOURG 1984, pp. 457-458. 14  Aquí las tesis de Ross coinciden plenamente con las Hart, Olivecrona y Bulygin. Pareciera que aquello a lo que se puede reducir los términos que designan conceptos dogmáticos son únicamente las condiciones previstas en el antecedente de las normas que califican deteterminados comportamiento como delito o como formas de adquirir la propiedad. Véase ROSS, 2006, pp. 76 y 85. 15  “[U]n misionero sueco que trabajó durante muchos años en la tribu Aisat-naf [trató] empeñosamente de lograr que los nativos entendieran que “tû-tû” no significa nada […] Fue sin embargo un exceso de celo de su parte calificar de pecador pagano a todo aquel que siguiera usando la palabra “tû-tû”. Al hacerlo el misionero olvidó lo que se ha demostrado, es decir, que con independencia del hecho de que la palabra carece en sí de referencia semántica y con independencia de las ideas de fuerzas místicas conectadas con la palabra, los enunciados en los que esta aparece pueden funcionar sin embargo efectivamente como expresiones prescriptivas y descriptivas”. Cfr. ROSS,1961a, pp. 18-19. 16  LUNDSTEDT, 1956, pp. 43 ss. Sin embargo, es importante señalar que para Lundstedt este no sería el único problema. En efecto, para Lundstedt el problema también es de carácter práctico dado que se estarían resolviendo problemas prácticos con base en entidades que no existen, y cuya concurrencia es inverificable. A esto es a lo que llama Lundstedt la ideología de la justicia.

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Los conceptos dogmáticos como normas apócrifas.

2. La reconstrucción de Ross ¿Cuáles son las consecuencias que deriva Ross de las críticas anteriores? La literatura ha presentado normalmente las tesis de Ross como un conjunto de tesis coherentes. Sin embargo, a partir de las críticas semánticas y de las propias reconstrucciones que presenta el autor, creo que resulta más conveniente afirmar que no hay una concepción de los conceptos dogmáticos – o de las palabras que los expresan – sino dos alternativas y parcialmente incompatibles. 2.1. Conectores. La primera forma de Ross de reconstruir los conceptos dogmáticos es sosteniendo que aquellos carecen de significado y son nada más que conectores entre hechos y consecuencias normativas. Es decir, no tienen significado siendo únicamente formas abreviadas de hacer referencia, respectivamente, al conjunto de condiciones y consecuencias previstas por normas. De este modo, los términos que designan conceptos dogmáticos son empleados por la ciencia jurídica para presentar de manera sistemática y abreviada el derecho vigente (Ross, 1961a, p. 30). Es importante señalar que, en esta primera reconstrucción, aquellos términos no son sustituibles alternativamente por condiciones o, alternativamente, consecuencias normativas. Esto es, no sirven para hacer referencia a las acciones, por ejemplo, previstas como suficientes para la adquisición de la propiedad o, alternativamente, a las consecuencias que de tales acciones se seguirían, sino que harían referencia a ambos al mismo tiempo. 2.2. Contextualidad del significado. La segunda reconstrucción posible de los conceptos dogmáticos para Ross es que no carecen de significado, pero sí de significado autónomo, ya que su sentido es contextual, en un doble sentido: en primer lugar, referido a un determinado contexto normativo; y, en segundo lugar, en relación al enunciado donde el término es empleado. En primer lugar, palabras como “Estado” no tienen ningún sentido tomadas aisladamente – ni se refieren a nada que exista en el mundo real – pero los enunciados que utilizan dicha expresión tienen significado en la medida en que se emplean en un determinado contexto normativo17. Cuando hablamos sobre el estado, dependiendo del lugar en el que nos encontremos, nos referimos a las acciones llevadas a cabo por un grupo de sujetos habilitados por normas de competencia de tal ordenamiento para llevar a cabo determinados comportamientos. En segundo lugar, su significado es contextual al enunciado en el que se emplea: si tratamos de tomar el término de manera aislada, o preguntarnos sobre qué entidad designa el término, carece de sentido; mientras que, por el contrario, en enunciados que afirman cualidades institucionales de un sujeto o comportamiento, dichos términos tienen perfectamente sentido. De este modo, un enunciado que afirma que un sujeto es propietario puede ser reformulado sin pérdida de significado en términos de las condiciones que hacen verdadero a tal enunciado18. Los enunciados que emplean términos que designan conceptos dogmáticos serían así pues verificables recurriendo a los antecedentes de las normas a las que se refieren tales conceptos: el enunciado “Juan es propietario de la casa” será verdadero en la medida en que Juan haya llevado a cabo comportamientos previstos como modos de adquirir la propiedad según el ordenamiento jurídico de referencia. Es importante señalar que en dicha tesis coinciden tanto Ross como Olivecrona, Hart y Bulygin. Véase ROSS 2006, p. 86 18  En Tû-tû Ross cita en apoyo de su tesis a Hart en este punto. Véase Hart, 1954, p. 37. Véase también ROSS 2006, p. 86, donde de nuevo vuelve a citar el texto de Hart en su apoyo. 17 

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Las diferencias entre ambas reconstrucciones son dos. La primera diferencia es que mientras que en la primera reconstrucción, los conceptos dogmáticos carecen de significado por no tener referente empírico, en la segunda su significado es, como acabamos de ver, contextual. La segunda diferencia versa sobre las condiciones de uso de dichos términos: mientras que en la primera reconstrucción dichos términos son sustituibles solo por la suma de las condiciones previstas en el antecedente de las normas y las respectivas consecuencias jurídicas, en la segunda tales términos parecen poder ser sustituidos solo por los antecedentes de tales normas19.

3.- Algunas críticas a la concepción de los conceptos dogmáticos de Ross En el presente apartado, presentaré siete críticas a la concepción de Ross de los conceptos dogmáticos que hacen que debamos descartarla. Tomaré la segunda reconstrucción, la cual parece más plausible, como objeto de crítica. La primera crítica sirve como base para las demás, siendo el resto, salvo la última, especificaciones de la primera. Se trata, como se verá, de críticas que se pueden dirigir contra el Ross de los conceptos dogmáticos. El punto fundamental de estas críticas es que si para Ross no parece que sea posible un conocimiento del derecho o mediado por la observación meta-jurisprudencial de qué hacen los operadores con los materiales jurídicos, en este tema Ross parece haber encontrado un punto de vista privilegiado desde el que conocer el derecho (sin pasar por la observación de los operadores). El problema es que tal punto de vista, no mediado meta-jurisprudencialmente, con Ross, no puede existir (Ross, 2007). 3.1. El “sustitutivismo” de Ross. La primera crítica es que, pese a afirmar expresamente que no hay que eliminar del discurso jurídico los conceptos dogmáticos porque pueden ser relevantes para comprender la forma de razonar de los juristas (y de este modo el fenómeno jurídico) (Ross, 1961a, pp, 19, n. 4, 24-25), lo cierto es que Ross adopta una estrategia sustitutivista. Con “estrategia sustitutivista” me refiero a aquella metodología que tiene por objetivo ya no tanto observar cómo de hecho los estudiosos del derecho utilizan un determinado tipo de conceptos para – desde un plano meta-lingüístico (o meta-jurisprudencial) – dar cuenta de su actividad, sino reformar o reformular la estructura de los conceptos dogmáticos dentro del lenguaje de los estudiosos del derecho para que su actividad resulte más racional (o científica)20. En lugar de describir qué hacen los Ross no es del todo claro en este punto: cuando aclara su posición (ROSS 2006), toma como ejemplos solo enunciados en el que el término que designa el concepto dogmático es sustituible únicamente por el antecedente de las normas. Sin embargo, no parece que imposible imaginar un enunciado en el que sea sustituible por las consecuencias jurídicas. Por ejemplo: en el enunciado, “Juan heredó la casa de sus padres por lo que se convirtió en su propietario” el término “propietario” parece sustituible por las consecuencias jurídicas, no por el antecedente de las normas. Por tanto, el significado parece contextual al enunciado en el que se emplea. Pero, si así están las cosas, no se ve ninguna razón por la que no se pueda pensar un enunciado en el que el término se refiera tanto al antecedente como al consecuente de las normas de referencia: “Juan es el propietario de la casa”. Si así fuera, sería además posible salvar la función de dichos términos como formas abreviadas de referirse tanto a los consecuentes como a los antecedentes de las normas. En caso contrario, esta segunda reconstrucción no podría dar cuenta de este uso de aquellos. 20  “La ciencia lleva a cabo una tarea legítima que le es específica cuando toma conceptos de nuestro lenguaje cotidiano y los clarifica y define de manera que éstos se convierten en instrumentos adecuado de investigación”. Cfr. ROSS 2006, p. 74. Resulta importante señalar que este pasaje constituye una autocita de Ross a su texto sobre derecho internacional, es decir, un texto de dogmática jurídica. Ahora bien, lo que está haciendo Ross es reformar el lenguaje de la ciencia jurídica, lo que es una actividad plausible, pero no nos permite darnos cuenta de qué hacen 19 

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estudiosos del derecho cuando usan los conceptos dogmáticos, Ross lo que está haciendo es sugerir una nueva forma de usar términos como “propiedad” o “impuesto”, y de este modo, modificar la ciencia jurídica y, así, el propio derecho. Desde luego, no hay ningún problema en proponer una nueva forma de entender los conceptos dogmáticos, pero si señalamos – como hace Ross – que las operaciones dogmáticas no tienen carácter objetivo puesto que no tenemos un punto de vista privilegiado para establecer el contenido del derecho (que no pase por dar cuenta de las operaciones de los operadores jurídicos), entonces parece contradictorio entrar a establecer qué son “realmente” estos conceptos. Como mucho, podremos dar cuenta de qué hacen los operadores con tales nociones. 3.2. Circularidad. La segunda crítica es que parece para poder identificar a qué normas se refiere el término “propiedad”, o cualquier otro que designe conceptos dogmáticos, necesitamos de alguna noción previa de propiedad. Cabe pensar que esta dificultad se podría salvar partiendo del lenguaje común de los juristas, pero lo cierto es que si así fuera, entonces no se entiende por qué sería necesaria una propuesta como la de Ross, ni la razón por la que no bastaría con determinar cómo de hecho usan tales expresiones los dogmáticos. 3.3. Uso normativo. En tercer lugar, esta concepción tiene problemas para explicar el sentido de enunciados que emplean términos como “propiedad” en enunciados de carácter prescriptivo o valorativo, tan frecuentes entre los dogmáticos. Por ejemplo: “el recurso de casación civil no debería tener como requisito de su admisión que el litigio sea por una determinada cuantía”. Pues bien, en ordenamientos jurídicos como el español donde el requisito de tal recurso es que el litigio sea por una cantidad mínima, el enunciado sería una contradicción en los términos. Según la concepción rossiana, si es recurso de casación, entonces ello implica necesariamente que sea por definición por una determinada cuantía. Pero para que el enunciado tenga sentido es necesario presuponer un concepto en el que la característica del concepto puesta en discusión – en este caso, la cuantía mínima en la noción de casación civil – no sea una propiedad definitoria de la noción de recurso de casación civil21. 3.4. Uso comparativo. La cuarta crítica que se puede dirigir contra la concepción de Ross es que no permite dar cuenta de qué están haciendo dos estudiosos del derecho de diferentes países cuando se preguntan si una determinada institución existe en un tercer ordenamiento. Imaginemos a dos juristas de dos ordenamientos diferentes en los que existe control de constitucionalidad, que se preguntan sobre si en un tercer ordenamiento existe control de constitucionalidad. Uno de ellos llega a la conclusión de que sí, y el otro que no, porque en el ordenamiento del primero, al igual que en el tercer estado, el control de constitucionalidad es a posteriori y supone la inaplicabilidad de la norma; en el ordenamiento del segundo el control de constitucionalidad es a priori y tiene como consecuencia la derogación de la norma. Si el significado de la expresión “control de constitucionalidad” fuera para ambos estudiosos una remisión a lo que las normas sobre el “control de constitucionalidad” prelos dogmáticos cuando se preguntan, por ejemplo, qué es el Estado. Esra operación no puede, por otro lado, ser tampoco enmarcada en la recomendación de un modelo realista de ciencia jurídica puesto que no sirve para prever cómo decidirán los jueces. 21  La otra opción es que la noción de recurso de casación no implique una determinada cuantía, pero si así fuera, entonces tal concepto no coincidiría sin más con las normas del sistema, habiendo así introducido un criterio de relevancia para seleccionar solo algunas de las propiedades relevantes de dichas normas. Pero esto es precisamente lo que se pretende defender en este trabajo, en contra de Ross.

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vén en sus ordenamientos, una conclusión como la anterior sería inevitable. El problema es que los estudiosos del derecho no llegan a este tipo de conclusiones, sino que reconocen en el tercer ordenamiento un control de constitucionalidad, pese a no ser idéntico al de sus ordenamientos. Y ello implica que tienen un concepto común diferente a lo previsto por ambos ordenamientos. 3.5. Derivación de normas implícitas. La concepción rossiana tampoco sirve para dar cuenta de una importantísima actividad desarrollada por los dogmáticos a partir de conceptos dogmáticos: la derivación de normas implícitas a través de conceptos dogmáticos (Guastini, 2011, pp. 427 ss). Una reconstrucción plausible de aquellos no puede no dar cuenta del uso que hacen los estudiosos del derecho a partir de aquellos. Es suficiente un ejemplo para mostrar el uso de tales conceptos en esta función creativa. Imaginemos un ordenamiento en el que se garantiza en el plano constitucional el derecho al matrimonio sin especificar si los contrayentes deben ser de diferente sexo. Pues bien, han sido muchos dogmáticos quienes, a partir del concepto de matrimonio, han concluido que existe una norma que prohíbe el lazo matrimonial entre personas del mismo sexo, incluso siendo políticamente favorables al reconocimiento y protección de parejas homosexuales. Pero no parece que podamos dar cuenta de este tipo de razonamiento si los conceptos dogmáticos son únicamente formas de hacer referencia de manera abreviada a normas positivas ya existentes. Por el contrario, para que dicha operación pueda ser llevada a cabo, es preciso presuponer una noción de matrimonio diferente a las normas del propio ordenamiento. 3.6. Cambio normativo. La sexta crítica es que la concepción de Ross tiene dificultades para dar cuenta de los cambios normativos. Si el término “tû-tû” sirve solo para dar cuenta de un conjunto de supuestos de hecho y del conjunto de consecuencias normativas que se siguen en un determinado ordenamiento, entonces un cambio normativo debería producir una modificación en el significado de tû-tû. Si no fuera así, entonces estaríamos presuponiendo un concepto de tû-tû que no coincide con las normas del ordenamiento.

Sin embargo, el lenguaje de los dogmáticos dista mucho de funcionar realmente así: si sustituimos la palabra “tu-tû” por el término “propiedad” – lo que según Ross sería perfectamente posible – es posible afirmar que el segundo se refiere exclusivamente a determinados supuestos de hecho y/o a las consecuencias jurídicas asociadas. Por tanto, un cambio en las formas de adquirir la propiedad implicaría la modificación de la noción de propiedad22, pero evidentemente los dogmáticos no razonan así. 3.7. Ahistoricidad. La última crítica es que la reconstrucción de Ross de los conceptos dogmáticos resulta menos plausible aún si pensamos que aquellos normalmente son el producto final de una reflexión que se ha fraguado a lo largo de mucho tiempo y en diferentes ordenamientos23. En efecto, una rápida visión a la historia de algunos conceptos dogmáticos resulta suficiente para darse cuenta de que aquellos constituyen el precipitado de reflexiones que han incluido a juristas de diferentes ordenamientos y de diferentes momentos históricos. Así las cosas, los conceptos dogmáticos no funcionan como remisiones sincrónicas a ordenamientos normativos, sino que son “precipitados” diacrónicos que no coinciden necesariamente con ningún ordenamiento. 22  “Pero si el día de mañana la reivindicación fuese eliminada de nuestras leyes, ¿acaso no seguiríamos llamando propiedad al resto de derechos, obligaciones y responsabilidades que hoy la componen?”. Cfr. GUIBOURG 1984, p. 458. 23  Es suficiente recordar que el movimiento jurídico que mayores esfuerzos invirtió en la formulación de los conceptos dogmáticos fue precisamente la jurisprudencia de conceptos. Pero, como es bien sabido, la jurisprudencia de conceptos, junto a la pandectística, considera que su labor consistía en el ajuste o reformulación (a la luz del derecho germánico) de las nociones jurídicas que venían desarrollándose desde la jurisprudencia romana.

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4.- Una breve reconstrucción alternativa de los conceptos dogmáticos Si bien es verdad que en ocasiones los conceptos dogmáticos son construidos a partir de la combinación de varios conceptos previos y/o de algún principio jurídico, lo cierto es que los primeros conceptos de una parte del ordenamiento sobre el que todavía no se ha producido una sistematización se construyen de manera muy cercana a la visión de Ross. Esto es, lo que se hace es, partiendo de la observación de una serie de normas – por ejemplo, las normas que regulan comportamientos cuya consecuencia es la privación forzosa de algún bien –, realizar un razonamiento por inducción (en sentido amplísimo), seleccionando solo algunas propiedades de dichas normas como relevantes para la conformación del concepto24. Sin embargo, aquí voy a introducir una importante diferencia en el descripción de la creación de los conceptos dogmáticos respecto al modo en que la presenta Ross, para no incurrir en las mismas dificultades que acabamos de observar. Pues bien, desde este punto de vista, los conceptos no serían una mera remisión a normas de un ordenamiento, sino la selección solo de un conjunto de algunas de las propiedades de los antecedentes de las normas contempladas y/o las relativas consecuencias jurídicas. Esto es, para construir la noción, por ejemplo, de delito se toman solo algunas de las características de los comportamientos considerados delictivos por normas positivas, y/o algunas de las características de las penas asociadas a tales comportamientos. De este modo, la noción de delito no coincide con ninguna norma positiva pero sí contempla las características de muchos comportamientos tipificados penalmente por normas positivas y de las penas asociadas a aquellos. A continuación ofreceré una reconstrucción alternativa de los conceptos dogmáticos que nos sirva para entender mejor el razonamiento de los juristas y, de este modo, el propio ordenamiento jurídico. Con el objetivo de caracterizar los conceptos dogmáticos, presentaré cuatro características que, en mi opinión, muestran algunas propiedades relevantes de tal tipo de conceptos, y que deberían marcar el rumbo de futuras investigaciones. 4.1. “Conceptos” dogmáticos. Lo primero que deberíamos hacer para ofrecer una reconstrucción alternativa, y espero que más plausible que la de Ross, es determinar qué son los conceptos dogmáticos. Sin embargo, en teoría de los conceptos es discutido qué son los conceptos en términos generales: bien significados de términos, bien representaciones mentales, bien habilidades25. No obstante, no considero necesario comprometerse con ninguna ontología de los conceptos, siendo suficiente con distinguirlos de las expresiones lingüísticas, e identificarlos con operaciones llevadas a cabo por los operadores jurídicos (véase nota 8). 4.2. Conceptos “dogmáticos”. El razonamiento de los juristas y el ordenamiento jurídico está poblado de entidades de lo más diferentes, también en relación a los conceptos. En efecto, dentro del discurso jurídico podemos encontrar una gran variedad de conceptos. Sin embargo, aquí me interesa solo un determinado tipo de conceptos: los conceptos dogmáticos, que son aquellos de los que parece ocuparse Ross (véase nota 1). Que un concepto pueda ser calificado como dogmático depende de dos propiedades: una relativa a su origen, y la otra relativa a su contenido. Ross sugiere que la actividad de la dogmática jurídica en este punto es de reducción por la razón a orden sistemático, pero no desarrolla más esta idea. Véase ROSS, 1961a, p. 30. 25  Para una introducción al debate acerca de los conceptos, véase MARGOLIS y LAURENCE 2011. 24 

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Respecto de su origen, podemos calificar como dogmáticos a aquellos conceptos que han sido formulados por los estudiosos del derecho positivo26. Es decir, no han sido formulados ni por el legislador ni por la jurisprudencia, sino que son obra de la doctrina. Por poner un solo ejemplo, caso paradigmático de concepto dogmático sería el concepto de culpa in contrahendo, célebre formulación de Rudolf von Jhering. Pero como éste hay muchos otros: el concepto de nulidad de derecho público en el derecho chileno27, o el propio concepto de delito. Respecto de su contenido, es posible distinguir los conceptos dogmáticos de otros tipos de conceptos, como los conceptos teóricos, porque los primeros hacen referencia a comportamientos que son calificados jurídicamente (o que alguien considera que deberían ser regulados), explícita o implícitamente, en el ordenamiento jurídico en el que se formulan. Con la expresión “conceptos teóricos”, me refiero, por el contrario, a conceptos propios del ámbito jurídico, pero que no se refieren a ningún comportamiento regulado (o que alguien desee que sean regulados). Esto parece criterio suficiente para distinguir los conceptos dogmáticos de otros conceptos como orden jurídico, enunciado interpretativo o norma. Ahora bien, es posible que un concepto teórico que no haga referencia a ningún comportamiento sea reformulado posteriormente por la dogmática jurídica, y pase a hacer referencia a algún comportamiento efectivamente regulado, aunque también al revés. Por ejemplo, es posible definir la noción de interpretación jurídica como la atribución de significado a textos normativos (concepto teórico de interpretación), o bien como aquella actividad consistente en la aclaración de significados, válida o permitida únicamente cuando los textos tienen un significado oscuro (concepto dogmático de interpretación). Pero parece evidente que aquí ya no estaríamos frente a un único concepto de interpretación, sino frente a dos: uno teórico y otro dogmático. 4.3. Conceptos dogmáticos como contenidos proposicionales. Los ordenamientos jurídicos están poblados de entidades de lo más diversas. Una de ellas son las normas definitorias que determinan las condiciones de uso de términos como “vida”, “tributo”, “mayoría de edad”, etc., que funcionan como directivas de interpretación que indican cuál es la interpretación producto que es debido alcanzar, y que pertenecen a la familia de las normas constitutivas (Alchourrón y Bulygin, 1991). Sin embargo, en muchas ocasiones el legislador no define estos términos y es la dogmática jurídica la que determina su significado, o completa la definición ofrecida por el legislador. Lo que voy a sostener es que los conceptos dogmáticos son normas constitutivas apócrifas (Guastini, 2011, pp. 446-449), producto de la actividad creativa de los dogmáticos jurídicos, si bien con el matiz que enseguida precisaré. Los conceptos dogmáticos son, o pueden funcionar como, normas definitorias que nos dicen cuando determinados acciones o estados de cosas cuentan como – son ejemplificaciones de – actos jurídicamente relevantes. No obstante, en lugar de haber sido formuladas por el legislador, han sido formuladas por los estudiosos del derecho positivo. Ahora bien, si las normas definitorias no son otra cosa que contenidos proposicionales en función prescriptiva, entonces dicho contenido proposicional puede funcionar también en función meramente descriptiva. Es decir, el mismo contenido proposicional puede ser empleado tanto en una definición que da cuenta en algún sentido de las prácticas lingüísticas de una comunidad, así como en una prescripción acerca de cómo debe ser Por “ciencia jurídica” o “dogmática jurídica” entiendo la actividad que tiene como objetivo la determinación del contenido del derecho – en síntesis: determinar el estatus normativo de conductas – pero a la que el ordenamiento jurídico no dota de ningún valor o reconocimiento jurídico. Véase NÚÑEZ VAQUERO, 2014. 27  Véase AGÜERO SAN JUAN 2016. 26 

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entendido un determinado término. Será por tanto el tipo de acto lingüístico que emita el dogmático el que determine si estamos frente a una norma o frente a un enunciado de carácter descriptivo. En este sentido, es posible sostener que los conceptos dogmáticos pueden ser usados tanto para intentar modificar el derecho (o evitar que se modifique) – por ejemplo, como directiva de interpretación o para derivar normas implícitas – como para describirlo – como se acostumbra a hacer en los manuales de derecho positivo. Ambos tipos de funciones, prescriptivas y descriptivas, resultan de extremada relevancia en la actividad de los estudiosos del derecho positivo. La función descriptiva más importante que cumplen aquellos es servir para sistematizar el derecho, en el sentido de presentar aquel de manera clara, ordenada y abreviada, precisamente a través de un conjunto de nociones – justamente los conceptos dogmáticos – que sirven para presentar sistemáticamente un ordenamiento jurídico. No obstante, es preciso subrayar que si el contenido de los conceptos dogmáticos no coincide sin más con el conjunto de situaciones de hecho y consecuencias jurídicas que se siguen en un ordenamiento a partir de tales hechos, entonces la presentación de los conceptos dogmáticos no sirve todavía para dar cuenta exhaustivamente del contenido ningún ordenamiento. Las funciones prescriptivas más importantes ya han sido mencionadas: como directivas de interpretación y como instrumentos a partir de los cuales derivar normas implícitas. Pero además los conceptos dogmáticos juegan también un importante papel también como esquemas para la nueva legislación. En efecto, buena parte de quienes redactan los documentos normativos o sus reformas son juristas formados precisamente en esa misma tradición jurídica que presenta el contenido del derecho como un conjunto de instituciones o conceptos. 4.4. El sistema científico del dogmático. Cuando se analizan el uso y formulación de los conceptos dogmáticos se suele hace referencia a que aquellos tuvieron su mayor esplendor durante la jurisprudencia de conceptos, en el que la construcción de conceptos dogmáticos era una de las tareas de mayor importancia de la dogmática jurídica. Sin embargo, raramente se señala que junto a los conceptos dogmáticos, la noción de sistema jugó un papel también fundamental y complementario respecto de aquellos. En efecto, los conceptos dogmáticos no aparecen en la jurisprudencia de conceptos como entidades aisladas, sino que aquellos conformaban un sistema entre cuyos elementos existían relaciones orgánicas. Esto era precisamente a aquello a lo que se referían los defensores de la jurisprudencia de conceptos con la expresión “sistema jurídico”. Qué sean estas relaciones orgánicas no es del todo claro28. Sin embargo, un ejemplo puede ayudar a dilucidar la cuestión. Pensemos por un momento en el concepto de contrato de arrendamiento: aquel parece mantener al menos dos tipos de relaciones con otros conceptos. En primer lugar, el contrato de arrendamiento parece mantener una relación de especialidad o vertical con la noción contrato, de carácter más genérico. Es decir, si miramos los conceptos dogmáticos como el conjunto de propiedades de uso de un determinado término, entre las condiciones de uso de la expresión “contrato de arrendamiento” comparecen más términos de los que aparecen entre las condiciones de uso del término “contrato”. De este modo, adoptando un punto de vista sistemático de los conceptos, es posible afirmar que el concepto de arrendamiento es un caso más fino respecto de aquel de contrato. 28 

MORESO y VILLAJOSANA, 2004, p. 96.

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En segundo lugar, el concepto de arrendamiento parece mantener una relación de horizontalidad respecto de otros contratos, también especiales respecto de la noción de contrato, pero diferentes del arrendamiento, como compraventa, cesión o prestación de servicios. Si el sistema científico ha sido construido de manera correcta desde el punto de vista formal, aquel constituirá una división excluyente (aunque no necesariamente exhaustiva), en el que cualquier contrato realmente firmado caerá solo en un tipo de contrato (o en ninguno29). Ahora bien, resulta imprescindible comprender que el sistema de conceptos dogmáticos raramente se corresponde con el sistema de normas del ordenamiento. De este modo, es preciso distinguir entre dos sistemas diferentes: el sistema del legislador y el sistema del científico. Es decir, es posible que “qué sea la propiedad” en el sistema del legislador no coincida con “aquello que es la propiedad” en el sistema dogmático del científico30. Bibliografía Agüero San Juan, Claudio, 2016. “Cuatro versiones de la nulidad de Derecho Público” (en prensa). Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, 1991. “Definiciones y normas”, en Análisis lógico y derecho, CEPC, Madrid. Bulygin, Eugenio, 1961. Naturaleza jurídica de la letra de cambio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Guastini, Riccardo, 2011. La sintassi del diritto, Giappichelli, Torino. Guibourg, Ricardo, 1984. “Propiedad y otras Interpretaciones”, en Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, 25, vol. 2, pp. 453-460. Hart, Herbert L.A., 1954. “Definitions and Theory in Jurisprudence”, en Law Quaterly Review, 41/42,45/49, t. 70. Lundstedt, Vilheim, 1956. Legal Thinking Revised. My Views on Law, Almquist & Wiksell, Stockholm. Margolis, Eric y Laurence, Stephen, 2011. “Concepts”, en Stanford Encyclopedia of Philosophy. Disponible online en: http://plato.stanford.edu/entries/concepts/ Moreso, José Juan y Villajosana, Josep María, 2004. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid. Núñez Vaquero, Álvaro, 2014. “Ciencia jurídica: un mapa conceptual”, en Núñez Vaquero, Álvaro. Modelando la ciencia jurídica, Palestra, Lima. Olivecrona, Karl, 1980. El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, Labor, Barcelona. Ross, Alf, 1961a. Tû-tû, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. –– 1961b. Hacia una ciencia realista del derecho. Crítica del dualismo en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. –– 2006. “Sobre los conceptos de ‘Estado’ y ‘órganos del Estado’ en derecho constitucional”, en El concepto de validez y otros ensayos, Fontamara, México. –– 2007. Teoría de las fuentes del derecho, CEPC, Madrid. En tal caso, caben dos opciones: si se satisfacen las propiedades previstas como necesarias para que algo cuente como contrato, entonces será considerado un contrato atípico; si, por el contrario, no satisface tales propiedades, no será considerado como un contrato. 30  Cuándo un concepto dogmático forme parte del sistema jurídico es cuestión que depende sencillamente de las condiciones de validez, entendida como pertenencia, de cada ordenamiento. 29 

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TAREAS ESENCIALES E IDENTIDAD DE LA DOGMÁTICA JURIDICA Alejandro Vergara Blanco La literatura que los juristas producen y escriben constituye la doctrina (también llamada Ciencia del Derecho, Dogmática jurídica u «orden externo» = science of law, doctrine juridique, dottrina, Rechtswissenschaft, Rechtsdogmatik). Se trata de una fuente preciosa de estudio y de crecimiento de la ciencia y cultura jurídicas en la medida que tal literatura formula disciplinas, teorías y principios; pues si un libro sólo ofrece una sencilla y básica sistematización normativa, a partir de una básica interpretación (más o menos literalista), usualmente no merece ser calificada de doctrina o dogmática, sino de un arte menor: como un mero texto de apoyo a los estudios legales o a la práctica forense. Si observamos su interior, la ciencia del derecho lleva adelante funciones relevantes: tres tareas y dos técnicas; las tareas son: primero, el diseño de las disciplinas jurídicas; segundo, la formulación de teorías jurídicas, las que sirven como modelos de solución de casos difíciles; y, tercero, la formulación de principios jurídicos, propuestos para llenar los vacíos de las reglas; estos constituyen uno de los productos más depurados de la dogmática. A lo anterior, cabe agregar dos técnicas que utilizan los juristas: la interpretación y la sistematización del derecho positivo; técnicas que son los insumos básicos de que se sirven para esas otras tres tareas esenciales; y dada la especialidad de cada jurista, tanto la interpretación como la sistematización la realiza en relación a las normas atinentes a la propia especialidad que cultiva (derecho civil, derecho penal, etc.). El diseño espontáneo de cada disciplina jurídica singular es una de las tareas más trascendentales de los juristas eruditos, pues a través de ella se conforma la Doctrina jurídica, el saber jurídico por antonomasia1: la literatura jurídica. Tal literatura es siempre especializada; no se ofrece nunca de modo genérico (no existen tratados de «Derecho», a secas, que intenten abarcar todas las especialidades del Derecho o el completo universo del Derecho), sino siempre es singularizada en ramas, disciplinas especiales: Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho constitucional, Derecho civil, etc. La Doctrina, entonces (ya no sólo como literatura, sino como dimensión y parte del Derecho), siempre es especializada.

I. La Doctrina es una de las cuatro dimensiones del Derecho La Doctrina es una de las dimensiones de ese fenómeno que llamamos Derecho. 1. Las cuatro dimensiones del Derecho. El Derecho se reduce a estos cuatro fenómenos2: a) Las leyes, provenientes de un acuerdo parlamentario, a través de las cuales los legisladores adoptan el llamado derecho legal («reglas»), que rigen la conducta humana; las relaciones jurídicas en sociedad; El aserto es de ATIENZA (2003) p. 238 y (2006) p. 9. En este caso observamos las dimensiones de realidad práctica del Derecho; no su naturaleza, como es lo usual de las tradiciones filosóficas, ya iusnaturalista, ya positivista, ya realista, u otras. 1  2 

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b) El hecho jurídico, que se manifiesta en el actuar cotidiano de los ciudadanos, en sus relaciones con relevancia jurídica; en medio del sentimiento popular de lo que es «justo» o «equitativo», así como en las costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia jurídica popular; el derecho vivido; c) La jurisprudencia, proveniente de las sentencias que dictan los jueces, en el ejercicio de su rol de componedores de conflictos. Los jueces tienen la delicada función de componer aquellas situaciones en las que las conductas de los ciudadanos entran en contradicción, en principio, con las reglas jurídicas; pero para resolver esos casos no sólo aplican las reglas, aquellas contenidas en las leyes, suelen ir más allá de las reglas, e incorporan principios; también las sentencias se fundamentan en la costumbre, interpretando y percibiendo el pulso social que hay detrás. Así, los jueces aportan soluciones, en principio, «conforme a la ley», pero cuando ésta no dispone nada («lagunas») o es incoherente o contradictoria («casos difíciles»), resuelven los casos por la vía de los principios jurídicos. d) La doctrina, que se manifiesta a través de la labor de los juristas, quienes se avocan a la construcción de cada disciplina dogmática, y formulan teorías y principios que serán utilizados en la aplicación del Derecho (tema éste que es el objeto de este análisis). Es en estas cuatro dimensiones en que el Derecho cobra vida, se manifiesta y desarrolla en nuestras sociedades, permitiendo el logro de ciertos objetivos primordiales para la vida en sociedad: la pacificación, la justicia, la equidad, la certeza, la seguridad, la racionalidad, la coherencia, entre otros. 2. La Doctrina como fruto del trabajo de juristas. La Doctrina jurídica dedica sus esfuerzos a explicar esos cuatro fenómenos: las leyes (=reglas), los hechos jurídicos (incluida la costumbre, la conciencia jurídica popular, el espíritu o sentimiento popular), la Jurisprudencia, especificándolo a una singular área o sector de la vida común, en que se generan las ramas, disciplinas o departamentos del Derecho. El diseño de las disciplinas, ramas, departamentos o microsistemas (Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc.), es una de las tareas más relevantes de la Doctrina jurídica. Cabe observar previamente un esquema de las tareas que suelen realizar aquellos científicos que llamamos juristas eruditos, distinguiéndolas de otras tareas que se enmarcan en el fenómeno jurídico. Como digo más arriba, hay tres roles que distinguir en el fenómeno de lo propiamente jurídico: i) el rol de los legisladores, que adoptan el derecho legal; ii) el rol de los jueces, que dictan sentencias, y conforman ese conjunto de decisiones que denominamos jurisprudencia (en cuyo rededor, actúan los abogados de la praxis, defendiendo causas de parte3); y, iii) el rol de los juristas, que construyen la Doctrina o Dogmática jurídicas. El rol de legisladores y jueces (y abogados) es práctico; el rol de la Doctrina es, por una parte, teórico (en el sentido que sus escritos no tienen el imperio de una Ley o cosa juzgada de una sentencia); y, por otra, no especulativo (esto es, dirigido a la práctica)4: de ahí que las teorías que ofrece la Doctrina jurídica son útiles y utilizables directamente por los prácticos del Derecho (abogados y jueces). 3  Los abogados también actúan previniendo o anticipando conflictos; pero ese es un rol que impide el conflicto, y evita que opere el proceso, del cual la sentencia de cada juez es el resultado. 4  En epistemología científica se distingue entre ciencias prácticas y especulativas; esta es otra perspectiva, en que a la Ciencia del Derecho (que es el resultado del trabajo del jurista) cabe calificarla de ciencia práctica, pues su objeto, método y respuestas son aplicables a la praxis de modo indirecto. Las ciencias especulativas (como la Filosofía del Derecho, por ejemplo) no ofrecen ese tipo de respuestas.

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Tareas esenciales e identidad de la dogmática juridica.

II. Tareas esenciales de la Doctrina jurídica a) Tareas específicas de la Doctrina. Si se observa bien la realidad, y se revisan los escritos de los juristas eruditos5, la Doctrina realiza tres tareas esenciales: 1º diseñar cada disciplina jurídica, lo que es útil tanto para la enseñanza como para la aplicación del Derecho; 2º formular teorías e instituciones, que sirven como modelos de solución de casos difíciles, en base al derecho positivo; esto es, a las reglas y a sus sustitutos (principios, espíritu del pueblo o conciencia jurídica popular) en un ordenamiento jurídico dado; y, 3º formular principios jurídicos (que son también teorías), para llenar los vacíos de las reglas. b) La construcción de las disciplinas jurídicas. Esta tarea es distinta de la construcción, ya sea: de un sistema legal, a través de la dictación de normas (encargada al legislador); o de un sistema jurisprudencial, a través de la dictación de sentencias (encargada al Juez). El estudio o análisis del diseño, estructura y contornos de toda disciplina jurídica resulta doblemente relevante: primero, por la utilidad que tiene en sí tal división disciplinaria para la mejor comprensión y enseñanza del derecho; y, segundo por su evidente utilidad en la aplicación que del Derecho realizan los jueces. La construcción y función de las disciplinas, ramas o departamentos especializados ha sido un tema constante en el análisis del fenómeno jurídico: desde Savigny (como «sistema») a Dworkin (como «prioridad local»)6. Desde una perspectiva epistemológica, en otro trabajo7, describo los mecanismos a través de los cuales los juristas construyen cada rama, disciplina o departamento especializado del Derecho, y observo que para tal tarea los juristas abstraen una masa de conceptos básicos o esenciales, los cuales a su vez son los pilares medulares de lo que llamo «núcleo dogmático» de cada disciplina. A través del uso de esta herramienta, que proviene de la idea de sistema, los juristas obtienen dos resultados: 1°) la división del derecho en ramas, disciplinas o departamentos del Derecho, especializados y autónomos; y, 2°) una vez que cada disciplina jurídica autónoma es aceptada por la tradición o comunidad académica, es en medio de tales ramas, disciplinas o departamentos que los jueces aplican el derecho positivo, ya sea identificando por círculos concéntricos las reglas cada disciplina o, en su caso, formulando los principios jurídicos que en tales ramas se configuran. c) La formulación de teorías jurídicas. Esta tarea es muy relevante y se encuentra a cada paso en todo libro de Doctrina o Dogmática jurídicas. Sobre ello, sólo cabe recordar aquí algunos ejemplos de aportaciones relevantes para el pensamiento jurídico, que han marcado senderos para la comprensión de estas tareas de la Doctrina; como es el caso de Hauriou, sobre la teoría de la institución8; de Romano, sobre el ordenamiento jurídico; de Kaufmann, sobre la “naturaleza de la cosa”; de Betti, sobre interpretación jurídica; los aportes teóricos del primer Bobbio; y de Irti sobre descodificación9; en fin, la obra póstuma de Kelsen sobre la teoría de las normas10. Destaco, dado nuestro tema, dos Los tratados, manuales o cursos; o sus monografías. Toda investigación en este sentido debe partir por revisar las primeras pistas en Savigny (a principios y mediados del siglo XIX) y finalizar analizando las últimas propuestas en DWORKIN (a fines del siglo XX): vid. SAVIGNY (1841), I, § 4, 9 y 52 y ss.; y DWORKIN (1986) p. 251. 7  Describo la técnica de los «núcleos dogmáticos» y el sistema y autonomía de cada disciplina jurídica en: Vergara, 2014; y la distingo de otras disciplinas fronterizas en VERGARA 2015. 8  HAURIOU (1925 [1933] [1986]). 9  Vid. BETTI (1949), (1955), (1991) y (2009); BOBBIO (1950) y (1966), como una muestra de su enorme aporte; e IRTI (1979 [1992]). 10  Vid. ROMANO (1945 [2013]) [sobre Santi Romano véase el reciente trabajo de MARTÍN-RETORTILLO 5  6 

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trabajos fundamentales para la comprensión teórico-práctica de lo que sea la Doctrina: el aporte invaluable de Viehweg sobre la Doctrina jurídica como ciencia de problemas; y el de Canaris, sobre la función y falsación de las teorías jurídicas11. d) La sistematización de normas. Para cumplir sus tres tareas la Doctrina debe, previamente, sistematizar el derecho positivo vigente. La sistematización del derecho legal se suele señalar como la tarea paradigmática de la Doctrina12. La literatura, en general, destaca correctamente la sistematización como una tarea de la Doctrina; pero no suele describir ni diseccionar tal tarea13. En general, para los autores que al hilo de análisis más generales se refieren de pasada a las tareas de la Doctrina (hay muy pocos escritos dirigidos directa y únicamente a analizar sus estructuras), señalan casi única y unánimemente que la técnica de la sistematización sería el objeto principal de la Doctrina; no es usual el análisis de las tres tareas señaladas más arriba, las que constituyen sus tareas realmente paradigmáticas. De ahí seguramente que muchas veces se menosprecie a la Doctrina y no se la reconozca como ciencia, pues sin considerar tales tareas es natural pensar que sería una mera técnica de sistematización normativa. Pero, si bien la sistematización es efectivamente realizada por la Doctrina, más que un fin, es una herramienta; es un arte instrumental; una techné; o al menos una tarea intermedia, que por sí misma no sirve sino que para producir o hacer posibles aquellas otras tres tareas (arriba descritas) que son las esenciales. La sistematización (que es mera técnica) es efectivamente una de sus tareas; pero no es toda su tarea. Los juristas eruditos, a través de la Doctrina, entonces, ofrecen a los prácticos (jueces y abogados) esos tres productos culturales: i) diseño de disciplinas; ii) modelos teóricos de solución para casos difíciles, y iii) formulación de principios jurídicos. Las respuestas que jueces (y abogados) - esto es, los prácticos del mundo jurídico- dan a (2013)]; KAUFMANN (1965 [1976]) y KELSEN (1979 [1994]). 11  Vid. VIEHWEG (1963) y CANARIS (1983 [1998]) y (1993 [1995]). 12  La literatura, en algunos casos, la considera casi la única tarea del jurista; en otros se amplía la tarea del jurista al aporte de teorías y principios. No es el fin de este escrito un análisis de las distintas posiciones, en una literatura casi inabarcable; cito sólo algunos autores. i) En literatura española e Hispanoamérica: Vid. ATIENZA (1985 [2005]) p. 255. Para este autor la dogmática jurídica, no es una ciencia, sino una técnica social específica, una de cuyas labores es la sistematización del derecho positivo. CALSAMIGLIA (1986) pp. 12-13 y (2000), para quien la labor de la ciencia del derecho es un saber que, simplemente, “trata de describir las normas jurídico-positivas”. COURTIS, (2006b) pp. 113 y 118-121, destaca en primer lugar la labor sistematizadora. GÓMEZ (2011) pp. 38 y 130, la señala como el objetivo único. El texto de RUBIO (2006) bordea el fenómeno de la doctrina y sus conexiones filosóficas y sociológicas, pero no penetra el rol metodológico. ii) En literatura francesa: El difundido texto de BERGEL (1998) no presta atención a las tareas de la doctrina. ATIAS (1993) p. 47: en primer lugar, la sistematización, luego, el esfuerzo de explicación y justificación de las normas. BEAUSSONNIE (2006) pp. 27 ss., pone el énfasis en la sistematización lógica de las normas, y la influencia de la doctrina; como en el caso en HAKIM (2002) y en HAKIM y MELLERAY (2009). Según JESTAZ y JAMIN (2004) p. 218, la doctrina primero identifica las materias y luego las pone en orden, aciertan sin ofrecer desarrollos epistemológicos. En todo caso, hay en la literatura francesa de la actualidad un desarrollo crítico del rol social de los juristas, sin un estricto análisis teórico; vid.: ATIAS (2002) y FONTAINE (2012). Por su parte, VAN DE KERCHOVE y OST (1988) [traducc. (1997)] pp. 108-123, califican la tarea del jurista como mera sistematización “interna”. iii) En literatura italiana: Según BOBBIO (1950 [1994]) pp. 349-365, la tarea de la ciencia del derecho y del jurista es un análisis del lenguaje legal: purificándolo, complementándolo y ordenándolo; esto es, sistematizándolo. La tarea de la dogmática es, como sigue GUASTINI (1994) p. 125: la exposición sistemática del derecho vigente. MENGONI (1996) p. 47, destaca el aporte de la doctrina a la sistemática, en función interpretativa. iv) En literatura alemana: Vid. En LUHMANN (1983 [1974]) pp. 31 y 45, passim, un intento superador. 13  Una excepción a esta despreocupación son los trabajos de Lariguet (2007) y (2008) quien [como aclara el autor: “desde la perspectiva de la filosofía de la tradición analítica”], ofrece una conexión entre sistematización (de las reglas), la construcción de las disciplinas autónomas y la integridad del Derecho (en el sentido de Dworkin). Sobre la relevancia del tema véase el prólogo de ATRIA (2007) p. 17.

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los casos difíciles suelen apoyarse en los análisis que a partir de las normas y principios ofrecen los juristas, es decir, aquellos aportes de teorías jurídicas o doctrinas que se encuentran en libros y publicaciones científicas. Todo jurista erudito o especialista en alguna disciplina suele ofrecer teorías o modelos teóricos de solución de problemas jurídicos difíciles; y, junto a (para) ello, sistematiza las fuentes, describe instituciones y disecciona principios jurídicos.

III. Identidad de la Doctrina jurídica. a) La Ciencia del Derecho no es una sola. En este trabajo analizo esa manifestación cultural que denominamos Doctrina o Ciencia del Derecho (esa que construyen a través de sus escritos los juristas eruditos), observando para ello lo más minuciosamente posible su médula, su corazón, su «núcleo»; apercibiremos que la ciencia del Derecho se manifiesta a través de una constelación de disciplinas especializadas (Derecho civil, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho laboral, etc.). Si se observa bien la manera en que se manifiesta ese fenómeno cultural que llamamos Doctrina jurídica, es cada disciplina especializada la que debe ser considerada como una ciencia singular del Derecho; y todas ellas reunidas conforman ese microcosmos. Solemos llamar (en modo singular) “Ciencia del derecho” o “Ciencia jurídica” o “Dogmática jurídica”; lo que es, en verdad, sólo una manera de verbalizar (de hablar) de un modo sintético para referirnos al fenómeno global, al microcosmos: a la reunión de todas y cada una de aquellas disciplinas especiales (Derecho civil, Derecho administrativo, Derecho Penal, etc.). Todas conforman a la vez ese fenómeno cultural global: «la» Ciencia del Derecho14. Lo mismo ocurre con la expresiones Doctrina o Dogmática jurídicas, que utilizamos profusamente en este escrito de modo singular («la»), pero «las» doctrinas o dogmáticas especializadas se manifiestan pluralmente. Al revisar desde la perspectiva del método la posición de la Doctrina en medio de las demás fuentes del Derecho (Ley, jurisprudencia, costumbre) no podemos olvidar que cada disciplina o rama especializada del Derecho es, por sí misma, una Doctrina; una Dogmática; un microsistema. Ante los ojos del jurista o del juez, la Doctrina nunca se manifiesta globalmente, como todo un inmenso microcosmos; siempre se manifiesta de modo singular o especializado, a través de «una» disciplina específica: el Derecho civil, el Derecho administrativo, etc., en medio de la cual el jurista o el juez aplica reglas y principios. Así, ante el análisis teórico, se describe una realidad plural y múltiple (el microcosmos de todas las disciplinas jurídicas) en singular: «la» Doctrina o «la» Dogmática o «la» Ciencia del Derecho. b) Carácter científico de la Doctrina jurídica. Uno de los campos favoritos de los filósofos del derecho es el análisis del estatuto científico de la Doctrina o dogmática jurídica (más bien de las dogmáticas especializadas: de cada disciplina: Derecho civil, Derecho penal, etc.). Esta discusión es bien curiosa, y es usualmente promovida por

Esa formulación, dicha así, en modo singular (la Ciencia del Derecho) sirve para distinguirlas de otras ciencias (ya sean ciencias exactas, humanas o sociales); pero cabe transformar en una formulación en modo plural al momento de describir todo el microcosmos de disciplinas jurídicas: en este último caso, si nos referimos a todas las especialidades, serán «las» ciencias jurídicas. 14 

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Filósofos del Derecho15. No obstante, dado que este escrito se introduce en el método de las disciplinas dogmáticas, podrá ser un aporte a esa discusión; ello es evidente, pues para el reconocimiento de una actividad como ciencia, es un canon la existencia de un método adecuado16. c) Tratados, manuales o cursos y su necesidad científica. Observar el diseño de las disciplinas jurídicas es relevante teóricamente, pues las disciplinas, por sí mismas, constituyen una herramienta insustituible para esa natural forma de aplicación del Derecho que realizan los jueces, dado que antes de aplicar reglas o principios, ellos identifican el área, parte, rama o departamento del Derecho atinente17. Los juristas deben tomar conciencia que la tarea de diseño de las distintas disciplinas especializadas del Derecho es también parte del sistema de aplicación del derecho. De ahí la necesidad adicional de delimitar tales disciplinas, para su autonomía; pues si las disciplinas no fuesen autónomas, ellas no tendrían entidad para ser realmente partes o departamentos. Esta manera «integral» de aplicar el derecho por los jueces, implica que la interpretación opera sedes materiae: y para ello la conformación de cada rama o disciplina (esto es, cada materia, área o sector de vida regulado) del Derecho, es imprescindible. Observar cómo los juristas diseñan tales ramas o disciplinas jurídicas, permite comprender su rol en la aplicación del derecho positivo (tanto de las reglas como de los principios jurídicos, como verdaderos sustitutos de la ausencia de norma, de rellenos de lagunas normativas). La coherencia de las propuestas que realizan los juristas en la elaboración de sus teorías proviene de las ideas más nucleares contenidas en la masa básica que configura cada disciplina. La conciencia del rol del diseño de las disciplinas jurídicas pudiera, en fin, alterar algunas políticas educacionales y de fomento a la investigación: pudiese ser tanto o más relevante para una sociedad científica la elaboración de investigaciones monográficas, como el diseño de las disciplinas jurídicas, mediante tratados, manuales o cursos, con una sustancia y métodos adecuados. d) La Doctrina analiza el material jurídico en su estado más puro. La Doctrina jurídica está conformada por las distintas disciplinas, ramas, departamentos o microsistemas jurídicos: el Derecho administrativo, Derecho civil, Derecho penal, etc. En cada una de estas diversas disciplinas dogmáticas, que conforman el microcosmos de lo jurídico, el jurista erudito analiza el material jurídico en su estado más puro (“en bruto”); revisa directamente, tal como se ofrece en la praxis, en sus aspectos más precisos y delicados, todos aquellos datos que conforman las «fuentes del Derecho»: es el caso de una ley, con todos los detalles y entresijos de su texto; de una sentencia judicial; de una costumbre; de un principio. Estas disciplinas dogmáticas se manifiestan culturalmente a través de escritos de análisis de las fuentes (Monografías [libros y artículos de revistas especializadas en Derecho], comentarios jurisprudenciales; tratados, manuales y cursos de alguna área o materia de Derecho), y sus resultados, también, en ciertas condiciones (que reviso en este trabajo) se transforman en una nueva «fuente del Derecho»: la Doctrina. De ahí la natural interconexión de estas tres realidades y fuentes del Derecho que se suele describir, de un modo muy resumido, en tres secos pero expresivos significantes: Ley (reglas), costumbre (derecho viviente: sentimiento popular, conciencia jurídica popular); Jurisprudencia (sentencias judiciales) y Doctrina (tratados, manuales y escritos científi15  Es el caso, entre otros, de ATIENZA (1980), (1985 [2005]) pp. 252 y 255; y (2003) p. 246; VEGA (2000) y (2009); RUIZ (2002); Igualmente, BERNASCONI (2007) pp. 9-37. 16  En todo caso, LARENZ (1980) p. 26, sin ambages, califica a la Ciencia del Derecho como ciencia, dado que “ha desarrollado métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente comprobable del Derecho vigente”. 17  DWORKIN (1986) p. 250.

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cos); detrás de cada una de las cuales existen sendos actores sociales: legislador, pueblo, jueces y juristas eruditos. La Doctrina es obra de juristas cuyo hábito es escudriñar directamente esas fuentes en su carácter, índole, condición, naturaleza o cualidades esenciales (como quiera que se pueda describir el enfrentamiento directo con tales fuentes y no desde alguna nube de filósofo).

IV. La doctrina de los juristas como apoyo a la tarea jurisprudencial En este contexto, resulta de especial relevancia observar el apoyo y orientación especializada que la doctrina de los juristas presta a la tarea de los jueces. a) Relevancia que le dan los jueces a las ramas o disciplinas especializadas del Derecho. La doctrina jurídica dedica sus esfuerzos a explicar las leyes, los hechos jurídicos, la costumbre, así como la jurisprudencia; construyendo las disciplinas jurídicas; y a estudiar y analizar el diseño de la estructura y contornos de cada disciplina jurídica. Ello es doblemente relevante para los jueces: 1º) por la utilidad que tiene la división disciplinaria para la mejor comprensión y aplicación del Derecho; y, 2º) la necesidad científica, judicial y social de contar con tratados, manuales o cursos, como soporte conceptual de las sentencias de los jueces. Así, la doctrina que crea el jurista suele ofrecer un poderoso soporte metodológico y conceptual para que los jueces puedan interpretar el contenido de las normas, verificar el reconocimiento de una costumbre, mediante la constatación de un principio jurídico, por ejemplo. Sin embargo, a pesar de esta importancia, la literatura jurídica y, en especial, la teoría del derecho, le ha dedicado muy poca atención al análisis de este tema crucial para la praxis y para la democracia. Uno de los productos más relevantes de los juristas, como intelectuales eruditos, es el diseño de las disciplinas especializadas del Derecho, de las que ellos definen sus contornos. ¿Es útil para los jueces este producto cultural? b) Doctrina, «prioridad local», especialidad y principios. Al respecto, en un actual, famoso y coherente planteamiento de teoría del derecho, formulado por Ronald Dworkin en una parte de su obra que no ha llamado toda la atención que merece18, se constata con acierto y realismo que los jueces, al aplicar el derecho, otorgan una preferencia y relevancia esencial (una «prioridad local», señala tal autor) a las disciplinas especializadas en que se divide el derecho («departamentos» o «provincias» del derecho, en la terminología de dicho autor); y es desde ahí, desde tales disciplinas, de donde obtiene el juez las primeras respuestas, en el intento de todo juez de que la aplicación de la Ley sea “coherente” . Precisa y preciosa constatación ésta pues, sin necesidad de un análisis etnográfico, podemos observar que el juez, para dictar una sentencia pareciera que en primer orden no acude sólo a las reglas contenidas en las leyes o al análisis de los hechos del caso; el juez opera de un modo más complejo y busca primero identificar y delimitar ante qué disciplina jurídica se encuentra tal factum y tales reglas (dice: «este es un caso civil», «laboral», etc.); a partir de ahí (como se dice más arriba), el juez identifica con mayor precisión: 1°) las reglas existentes (que, en caso de existir, no puede dejar de aplicar, 18 

Véase DWORKIN, 1986, cap. 7 in fine (“prioridad local”), pp. 250-254.

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salvo prevaricación); y, 2°) en caso de ausencia de regla (por simplificar así, el «caso difícil»), dirigirá la mirada a los principios jurídicos. En ambos casos, reglas y principios, el juez los percibe como atinentes y singulares a una rama singular del derecho: si fuesen las reglas y principios tan generales, el juez no tendría una herramienta para especificar tales reglas y principios a los casos, que son siempre específicos, singulares; ¡y la herramienta es cada disciplina especializada! El juez percibe que siempre una norma o un principio tendrá la naturaleza jurídica especial: de una específica y singular rama, parte o departamento de derecho; esto es, siempre una regla o principio será, por ejemplo, de derecho administrativo, de derecho civil, de derecho penal, etc. En fin, esta asociación entre juristas eruditos y jueces es simbiosis, pues no sólo beneficia el trabajo de estos últimos; la doctrina no podría desarrollarse sin la jurisprudencia, en especial creativa, que vaya más allá de la mera Ley, y busque principios19. Bibliografía Atias, Christian (1993): Science des légistes. Savoir des juristes (Presses Universitaires d’Aix-Marseille) 148 pp. ____ (2002): Épistemologie juridique (Paris, Dalloz) 230 pp. Atienza, Manuel (1980): “El futuro de la dogmática jurídica”, El Basilisco, pp. 63-69. ____ (1985 [2005]): Introducción al Derecho (México, Fontamara) 352pp. ____ (2003): El sentido del Derecho (Barcelona, Ariel) 336 pp. ____ (2006): “Prólogo”, en Courtis (ed.) 2006, pp. 9-12. ____ (2014): “La dogmática jurídica como tecno-praxis”, en: https://docs.google.com/file/ d/0B1pCqyIFIwn6VlNndnJDam9QMzQ/edit [última visita: 3 de julio 2014) Atria, Fernando (2007): “prólogo” a Lariguet (2007) pp. 7-18. Beaussonie, Guillaume (2006): Le rôle de la doctrine en droit pénal (Paris, L’Harmattan) 173 pp. Bergel, Jean-Louis (1998): Théorie générale du droit (Paris, Dalloz) 346 pp. Bernasconi, Andrés (2007): “El carácter científico de la dogmática jurídica”, Revista de Derecho (U.Austral, Valdivia) vol. XX N°1, pp. 9-37. Betti, Emilio (1949 [1971]): Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica) (Milán, Giuffrè) 501 pp. ____ (1955 [1990]): Teoria generale della interpretazione (Milán, Giuffrè) Tomo I 634 pp., Tomo II, 1113 pp. ____ (1991): Diritto, Metodo, Ermeneutica. Scritti scelti (Milán, Giuffrè) 352 pp. ____ (2009 [1955]): La interpretación jurídica (Traducc., Santiago, 1ª. ed.: LexisNexis, 2006; 2da.ed.: Legal Publishing, 2009), 217 pp. Bobbio, Norberto (1950): “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”, en: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, IV, pp.342-367 [y en: Bobbio, Norberto (1994): Contributi ad un dizionario giuridico (Turín, Giappichelli editore) 365 pp. ____ (1966): “Principi generali di diritto”, en Novísimo digesto italiano (Torino, UTET) vol. XIII, pp. 887-896 [ahora en: Bobbio, Norberto (2011): Saggi sulla scienza giuridica (Torino, Giappichelli editore) 142 pp [trabajo citado en pp. 93-115] Calsamiglia, Albert (1986): Introducción a la ciencia jurídica (Barcelona, Ariel) 155 pp. 19 

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Tema este que analizo en todos sus contornos en VERGARA 2014.

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____ (2000 [1996]): “Ciencia jurídica”, en: El Derecho y la justicia (Madrid, Editorial Trotta) pp. 17-27. Courtis, Christian (ed.) (2006a): Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica (Madrid, Editorial Trotta) pp. 413. ____ (2006b): “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática”, en: Courtis (ed.) 2006, pp. 105- 156. Canaris, Claus-Wilhem (1983[1998]): El sistema en la jurisprudencia [ciencia del derecho] (Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998) 186 pp. ____ (1993 [1995]): Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas (traducc., Madrid, Civitas) 123 pp. Dworkin, Ronald (1967): “The Model of Rules”, en: Taking Rights Seriously (Londres, Gerald Duckworth & Co. Ltd., 1977) y traduc.: Los derechos en serio (Madrid, Ariel, 1984) 508 pp. ____ (1986): Law’s Empire (Cambridge, Harvard University Press) pp. 470. [traduc.: El imperio de la justicia (Barcelona, Gedisa, 1988) 328 pp. Fontaine, Lauréline (2012): Qu’est-ce qu’un «grand» juriste? Essai sur les juristes et la pensé juridique moderne (París, lextenso éditions). 194 pp. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2011): La dogmática jurídica como ciencia del derecho (Bogotá, Universidad Externado de Colombia) pp. 282. Guastini, Riccardo (1994): “Dogmatica giuridica”, en: Belvedere – Guastini – Zatti – Zeno: Glossario (Milán, Giuffré) 414 pp. [el texto en: pp. 121-126] Hakim, Nader (2002): L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX siècle (Paris, LGDJ) 481 pp. Hakim, Nader y Melleray, Fabrice (2009): Le renouveau de la doctrine française. Les grands auteurs de la pensé juridique au tournant du XXe. siècle (París, Dalloz) 330 pp. Hauriou, Maurice (1925 [1933] [1986]): “La théorie de l’institution. Essai de vitalisme social », en : Aux Sources du Droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté (París, Librairie Bloud & Gay, 1933) [reimpresión : Caen, Université de Caen, 1986) 191 pp. Irti, Natalino (1979[1992]): L’età della decodificazione (1ra. ed. de 1979, Milán, Giuffrè) [edición castellana de la 1ra. edición italiana: La edad de la descodificación (traducc. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992) 214 pp. [4ta. edición, Milán, Giuffrè, 1999, 220 pp.] Jestaz, Philippe (1996): El Derecho (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 132 pp. Jestaz, Phillipe y Jamin, Christophe (2004): La doctrine (Paris, Dalloz) 314 pp. Kaufmann, Arthur (1965 [1976]): Analogía y “naturaleza de la cosa”. Hacia una teoría de la comprensión jurídica (traducc., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1976) 109 pp. Kelsen, Hans (1960 [1995]): Teoría pura del Derecho (México, Editorial Porrúa) 364 pp. ____ (1979 [1994]): Teoría general de las normas (traducción castellana, México, Editorial Trillas) 391 pp. Larenz, Karl (1980 [1994]): Metodología de la Ciencia del Derecho (traduc., Madrid, Ariel, 1994) 536 pp.] Lariguet, Guillermo (2007)  : Dogmática jurídica y aplicación de normas. Un análisis de las ideas de autonomía de ramas jurídicas y unidad del Derecho (México, Fontamara) 259pp. ____ (2008): Problemas del conocimiento jurídico (Buenos Aires, Ediar) 332 pp. Luhmann, Niklas (1983 [1974]): Sistema jurídico y dogmática jurídica (Madrid, Centro de Alejandro Vergara Blanco

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INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: ASPECTOS TEÓRICOS, METODOLÓGICOS Y PRÁCTICOS Andrés Rossetti

1. Introducción La interpretación es uno de los puntos centrales en el campo del estudio teórico y práctico de lo jurídico. En este escrito me concentraré en ella -en particular la que se hace de la “Constitución”- para relacionarla con los métodos con ella vinculados, con el fin de plantear y cuestionar, a su vez, la(s) influencia(s) de aquella en la determinación de lo jurídico en general y lo constitucional en particular. En efecto, para poder determinar cuáles son las conductas debidas en un Estado o en una sociedad ello en buena medida depende -con matices- de lo que establece el derecho, que está formado por normas1. Es necesario, por tanto, detenerse a determinar que es lo que dicen y establecen dichas normas, lo que requiere su lectura, “decodificación” e interpretación. Por cierto que, más allá de lo que digan y establezcan, se les puede “hacer decir” cuestiones muy disímiles, de allí la importancia fundamental que tienen las personas o los órganos que poseen jurídicamente la última palabra en materia de decisión interpretativa, en nuestro país la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y lo determinante parece ser, al menos fácticamente, cómo se aplique “la norma” con independencia de lo que diga o se le (pretenda o no) hacer decir. Trataré, entonces, esta temática tan vinculada con lo que “es” -o llamamos- derecho y su relación -pese a que no la analizaré fuertemente en su relación con el poder, la economía, la política y la moral, entre otras areas, y buscaré visualizar la diferencia entre la interpretación de las normas en general y de las constitucionales en particular, para también concentrarme en otros temas que se conectan con la metodología que se usa al realizar esta actividad.

2. Derecho: breve conceptualización, funciones Sobre el derecho se ha escrito mucho y no voy a detenerme aquí2, pero sólo distingo entre lo que se conoce como derecho objetivo –que es fundamentalmente al que me estoy refiriendo- y el derecho subjetivo. El “objetivo” reglamenta, en forma directa o indirecta, todas nuestras conductas y suele ser considerado como un conjunto de normas que regulan la conducta social (e impone sanciones). Conformado o no exclusivamente por normas presupone al menos dos elementos claves: una autoridad -que puede tener muy variadas características- y la (posibilidad de) coacción (coerción). Puede ser visto y vivido el derecho desde diferentes perspectivas y cambia dicha visión si se la hace como Parto de la suposición, mayoritaria al menos en Argentina, que el derecho es un conjunto de normas, pese a que esto puede ser objetado por quienes consideran que, en cambio, el derecho es práctica, práctica social, discurso, práctica discursiva o argumentativa, institución social, etc. 2  Ver, por ejemplo, Nino (1984). 1 

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ciudadano, juez, legislador, sociólogo, abogado litigante, jurista, filósofo, etc. Más alla de lo dicho, cuando se usa el término “derecho” (tomo una postura “convencionalista” en lo que se refiere a los términos, no esencialista) cabe tener presente que al mismo se le atribuyen las características de ser vago, ambiguo y con una cierta carga emotiva en principio favorable. Por ello, se lo puede estar usando desde muchas concepciones diferentes. En una enorme simplificación, podríamos seleccionar tres de ellas, que suelen ser las más presentadas en Argentina: 1. Concepción “naturalista” que cree que el derecho se basa en normas que “surgen” de la llamada “naturaleza humana”, que se obtienen en base a la razón, a la teología o a la historia. 2. Concepción “positivista”, que cree que el derecho se basa en normas que se obtienen en base a convenciones, aun cuando ellas sean por imposición. 3. Concepción “realista”, que cree que el derecho se basa en normas que son las que efectivamente tienen vigencia y se cumplen. De lo expresado parecería que siempre se necesitan normas que permitan, prohiban, obliguen, restrinjan, etc., para poder pensar “lo jurídico” y ellas emanan de alguna autoridad. Pero: ¿cualquier autoridad? Hay autoridad en los Estados Nacionales y sus gobernantes, por cierto, pero también la hay en otros grupos humanos, como por ejemplo en una banda de ladrones, la mafia, en organizaciones de narcotraficantes que controlan un determinado territorio, etc. Sin embargo, se considera que sólo el Estado es el que ejerce el “llamado” poder legítimo. Esto daría para una larga discusión sobre el origen de tal legitimidad, dada principalmente por el hecho de ser un Estado reconocido internacionalmente, mientras que otras formas de “legitimación”, de la autoridad y del poder, pasan por criterios diferentes y menos formalistas, cuales son el de su origen y ejercicio democrático, por ejemplo, en vez de una cuestión de “poder” determinado por los otros Estados y por el reconocimiento de una organización tan cuestionada como la ONU. No obstante ello, se entiende al Estado como una particular forma de organización del poder político que ejerce el monopolio de la fuerza en un determinado territorio y se sirve de un aparato administrativo para ello. Cuenta, según suele presentarse, con tres elementos o supuestos, a saber: territorio, población y poder o gobierno, y es el que puede determinar el alcance y el ámbito de lo jurídico. En efecto, el Estado está directamente relacionado con el ordenamiento jurídico y lo hace, en buena medida, desde el establecimiento de una Constitución y sus posteriores normas jurídicas, pero es necesario visualizar quién maneja el Estado y el Poder, al menos en lo que se refiere al “poder institucional” que no necesariamente es el más poderoso, y de ello se deriva si se trata de un Estado absoluto, autoritario, liberal, democrático, etc.3. Por tanto, en base a quién maneje dicho poder es que, en buena medida, se cumplirán en una forma u otra las diferentes funciones que tiene el derecho. Ellas son variadas, pero simplificando podemos señalar tres: 1. Previene conflictos; 2. Facilita la cooperación4 pero también 3. Mantiene situaciones de dominación (o status quo) e incluso ayuda a que éstas se profundicen, etc.5. Las diferentes funciones no se dan forzosamente en forma separada, sino que muchas veces los diferentes ordenamientos tienen elementos de cada una de ellas, pero en algunos prevalecen unas y en otros otras. El Estado, entonces, está directamente relacionado con el Poder, hoy en “crisis” por Sobre el tema, ver SORIANO (2011). También ROSSETTI (1983), NINO (1996) o KYMLICKA (2002). Ver NINO (1984). 5  Ver, por ejemplo, CÁRCOVA (1991) o ATIENZA (2001). 3  4 

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la pérdida de la llamada “soberanía estatal”. Esta crisis es producida por una serie de factores, entre los que se pueden incluir las presiones ejercidas por los órganos de crédito internacional, las multinacionales, los intereses económicos y las maniobras financieras de los grupos de poder mundial6 pero ello no quita que se mantenga -en base a lo establecido por el derecho inernacional y regional- aun al Estado como sujeto principal -con sus múltiples actores que presionan y en buena medida delimitan- para que sea éste quien determine cuáles son las normas que forman ese conjunto “sistemático” que llamamos derecho y que regula nuestras conductas. Las normas son el objeto de la interpretación, y sobre ello me concentro en lo que sigue.

3. Lenguaje, normas e interpretación El primer problema en relación con la interpretación de una norma es su lenguaje. Las normas jurídicas están redactadas en lenguaje natural, aún cuando puedan contener aspectos linguísticos y términos con mayor o menor grado de “técnicisimo”. Al no tratarse de lenguajes estrictamente artificiales como puede ser el matemático, los problemas de incertidumbre son moneda corriente. En efecto, por más perfecta que se redacte y presente una norma, siempre existirán, concreta o potencialmente, aspectos problemáticos en relación con su significado. Existe, además, una indeterminación en el lenguaje constitucional que es clara y que cabe acotar que en muchas ocasiones es incluso deseada por los mismos redactores o constituyentes, por ejemplo por no ponerse de acuerdo en el contenido del texto a establecer. Dice Nino (1992, p. 89), sobre el particular, que las constituciones son el “resultado de compromisos entre ideologías e intereses contradictorios que se reflejan en tensiones entre distintas disposiciones”. Por tanto, existe una fuerte “vaguedad” del lenguaje que tiene “textura abierta”, que deriva, siguiendo al autor y texto citados, de las siguientes indeterminaciones características del mismo: 1. Semánticas, o sea vinculadas con las palabras, y aquí encontramos problemas de vaguedad en ellas, como por ejemplo los términos “representativo” o “republicano” en el art. 1 de la Constitución Argentina (en adelante CN) o de ambigüedad, que tienen más de un significado, como por ejemplo el término “sostener” del art. 2 CN. 2. Sintácticas, referidas a la ambigüedad pero en este caso de la oración. Un ejemplo se encuentra en la redacción del art. 19 CN sobre las acciones privadas y su relación con el resto de la oración. 3. Pragmáticas, que comporta no tener en claro cuál es la función de la norma, es decir si la oración en ella contenida prescribe, describe, etc. En nuestra CN su preámbulo es un ejemplo de esto. 4. Indeterminaciones lógicas, las que se dan en distintas formas: a. Lagunas, es decir aspectos que no están contemplados específicamente en el ordenamiento. Suelen existir las llamadas “normas de clausura”, como por ejemplo el art. 19 CN primera parte, el 75 inc. 32, o el art. 121, que no logran superar el defecto. b. Contradicciones, que pueden ser tanto de tipo total/total; total/parcial o bien parcial/parcial. La exigencia que existía para ser presidente, antes de la reforma constiEl efecto “globalizador”, por darle un término, y el poder cada vez más concentrado hace que los márgenes de decisión de las autoridades estatales sean cada vez más limitados, especialmente los de los llamados estados periféricos o con menor desarrollo. Sobre globalización en general y del derecho en particular he tratado el tema en ROSSETTI (2015). Ver, a su vez, entre otros, BAUMAN (2001), BECK (1998), FERRARESE (2000) y SINGER (2003).

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tucional de 1994 en nuestra CN junto con el art. 2 CN y el 14 CN que regula la libertad de cultos puede ser un ejemplo de ello. c. Redundancias, que es cuando un tema se encuentra regulado repetidamente -y no siempre estipulado en forma exactamente coincidente- como por ejemplo el caso del juicio por jurados (arts. 24; 75 inc. 12 y 118 CN), que paradógicamente no tiene plena vigencia en nuestro país. Estos aspectos del lenguaje generan muchos problemas de interpretación. En razón de ello es que los juristas, a lo largo de la historia, han intentado buscar criterios de solución a las indeterminaciones que se presentan en las normas. Lo han hecho mediante diferentes “métodos de interpretación” que han pasado por el gramatical; el exegético; el dogmático o lógico-sistemático; el de la escuela histórica; el de la libre investigación científica; el de la escuela del derecho libre en base al cual el juez usa su criterio de justicia; el positivismo con Kelsen que entiende que hay varias posibilidades dentro del marco legal; el realismo, entre otros. Esta enumeración de algunos de los diferentes métodos propuestos no hace más que confirmar que no hay métodos interpretativos únicos o verdaderos, sino que todos conducen a un resultado posible y nunca a un único resultado correcto. Es más, llevan a resultados distintos –y casi siempre contradictorios- según se aplique un método u otro.

4. La interpretación constitucional y los metodos interpretativos. Las “normas” se encuentran redactadas7 en base al lenguaje natural y por tanto adolecen de los problemas que éste tiene que se acaban de visualizar. Por cierto, puede pensarse que esto puede valer para las normas “infra-constitucionales” pero no para las constitucionales, pues estas últimas tienen una gran importancia. Esto es un error ya que ellas adolecen de problemas similares a los de las demás normas jurídicas, con independencia de su ubicación jerárquica en el sistema normativo. La importancia, ciertamente, no es determinante ya que la ubicación jerárquica en el ordenamiento no comporta un juicio axiólogico sobre su valor como norma, y su contenido regulador, en sí. ¿Es lo mismo, entonces, interpretar una norma “infraconstitucional” que una constitucional? Todo lleva a pensar en una respuesta afirmativa, pero antes de darla considero conveniente aclarar, brevemente, qué es “lo constitucional”, que es interpretar y otros aspectos que paso a analizar a continuación. a. ¿Que es “lo constitucional”? La pregunta podría reformularse planteando que “es” -o se considera- una Constitución. Hay muchas respuestas y no pretendo detenerme en ello aquí por razones de espacio y porque la literatura al respecto es vasta, remitiéndome a ella8. Simplemente considero oportuno aclarar que “lo constitucional” no se ciñe, meramente, a lo “normativo” y menos aún a un aspecto normativo vinculado con una sola fuente del derecho como es la “legal” (por ejemplo, lo que algunos llaman la “Constitución formal”, es decir el texto escrito que se reconoce como “norma suprema” que a su vez tiene algún nivel de rigidez en cuanto a su posibilidad de reforma y posee, por 7  Existen excepciones como la jurisprudencia y la costumbre. En el texto estoy pensando fundamentalmente en las “leyes” (y la Constitución formal), en sentido amplio del término. Otras fuentes que también se redactan, como los contratos o las sentencias, también deben ser interpretadas. Estas últimas, además, tienen algunos problemas adicionales, que se vinculan con la cantidad de votos -cuando se trata de cuerpos colegiados y se permiten los votos divididos- y la cuestión de las mayorías argumentativas y las mayorías resolutivas, entre otros aspectos. 8  Ver, por ejemplo, SARTORI (1992) o VANOSSI (1987). En relación a la conexión entre el concepto de Constitución e interpretación es particularmente interesante el texto de COMANDUCCI (1998). Ver también NINO (1992).

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tanto, supremacía frente al resto de las normas que se garantiza mediante el mecanismo de control de constitucionalidad, a más de ser escrita y, muchas veces, codificada, etc.). Sin embargo, cuando de interpretación constitucional se discute, normalmente se la considera desde la que se hace de los textos normativos escritos y formales. b. Las “normas” constitucionales. Es común pensar “lo constitucional” desde la “Constitución Formal” y es en este este contexto en el que la Constitución tiene una serie de normas que la componen que suelen considerarse como normas “no sancionatorias”, las que a su vez permiten crear normas de conducta (sancionatorias) y que establecen competencias. Las normas constitucionales suelen ser clasificadas, además, en base a su pregonada operatividad o programaticidad. En efecto, se considera que en los textos constitucionales hay normas operativas que serían normas autosuficientes o auto-aplicativas, ya que por su “naturaleza” y formación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesitar ser complementadas por otras normas. Estarían principalmente dirigidas al órgano jurisdiccional. Ejemplos citados de ellas son los artículos 14 o 18 de la CN. Las segundas, programáticas, en cambio, se argumenta que proponen precisamente un “programa” y por tanto serían incompletas ya que requerirían de otra norma ulterior que las reglamente y permita funcionar plenamente, por eso se consideran de aplicación diferida porque tendrían condicionada su eficacia aun cuando igualmente serían válidas. Estarían dirigidas, principalmente, al órgano legislativo. El art. 14 bis CN en las partes que regula, por ejemplo, la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas o el derecho a la vivienda digna se suelen presentar como tales. La cuestión a dilucidar en referencia a esta clasificación es como se determina en concreto si una norma constitucional es auto-aplicativa o no. Ello no se desprende de la norma, normalmente9, sino que depende en realidad de la decisión que al respecto adopten las autoridades de aplicación10. La llamada “inconstitucionalidad por omisión” se da, por cierto, con las normas programáticas que, en tanto son consideradas tales, no se cumplen al igual que con relación a la otra categoría cuando también se ven incumplidas11. Otra característica que se les adjudica a las normas constitucionales es que son “abiertas”. Cabe considerar que todas las normas tienen un grado, al menos potencial, de “apertura”. Esto se relaciona, a su vez, con la distinción que se realiza entre normas que son “reglas” y otras que son “principios”, con la idea que las constituciones tienen una importante cantidad de estos últimos. Si bien suele presentarse, a veces con fines didácticos, como una división neta, esto no es así12 ya que los confines entre unas y otras se diluyen y se entremezclan. La existencia de normas abiertas y que contienen principios, a su vez, no es exclusiva de las normas constitucionales, y ello depende de los diferentes sistemas, diseños y redacciones de los distintos ordenamientos jurídicos. Todo lo dicho hasta aquí en relación con las normas se conecta, directamente, con el concepto de Constitución que se adopte. En efecto, no es lo mismo si éste es normativo o sociológico, formal o material, etc., y se relaciona, a su vez, con las diferentes “fuentes constitucionales” que lo determinan, que no se agotan, exclusivamente, en la ley, sino que abarcan también a las otras fuentes del derecho13. 9  Puede darse que sea el mismo texto constitucional el que claramente las diferencie, pero no suele ser el caso en los textos constitucionales y no lo es en el caso de la CN. 10  Ver VANOSSI (1987). 11  Para un panorama reciente del estado de la cuestión ver BAZÁN (2014).| 12  Ver ALEXY (1993, 68 y sgtes.). 13  He analizado el tema en ROSSETTI (2010).

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c. Interpretar una Constitución: Una vez abordados los dos puntos precedentes, parece oportuno ahora detenerse a reflexionar sobre el significado de “interpretar” una norma14, y lo hago partiendo desde dos interrogantes que me parecen relevantes: 1. ¿Qué se interpreta, la Constitución Formal o la Material? (¿la ley o el derecho?, podría decirse). La alternativa puede concentrarse con la forma de definir o considerar que se entiende por “interpretar”. En efecto, al respecto, aparecen, al menos, dos posturas bien diferenciadas, que incluso son usadas normalmente en los discursos jurídicos en forma entremezclada y que se relacionan con la pregunta formulada. La primera de estas entiende que interpretar es, tan solo, determinar el sentido de una norma (interpretación en sentido restringido o abstracto)15. Por tanto, este tipo de interpretación puede ser realizada por cualquier persona sin importar el cargo, la función o el rol que el intérprete ocupe16 ya que no se vincula con efectos posteriores, sino con la mera asignación de sentido o signficado de la norma. La segunda forma en la que se suele usar el término es cuando se considera que dicha asignación de significado se da cuando ella comporta la integración y aplicación de la norma, es decir que se le da un sentido a la norma pero se la relaciona con el resto del ordenamiento y se la utiliza o aplica en un caso puntual (interpretación en sentido amplio o en concreto). Esta “interpretación” puede ser hecha teóricamente por todos17, pero si al hacerla ello comporta efectos jurídicos concretos solo puede ser realizada por algunos órganos que tienen competencia para ello, normalmente operadores jurídicos de la administración pública o los jueces. La interpretación “por antonomasia” parece ser la primera, mientras que la segunda, que incluye la integración y aplicación, es, en realidad, aplicación del derecho, pero no interpretación propiamente dicha18, pese a que suelen usarse en forma indistinta y mezcladas las dos acepciones. Por tanto, se puede interpretar una “ley” o norma en base a la primera concepción (sentido restringido o en abstracto) mientras que en sentido amplio o en concreto se “interpreta” la norma pero se la “integra-aplica” con todo el ordenamiento, por lo que al final lo que parece “interpretarse” es el “derecho”. Con relación a la pregunta formulada, entonces, la llamada Constitución Formal, es decir el texto normativo que se reconoce como norma suprema en un Estado, puede ser “interpretada” en el primer sentido, pero cuando se la aplica, ya se está dentro del segundo sentido. 2. ¿Es específica la interpretación de la Constitución? En principio, parece que no hay diferencias en el sentido restringido o abstracto de interpretación entre hacerla con normas constitucionales o legales (el hecho que la Constitución sea una materia específica o que contenga principalmente normas basadas en principios no es determiLa bibliografía sobre el tema es inmensa. Ver, por ejemplo, BARBERIS (2003), CARRIÓ (1979), GUIBOURG, GUARINONI y GHIGLIANI (1984), GUASTINI (2001) y NINO (1992). 15  Algunos entienden que en realidad consiste en desentrañar su (verdadero) sentido y alcance. Esta concepción -al incluir el término “verdadero”- presupone la idea que es posible una única o “correcta” interpretación, lo que, si bien viene avalado por importantes corrientes en la actualidad, creo que entraña una concepción equivocada porque siempre es factible otra interpretación posible. Un famoso representante de la idea de respuesta correcta es DWORKIN (1984). Para una crítica ver, por ejemplo, AARNIO (1990). 16  Hay formas de clasificar la interpretación segun quien sea el sujeto que la realiza, y se distingue entre la “legislativa” (considerada auténtica, pese a la dificultad de determinarla) hecha por los legisladores; la “judicial”, la “doctrinaria” (o científica), etc. 17  Los juristas, académicos, investigadores y profesores de derecho se encargan continuamente de ello. La intención -normalmente- es poder influir en la interpretación del derecho en cuestión. Ver sobre lo ideológico en relación con el análisis del derecho COURTIS (2006). 18  Así, GUASTINI (2001, 130) sostiene: “Interpretare è decidere il significato di un testo normativo” y considera que la interpretación en el segundo sentido presentado en el texto, es decir la aplicación se vincula con la indeterminación del ordenamiento jurídico, pero no con la interpretación propiamente dicha. 14 

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nante ya que las leyes ordinarias y las demás normas también los tienen). En el sentido amplio o concreto de interpretación puede suponerse algun tipo de diferencia fundamentalmente “práctica” pués en este caso al estarse “aplicando” en concreto una norma si ella es de nivel constitucional no cuenta -en principio- con normas superiores con las que “integrarla” al aplicarla, mientras que cuando se “aplica” una ley u otra norma “infraconstitucional” ella tiene siempre jerárquicamente a la Constitución por encima por lo que deberá revisarse su adecuación o no a la misma. Esta diferenciación se relativiza frente a la interpretación-aplicación en concreto de la misma norma constitucional en relación con toda la Constitución en forma “armónica”, a más que con el incremento en la incorporación del derecho internacional y regional -de los derechos humanos, pero no sólo- que presupone el control de convencionalidad y otros aspectos, la cuestión parece asemejarse notablemente a la forma de interpretar una ley común y la diferencia señalada, ya de por sí débil, se diluye. La “interpretación-aplicación” en concreto del derecho caber recordar que involucra a los operadores jurídicos y, en particular especialmente -cuando tienen el llamado control de constitucionalidad- a los jueces, tal como sucede en Argentina. Esto acrecienta mas aún la fuerte discusión existente sobre si ellos crean o simplemente aplican el derecho. No voy a detenerme en esta disputa19, que me encuentra entre quienes creen lo segundo, pero sólo señalo que la circunstancia de “creación” o determinación del derecho para un caso puntual se visualiza más claramente cuando se dan lo que se conoce como “casos difíciles”20 que terminan siendo resueltos por factores “extra-jurídicos”, más allá de la argumentación jurídica que se brinde. Para cerrar este punto, es interesante visualizar la realidad de los tribunales argentinos, en particular de su órgano máximo, la CSJN. Al respecto, Sagüés (2004) enumera una larga cantidad de métodos interpretativos21 que ella utiliza en la práctica para resolver las causas que le llegan (usa el término “interpretación” en el segundo sentido amplio, es decir como “aplicación”) y señala que los resultados que se obtienen no solo son variados, sino que son impredecibles y atentan contra la seguridad jurídica que se presume como un valor importante en un ordenamiento jurídico. Gargarella (2008), a su vez, amplía lo dicho en el texto de Sagüés al que hace referencia y si bien confirma lo manifestado por éste autor, se cuestiona sobre la falta de búsqueda de soluciones para la cuestión. Señala, además, Gargarella, que prácticamente la Corte puede hacer lo que quiera en razón de la variedad de métodos interpretativos a los que puede apelar y que, incluso aún cuando se utilizase un único método interpretativo, esto no garantiza necesariamente resultados seguros y predecibles. Cabe cuestionarse, entonces, si del hecho de la existencia de tantos métodos posibles (e incluso de uno solo), donde no se tienen certezas plenas sobre las decisiones, tal situación comporta que todo da igual y que el derecho, o desde el derecho, nada puede hacerse al respecto22. La respuesta puede variar Ver, por ejemplo, un análisis interesane del tema en BULYGIN (2003). Sobre el punto, ver NAVARRO (1993). 21  En efecto, menciona la interpretacion literal, popular, especializada, intencional, voluntarista, justa, orgánicosistemática, realista, la del legislador perfecto, dinámica, teleológica, constructiva, continuista, objetiva como formas de criterios o reglas interpretativas usados por la Corte (SAGÜÉS 2004). 22  NAVARRO (2005, 41), con un enfoque interesante, planteando una alternativa que vale traer a colación, cuando finaliza su artículo, señala “La relación entre reglas y justificación es con frecuencia ocultada por el fenómeno de la interpretación jurídica. Cuando las reglas imponen una solución incompatible con nuestras convicciones morales, es tentador modificar el contenido de las normas mediante estrategias interpretativas. Sin embargo, si esta operación de cambio normativo no está sujeta a restricciones que no dependan de la voluntad de los jueces, entonces habría que negar que los jueces estén obligados por las normas jurídicas y esto conduce, en definitiva, no 19  20 

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según quien responda y desde la posición que lo haga. Creo que no todo da igual, pese a lo dificil del tema, pero esto depende, en buena medida, de los actores, más que del derecho y su “normatividad”. Caber recordar que en derecho -y usaré una operación matemática que espero que sirva para graficar lo que quiero señalar- 3 más 3 no siempre termina siendo 6 (pese a que en la gran mayoría de los casos así sea), ya que puede terminar siendo 5 o 7, según los casos y las circunstancias (por ejemplo, los ya citados “casos díficiles”), pero, en cambio, parece claro que se hace más dificil, si de derecho hablamos seriamente, que el resultado pueda ser, por ejemplo, 1 o 27. De todos modos, pese a lo dicho, en algunos casos (pocos, al menos en sociedades que tienen ordenamientos jurídicos más o menos seriamente conformados) el resultado podría acercarse -en su decisión final- al 27 del ejemplo, por lo que la pregunta a dilucidar es la siguiente: de ser así, ¿es posible encontrar alguna solución? Y formulo la pregunta teniendo en cuenta, que la o las solución/es proviene/n, se supone, del mismo “texto” (u ordenamiento) a interpretar23, lo que suena paradógico. Sobre estos interrogantes finales, muy relacionados con quien debe tener la última palabra en materia de definición de lo jurídico, me concentro en el punto siguiente.

5. Reflexiones finales Después de este recorrido por algunos de los problemas principales vinculados con la interpretación constitucional es oportuno, en estas palabras finales, tener presentes los planteos iniciales: ¿qué es el derecho? ¿para qué sirve el derecho? ¿quién decide el derecho? Considerar que interpretar es una operación o actividad linguística es válido debido a la importancia de este campo en el tema pero parece ser muy reductivo. Además, esta posición se queda en el primer sentido de interpretar (restringido o abstracto) que se ha analizado. En el segundo sentido (amplio o concreto) que es el más utilizado más allá de lo teórico cuando hay una disputa jurídica en el mundo “real”; en cambio, interpretar es una cuestión precisamente “jurídica” en sentido pleno y por tanto, máxime cuando se tiene la “última palabra”, es una cuestión relacionada con las normas y su lenguaje, pero también con el poder, con intereses económicos, políticos, morales y demás24. La cuestión linguística es usada como determinante pero sirve fundamentalmente como “argumento” y como justificación (buena justificación, en la mayoría de los casos, que podrían llamarse, por decirlo de alguna forma, “fáciles”) aunque en realidad al “justificar”, al menos en los casos difíciles, se utilizan razones “linguísticas” que pueden encubrir (y de hecho encubren) otras “razones”, las “verdaderas”, que suelen moverse en el campo metajurídico. Por tanto: ¿es posible pensar una metodología interpretativa que se ajuste a parámetros más o menos razonables en el campo de lo jurídico? La respuesta a este interrogante debería ser afirmativa -y ya la reducción o “merituación” clara de métodos interpretativos parecería ser una mejoría- pero en realidad ella traslada la cuestión a determinar lo razonable y su efectiva concreción. Lo determinante pasa, en realidad, por quiénes tienen el poder de decisión, en particular la decisión última. Y por sólo a descartar que los jueces tengan que justificar sus decisiones en derecho, sino también a abandonar la idea misma de la normatividad del derecho”. 23  Ver CIARAMELLI 2007, 135). 24  Ver CAPELLA (2008).

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ello, en Argentina, es tan importante la integración de la CSJN. Sin embargo, la última palabra en manos de cortes u órganos de otro tipo que la tienen en relación con el control de constitucionalidad -y que cuentan con el problema del llamado “argumento contramayoritario”, es cuanto menos opinable, por estas razones y en base a lo visto en los puntos precedentes, que tengan una palabra sólida. A su vez, las posiciones que invocan la participación popular y que la última palabra quede en el pueblo, en las mayorías o incluso más, o propuestas similares25 pueden resultar de sumo interés para quienes tenemos valores democráticos firmes y creemos en la expansión de derechos para todos, pero su concreción práctica en el campo de las realidades políticas y de poder actuales son difíciles, a más que también lo es su mismo diseño institucional teórico. Lo que sucede es que de lo que se trata es de derecho, o sea de un instrumento del poder. Quienes “manejan” el poder determinan, en buena medida, lo jurídico y por tanto dificilmente dejen ciertas decisiones en manos populares y de mayorías (la historia del constitucionalismo y del derecho internacional pueden servir para explicar, en visiones no ortodoxas, esto26). La metodología en materia de interpretación para determinar o delimitar lo jurídico se mueve, entonces, entre márgenes ficcionales de supuesta realidad o realistas pero con dosis ficcionales. La elección definitiva termina, por tanto, en cada uno de los operadores que, en base a su mayor o menor cuota de poder, determinará qué es el derecho en cada contexto y nivel, “adornándolo” con las muchas variantes posibles que el lenguaje, los métodos y sus técnicas interpretativas permiten argüir pero tomando, normalmente, elecciones basadas en lo subjetivo que se mueven en márgenes objetivos más o menos estrechos según las circunstancias. Parece fundamental relacionar todo lo dicho, sobre interpretación y sus métodos, con el tipo de sociedad que se quiera establecer: democrática o autocrática, libertaria o igualitaria, respetuosa del otro y del diferente o que se atrinchera en la protección de los privilegiados y que dominan, con sus categorías intermedias. Y es el tipo de sociedad y sus actores (fundamentalmente aquellos con poder) los que definen esto, por medio (o con la ayuda) del derecho. Por eso es tan importante el derecho y determinar quienes lo definen. Para cerrar, creo que la interpretación y sus métodos son una cuestión jurídica. Sin embargo: ¿se trata de una cuestión técnica y linguística, como suele ser presentada, o, más bien, es una cuestión más vinculada con el poder y el mando? La respuesta debe ser cauta y prudente porque depende de los contextos, de las realidades, de las sociedades y su evolución, de los actores y sus roles y demás, con las consabidas gradaciones que se presentan normalmente cuando se dan dos opciones únicas como las que planteo en la pregunta. Sin embargo, lo que resulta claro es que el método jurídico y la interpretación no es sólo una cuestión “linguística”, sino que es una actividad que se vincula con quien tiene el poder -en el grado y el nivel que sea y por cierto, mientras más “última” sea la decisión, mayor es el poder- y, fundamentalmente, con la estrategia que “desde” el poder (o los poderes) se decida/n -segun las circunstancias, los casos, los niveles, los temas, las posibilidades- en relación con el uso de un método interpretativo u otro27, que termina definiendo “lo jurídico” en una sociedad, con todo lo que esto implica.

Ver, por ejemplo, KRAMER (2011). Por ejemplo, en relación con los derechos humanos y su uso por parte de Naciones Unidas, ver CLAVERO (2014). 27  Dice CIARAMELLI (2007, 110) “In effetti, la questione decisiva, alla base della metodologia giuridica e della teoria dell’interpretazione, non consiste solo nel ‘vedere chi é che comanda’, ma anzitutto nel domandarsi a quale strategia di potere corrisponda la scelta di un metodo invece di un altro”. 25  26 

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PROBLEMAS METODOLÓGICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Nelson D. Marcionni Tratándose de una contribución a una obra colectiva donde se ha designado la temática y encomendado la labor con la indicación de abordarla según, y en los límites, de su título, habrá de marginarse la tentación, sana, necesaria y creativa, de tratar otras cuestiones conexas a los problemas metodológicos de esta disciplina en particular, admitiendo ab-initio, los que le son comunes en virtud de su condición de ciencia social. La disciplina en ciernes, el Derecho Internacional Público, ha requerido siempre habilidades especiales en el desarrollo de estudios asociados a sus contenidos. En principio ello porque sus sistemas de producción normativa, diversos, polémicos, cuestionados, múltiples y simultáneos, dinámicos en extremo, han desvelado a la doctrina que ha pretendido estudiar de forma completa y acabada alguna institución jurídica propia de su órbita. Necesariamente, la consecuente incertidumbre de considerar el conjunto de fuentes existentes es la primera dificultad. Que ha menguado sustancialmente a partir del apoyo en los últimos treinta años para el internauta habilidoso, en tanto, se contrasten con las anécdotas de otras épocas, asociadas “a las manos polvorientas de los instrumentos obrantes en los archivos de las cancillerías”, resultantes de la búsqueda de algún tratado internacional, o a las “necesarias habilidades aduaneras” para recibir, en esta parte del planeta, las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, en el mejor de los casos, dos o tres años después de dictadas. Sin dudas, la metodología de trabajo en el Derecho Internacional Público de nuestros días y con ello, la consistencia metodológica de los trabajos que hoy se producen, cuentan en la revolución de las comunicaciones y especialmente en la digitalización de la información, un aliado que no se puede despreciar. Más, no todo el escenario asociado a la disciplina radica y se resuelve sólo en la disponibilidad inmediata o cuasi inmediata de las fuentes. Se han puesto a debate otros problemas sustantivos sobre todo en el entorno de una Comunidad Internacional eficazmente comunicada, donde se ha sumado a esa disponibilidad ya citada, el haber posibilitado la transversalidad y democratización de la producción y difusión del conocimiento científico (y también, naturaleza obliga, del no tan científico). Referimos al concepto de transversalidad en el sentido de posibilitar vasos comunicantes entre cientistas y comunidades científicas otrora aislados, y al de democratización respecto a la facilitación de producción relevante en todas partes del planeta. Un primer impacto que esto ha producido es resultante de la natural insatisfacción desde la que parte el hacer del científico, en este caso del cientista del Derecho o jurista. Ha producido, sostenemos, una apertura a problematizar el total de los contenidos disciplinares desde cosmovisiones distintas a la de la estructuración europeizante originaria de este ordenamiento. Si se prefiere, puede actualizarse la expresión, con el neologismo otanizante. Con motivaciones, preguntas y argumentos que en ese espectro, transversal y democrático, han llevado a cuestionar los fundamentos mismos de la calificación acerca de las dirimentes y lapidarias expresiones de la academia, por ejemplo de las tan reiteradas

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adjetivaciones asociadas a la “doctrina generalmente aceptada”, o a los “adecuados criterios de conformidad a las reglas del arte”. Y es que en particular en esta disciplina en cuyos estudios, sean los de mayor corte dogmático o los que incorporan una visión acérrimamente crítica, no puede ya ignorarse el contexto de los involucrados y una minuciosa axiología asociada al plexo normativo, a sus formas de producción, a la ruptura abismal entre las ficciones jurídicas y lo palmariamente presente de lo fáctico. Salvo que se pretenda que el jurista y su trabajo, se transformen en un engranaje legitimador de un sistema imperante, no susceptible de transformaciones propias e indispensables para alcanzar un horizonte de mejor vivir para quienes habitan el planeta. En otros términos, que se reduzca al jurista a un agente de mantenimiento del orden vigente y no se lo conciba como un agente de transformación hacia otro deseable y necesario. Esta postura confronta, desde el comienzo, las decisiones que el cientista debe adoptar para no transformarse en un cuentista del Derecho Internacional Público. Es decir refiriendo en este último caso a quien se limita a narrar que las cosas son así, clausurando las puertas a la apertura de la esperanza de quien concibe que las cosas están así pero podrían o deberían ser de otro modo a fin de estudiar, proponer y promover las transformaciones necesarias para alcanzar una mayor aproximación a los valores de justicia y equidad. Por múltiples razones, casi todas dolorosas, el Derecho Internacional Público, se encuentra y arrastra una crisis (que ha pasado a ser estado) fundamentalmente debida a la falta de sinceramiento de sus limitaciones como disciplina jurídica y a una mirada sobre su producción doctrinaria, que ha venido producida, difundida, consolidada y empobrecida, hasta época reciente, desde una visión repetitiva y dependiente de los dictados de los centros de poder mundial. También de esos poderes representados y concentrados en la academia. Buena parte de esa crisis, abreva en la intencionada subordinación de lo sustantivo (el fin de la normativa jurídica internacional como expresión de los valores y conciencia de la regulación de las necesidades de la actual comunidad internacional), a lo formal (consagratorio sobre todo del sacrosanto principio de la soberanía de los Estados). En otras palabras la ruptura entre lo que los Estados quieren que el Derecho Internacional Público sea y lo que la Comunidad Internacional necesita que sea. La clásica tensión entre la concepción del Derecho como instrumento de control y la de concebirlo como un instrumento de promoción humana tiene en el Derecho Internacional Público un innegable apogeo. De allí la atención y cuidado particularísimos, que debería observar quien produce conocimiento sobre esta disciplina. Valga el énfasis puesto en la remisión al caso de quien produce conocimiento en un contexto en el cual, además, porque esa abrumadora disponibilidad de información inmediata (en general inasible en su totalidad), ha dado lugar a la práctica del “paper cuantitativo” producto de la desgraciada confluencia entre los programas tan difundidos que permiten que se publiquen verdaderos collages de citas donde la habilidad central del “investigador”, requerida y demostrada, es el buen manejo de las conectivas del idioma, y las exigencias, en general satisfechas por la apariencia, de producir nuevo conocimiento. Lamentable práctica, tentación y riesgo al que se enfrentan en particular los cultores de esta disciplina y sus destinatarios, en tanto a lo más, el valor de esos trabajos consiste en combinar, normalmente ex post, un conjunto de juicios apoyados en argumentos de autoridad que, de original y sustantivo, tienen un contenido y registro bastante escaso. Trazadas estas indispensables prevenciones: ¿cómo podríamos alertar sobre dificultades metodológicas al abordar trabajos científicos sobre la disciplina?

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Veamos lo relativo a la construcción de los marcos teóricos. A diferencia de áreas del Derecho que se sitúan en un contexto doméstico, o a lo más, en un esquema comparado generalmente reducido, el universo de producción del Derecho Internacional Público que debe tratar de indagarse y conocerse radica en …el mundo. No incorporar a una labor disciplinar de desarrollo teórico sobre una institución, la visión proveniente, cuando menos, de autores representativos de los distintos ordenamientos jurídicos del mundo puedo tornarlo sesgado. Decimos de incorporar con especial equilibrio y cuidado unos antecedentes que garanticen que el sustrato sociológico desde el que se produce en la disciplina sea íntegramente representado. Un trabajo elaborado, v.g.: en base a la discusión doctrinaria de fuente europea, debería por honestidad intelectual, anunciarlo desde el título mismo. No reconocerlo implicaría aquella tipología de trabajos de la “guerra fría” donde se obviaba meticulosamente la producción del bloque adversario sobre sus aportes doctrinarios tanto por considerarlos meramente propagandísticos como susceptibles de irritar sensibilidades que podían incidir en el futuro académico o profesional. Dichos riesgos, lamentablemente, aún hoy, no son enteramente extraños a ciertos reductos de la intelectualidad que continúa apreciando el mundo sólo desde una visión poco integrada a la diversidad, a la tolerancia y a la universalidad propia del conocimiento científico. Más, en un hacer profesional donde no resulta extraño que parte de la proyección a futuro y en ciertos ámbitos pueda depender de la voluntad de algunos poderosos. Si se lee la realidad y se construye el trabajo a partir de los datos del Libro de los Hechos del Mundo de la CIA (https://www.cia.gov/library/publications/theworld-factbook/), biblia de culto para algunos comentaristas y escritores que respetan celosamente las categorías y clasificaciones de personas, entes, estados y organizaciones que allí se brindan, parte de la doctrina no dudaría en admitir la consistencia de la labor y las conclusiones a las que se pueda arribar sin concretar análisis crítico alguno sobre la validez de la fuente. Aunque admitan que estarían mirando a la Comunidad Internacional con una magnífica anteojera. Lo mismo con relación a toda información sistematizada, procesada, u ordenada, por más completa que se presente, si no se advierte sobre la base de los “criterios” comprendidos en sentido muy amplio (intereses, ideologías, creencias, etc.) que rigen su elección, presentación e interpretación. Igualmente y por los riesgos omnipresentes con relación a la información sobre la realidad internacional, a través de los medios masivos de comunicación, cuyo chequeo y confirmación es hoy imprescindible por la forma de organización, de la producción, y de la circulación de la información. Se exige desde la sociedad a los investigadores, siempre una respuesta inmediata para formar opinión y la tentación de construirla sobre una realidad cuyos datos (que dudosamente llegan a conocerse en puridad) se presentan ya interpretados, sitúa realmente a los investigadores en el compromiso de adelantar apenas doxa más que episteme, como se dijo, fungiendo en lo más, un rol parecido al rol de cuentista que al de cientista. En rigor y volviendo a las características de construcción del marco teórico, las dificultades provienen en ocasiones, de la sobreabundancia de trabajos doctrinarios y otras fuentes sobre los tan diversos conceptos y tópicos que trata la disciplina. No siempre el criterio de la búsqueda de la más absoluta actualización es seguro respecto a esa construcción. Sin dudas la experticia adquirida por el investigador, será un norte en el manejo y seguimiento de los autores, instrumentos internacionales, de la costumbre y práctica internacional, de la jurisprudencia que puedan contribuir a la consistencia del marco

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teórico elaborado pero, diría en casi todos los casos, no resulta posible abarcarlos por completo. Menos en las generalmente escasas carillas que ofrecen los protocolos de propuestas de proyectos de investigación. Permítanse a continuación algunas apreciaciones sobre la recopilación y análisis de fuentes. Conocido es el problema de la multiplicidad de las fuentes nominadas e innominadas, principales y auxiliares, en el campo del Derecho Internacional Público, así como los efectos derivados de su interacción. Todo trabajo científico sobre la disciplina debería cuando menos componerse desde la consideración de todas las fuentes asociadas. Para expresarlo desde un modo indicativo un buen trabajo de Derecho Internacional Público debe implicar la consideración y análisis de la normativa consuetudinaria cuanto de los tratados aplicables a la relación o concepto que se estudia (puede ser muy ilustrativo referir aún a los que han perdido vigencia como estrategia para exhibir la evolución de la regulación jurídica); el modo en que se han aplicado en la práctica de los sujetos obligados e interpretados por la jurisprudencia y la doctrina, cómo han sido receptados también en la práctica y en la normativa producida por las organizaciones internacionales y otros sujetos del ordenamiento. Pero todo ello es insuficiente si no se tienen presente e incluyen, explicativamente y con la mayor honestidad posible, los factores contextuales que sitúen el problema, y al investigador, en un punto concreto de observación del fenómeno, por más puramente normativo y abstracto que pretenda presentarse. El jurista está y debe estar allí: en su tiempo, en su lugar, en su contexto social y en sus aspiraciones de un orden mayor de justicia y equidad como condiciones necesarias para la paz a las que pretende contribuir el Derecho Internacional Público. Producir en la disciplina con la apariencia de lucir guardapolvo, guantes y barbijo, se asemeja más a la hipocresía, o a la irresponsabilidad, de asumir como neutros o peor, como inocuos, los supuestos que acompañan la subjetividad, siempre presentes y determinantes, del enfoque desde el que se piensa y del que se pretende promover. Se puede promover la Paz como precondición para el más pleno desarrollo humano, y también se puede promover… la paz de los cementerios. Relevar, y revelar, todos los antes mencionados antecedentes puede constituir una seria dificultad, pero es imprescindible enfrentar el desafío. Por decoro y por honestidad intelectual, por el valor de la verdad, tan indisolublemente asociado a la labor científica. Aquellas tareas asociadas a la recopilación y análisis de fuentes soy hoy nada propedéuticas en el cometido que se impone el investigador con independencia del tópico que aborde. La disciplina ha generado amplísimos y complejos espacios de creciente autonomía y especialización cuyo adecuado dominio y disección dirimirá en buena parte la calidad del trabajo realizado, lo que en ocasiones, implica habilidades desarrolladas tras vastos años de formación, experiencia, y por qué no admitirlo, de un número no determinado de yerros comprobables. Otra vez, el universo especialmente complejo y cuantitativamente creciente de sujetos con capacidades para incidir en la creación, modificación, o extinción de normativa jurídica internacional, así como la multiplicación de instancias jurisdiccionales de aplicación y sanción, y el desbordante aporte doctrinario relativo a todos los contenidos disciplinares, hacen que efectuar los debidos recortes del objeto de investigación y precisar el universo de análisis se transformen en la clave de una labor factible. En estas operaciones, la percepción es que abordar temas generales más ambiciosos, sólo es posible para el internacionalista que cuenta con entrenamiento y capacidad demostrada en el estudio de micro-universos conceptuales, esto es, que haya podido

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elaborar un trabajo con un grado de completitud suficiente en el que se pruebe el factor clave de la adecuada integración de las fuentes relacionadas al objeto de investigación. De otro costado, y como tendencia ostensible, puede advertirse que las obras generales, con calidad, completitud y rigor científico, constituyen hoy una excepcionalidad, o un atrevimiento (si carecen de esas cualidades), en la preocupación de los cultores del Derecho Internacional Público. En esencia, aquella necesaria aproximación a los micro-universos aludidos, hace que el giro de preocupación y producción individual resulte de un tal alto grado de especialización e insuma tanto del proceso formativo, que la opción que se imponga para la producción de aquel tipo de obras sea en realidad la de un adecuado ensamble colectivo de saberes individuales. Esto representa también una dificultad y riesgos notorios que se traducen, finalmente, en deficiencias de formación cuando se demuestra la imposibilidad de compatibilizar la labor realizada, en el contexto de la integración sistemática de los contenidos disciplinares asociados a la teoría general del Derecho Internacional Público. Por lo tanto correspondería referir a los cánones de validez y con ello al problemático, e incómodo, modo de definir lo que se conoce como paradigma de investigación. En este caso: ¿cuál es el paradigma de investigación del Derecho Internacional Público, cuáles sus orígenes, cuáles sus requerimientos, condiciones, fiabilidad, estabilidad, límites, alcances? ¿Debemos preguntar, razonar y escribir de un modo pre-determinado? La pregunta parece inadecuada en el reino del método, más pureza de formas, y rigor conceptual no son necesariamente características que dadas en una publicación o en un informe, cumplan el cometido central de aportar nuevo conocimiento útil o un enfoque original sobre el existente. Se trata de llamar la atención sobre una dificultad metodológica creciente que surge de la confrontación entre los saberes situados y los saberes estandarizados por el acartonamiento académico, más cuidadoso de unos esquemas y criterios dudosamente impuestos, que del talento, creatividad y libertad infinitas, de quien aprende a cuestionar la realidad para obtener respuestas superadoras. Mal que le pese a esa academia, no nos encontramos en la baja edad media, y las crisis, también infinitas, del mundo de este siglo, en profunda y vertiginosa transformación, determinan que una obligación mínima de quien piensa y elabora críticamente sobre las instituciones del Derecho, y con más razón y responsabilidad del Derecho Internacional Público (sobretodo si se sostiene con fondos públicos y más en países empobrecidos), deba responder al mandato de orientar con el auxilio del pensamiento crítico esas transformaciones hacia un horizonte determinado desde sus propias convicciones, legítimas en cuanto asociadas a la búsqueda del mejor vivir sin distinciones de fronteras. Mientras el científico del Derecho podría y debería incidir en esa transformación virtuosa, el cuentista tendrá sólo derecho a preguntarse qué pasó, quién lo hizo, cómo fue. Como se desprende de lo anterior, se considera que la utilidad, oportunidad, pertinencia de las preguntas de investigación, contexto conceptual e histórico, y métodos apropiados para la disciplina son relevantes, pero ampliamente insuficientes si no se complementan con una adecuada percepción del conglomerado de problemas asociados, de la exteriorización y explicitación de las variables concomitantes ligadas a los intereses de los involucrados en las relaciones jurídicas, o antijurídicas, estudiadas y, fundamentalmente, de una clara y completa expresión de los propósitos que guían, y la perspectiva desde la que se sitúa, la labor del investigador. ¿Por qué esto sería esencial en la labor científica, en particular, del internacionalista?

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El Derecho Internacional Público ni por su esencia y ni por sus fines, ni por su desarrollo, ni por su producción podría calificarse como una disciplina a-valorativa. Es explícitamente valorativa como pocas, porque toda su estructura, andamiaje conceptual y producción normativa giran sobre una axiología propositiva y limitante de acciones de la esfera de libertad de sus sujetos en pos de garantizar la realización de ciertos fines y no otros. Sólo si se tuviera presente el valor absoluto de la Paz, como condición medio y fin, por el Derecho Internacional Público, caerían por inconsistentes las alabanzas a las guerras de doble y múltiple rasero contenidas en tantos trabajos muy académicamente aceptados. Generalmente con justificaciones, cuando no banales, portadoras de sofismas y teñidas de intereses particulares que, siempre de facto, intentan encubrir la subordinación de las razones del derecho y de sus fines, a los mandatos y a la parcial y acomodada interpretación de los poderes imperantes y de la fuerza. Quizás para ir concluyendo este ensayo, cuya oportunidad de publicación se agradece, sería apropiado puntualizar acerca de los problemas metodológicos que la investigación en el área del Derecho Internacional Público genera, pero que no radican en las exigencias del método ya discutidas, sino en la propia naturaleza de un ordenamiento imaginado, desarrollado, apropiado y útil, para un estadio y para unas formas de relacionamiento cuyas características no se corresponden

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METODOLOGÍA EN LA APLICACIÓN DE NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Milton C. Feuillade.

I.- Introducción. En lo que respecta al Derecho Civil y Comercial en general y al Derecho Internacional Privado en particular nos encontramos ante un momento histórico especial con la sanción del nuevo código. La teoría general del Derecho Internacional Privado hasta hoy poseía una base doctrinal y jurisprudencial, en lo que hace al derecho interno, con una fuerte impronta de aplicación analógica del marco Convencional, desde diversas fuentes y una única en su tipo a nivel mundial como es la CIDIP II de 1979 sobre normas Generales de Derecho Internacional Privado, porque como es sabido, al momento de entrada en vigencia del Código de Vélez Sarsfield en 1871 solamente había sido descubierta la problemática del orden público (Savigny, 1849), que se plasmó en el art. 14. Por ello la propuesta de este capítulo de la obra será exponer dentro del espacio asignado a la metodología de aplicación de las normas generales del Derecho Internacional Privado en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, en vigencia desde el 1º de agosto de 2015. Dado que la esencia del Derecho Internacional Privado continúa siendo la aplicación del Derecho Extranjero, nos centraremos entonces en el art. 2595 del Código Civil y Comercial y la metodología que indica al operador jurídico. En la resolución del caso de Derecho Internacional Privado hay que suponer cuáles serían los resultados del funcionamiento de las normas en las tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, aplicación, argumentación y síntesis. Se han de conjeturar (Reale, 2001, p. 10) las soluciones que se daría al funcionamiento de las distintas partes de la norma, en su antecedente y su consecuencia, con sus respectivas características positivas y negativas. La gran cantidad de desviaciones que puede tener el funcionamiento real muestra las también grandes dificultades del funcionamiento conjetural (Ciuro Caldani, 2000, p. 6). En el Derecho Internacional Privado el operador jurídico metodológicamente hace un recorrido comenzando por el antecedente de la norma. En el aspecto positivo nos encontramos con los hechos subyacentes del caso y si hay varios hechos y uno es condición del otro, estaremos ante la cuestión previa, como aspecto negativo tendremos el fraude a la ley como manipulación acomodaticia de los hechos del caso. En el consecuente podemos encontrarnos con una norma directa de aplicación inmediata o de policía que por los hechos, manda a valerse del Derecho interno. Si no es así, en el aspecto positivo del consecuente tendremos la conexión o punto de contacto y lo conectado, que será el Derecho extranjero, en el que si se toma su Derecho Internacional Privado como parte de su derecho Privado, estaremos ante la problemática del reenvío. Todo lo mencionado está sujeto a calificaciones, excepto el aspecto negativo del consecuente, que es el orden público como obstáculo a la aplicación del Derecho Extranjero. Milton C. Feuillade

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Finalmente debe resolverse el problema de adaptación cuando se tiene identificada la norma y ello se realiza en la síntesis judicial mediante la teoría del uso jurídico. Visto en un cuadro:

Concepción Normológica del Derecho Aplicable Calificaciones

Antecedente

Conexión – puntos de contacto – Lo conectado Derecho Extranjero Reenvío

Norma de policía o de aplicación inmediata y cláusula de excepción.

Aspectos positivos. Hechos subyacentes y cuestión previa

Consecuente

Aspectos negativo. Fraude a la ley

Aspectos negativo. Orden Público Internacional

A D A P T A C I Ó N

El Código Civil y Comercial trae la primera pauta de determinación para el funcionamiento de la norma en el art. 2594, ratificando lo ya plasmado en la C.N. y de pacífica jurisprudencia, y nos referimos a la prioridad de la aplicación de los Tratados por sobre el derecho interno (Manili, 2003, p. 369). Pero en el Derecho Internacional Privado es una tarea a veces no tan sencilla por la multiplicidad de normas Convencionales vigentes sobre un mismo tema, en particular ocurre mucho en materia de cooperación jurisdiccional internacional. Podemos decir que el Derecho Internacional Privado ha evolucionado en sus métodos. Desde el método indirecto, al analítico analógico y síntesis judicial, a los métodos directos con las normas de policía y de aplicación inmediata, el derecho unificado, todo ello influye sobre la determinación. A ello se le ha agregado un pluralismo metodológico (Batiffol, 1973, p. 75), con principios de proximidad (Lagarde, 1986, p. 9), razonabilidad, consideración del elemento cultural (Jayme, 2000, p. 9.) e interpersonalidad (Ciuro Caldani, 2010, p.21). Todo ello ha revolucionado la síntesis judicial en la metodología de la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado. Es posible plantear una comprensión funcional de los grandes problemas generales del Derecho Internacional Privado. El funcionamiento de las normas del Derecho extranjero aplicable está condicionado por la teoría del uso jurídico, que reclama la imitación de la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero. Quizás deba decirse del equivalente de la solución que con el máximo grado de probabilidad tendría el caso en el país correspondiente (Ciuro Caldani, 2009, p.25).

II.- Aplicación del Derecho Extranjero. Sobre la aplicación del Derecho extranjero, reza el art. 2595 del Código Civil y

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Metodología en la aplicación de normas del Derecho.

Comercial: “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;”. En el análisis del inciso, pensamos que la norma viene a establecer el principio de oficiosidad, que tanto lugar a debate tuvo en el Derecho Internacional Privado Argentino a raíz del derogado art. 13 del Código Civil (Feuillade, 2012, p. 317). Es cierto que de una primera lectura podría pensarse lo contrario, pero creemos que “sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada”, implica que el juez está obligado a acceder de oficio para establecer su contenido como primer pauta general y las partes pueden hacerlo. Podría haberse redactado mejor, claro. Otro aspecto poco feliz de la redacción es que habla de “interpretar” y no de “aplicar”, los criterios de interpretación y hermenéutica se encuentran en los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial. La siguiente pregunta es: ¿El inciso a) del art. 2595 establece la teoría del uso jurídico? Si vamos a la exposición de motivos de la norma, específicamente sobre la aplicación del derecho extranjero nada se dice (Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional Nº 884/2012, p. 727). Sí se mencionan entre los antecedentes nacionales que: “Se han tenido presente las soluciones jurisprudenciales y las reflexiones de la autorizada doctrina que enriquece día a día la materia; también, y muy especialmente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, pues en buena parte recoge las reformas anteriores, sin obviar el Proyecto Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión Decreto 468/92) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos”. Este mencionado proyecto de Goldschmidt de 1974, en su artículo 5, contenía la teoría del uso jurídico y su cita textual es la esencia de ella y decía: “Si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable en el supuesto caso de que se declarase competente. Una persona que yerra sobre el derecho de un país en el que no se halla domiciliada, incurre en un error de hecho. Esta disposición no prejuzga los problemas de quienes están obligados a aplicar el Derecho extranjero, ni de los medios con los cuales ha de aplicarse”. El Libro VIII del Proyecto 2000, tanto en su texto como en la fundamentación, claramente hace referencia a la teoría del uso jurídico aludiendo específicamente a la teoría tridimensional del derecho en sus aspectos sociológicos, normológicos y dikelógicos. Establecía el proyecto: “Artículo 2522. Prueba del derecho extranjero. Los jueces deben aplicar el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio que las partes puedan alegar su existencia y contenido. Artículo 2523. Derecho extranjero. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los jueces del país cuyo Derecho es de aplicación”. El informe explicativo en sus páginas 3 y 4: “El Título I, Disposiciones Generales, contiene la reglamentación de los problemas de la parte general del Derecho internacional privado que históricamente le ha conferido a esta rama jurídica su autonomía científica. En la norma sobre interpretación y aplica-

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ción del derecho extranjero se recepta, en primer lugar, el principio de oficiosidad y, en segundo lugar, la teoría del uso jurídico consagrada por la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre normas generales (CIDIP II) ratificada por Argentina por Ley 22.921”. Por su parte, el artículo 11 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, elaborado en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Resoluciones 191/2002 y 144/2022), estableció que: “Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable…”.Sobre antecedentes anteriores, puede decirse que se acerca a la teoría del uso jurídico lo resuelto por el XXVIII Congreso de la Unión Internacional de Abogados, celebrado en Cannes, en 1979 (Revista Jurídica de Cataluña, 1980, p. 258). Respecto a su fuente tenemos la CIDIP II Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que en art. 2 dice: “Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.  Las bases conceptuales originales de la teoría del uso jurídico (Goldschmidt, 1935) son las siguientes: 1) Se parte no de qué derecho ha de aplicarse sino de qué decidiría el juez extranjero en este caso. 2) Brinda una respuesta a la consecuencia jurídica de la norma, independientemente de la concepción nacionalista o internacionalista del Derecho Internacional Privado. 3) En el reenvío, cuando ocurre el problema de la raqueta, no se trata de dos legislaciones que se refieren la una a la otra, sino de dos legislaciones, de la cual cada una se refiere a la sentencia probable que el juez del Estado extranjero y la solución a la problemática posee su fundamento primario en no denegar justicia. 4) La relación entre el conflicto de calificaciones y el reenvío se da cuando ingresa la teoría del uso jurídico y nos lleva a la lex civili causae. 5) La formulación para distinguir la teoría del uso jurídico de otras posturas similares es que: “Como regla para la aplicación del derecho extranjero en el proceso Zitelmann se estableció el principio: ‘el juez tiene que aplicar el derecho sustancial extranjero como si fuera un juez del Estado extranjero’. Quiero oponer a este principio el siguiente: “el juez tiene que partir de la sentencia que un juez normal del Estado extranjero probablemente dictara”. Digo ‘partir’, porque esta sentencia probablemente forma solamente un elemento efectivo (aun cuando muy importante) en sus consideraciones, puesto que todavía ha de aplicar el derecho indígena a la solución del litigio” (Goldschmidt, 1935, p. 66). 6) Es derecho extranjero no se interpreta, sino que se acepta la probable sentencia. 7) La información de la jurisprudencia extranjera juega un rol fundamental En la Argentina la teoría del uso jurídico no es una mera teorización sino que posee bases jurisprudenciales actuales. De este modo en el caso Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A., dado por la CNCiv.; Sala E; el 7 de agosto de 1979, se aplica el derecho estadounidense a un caso de prescripción, estableciéndose al final del considerando segundo: “Al respecto, el problema de la aplicación del derecho extranjero, que es común con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvío), exige investigar no solamente la existencia de la norma sino su tratamiento concreto en el país de origen, se compararía o no que sea exigitivo indagar sobre la sentencia que el juez extranjero daría con el máximo grado de probabilidad al caso controvertido, teoría llamada del uso jurídico (ver Goldschmidt, op. cit., ps. 89 y sigts. núms. 68 a 71), habida cuenta que, en el caso, el derecho aplicable proviene de un territorio en el que gobierna

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el common law, que justamente se integra con los precedentes jurisprudenciales”. También en el caso Conduros, Juan -Gogos Marine- s. quiebra s. incidente de apelación art. 250 CPCCN dado por la CNCom.; Sala D; el 13 de febrero de 1990 se dijo: “Debe aplicarse al caso, pues la calificación según lex fori; el derecho del lugar del domicilio del banco girado (N. York). A estos fines y para hacerlo, hemos de tomarlo como un todo sistemático como lo haría, con el máximo grado asequible de probabilidad, un juez del Estado al que ese derecho pertenece y sin estas hesitaciones de calificación que hasta ahora nos ocuparon (conf. con respecto al problema de prescripción implicado en el famoso caso de ‘las letras de Tenessee’, las críticas de Goldschmidt t. ob. cit. n. 109 y Boggiano, ob. cit., t. 1, ps. 267/8, que propugnan este método).Como consecuencia de lo expresado, resulta aplicable al caso el derecho del Estado de Nueva York (véase copia de fs. 18). La remisión ha de considerarse hecha, pues, a las disposiciones del D. I. Priv. vigentes en ese estado, (según la foreign court theory o teoría del uso jurídico)”. Alude también a la teoría del uso jurídico aunque no de forma directa el fallo Sabate Sas S.A. en: Covisan S.A.p/conc.p/verif.tardía; dado por la SCMendoza, Sala I; el 28 de abril de 2005. En definitiva creemos que la metodología de aplicación de las normas en el Código Civil y Comercial se asienta en la teoría del uso jurídico.

III.- Covigencia. El inciso b) del art. 2595 establece: “b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;” Por un lado tenemos los conflictos interfederales, por otro los interpersonales y finalmente los intertemporales. Todos se resuelven por la ley del Estado a la que lleva la norma de conflicto, es decir la lex civili causae. Este señalamiento es importante dado que no existía anteriormente norma que resolviese estas cuestiones. También deben destacarse sus diferencias con el derecho interno, porque conforme al art. 7: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en cambio cuando se esté ante el derecho extranjero deberá observarse la eficacia temporal que éste regule. La posibilidad de la aplicación del derecho que presenta vínculos más estrechos abre la puerta a la multiculturalidad e interpersonalidad.

IV.- Métodos. Establece el art. 2595 que: “c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”. La redacción es aquí al menos ambigua. Por un lado parecería referir a la cuestión previa, porque habla de “diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo Milton C. Feuillade

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caso”. No creemos que lo haga a nuestro criterio, pues la referencia es a cuestiones conexas o que podrían ser las concomitantes dentro de un mismo caso y no a aquellas donde una es condición de la otra. Es decir el problema de la adaptación cuando por ejemplo ingresan en conflicto la ley aplicable al régimen matrimonial y la ley sucesoria, donde se resuelve desde la calificaciones y el método sintético judicial, armonizando superposiciones o exceso de normas. Pensamos que si el legislador hubiese querido regular la cuestión previa lo habría hecho de forma expresa y apartada como lo hacían los proyectos que le sirven de antecedente, debiendo tenerse en cuenta que tampoco nada dice sobre la jerarquización o la equivalencia. Sí a nuestro criterio es claro el tratamiento del método analítico analógico en cuanto diversos derechos aplicables a una misma situación jurídica y necesidad de la síntesis judicial no solamente desde el método sintético judicial sino desde un pluralismo metodológico. (Batiffol, 1973, p. 75 – Gaudemet – Tallon, 2000, p. 59 – Gannagé, 2011, p. 223).

V.- La cláusula de excepción. Esta norma es una novedad para el Derecho Internacional Privado argentino y establece el art. 2597 que: “Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”. Es también conocida como “cláusula de escape”; creemos, sin embargo, que es una forma de nominarla que debemos desterrar. El gran problema del funcionamiento de esta norma será que los operadores jurídicos comprendan de manera profunda su primera palabra , esto es, “excepcionalmente”, y no intenten “escapar” del Derecho Internacional Privado (Godschmidt, 1970, p. 776). Además se reitera en el art. 2653 referido a los contratos cuando dice: “Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos”. A partir de las dos normas citadas, creemos debe distinguirse cuándo se está en presencia de un contrato de cuando no. Por su especificidad, el art. 2653 desplaza a la norma general en lo que la cambia y lo primero es que dice “a pedido de parte”, por lo que en materia de contratos la cláusula de excepción no es aplicable de oficio. Tampoco es aplicable si se ha ejercido autonomía de la voluntad, ya que consideramos que esto abarca tanto la autonomía propia como impropia. Lo que la norma permite es el desplazamiento del derecho designado por el punto de contacto. Se debe dar un doble juego: por un lado los lazos deben ser poco relevantes y por el otro los vínculos con el otro derecho deben ser: a) Muy estrechos (Lagarde, 1986, p. 9). b) La aplicación resultar previsible. c) Bajo esas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta norma abre las puertas a la consideración formal del elemento cultural en el caso de Derecho Internacional Privado (Chase, 2005, p. 103).

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VI.- Conclusiones. Para el Derecho Internacional Privado Argentino la regulación que realiza el Código Civil y Comercial es un avance inmenso. Una crítica al legislador es no haber normado el problema de las calificaciones y la cuestión previa, lo que deja metodológicamente a estas dos instituciones a que permanezcan bajo la jurisprudencia y la doctrina; en especial si se tiene en cuenta que la CIDIP II sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado no regula las calificaciones y el art. 8 lo hace ambiguamente respecto de la cuestión previa y los proyectos que anteceden sí normaban estas instituciones. Los principales pasos metodológicos que consideramos para la resolución del caso de Derecho Internacional Privado son las tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, aplicación, argumentación y síntesis de las normas, conjeturando las soluciones en el recorrido de antecedente y consecuente, aplicando la teoría del uso jurídico Podemos decir que el Derecho Internacional Privado ha evolucionado en sus métodos. Desde el método indirecto, al analítico analógico y síntesis judicial, a los métodos directos con las normas de policía y de aplicación inmediata, el derecho unificado, todo ello influye sobre la determinación. A ello se le ha agregado un pluralismo metodológico, con principios de proximidad, razonabilidad, consideración del elemento cultural e interpersonalidad. A nuestro criterio el operador jurídico debe estar abierto siempre a la aplicación del Derecho extranjero cuando es reclamado haciendo un esfuerzo de equidad y adaptación para la resolución justa del caso. Bibliografía Batiffol, Henry, 1973, Le pluralisme des méthodes en droit international privé, Recueil des Cours, Vol. 139, ps. 75 a 148. Chase, Oscar G., 2005, Law; cultural and ritual – Disputing systems in corss-cultural context, New York University Press, New York, 207 ps. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2000, La Conjetura del Funcionamiento de las Normas Jurídicas -Metodología Jurídica”, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 34 ps. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2009, “Concepto del Derecho Internacional Privado”; Investigación y Docencia Nº 41, UNR editora, Rosario, ps. 9 a 29. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2010, “Aportes para la comprensión del derecho privado de una nueva era (El Derecho Interpersonal como proyección del Derecho Internacional Privado - Contribuciones para la interdisciplinariedad interna del Derecho - Afirmación de una sociedad pluralista)”, Investigación y Docencia Nº 43, UNR editora, Rosario, p. 21 a 35. Feuillade, Milton C., 2012, “Aplicación procesal del Derecho Extranjero, con especial referencia a las posturas jurisprudenciales actuales en el Derecho Argentino”, ps. 317 a 341, Derecho Procesal Transnacional – Homenaje al Profesor Doctor Gualberto Lucas Sosa, Ábaco de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 696 ps., Mario J.A. Oyarzábal (coord.) Gannagé, Léna, 2011,  Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des conflits de cultures, Vol. 357, ps. 223 a 490. Gaudemet-Tallon, Hélene, 2000, Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel). Cours général, Recueil des Cours, Vol. 312, Milton C. Feuillade

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ps. 59 a 488. Gibson; James L. – Caldeira; Gregory A.;The legal Cultures in Europe; pp. 132-142; p. 133;en: Friedman; Lawrence M. – Pérez Perdomo; Rogelio – Gómez; Manuel A. (dirs.);Law in many societies; Stanford; Stanford University Press; 2011; 322 págs. Goldschmidt, Werner, 1935, La consecuencia jurídica de la norma del Derecho Internacional Privado, Bosch, Barcelona, 1935, 145 ps. Goldschmidt, Werner, 1970, “¡Que se entregue a los especialistas la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado!”, E.D., Tomo 33, ps. 775 a 778. Jayme, Erik, 2000, Identité culturelle et intégration: le droit privé postmoderne, Recueil des Cours, Vol. 282, ps. 9 a 268. Lagarde, Paul, 1986, Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain. Cours général de droit international privé, Recueil des Cours, Vol. 196, ps. 9 a 238. Manili, Juan Pablo, 2003, El  Bloque  de  Constitucionalidad: La Recepción del  Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires, 377. Reale Miguel, 2001, Verdade e Conjetura, Nova Fronteira, Rio de Janeiro. Savigny, Friedrich Carl von., 1879, Sistema de Derecho Romano Actual, Trad. Mesía, Jacinto, Góngora, Madrid, Tomo VI.

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EL MÉTODO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA María del Carmen Cerutti

I.- Introducción La propuesta para realizar este aporte y participar en la presente obra que aborda cuestiones metodológicas desde diversos puntos de vista, es todo un desafío que, personalmente, me convoca a reflexionar sobre la cuestión metodológica en torno a la interpretación jurídica en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino. La primera cuestión es despejar en qué sentido se utiliza el término “método”, como camino o pasos a seguir para llegar a un objetivo. Así, como técnica legislativa y en relación a la legislación civil y comercial, se alude a método como distribución de las instituciones que se legislan en libros, títulos, capítulos, secciones. En otro sentido, la dogmática jurídica ius privatista se refiere a método en el ámbito civil, cuando establece las diferencias que surgen de las disposiciones del Código Civil y se mantienen en el actual Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), entre cómo se constituyen, se adquieren y extinguen los derechos personales (obligaciones y contratos) y los derechos reales. En esta oportunidad, el término “método” se abordará en un sentido totalmente diferente a los mencionados. El objetivo es referirnos a “método” como camino de interpretación jurídica de nuevas normas, concretamente los artículos 1, 2 y 3 del CC y C Argentino. La primera intuición es que de la lectura de los artículos mencionados, cotejados con el artículo 16 del Código Civil derogado, se manifiestan diferencias en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley para resolver los casos sometidos a la legislación civil y comercial. Pero se impone otra cuestión preliminar antes de abordar los artículos mencionados y esta consiste en realizar una referencia a qué se entiende por “interpretación jurídica”.

II.- Sobre la actividad interpretativa En palabras de Lifante Vidal “…el interés por la interpretación jurídica ha pasado, en el último siglo, de ocupar un lugar periférico a situarse en el núcleo duro de la atención de la teoría del derecho”. (Lifante Vidal, 2011, p. 258) Adelanto que no pretendo, ni es motivo en este aporte, desarrollar ni agotar todas las posturas y teorías que tratan este tema y caracterizan de manera distinta lo que entienden por interpretación los juristas y teóricos del derecho. La idea ahora es dejar planteado que no hay acuerdos sobre qué se entiende (o cómo se caracteriza) la actividad interpretativa y tomar algún punto de referencia para luego abordar la cuestión en la reciente legislación civil y comercial argentina. El término interpretación puede ser utilizado en distintos contextos. Sabemos que la ambigüedad afecta a los términos y la vaguedad a los conceptos. Interpretar no tiene María del Carmen Cerutti

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un campo de referencia único, en un sentido amplio, se puede interpretar cualquier tipo de objeto o entidad de la que se puede predicar o decir algo. En un sentido más restringido, interpretar alude a entidades lingüísticas, y es este el campo de referencia en esta ocasión. Pero como de interpretación jurídica se trata, corresponde determinar qué entidades lingüísticas son objeto de interpretación jurídica. Expresa Lifante Vidal: “El punto de partida para la mayoría de las teorías de la interpretación jurídica radica en la consideración del Derecho como un fenómeno lingüístico (el derecho opera necesariamente a partir de la comunicación de una serie de pautas de comportamiento), lo cual no tiene por qué implicar que todo el derecho pueda ser reducido a lenguaje, ni siquiera el que las normas puedan ser identificadas con su mera formulación lingüística, pero sí que el atender al aspecto lingüístico de este fenómeno resulta de gran importancia para una adecuada comprensión del mismo”. (Lifante Vidal, 2011, p. 263). Si bien el punto de partida es considerar al derecho como un fenómeno lingüístico, a la hora de responder cual es concretamente el objeto de interpretación, las respuestas son variadas. Así, para algunos se interpretan disposiciones jurídicas, para otros las normas jurídicas y para otros el derecho. Dejando de lado los problemas y cuestiones que plantean cada una de las posturas, ahora el motivo de interpretación son las disposiciones jurídicas de los artículos 1, 2 y 3 del CCy C, interpretación que tendrá, en última instancia, un impacto en la cuestión más concreta de qué tipo de respuesta tenemos que articular desde el derecho al conflicto sometido a resolución judicial.

III.- Métodos interpretativos Dos son actualmente las teorías que debaten respecto a cómo entender la actividad interpretativa jurídica. Por un lado la teoría intencionalista o conversacional, sostenida por Raz y Marmor, y por el otro el modelo constructivista desarrollado por Dworkin. En el modelo intencionalista o conversacional, el objetivo en la actividad interpretativa consiste en tratar de averiguar y descubrir la intención del legislador. En tanto, el modelo constructivista propone que la actividad interpretativa consiste en interpretar una práctica social y mostrar el objeto interpretado, en este caso el derecho, en su mejor perspectiva. La pregunta es si ambas teorías o modelos pueden convivir o tienen puntos en común en un mismo objeto a interpretar, o si son excluyentes y el intérprete debe optar por una u otra postura metodológica. Una primera intuición es que pueden encontrarse puntos de contacto entre ambas y que averiguar la intención del autor (legislador) puede complementarse con una interpretación de la práctica social. Pero una lectura más aguda conduce –prima faccie- a pensar que la respuesta es negativa, porque al contrastar ambas teorías, se aprecia que ambas parten de premisas distintas. Este es uno de los puntos centrales: si se excluyen o si conviven. Marmor sostiene que “La interpretación consiste en la atribución de significado a un objeto; a su vez, la noción adecuada de significado se da en términos de las intenciones comunicativas…” y que “…es posible sostener que cuanto más abstracta es la caracterización del autor supuesto, tanto mayor es la tendencia que tiene la interpretación de llegar a ser una invención. Y viceversa, cuanto más nos comprometemos a recuperar las intenciones del autor real, tanto menos libertad creadora se permite el intérprete a sí mismo” (Marmor, 2001, p. 50). Esta caracterización de la actividad interpretativa apunta al modelo intencionalista o conversacional.

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En tanto para Dworkin “La interpretación es un fenómeno social. Podemos interpretar como lo hacemos solo porque hay prácticas o tradiciones interpretativas a las que podemos adherir…Cuando interpretamos un objeto o acontecimiento específico, en consecuencia, también interpretamos la práctica interpretativa en el género en el que estimamos habernos inscripto: interpretamos ese género al atribuirle lo que tomamos como su propósito pertinente, el valor que aporta y tiene el deber de aportar”. Y continúa: “Interpretamos las prácticas sociales, primero cuando las individualizamos: cuando nos consideramos involucrados en una interpretación jurídica y no literaria. Interpretamos, segundo, cuando atribuimos un paquete de propósitos al género o subgénero que identificamos como pertinente, y, tercero, cuando tratamos de identificar la mejor realización de ese paquete de propósitos en alguna ocasión específica (Dworkin, 2014, p.167). En obras anteriores ya Dworkin identificaba dos categorías de interpretación: la conversacional y la constructivista. Reconoce que la primera apunta al intento de descubrir las intenciones comunicativas del hablante y se da cuando se trata de la conversación ordinaria. Pero sostiene que en otros casos, como la explicación social o la crítica artística, la base del modelo interpretativo es “constructiva”; en este sentido expresa: “Sostendré que la interpretación de las obras de arte y de las prácticas sociales se ocupa esencialmente del propósito y no de la causa. Pero los propósitos en juego no son (ante todo) los del autor, sino los del intérprete. Dicho de manera aproximada, la interpretación constructiva consiste en atribuir un propósito a un objeto o a una práctica, a fin de hacer del mismo (o de la misma) el mejor ejemplo posible de la forma o el género al cual se considera que ese objeto (o esa práctica) pertenece”. (Dworkin, 1986, p. 52). En su última obra, Dworkin dedica una parte a la interpretación. No es motivo ahora de describir y analizar su pensamiento, sino sólo de resaltar la importancia del valor en la interpretación. En este sentido distingue tres elementos para reconstruir una interpretación: 1.- Identificación de la práctica a la cual pertenece la interpretación (por ej: interpretación constitucional). 2.- Supuestos sobre el propósito de esa práctica (una teoría de la democracia que divide la autoridad entre parlamentos y jueces) y 3.La afirmación de que la interpretación pronunciada realiza esos supuestos sobre los propósitos mejor que cualquier concepción alternativa (Dwokin, 2014, p.171). Para Dworkin la explicación de la interpretación basada en el valor permite distinguir diferentes valores que pueden estimarse en distintas ocasiones de interpretación. Es así que diferencia tipos de interpretación. Una que llama “interpretación colaborativa y supone que el objeto de la interpretación tiene un autor o creador, y que este ha puesto en marcha un proyecto que el intérprete trata de llevar adelante. La interpretación conversacional es casi siempre colaborativa”. “El derecho (como gran parte de la interpretación literaria y artística) es colaborativa: un juez estima apuntar a la misma meta –la justicia- que los hombres de Estado creadores de las leyes que él interpreta” (Dworkin, 2014, p.173). Entiende que esta interpretación, aun cuando el juez considere que su rol está subordinado al creador de la ley, esta subordinación está justificada por la meta general de la justicia compartida por jueces y creadores de la ley. Considero que este valor -la justicia- es el que está presupuesto en la interpretación colaborativa. Mientras que otro sería el valor que puede estimarse en la interpretación explicativa. En este caso los intérpretes no están asociados con quienes han creado el objeto o acontecimiento, sino que un acontecimiento tiene alguna significación específica para la audiencia a la que el intérprete se dirige (Dworkin, 2014, p.173). Las interpretaciones históricas y sociológicas son casos de interpretación explicativa (por ej: construir una teoría sobre el significado de la Revolución Francesa o el Holocausto, tratando de enconMaría del Carmen Cerutti

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trar la significación de esas épocas y acontecimientos para aquellos a quienes se dirige la interpretación). El otro supuesto de diferente estructura es la interpretación conceptual, en la cual el intérprete busca el significado de un concepto, (por ej: justicia, verdad), que ha sido creado y recreado no por autores singulares sino por la comunidad que lo tiene como concepto, una comunidad que también incluye al intérprete como creador. Vale decir que en la interpretación conceptual, la distinción entre creador e intérprete que caracteriza la interpretación colaborativa y explicativa desaparece, no porque un intérprete tenga la libertad de utilizar esos conceptos como quiera, sino porque su uso del concepto, en respuesta a lo que cree la interpretación correcta, modificará al menos de manera imperceptible el problema interpretativo que han de enfrentar futuros intérpretes (Dworkin, 2014, ps. 173-174). Entiendo que en la interpretación conceptual, el intérprete es parte de la práctica social que interpreta. Para Dworkin, como ya lo expresé, el valor juega un papel central en la tarea interpretativa. En este sentido, cuando establece diferencias entre la ciencia y la interpretación, afirma que: “Las proposiciones interpretativas no pueden ser meramente verdaderas: solo pueden ser verdaderas en virtud de una justificación interpretativa que se base en un complejo de valores, ninguno de los cuales puede tampoco ser meramente verdadero…debemos hablar de una red y no de una cadena de valor. La interpretación es ubicuamente holística. Una interpretación entrelaza multitudes de valores y supuestos de tipos muy diferentes, extraídos de tipos muy diferentes de juicios o experiencias , y la red de valores presente en una alegación interpretativa no acepta jerarquía alguna de dominación y subordinación” (Dworkin, 2014, ps. 194-195). Si bien para Dworkin el valor que se estima en cada ocasión interpretativa le permite diferenciar distintos tipos de interpretación –colaborativa, explicativa y conceptual-, parece que la última es la que más se adecua o la que mejor permite ajustarse a la interpretación de una práctica social. Lifante Vidal considera que: “A la hora de abordar el fenómeno jurídico pueden distinguirse dos grandes enfoques: el de las normas generales y el enfoque del caso. Desde el primero, el Derecho es visto como un conjunto de normas generales que provienen básicamente de una serie de autoridades y cuya función primordial es guiar y coordinar la conducta futura de los ciudadanos. Para el segundo enfoque, el Derecho es fundamentalmente un mecanismo de resolución de conflictos; el principal problema es aquí cómo reconstruir los distintos materiales jurídicos (provenientes de una diversidad de autoridades) para buscar una solución jurídica al problema del que se trate” (Lifante Vidal, 2011, p. 276). O sea, cada enfoque sobre el derecho parte de premisas distintas. Resulta interesante apuntar que el enfoque que parte de la norma jurídica general es el típicamente usado por el dogmático del derecho, mientras que el enfoque del caso es característico del abogado litigante. Relacionado con el párrafo anterior, podemos englobar en dos grandes teorías los estudios acerca del derecho. Por un lado el enfoque de Hart, de corte analítico, que consiste en analizar problemas recurrentes en la pregunta acerca del derecho y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas. Hart realiza un meduloso estudio sobre la diversidad de normas jurídicas: su contenido, ámbito de aplicación y modos de origen. Es un enfoque teórico, de carácter general y descriptivo -cuyo propósito, en palabras de Hart es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distinta de un sistema jurídico nacional- por ello su propuesta es ofrecer una teoría general, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el dere-

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cho, la coerción y la moral. Para ello aísla y trata los elementos centrales del concepto de derecho, y por ello su teoría es descriptiva. Por otro lado Dworkin elabora una teoría de carácter descriptiva-justificatoria, en el sentido que considera que toda teoría del derecho debe contener una parte normativa que se ocupe de cuestiones del derecho desde el punto de vista del legislador (teoría de la legislación), del juez (teoría de la adjudicación) y del ciudadano común (teoría de obediencias al derecho). En lo que sigue la referencia es a la teoría de la adjudicación. Dworkin critica lo que llama el esqueleto positivista, en este sentido concibe que el derecho se integra no solo por reglas sino también con principios que tienen una estructura y funcionamiento diferente al de las reglas y que son aplicados a diario por los jueces en los casos fáciles y especialmente en los difíciles. También cuestiona la discreción judicial, y entiende que los jueces, en los casos difíciles no tienen discrecionalidad para crear derecho, sino que deben aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico. Sin pretender entrar en la controversia, se trata de dos proyectos o teorías distintas. El mismo Hart expresó que la teoría del derecho por el concebida como descriptiva y general, es un proyecto que difiere radicalmente de la concepción de la teoría del derecho de Dworkin, que considera valorativa y justificativa y dirigida a una cultura jurídica particular1. Dworkin entiende que la práctica jurídica es un ejercicio de interpretación de manera general, o sea no sólo cuando se interpreta un documento, una ley, o un código y afirma que el derecho así concebido, es una cuestión profusa y profundamente política (Dworkin, 1997, p. 143). Expresa que “…la interpretación de cualquier cuerpo o división del derecho, debe mostrar el valor de tal cuerpo jurídico en términos políticos, demostrando –o mostrando- el mejor de los principios que dicho cuerpo debe tener para prestar su servicio” (Dworkin, 1997, p. 169) y “… los jueces desarrollan su particular enfoque respecto a la interpretación jurídica, construyendo y refinando una teoría política sensible a aquellos asuntos sobre los que la interpretación dependerá en los casos particulares” (Dworkin, 1997, p. 171). La teoría de Dworkin es descriptiva y justificativa, ya que pretende explicar el funcionamiento y formular justificaciones morales de las prácticas jurídicas. Considera que no es plausible una separación entre describir y justificar. Las tesis de Dworkin generaron una fecunda reflexión en la teoría jurídica y un estudio sobre la adjudicación o aplicación judicial del derecho. Explicando a Dworkin, expresa Rodriguez que el propósito de concebir al derecho como práctica interpretativa, es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes,… Dwokin distingue entre el significado de una práctica social y las opiniones de los participantes de dicha práctica. Cuando surge un desacuerdo sobre el contenido, la pregunta que guía la solución es: ¿cuál es la solución exigida por el derecho en este caso? Y no: ¿cuál es, según los redactores de la norma o el público en general, la solución a este caso? (Rodriguez, 1997, p.63). Buscar la solución exigida por el derecho, es posible si se concibe a la adjudicación como una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. Esa virtud es la integridad, entendida como el compromiso de las autoridades públicas –incluyendo a los jueces- de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política plasmados en las instituciones de la comunidad. Esta concepción de la adjuEntiende Hart que la tarea central de la teoría del derecho así concebida es caracterizada por Dworkin de “interpretativa” y contiene en parte evaluaciones, pues consiste en identificar los principios que mejor se “adecuan” al derecho establecido y a las prácticas de un sistema jurídico y que, al mismo tiempo, suministran la mejor justificación moral de ellos, mostrando así el derecho “bajo su mejor aspecto” (HART, 1997, ps. 91-93).

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dicación y del derecho proveen, para Dworkin, tanto la descripción más adecuada del funcionamiento del derecho, como la justificación moral más plausible de las prácticas jurídicas (Rodriguez, 1997, p.42). La idea de haber presentado suscintamente los ejes, a mi entender, más centrales de ambas teorías, conduce a formularme las siguientes preguntas: ¿Son propuestas rivales o tratan cuestiones distintas?, y ¿qué relación tienen con el tema que se pretende abordar? Respecto a la primera pregunta, entiendo que ambos autores, Hart y Dworkin, se ocupan de la misma cuestión, esto es elaborar una teoría sobre la concepción del derecho, pero desde puntos de vista distintos. En efecto, a Hart le preocupa un análisis desde las normas generales, por eso su teoría es descriptiva y general, en tanto Dworkin se interesa por un enfoque relacionado con el caso sometido a resolución judicial, de allí que su teoría no solo es descriptiva sino también justificatoria de la decisión judicial. (en párrafo anterior se hizo referencia a estos enfoques apuntados por Lifante Vidal). En cuanto a la segunda pregunta, entiendo que no necesariamente cada teoría conduce a un método de interpretación jurídica, cuestión que puede ser motivo de otro análisis; pero debemos preguntarnos si en todos los casos de aplicación de la ley es necesario desarrollar actividad interpretativa, o si sólo en aquellos supuestos dudosos. Ahora la propuesta es trabajar directivas interpretativas de un Código específico. El análisis que a continuación se aborda no es general, sino un intento de presentar cuál de los dos métodos interpretativos mejor de adecua a dichas directivas, y si ambas posiciones filosóficas sobre la interpretación puede que se excluyan o puede que convivan.

IV.- Directivas de interpretación en el código civil y comercial argentino. El nuevo Código Civil y Comercial Argentino prescribe en los artículos 1, 2 y 3 directivas interpretativas respecto a las fuentes para resolver los casos, a la interpretación de la ley y al deber de resolver. Art. 1°- “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Art. 2°- “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Art. 3°- “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Los artículos transcriptos se ubican en el Título Preliminar, Capítulo I, denominado Derecho. Los autores del Anteproyecto y luego Proyecto que fue aprobado por ley 26.994/2014, expresan que las normas contenidas en el Título Preliminar “es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado y, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el sistema…es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores” (Proyecto CCyC, 2012, p.512). También expresan que la regu-

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lación completa de las fuentes es un tema que se analiza en el derecho constitucional. En el derecho privado, se regulan las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo reglas para la decisión judicial. La llamada constitucionalización del derecho privado y el diálogo de fuentes, en palabras de los autores del Proyecto se refiere a la existencia de una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, teniendo en cuenta los tratados en general, los de derechos humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad (Proyecto CCyC, 2012, p. 507). O sea terminar con la división tajante entre el derecho público y el privado. En este sentido, el diálogo de fuentes alude: “En un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la Constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (arts. 1°, 2° y 3°). Se trata de directivas para la decisión judicial, que debe comenzar por el método deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento y dar explicaciones suficientemente razonables” (Proyecto CCyC, 2012, p.12). En un todo acorde con lo dispuesto en el art. 1°, la Constitución interviene de manera directa en la solución de un caso sometido a decisión judicial, no hay un orden de criterios a seguir en todos los casos, sino colocar a “ese caso” en las normas en su mejor perspectiva o mejor luz. Respecto a las directivas de interpretación referidas en el art. 2°, expresa la Comisión: “…la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación… También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico…la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos”. (Proyecto CCyC. 2012, p. 515) El art. 2° no establece un orden de prelación en la interpretación de la ley, no surge que los operadores jurídicos deban, en primer término seleccionar el criterio de literalidad y finalidad de la ley (si bien la Comisión expresa que la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley) y que sólo cuando se dude de la decisión a tomar o de la norma a aplicar, recién puede acudir a leyes análogas, a tratados de derechos humanos y a principios o valores jurídicos. El art. 2° entiendo, tiene un tinte dworkiniano. En este sentido, al prescribir que la ley debe ser interpretada, parece adoptar la postura de los interpretativistas, que piensan que para entender el significado de una norma, se requiere indefectiblemente interpretarla. Con referencia a esta postura, sostiene Barbarosch: “Cuál es o sea el derecho aplicable a un caso, ello depende de la mejor interpretación que ilumine la decisión de forma coherente desde el punto de vista político y moral con el derecho antecedente” (Barbarosch, 2012, p.3). El juez no tiene discreción, ya que la interpretación le permite descubrir la solución correcta al caso, por lo que siempre se aplica el derecho preexistente. En tanto Hart acepta la discreción judicial en los casos difíciles. En palabras de Barbarosch: “La interpretación ahora, en el nuevo Código, se generaliza. Si todos los casos pueden dar lugar a la interpretación que enumera el artículo segundo, todas las reglas del Código, estarán sujetas a revisión constante o sea a la interpretación evaluativa del María del Carmen Cerutti

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juez en el sentido dworkiniano. Para Dworkin el artículo sería una panacea, pues asegura la completitud y la coherencia del derecho. Incluye principios y valores jurídicos que supuestamente deberían ser considerados objetivos, o sea integridad valorativa” (Barbarosch, 2012, p. 10-11). Una primera reflexión, teniendo en cuenta las directivas interpretativas del art. 2°, es que el modelo constructivista es el que más se adecua o es el mejor candidato como método interpretativo adoptado en el CC y C Argentino. Ventajas y desventajas. Ventajas: El modelo constructivista como criterio de interpretación, revela mayor potencial explicativo y justificatorio para el derecho privado. Conserva como criterio las palabras y finalidades de la ley, y al introducir otros criterios como leyes análogas, tratados, principios y valores jurídicos aporta mayor capacidad de ajuste a los desafíos de justicia o equidad en casos concretos que se plantean en el derecho privado. Este modelo permite integrar los principios y reglas de derecho privado con los principios y valores del sistema constitucional. Esta comunidad apunta a la interpretación de la ley de derecho privado, en un todo acorde con el sistema integral de reglas, lo que permite una solución al caso desde una visión integrativa y coherente, colocar y solucionar ese caso en las normas en su mejor perspectiva o mejor luz2. Desventajas: El fenómeno de la constitucionalización del derecho privado y el seguimiento de la jurisprudencia como criterio interpretativo, sumado a la ausencia de un orden de prioridad en el uso de los criterios establecido en el art. 2°, da lugar a diferentes problemas que se conocen como la “vulgarización” del derecho privado, entre ellos: 1) La sobreconstitucionalización del derecho privado o pérdida de legitimidad de las normas infraconstitucionales a favor de las normas constitucionales (Linetzky, 2003, p. ), o sea el uso exagerado de argumentos constitucionales llevaría a limitar o invalidar la legislación ordinaria. 2) Si el modelo constructivo subyacente en el Código Civil y Comercial, presupone una aplicación horizontal de los derechos humanos, se produciría una disolución de la racionalidad interna del derecho privado, alterando la lógica de las relaciones entre partes (Linetzky, 2003, p. ). 3) Un desapego a una interpretación literal de las normas tiene como consecuencia, la incertidumbre, impredecibilidad e indeterminación del derecho. Considero que esto último es lo más preocupante. En efecto, lo señalado como problemas en 1 y 2, no necesariamente va a suceder en todos los casos, sino que dependerá de la entidad “del caso” sometido a decisión judicial. No en todos los casos se involucran derechos humanos, muchos se resolverán aplicando directamente la legislación civil y comercial. Mientras que en otros será necesario recurrir a las disposiciones de tratados y a principios y valores, o sea lograr una decisión coherente y evaluativa con todo el ordenamiento. Además siempre el norte fue que la interpretación y las decisiones deben ser acordes a las disposiciones de la Constitución. Pero también es cierto lo señalado en el punto 3, como lo apunta Barbarosch: “Lo que propone un código de normas es que quienes deban guiar sus conductas por ellas, o que quienes deban aplicarlas cuando se susciten conflictos que culminan en la jurisdicción En este sentido, en un caso reciente se analiza el alcance de lo dispuesto en el último párrafo del art. 26 del CCyC, que dice: “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Entendieron los jueces que una cosa son decisiones atinentes al cuidado del cuerpo y otra cuando se decide sobre el cuerpo (consentir la toma de fotografías a los 17 años) para establecer vínculos comerciales o laborales. Es así que resuelven el caso con base en la interpretación de la normativa constitucional y supra legal (Convención de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio de la OIT sobre Edad Mínima de Admisión de Empleo, todos aprobados por ley en Argentina). Fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 11/02/2016, “N.F.N c/Editorial Televisa Argentina S.A. s/daños y perjuicios”, publicado en diario Jurídico de Córdoba, 30/03/16.

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sepan a qué atenerse previamente. Esto significa básicamente que en particular se espera que las decisiones judiciales sean predecibles. Nada de esto es posible si el mismo legislador entiende que es el juez el que finalmente debe establecer el significado último de las reglas que sanciona. El artículo segundo pareciera establecer una serie de opciones que tiene el juez cuando debe decidir un caso. ¿Acaso es una invitación al particularismo?” (Barbarosch, 2012, p. 2) Recordamos que si bien el art. 2° no establece un orden de prelación de criterios, puede entenderse (pero es opinable) que debiera seguirse el orden establecido, esto es, en primer lugar tener en cuenta la ley aplicable, sus palabras y finalidades, como lo establecía el art. 16 del Código Civil derogado. Art. 16- “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Puede apreciarse que se establece un orden de prelación de los criterios a seguir en la actividad interpretativa y en primer lugar es tratar de descubrir la intención del legislador, sea por las palabras en que se expresa o por el espíritu de la ley; o sea el modelo intencionalista o conversacional.

V.- Reflexiones finales. 1.- La lectura del art. 2 del CCyC permite dos apreciaciones respecto al método de interpretación: i) Que la ley (el CC y C) debe interpretarse en todos los casos sometidos a resolución judicial y no solo en los llamados difíciles. ii) Que la actividad interpretativa debe desarrollarse de manera integral y coherente con todo el ordenamiento, para lo cual se tendrá en cuenta las normas del código (sus palabras y finalidades), leyes análogas, disposiciones de los tratados de derechos humanos y principios y valores jurídicos. Por su parte, el art. 1 prescribe las fuentes para resolver los casos que se rigen por el CC y C, estableciendo el llamado diálogo de fuentes. Si esto es así, parece indudable que el mejor candidato para ocupar el lugar de método de interpretación jurídica es el “constructivista”, porque apunta a colocar “el caso” en su mejor perspectiva normativa, considerar al derecho en su integridad y encontrar el valor que mejor justifique todo el ordenamiento jurídico. Esta postura puede correr el riesgo que da cuenta Barbarosch: la falta de predecibilidad en las decisiones judiciales. Esta primera reflexión conduce a pensar que el método constructivista, excluye al intencionalista, o al menos lo absorbe. 2.- En un intento de someter a consideración, si podrían convivir ambos, apelo a dos argumentos: i) el mismo Dworkin cuando diferencia distintos tipos de interpretación, se refiere a la “colaborativa” y la ubica como conversacional y al derecho como parte de esta interpretación, como ya se explicó en punto III, párrafo 6. ii) la primera referencia en el art. 2 es a las palabras y finalidades de la ley. La idea de que no se excluyen y pueden convivir ambos métodos, es la que suscribiría; pero intuyo que los dos argumentos señalados resultan un tanto forzados. En efecto, cuando Dworkin se refiere a la “interpretación colaborativa” expresa que “el juez apunta a la misma meta –la justicia- que los hombres de Estado creadores de las leyes que el interpreta”, entiendo que en esta interpretación, el creador de la ley ha puesto en marcha un proyecto y el juez al interpretarla debe encontrar el valor presupuesto en la ley, o sea el juez colabora en ese proyecto y para ello debe abordar el derecho como integridad. En cuanto a las palabras y finalidades

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de la ley, la Comisión redactora expresa que en las finalidades a las que se refiere el art. 2, no se limitan a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación, o sea más allá de descubrir las intenciones del legislador. 3.- Por las razones expuestas, considero prima faccie, que el método “constructivista” resulta más consistente como método interpretativo del nuevo Código Civil y Comercial Argentino. Este aporte es sólo una primera reflexión sobre los tres primeros artículos del CCyC, futuras investigaciones arrojarán más claridad sobre la actividad interpretativa en torno a los mismos.

Bibliografía Barbarosch, Eduardo (2012) “La interpretación de la ley en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, para la República Argentina”, La Ley, T.F., Bs.As. También en página https://www.academia.edu/6192823/La_interpretaci%C3%B3n_de_la_ley_ en_el_proyecto_deC%C3%B3digo_Civil_y_Comercial_de_laNaci%C3%B3n_para... (Consultada el día 7 de abril de 2016) Dworkin, Ronald (1988) El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona. (2014) Justicia para erizos, Fondo de Cultura Económica, Bs.As. (1997) “Cómo el derecho se parece a la literatura”, en La decisión judicial. El debate HartDworkin. Siglo del hombre editores. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Santafé de Bogotá. Hart, H.L.A. (1977). El concepto de derecho, traducción de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. (1997) “Postscriptum”, en La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. Siglo del hombre editores. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Santafé de Bogotá. Lifante Vidal, Isabel (2011) “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, en Interpretación y Argumentación Jurídica, coordinador: Rodolfo Vigo, Marcial Pons Argentina. Linetzki, Andrés J. (2003). “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, en Los Derechos Fundamentales, Editores del Puerto, Bs.As. Lorenzetti, Ricardo Luis (2012) “Presentación del Proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé. Lorenzetti, Ricardo Luis – Highton de Nolasco, Elena – Kemelmajer de Carlucci, Aída (2012). “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé. Marmor, Andrei (2001). Interpretación y teoría del derecho, Gedisa, Barcelona. Rodriguez, Cesar (1997) “Teoría del derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L.A. Hart y Ronald Dworkin”, en La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. Siglo del hombre editores. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Santafé de Bogotá.

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INTERNISMO Y EXTERNISMO EN EL DERECHO PRIVADO Diego M. Papayannis1

1. Introducción The Costs of Accidents (Calabresi, 1970) y The Idea of Private Law (Weinrib, 1995) son probablemente las obras más importantes que el derecho privado produjo durante el siglo XX. Representan puntos de vista opuestos en todos los aspectos relevantes. La primera ofrece una propuesta normativa; la segunda, pretende ser conceptual o descriptiva. Asimismo, el trabajo de Calabresi se suma a las filas del consecuencialismo, mientras que el de Weinrib tiene un marcado carácter deontológico. Finalmente, presuponen concepciones del derecho antagónicas: mientras que The Costs of Accidents entiende que el derecho privado es un instrumento que puede ser utilizado de la manera que mejor sirva a los propósitos considerados socialmente valiosos, The Idea of Private Law defiende que el derecho privado exhibe una coherencia interna que impide tratarlo como si fuera un mero instrumento con el cual implementar políticas sociales. Según esta concepción, es imposible utilizar el derecho privado para otra cosa más que hacer derecho privado sin desnaturalizarlo, pues el propósito del derecho privado es ser derecho privado (Weinrib, 1995, p. 5). Así, emplear el derecho privado para alcanzar objetivos de índole económica (como disuadir a los potenciales agentes dañadores, o dispersar el coste de los accidentes) o para lograr metas distributivas (como la promoción de la igualdad o la traslación de recursos hacia los sectores más desaventajados) sería tanto como utilizar el amor como un medio para conseguir otros fines ulteriores. El amor es un fin en sí mismo, o no es amor (Weinrib, 1995, p. 6). La irrupción del análisis económico del derecho en el discurso teórico y las subsiguientes reacciones por él suscitadas extendieron el campo de batalla de la filosofía política al ámbito del derecho privado. Consecuencialistas y deontologistas se encontraron en el derecho privado –muy notoriamente en la responsabilidad extracontractual, pero también en el derecho de familia o el derecho contractual– refinando sus argumentos sustantivos, sofisticando cada vez más sus posiciones con la esperanza de asestar una estocada mortal a sus eternos adversarios, sin darse cuenta que una de las batallas más importantes transcurre silenciosamente en el plano de la metodología. Intentaré mostrar que el antagonismo entre ambas teorías es más aparente que real. Una vez que se aprecia que el análisis económico y las teorías tradicionales tienen intereses distintos es posible reconstruir sus tesis de manera no-excluyente, es decir, sin que expresen una genuina rivalidad que las coloque en competencia directa. En lo que sigue, expondré brevemente el punto de vista económico. Luego analizaré las objeciones dirigidas por autores más ortodoxos como Weinrib. Una vez que se comprende adecuadamente su naturaleza, sugeriré que la teoría económica es inmune a las objeciones que se le dirigen habitualmente. Por último, trazaré las distinciones metodológicas que creo fundamentales para ordenar el debate en lo relativo a la explicación y la comprensión del derecho privado. 1  Con apoyo del proyecto “Prueba y atribución de responsabilidad: definición y contrastación del daño” (DER201452130-P). Agradezco las sugerencias de Lorena Ramírez Ludeña y Esteban Pereira Fredes.

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2. El punto de vista económico Desde una perspectiva económica, el derecho privado –como todo derecho– aborda un conjunto de problemas sociales. En el caso del derecho de daños, por ejemplo, el problema es el coste de los accidentes: ¿Qué debemos hacer con los daños que nos causamos unos a otros? ¿Debemos dejar que corran por cuenta de cada una de las víctimas? ¿Debemos trasladarlos a alguien más? En caso afirmativo, ¿a quién? ¿A quien los causó? ¿A quien los podría haber evitado empleando un cuidado razonable? ¿A quien está en mejores condiciones para absorberlos por ser más rico o porque puede dispersarlos entre muchas personas contratando un seguro? ¿Al conjunto de la sociedad? La respuesta evidentemente depende de qué objetivos consideremos que son valiosos y a la vez pueden ser legítimamente perseguidos por el derecho de daños. Este planteo expresa un fuerte componente pragmatista. Allí donde el jurista tradicional solo ve una alternativa posible, el análisis económico abre el juego hacia una multiplicidad de respuestas. Una intuición bastante arraigada en nuestros juicios de moral ordinaria, y que está reflejada en la estructura de la responsabilidad civil, es que si Axileas daña a Xenofonte, Axileas debe indemnizar a Xenofonte. En los daños intencionales, parece muy difícil desafiar seriamente esta regla. No obstante, pensemos en situaciones más cotidianas, como las inmisiones causadas por ruidos, vibraciones u olores considerados excesivos. Si la actividad de Axileas perturba la tranquilidad de Xenofonte, ¿cómo debemos reaccionar? La mirada tradicional, que toma la dirección causal como un criterio determinante, diría que si Axileas perturba la paz de Xenofonte, entonces, Axileas está dañando a Xenofonte y por ello debe compensarlo. Esta forma de concebir las relaciones entre particulares resulta tan familiar que parece casi natural. ¿De qué otra forma podríamos entender las exigencias normativas de la interacción pacífica entre vecinos? Pese a todo, el análisis económico advierte que esta respuesta tradicional pasa por alto un hecho evidente sobre la atribución de responsabilidad. El Estado al definir las reglas de interacción distribuye entre los individuos distintos derechos y deberes. Si impone un deber de tolerancia demasiado extenso, entonces, permitirá que Axileas perjudique los intereses de Xenofonte en una gran cantidad de situaciones. Por el contrario, si establece un deber de tolerancia muy exiguo (y, por correlación, un deber de no dañar muy amplio), entonces, permitirá que Xenofonte perjudique a Axileas habilitando el uso de la coerción estatal para suprimir su actividad o exigirle una compensación. En cualquier caso, se legitiman los reclamos de Xenofonte frente a Axileas, lo cual reduce sustancialmente la libertad de este último. La conclusión inescapable es que el derecho no puede ser neutral: cuando dos actividades son total o parcialmente incompatibles debe elegirse entre dar preferencia a los intereses de Axileas o, por el contrario, hacer prevalecer los de Xenofonte. Esta decisión debe tomarse considerando qué se pretende lograr socialmente con cada alternativa (Coase, 1960, p. 2 y ss.). Así presentado, el argumento parece marcar el punto de no-retorno en la teoría del derecho privado. O bien el teórico tradicional resiste este análisis, o bien capitula sin reservas y se suma al bando de las concepciones instrumentalistas. Puede haber discusiones internas sobre qué fines vale la pena perseguir. En efecto, dentro del análisis económico existen discrepancias importantes. Calabresi (1970, pp. 24-31) y Posner (2011, pp. 243 y 254), por ejemplo, tienen ideas distintas sobre cuáles son los objetivos que deben perseguirse mediante el derecho de daños, pero la discusión ya es doméstica, entre dos teóricos que dan por sentada la naturaleza instrumental del derecho privado. Este presupuesto, cree Weinrib, es el talón de Aquiles de la teoría económica.

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3. La crítica formalista Los teóricos tradicionales del derecho privado no solo creen que el argumento instrumentalista puede ser resistido con éxito, sino que están convencidos de que la adopción del punto de vista instrumental resulta profundamente desorientador. Las discrepancias entre ambos enfoques comienzan en lo más fundamental: ¿cómo ha de iniciarse el estudio del derecho privado? El instrumentalista toma ciertos objetivos que considera valiosos, como la disuasión óptima o la dispersión de costes, o la distribución de riesgos (o incluso de daños) entre los miembros de la sociedad2, y luego interpreta y/o evalúa la práctica del derecho privado por su idoneidad para alcanzarlos. En cambio, Weinrib insiste hasta el cansancio que el análisis debe comenzar por otra parte. Debe tomarse aquello que nos resulta familiar de la práctica misma. Aquellos rasgos característicos o idiosincrásicos del derecho privado que si alguien osase negar pensaríamos que está hablando de otra cosa o que ha cambiado de tema. Para Weinrib, aquello que resulta distintivo del derecho privado es la forma bilateral de la relación entre los participantes. El derecho privado vincula normativamente a dos partes en los términos de su interacción, con independencia de si esta vinculación sirve algún propósito de naturaleza económica o distributiva. Para comprender el derecho privado debemos detenernos en esta singular forma de regulación de las interacciones privadas, en la cual lo único importante es lo que uno causó y lo que la otra parte, correlativamente, sufrió. Causación y sufrimiento son dos caras de la misma moneda. Cuando un individuo causa lo que tiene el deber de evitar y el otro sufre aquello que tiene derecho a no sufrir, entonces, se produce un desequilibrio entre las partes. Uno actúa más allá de la esfera de su libertad y el otro sufre una intromisión en su indemnidad. En un sentido relevante, una parte invade el espacio moral de la otra, se aprovecha de ella, se comporta como si los derechos ajenos no le impusiesen ninguna restricción a su libertad de acción. La injusticia que se produce es relacional, pues el incumplimiento del deber es la vulneración del derecho de la víctima. Y la respuesta del derecho de daños es también relacional, pues el remedio indemnizatorio replica la estructura del problema. Cuando Axileas daña a Xenofonte, tiene el deber de resarcir y Xenofonte tiene el derecho a ser indemnizado por Axileas. Nadie más es parte del problema, ni de su solución. La indemnización es la reivindicación del derecho vulnerado ante el perpetrador de la injusticia. Siendo el injusto relacional, el remedio no puede tener otro destinatario más que el agente dañador. No es posible, dice Weinrib, rectificar un injusto relacional de manera no-relacional (Weinrib, 2012, p. 87-88). El contraste con las posiciones instrumentalistas es muy pronunciado. Por ejemplo, desde la perspectiva instrumentalista económica, el remedio se dirige contra el agente dañador porque ello contribuye al resultado eficiente brindándole incentivos para adoptar medidas precautorias óptimas. Si él no tuviese que internalizar las consecuencias de sus acciones, entonces, no tendría ninguna motivación para evitar daños ineficientes. Asimismo, la víctima tiene derecho a ser compensada por dos razones: primero porque de esa manera recibe incentivos para demandar al agente dañador (lo cual en última instancia hace operativos los incentivos de este último para obrar de manera eficiente); en segundo lugar, si la víctima no tuviese derecho a ser compensada probablemente destinaría una cantidad de recursos ineficientemente alta en protegerse contra las interferencias No todos los instrumentalistas militan en las filas del análisis económico. Dos buenos ejemplos de instrumentalistas preocupados, cada uno a su manera, por la justicia distributiva son Keren-Paz (2007) y Keating (2001).

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de terceros. Así, la estructura bilateral es funcional a los objetivos económicos (Posner, 2011, p. 243-244). Pero estas explicaciones no persuaden a Weinrib –y, en general, a los autores internistas–, ya que las considera ad-hoc y de nulo poder justificativo. El tránsito desde deber infringido hacia la responsabilidad se realiza mediante un juicio fundado, y la perspectiva económica ofrece una justificación incoherente de este tránsito. Los objetivos para el agente dañador podrían conseguirse mediante multas o penas de prisión, mientras que los objetivos relacionados con el derecho de la víctima podrían alcanzarse implementando un sistema público de compensación. La vinculación normativa entre quienes se encontraron en una interacción injusta es innecesaria (Coleman, 1988; Weinrib, 1989). Tal vez Weinrib sea demasiado duro, puesto que la explicación económica no es estrictamente incoherente. Simplemente es inconcluyente. Si el propósito de la vinculación bilateral es concretar los objetivos sociales X y Z, y estos objetivos pueden alcanzarse con mecanismos diferentes de la responsabilidad civil, la pregunta que debe responder el instrumentalismo es qué razón tenemos para perseguirlos mediante el derecho privado que, nadie duda, exhibe una estructura normativa bilateral. Los economistas podrían responder que la estructura bilateral se justifica por los altos costes de transacción de implementar un sistema de castigo para incentivar a los potenciales agentes dañadores y un sistema de compensación para incentivar a las potenciales víctimas. Dado que la responsabilidad civil puede brindar de una vez los incentivos correctos para todas las partes relevantes, ¿para qué incurrir en los costes adicionales de implementar dos o más instituciones que nos conducen al mismo estado final de cosas? Pero este argumento es bastante dudoso, puesto que antes de asumir que la responsabilidad civil es menos costosa que una combinación de esquemas alternativos sería bueno contar con alguna evidencia empírica al respecto3. Además, Weinrib acierta en que estas explicaciones distorsionan la manera en que pensamos la responsabilidad. Si la única razón para imponer el deber de compensar al agente causal fuese que de ese modo se le brindan incentivos para adoptar medidas óptimas, entonces, el monto indemnizatorio no debería estar conceptualmente atado al valor del daño. A fin de brindar incentivos correctos es suficiente que la responsabilidad esperada sea mayor que el valor de las medidas (no necesariamente equivalente al perjuicio causado). Pero en la responsabilidad civil el valor del daño es el único punto de referencia para determinar la cuantía indemnizatoria4. Como puede apreciarse, Weinrib ofrece una explicación mucho más transparente del discurso del derecho privado. El economista, en cambio, presenta una versión revolucionaria, superadora de lo que considera meros mitos doctrinales bien asentados, pero mitos al fin. Ahora bien, ¿qué relación existe entre el debate sustantivo que he descrito someramente y el debate metodológico que nos convoca en esta obra?

4. La superación de la dicotomía instrumentalismo-formalismo El rechazo del instrumentalismo por parte de Weinrib no es una postura general, sino relativa al derecho privado. Weinrib cree que el derecho público sí ha de ser enEstudios realizados en Estados Unidos indican que los costes de la responsabilidad civil son sumamente elevados. Véase SHAVELL, 2007, p. 151. 4  Véase el argumento completo en PAPAYANNIS, 2016, pp. 96 y ss. 3 

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tendido en términos instrumentales, y ello tiene que ver con las respectivas formas del derecho privado y del derecho público. Señala Weinrib que el derecho privado vincula a las partes recíprocamente, establece relaciones uno a uno; en cambio, el derecho público “relaciona a las personas solo de forma indirecta a través de los objetivos colectivos determinados por la autoridad jurídica” (1995: 8). Las relaciones de derecho público no son uno a uno, sino de todos con todos o de cada uno con la comunidad. Los conceptos centrales que determinan la estructura normativa del derecho privado –sostiene Weinrib– no son meros “intermediarios para la operación de objetivos independientemente justificables” (ídem). El derecho privado expresa inteligiblemente las relaciones interpersonales, las interacciones particulares, y en este sentido es un fenómeno jurídico, a diferencia del derecho público, que Weinrib caracteriza como un fenómeno político. El rechazo del instrumentalismo lleva a Weinrib a afirmar que el derecho privado no puede ser comprendido atendiendo a objetivos externos a la práctica sino solo a aquellos elementos internos a la relación entre las partes; “el derecho privado debe ser comprendido desde dentro” (ídem). Hay dos cuestiones que merecen especial atención en la teoría de Weinrib. La primera es que la distinción público/privado es postulada como absolutamente nítida y esencial para comprender la naturaleza del derecho privado. La segunda es su fuerte compromiso con el internismo, en el sentido de que la práctica jurídica se torna ininteligible si no es respetando el punto de vista de los participantes. 4.1. La distinción público/privado Respecto de la distinción público/privado, no se trata aquí de negar que pueda ser trazada y defendida, sino de señalar las conocidas dificultades que han enfrentado los teóricos al momento de clasificar las distintas ramas del derecho como “derecho público” o “derecho privado”. Los dualismos como interés general versus interés individual, carácter colectivo versus particular del objeto de la regulación, orden público versus autonomía de la voluntad, entre otros, han servido de poco; no todas las áreas del derecho público satisfacen el primer término de estos dualismos, ni todas las áreas del derecho privado se ajustan al segundo. Probablemente, las complejidades clasificatorias deriven del hecho de que las áreas del derecho público y del derecho privado solo guardan entre sí un parecido de familia. Si así fuera, es inútil buscar un conjunto de criterios necesarios y suficientes para el adecuado uso de las expresiones “derecho privado” o “derecho público”. De esta manera, el concepto de derecho privado sería como el concepto de juego. Los juegos son de diverso tipo: hay juegos de tablero, de cartas, que requieren destrezas físicas, colectivos, individuales, con puntaje, etcétera. No hay una propiedad común presente en todas las actividades que llamamos “juego”, sin embargo, el póquer, el ajedrez, el futbol y hacerle cosquillas a mi hija Olympia son todos juegos. A lo sumo, podemos identificar ciertas semejanzas o parentescos entre ellos (Wittgenstein, 1953: § 66, p. 87 y ss.). Lo mismo podría predicarse de todas las áreas del derecho privado. Tal vez las distintas ramas del derecho solo exhiban distintos grados de iuspublicidad y iusprivacidad (Velasco Caballero, 2014: 21 y ss.). El aspecto público del derecho privado es más que evidente en el derecho de familia, pero también en la responsabilidad extracontractual y, aunque parezca menos claro, en el derecho de los contratos (Papayannis, 2014b). La responsabilidad civil, por ejemplo, define un conjunto de derechos y deberes que los individuos deben respetarse mu-

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tuamente en sus interacciones privadas. Asimismo, ante la infracción de los términos de interacción surge el deber de reparar los daños causados. El aspecto rectificador ciertamente pertenece a la justicia correctiva, pero la definición de los términos de interacción tiene un componente distributivo innegable. El avance de la responsabilidad objetiva en algunos ámbitos responde precisamente a una preocupación por una repartición inequitativa de los riesgos y los beneficios de las distintas actividades. Lo mismo ocurre en el derecho de los contratos, donde las consideraciones distributivas están detrás del abuso del derecho, la lesión subjetiva, la imprevisión y las normas de defensa del consumidor. Las consideraciones de justicia distributiva o política pública son ineludibles en la regulación de los términos de la interacción privada. Por lo tanto, el componente público del derecho privado no está presente solo de manera formal –es decir, en la idea de que todo derecho es público porque es impuesto coercitivamente por el Estado–, sino de manera sustantiva. Y, si esto es así, entonces no hay razón para negar que el derecho privado puede ser objeto de un análisis instrumental. De lo contrario, se estaría encubriendo el carácter político de las decisiones legislativas y judiciales en torno al contenido de las reglas de responsabilidad. La distinción público/privado, de ese modo, tendría la función ideológica que Kelsen denunciaba en su teoría pura (1960: 288). 4.2. Internismo y externismo Weinrib asocia el instrumentalismo con un enfoque externista, en tanto se aproxima al derecho privado desde un conjunto de objetivos que son ajenos a él. Ni el principio de eficiencia, ni la justicia distributiva, cree Weinrib, son compatibles con la racionalidad inmanente del derecho privado. Solo la justicia correctiva se ajusta al patrón de justificación que toma la bilateralidad como su rasgo central. Cuando se fuerza la interpretación del derecho privado a la luz de propósitos externos, que no están presentes en la articulación de la práctica, se produce una severa distorsión, al punto de calificar el resultado como ininteligible (1995: 42 y ss.). La primera cuestión es si podemos determinar qué propósitos pertenecen al derecho privado y cuáles están fuera. Una segunda pregunta es si aquellos propósitos que están fuera lo están necesariamente o solo contingentemente. Desde una perspectiva sociológica, los propósitos que pertenecen al derecho privado son los que intencional o conscientemente se persiguen mediante el derecho privado. En este plano, por tanto, no puede afirmarse que la eficiencia o la justicia distributiva estén fuera de los propósitos de la práctica. Evidentemente, hay jueces que toman sus decisiones con miras a alcanzar resultados eficientes, al menos en algunos casos. Richard Posner es un ejemplo paradigmático de ello. Por consiguiente, en términos sociológicos están fuera de la práctica aquellos propósitos que no figuran de manera prominente en la agenda de ninguno de los sectores relevantes (fundamentalmente, pero no solo, los legisladores y los jueces); mas no puede afirmarse de ningún propósito que esté necesariamente fuera del derecho privado. Alternativamente, desde una perspectiva filosófica no se trata de indagar en los propósitos o fines intencionalmente perseguidos por las personas sino de ofrecer una reconstrucción racional del discurso del derecho privado. Más allá de las agendas perseguidas por los distintos actores, los propósitos del derecho privado serán aquellos que mejor explican el patrón de inferencias que estructura el pensamiento jurídico y con el cual se justifican los juicios de responsabilidad. Así, algunos principios como la eficiencia o la justicia retributiva tienen muchas más dificultades que la justicia correctiva para explicar

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la estructura normativa del derecho privado5. Ciertamente, ni la eficiencia ni la justicia retributiva parecen ofrecer el fundamento último de la práctica. Pero ello no significa que estén necesariamente fuera de la práctica, es decir, como cuestión conceptual. En efecto, ambos principios han sido invocados para justificar la incorporación de multas punitivas. No hay inconsistencia en sostener que la estructura normativa fundamental se explica por la justicia correctiva y otros rasgos de la práctica por otros principios, valores o propósitos. Tomemos, por ejemplo, la promoción de la igualdad. Es difícil apreciar cómo la práctica actual expresaría esta preocupación, pero de ahí no puede concluirse que esté necesariamente excluida. Como bien ha argumentado Keren-Paz (2007: 91 y ss.), el estándar objetivo de diligencia tiene efectos regresivos, puesto que impacta de manera más dura sobre los más desaventajados. Pero la práctica podría incorporar sin mayores problemas un estándar sensible a las diferencias de ingreso y riqueza, del mismo modo que hoy incorpora atenuaciones en casos en que la edad, la discapacidad física o psíquica, o circunstancias extraordinarias no hacen exigible que el agente ajuste su conducta al estándar objetivo. En definitiva, ciertas formas de promoción de la igualdad, por ejemplo, están fuera de la práctica porque no están expresadas de ningún modo en ella. No obstante, como un estándar igualitario todavía sería compatible por la justicia correctiva, el igualitarismo es un valor contingentemente ajeno al derecho privado. Ahora bien, ¿qué relación guarda el externismo con el instrumentalismo? Weinrib parece asumir que el análisis económico, al ser una concepción instrumentalista, fuerza la interpretación de la práctica mediante objetivos o propósitos externos ella. Pero los principios son externos solo porque no están expresados en la práctica actual, es decir, porque no figuran en la reconstrucción racional del entramado conceptual con el cual la práctica se lleva adelante. La concepción instrumentalista del derecho no tiene en verdad ninguna incidencia en el rechazo de la teoría económica, aun cuando los formalistas se empeñen en presentar la distinción formalismo/instrumentalismo como decisiva. En mi opinión, el formalismo jurídico de Weinrib es una postura metodológica de dudosa reputación. La exposición de Weinrib es frecuentemente oscura y conlleva una inclinación hacia las peores versiones del esencialismo. En algún trabajo, ha llegado a afirmar que un derecho privado que responsabilizase al demandado que no realizó una acción incorrecta sería una “monstruosidad conceptual” (Weinrib, 1988, p. 969). La única versión plausible de la metodología seguida por Weinrib resulta indistinguible del análisis conceptual que toma en serio el punto de vista de los participantes, en la línea propuesta por Hart (1994: 89) en su clásico libro The Concept of Law (retomaré esta cuestión en el apartado siguiente). Pero esta postura metodológica es compatible con asumir que el derecho privado es un instrumento para el logro de fines sociales. Desde la perspectiva interna, la justificación de los juicios de responsabilidad en los términos explicados por la justicia correctiva no depende en ningún grado de si el derecho es o no concebido como un instrumento. Siendo esto así, el fracaso del análisis económico radica en su incapacidad de explicar coherentemente el discurso de los participantes. Pero esta crítica a la visión económica no requiere compromisos tan fuertes como los implicados por el formalismo. Además de ser irrelevante para el argumento, la tesis de que el derecho privado es un fin en sí mismo resulta, como mínimo, extravagante. En el próximo apartado, matizaré la idea del “fracaso” explicativo del análisis económico y, como corolario, reivindicaré su pertinencia en el estudio del derecho privado. 5 

Sobre esto, puede consultarse PAPAYANNIS, 2014a, capítulo 3.

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5. La explicación y comprensión del derecho privado: ordenando el debate La distinción más básica que debe trazarse a fin de mantener un intercambio de ideas ordenado es entre teorías normativas y descriptivas (o conceptuales). Las teorías normativas pretenden argumentar cómo debe ser el derecho privado; las descriptivas intentan reflejar cómo de hecho es. Por ello, una parte importante del debate entre economistas y no-economistas está desencaminada. Cuando Calabresi postula que la responsabilidad civil debe reducir el coste de los accidentes no tiene por objeto polemizar con quienes defienden que la práctica actual es una expresión de la justicia correctiva. No hay una genuina rivalidad entre ambas posturas. Si fuera verdad que la práctica es explicable por la justicia correctiva, todavía tiene sentido brindar argumentos para que se oriente a la consecución de objetivos distintos, socialmente valiosos. De ahí que los formalistas introducen el ataque al instrumentalismo en el debate, pues responden que el economista pasa por alto que el derecho privado no es un instrumento para cualquier fin. En lugar de ofrecer argumentos normativos niegan la posibilidad del debate esgrimiendo supuestas razones conceptuales que esconden una ideología profundamente conservadora. Simplemente no desean que la práctica cambie. Por supuesto, esta manera de responder es muy insatisfactoria, puesto que no es sincera. Además, existen buenos argumentos contra las posturas económicas (Papayannis, 2009, capítulo 2) y a favor de la justicia correctiva (Papayannis, 2016, 233 y ss.). Conviene tener presente que existen autores inspirados por la obra de Ronald Dworkin (1986) que no creen que la mera descripción del derecho privado sea posible o, aun siendo posible, que sea una empresa interesante. Así, proponen realizar una interpretación constructiva de la práctica. Esto consiste en ofrecer una visión de la práctica que tenga algún grado de ajuste con los hechos sociales relevantes (el contenido de las leyes y las decisiones judiciales) pero sobre todo que la presente de un modo moralmente atractivo. La interpretación constructiva consiste en identificar dónde radica el valor de la práctica que se está estudiando. Stephen Smith (2004) y Dori Kimel (2003) son dos buenos ejemplos en la teoría de los contratos; el Jules Coleman de Risks and Wrongs (1992) y Stephen Perry (1992), entre muchos otros, son buenos ejemplos en la responsabilidad extracontractual. La tentación es incluir estas teorías como normativas, puesto que claramente no son descriptivas. Pero la cuestión no es tan sencilla. Usualmente, para los autores que se enmarcan en esta corriente la interpretación constructiva es el único modo de comprender realmente el derecho privado. En tanto la naturaleza del derecho hace imposible que la comprensión y la justificación del derecho privado vayan por cuerda separada, los autores resistirán la etiqueta tradicional de “teoría normativa”, pues ello implicaría aceptar que sus tesis proponen cómo debería ser el derecho y no cómo es. En cualquier caso, aunque desde una perspectiva analítica se rechace la idea de un terreno intermedio en el cual el ser está determinado por el deber ser, entiendo que las interpretaciones constructivas son interesantes, ya que los trabajos que he mencionado revelan tanto elementos conceptuales importantes como tesis normativas defendibles sobre el derecho privado. Finalmente, quisiera decir unas palabras sobre las teorías descriptivas. Aquí también hay una amplísima gama de posibilidades, así que solo mencionaré brevemente dos tipos de reconstrucción racional del derecho privado. La reconstrucción conceptual que podemos llamar internista se centra en el punto de vista de los participantes. Ellos toman las normas del derecho privado como un estándar legítimo o justificado de comportamiento. Aunque hay distintas concepciones del análisis conceptual, una forma consiste en iden-

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tificar los conceptos centrales que organizan la práctica, determinar sus contenidos y la manera en que están relacionados (Coleman, 2001). En el caso del derecho privado, la justicia correctiva es una buena explicación conceptual de la práctica porque nos permite vincular el discurso jurídico con un discurso que se encuentra en un nivel más básico o fundamental. El discurso de la justicia correctiva y su relación con la justicia distributiva esclarece el sentido de la responsabilidad civil, puesto que nos muestra cómo el derecho privado encaja en el panorama normativo más amplio del pensamiento liberal. En cambio, la reconstrucción racional externista puede adoptar muchas formas. En otros trabajos he defendido que el análisis económico puede ser considerado una explicación funcional del derecho (Papayannis, 2014a, 350 y ss.). Explica la responsabilidad civil por su disposición a reducir el coste de los accidentes, lo cual resulta positivo en la medida en que así contribuye a la maximización de la riqueza social. Es decir, se analizan los incentivos que ofrecen las reglas a sus destinatarios y cómo una adecuada motivación de la conducta permite alcanzar un objetivo último que se postula deseable. Nótese que en estas explicaciones, el punto de vista del participante es irrelevante. El análisis económico nos brinda información valiosa sobre los sistemas de responsabilidad que no tienen que ver con su fundamentación normativa, sino con sus efectos externos (pretendidos o no). Una vez que las teorías de la justicia correctiva son clasificadas como teorías internistas y el análisis económico como una teoría externista, realmente es difícil ver cómo pueden ser consideradas teorías rivales. Sus pretensiones explicativas apuntan en dos direcciones diferentes. Las primeras intentan mostrar el sentido que tiene la práctica para los participantes; las segundas pretenden revelar los efectos de ciertas instituciones sobre la maximización de la riqueza. Ambas guardan un paralelo importante con las dos tradiciones que von Wright llamó comprensión y explicación (1971, p 6). La comprensión apunta más a una indagación sobre razones y motivos; la explicación se centra más en identificar causas y funciones. Aun cuando la mejor comprensión del derecho privado requiera apelar a su componente normativo y a principios como la justicia correctiva, todavía será verdad que la justicia correctiva produce efectos positivos y contribuye (en alguna medida) a la minimización del coste de los accidentes. Dado que puede ser verdadero que el propósito de la responsabilidad extracontractual es implementar la justicia correctiva, y a la vez que una de las funciones de la responsabilidad extracontractual es minimizar el coste de los accidentes, no se aprecia por qué habríamos de seguir sosteniendo el antagonismo entre el análisis económico y las teorías de la justicia correctiva que domina la literatura. Contrariamente, integrando ambas teorías obtendremos un conocimiento más profundo de nuestro objeto de estudio. Esto es algo que el formalismo de Weinrib, y en general la respuesta filosófica a los desarrollos económicos, se ha encargado sistemáticamente de ocultar. Bibliografía Calabresi, Guido, 1970. The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven-London. Coase, Ronald, 1960. “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics, 3: 1-44. Coleman, Jules L., 1988. “The Structure of Tort Law”, Yale Law Journal, 97 (6): 1233-1253. Coleman, Jules L., 1992. Risks and Wrongs, Oxford University Press, Oxford.

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Coleman, Jules L., 2001. The Practice of Principle, Oxford University Press, Oxford. Dworkin, Ronald, 1986. Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge. Hart, Herbert L. A., 1994. The Concept of Law. Second Edition, Oxford University Press, Oxford. Keating, Gregory. C., 2001. “A Social Contract Conception of the Tort Law of Accidents”, en Postema, G. (ed.), Philosophy and the Law of Torts, Cambridge University Press, Cambridge. Kelsen, Hans, 1960. Reine Rechtslehre. Viena: Franz Deuticke Verlag, zweite, vollständig neu bearbeitete, und erweiterte Auflage. Citado por la traducción de Vernengo, R., 1979. Teoría pura del derecho, Universidad Autónoma de México, México. Keren-Paz, Tsachi, 2007. Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Ashgate, Hampshire. Kimel, Dori, 2003. From Promise to Contract. Towards a Liberal Theory of Contract, Hart Publishing, Oxford. Papayannis, Diego M., 2009. Fundamentos económicos de la responsabilidad extracontractual, Ad-Hoc, Buenos Aires. Papayannis, Diego M., 2014a. Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, Marcial Pons, Madrid. Papayannis, Diego M. 2014b. “La insoportable levedad de la justicia correctiva en el derecho contractual”, Discusiones, 15(2): 101-144. Papayannis, Diego M., 2016. El derecho privado como cuestión pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. Perry, Stephen R., 1992. “The Moral Foundations of Tort Law”, Iowa Law Review, 77 (2): 449-514. Posner, Richard A., 2011. Economic Analysis of Law. Octava edición, Wolters-Kluwer, Austin – et al. Shavell, Steven, 2007. “Liability for Accidents”, Polinsky, A. M y Shavell, S. (eds). Handbook of Law and Economics, Vol. 1, Elsevier, Austin – et al., 139-182. Smith, Stephen. A., 2004. Contract Theory, Clarendon Press, Oxford. Velasco Caballero, Francisco, 2014. Derecho público más derecho privado, Marcial Pons, Madrid. Von Wright, Georg Henrik, 1971: Explanation and Understanding. London: Routledge & Kegan Paul. Weinrib, Ernest, 1988. “Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law”, Yale Law Journal, 97 (6): 949-1016. Weinrib, Ernest, 1989. “Understanding Tort Law”, Valparaiso University Law Review, 23 (3): 485-526. Weinrib, Ernest, 1995. The Idea of Private Law, Harvard University Press, Cambridge. Weinrib, Ernest, 2012. Corrective Justice, Oxford University Press, Oxford. Wittgenstein, Ludwig, 1953. Philosophische Untersuchungen. Citado por la traducción castellana de García Suárez, A. y Moulines, U., 2008. Investigaciones filosóficas, Editorial Crítica, Barcelona.

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METODOLOGÍA DERECHO PRIVADO INTENCIÓN DE LAS PARTES Y CONTENIDO DEL CONTRATO Federico José Arena

1. Introducción Los contratos han llegado a ser una de las principales fuentes normativas. El derecho contractual persigue, como uno de sus objetivos centrales, permitir que las personas se sometan a cierto tipo de acuerdos jurídicamente vinculantes. Asimismo, procura agilizar la circulación de bienes, permitiendo a los individuos regular supuestos particulares cuya previsión exhaustiva resultaría imposible, o al menos engorrosa, para el legislador. Sin embargo la determinación de la existencia y el contenido de un acuerdo entre dos o más personas no es una tarea sencilla. Frecuentemente las personas involucradas en el contrato disienten acerca del mismo. Además, existen casos en que la utilización de los métodos tradicionales resulta insuficiente para determinar aquello que las partes han entendido son sus obligaciones recíprocas. Esta circunstancia lleva a que los jueces enfrenten dificultades para determinar las obligaciones y los derechos de cada una de las partes. Dichas dificultades han recibido la atención de los juristas pues, dada la relevancia de la autonomía de la voluntad, los jueces no debieran apartase de lo acordado por las partes. Comúnmente se distingue entre acuerdos expresos y acuerdos tácitos. Dentro de los acuerdos expresos se distingue, a su vez, entre acuerdos manifestados sólo verbalmente y aquellos formulados mediante un texto1. Por lo general se considera que existe un acuerdo cuando ha tenido lugar una manifestación (oral o escrita) en tal sentido, mientras en el resto de los casos es necesario prestar atención a otros tipos de comportamientos de los sujetos involucrados. Las teorías acerca de la identificación del contenido contractual suelen discutir precisamente acerca de cómo determinar el contenido normativo de ese acuerdo. En este sentido, se afirma que ha de distinguirse entre, por un lado, el mero contenido del acuerdo y, por otro lado, la parte de ese contenido que merece la protección del ordenamiento, es decir, que posee fuerza normativa2. Así, el objeto de la interpretación es el contenido normativo del contrato. En principio, los distintos puntos de vista acerca del contenido normativo se dividen entre enfoques subjetivistas y enfoques objetivistas. Para la posición subjetivista, el contenido normativo del contrato ha de ser determinado según, o bien las intenciones de las partes, o bien el significado que las partes le atribuyeron a su acuerdo3. Quienes defienden esta posición alegan, en primer lugar, que, de hecho, la mayoría de las legislaciones modernas consagran el principio de la autono1  La doctrina aclara que “existe una ‘declaración expresa’ si la voluntad es exteriorizada con medios lingüísticos [...], se tiene, en cambio ‘manifestación tácita’ si ella es llevada a cabo con un comportamiento que sea objetivamente unívoco y concluyente, es decir, un comportamiento distinto de la palabra y del escrito y sin embargo capaz de provocar la convicción que el autor, al hacerlo, haya querido manifestar una voluntad ‘contractual’ ”. CRISCUOLI, 1996, p. 28. Véase también SANGERMANO, 2007, p. 91. 2  Por ejemplo VALCKE, 2009, p. 79. 3  Véase JANKO, 2006-2007, p. 601.

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mía de la voluntad4. La libertad contractual o libertad de configuración interna es consecuencia de este principio, que permite que el contenido del contrato puede ser fijado por las partes a su voluntad, dentro de los límites que le imponga la ley5. En segundo lugar, argumentan que una concepción “objetiva” del contrato que, sobre la base de criterios de justicia, imponga al contrato un contenido razonable o justo, pero alejado de la intención de las partes, conllevaría dos consecuencias negativas. Por un lado, resultaría afectada la libertad individual ya que los individuos quedarían sujetos a obligaciones que no consintieron. Por otro lado, se desalentaría la práctica contractual ya que las partes no tendrían certeza acerca de los compromisos que asumen6. En este trabajo no pretendo intervenir en la discusión entre subjetivismo y objetivismo. Lo que me interesa analizar aquí es el rendimiento que la intención de las partes puede tener para la determinación del contenido contractual, sin pronunciarme acerca de si ese debe ser también el contenido normativo. El punto a tener en cuenta es si, y en qué modo, la intención puede determinar el contenido del contrato de manera autónoma o independiente del significado convencional de las palabras usadas por las partes para formular el contrato. Esta última precisión es importante, pues gran parte de los ordenamientos actuales distinguen entre estos dos modos de identificar el contenido normativo del contrato. Por ejemplo el Código Civil y Comercial argentino distingue entre la interpretación del contrato conforme a la intención (artículo 1061) y la interpretación de las palabras del contrato según su uso general (artículo 1063). Asimismo, el Código Civil italiano dispone que “Para interpretar el contrato se debe indagar cuál fue la intención común de las partes y no limitarse al significado literal de las palabras”. Dividiré mi análisis en dos partes. En primer lugar comenzaré por distinguir los diferentes sentidos en que puede ser entendida la intención de las partes. Sobre esa base sostendré, que la intención puede incidir en la determinación del contenido contractual en algunos casos de imprecisión del significado convencional de los términos usados por las partes. En segundo lugar, sostendré que el carácter abierto de la atribución de estados mentales implica que, inevitablemente, el juez recurra a convenciones para poder identificar la intención de las partes. A lo largo de este recorrido mi pretensión será simplemente desplegar el abanico de dificultades que enfrenta la pretensión de identificar el contenido contractual mediante las intenciones de las partes.

2. Variedades de intención e imprecisión del lenguaje Para iniciar el análisis del modo en el que la intención de las partes puede ser utilizada para identificar el contenido contractual, retomaré ciertas distinciones que los teóricos Por ejemplo, el nuevo Código Civil y Comercial argentino en su artículo 958 establece que “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. A pesar de esta previsión expresa, el nuevo Código Civil incorpora numerosos elementos de una concepción objetiva. El artículo 1322 del Código Civil Italiano señala: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley”. Previsiones similares contienen los códigos chileno y español. 5  En este sentido, véase MESSINEO, 1948, LARENZ, 1958 y APARICIO, 1997, entre otros. 6  Existen, claro, posiciones encontradas acerca de estas afirmaciones. Por ejemplo Langille y Ripstein parecen estar de acuerdo acerca de la incompatibilidad entre una interpretación “objetiva” y el respeto de la intención de las partes. Véase LANGILLE y RIPSTEIN, 1996, pp. 67-68. Contra VALCKE, 2005. De otro lado, se ha afirmado que imponer a las partes obligaciones que no pretendieron asumir no va en contra del espíritu del derecho contractual, sino que, en cambio, hacerlo es necesario para facilitar la actividad contractual. Véase ENDICOTT, 2000b, pp. 169170. Finalmente existen posturas que niegan la relevancia de la autonomía de la voluntad para el derecho contractual moderno. Véase ATIYAH, 1979 y ALPA, 1990, p. 128. 4 

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Metodología derecho privado. Intención de las partes y contenido del contrato.

de la interpretación formularon respecto de las intenciones del legislador. Pero antes de ello cabe hacer una aclaración inicial. Si se concibe a las partes como intentando, a través del texto, expresar su acuerdo, entonces es posible atribuirles una intención mínima consistente en usar el significado convencional del texto para trasmitir sus intenciones. Dado que ninguna de las pares tiene acceso a la mente de la otra, el único modo que tienen para comunicar sus intenciones, una a la otra, es a través del texto contractual. En este sentido, la intención de las partes se limitaría a aquella expresada por el significado convencional de los términos utilizados. Si esto fuera todo lo que se puede responder frente a la pregunta por la intención, entonces aquí terminaría la discusión sobre la posibilidad de que la intención incida en el contenido contractual. Sin embargo, además de esta intención en sentido mínimo, las partes pueden tener una intención acerca de la aplicación correcta de los términos usados en el texto (intención aplicativa) y que no necesariamente coincide, aunque claramente ha de existir un área de superposición, con el significado convencional7. Además de esta intención con relación al significado (acerca de lo que las partes querían decir con el texto) encontramos la intención como fin (acerca de lo que las partes querían hacer utilizando ciertas palabras). Las intenciones como fin consisten en aquello que las partes pretendían obtener a través del contrato, sus objetivos o los efectos que buscaban provocar8. De los tres tipos de intención que he distinguido, a saber, intención en sentido mínimo, intenciones aplicativas e intención como fin, sólo las dos últimas, dado que no coinciden necesariamente con el significado convencional del texto, pueden tener incidencia autónoma en la determinación del contenido contractual9. Ello ocurre especialmente en aquellos supuestos en que el acuerdo incluye términos imprecisos10. Cuando existe imprecisión son posibles múltiples interpretaciones del mismo texto, todas igualmente legítimas, y queda en manos del juez elegir entre cualquiera de ellas. Esto es relevante, pues la utilización de términos imprecisos no es una práctica que parezca susceptible de ser evitada. Primero, porque existen tanto causas históricas como conceptuales que hacen que ello sea así. Por un lado, la complejidad de las relaciones humanas modernas se ha trasladado a su configuración jurídica, particularmente en las cuestiones relativas a la distribución de riesgos. Circunstancia que puede verificarse en las nuevas y variadas clases de prestaciones que son objeto de contratos (servicios, productos web, bienes con materias primas de origen internacional) y en la constante evolución de los modos de contratación (on-line, e-mail, firma digital, etc.). Por otro lado, la imprecisión se concibe como una propiedad inherente del lenguaje que se traslada inevitablemente al contenido de todo acuerdo, ya que este viene formulado en algún lenguaje. Segundo, porque la imprecisión es indispensable para garantizar cierta flexibilidad en la práctica contractual; permitiendo a las partes llegar a un acuerdo a pesar de que no puedan definirlo hasta los últimos detalles. Así, es posible conservar el acuerdo aún frente a situaciones que las Marmor distingue entre further intentions y application intentions, las primeras se refieren a aquello que el legislador pretendía obtener (o evitar) sancionando la ley, las segundas a aquello que el legislador consideraba una aplicación correcta de la ley. MARMOR, 2005, p. 127 y ss. 8  Véase GUASTINI, 2014, p. 269, quien distingue entre lo que el legislador quería decir y lo que quería hacer, y MACCALLUM, 1993, pp. 6-10, quien distingue entre intención como intended meaning y como purpose. 9  Obviamente que la discusión puede seguir sólo si asumimos un cierto optimismo acerca del alcance de la profundidad intencional de las partes. Véase ROSS, 1958, p. 120. Como sabemos, es siempre posible que se presenten circunstancias excepcionales y con frecuencia sucederá que las partes no las hayan previsto, en este caso no habrá intención que sea de ayuda. Incluso, la profundidad intencional es necesariamente limitada, pues es imposible que los seres humanos logren anticipar todos los casos futuros posibles. 10  Son numerosos los tipos de imprecisión. Para una lista véase ENDICOTT, 2000a y WILLIAMSON, 1994. 7 

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partes no previeron ni habrían podido prever11. En este trabajo me limitaré a analizar el rendimiento de la intención para resolver los problemas de imprecisión producidos por dos rasgos del lenguaje, a saber, la vaguedad y la textura abierta12. La vaguedad es la propiedad del significado de ciertos términos del lenguaje que impide establecer el límite a partir del cual el término es aplicable y antes del cual no lo es, como sucede, por ejemplo, con los términos “calvo” o “montón”13. Endicott señala que “la marca de la vaguedad es la aparente susceptibilidad de una expresión al ‘principio de tolerancia’ -el principio según el cual un pequeño cambio del objeto en un aspecto relevante para la aplicación de la expresión no puede hacer una diferencia con relación a la aplicación o no de la expresión” (Endicott, 2000a, p. 33)14. Por ejemplo: “Un grano de arena no es un montón de arena. Para cualquier número n, si n granos de arena no hacen un montón, entonces tampoco lo harán si se agrega un grano de arena más. Pero en este caso no será nunca posible obtener un montón, pues cada grano de arena adicional nos dejará sin un montón tal como nos dejó el grano anterior”15. La textura abierta es, en cambio, la propiedad del significado de un término en virtud de la cual pueden presentarse circunstancias excepcionales para las cuales no existe una respuesta preestablecida que resuelva la aplicación del término en cuestión. La textura abierta pone en evidencia el carácter incompleto de las descripciones empíricas, en el sentido que no es posible verificarlas de manera completa. Esto conlleva la imposibilidad de proporcionar un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para la aplicación del término. Así, la textura abierta se concibe como aquel tipo de indeterminación que se genera cuando se presentan casos de difícil clasificación, tal como la aparición de circunstancias inesperadas, nuevos descubrimientos o cosas con una combinación de propiedades inédita16. Por ejemplo: “El término ‘madre’ no es vago, pero su textura abierta se revela cuando como consecuencia de desarrollos tecnológicos. Así, es posible distinguir entre la madre que produce el óvulo, la madre que lleva el feto a término y la madre que cría el bebé. No vale la pena preguntarse quién es la verdadera madre, simplemente porque el término no es adecuado para sugerir una solución en presencia de estas nuevas circunstancias”17. Lo que me interesa resaltar es que la diferencia, entre vaguedad y textura abierta, reside entonces en la relevancia que la posición epistemológica del hablante, o de la comunidad de hablantes, posee respecto a la producción de la imprecisión. En el caso de la vaguedad, la imprecisión del término no parece depender de la cantidad de conocimiento que posee la comunidad de hablantes, mientras que la textura abierta se presenta, Para un abordaje de esta controversia véase ENDICOTT, 2000b. La aceptación de esta distinción no es unánime. Por ejemplo, tanto Marmor como Schauer consideran que es necesario distinguir (MARMOR, 2005, pp. 101-102 y SCHAUER, 1991, pp. 34-37). No la comparte, por ejemplo, Endicott, véase Endicott, 2000a, p. 38. 13  Según Grice “existen casos (actuales o posibles) en lo que simplemente no sabemos si aplicar la expresión o no, y que no lo sepamos no se debe a que ignoremos los hechos”. HERBERT PAUL GRICE, 1989, p. 177. La trad. es mía. 14  La trad. es mía. Endicott llama “imprecision” a este sentido de vaguedad. 15  Philosophy Dictionary definition of vagueness, The Oxford Dictionary of Philosophy, Copyright © 1994, 1996, 2005 by Oxford University Press. La trad. es mía. 16  Este fenómeno se debe, según Hart, a dos características de los usuarios del lenguaje. Por un lado, la relativa falta de conocimiento del futuro; por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la relativa indeterminación de propósitos. Véase HART, 1963 [1961], p. 160. 17  Philosophy Dictionary definition of open texture, The Oxford Dictionary of Philosophy, Copyright © 1994, 1996, 2005 by Oxford University Press. 11  12 

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precisamente, como un caso provocado por la incapacidad humana de conocer con anticipación todos lo hechos futuros18. Frente a un contrato que contenga un término de significado vago o caracterizado por textura abierta el juez se encuentra con el problema que el texto no es suficiente para individualizar el contenido del acuerdo al que han llegado las partes. En el caso de la vaguedad, porque el principio de tolerancia se aplica al término elegido por las partes. Así, por ejemplo, si el objeto de una compraventa resulta descripto como “automóviles usados” pueden surgir casos en los que resulte difícil precisar si se satisface o no la descripción aparejada por el uso del término en cuestión. En el caso de la textura abierta, porque el caso que el juez tiene en frente posee ciertas propiedades excepcionales que vuelven dudosa la aplicación del término. Por ejemplo, la distribución de los riegos de un contrato suele verse afectada por casos inesperados o situaciones imprevistas19. Nuevos desarrollos industriales podrían afectar la aplicación de la cláusula, incluida en un contrato de seguro de vida, que establezca la eximición de responsabilidad del asegurador cuando el fallecimiento del asegurado se produzca en virtud de la manipulación negligente de un arma. Es posible que, aun siendo vago el significado del texto, las partes tengan una intención que lo precisa, o que , tratándose de un caso extraordinario respecto del significado convencional, el mismo se encuentre cubierto por la intención de las partes. Cuando la vaguedad afecta el significado convencional del término, la llamaré vaguedad semántica, y llamaré vaguedad intencional a aquella presente en la intención aplicativa de las partes. Distinguiré de igual manera entre textura abierta semántica y textura abierta intencional. Creo que la intención aplicativa de las partes no ofrece mucha ayuda en el caso de la vaguedad semántica. En primer lugar, porque aun cuando las partes hayan fijado intencionalmente un límite, la imprecisión se trasmite inevitablemente a éste. Pues siempre podrá alegarse vaguedad de los términos utilizados para expresar el nuevo límite. Por ejemplo si quisiéramos limitar la vaguedad del término “calvo” estableciendo la cantidad mínima de cabellos que impiden la aplicación del término, la vaguedad podría ser alegada del término “cabello”: ¿qué es un cabello, qué largo ha de tener, qué color, ha de ser saludable? En segundo lugar, porque parece bastante difícil encontrar casos en los que la vaguedad semántica no coincida con la vaguedad intencional. Ello en cuanto, como ya ha sido señalado antes, cualquiera sea el límite que pretenda precisar la aplicación del término, la diferencia entre el último caso de aplicación y el primer caso de no aplicación es ínfima. Por lo que resultaría extraño que las partes privilegien tanto la certeza y que, a pesar de ello, no lo hayan plasmado en el texto del acuerdo. Además, la ausencia de otras razones que permitan justificar una decisión acerca del límite es lo que hace que tampoco resulten relevantes las intenciones como fin. En cambio, la situación es distinta en casos de textura abierta semántica. Parece posible imaginar una situación en la que, aún siendo el caso sorprendente respecto al significado convencional del término, haya sido intención de las partes aplicar (o no) el término a ese caso. La intención aplicativa podría de este modo ofrecer al intérprete una ayuda para solucionar la imprecisión. También la intención como fin podría ofrecer una respuesta según que la aplicación (o no) del término sea necesaria para la consecución

Algunos filósofos rechazan esta carcaterización de la vaguedad y defienden una teoría epistémica de la misma. Véase WILLIAMSON, 1994, p. 4 y ss. 19  Véase LANGILLE y RIPSTEIN, 1996, pp. 64-65. 18 

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del fin que las partes perseguían al formular el acuerdo20. La intención parece entonces incidir de manera autónoma únicamente para resolver casos de textura abierta semántica21.

3. La identificación de la intención de las partes Llegados a este punto será necesario entonces identificar las intenciones de las partes del contrato. Esta investigación exige precisar, no tanto los distintos sentidos en que se puede tener intención de algo, como hice en la sección precedente, si no qué es lo que ha de buscarse si se pretende encontrar la intención de las partes. Una precisión tal no es sin embargo sencilla. Ya hemos asumido que la intención puede incidir de manera autónoma sólo si no se la identifica con el significado convencional del texto, por lo que debemos buscar en otro lado. Muchos ordenamientos incorporan como criterio la conducta de las partes, anterior, concomitante y posterior a la conclusión del acuerdo22. Esta aparente uniformidad de textos normativos no ha impedido que los juristas elaboren propuestas diferentes. En la dogmática contractual encontramos dos distinciones bastante extendidas, que a veces son concebidas como superpuestas, pero que creo necesario mantener separadas. Por un lado, es común distinguir entre la voluntad objetiva (o reglamentaria) del contrato y la voluntad psicológica (o interna) de las partes23. Por otro lado, es también común distinguir entre la voluntad declarada o llevada al exterior y la voluntad interna o psicológica que permanece en la intimidad del sujeto. La aparición de “psicológica” e “interna” en ambos pares es lo que puede impulsar a superponer ambas distinciones. Ahora bien, cuando se dice que la voluntad contractual no es la misma cosa que la voluntad psicológica es necesario aclarar si “psicológica” se refiere sólo a la voluntad que ha quedado en la intimidad, o si se refiere también a la voluntad de los contrayentes que ha sido exteriorizada, esto es, que ha sido declarada24. Una cuestión diferente es determinar si sólo la voluntad exteriorizada (ya sea de modo intencional o deducible del comportamiento, se trate de actos lingüísticos o no) es compatible, en cuanto cognoscible, con el respeto de la autonomía de la otra parte. Lo que en este caso se rechazaría, He omitido aquí referirme a la cuestión normativa acerca si la intención es un recurso disponible sólo cuando hay coincidencia entre las partes (“encuentro de las mentes”) o si, en su caso, cuál es la parte cuya intención ha de prevalecer. Al respecto, véase por ejemplo VALCKE, 2009, pp. 644-650 quien propone, sobre la base de sus investigaciones lingüísticas, que la parte cuya intención ha de prevalecer es la que “recibe” el texto del acuerdo. 21  La intención de las partes no es, claramente, el único, ni tampoco necesariamente el principal, recurso a disposición de los jueces en casos de imprecisión. Los jueces podrían recurrir a los distintos métodos interpretativos. Véase JANKO, 2006-2007, p. 643. 22  El Código Civil y Comercial argentino lo hace de manera subsidiaria disponiendo, en su artículo 1065, que “cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: 1. las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; 2. la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; 3. la naturaleza y finalidad del contrato.” El artículo 1362 del Código civil italiano, en cambio, le da un lugar prioritario, disponiendo como vimos que el contrato debe ser interpretado según la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras. Estableciendo además que para determinar la común intención debe evaluarse el comportamiento de las partes en su conjunto, incluso el posterior a la conclusión del contrato. El “incluso” es interpretado por la jurisprudencia en el sentido que también debe tenerse en cuenta el comportamiento anterior y concomitante. 23  Por ejemplo, Valcke señala la distinción, en derecho Francés, entre el sentido objetivo (“la intención que las partes habrían tenido, o deberían haber tenido, o puedieron haber tenido”) y el sentido subjetivo (“la intención que las partes efectivamente tenían”) de intención contractual. Véase VALCKE, 2009, pp. 88-89. La trad. es mía. 24  Véase CRISCUOLI, 1996, p. 340. 20 

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como elemento de la voluntad contractual, es la intención no exteriorizada, aquella que ha quedado en la intimidad, ya que no ha podido ser conocida por la otra parte. En este punto me parece necesario proponer una estipulación terminológica para dar cuenta de las distinciones mencionadas. Para distinguir entre, por un lado, la intención efectiva de las partes y, por otro lado, la intención de una persona razonable informada de las circunstancias (u otros modos de concebir la denominada intención objetiva), propongo las expresiones “intención de las partes” e “intención del buen contratante”, respectivamente. Para distinguir entre dos modos de concebir la intención de las partes, a saber, como un estado mental o psicológico interno de cada una de las partes25, o como una combinación de estados de las partes y estados del mundo26, propongo las expresiones “concepción internista” y “concepción externista” de la intención de las partes, respectivamente. Como adelanté, suelen distinguirse dos métodos de interpretación de los contratos, uno objetivo y otro subjetivo. Creo que la imprecisión de las distinciones señaladas más arriba, ha contribuido a una formulación de la interpretación subjetiva y de la interpretación objetiva que, me parece, puede llevar a confusiones adicionales. Sobre todo porque se ha considerado que cualquier noción de interpretación subjetiva hace referencia a la voluntad interna, no exteriorizada de las partes. Consecuentemente, ha sido común identificar la utilización de métodos objetivos de interpretación con una interpretación no psicológica. Pienso, en cambio, que es posible distinguir entre métodos objetivos de interpretación subjetiva, por un lado, y métodos de interpretación objetiva (función social, función económica, etc.) por el otro. El método objetivo de interpretación subjetiva por excelencia es el análisis del comportamiento de las partes, ya sea que se trate de otros textos, ya sea que se trate de acciones no lingüísticas. Este criterio es todavía compatible tanto con la concepción internista como con la concepción externista de la intención de las partes. Estos problemas también han sido abordados en ámbito filosófico. El debate teórico en filosofía de la mente y en las ciencias cognitivas es apasionante porque, a pesar de los argumentos conceptuales que hacen dudar de la potencialidad explicativa de la ciencia en este campo27, si los científicos lograran proporcionar una teoría de los estados mentales y de su contenido que permita identificarlos de manera independiente al comportamiento, por ejemplo a través de un reporte de estados del cerebro, sería un descubrimiento revolucionario28. Y es obvio que si lo consiguiera ello significaría un cambio radical en nuestra manera de comunicarnos y de comprender el comportamiento de los demás. Es de imaginar que en este escenario los contratos no se concluirían sólo suscribiendo un texto, sino también acompañando un certificado médico de los estados mentales de las partes. Probablemente, siguiendo con el relato bradburiano, este método de contratación adquiriría una importancia preponderante y el uso del texto resultaría finalmente abandonado. No obstante, no es fácil imaginar de qué manera este modo podría eliminar la intermediación del lenguaje, pues el señalamiento de los estados mentales, ya sea en un certificado médico, deberá llevarse a cabo en algún lenguaje. El juez (¿existirían todavía jueces?) deberá por lo tanto interpretar este lenguaje y, de nuevo, surgirán la cuestión acerca del significado convencional. Sólo en el remoto caso que la ciencia logre descubrir un método, gracias al cual el juez pudiera experimentar los mismos estados mentales de los contrayentes, sería probable que esa intermediación pueda ser evitada. Véase JANKO, 2006-2007, pp. 637-638. Véase LANGILLE y RIPSTEIN, 1996, pp. 74-75. 27  Un tratamiento de varios de esos argumentos, con propuestas para afrontarlos, puede verse, por ejemplo, en DENNETT, 2005. 28  Para un resumen de las teorías existentes en el ámbito de la filosofía de la mente ver POGGI, 2007 y ARENA, 2008. 25  26 

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En todo caso, mientras que los estados neuronales u otros estados físicos candidatos no sean más conocidos y accesibles a la inspección, el modo de conocer los estados mentales ajenos continuará siendo, preponderantemente, el examen del comportamiento. Pero en este caso nos encontramos otra vez frente a una dificultad para el juez que desee, y deba, determinar el contenido contractual. La dificultad proviene del hecho que el comportamiento, criterio que parece funcionar en los casos ordinarios, no permite atribuir estados mentales de manera definitiva. La observación de la conducta de las partes, incluso la conducta verbal, sobre la cuál el juez pretenda basar la atribución de una intención (aplicativa o como fin) no implica lógicamente la existencia de una única intención. Un mismo comportamiento puede ser de hecho manifestación de intenciones diversas y, del mismo modo, la misma intención puede manifestarse mediante comportamientos diferentes. Por ejemplo, podemos imaginar a un hombre, Joaquín, sentado a la mesa de un bar, que levanta su brazo. En este caso, le podemos atribuir intenciones diversas, tales como saludar a un amigo o llamar al camarero. El movimiento del brazo es compatible con ambas intenciones. Incluso es compatible con la ausencia misma de la intención de levantar el brazo, pues bien podría tratarse de un movimiento reflejo. Seguramente observando la conducta sucesiva de Joaquín y ciertos elementos del contexto podremos descartar algunas de estas atribuciones en beneficio de otras, pero la nueva conducta permitirá a su vez formular más de una hipótesis acerca de su intención, y así sucesivamente29. Este carácter abierto de las atribuciones de intenciones es señalado por dos filósofos con visiones encontradas acerca de la acción, tales como Davidson y von Wright. Davidson sostiene que la atribución de actitudes y conducta intencional es susceptible de ser constantemente modificada en virtud de aquello que puede ser descubierto en el futuro30. Pues la actitud atribuida se inserta en, y depende de, el sistema total de los estados mentales del agente31. En igual sentido Von Wright, desde una perspectiva diversa, sostiene que la manera de establecer la intención del agente y en general sus actitudes intencionales consiste, por un lado, en relevar aquello que el agente mismo declara a través de respuestas verbales a determinadas preguntas. Pero, por otro lado, suele resultar también necesario investigar en su historia pasada y su conducta posterior a la acción. Debido a esto, según Von Wright, la existencia de una actitud intencional no es algo que pueda ser identificado mediante referencia a la verificación de un estado de cosas determinado o al acaecimiento de un cierto proceso32. Dadas estas dificultades, la atribución de intenciones a las partes no podrá apoyarse sólo en información sobre el comportamiento de los individuos involucrados, sino que deberá hacer uso de criterios de racionalidad. Es decir, a partir de la información sobre la conducta anterior, concomitante y posterior al contrato, la atribución de una intención se apoyará en que esa intención vuelve racional el comportamiento verificado. Ello no quiere decir que ya no exista diferencia entre intención de las partes y la intención del buen contratante, pero sí, que la distinción entre ambas no es ya categorial, sino sólo relativa a la información sobre la que se basa la atribución. La intención de las partes se atribuye a partir del comportamiento efectivo de ellas, la intención del buen contratante Véase von WRIGHT, 1998 [1985], pp. 34-36. De hecho, Langille y Ripstein, defensores de la aquí denominada concepción externista, se apoyan en Davidson. Véase LANGILLE y RIPSTEIN, 1996, pp. 72-75. 31  Davidson apoya esta conclusión en el carácter holista de lo mental y en la necesidad de utilizar un principio de racionalidad en la atribución. Véase DAVIDSON, 1980, p. 231. 32  Véase VON WRIGHT, 1998 [1985], p. 36. 29  30 

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se identifica mediante el comportamiento de un sujeto ideal.

4. Conclusión Un punto relevante de la teoría del contrato es la discusión acerca de la relevancia que la intención posee o debe poseer en la determinación del contenido normativo del contrato. Las posiciones subjetivistas y objetivistas esgrimen razones de diferente tipo a favor de la respuesta positiva y negativa que, respectivamente, dan a esa cuestión. En este trabajo he intentado no involucrarme directamente en esa controversia. Por el contrario, me he limitado a analizar si, y cómo, la intención de las partes puede incidir en la determinación del contenido contractual, de manera independiente o autónoma respecto del significado convencional de las palabras usadas por los contratantes. Para ello he asumido que la intención no juega ningún papel en la conformación del significado convencional del texto. Asunción que, claro, ha sido seriamente puesta en discusión en filosofía del lenguaje33. A partir de allí he argumentado que el juez puede, bajo ciertas condiciones, recurrir a la intención aplicativa y a la intención como fin para resolver problemas de textura abierta semántica. Sin embargo, he intentado mostrar que, como consecuencia del hecho que la identificación de la intención se lleva a cabo a través del comportamiento, y la interpretación del comportamiento no es unívoca, el juez deberá inevitablemente recurrir a consideraciones de racionalidad, típicamente asociadas con posiciones objetivistas. Bibliografía Alpa, Guido, 1990. I contratti in generale, UTET, Turín. Aparicio, Juan M., 1997. Contratos. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires. Arena, Federico José, 2008. “La identificación de la acción individual”, Analisi e diritto, Vol. 2008, núm., pp. 203-227. Atiyah, Patrick, 1979. The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, Oxford. Criscuoli, Giovanni, 1996. Il contratto, Cedam, Padova. Davidson, Donald, 1980. “Psychology as Philosophy”, en Donald Davidson, Essays on Actions and Events, Clarendon Press, Place Published Dennett, Daniel Clement, 2005. Sweet Dreams. Philosophical Obstacles to a Science of Consciousness, The MIT Press, Cambridge - London. Endicott, Timothy, 2000a. Vagueness in Law, Oxford University Press, Nueva York. Endicott, Timothy, 2000b. “Objectivity, Subjectivity and Incomplete Agreements”, en Jeremy Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, pp. 155-171. Grice, H.P., 1969. “Utterer’s Meaning and Intentions”, The Philosophical Review, Vol. 68, núm., pp. 147-177. Grice, Herbert Paul, 1989. Studies in the Way of Words, Harvard Unviersity Press, Cambridge. Guastini, Riccardo, 2014. Interpretar y argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Hart, Herbert Lionel Adolphus, 1963 [1961]. El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, 33 

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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA JURÍDICO PENAL José Daniel Cesano

§I Se señala, habitualmente, que la metodología propia de la Ciencia jurídico Penal es la dogmática. Podría decirse que la dogmática aglutina a aquellas indagaciones que tienen por objeto describir, a través de la interpretación y sistematización, el derecho positivo vigente. Así, la dogmática busca esclarecer qué es lo que dice el derecho vigente, cuál es su sentido (Bernasconi Ramírez, 2007, p. 11). En esa dirección una investigación clásica en esta disciplina, indica que la dogmática “(…) ‘tiene preferentemente por objeto la obtención de la premisa mayor [sc. del silogismo de la subsunción]’. Esto es: el objeto de la metodología jurídica es, sobre todo, el de determinar el contenido de la proposición jurídica para ver qué casos concretos de la vida son subsumibles en ella” (Gimbernat Ordeig, 1999, p. 44). Indudablemente la afirmación anterior puede adscribirse a un monismo metodológico que propugna – de conformidad al modelo kelseniano – impedir “que se cometan los delitos gnoseológicos del sincretismo metódico” (Schmill Ordóñez, 2016, p.10). Tal modelo resulta insuficiente para resolver numerosos problemas prácticos que reclaman atención. Por eso, aún con cierta lentitud, en los ámbitos académicos de nuestro medio cultural (iuspenalismo vernáculo), se va imponiendo la idea de que “lo importante no sólo es el aparato conceptual sino la relevancia de los problemas, y el saber jurídico se justifica si se utilizan las capacidades humanas para resolver problemas concretos prácticos. Los métodos no son recetarios sino construcciones que se justifican porque aumentan el conocimiento” (Calsamiglia, 1996, p. 26). Desde luego que esta insuficiencia no significa desdén. Por el contrario, mi propuesta aspira a integrar la perspectiva dogmática – cuyos perfiles y utilidad delinearé en el apartado siguiente – con los niveles de análisis provenientes de otros saberes no normativos; en un programa que pretende observar el fenómeno jurídico desde un enfoque interdisciplinario.

§ II Existe cierto consenso respeto a que la dogmática jurídica penal define el campo semántico de los conceptos jurídicos al fijar el significado que debe darse a los términos legales que fundamentan la imposición de deberes jurídico penales. Esta asignación de sentido se efectiviza a través de un proceso de argumentación que se vincula con la letra de la ley, en una relación o nexo de suficiencia normativa (Robles Planas, 2010, pp. 183/184). Este proceso argumentativo se integra por un doble plano de justificación: interna – por medio de la cual se trata de ver si el argumento se sigue lógicamente de las premisas aducidas como fundamentación – y externa – al evaluar la corrección de aquellas premisas- (Alexy, 1997, pp. 213/214). En el ámbito de la justificación externa, uno de los problemas más significativos es el relativo a la interpretación de la norma o las normas que han de aplicarse al caso

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(Atienza, 1999, p. 129); en donde cobran relevancia, como herramientas de análisis, los distintos cánones interpretativos (semántico, histórico, sistemático, teleológico, etcétera) (Alexy, 1997, p. 226). Ahora bien, el Estado Constitucional – que consagra la Ley Fundamental – conforma un instrumento no sólo para que los individuos disfruten de sus derechos fundamentales sino, también – y muy especialmente -, un freno para evitar posibles excesos o disfuncionalidades en el uso de la coerción estatal. En este sentido, no debe olvidarse que el Derecho Penal “es la herramienta más torpe con la que cuenta el orden jurídico para asegurar su vigencia. Como es tan torpe, se utiliza limitadamente, captando ilicitudes muy selectas. Como es tan torpe, el orden jurídico, desde la Constitución, fija severísimas limitaciones para su utilización” (De la Rúa, 1995, p. 124). Esta ineludible conexión con el sistema constitucional – que se nutre no sólo de las normas de la constitución formal sino, además, de los principios que subyacen al mismo – tiñe a la dogmática penal de determinadas notas especiales. En efecto las normas que establecen garantías o derechos fundamentales, la mayoría de las veces, resultan extremadamente abiertas e indeterminadas. Como consecuencia de ello, la discusión sobre aquellas garantías y derechos “tiene en una amplísima medida implicaciones políticas” (Alexy, 2003, p. 35); que en un modelo constitucional como el argentino, deberían enriquecerse con una lectura que provenga de la teoría de la democracia representativa. Pero ¿qué utilidad tiene la dogmática jurídico penal? Por una parte, ofrecer argumentos en pro y en contra de determinada solución a cierta clase de problemas. A ello habría que agregar otro uso: la búsqueda de coherencia. “Aquellos que se preocupan solo por el topos o la solución del caso, efectivamente, se quedan sin armas para solucionar, con la misma orientación valorativa, casos genéricos valorativamente análogos cuya vinculación con el caso de referencia no sea evidente. El sistema, por el contrario, permite evaluar permanentemente ‘qué se sigue de’ ciertas asunciones en ciertas partes de la estructura de un modo expeditivo y exhaustivo” (Peralta, 2015, p. 133).

§ III Si la tarea del jurista se limitase a la aplicación del método que, sintéticamente, expusiera en la sección anterior, pareciera que tal actitud sería pasible de la misma crítica que formulara en § I. La pureza metodológica tendería una celada; que debería pagarse a costa de un notable empobrecimiento del conocimiento del fenómeno normativo. Por el contrario, pienso que hay que atreverse a enfrentar aquel Kelsenianismo subyacente que impregna la enseñanza y la interpretación del derecho en nuestro medio cultural. En efecto, el estilo kelsenista “ha generado la falsa imagen de que el dogmático está atado – inexorablemente – a una suerte de ‘monismo disciplinar’ ” (Lariguet, 2015, p. 103). Sin embargo, la praxis muestra una infinidad de situaciones en donde, la posible solución razonable del caso, a partir de un tal modelo, resultaría poco plausible. Seguidamente mostraré algunos ejemplos. ¿Cómo reconstruir el concepto de imputabilidad penal sin reparar en los avances de la psiquiatría? Es conocido que la imputabilidad penal tiene, entre sus presupuestos, uno de naturaleza biológico; el cual suele caracterizarse en forma negativa: ausencia de enfermedad mental. Pues bien, este concepto (enfermedad mental) resulta esencialmente dinámico y para definirlo se hace necesario que el jurista sea sensible a la evolución de la psiquiatría. En efecto, si se repara en el tratamiento que de esta cuestión viene haciendo

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la doctrina vernácula – lo cual es extensible, desde luego, a los desarrollos científicos foráneos – podrá observarse, por lo menos, tres momentos respecto a la definición de enfermedad mental. Así, en un principio, la denominada tesis alienista equiparó el concepto de enfermedad mental a un trastorno psicopatológico de la esfera intelectual (psicosis). Sin embargo, con posterioridad, esta conceptualización fue criticada porque no tenía en cuenta al sujeto en su totalidad sino que lo dividía en diferentes esferas, donde las funciones afectivas y volitivas no eran debidamente atendidas. En este contexto evolutivo, actualmente, el concepto de enfermedad mental no debiera prescindir de las perspectivas de la neuropsiquiatría; entendiendo por tal al entrecruzamiento de disciplinas clínicas que relacionan las afecciones mentales o emocionales a una función cerebral alterada. Las modernas neurociencias - se señala - “han demostrado, a través del análisis de pacientes con lesiones en lóbulo frontal, que no se requiere únicamente un conocimiento teórico sobre lo bueno y lo malo para que dicha información factual se traduzca en comportamientos socialmente adaptados, sino que se requiere algo del orden emocional para que dichos conocimientos se traduzcan en inhibiciones efectivas” (Mercurio, 2009, p. 68). Otro ejemplo: ¿cómo resolver un caso vinculado con una eventual excusación de culpabilidad en un delito en donde hay una decisiva incidencia, en orden a sus motivaciones, de factores culturales condicionantes? Es indudable que el dogmático – al menos en la versión descrita en § I - no podrá analizarlo satisfactoriamente sino tiende un puente con la antropología cultural (Cesano, 2015, pp. 99/100). Pienso en el siguiente caso judicial, juzgado por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco (Chile): un miembro de la comunidad mapuche es condenado como autor del delito de violación en perjuicio de una menor de 13 años, según el artículo 362 del Código penal. El acusado forma parte de la comunidad “El Naranjo”, la que tiene una particular concepción del bien, según la cual, las mujeres están sexualmente disponibles desde la menarquía. Al condenar, el tribunal asume una concepción del bien según la cual, las mujeres están sexualmente disponibles desde que alcanzan cierta madurez que les permita consentir, esto es, a los 14 años (Zambrano Tiznado – Agüero San Juan, 2009, p. 328). ¿Es factible argumentar una posible solución del caso a partir de la teoría del error?; o, por el contrario, ¿la motivación cultural, como una manifestación de un derecho colectivo a la diversidad, jamás puede afectar un derecho humano individual, cuál sería el de libertad sexual y la dignidad de la persona? Como sea, el cultural point of view “impacta en la generación de teorías analíticas descriptivas o prescriptivas, pues los problemas sobre la identificación y la definición de ‘lo jurídico’ no pueden ser asumidos por un mero análisis conceptual o simples definiciones formales” (Zambrano Tiznado Agüero San Juan, 2009 b, p. 390). Los ejemplos anteriores demuestran la importancia que tiene trazar puentes metodológicos y teóricos entre distintas disciplinas, en este caso: la llamada dogmática jurídica y otras disciplinas no dogmáticas. “Por este motivo, mal que le pese a los kelsenistas, es perentorio volver a preocuparse sobre palabras tales como ‘interdisciplina’, ‘transdisciplina’, etcétera” (Lariguet, 2015, p. 104).

§ IV Cuando se habla de dogmática jurídica – penal, por lo general- se piensa, y esto es un error mayúsculo, que la metodología en cuestión se identifica con la teoría analítica

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del delito, a través de los diferentes horizontes que marcan su desarrollo (positivismo jurídico, normativismo, finalismo, funcionalismos, etcétera). En rigor, una tal actitud no solamente es – como lo señalé – errónea, sino, además, perjudicial ya que, respecto de la denominada parte especial del Derecho Penal, se termina paralizando toda actividad sistemática; convirtiendo el estudio de las figuras delictivas en poco menos que una cuestión de diccionario. Algo peor sucede aún, con la indagación de las reglas jurídicas propias de la pena. Aquí la situación es más deficitaria porque, sin buscar principios generales que se vinculen con el injusto, la tarea de determinación y aplicación de la pena se transforma en un espacio en donde puede reinar la más espantosa discrecionalidad. Por eso es fundamental construir un “punto de engarce entre el caudal científico producido sobe la Parte General y la escasamente desarrollada Parte Especial” (Balcarce, 2009, p. 5) y – agrego - la teoría de las consecuencias penales derivadas del delito. En tal sentido es indudable que, “mientras mayor sea el aumento de la lente que se utiliza, mayor será la aprehensión de matices conformadores de la regla escudriñada” (Balcarce, 2009, p. 5). Es que el método dogmático, en cierto sentido, “no es más que interpretación estructurada en una entelequia conceptual con aspiraciones de sistema total” (Balcarce, 2009, p. 5) Y si este sistema no se concibe como un todo interconectado, aquellas utilidades del método dogmático que he señalado se desvanecerán por completo.

§V La metodología que propongo – identificada con una dogmática abarcadora (en el sentido que se proyecte tanto respecto del concepto de delito, como de las figuras en particular y las instituciones propias de la pena); que tienda puentes con otras disciplinas no jurídicas; que se vincule, claramente, con un programa interdisciplinario para la indagación del fenómeno jurídico – exige, además, dotar de cierta especificidad y de un perfil especial a otros saberes que, tradicionalmente, suelen utilizarse, sea como apoyatura para el empleo de determinados cánones interpretativos (Historia Jurídica y argumento genético) (Alexy, 1997, p. 230) o cómo disciplinas vinculadas con un modelo integrado de Ciencia Penal (Política criminal y Criminología) o que pueden auxiliar aquéllas (Derecho Comparado y Política Criminal). Por supuesto que no es mi intención invadir ámbitos científicos que indudablemente gozan de autonomía disciplinar. Por el contrario, sólo intento llamar la atención respecto de horizontes actuales de aquellos saberes que pueden ser empleados, con gran provecho, sea en la tarea de interpretar un sistema normativo determinado o para valorarlo críticamente, con el propósito de perfeccionarlo.

§ VI El empleo que suele hacerse de la historia jurídica por parte de nuestros iuspenalistas suele transitar por senderos diversos; que van desde un mero ejercicio de erudición, con el objeto de dar por cumplida ciertas exigencias curriculares, hasta tareas de legitimación (v.gr. construcción del paradigma del Estado – nación y su correlativo orden jurídico liberal) (Pérez Barberá - Agüero, 2012, p. 249), pasando por el uso ejemplarizante del pasado (Agüero, 2015, p.24), entre otras tantas. Aquí intentaré señalar un uso particular vinculado con el canon interpretativo genético. Desde la teoría de la argumentación hay quienes señalan que, cuando el texto

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de la ley no es claro – lo cual, dada la utilización, por parte del legislador, del lenguaje natural, suele ser bastante habitual – hay que continuar la cadena de argumentos; debiendo apelar, entre otros, a los travaux préparatoires, con el propósito de desentrañar la intención (voluntad) del legislador (Aarnio, 1991, p. 171). No es el caso discutir aquí la capacidad de rendimiento de esta perspectiva; que acumula opiniones en pro y en contra, cuando se trata de calibrar su utilidad. Sí me parece conveniente, en cambio, enfatizar la importancia de un uso posible de la historia jurídica que, estimo, serviría para esclarecer ciertos conceptos empleados en la reconstrucción que realiza la dogmática jurídica. Me refiero a la historia de la formación de los conceptos jurídicos, mostrando su evolución y sus problemas de fijación terminológica. Una suerte de Begriffsgechichte del derecho. La semántica particular de los conceptos jurídicos sólo puede ser comprendida en su propio marco de realidades, vivencias y proyecciones sociales, es decir, el estudio de los conceptos debe hacerse en relación con las estructuras sociales y los horizontes de sentido de los cuales emergen (Cabrera García, 2014, pp. 133). Por eso se ha señalado, con acierto, que los conceptos son parte de una realidad que no es únicamente lingüística sino que “ellos fungen como factores cambiando esa realidad en tanto que modifican las expectativas y experiencias de las personas” (Blanco Rivero, 2012, p. 10). De allí que sea interesante analizar el modo en que receptan, circulan y, en su caso, se especializan los conceptos jurídicos en un ámbito determinado; recepción y circulación – digo – por cuanto, al menos en lo que atañe a las categorías utilizadas por la dogmática jurídica penal actual, su procedencia responde a una matriz particular, derivada de la ciencia jurídica alemana (Cesano, 2012, p. 161 y ss; Matus Acuña, 2012). En este sentido, las teorías dogmáticas “tienen aspectos también culturales, históricos, sociales, que explican su aparición y justifican la dimensión pragmática de su aplicabilidad” (Lariguet, 2015, p. 107). Un ejemplo puede esclarecer esta posible utilidad. Un concepto dogmático utilizado es el de causas supralegales de justificación. En nuestro ámbito cultural, algunos autores rechazaron firmemente esta categoría (Soler, 1940, T°I, p.306). Y si bien hubo quién se mostró crítico respecto de esta opinión (Jiménez de Asúa, 1947, p. 354) la discusión demuestra las repercusiones locales de un debate que, en rigor, tuvo su génesis a partir de la insuficiencia normativa propia de un ordenamiento jurídico extranjero: déficit del Strafgesetzbuch de 1871 al momento de regular las causas de justificación (no reconocía el estado de necesidad justificante tal como se legisla en Argentina); lo cual tornaba necesario para la doctrina desenvuelta sobre el viejo código imperial (con sus modificaciones posteriores), acudir a aquella elaboración dogmática. De hecho un fallo del Tribunal del Reich de 1927, así lo había realizado (Zaffaroni, 1981, III, pp. 566/567). ¿Qué conclusión se puede extraer de lo recién narrado? Que a través de la historia de un concepto se puede esclarecer una categoría empleada por la dogmática e, incluso, rectificar ciertas interpretaciones, al permitir discernir cómo determinados trasplantes culturales, al circular sin sus contextos, pueden introducir formas de argumentación que no resultan útiles para la solución de casos concretos.

§ VII El modelo integral de ciencia penal al que aspiro exige fuertes vasos comunicantes entre los métodos propios del estudio normativo de la legislación penal (dogmática jurídica), la Política Criminal y la Criminología.

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A) La Política Criminal debe aspirar a ser una auténtica política de Estado, ajena a cualquier viento partidario, nutrida por el saber criminológico y que aspire a mejorar la legislación vigente. Para lograr tales cometidos, las teorizaciones sobre este ámbito debieran, al menos, reparar en tres cuestiones centrales. a) Por una parte, un sector prioritario en las indagaciones propias de la política criminal tendrían que reservarse al estudio de las necesidades reales de criminalización y sus dimensiones. En tal sentido, la escasa elaboración conceptual respecto a los bienes jurídicos merecedores de tutela penal es generadora de un serio riesgo: que la legislación penal se introduzca “en ámbitos en los que no resulta eficaz, perdiendo de vista la nota de subsidiariedad frente a otro tipo de intervenciones sociales, jurídicas o no, que le es inherente; a ese riesgo suele seguir con frecuencia la caída en actuaciones puramente simbólicas” (Díez Ripollés, 2007, p. 54; Arocena, 2008, p. 11). b) El proceso de selección de objetos necesitados de tutela penal, indudablemente, es muy complejo. Se trata de indagaciones que deben auscultar, a partir de rigurosas investigaciones empírico–criminológicas, las exigencias sociales; con el propósito de distinguir cuándo es imprescindible la amenaza de pena para la agresión, o puesta en peligro, de determinados intereses, de acuerdo a las exigencias sociales y cuáles serán las respuestas punitivas adecuadas. Estas investigaciones, precisamente por su complejidad, exigen un entramado interdisciplinario de saberes; algunos empíricos (Criminología) y otros normativos. Entre estos últimos destaca el valor del Derecho Comparado. La globalización, que caracteriza a nuestras sociedades actuales, tiende a poner énfasis en la utilización de esta disciplina como medio para facilitar la armonización legislativa, de determinadas cuestiones, entre diversos países. Sin embargo, el Derecho Comparado es también relevante – y en alta medida – como plataforma para promover y organizar enmiendas o nuevas leyes en las que se adopte una cierta política legislativa nacional, extraída de las experiencias comparadas. En este rol, el Derecho Comparado se utiliza para optimizar el derecho interno mediante la revisión de aquellas experiencias iuscomparadas que puedan brindar un mejor tratamiento o regulación de un determinado problema. “Para hacer esto, el investigador revisa los derechos extranjeros, se forma la idea de una mejor política pública en el tema y la adopta mediante un ‘trasplante normativo’ explícito que le ayude a realizar esa política en su propio sistema jurídico. Al mismo tiempo, la investigación comparada sirve para comprobar experimentalmente las consecuencias de la aplicación de normas, incluyendo cuestiones de técnica legislativa” (López – Medina, 2015, p. 138). c) Finalmente, la búsqueda de cierta racionalidad en la producción legislativa no puede soslayar que, la formación de la ley, es una actividad dinámica; que se estructura en diversas fases (prelegislativa, legislativa y postlegislativa), que se encuentran en un contexto de retroalimentación (Díez Ripollés, 2003, p. 19). Parar mientes en estas características tiene importancia porque el diseño de estos instrumentos jurídicos de intervención penal exige una prolija indagación previa tendente a esclarecer eventuales contingencias que puedan plantearse en aquellos escenarios. B) La Política Criminal debe estar orientada por el saber criminológico. En tal sentido las investigaciones empírico criminológicas deben proporcionar al legislador información previa a optar por la criminalización de una determinada conducta (Cesano, 2009, p. 51). De esta manera, esta aportación se traducirá en responder a la cuestión de qué criminalizar y, en su caso, cómo hacerlo. Como lo sostiene Larrauri Pijoan (2001:96): “Para contestar a esta pregunta se debería reflexionar fundamentalmente acerca

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de la suficiencia de medios alternativos no jurídicos (por ejemplo: campañas de educación, reformas sociales, reformas de carácter tecnológico). En segundo lugar, se debería, una vez optada por la intervención jurídica, plantearse la suficiencia de leyes no penales y/o la reforma de leyes existentes”. La metodología empleada, para estos cometidos, por la disciplina criminológica, si bien ofrece intersecciones interdisciplinarias, apela, en alto grado, a las técnicas estadísticas y su posterior análisis cuantitativo y cualitativo (García - Pablos de Molina, 2009, I, pp. 285 y 287 y ss.; Herrero Herrero, 2011, p. 27 y ss.).

§ VIII Recapitulo: la Política Criminal necesita de la legislación penal como instrumento para plasmar (formal y materialmente) sus decisiones tendentes a la prevención de conductas delictivas en la sociedad (Sánchez – Ostiz, 2012, p. 34). De allí que la legislación penal (el Derecho Penal en sentido lato) constituya un instrumento – no el único ni, quizá, el más importante - para concretar la política criminal de un Estado. Al mismo tiempo, tanto la Ciencia Criminológica como la dogmática jurídico penal retroalimentan a la Política Criminal: la primera, al determinar qué y cómo se criminaliza; la segunda al precisar el alcance de la prohibición (tipo activos) o del mandato (tipos omisivos); señalando los límites de los comportamientos criminalizados así cómo los alcances de las consecuencias jurídico penales con que, su realización, está conminada. Desde luego que la aplicación, por parte del Poder Judicial, de una sanción está supeditada a un debido proceso; el cual es disciplinado por el Derecho Procesal Penal. Aún cuando considero que la legislación penal es un todo unitario, que involucra por tanto a la norma penal material y a la penal procesal, la metodología de estudio propio de la Ciencia del Derecho Procesal Penal excede los límites que se ha impuesto a esta contribución; encontrando su desarrollo en otro capítulo de la presente obra. Bibliografía Aarnio, Aulis, 1991, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Agüero, Alejandro, 2016, “El uso del pasado en la enseñanza del Derecho Penal en Argentina. La imagen del Antiguo Régimen como tradición latente”. Disponible en: file:///C:/ Documents%20and%20Settings/Usuario/Mis%20documentos/Downloads/SSRNid2652713.pdf Accedido: 3/3/2016. Alexy, Robert, 1997, Teoría de la argumentación jurídica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Alexy, Robert, 2003, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, N° 28, Bogotá. Arocena, Gustavo, 2008, “La racionalidad de la actividad legislativa penal como mecanismo de contención del poder punitivo estatal”. Polít. crim., Nº 6, 2008, A1-6. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_1_6.pdf. Accedido: 12/3/2016. Atienza, Manuel, 1999, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Ed. Ariel, Barcelona. Balcarce, Fabián I., 2009, Introducción a la Parte Especial del Derecho Penal. Su vinculación con la Parte General, Ed. BdeF, Montevideo – Buenos Aires. José Daniel Cesano

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REFLEXIONES METODOLÓGICAS MÍNIMAS PARA EL ESTUDIO, LA COMPRENSIÓN Y LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL Gustavo A. Arocena I Seguramente, en una obra como la que incluye el presente texto, resultará sobrada toda justificación acerca de la relevancia del método en la tarea investigativa. No obstante, expresaré, con Bielsa, que “...el método es necesario, o conveniente al menos, para realizar cualquier actividad dirigida a un fin determinado, aun cuando no sea científico ese fin; pero en la ciencia con mayor razón, a punto tal que el método debe ser considerado como inseparable de ella. Si el método significa camino, dirección que se ha de seguir para la consecución de un objeto o un fin, su necesidad es de evidencia intuitiva, a menos que no se sepa adónde se va” (Bielsa, 1961, pp. 1 y 2). Más importante es destacar, en cambio, que el método, al tiempo que condiciona el arribo a la meta establecida en el marco de determinada investigación, se encuentra seriamente condicionado por ese objetivo. En palabras de Zaffaroni: “Es claro que «método» significa «camino», y éste está condicionado por la meta a la que se pretenda llegar” (Zaffaroni, 1998, p. 123). Ahora bien, cuando se para mientes en las distintas alternativas metodológicas que pueden regir una investigación o el estudio de una disciplina académica, se advierte, como hecho evidente, que cualquier debate fructífero requiere que los interlocutores compartan un código o lenguaje. Y un lenguaje operativamente compartido implica que “los modelos de cada uno de los hablantes se inscriban en un marco teórico más amplio, que en algún nivel sea capaz de abarcarlos todos y, a la vez, sirva como punto de partida para comprender –y acaso dirimir- las divergencias” (Guibourg, 1999, p. 175). Condición fundamental para el logro de ese marco teórico abarcador es, entre otras, una distinción intensa y leal entre modelo descriptivo y modelo prescriptivo. Con relación a la ciencia jurídica, en el siglo XX, hemos visto desarrollarse diversas actitudes. Particularmente, tales actitudes traducen diversos grados de tensión entre dos posturas del hombre ante la realidad: la descriptiva, que tiene como ideal la verdad, y la prescriptiva, valorativa o preferencial, que persigue el bien (Guibourg, 1999, p. 173). Claro está que, a poco que se hurga en los presupuestos metodológicos de cada actitud, la diferencia entre ambas está lejos de mostrarse como absoluta. Sobre la base de la última premisa, y teniendo en cuenta determinadas características definitorias del derecho procesal penal, defenderé la concepción según la cual el estudio y la investigación del Derecho procesal penal –en tanto disciplina que estudia la rama del orden jurídico interno de un estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él- demandan una metodología que apele a ambas “actitudes”(sit venia verbo), la preponderantemente valorativa y la preponderantemente descriptiva. Ellas han de tener “protagonismo” alternado, o incluso combinado, en los que podríamos denominar, respectivamente, análisis dogmático-jurídico y análisis político-criminal. Pero en modo alguno pretenderán, en el estudio de algún tema, problema o tópico en particular, prescindir de su antagónica.

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En el apartado siguiente procuraré identificar los rasgos definitorios del Derecho penal de realización a los que acabo de referirme, que condicionan la elección del método más apropiado para el estudio y la investigación de sus instituciones. Y me referiré, desde luego, a esos métodos de investigación cuya conveniencia deriva tales características fundamentales del Derecho procesal penal. Antes de ello, juzgo importante remarcar que la caracterización de este aparato metodológico “propio” de análisis e investigación del Derecho procesal penal reviste trascendencia capital si se admite que una disciplina académica es autónoma si, junto con un aparato conceptual propio y un objeto propio, ella cuenta con un método propio (Lariguet, 2006, p. 95). II El derecho procesal penal puede ser mirado, entre otras formas, como derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del artículo 28 de la Constitución Nacional (Maier, 1996, p. 163). Las garantías constitucionales que esbozan el diseño básico del debido proceso están expresadas, en general, a través de enunciados lingüísticos-normativos “programáticos” (sit venia verbo), amplios y de apreciable textura abierta, los que, en cuanto tales, exigen de una mucho más minuciosa, explicitada y detallada concreción que, justamente, es llevada a cabo por las normas procesales penales. Es el universo normativo integrado por estas últimas el que aporta la “materia prima” primordial con la que debe iniciar su faena el estudioso de nuestra disciplina. En razón de ello, parece razonable postular, como método de indagación más apropiado para el inicio de la investigación del derecho procesal penal, la dogmática jurídica, pues ella se desarrolla generalmente sobre el derecho positivo, es decir, sobre lo jurídicamente construido. En este contexto, por “dogmática del derecho”, habré de entender la ciencia del derecho en sentido más estricto y propio, tal como es elaborada realmente por los juristas, y que ella consiste en una mezcla de, al menos, tres actividades: (1) la descripción del derecho vigente, (2) su análisis sistemático y conceptual, y (3) la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos (Alexy, 1997, pp. 240 y 241). Entonces, si el minimum minimorum de reglas de derechos y garantías constitucionales que sientan las bases del debido proceso legal está reglamentado por las normas vigentes del orden jurídico interno del Estado que reglamenta su función judicial en lo penal, resulta apriorísticamente innegable el valor metodológico que exhibe la dogmática jurídica como primera herramienta de aproximación al estudio y la investigación del derecho procesal penal. Esto, desde luego, y como surge de lo que he anotado, no le impide al investigador analizar –valiéndose del método dogmático jurídico- los nuevos hechos jurídicos que se presentan en la vida de relación (Herrera, 1998, pp. 11 y 12). Por lo demás, según el método dogmático, el derecho debe ser interpretado en función del sistema que integra, si es que se quiere pensar científicamente, en razón de que no se halla conformado por una o varias normas desconectadas entre sí, sino que conforman un sistema normativo cerrado, unitario y autosuficiente que establece entre las distintas normas relaciones esenciales que le confieren su coherencia interna (Herrera, 1998, p. 12). La interpretación de las normas vigentes del ordenamiento jurídico procesal penal, entonces, no deberá agotarse en el sentido y alcance de las palabras de la ley –que

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eventualmente determinarán el límite interpretativo del máximo tenor literal posible de un concreto enunciado normativo, el límite extremo de lo que el legislador histórico puede haber querido decir. También debe, eventualmente, articularse el marco determinante de toda creación de Derecho teleológica (Schünemann, 2009, p. 415)-. En cualquier caso el dogmático deberá igualmente echar mano de un “protocolo interpretativo” que integrará los siguientes pasos: a) la determinación del Universo de Casos (todos los casos lógicamente posibles) y del Universo de Soluciones (respuestas del ordenamiento jurídico a aquellos casos); b) la derivación de las consecuencias normativas de la base axiomática del sistema -constituida por el conjunto de sus enunciados de derecho válidos- para el Universo de Casos y el Universo de Soluciones (formulación explícita de las consecuencias de la base); y c) la reformulación del sistema (sustitución de la base originaria por otra más reducida, pero normativamente equivalente a la anterior, que permite, cuando el número de los enunciados de aquella base en muy elevado, un más fácil manejo del sistema) –Alchourrón– Bulygin, 1993, pp. 117 y 118-). No puede dejarse de enfatizar que, en el ámbito de incumbencias del derecho procesal penal, el universo normativo sobre el que habrá de emplearse el método dogmático-jurídico ha experimentado una notable reconfiguración a partir de la reforma constitucional de 1994, que –a través del artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema- ha otorgado jerarquía constitucional a once tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969). A partir de esto, la interpretación “sistemática” de las normas del derecho procesal penal habrán de incluir estos instrumentos internacionales que, aunque no se han incorporado materialmente al “cuerpo” de la Constitución formal, han pasado a integrar junto con ésta el llamado “bloque de constitucionalidad federal”, que se ubica en la cúspide del orden jurídico interno del Estado y se erige, así, en principio fundante y de referencia para la validez de las restantes normas del sistema. Las disposiciones de estos tratados internacionales, pues, ensanchan el caudal normativo de prescripciones de raigambre constitucional cuya reformulación o concreción a través de reglas adjetivas pormenorizadas y, con ello, operatividad inconcusa. En lo que al procedimiento penal se refiere, este bloque de constitucionalidad federal contiene pautas de política criminal y reglas sobre la situación jurídica de las personas sometidas a proceso penal que conforman un verdadero programa constitucional del debido proceso legal al que debe adaptarse toda la normativa inferior sobre la materia. Ellas, por otro lado, sirven de “piedra de toque” para la necesaria valoración de la “admisibilidad constitucional” de reglas que, como las del derecho procesal penal, han sido caracterizadas aquí como “reglamentarias” de las disposiciones legales emplazadas en la cúspide del universo normativo argentino relativas al ejercicio de las acciones de acusar, juzgar y castigar. Es que, al fin y al cabo, el exhaustivo análisis y estudio dogmáticojurídico de las disposiciones penales realizadoras incluye la exigencia de una evaluación crítica que no sólo escudriñe su legalidad –derivada de la previa y ajustada utilización de los procedimientos jurídicos imprescindibles para la sanción de una norma jurídica determinada-, sino también su legitimidad –consecuencia de la adecuación de la disposiciones de jerarquía legal a las constitucionales que esbozan el diseño básico del debido proceso penal-.

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III Pero, además, el derecho procesal penal puede ser analizado como uno de los “segmentos” de la política criminal del Estado, a saber: aquel que –luego de tipificación de una conducta como delictiva y de la realización de la actividad de prevención de la comisión de ese y otros hechos configurativos de delito, por parte de otros segmentos de la política criminal- organiza las funciones estatales de investigar el posible acaecimiento de los comportamientos delictuosos, de juzgarlos y de aplicar las consecuencias jurídicas previstas para su comisión. A los fines que interesan en el presente texto, tendré por “política criminal”, el conjunto de estrategias de las que dispone el Estado para reaccionar frente al fenómeno criminal. Se trata, desde este punto de vista, de una de las manifestaciones de la actividad del poder público en relación con la criminalidad, de la gestión –desde la esfera del poder estatal- de un asunto público específico, a saber: el tratamiento del fenómeno criminal. En palabras de Borja Jiménez: “…definimos la política criminal como aquel conjunto de medidas, criterios y estrategias, de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad” (Borja Jiménez, 2003, p. 189). Sentado esto, diré que hay “buenas razones” para sostener que el estudio del Derecho procesal penal reclama igualmente –junto con el método dogmático- la utilización de una metodología que aborde aquellos principios que caracterizan al Derecho procesal penal vigente en un lugar y tiempo determinado, pero que no están comprendidos dentro del universo normativo de jerarquía constitucional que condiciona la diagramación del debido proceso penal. Me refiero a aquellas máximas “políticas” –si se me permite la expresión- que, en cuanto tales, se sustentan en decisiones, criterios, argumentaciones y propuestas de solución fundadas en concretas concepciones e intereses de tipo “valorativo”, o sea, inspiradas en determinada ideología relativa al rol del Estado, su poder de coerción penal, los derechos de los individuos y la relación entre todos estos asuntos, entre otros tópicos. Es pertinente enfatizar, con Roxin, la siguiente idea: “Dado que… en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos intereses, establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal” (Roxin, 2000, p. 10). De tal suerte, así como existen máximas constitucionales de “necesaria observancia” a la hora de configurar un determinado procedimiento penal en nuestro país (p. ej., la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo –nemo tenetur se impsum acusare-, consagrada por el artículo 18 de la Carta Magna de la Nación), hay principios que son “contingentes”, en el sentido que pueden ser acatados o no en la estructuración de un modelo de persecución, juzgamiento y castigo, sin que de ello pueda derivarse agravio constitucional alguno. En esta sintonía, se ha sostenido que los principios políticos del Derecho procesal penal argentino son aquellas “…máximas que, junto a las reglas constitucionales de principio, gobiernan el enjuiciamiento penal del país. Dicho de otra manera, constituyen principios del Derecho procesal penal de nuestro país que no están directamente vincu-

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lados a la ley fundamental, pero que, no obstante, por razones culturales o de sistema configuran la base de comprensión de la persecución y del enjuiciamiento penal positivos (Maier, 1996, p. 811). Son principios que, como aduje, no provienen de reglas constitucionales, por lo que nada obsta a que el sistema penal adopte otro rumbo, promueva principios distintos, que varíen el concepto establecido para nuestro Derecho penal, o recurra a limitar los existentes, fijando excepciones para las reglas que proclama. Una manifestación de esta clase de máximas es el sistema de persecución penal pública, salvo excepciones, y, en vinculación con ello, la imposición a los órganos del ministerio público, por vía de principio, del deber de promover la persecución penal (promoción necesaria). Puesto que no existe norma constitucional alguna que establezca el principio de promoción necesaria de la acción penal pública, nada impediría que el legislador procesal penal provincial (quien ha reservado para sí la potestad de legislar en materia adjetiva: arg. arts. 75, inc. 12, a contrario, y 121 C.N.) consagre un modelo en el que el órgano público de la persecución penal posea facultades para disponer acerca de la promoción de la acción penal, iniciándola o no, en función de criterios de oportunidad o conveniencia que debería explicitar para permitir el debido control del adecuado ejercicio de su rol. En vinculación con esto, parece oportuno expresar que una teoría jurídica normativa destinada a mostrar de qué forma puede reconstruirse un sector del orden jurídico para adecuarlo a concepciones y principios axiológicos, tiene aspectos descriptivos y lógicos sumamente relevantes; y una tal teoría debe también tener en cuenta datos de carácter sociológico, económico, psicológico, etcétera, que pueden incidir en la aceptabilidad de las distintas soluciones propuestas (Nino, 1993, p. 107). En sede de análisis de estos principios, se ven involucradas elaboraciones de filosofía del derecho normativo o práctica, que encaran la discusión acerca de la justificabilidad, a la luz de ciertos principios y concepciones axiológicas básicas, de instituciones jurídicas fundamentales, standards jurídicos reconocidos y prácticas generales de creación y aplicación del derecho. El resultado directo de este tipo de discusiones es proporcionar pautas de lege ferenda, que permiten justificar y enjuiciar regulaciones jurídicas positivas infraconstitucionales y orientar su eventual modificación. Este “resultado directo” de la discusión filosófico-normativa se aprehende en toda su extensión, si se repara en que “el orden jurídico en conjunto, o al menos grandes partes del mismo, están subordinados a determinadas ideas jurídicas directivas, principios o pautas generales de valoración” (Larenz, 1994, p. 437). La función de tales ideas jurídicas directivas, principios o pautas generales es capital, ya que consiste en justificar con la idea de Derecho las decisiones de valor que sirven de base a las normas, unificarlas y, de este modo, excluir en lo posible las contradicciones de valoración. Con arreglo a todo cuanto se ha expuesto, la política criminal brinda a quien lleva a cabo una investigación en Derecho procesal penal bases metodológicas que le permiten identificar y valorar críticamente aquellos rasgos que definen coyunturalmente a dicha rama del ordenamiento jurídico en un lugar y un momento determinados, para así obtener una reconfiguración total del sistema, mediante la estructuración de los aludidos principios políticos, junto con las máximas constitucionales que sientan las bases ineludibles del debido proceso penal. IV La distinción entre “principios constitucionales” y “principios políticos” del Derecho procesal penal argentino, a la vez que convoca el empleo coetáneo del método dogmáticojurídico y de la hermenéutica político criminal, demanda que esa aproximación metodológica

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se practique con pulcritud, evitando el intérprete confundir los “planos discursivos”, postulando como una premisa con sustento normativo constitucional inequívoco, una opción basada sólo en determinados posicionamientos axiológicos, y viceversa. Así, el análisis de un concreto procedimiento penal habrá de materializarse a partir de la clara distinción de qué principios –por su raigambre constitucional- imponen una determinada opción legislativa, interpretativa o de cualquier otra índole, y qué principios –por su desarraigo constitucionalhabilitan diversas alternativas políticas, interpretativas o de cualquier otra índole, las que deberán “justificarse externamente” a partir de la presentación de las premisas axiológicas de las que parte el investigador, el intérprete o el jurista práctico. Pero es una distinción que, en algún sentido, enriquece el arsenal metodológico mediante el cual el investigador puede “acercarse” más idóneamente al estudio y análisis del Derecho penal de realización. Por lo demás, la descripción de las normas del sistema jurídico procesal penal argentino a partir del método dogmático-jurídico en modo alguno impide una evaluación crítica del mismo, no sólo en función de las reglas preponderantes, preeminentes o supraordinadas de nuestro universo normativo vigente (principios constitucionales), sino también de las conclusiones político-criminales que puedan postularse en relación con tópicos “no resueltos” por el ordenamiento constitucional. Si así no se hiciera, se consolidaría un modelo que, permitiendo sólo la descripción de un estado de cosas real y expulsando del marco metodológico cualquier eventual estado de cosas alternativo, impondría al pensamiento “unas anteojeras perjudiciales y gratuitas” (Guibourg, 1999, p. 176). Podría pensarse, en este sentido, y en definitiva, que los rasgos definitorios del Derecho procesal penal permiten, incluso reclaman, una aproximación metodológica que analice esta rama del orden jurídico interno del Derecho desde una perspectiva dogmática “abierta” a las contribuciones de la política criminal. Conviene que deje aseverado que, en mi opinión, es posible admitir que el giro lingüístico “dogmática jurídico” –como expresión que hace referencia a un método de investigación o análisis de los problemas jurídicos- es una manera de hablar que designa la conjunción de múltiples tipos y subtipos de operaciones interpretativas que son “comunes” a todas las dogmáticas, pero que, sin embargo, esta circunstancia no impide la existencia de un método propio de cada disciplina dogmática (en torno a este problema, Lariguet, 2006, p. 111). Y nuestra disciplina, conforme he pretendido demostrar en el breve desarrollo de este texto, posee un método propio, uno de cuyos principales rasgos definitorios es, justamente, el de valerse de una dogmática jurídica con un “modo de ser particular”. La idiosincrasia metodológica propia del Derecho procesal penal, pues, deriva, no sólo del específico universo normativo que tiene por objeto –vale decir, el conjunto de normas (constitucionales y legales) del orden jurídico interno del Estado, que instituyen órganos públicos que cumplen su función judicial en lo penal y que disciplinan el procedimiento a seguir para la legítima persecución penal, juzgamiento y castigo de una persona por la comisión de un delito-, sino también, y quizás preponderantemente, del hecho de ser esta rama del Derecho uno de los segmentos de una de las políticas del Estado, a saber: la política criminal.

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V Antes de finalizar, corresponde añadir que una prolija presentación de la metodología de estudio e investigación del Derecho procesal penal que estimo plausible requeriría, tal vez, que mencione también que la “idiosincrasia metodológica” propia de esta disciplina se ve igualmente condicionada por la concepción –que defiendo- del Derecho criminal adjetivo como componente que integra una suerte de “ciencia global del Derecho penal” (Roxin, 1997, t. I, p. 47), de la que asimismo forman parte el Derecho penal sustantivo y el Derecho de ejecución penal. Es que las soluciones de los problemas jurídicos en los campos de cada una de esas disciplinas pueden depender de los conocimientos en otro campo, con lo cual no parece imaginable un Derecho penal moderno sin una constante y estrecha colaboración de todas las disciplinas parciales de dicha “ciencia global”. En este sentido, resulta imperioso destacar la íntima conexión que existe entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal en cuanto este último se vea como “servidor” o realizador de aquél, o sea, como “instrumento normativo” a través del cual las instituciones del Derecho penal material se concretizan en la resolución formal de un conflicto social a través del dictado de una sentencia que pone término a un proceso judicial iniciado ante la posible comisión de un hecho delictivo, para así garantizarla pacífica convivencia de los ciudadanos. Puede sostenerse que, en realidad, desde el punto de vista político, uno y otro conforman una unidad y, aunque la función material y formal de cada uno de ellos sea distinta, son dependientes entre sí para la realización de la política criminal del Estado. Así, el Derecho penal y el Derecho procesal penal, más la ejecución penal, se presentan como partes integrantes de un verdadero “sistema penal” que –por valerse de la pena de prisión como principal herramienta de las normas de deber que consagran los deberes jurídicos de las personas- constituye el más drástico mecanismo de control social del Estado. De tal suerte, así como el conjunto de decisiones estatales relativas a la estrategia de la reacción anticriminal en que consiste la política criminal condiciona axiológicamente la interpretación dogmática de las instituciones del Derecho procesal penal –o, si se quiere, de las normas de las instituyen y disciplinan-, también las disposiciones de Derecho penal material condicionan la indagación de las normas de derecho adjetivo que las “realizan”, pues, como dije, forman parte junto con éstas de un verdadero “sistema”. Las características del presente artículo impiden que me extienda sobre este punto, como así también respecto de la forma en que la criminología también es llamada a cumplir su papel en la configuración de la idiosincrasia metodológica de nuestra disciplina. Ella aparece, frente a las disciplinas jurídicas mencionadas, como su lado empírico, toda vez que consiste en la ordenada totalidad del saber empírico sobre el delito, los delincuentes, la reacción social negativa y el control de esa conducta. Y este saber, desde luego, igualmente puede resultar relevante en la racional disposición de los instrumentos normativos que integran el sistema penal o en la apropiada configuración de una política criminal instrumentalmente adecuada para alcanzar los fines que persigue, todo lo cual, en definitiva, decantará en la dogmática procesal penal “abierta” que he pretendido delinear en estas breves líneas. No obstante, sí aseguraré, citando a Maier, que “… los argumentos con los cuales se defiende el empleo de la coacción como –hasta ahora única- posibilidad de solucionar conflictos sociales y el carácter que debe asumir esa coacción, deben provenir de una seria información brindada por las ciencias empíricas y no procurarse por medio de oscuras fórmulas de simulación idiomática” (Maier, 1978, p. 308). Podrá el lector apreciar a partir de esta transcripción la forma en que las “interrelaciones” de los distintos componentes del sistema penal han de repercutir en el “arsenal” Gustavo A. Arocena

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metodológico con el que cual se aborde cada uno de ellos. En lo tocante al Derecho procesal penal, ni siquiera las disciplinas empíricas deben quedar fuera de esta lógica, desde que ellas influyen en la configuración de una determinada política criminal, la que, a su vez, y conforme he tratado de explicar, tiene incidencia en la “comprensión” y la “integración” del análisis dogmático-jurídico de las prescripciones procesales penales. En otra oportunidad me explayaré acerca de los problemas identificados en este último apartado. Bibliografía Alchourrón, Carlos E. – Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1993. Bielsa, Rafael, Metodología jurídica, Castellví, Santa Fe, 1961. Borja Jiménez, Jacobo, “Sobre el concepto de política criminal. Una aproximación a su significado desde la obra de Claus Roxin”, en ADPCP, vol. LVI, 2003. Guibourg, Ricardo A., “El papel de las teorías en la cultura jurídica de nuestro tiempo”, en Guibourg, Ricardo A., Pensar en las normas, Eudeba, Buenos Aires, 1999. Herrera, Enrique, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1998. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción y revisión de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994. Lariguet, Guillermo, Dogmática jurídica y aplicación de normas, Alveroni, Córdoba, 2006. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996. ––, “Política criminal, derecho penal y derecho procesal penal”, en Doctrina Penal, año I, Depalma, Buenos Aires, 1978. Nino, Carlos S., Algunos modelos metodológicos de “ciencia” jurídica, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, dirigida por E. Garzón Valdés y R. Vázquez, Fontamara, Méjico, 1993. Roxin, Claus, Derecho pena. Parte General, traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997. ––, Derecho procesal penal, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Schünemann, Bernd, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, traducción de la edición alemana por J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid – Barcelona – Buenos Aires, 2009. Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, 6ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1998.

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Reflexiones metodológicas mínimas para el estudio, la comprensión.

METODOLOGÍA DEL DERECHO PROBATORIO LA PRUEBA JUDICIAL: DE LA MATERIALIDAD EN ÁTOMOS A LA INMATERIALIDAD EN BIT´S. Retos Metodológicos. Giovanni Andrés Bernal Salamanca

Introducción La sociedad de la información1, que arraiga en cuestiones como el uso no menos frecuente y más bien creciente de las tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Tic´s) y de las Nuevas tecnologías de la Información y las comunicaciones, (Ntic´s), ha trasladado las relaciones inter-personales, familiares y sociales a espacios virtuales, inmateriales o digitales, si se quiere, sea voluntarias u obligadas. Los ordenamientos jurídicos y sus instituciones de Derecho no escapan a la absorbente sociedad de la información, podríamos decir que incluso las involucra. El derecho de los procedimientos judiciales, -al igual que los no judiciales-, igualmente se incorporan a esta nueva sociedad, creciente y que demanda el entendimiento de la nueva forma de reclamar sus derechos con las acciones adversariales y no adversariales de las que dispone, en un entorno, por ahora desconocido, el digital. De otra parte, consideramos que la búsqueda de la verdad real, material o verdadera, propia de los procedimientos judiciales ya dichos, solo se logra a partir de una actividad dinámica encaminada a la obtención y producción, asunción y valoración de la prueba, probativo que también se acuña en los entornos digitales y no solo en los físicos, razón que determina y justifica este estudio metodológico de cuestiones. Así entonces nos proponemos establecer un método, si quiera aceptable, que nos permita conceptualizar, analizar y criticar la prueba judicial desde una nueva dimensión, la inmaterial, propia del escenario digital, siendo relevantes en la ciencia jurídica del derecho probatorio, los siguientes planteamientos metodológicos y que deberán investigarse, tarea que desarrollaremos desde un cuestionamiento básico, el del ¿Cómo? Un primer momento del estudio se centrará, en (i) ¿Cómo edificar, con método, un concepto de prueba judicial inmaterial?, pasaremos a un segundo momento, el (ii) ¿Cómo construir un método epistemológico que permita producir y obtener e incorporar la prueba inmaterial al proceso judicial?, finalmente, (iii) ¿Cómo erigir criterios metodológicos que permitan la valoración de la prueba judicial Inmaterial?

Los Retos Metodológicos; Un proceso de búsqueda de verdad a través de la Prueba Judicial Inmaterial o Digital. a. Proceso de Conceptualización de la Prueba Judicial Inmaterial o Digital. Se conoce como la sociedad de la información a la conjunción de sujetos, tecnologías e información que integradas, permiten un nuevo escenario que a su vez desarrolla formas de relacionarse, sea con fines puramente personales, contractuales, religiosos, económicos, de consumo, entre otros. Esta sociedad está marcada, ya no por la tierra como en la feudal, menos por el comercio, las artes y los oficios como en la burguesa, sino por la propiedad sobre la información o al menos la posibilidad de acceder a ella.

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– La Prueba. Acepciones. La Prueba, desde sus dos acepciones, (1) la que denominamos básica2, escaparía al estudio propuesto, por lo menos no sería categórico tener que revisarla, otra en cambio, (2) la prueba en sentido jurídico3, si debe acogerse para la investigación, identificada este última, podría pensarse en pasar a un estudio armónico y congruente de la prueba inmaterial o digital, sumándole los demás campos que a renglones seguidos se sugieren y enuncian. Resultaría apropiado, por demás lógico, tomar como punto de partida un contexto general que permita identificar el escenario donde se alojan las pruebas inmateriales o digitales, esto es, la Sociedad de la Información, pasando por cuestiones inescindibles y a su vez definitorias de la cuestión que se estudia, para llegar finalmente a una aproximación, aceptada, de la conceptualización de la prueba así denominada. Veamos. – La Sociedad de la Información. Fue objeto, y quizá lo sigue siendo, el estudio de los diversos modelos sociales de acuerdo con su mayor elemento identificador o caracterizador, así, la tierra en el feudalismo, los bienes o productos en el mercantilismo, hoy dan paso, con mayor protagonismo y sin una necesaria sustitución, a la información y el conocimiento, es por ello que quizá algunos dicen que venimos caminando desde una nueva sociedad, -donde ese elemento lo constituye la información-, hacia una novísima sociedad, la del conocimiento. Inescindible pareciera entonces, tener que estudiar, y a partir de ello estructurar, cada uno de estos modelos o formas de desarrollo del hombre en sociedad, con mayor atención para el estudio metodológico propuesto, las sociedades últimamente citadas, la sociedad de la información y la sociedad del conocimiento, dejando de lado, por ahora, este última. En aquella, se encuentran y armonizan perfectamente, sonidos, palabras, imágenes, software4, hardware5, redes de comunicación6, -abiertas o cerradas-, sistemas o dispositivos de gestión de datos, gobernados estos y gestionadas aquellas, por el sujeto informático, el mismo hombre de la sociedad feudal o burguesa, ahora con nuevas herramientas y pensamientos que usa para alcanzar su plenitud en sociedad. Caracterizan este modelo de sociedad y armonizan nuestro concepto de prueba en el contexto ya citado, un entorno integrador, -de esas imágenes, sonidos, sujetos, etc…-, una participación activa del sujeto, la soñada comunicación universal en tiempo real y permanente, conexiones interpersonales instantáneas, y con total relevancia, el manejo, gestión o tratamiento de la información que por allí transita, ajena a los átomos o la materialidad misma, y propia más bien de los bit´s. Es de nuestro gusto y agrado que, situados en el estudio de la Sociedad de la Información, se de una mirada a la movilidad de datos o cuestiones que en ella nacen, circulan y se extinguen, a más de los vehículos7 y sujetos que permiten ese deambular. 2  La definición que nos trae el diccionario de la real academia de la lengua, disponible en: http://dle.rae. es/?id=UVZCH0c. 3  Bentham, 1825, p.19. 4  Para ello puede estudiarse el texto de Alexander Díaz García, “Derecho Informático”, Editorial Leyer, publicado en Bogotá D.C., Colombia, en el año 2012, allí se desarrolla el concepto y se delimitan sus componentes. 5  Para ello puede estudiarse el texto de Alexander Díaz García, “Derecho Informático”, Editorial Leyer, publicado en Bogotá D.C., Colombia, en el año 2012, allí se desarrolla el concepto y se delimitan sus componentes. 6  El estudio de la red abierta por excelencia, internet, se estudia en el libro del Doctor Daniel Peña Valenzuela, “aspectos legales de internet y del comercio electrónico”, publicado por la editorial Edupre Editores, en Bogotá D.C., Colombia en el año 2001. 7  Nos referimos a los llamados Sistemas de Información o sistemas de gestión de la información.

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Metodología Del Derecho Probatorio. La prueba judicial.

–Cuestiones Definitorias, El Comercio Electrónico y sus Principios, Mensaje de Datos, Sistemas de Autenticación y Otros. Como todo cauce tiene una fuente, toda norma tendrá un principio y todo ordenamiento se servirá de axiomas, por ello, y como quiera que son las Tic´s y Ntic´s, las que permiten la desmaterialización de la prueba judicial, será objeto de estudio la principialistica que a ellas se endilga y que, a posteriori, permite que brote el derecho del Comercio Electrónico. Mirada obligada deberá hacerse a tales axiomas, a saber: La Buena Fe, La Neutralidad Tecnológica, Libertad Contractual, Respeto por el Derecho Sustancial Preexistente y Equivalencia Funcional, como los más importantes, este último aplicado por extensión al escrito, a la firma y al negocio o contrato. Coincidentemente consideramos como necesario, para la construcción del concepto de prueba inmaterial o digital, entronizar al estudio de cuestiones propias del modelo social basado en la información y el acceso que a ella se pueda tener, tarea del metodólogo estudioso. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, (CNUDMI)8, emitió, el día 12 de Junio del año 1996, la Ley Modelo de Comercio Electrónico9, (en lo sucesivo ley modelo), norma con vocación internacional de adopción y aplicación en los diversos ordenamientos jurídicos del mundo. Países del Universo entero han venido adoptando y adaptando esta norma a sus legislaciones locales u ordenamientos nacionales, Estados Unidos, Canadá, algunos países de Europa, Colombia en Latinoamérica, son un referente que evidencia el proceso de incorporación de la Ley Modelo de Comercio Electrónico, norma supranacional que permite definir al comercio electrónico y crea, aunque no de forma uniforme, unicidad en el entendimiento de este nuevo modo de negociación comercial. Para el gusto de quien escribe, solo puede entenderse la existencia de evidencias o pruebas en entornos digitales, -por lo mimo inmateriales-, a partir de las relaciones ínter-personales que puedan surgir en el e-commerce10, cuestión relevante para arribar al concepto pretendido por quien decida adentrarse en el estudio del tema propuesto en este escrito. Razón suficiente para estudiar desde la generalidad y universalidad el concepto más aceptable de comercio electrónico, escenario, como se dijo, en que nacen los acontecimientos que luego serán probados. No debe olvidarse que al derecho probatorio se le tiene como una ciencia reconstructiva, por ende, será tarea de la prueba judicial inmaterial la reconstrucción de realidades o acontecimientos ocurrido en su entorno, el digital o inmaterial. A partir de la legislación vocacional citada, ley modelo, los países que han aceptado las experiencias de la CNUDMI, incorporadas en ella, y que la han tomado como su referente, igualmente aceptan la definición del mensaje de datos incorporada allí11, desde tal concepción es que hoy viene estructurándose la representatividad propia del documento y de lo que en él pueda declararse, como el primer medio de prueba que pasa de la materialidad a la inmaterialidad. Consideramos conveniente adicionar a la investigación, en este punto, el análisis de lo que mejor deba entenderse como información, generación, envío, recepción, almacenamiento o comunicación de la misma, medios electrónicos, medios ópticos, intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex o telefax, siendo elementos estructurales del mensaje de datos, información que Por sus siglas en inglés, UNCITRAL, (The United Nations Commission on International Trade Law). Disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html. 10  Comercio Electrónico, allí por sus siglas en inglés. 11  Ley Modelo, artículo 2º literal a. 8  9 

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representa o declara hechos o acuerdos y que luego, adquiere la denominación de prueba o evidencia. Así entonces diríamos que son elementos que se engranan para la construcción del concepto de prueba inmaterial, -hasta ahora-, la prueba misma, -ahora llamada mensaje de datos-, el entorno donde nace, se replica, se almacena o se extingue, vale recordar la sociedad de la información, y el mecanismo que la permite. Uno de los grandes retos que deben superarse para la aceptación de la prueba judicial inmaterial o digital en el estadio procesal, será su (i) autenticidad, la certeza en la persona que lo ha suscrito, manuscrito o firmado, si bien la incorporación es un aspecto que será desarrollado más adelante en acápite diferente y especial, si queremos desde ya recomendar el estudio de los sistemas o mecanismos que permiten la autenticación de la prueba, verbi gratia, las firmas digitales, pues solo así podrá el investigador definir con precisión aspectos como la validez del medio de prueba y su utilidad en el proceso de que se trate. Igualmente, se antepone como requisito de eficacia del mensaje de datos como probanza, su (ii) originalidad, para ello invitamos al inquieto a examinar la ineditud que le debe ser propia, y de forma especial para esta clase de prueba inmaterial, el mecanismo de protección que permita endilgarle tal atributo, debido al tratamiento técnico informático que debe dársele en aras de respaldar la originalidad dicha. Corolario de lo expuesto, resulta la indagación en la (iii) integridad y el tratamiento que este concepto ha recibido para la información, -representativa o declarativa-, en forma de mensaje de datos. El verdadero convencimiento del fallador que se sirve de la prueba digital e inmaterial solo se logra, en nuestro sentir, cuando ella, per se, deja ver los atributos ya explicados, reunidos ellos, vincula a quien ha generado, enviado, almacenado o comunicado, -según el caso-, el mensaje de datos12. Autores estudiosos recomiendan13 blindar el documento para evitar que los citados atributos se hagan ilusorios. Sirve a tal propósito la utilización de un sistema de protección de la información así como un sistema de autenticación o firma digital, este último, aplicado bajo reglas aceptables. Concluimos este apartado sosteniendo que el engranaje de las acepciones de la prueba, la identificación y entendimiento del nuevo modelo de sociedad denominada de “Información”, y de algunos institutos definitorios adicionales y relevantes, permiten una aceptable edificación del concepto de Prueba Judicial Inmaterial o Digital. Hasta aquí tenemos, en nuestro entender, los principales, -no únicos- instrumentos para despejar el primer cuestionamiento, ¿Cómo construir el concepto? El análisis metodológico que permite llegar a la Producción u Obtención de la Prueba Inmaterial. No desconocemos que la producción u obtención de la prueba judicial, desde una concepción pragmática, no surge de forma espontánea, sino que, contrario sensu, le preceden etapas como la averiguación, el aseguramiento, la proposición o presentación, -esta última ya en sede judicial- , y finalmente el decreto y la práctica, si se requiere claro está de alguna actividad procesal para esta etapa, pues de no ser así, solo procederá su decreto e incorporación. El anunciado proceso de Producción u Obtención resulta complejo cuando estas etapas tienen por propósito fundamental y giran en torno a la prueba judicial inmaterial o digital. Veamos algunos de esas complejidades que deberán estudiarse. A esta circunstancia se le conoce como el “No Repudio” del mensaje de datos por parte de quien está vinculado a este, quien no podrá desconocerlo. 13  Rincón, 2015, p.70. 12 

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– La Averiguación. Indagar por el medio de prueba que permita la demostración de los hechos relevantes en un proceso en particular, es decir aquella que resultaría pertinente, es quizá una de las primeras tareas del jurista, que además requiere de una especie de “depuración” de otros medios para los que la ley no ha atribuido idoneidad como medio demostrativo de ciertos hechos, deberá entonces en tal labor desecharse aquel medio averiguado que, si bien puede resultar pertinente, raya por inconducente. Ese quehacer del jurista, a juicio de quien escribe, se torpedea cuando quien informa acerca del medio o aún el jurista, desconocen el soporte en el que se encuentra, por ser digital o inmaterial. Como respuesta a la anterior dificultad, debemos recomendar al analista científico del derecho desplegar toda su astucia, imaginación y creatividad para así poder averiguar dónde está el medio de prueba que no se ve en el entorno físico, pero que se sabe que existe14, quizá en uno digital. La efectivización de esta estrategia deberá servirse de conceptos como el de entorno digital, comunicaciones a través de correo electrónico o en línea, (e-mail u on line), servidor, informediario o intermediario, red social de comunicación, nombres de dominio, (SND, Sistemas de Nombre de Dominio), programas de intercambio de información (person to person), intercambio electrónico de datos, (EDI, por sus siglas en inglés), entre otros, conceptualización imprescindible para la búsqueda de los medios de prueba dentro de la Sociedad de la Información.

– El Aseguramiento.

No en pocas ocasiones el jurista advierte la existencia del medio de prueba y su presencia en el escenario no material, igualmente evidencia que este medio solo se aloja allí de manera temporal y que en cualquier instante dejará de estarlo, por lo que le angustia su aseguramiento pronto pero eficaz. Este tipo de incertidumbre obliga, - así lo aconsejamos-, al estudio de los sistemas de seguridad en la información y de los sistemas de protección de la información digital o digitalizada que circula en el comercio electrónico o en cualquier otra relación que utiliza medios de comunicación no convencionales, pues como se ha dicho, es esta la información que constituye la prueba judicial que llevará al Juez Natural al convencimiento sobre la ocurrencia del hecho o la certeza o falsedad de la afirmación. – La Proposición o Presentación. Parece justificada la diferenciación que deba hacer el estudioso de la prueba judicial ex ante al estudio mismo de la prueba inmaterial o digital, si se tiene en cuenta que se (i) proponen aquellas pruebas, dentro del proceso litigioso, cuando ameritan un quehacer u actuar del juez, quien imprime de forma independiente o con la intervención de los sujetos procesales, fuerza dinámica que desencadena en la producción del medio15. Se (ii) presentarán, por su parte, las pruebas que en otro escenario se han producido u obtenido16, que requieren simplemente su incorporación al proceso judicial, y no existe 14  A manera de ejemplo; se sabe que existió un intercambio de correos electrónicos entre los convenidos, pero no se recuerda desde que dirección electrónica se hicieron, o si la página web utilizada como medio de publicitación de la oferta existe o no. 15  Verbi Gratia; Se propone al Juez la prueba testimonial, decrétela y practíquela, interrogándole y escuchándole en sus dichos, esta realidad muestra una actividad procesal encaminada a la obtención de la declaración del tercero o testigo. 16  La prueba documental, que de entrada es presentada con la demanda o la contestación a ella por los sujetos procesales, no requiere intervención del juez más que para ordenar su incorporación al proceso, pues se trata de una

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un actuar del juez o las partes sobre ellas, al menos no ab initio17. Superado el examen anterior, podrá el investigador adentrarse al estudio problémico de ¿Cuáles pruebas digitales o inmateriales se proponen y cuáles se presentan?, de forma tal que encaje la dinámica descrita en la realidad de la inmaterialidad de las pruebas judiciales. – Práctica. Siendo esta última etapa concurrencial para las pruebas que han sido propuestas, invitamos al lector permitir la aplicación del principio de formalidad de la prueba en lo que le resulte conducente cuando ella se presenta como inmaterial. La Técnica para la práctica de pruebas judiciales de tal índole, seguramente amerita un estudio detallado de las formas propias que le sean aplicables, -aunque lo sea de forma hipotética-, sobre la base de la informática, la robótica, la matemática y otras disciplinas afines que se muestran como necesarias para el objetivo marcado de obtención de la prueba. Metodológicamente, hemos hecho un barrido del trasegar de la prueba, desde que se imagina, averigua, asegura, propone o presenta, decreta y práctica, hasta su obtención o producción, ¿qué sigue? miremos. a. Incorporación de la Prueba Judicial Inmaterial o Digital. ¿Cómo incorporar la prueba inmaterial al proceso judicial? Deberá categorizarse la prueba o siquiera nominarse al momento de ingresarla al escenario procesal, tarea del juez que no puede ser caprichosa. Generalmente las legislaciones establecen las categorías o nombres, serán estos y aquellas las que determinen el posterior tratamiento que se les dé, sea por el Juez sea por las partes, por lo tanto se requiere un estudio de esas diversas categorías, -directas e indirectas-, y nombres, por citar algunos, la prueba documental, pericial, testimonial, de inspección, confesión, indiciaria, cada una con mecanismos de refutación o contradicción diferentes y con procedimientos disimiles también para refutar y controvertir, tacha, contrainterrogatorio, infirmación, entre otros. Si bien se debe procurar un estudio de los diversos medios de prueba que puedan resultar permeados por el uso de las Tecnologías de las Información, que los sustraiga del entorno físico y los lleve al digital, pensamos que con mayor rigurosidad debe examinarse la prueba documental y como se ha venido exponiendo, el mensaje de datos, forma de documento así incorporado en los ordenamientos procesales locales. Para el caso Colombiano, por ejemplo, la ley 1563 del año 2012, (Estatuto Procesal General), reza en su artículo 243 lo que sigue: “(…) son documentos los escritos, impresos, planos (…) mensajes de datos (…)”. Siguiendo esta pauta de estudio, deberá entonces el curioso indagar sobre los instrumentos de contradicción, especialmente, el juicio que se le hace a la documental a título de falsedad ideológica o material o al desconocimiento que bien puede esgrimir la persona contra la cual se aduce, trasladando de manera obligatoria los instrumentos aludidos a una prueba que no reposa en la materia del átomo sino en la inmaterialidad del bit. Una dificultad aflora y conduce a una investigación que nos permita resolver la pregunta ¿la prueba documental, inmaterial, podrá ser enjuiciada por falsedad material? Elementos como la autenticidad, la originalidad y la integridad, citados supra, serán de ayuda en este método. En el anterior orden de ideas, la técnica que supone la demostración de una falsedad prueba constituida. 17  No puede desconocerse que si bien la prueba se presenta ya constituida, podrá ser objeto de contradicción o tacha, en tal caso sí existirá actividad judicial, como condición para ordenar su incorporación.

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ideológica o material, -si se permite-, del documento, se muestra como un tratamiento distinto y expedito, seguramente ayudado con el expertiz del perito informático forense. Esto así pues podríamos partir de una premisa, el documento digital, el mensaje de datos o el documento electrónico, respecto de los cuales pueden mostrarse como originales o copias, como auténticos o falsarios, íntegros o adulterados, y la determinación de unas y otras condiciones bien puede servirse de conceptos propios del documento representativo o declarativo postrado en átomos, como la originalidad, la autenticidad y la integridad. A ellos debe extenderse el estudio metodológico. Concluimos que la forma más aceptable que permite la incorporación de la prueba inmaterial debe avanzar desde la (i) determinación de la categoría del medio de prueba, su (ii) nominación, su (iii) contradicción y la (iv) especial técnica para esta última etapa. Con ello, resulta válida y por demás justificada, la integración al proceso de la prueba. b. Los criterios a tener en cuenta para la Valoración de la prueba Inmaterial. Nos habíamos propuesto igualmente establecer los mejores métodos para resolver una inquietud que presenta dificultad para el jurista, ¿Cómo valorar correctamente la prueba inmaterial o digital? Abordémosle con orden. Son básicamente dos los métodos aceptados por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos locales para la valoración de la prueba como acto de intimidad del fallador al momento de asignar un mérito favorable o desfavorable al medio de prueba y para el caso sub examine, a la prueba documental inmaterial. De un lado, (a) la libre convicción, y de otro (b) el sistema de tarifa legal, en ellos recomendamos hacer el siguiente estudio.

c. La Libre Apreciación (Convicción Íntima). La Crítica Razonada. Por crítica18 se entiende un procedimiento de análisis y valoración, inherente al sistema de libre convicción del Juez al asignar el mérito de utilidad o inutilidad al medio de prueba que sea sometido a su juicio, según el grado de convicción que logre en su intelecto. No se aconseja un estudio en tal sentido suponiendo un pleno arbitrio de quien analiza y valora, pues si bien es un actuar determinado por la subjetividad, mal podría entenderse que no esté reglado ese acontecer crítico del fallador, como quiera que algunos otros cimientos deberá tener en cuenta al momento de edificar su crítica, ellos deberán ser analizados en pro de un mejor entendimiento de este sistema de valoración de la prueba, que tendrá a la prueba inmaterial como objeto del estudio sugerido. Razonar, como un acto de exposición de razones para explicar o demostrar algo19, implica entonces que se haga un estudio, forzoso para nosotros, de aquellas categorías que resultan necesarias para construir ese razonamiento exigido al Juez, no caprichoso como se anotó, solo con ellas puede el Sentenciador ascender a la crítica razonada de la prueba inmaterial. Abordémoslas. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua, corresponde a “Analizar pormenorizadamente algo y valorarlo según los criterios propios de la materia de que se trate”. 19  Definición tomada del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, disponible en: http://dle.rae. es/?id=VFwo7e1. 18 

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- El Papel de las Reglas de la Experiencia. Partimos de una simple indagación previa, ¿cuál es el concepto de regla que deba aplicarse al actuar de juzgamiento de la prueba judicial?, será el primer interrogante a despejar, seguido de la conceptualización de experiencia. Con ello, puede entonces decirse que el Juez está obligado a aplicar sus reglas de experiencia para el momento del enjuiciamiento de la prueba, lo propio deberá hacer a la probanza inmaterial, sin equívocos y confusiones que hagan impreciso tal entendimiento. Indagaciones posteriores seguramente se vislumbran desde ya, ¿puede un juez sin una práctica prolongada que le permita conocimiento o habilidad, valorar y criticar razonadamente una prueba judicial? O con mayor incidencia en nuestro estudio, ¿cuál es la experiencia y cuales las reglas de aplicación, para la valoración de una prueba judicial inmaterial? Interrogantes que logran despejarse identificando el concepto de regla aplicable y analizando la experiencia desde la esfera del conocimiento de vida, judicial o no. Siguiendo la costumbre de los cuestionamientos, finalmente deberá resolverse, ¿Sobre qué áreas de la ciencia informática se requiere conocimiento y experiencia como presupuesto para la valoración de la prueba inmaterial? - Las Ciencias que ayudan en la Valoración de la Prueba. En opinión de quien escribe, la valoración de la prueba judicial debe ayudarse de otras entidades tales como la sociología, la sicología, la medicina, la arquitectura, la ingeniería, la física, la química, por solo citar algunas de las más frecuentes. La vinculación disciplinar con ellas enriquecen nuestra experiencia como juristas, y para nuestra investigación, en la informática y la electrónica, como quiera que la prueba inmaterial se configure. Desde esta óptica se espera que se haya dejado claro cómo la pureba digital nace, transita o fenece en entornos digitales soportados en medios de generación, comunicación o almacenamiento eminentemente tecnológicos o electrónicos. Todas estas categorías se conjugan con la imaginación de quien valora. No podría pensarse en una adecuación de la prueba al caso en concreto sin dejar de imaginar o reconstruir en el imaginario lo que pasó o pudo haber pasado, por ello estas y otras ciencias deberán concurrir en el desarrollo metodológico de la cuestión propuesta en este aparte determinando su incidencia, directa o indirecta, en la prueba inmaterial. - Sistema Tarifado (La Tarifa Legal). Merece nuestra atención con igual importancia, proponer un análisis del sistema de tarifa legal, en cual “el legislador señala el valor de la prueba”20, y por ende tendrá -el investigador-, que ubicarse en los estatutos emitidos por el legislador para indagar allí los méritos que este haya asignado al medio de prueba inmateria. Si se trata de países que en sus ordenamiento hayan incorporado la Ley Modelo, seguramente el efecto y validez del mensaje de datos, allí aparece, puesto que generalmente han dispuesto en su derecho positivo lo dicho por este estatuto en su artículo 9º numeral 2º, el cual reza así; “(…) Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comu20 

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nicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. Así Colombia, en su estatuto de Comercio Electrónico21, incorpora este sistema tarifado de valoración de la prueba inmaterial, con un tinte particular consistente en que además permite la aplicación de la sana crítica y los demás criterios reconocidos legalmente para el propósito de valoración, siendo entonces camisa de fuerza adentrarse al análisis y estudio de esas vicisitudes, presentes o no en cada ordenamiento local, pero que sin lugar a dudas, avizoran un mayor entendimiento del sistema de tarifa. El análisis que se propone atiende a la identificación de los requisitos que deben concurrir al mensaje de datos –prueba inmaterial dentro de nuestro contexto- como presupuesto que permita su validez y eficacia, dado que así lo ha establecido el legislador Colombiano. En caso contrario, deberá hacerse desde las reglas de sana crítica, claro está cuando el sistema tarifado se muestre ausente y los aludidos requisitos no asistan al medio de prueba inmaterial, sistema que se abordó en anterior e inmediato acápite.

Conclusiones. Como algunas breves conclusiones que, si bien no cierran el estudio, si lo privilegian, dejamos esbozadas las siguientes; El estudio, análisis y tratamiento de la prueba y su doctrina vigente, resultan de total aplicación, tratándose de la prueba inmaterial. Sin embargo identificar las nuevas formas como se relaciona el hombre en sociedad, sirviéndose de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, resulta necesario para el entendimiento de nuevas realidades que deberán ser objeto de prueba en estrados judiciales. El estudio de la prueba judicial debe hacerse, también22, desde su actual realidad, aquella donde de forma cada vez más reiterada se muestra desmaterializada. Pertinente resulta entonces abordarla en tal estadio, ayudado de las ciencias que le resultan afines y complementarias, la informática, la electrónica, entre las más importantes. La ciencia reconstructiva llamada “Derecho Probatorio” se mantiene latente así concebida, solo que ahora reconstruye realidades inmateriales o propias de nuevos entornos, los digitales, inmateriales, donde la prueba, principalmente la documental que representa hechos o circunstancias o muestra declaraciones de voluntad, ha mutado de la materialidad de los átomos a la inmaterialidad de los bit´s. Bibliografía Rincón, Erick, 2013. Derecho del Comercio Electrónico y de Internet, Edit. Legis, Bogotá D.C. Bentham, Jeremías, 1825, Tratado de las Pruebas Judiciales, Tomo I, Paris. Díaz, Alexander, 2012, Derecho Informático, Editorial Leyer, Bogota D.C. Peña, Daniel, 2001, Aspectos Legales de Internet y del Comercio Electrónico, Editorial Edupre Editores, Bogotá D.C.

21  22 

Ley 527 de 1999, artículo 10. No puede desconocerse el estudio desde la materialidad y las nuevas interpretaciones que allí se produzcan.

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Parra, Jairo, 2011. Manual de Derecho Probatorio, 18ª edición, Edit. Librería Ediciones el Profesional Ltda. Bogotá D.C. Congreso de la Republica de Colombia, Ley 527 del año 1999.

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METODOLOGÍA DEL DERECHO TRIBUTARIO Eduardo Arroyo “Método: Es un conjunto racionalmente ordenado, de reglas o de principios, con el propósito de obtener un determinado resultado. En filosofía no conozco ninguno que sea verdaderamente convincente, sino el propio avance del pensamiento, que no tiene reglas, o que no tiene otra regla que si mismo.” André Compte – Sponville

1. Dogmática tributaria El Derecho tributario ha recorrido un largo camino en la búsqueda y construcción de su identidad. Con ese propósito debió realizar, en primer término, una tarea de diferenciación respecto de disciplinas ajenas al ámbito jurídico entre las que se destaca la Economía pública para luego encontrar un lugar dentro del Derecho. En este contexto la perspectiva dogmática, al fijar como punto de partida la norma jurídica, ha tenido un papel decisivo en la elaboración del Derecho tributario. No está demás, entonces, recordar que la denominación “dogmática” proviene del positivismo jurídico destacando que el derecho parte de proposiciones dadas e intocables, las normas del Derecho positivo, que operan como “dogmas” (Atienza, 2012, p. 251). El término dogma tiene la virtud de poner de relieve que se trata de un saber cuyos enunciados normativos son “externos” al tributarista quien debe acatarlos de lo contrario cambiaría el ordenamiento. En pocas palabras, el Derecho tributario tiene una premisa incuestionable conformada por las normas tributarias vigentes en un ordenamiento jurídico dado. Ello se percibe de un modo más nítido cuando se considera que los tributos son una creación rigurosamente normativa. En efecto, hay relaciones como por ejemplo la unión de un hombre y una mujer que pueden existir sin que sea necesaria, al menos hipotéticamente, una regulación legal, sencillamente, están. Por el contrario, la relaciones que se generan entre la administración tributaria y los contribuyentes no se asemejan al supuesto planteado; son las normas jurídicas y sólo éstas las que dan origen a relaciones jurídico – tributarias; en el Estado de Derecho solo hay tributos cuando las reglas jurídicas los establecen. De modo que la mejor manera de acercarse al estudio de los mismos, por obvio que parezca, son las normas. Bajo esta perspectiva, el Derecho tributario se presenta como la disciplina que estudia el conjunto de normas que regulan el establecimiento y la recaudación de los tributos en un determinado ordenamiento jurídico. Una vez señalado el punto de vista dogmático de inmediato debe apuntarse que se trata tan solo de una de las perspectivas de estudio del Derecho tributario. Ello por cuanto el mismo debe ser abordado por otras disciplinas jurídicas como la Sociología del Derecho y la Teoría de la Justicia. A diferencia de la dogmática, la Sociología tributaria ilustra, con métodos cualitativos y cuantitativos, acerca de cuestiones como el rechazo o la aprobación de las leyes Eduardo Arroyo

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tributarias, la percepción que tienen los contribuyentes de la Administración Pública, la tendencia al fraude fiscal, los procesos de actuación judicial en materia tributaria, etc. Es de gobernantes prudentes tratar de lograr el mayor consenso social posible en el establecimiento o las reformas de las leyes relativas a impuestos ya que ello comporta el primer paso para su acatamiento voluntario. Por último, una Teoría de la Justicia tributaria se diferencia de la dogmática en tanto abarca la perspectiva ética de los tributos siendo imprescindible tanto para la configuración como para la valoración de los mismos. De lo expuesto se sigue que el conocimiento del Derecho tributario es necesariamente fragmentario; en su versión más conocida se presenta como dogmática jurídica pero esta debe ser acompañada por una Sociología tributaria y una Teoría de la justicia. Adoptada, pues, la perspectiva dogmática el problema metodológico del Derecho tributario se asemeja a cualquier disciplina del Derecho público; en otras palabras, no presenta ninguna peculiaridad propia. Sin embargo, formular sin más esta conclusión no hace justicia a quienes con su trabajo doctrinal construyeron la identidad de este segmento disciplinar separándolo de ciencias ajenas al Derecho y en particular de la Economía Pública tarea en la que se destaca la monumental obra de Sainz de Bujanda (1977). Dicho lo anterior se puede afirmar que más que señalar un método del Derecho tributario, generalmente vinculado a distintas concepciones del Derecho, resulta de mayor utilidad hacer referencia a una serie de tareas metodológicas las que están lejos de configurar un “numerus clausus” (Cruz Parcero, 2006, p. 21). Al respecto se puede señalar, al menos, las siguientes: 1) Identificación de las normas tributarias y elaboración de conceptos; 2) Interpretación de normas; 3) Sistematización de las mismas; 4) Elaboración de teorías; 5) Desarrollo de los principios constitucionales del Derecho tributario A continuación trataré solo las cuatro primeras tareas aunque necesariamente de modo sumario1. Antes de proseguir y por tratarse de un problema de cierta recurrencia es necesario realizar un pequeño desvío para considerar las relaciones del Derecho tributario con la Economía pública ya que las mismas plantean una cuestión metodológica.

2. Derecho tributario y Economía pública En la actualidad se asiste a una crítica de la dogmática tributaria para ir en busca de planteamientos “sustancialistas” en ocasiones no exentos vaguedad. Uno de los planteamientos más consistentes son aquellos que apuntan a una rehabilitación del integralismo de Griziotti. Como es conocido, el jurista italiano sostiene que en el estudio de los tributos concurren diferentes disciplinas tales como la Economía, la Política, el Derecho y la Técnica las que interactúan generando nuevos conceptos. El estudio de los tributos bajo esa perspectiva múltiple dio origen a una disciplina específica cuyo nombre resulta ilustrativo “Ciencia de la Hacienda y del Derecho Financiero”. En uno de los trabajos más específicos sobre este regreso a Griziotti, se afirma “… 1  Los principios constitucionales han sido objeto de estudios amplios y documentados en la doctrina argentina de modo que por razones de espacio no serán tratados en esta oportunidad. Dentro de la abundante bibliografía y sólo a titulo de ejemplo se puede citar: J. Casás “Derechos y Garantías Constitucionales del Contribuyente (A partir del principio de reserva de ley), Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 2002 , G. Naveira de Casanova “El Principio Constitucional de No Confiscatoriedad Tributaria”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, R. Spisso “Derecho Constitucional Tributario” Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011 , M. García Etchegoyen “El principio de capacidad contributiva”, Abaco, Buenos Aires, 2004.

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que a pesar de la indudable conexión del Derecho financiero con la Hacienda pública se trata de razonar de espaldas a ésta, se desarrolla un método jurídico caracterizado por el rechazo a todos los elementos (económicos, políticos, etc) que tengan algún punto de conexión con esta ciencia” (Martín Jiménez, 2000, p.941). El sincretismo metodológico que plantea la postura expuesta resulta poco menos que imposible con el actual avance de los conocimientos en el campo de la Economía Pública expresión, por lo demás, más universal que la de Hacienda Pública. Este segmento disciplinar “estudia la intervención que la autoridad pública efectúa en una economía de mercado, fundamentalmente a través de los ingresos y gastos públicos” (Albi, 2000, p. 4). Por lo demás, estas intervenciones deben estar guiadas por criterios de eficiencia y equidad para lograr un crecimiento económico robusto acompañado de una justa redistribución de la riqueza. En este saber se recurre a modelos matemáticos y técnicas econométricas que aspiran, entre otros objetivos, a cuantificar el impacto de los impuestos en distintos tipos de mercados. De modo que aceptar una visión sustancialista del Derecho tributario implica la integración metodológica del Derecho tributario con la Economía pública para arribar así a nuevos conceptos; más aún, conlleva reconocer que ambas disciplinas versan sobre el mismo objeto lo que está lejos de ser aceptado. De allí que luzca fallida la aspiración de alcanzar un método tributario “omnisciente”. Lo expuesto no implica, por cierto, prescindir de las elaboraciones de la Economía pública. Esta disciplina presta un servicio insustituible en fase legislativa ya que le permite al legislador evaluar los efectos económicos de los impuestos como también advertir las incoherencias que se pueden dar dentro de un modelo impositivo; dicho esto, hay que señalar que el trabajo dogmático comienza cuando la deliberación legislativa ha concluido. Sin ley específica no hay tributo, sin tributo no hay objeto de estudio y menos aún actividad metodológica. En pocas palabras, el mejor servicio que la dogmática tributaria puede prestar a un ordenamiento tributario justo es permanecer fiel a su metodología de trabajo compartiendo sus conclusiones con otras disciplinas y, en particular, con la Economía pública.

3. La identificación de las normas tributarias. Los conceptos tributarios fundamentales Pareciera que la primera tarea de la metodología dogmática consiste en identificar los criterios por los cuales algunas normas de un ordenamiento jurídico son “aisladas” para ser calificadas como “tributarias”. Un criterio, aunque no el único, para incardinar las normas en el ámbito del Derecho tributario está vinculado, en primer lugar, con la existencia de un conjunto de conceptos que permiten identificar una norma como “tributaria”. Son los conceptos tributarios fundamentales tales como tributo, impuesto, tasa, contribuciones especiales, hecho imponible, obligación tributaria, base de imposición, responsables, etc., los que permiten que la disciplina cuente con un aparato conceptual propio que a su vez posibilita la identificación de normas (Lariguet, 2006, p. 100). Estos conceptos constituyen el núcleo de la dogmática tributaria de allí que deben Eduardo Arroyo

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ser expresados en un lenguaje claro y preciso que facilite la comprensión de los institutos a la vez que faciliten un debate racional2.

4. La interpretación de las normas tributarias 4.1 Los métodos propios del Derecho tributario La interpretación de las normas tributarias dio lugar a una amplia discusión doctrinaria derivada al menos de tres factores. En primer término, la atribución de características especiales a la legislación tributaria. Seguidamente, la influencia de la Escuela de Pavía fundada por Griziotti quien sentó las bases de la denominada interpretación funcional. Por último, el art. 4 de la Ordenanza Tributaria Alemana del 13 de diciembre de 1919 que dio fundamento legal a la denominada teoría de la interpretación económica. Tanto la interpretación funcional, como el canon de la realidad económica, fueron considerados como específicos del Derecho tributario por lo que la interpretación de las normas tributarias “constituyó en su momento el punto focal que canalizó las convergencias y divergencias que en otros aspectos existían entre los distintos sectores de la doctrina” (Queralt, 1980, p.119). Sin embargo, con anterioridad a las circunstancias apuntadas se habían elaborado dos cánones de interpretación que merecen una mención sucinta. 4.2 La reyerta de los aforismos Históricamente hubo dos aforismos cuyo fundamento se encontraba en la “especialidad” de las normas tributarias. Uno de ellos se expresó bajo los siguientes términos: “in dubio contra fiscum”. El nacimiento de éste canon estuvo vinculado a determinadas circunstancias históricas en la que los tributos eran un recurso excepcional de las monarquías cuyo producido era destinado a financiar emprendimientos específicos. Al establecer las leyes tributarias una carga económica sobre los ciudadanos generaban aversión y resistencia no siendo aceptadas de buena voluntad del mismo modo que no se acepta de buen grado una pena de allí que recibieran el rótulo de “odiosas”. Asimiladas las normas tributarias a las penales ante la duda la interpretación debía favorecer al contribuyente. El criterio contrario quedó plasmado en el aforismo: “in dubio pro fiscum”. En su defensa se alegó que cuando se libera de las obligaciones tributarias a determinados contribuyentes el monto de las mismas recaerá sobre el universo restante aumentando la presión tributaria ya que el Estado tiende a mantener o aumentar su nivel de ingresos. La reyerta de los aforismos se encuentra hoy superada desde que Vanoni afirmó “toda apriorística inclinación de la labor interpretativa a favor del fisco o a favor del contribuyente constituye una inadmisible limitación del proceso lógico representado por la interpretación de la ley” (Vanoni, 1973, p. 217). Sin embargo, bajo el peso de la ideología algunos jueces se encargan de mantener la plena vigencia del segundo de los aforismos: “in dubio pro fiscum”. 2  Más allá de las críticas las definiciones que introdujo la Ley General Tributaria Española significan un punto de partida para que quienes aplican las distintas normas tributarias tengan una guía a fin de discernir cada una de las categorías tributarias. Para algunos tribunales argentinos no es poco.

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4.3 La interpretación funcional La conocida teoría interdisciplinar de Griziotti mantiene que el tributo debe ser analizado desde diversas perspectivas – política, económica, jurídica y técnica – lo que permitió al autor, en el plano hermenéutico, presentar la denominada interpretación funcional. Al respecto afirmó: “Con el estudio funcional se tienen todas las coordenadas: política, económica, jurídica y técnica, que sirven para precisar el punto controvertido. No se trata de discutir solamente sobre el significado de las palabras, que se pone de manifiesto según su conexión y la intención del legislador, sino de precisar la función, en el ordenamiento jurídico, de la norma, manifestada por estas palabras, según el análisis y la síntesis de estas funciones, de las que hasta ahora se ha tratado. La interpretación funcional lleva consigo una investigación más exacta y segura que la que se dirige a la investigación de la ratio legis o de la intención del legislador puesta que está fundada sobre el preciso conocimiento de las respectivas funciones del elemento político, económico, jurídico y técnico que componen el ingreso, y por tanto de la misma función del ingreso” (Griziotti, 1956, p. 158). La extensa explicación que brinda el autor resulta engorrosa al punto que no formula adecuadamente la distinción entre su tesis y los conocidos métodos o cánones interpretativos conocidos como la “voluntad del legislador” o bien, el “propósito de la ley”. La vaguedad de la tesis de Griziotti puede conducir a que el juez resuelva un caso según su visión política o económica de un impuesto determinado sustituyendo al legislador de allí que la propuesta suscitó una crítica generalizada. Una versión mas elaborada de la interpretación funcional es la propuesta por Vanoni. El autor parte de la conocida “causa- final” del derecho privado; esto es, el “para qué” las partes celebran un acto jurídico; se trata de conocer la función práctica que caracteriza a los negocios jurídicos para alcanzar un fin determinado (Vanoni, p. 1973, p. 173). Sobre estas bases Vanoni concluye que “puede formularse como canon de interpretación de la norma tributaria el principio de que para aplicar un precepto legal, de acuerdo con su propio fin, es preciso proceder a la exacta valoración de la función económica realizada por los hechos sociales a que se refiere la ley impositiva” (Vanoni, 1973, p. 300). El error de éste método interpretativo estriba en permitir la fungibilidad de los negocios jurídicos pudiendo ser sustituidos aquellos que han sido descriptos por la ley por otros similares resultando así intercambiables. De inmediato se advierte que ello implica un apartamiento de la tipicidad propia del hecho generador que el legislador ha seleccionado lo que conduce directamente a la conculcación del principio de legalidad. 4.4 El método de la Realidad Económica Para la adecuada comprensión del método de la realidad económica es necesario presentar al menos sumariamente las razones históricas que provocaron el surgimiento del mismo. Cuando se sancionó la Ordenanza Tributaria Alemana de 1919 existía una práctica extendida entre los contribuyentes consistente en evitar el pago de aquellos impuestos cuyo hecho imponible describía un negocio jurídico mediante el empleo de figuras del Derecho privado que permitían alcanzar resultados análogos. A ello se sumaba que

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cuando esas maniobras fueron cuestionadas por los organismos recaudadores ante los tribunales alemanes estos se pronunciaron a favor de la legalidad de tal procedimiento (Salomón, 1967, p. 785). En este contexto, el art. 4 de la Ordenanza Tributaria Alemana ordenó que “En la interpretación de la normas tributarias se atenderá a la finalidad de las mismas, a su significación económica y a la evolución de las circunstancias”. La finalidad de la norma fue perseguir un tipo específico de ilícito tributario sin embargo la decisión del legislador alemán fue completamente desacertada para el fin propuesto (González García, 1997, p. 65). Ello por cuanto no distinguió adecuadamente las tareas propias de la interpretación de aquellas correspondientes al proceso de aplicación de la ley y, particularmente, de la calificación de los negocios jurídicos realizados por los contribuyentes. A partir de estos errores genéticos el criterio económico de interpretación fue la sede donde se dieron cita las mayores confusiones de la doctrina tributaria. El canon de la realidad económica se encuentra incorporado a la legislación argentina a través de los arts. 1 y 2 de la ley 11.683 siendo de esperar que en una reforma legislativa se suprima el art. 1 y se modifique el art. 2.

5. La adopción de los métodos de interpretación generalmente aceptados Superado tanto el carácter especial de las normas tributarias, como los llamados métodos propios, se puede afirmar que hay consenso en que la interpretación en el Derecho tributario se desarrolla con arreglo a los métodos o argumentos usuales en las disciplinas jurídicas. Este criterio ha sido adoptado por la Ley General Tributaria Española (art. 12.1). Asimismo la interpretación se justifica, como en cualquier dogmática, atento a que los términos empleados son multívocos. De allí surgen problemas debidos a que el autor ha empleado alguna expresión imprecisa (problemas de ambigüedad y vaguedad); hay cuestiones de articulación del texto con otros ya existentes (problemas de lagunas y contradicciones); no es obvia la intención del autor (la relación entre lo dicho – lo escrito – y lo que se quiso decir) o bien es problemática la relación existente entre el texto y las finalidades (Atienza, 2012, p. 281). Cuando se interpreta un texto, por obvio que parezca, se pretende establecer qué conductas están sujetas al impuesto y cuales están excluidas quedando éstas últimas comprendidas en el concepto de “no sujeción”. De modo que los textos tributarios no pueden interpretarse libremente del mismo modo que se lo puede hacer, por ejemplo, con una pintura abstracta, siendo necesarios unos criterios que orienten la actividad del intérprete de forma que la interpretación goce de cierta garantía de objetividad. Dentro de la multiplicidad de teorías y métodos interpretativos la doctrina tributaria sigue los métodos generalmente aceptados, a saber: a) Literal; b) Sistemático; c) Voluntad del legislador; d) Propósito de la ley. 5.1 Método literal El criterio literal tiene por función establecer el significado de las palabras de la ley y la unión en una proposición lingüística según el uso del lenguaje (Rodríguez Molinero, 2001, p.225).

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La Corte Suprema tiene dicho que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal”3. Asimismo ha sostenido que “constituye una adecuada hermenéutica la que conduce a dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común”4, destacando la necesidad de interpretar las palabras de la ley en consonancia con “el sentido más obvio al entendimiento común”5. De modo que en la interpretación de las normas tributarias lo primero que se debe tener en cuenta es la letra de ley otorgando a las palabras empleadas su significado usual. Sin embargo, puede ocurrir que el significado usual de un término compita con otros significados; en este supuesto se plantean al menos las siguientes alternativas: a) términos que tienen un significado atribuido por el Derecho tributario; b) términos cuyo significado proviene de ciencias ajenas al Derecho; c) términos que tienen un significado específico en disciplinas jurídicas ajenas al Derecho tributario (Guastini, 2012, p.26). Trataré las dos primeras cuestiones reservando la tercera para el método sistemático. La primera decisión interpretativa consiste en elegir entre el significado vulgar de un término y el asignado por el Derecho tributario. En este supuesto no cabe duda que entre el significado usual y el jurídico - tributario el intérprete debe emplear éste último. En efecto, si una norma utiliza la expresión “determinación” la misma se refiere a un acto administrativo y no a la cualidad relativa, a la osadía de una persona; el término “quebranto” se refiere a un derecho del contribuyente en el impuesto a las ganancias y no a una ruptura o situación desalentadora. En segundo término, hay que elegir entre el significado usual y el proveniente disciplinas ajenas al Derecho como la Economía, la Biología, la Química etc. El criterio aceptado es la primacía del significado usual aunque puede ocurrir que el término técnico tenga una absoluta precisión en cuyo caso no hay problemas de ambigüedad; así, vgr. si una norma grava la venta de “leopardus tigrinus” el término no genera dudas. 5.2 Método Sistemático La expresión “interpretación sistemática” se refiere a una serie de técnicas y argumentos interpretativos diferentes de modo que no se puede establecer una definición abarcativa de las diferentes estrategias que comprende este criterio. Pese a ello se puede afirmar que la primera misión de la interpretación sistemática consiste en unir los distintos fragmentos de textos a fin de obtener la norma completa (Velluzzi, 1998, p. 71). A titulo de ejemplo se pueden reunir los cuatro elementos del hecho imponible del impuesto a las ganancias sobre las personas físicas mediante el siguiente ensamble textual: “Las personas físicas residentes en el país (art.1) que obtengan ganancias susceptibles de periodicidad (art.2), en el país o en el exterior (art. 1 2do. Párr.), abonarán anualmente (art.18) el impuesto establecido en la presente ley”. El canon sistemático también tiene particular importancia cuando se trata de discernir el alcance de una expresión que tiene un significado propio en una disciplina jurídica ajena al Derecho tributario lo que históricamente dio lugar a vigorosos debates6. Fallos: 304: 195 “Palermo S.R.L. c/ Dirección General Impositiva” del 25/02/1982. Fallos: 302:429 “Gómez Montero S.A.C.I” del 20/05/1980. 5  Fallos: 314: 458 “Reig Vázquez Ger y Asociados c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 14/05/1991. 6  Esta cuestión dio origen a dos célebres debates. El primero de ellos tuvo lugar en Francia entre los juristas Gény y Trotabas. El segundo entre dos tributaristas italianos: Vanoni y Berliri. 3  4 

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La cuestión puede encontrar una vía de solución mediante la aceptación de la regla de la “constancia terminológica” por la cual, en el lenguaje legislativo, se emplea cada término con el mismo significado y por el contrario cuando los términos son diversos no pueden tener el mismo significado (Guastini, 2012, p.45). Así cuando el Código Civil y Comercial define la compraventa (art. 1123), la permuta (art.1172), la locación (art.1187) estos términos mantienen su significado de origen salvo que haya una modificación específica del legislador como ocurre con la venta en la ley del Impuesto al Valor Agregado (art. 2). La cuestión de la competencia de significados de las expresiones empleadas por los textos ha merecido tratamiento en la Ley General Tributaria Española que estableció las siguientes pautas: “En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda” (art. 12 inc.2). Conforme al texto tiene primacía, entonces, el significado tributario de las expresiones; en su ausencia el intérprete tendrá que elegir entre las restantes opciones propuestas. 5.3 El propósito de la ley Este argumento propone que el intérprete debe considerar y atender al “fin” o a los “objetivos” de la ley partiendo de la premisa que la misma debe ser entendida como una entidad cultural que tiene fines propios. Guastini no comparte este criterio al afirmar que apelar a la voluntad de la ley como algo distinto de la “(relativamente) concreta voluntad del legislador, y de leyes recientes, no es más que un modo de eludir, dejar de lado o sabotear la política jurídica perseguida por los órganos legislativos, sustituyéndola por la política jurídica del interprete” (Guastini, 2012, p.34). La Corte Suprema emplea este criterio a través de un estándar interpretativo que establece: “El alcance de las leyes impositivas debe establecerse computando la totalidad de las normas que la integran, para que el propósito de la ley se cumpla, de acuerdo con las reglas de una razonable y discreta interpretación”7. 5.4 La voluntad del legislador Tanto el significado literal como el criterio sistemático pueden no resultar suficientes para justificar el enunciado interpretativo de allí que para sortear esa dificultad se suele recurrir a la denominada voluntad del legislador. Este criterio consiste en explicar el significado de un texto en función de los objetivos y razones propuestos por las personas que integraban el órgano que dictó la ley. La Corte Suprema ha hecho suyo este criterio afirmando que “la primera regla de la interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la voluntad del legislador”8. El máximo tribunal mantiene una fuerte asociación que vincula la letra de la ley como medio para discernir la “voluntad del legislador” entendida como meta de la interpretación. Así afirmó que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la Fallos: 318:1782 “Clínica Modelo SA. s/ apelación. Impuesto a las ganancias” del 05/10/1995; Fallos: 315: 1284 “Parfums Francais SRL. s/ recurso de apelación” del 16/06/1992; Fallos: 315, p. 942. 8  Fallos: 328:4655 “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional” del 20/12/2005. 7 

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letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido más obvio del entendimiento común, sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió”9. Luego de algunas vacilaciones la Corte Suprema dio valor tanto a los debates como a los informes parlamentarios afirmando que: “…no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios y el mensaje del órgano que lo propone, que resultan útiles para conocer su sentido y alcance. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)”10.

6. Sistematización de normas El Derecho tributario está compuesto por una multiplicidad de normas de distinto rango que conforman el material que la dogmática debe presentar en una combinación ordenada o sistema que responda a criterios de unidad, coherencia y plenitud. La unidad hace referencia, al menos desde el punto de vista formal, a la existencia de un orden jerárquico por el cual las normas de nivel inferior se ajustan a las de rango superior y éstas a la Constitución en función del principio de legalidad (art. 4 y 17 C.N). Asimismo en los sistemas federales tiene particular relevancia establecer una jerarquía normativa entre la Nación y las Provincias. Un instrumento usual para coordinar y jerarquizar la producción de normas es el de leyes – convenio (art. 75 inc. 2 C.N.) acordadas entre la Nación y las Provincias teniendo particular relevancia el régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (L. 23.548). El establecimiento, pues, de un orden jerárquico, claro y preciso, de las fuentes es el instrumento por excelencia de la unidad del sistema tributario. En segundo término, es necesario que las normas tributarias sean coherentes; lo que implica ausencia de contradicciones. Dada la inflación normativa existente en el Derecho tributario aspirar a la supresión de antinomias es extraviarse en aéreas especulaciones que a nada conducen; lo que importa es contar con criterios que permitan eliminar los conflictos normativos de modo que la coherencia sea restablecida y el contribuyente sepa a que atenerse. Hay tres criterios clásicos para la solución de los conflictos normativos que son el criterio cronológico, el criterio jerárquico y el criterio de la especialidad los que resultan aplicables en el Derecho tributario. La construcción de la coherencia está vinculada, asimismo, con el principio de capacidad contributiva cuya aceptación lleva a evitar aquellas normas que abierta o solapadamente lo vulneran como el uso de presunciones legales, ausencia de mecanismos de reajuste de la moneda en situaciones inflacionarias, conceptos indeterminados, etc. Finalmente, se presenta la nota de plenitud entendida como “aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o supuesto de hecho” (Pietro Sanchís, 2009, p. 123) La plenitud del ordenamiento tributario tiene en consideración que el legislador tributario, dentro de los límites de los principios constitucionales, tiene la libertad de seleccionar y calificar normativamente aquellas conductas que sujetará al impuesto a la vez que las restantes quedarán incardinadas en el concepto de “no sujeción”. Ello 9 

Fallos: 321:1614 “Bunge y Born Comercial S.A c/ Administración Nacional de Aduanas” del 11/06/1998. Fallos: 328:2627 “Fisco Nacional - Dirección General Impositiva c/ Pesquera Alenfish S.A.” del 5/07/2005.

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implica que el legislador no está obligado a gravar todas las manifestaciones de riqueza; tal es el caso del impuesto sobre sucesiones que prácticamente ha perdido vigencia en la República Argentina. Una vez establecidas las conductas sujetas al impuesto puede ocurrir que surjan lagunas normativas entendidas como aquellas situaciones en las que “el legislador regula una serie de supuestos de hecho, pero omite regular una o más de sus posibles combinaciones” (Guastini, 2014, p.140). La cuestión, entonces, es si el juez está habilitado a resolver la cuestión mediante la integración por analogía o, lo que es lo mismo, mediante la construcción de una nueva norma. La Corte Suprema en una de las mejores formulaciones sobre la cuestión señaló: “Es de la esencia del principio de legalidad fiscal o de reserva, la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador”11. Finalmente, en la doctrina latinoamericana hay consenso en el rechazo de la analogía como mecanismo de integración de normas tal como quedó expuesto en las II Jornadas Latinoamericanas de Derecho tributario celebradas en Méjico en el año 1958 al fijar que “en virtud del principio de legalidad no podrá, por vía de interpretación o de integración análoga, crearse obligaciones tributarias ni modificarse las existentes”12.

7. Las teorías en el Derecho tributario La doctrina ha elaborado distintas teorías del Derecho tributario o, con más precisión, sobre el tributo. Estas teorías han tenido un escaso alcance práctico; sin embargo, puede afirmarse que las mismas han arrojado cierta luz sobre la estructura del tributo. A continuación presentaré un esbozo de las mismas el que necesariamente será incompleto. 7.1 Teoría de la relación de poder La teoría de la relación de poder, con los matices históricos que puedan apuntarse, estuvo vinculada a las monarquías absolutas o al denominado Estado de Policía. Su fundamento radica en el poder soberano del Rey concebido como anterior y superior al Derecho a la vez que frente a los súbditos su poder “no tiene límites jurídicos; lo que él quiere es obligatorio” (Mayer, 1949, p. 48). De modo que siendo el status del soberano ajeno a la regla de derecho la vinculación con los contribuyentes fue calificada con el rótulo: “relación de poder”. Con el advenimiento del constitucionalismo la teoría continuó teniendo adeptos en la doctrina alemana siendo Mayer uno de sus más conocidos representantes. La cons11  Fallos: 329:1568 “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa” del 9/05/2006. 12  A favor de la analogía se ha invocado el principio de igualdad. Un defensor de esta posición es Tipke para quien “la analogía se ajusta a la voluntad del legislador, que textualmente se ha expresado de modo incompleto; consiste en un retoque en el sentido de la voluntad del legislador. La analogía sirve al principio de igualdad, mientras que la prohibición de analogía las obstaculiza” (Tipke, 2002, p.147).

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trucción de este jurista se asienta en una premisa en la que se destaca la posición de superioridad del Estado frente al súbdito. Para Mayer el poder tributario es el poder público “cuando actúa sobre el sujeto para satisfacer las necesidades del Estado, espontáneamente y con independencia de toda relación especial” (Mayer, 1950, p.185). Se trata de un poder concentrado en la Administración. Es cierto que Mayer destaca la vigencia del principio de legalidad en relación al hecho generador y la alícuota pero deja fuera de su alcance a los organismos recaudadores que se desempeñan en función de reglamentos. Es esta una de la razones, aunque no lo única, por la que la tesis de Mayer sobre la relación jurídica tributaria sea considerada como “relación de poder”. 7.2 Teorías Estáticas Bajo el rótulo de teorías estáticas se hace referencia a un conjunto de teorías que tienen como eje central la relación jurídica tributaria obligacional. Uno de sus máximos exponentes es Albert Hensel quien en 1924, pocos años después de dictada la Ordenanza Tributaria Alemana, escribió su “Derecho tributario” que bien puede considerarse como uno de los textos fundadores de la disciplina y cuya actualidad resulta sorprendente. Hensel sostiene que “La relación obligatoria es una relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cuál una parte (acreedor) tiene la facultad de exigir una prestación de la otra (deudor). En ésta figura jurídica puede ser clasificada sin dificultad también la relación fundamental del Derecho tributario. Ella consiste en el derecho del Estado de exigir de una persona la prestación llamada “impuesto” (Hensel, 2004, p. 141). A continuación señala que no basta decir que hay una relación de crédito y deuda entre el Estado y el contribuyente ya que en ese caso el fisco contaría con deudores “ideales” pero no con contribuyentes que abonen efectivamente sus obligaciones. Es por ello que introduce el concepto de la “relación tributaria administrativa” la que tendrá por función hacer efectiva la prestación tributaria; en la misma el procedimiento tiene un rol central. Este conjunto de relaciones conforman lo que denomina “Derecho tributario administrativo”. Con Hensel queda planteada la conocida división entre “Derecho tributario material” y “Derecho tributario formal”. Años después en Italia Giannini publica sus “Instituciones de Derecho tributario”, proponiendo una categoría que englobe las distintas posiciones activas y pasivas que vinculan a la Administración con los contribuyentes a la que denomina “relación jurídica tributaria compleja” (Giannini, 1957, p.68). Sin embargo, el autor no desarrolla su propuesta ni explica cómo se articulan normas de contenido diferente de modo que la postura no fue de recibo en la doctrina. Dicho esto hay que apuntar que las “Instituciones” de Giannini constituyen un hito en el desarrollo de la Parte General de la disciplina. 7.3 Teorías Dinámicas A partir de los años sesenta del siglo pasado se produce un cambio en las categorías de abordaje del Derecho tributario. Se propugna una evolución en la construcción dogmática del tributo que se desliza desde el esquema central y básico de “relación jurídica tributaria” o, simplemente, obligación tributaria hacia a un planteamiento que introduce nuevos conceptos tales como

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“potestad de imposición”, “función tributaria” y “procedimiento de imposición” que destacan y valorizan los aspectos administrativos del tributo (Pérez de Ayala, 1970, p.162). Dentro de las diversas posturas analizaré, brevemente, la del tributarista italiano Gian Antonio Micheli. A modo de premisa las inquietudes de Micheli consisten en precisar el significado de la locución “poder tributario” o, su equivalente, “potestad de imposición”. Con tal propósito introduce una nueva terminología empleando la expresión “potestad normativa tributaria” para designar al poder legislativo en el ámbito tributario y “potestad de imposición”, en sentido estricto, para referirse al poder de la Administración para hacer efectivas las prestaciones tributarias (Micheli, 1975, p.142). La “potestad de imposición”, a su vez, se manifiesta en una actividad de la Administración tributaria tendiente a la aplicación de las normas tributarias. Dicha aplicación se realiza mediante un conjunto de actos conexos entre sí e interdependientes al punto de constituir un procedimiento cuya finalidad es la “realización concreta de la responsabilidad del deudor” (Micheli, 1975, p. 224). Este andamiaje conceptual le permite al autor afirmar que “la tradicional correlación entre derecho de crédito y obligación de pagar el impuesto no agota, pues, el fenómeno de la norma tributaria y en consecuencia, no se puede reducir este ultimo a la noción de relación jurídica impositiva tal como ha hecho parte de la doctrina y de la jurisprudencia acogiendo el esquema del derecho privado” (Micheli, 1975, p.221). En otras palabras, para Micheli el concepto de “potestad de imposición” se convierte en el centro de gravedad del Derecho tributario desplazando así la noción de relación jurídica tributaria o, más precisamente, de obligación tributaria. La crítica que merece la doctrina de Micheli comienza por la terminología que emplea. En efecto, por lo pronto debe rechazarse el empleo del término “potestad” como rótulo bajo el cual se unifican las normas de competencia que otorgan facultades legislativas a los órganos representativos de la ciudadanía con las potestades administrativas concedidas a los organismos recaudadores para la aplicación de las normas tributarias. Particularmente inconveniente es la expresión “potestad de imposición”. Al respecto Sainz de Bujanda ha señalado algo tan básico como certero al afirmar que “la Administración no está facultada por el ordenamiento para imponer el tributo […] sino para exigir a los particulares el cumplimiento de las obligaciones tributarias que les impone la ley” (Sainz de Bujanda, 1985, p. 97). Pero no se trata tan sólo de una cuestión semántica. En efecto, el concepto de “potestad de imposición”, manifestado principalmente en el procedimiento de determinación de oficio, resulta insuficiente por cuanto el mismo sólo se justifica mediante la existencia de una obligación preexistente; obligación que en este planteamiento pierde visibilidad. En apretada síntesis, Micheli pone un excesivo acento en el Derecho tributario formal de modo que su teoría se muestra incapaz dar una visión completa del tributo. 7.4 Teoría Integradora Superado, pues, el concepto de “relación de poder”, cuestionadas las teorías estáticas centradas en la relación jurídica tributaria de carácter obligacional y evaluadas las teorías dinámicas se advirtió que los nuevos planteamientos conducían a un cierto reduccionismo. De allí que un sector de la doctrina española planteó la necesidad de una concep-

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ción integradora. En tal sentido, se subraya la relatividad y flexibilidad de los esquemas conceptuales, los que deben ser considerados fungibles ya que todos, de acuerdo a su configuración normativa, concurren desde el nacimiento de la obligación tributaria hasta su extinción sin que exista entre los mismos una jerarquía (Casado Ollero, 1987, p. 716). 7.5 Postura adoptada Si bien es cierto que la teoría de la fungibilidad de las categorías tributarias es el resultado de un avance doctrinal su marcado relativismo oscurece el rol nuclear de la obligación tributaria como categoría central de los tributos, la cual no puede colocarse en un pie de igualdad con las diferentes situaciones tributarias pasivas cuando muchas de ellas son de carácter meramente instrumental. Es este el criterio seguido por la doctrina latinoamericana a partir de los planteamientos de Jarach (1980) y de Valdez Costa (1994) y que adoptó el Modelo de Código Tributario para America Latina y en la doctrina española por Sainz de Bujanda (1977). Bibliografía Albi, E., Páramo J.M., Zubiri, I. “Economía Pública”, Ariel, 2000. Atienza M, “El sentido del Derecho”, Ariel, 2012. Casado Ollero, G. “Esquemas Conceptuales y Dogmáticos del Derecho Tributario: Evolución y estado actual” en “Estudios de Derecho y Hacienda” Homenaje a César Albiñana García Quintana, V. II., 1987. Cruz Parcero, J.A. “Los métodos para los juristas” en “Observar la ley - Ensayos sobre investigación jurídica”, Edición de Cristian Courtis, Ed. Trotta, 2006. Giannini, A. “Instituciones de Derecho Tributario”, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1957. González García, E. “Los esquemas fundamentales del Derecho Tributario” Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, vol. XXIV, núm.114, 1974, 560. - “Derecho tributario material y formal” Hacienda Pública Española 92 – 94,1985, I. - “La interpretación de las normas tributarias” Aranzadi, 1997. Grizziotti, B. “Lo studio funzionale dei fatti finanziari”, “Studi de Scienza delle Finanze e di Diritto Finanziario”, vol. II, Giuffré, Milano, 1956. Guastini, R. “Estudios sobre la interpretación jurídica”, Editorial Porrúa, México, 2012. - “Interpretar y argumentar”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014. Lariguet, G. “Dogmática Jurídica y Aplicación de Normas”, Alveroni, Córdoba, 2006. Hensel, A. “Derecho Tributario”, Nova Tesis, Buenos Aires, 2004. Jarach, D. “Curso de Derecho Tributario”, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires, 1980 Martín Jiménez, A.J. “Metodología y Derecho Financiero ¿Es preciso rehabilitar la figura de Griziotti y el análisis integral de la actividad financiera del Estado?”, Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, Octubre – Diciembre 2000, núm. 258, pp.913 – 948 Mayer, O “Derecho Administrativo Alemán” Tomo I, Parte General, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949. Mayer, O, “Derecho Administrativo Alemán”, Parte Especial, T. II, Editorial Depalma,

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DIFICULTADES TEÓRICAS Y METODOLÓGICAS PARA ABORDAR PROBLEMAS AMBIENTALES DESDE EL DERECHO Marta Susana Juliá

Introducción Nos parece interesante e imprescindible, teniendo en cuenta la breve historia de la temática que nos ocupa, reflexionar acerca de los aspectos metodológicos que involucran el estudio y el análisis de problemas ambientales desde una perspectiva jurídica. La tarea de enfrentar situaciones ambientales desde el derecho, su estudio, investigación o profundización requiere de un conjunto de herramientas conceptuales y metodológicas apropiadas para el tipo de problema que se trata. El objetivo del capítulo se orienta a destacar qué aspectos deben tenerse en cuenta para analizar los problemas ambientales desde una perspectiva jurídica, los requerimientos en materia de conocimientos, conceptos, elementos y la metodología que permita comprender y ubicar el problema en su contexto de análisis. En el presente trabajo consideramos, en primer término, la caracterización de los problemas ambientales como problemas complejos y las exigencias que ello conlleva para el abordaje desde una perspectiva jurídica. En segundo lugar, describimos aquellos requerimientos que presenta un problema jurídico ambiental para su adecuado análisis, estudio y delimitación.En tercer lugar, efectuamos algunas consideraciones acerca del marco teórico que servirá de referencia para llevar adelante una investigación o estudio de los problemas ambientales desde lo jurídico. Por último, a partir de los aspectos mencionados, reflexionamos sobre algunos problemas teóricos y metodológicos existentes para desarrollar la temática ambiental desde una perspectiva jurídica. El objetivo de esta aproximación es indagar y reflexionar sobre las estrategias metodológicas adecuadas para el desarrollo de la investigación jurídica ambiental, sus alcances y limitaciones. Asimismo, advertimos la trascendencia del aporte que puede realizar la investigación jurídica mediante nuevas estrategias metodológicas en aras de un enfoque integral de los problemas jurídicos en la realidad ambiental actual.

1. Caracterización de los problemas ambientales Los problemas ambientales han sido estudiados, desde diversas disciplinas, destacados por definición como “problemas complejos”, y al describir la complejidad se afirma que “al mirar con más atención, la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares que constituyen nuestro mundo fenoménico. Así es que la complejidad se presenta con los rasgos inquietantes de lo enredado, de lo inextricable, del desorden, la ambigüedad, la incertidumbre” (Morin, 2003:32). Marta Susana Juliá

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En este mundo fenoménico o situación de complejidad planteada es que se observan los problemas ambientales ubicándolos en ese tejido que constituye el contexto (geográfico, político, social, económico, natural, cultural, etc.) en que se encuentran ubicados los problemas. En el mismo sentido, acordamos que “La problemática ambiental plantea la necesidad de internalizar un saber ambiental emergente en todo un conjunto de disciplinas, tanto de las ciencias naturales como sociales, construir un conocimiento capaz de captar la multicausalidad y las relaciones de interdependencia de los procesos del orden natural y social que determinan los cambios socioambientales.”(Leff, 1994:17) La conciencia de la complejidad plantea al investigador la prudencia, los límites, la consideración de lo incierto, de lo inesperado, la conexión no prevista en el tejido en los términos de Morín. Así “Crisis que emergen por la misma dinámica de los procesos recuerdan la necesidad de respetar la complejidad ecológica y la importancia de las singularidades históricas, culturales y regionales para la planificación en diversas esferas de la actividad humana incluyendo también la subjetividad y la acción social” (Schnitman, 1995:25) Todo ello va a definir el tipo de problema con que vamos a trabajar y por lo tanto va a configurar una serie de requerimientos para analizarlos demandando aspectos conceptuales y metodológicos específicos. Por lo tanto, la elección de estos problemas y la perspectiva de análisis desde la cual se los estudia, así como las técnicas y procedimientos metodológicos adecuados para su estudio se constituyen de interés para quienes desarrollan tareas de investigación. Los problemas ambientales requieren la interdisciplinariedad o pluridisciplinariedad por sus particulares características. Se deben pensar de manera integral los diferentes procesos sociales y naturales. Los procesos, al decir de Leff “se articulan en procesos discursivos, ideológicos, tóricos, técnicos e institucionales que orientan y legitiman el comportamiento social frente a la naturaleza.” (Leff, 1994:32) El jurista frente al ambiente se encuentra con un conjunto de herramientas propias de su disciplina, que vienen desarrollándose desde distintas épocas y en las distintas ramas del derecho. Pero también se encuentra con una serie de limitaciones conceptuales, teóricas y metodológicas que deben tenerse en cuenta. El conocimiento de las ventajas y desventajas de observar las situaciones ambientales desde la perspectiva del derecho permite superar obstáculos e identificar las técnicas adecuadas al objeto de trabajo que se pretende. Las problemáticas ambientales se caracterizan por la complejidad de los procesos y la variedad de factores que la conforman lo que “ha hecho necesario coordinar e integrar saberes de distintos campos de conocimiento científico y técnico para su diagnóstico y para la implementación de las políticas ambientales. Cada experto capta desde su especialidad los aspectos mas significativos que inciden en la problemática” (Leff, 1994: 74). En este sentido, desde la producción científica podemos coincidir en que: “Un punto a tomar en cuenta es que lo que se necesita en la ciencia no es simplemente hechos, sino los hechos pertinentes. Cuáles son los hechos pertinentes a la ciencia y cuáles no, será algo relativo al estado de desarrollo de esa ciencia en ese momento” (Chalmers, 2013:25). Como podemos observar, las exigencias serán numerosas y de diversa clase de acuerdo al problema o tipo de análisis que intentemos realizar. A estos requerimientos podemos ubicarlos o intentar presentarlos de manera ordenada de acuerdo a diferentes aspectos que nos interesa resaltar especialmente.

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Dificultades teóricas y metodológicas para abordar problemas.

2. Requerimiento de los problemas ambientales a- Aspectos conceptuales a definir y precisar Los aspectos conceptuales a definir y precisar en el estudio de los problemas jurídicos ambientales suponen una serie de pasos que los podemos identificar como aproximaciones al tema. En primer lugar, es esencial partir de conceptos, de manera tal que sus alcances y significados se encuentren establecidos desde el inicio del trabajo, ya que ello nos va a determinar los límites de aquellos marcos y contextos a abordar en el estudio. Qué entiendo por ambiente, cuál es el sector del ambiente que voy a estudiar, donde está ubicado, cuál es el marco espacial-temporal, qué elemento/s del ambiente se estudiarán, qué características del sector o elemento voy a seleccionar, con qué criterio selecciono, son algunos ejemplos de los interrogantes que se realizan al inicio de la tarea de investigación. Resulta imprescindible tener en cuenta que los conceptos con múltiples significados o alcances son los que indican la necesidad de definir el punto de partida o el marco desde el cual se lo va a utilizar en el trabajo. Estos conceptos en muchos casos pueden provenir de otras disciplinas en las cuales se llevan adelante construcciones teóricas a partir del significado, alcance, importancia, magnitud, etc. que tiene ese concepto en la disciplina en cuestión. A esta altura del desarrollo de los problemas ambientales y su difusión existe un desarrollo conceptual en las distintas disciplinas que se debe tomar en cuenta (Ecología, Biología, Ingenierías, Sociología, Antropología, para citar algunas). De esta manera con la utilización de conceptos de otras disciplinas y la construcción, a partir de los mismos, de conceptos jurídicos, se generan nuevos desarrollos en la materia. b- La perspectiva jurídica de análisis Una tarea relevante será la definición de la perspectiva de análisis de los problemas jurídicos ambientales. Estas perspectivas existentes sobre el ambiente surgen a través del análisis de la creación doctrinaria y permiten sistematizarlas en la breve historia del derecho ambiental (Julia, 2012:111). Asimismo, definir cómo analizaremos los problemas jurídicos ambientales qué seleccionamos, ya sea desde una perspectiva tradicional del derecho, desde una rama en particular del derecho (civil, penal, administrativo, etc.) o desde una perspectiva ambiental del derecho. Todo ello nos va a definir el marco normativo desde el cual partiremos, que en el ámbito nacional, no es otro que el sistema jurídico argentino (lo que no obsta a que se realicen estudios desde el derecho internacional y en ese contexto ubicarnos). Podemos establecer diversas definiciones a partir del marco: • Desde el derecho aplicable al objeto de análisis • Desde la rama del derecho en que estoy ubicado (civil, penal, constitucional, etc.) • Desde el marco jurídico ambiental aplicable a la situación objeto de estudio. En el estudio del derecho consideramos que “Es una idea común en el contexto de análisis del derecho que éste tiene que ser reconstruido en términos de la noción de sis-

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tema. En este contexto, se suelen configurar dos tipos de análisis; los análisis estáticos y los análisis dinámicos del derecho” (Calvo Soler, 2003:146). El análisis de la cuestión ambiental, la variedad de temáticas que involucra, las conceptualizaciones que supone, hacen que la problemática ambiental desde el derecho plantee un análisis que excede ampliamente lo normativo y demanden la consolidación de una perspectiva que considere los contextos en que se desarrollan las situaciones objeto de análisis (en esta línea se profundiza y expresa en distintos trabajos a partir de Juliá, 2004). Son numerosos los juristas que estudian problemas ambientales y los análisis varían en perspectivas, visiones y enfoques sobre la temática. c- Qué requiero del problema seleccionado Cuando seleccionamos un problema jurídico ambiental existen una cantidad de motivos y argumentos para tal selección, es decir, diversas justificaciones acerca de la elección del tema que debemos explicitar. La trascendencia dada a algunos aspectos o características, será consecuencia de diversas motivaciones por las cuales decidimos profundizar en esa área o sector. Al abordar problemas se va poniendo énfasis en algunos aspectos sobre otros, lo que responde a supuestos, visiones y perspectivas teóricas o requerimientos para profundizar en el análisis de tipo metodológico. La experiencia en el diseño y dirección de proyectos jurídicos ambientales, y la preocupación por generar teoría en la temática y desarrollar investigación, nos condujo a reflexionar y plantear acciones y estrategias para trabajar en estos problemas. A continuación vamos a destacar algunos de estos aspectos que debemos tener en cuenta al abordar el problema que seleccionamos. a) Su ubicación en tiempo y espacio. Así por ejemplo el agua superficial en una provincia, la contaminación de una región, los residuos, el aire, los ruidos, etc. Asimismo el tiempo es un factor relevante: ahora, los últimos 5 años, o 10 años o el último año, etc. El lugar o espacio, en muchos casos su ámbito geográfico o territorial, responde a una jurisdicción como una provincia o municipio o a varias, o responde a una característica natural como una cuenca, región fito-geográfica, ecosistema, micro-región, etc. b) Los aspectos interdisciplinarios que intervienen en la definición del problema. Son tan variados los aspectos que pueden intervenir en la selección del problema dependiendo de los recursos naturales que involucra, los espacios territoriales, las gestiones que se realizan, los actores sociales comprometidos, entre otros. c) Los aspectos disciplinarios como la perspectiva de análisis y además las relaciones jurídicas, responsabilidades, daños, entre algunos aspectos jurídicos. d) La información existente, la participación ciudadana, el acceso a la justicia, la actuación de organizaciones no gubernamentales, conflictos entre distintos sectores (agricultura, minería, agua, cultura, turismo), conflictos institucionales (nación, provincia, municipio o sectores), vías de resolución de conflictos, entre otras. e) El marco normativo ambiental de acuerdo al problema seleccionado, sus objetivos y tipo de estudio a realizar El acento jurídico puede ubicarse en distintos aspectos, a saber: “los juristas parecen coincidir en que una tarea importante de su disciplina es desarrollar la operación que vagamente denominan “sistematizar” y que consiste en lo sustancial en determinar

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las soluciones jurídicas para una materia dada, de una extensión variable pero siempre limitada” (Mendoca, 2000:173). Considero central la tarea que destaca Mendoca, dotarla de contenido teórico y metodológico es un desafío para quienes trabajamos en la materia. – En la consideración del marco jurídico ambiental podemos observar distintos aspectos del mismo, es decir, diferentes modos de observar el problema en función del lugar que en el material normativo que seleccionamos, pongamos el acento: – En la elaboración de las normas: análisis de los procesos y producción normativa, objetivos del legislador. – En el marco normativo vigente y aplicable y la tarea de implementación de las distintas gestiones. – En el análisis de la aplicación por parte de los gestores ambientales o ejecución. – En el acceso a la justicia en materia ambiental, las decisiones judiciales en materia ambiental, jurisprudencia ambiental. El rol de la justicia en materia ambiental. Los autores clásicos en Derecho Ambiental destacan los caracteres propios del derecho ambiental (Martín Mateo, Brañes, Juste Ruiz, entre otros), entre los caracteres se hace referencia a la mixtura de lo viejo con lo nuevo, que menciona la autora en reiteradas oportunidades (Cfr. Jaquenod: 1991), situación que efectivamente se produce en el ámbito del sistema jurídico argentino y que va a conformar un enorme volumen de normas que tendrán que convivir con las nuevas formulaciones normativas de la temática. El abordaje de uno u otro aspecto o de varios de ellos, dependerá de los sectores sobre los cuales queremos profundizar, y que definiremos de acuerdo a los objetivos que nos proponemos para el desarrollo del trabajo.

3- El marco de referencia o marco teórico, el enfoque de los problemas y la metodología En primer lugar, la elección de un marco teórico determinado o un punto de partida para realizar la tarea de investigación en materia jurídica ambiental suponen un conjunto de tareas previas que proponemos (Juliá, 2007) y entre las cuales destacamos: -Lectura previa -Selección -Perspectiva de análisis -Auxilio de otras disciplinas -La metodología a utilizar La lectura previa es la que nos permite conocer de qué hablamos cuando nos referimos a los problemas ambientales, qué elementos conforman el ambiente, profundizar en ciertas áreas de conocimiento acerca de la realidad de los problemas, en la opinión de los autores que trabajan en el tema, en las investigaciones realizadas o en las líneas de investigación desarrolladas en la disciplina o en otras disciplinas conexas. En definitiva, ello implica conocer el estado del arte o estado de desarrollo de una disciplina o problema de un área de estudio determinada. Esta lectura a que nos referimos tiene que ver con acceder a libros, revistas especializadas, investigaciones, trabajos, información general que nos permitirá considerar y seleccionar los problemas que nos interesan. Generalmente lo que nos llama la atención son temáticas generales o sectores de la problemática y tendremos que delimitar la problemática de interés de tal manera que sea Marta Susana Juliá

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accesible a nuestras posibilidades de estudio y profundización. Lo anteriormente descripto nos va a permitir formular nuestros objetivos de trabajo lo que supone los límites y recortes necesarios del trabajo a realizar, que van a depender principalmente de la perspectiva de análisis desde la cual abordemos la realidad. Lo considerado en el párrafo precedente, que se describe en forma rápida y sencilla, requiere en cada persona su tiempo y maduración. La elección de un problema o una perspectiva supone estudio, reflexión, análisis y conocimiento, implica una decisión interior acerca de lo que nos gusta, nos atrae, en función de nuestros valores, prejuicios y aspiraciones. No es una tarea sencilla elegir y decidir, es un proceso que es único e irrepetible en cada investigador que estudia e indaga en una disciplina. En segundo lugar, el enfoque de los problemas ambientales nos plantea definir qué queremos estudiar, establecer la elección del problema como su enfoque nos va a demandar un conjunto de actividades, cómo obtener información relevante para nuestro estudio, documentación existente y definir de qué manera vamos a analizar la información y documentación relevada. En muchos casos el enfoque considera supuestos teóricos que provienen de perspectivas filosóficas, sociológicas, políticas, económicas, éticas, culturales, educativas que debemos explicitar y describir o conocer para tener en cuenta en nuestro trabajo. A veces vamos a requerir del auxilio de técnicas o procedimientos para el análisis de la información o documentación que proceden de otras áreas disciplinarias y debemos contar con el apoyo metodológico para su correcta utilización. Por ejemplo, en los diseños y selección de muestras el análisis de resultados de recolección de datos, con el auxilio también de análisis estadísticos, la utilización de encuestas de opinión o entrevistas, etc. Asimismo, resulta relevante advertir el tipo de análisis que vamos a realizar de aquellos datos de tipo cuantitativo o cualitativo y los alcances, instrumentos y técnicas a poner en práctica. Además de lo anteriormente considerado hay tres características que no podemos dejar de tener en cuenta en el análisis de problemas jurídicos ambientales y que son centrales: la complejidad, lo sistémico y lo interdisciplinario, lo cual condicionará la metodología a utilizar. En tercer lugar, nos enfrentamos a la metodología a utilizar, frente a trabajos de tipo exploratorio, de tipo descriptivo o con mayor nivel de análisis. Uno de los aspectos importantes a definir en los trabajos jurídicos ambientales son las técnicas y procedimientos que vamos a utilizar para cumplir con las propuestas que pretendemos realizar en los estudios o investigaciones.Las técnicas y procedimientos deben de ser adecuados a los objetivos que nos planteamos y tendientes a lograr los mismos en el plazo propuesto. Los procedimientos deben ser probados y ajustados para lograr los objetivos propuestos y deben estar de acuerdo con el tipo de estudio que realizamos. Debemos cuidarnos de no elegir técnicas o procedimientos inadecuados así como evitar la utilización de nuevos procedimientos, caso en el cual afrontaríamos un estudio de carácter exploratorio. La necesidad de ubicar lo jurídico en un contexto natural y social conlleva algunos problemas metodológicos como la desconexión entre las consideraciones naturales que identifican o ubican temporal y espacialmente un problema de una determinada manera, y su correlato desde lo social donde se consideran otros aspectos que pueden no coincidir

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con aquello, como por ejemplo los ámbitos territoriales, institucionales, jurisdiccionales, etc. Existe una necesidad de considerar en forma sistémica los problemas ambientales profundizando necesariamente en la descripción de los contextos en que se desarrollan los problemas. Lo interdisciplinario está permanentemente presente en los problemas ambientales, y es el punto de partida adecuado para ubicarse desde lo jurídico e implica la utilización de instrumentos acordes a esta clase de análisis y a los contextos seleccionados. Los estudios de caso: una oportunidad para profundizar y probar. Una metodología interesante es el estudio de caso que se utiliza en muchas disciplinas, con técnicas y procedimientos como herramientas de diverso tipo para describir, analizar y profundizar en este tipo de trabajos. El caso en sí mismo es la delimitación de un problema a un área determinada cuyo recorte puede establecerse en forma disciplinar o territorial, espacial o temática. La posibilidad de replicar el caso permite probar instrumentos o técnicas dándonos la oportunidad de mejorarlas para utilizarlas con posterioridad. Los casos ambientales para la disciplina jurídica, pueden delimitar una situación jurídica objeto de análisis de manera tal, que nos permita ubicarla en un contexto, sin perder de vista lo complejo y el tejido fenoménico que rodea el caso y del cual forma parte.

5-. Reflexiones finales Los aspectos metodológicos en el estudio y profundización de los problemas ambientales desde una perspectiva jurídica, constituyen un elemento central en la construcción del conocimiento científico en el área. La elaboración y uso de técnicas y procedimientos de análisis adecuados a la problemática adquieren importancia ante el avance de los trabajos que se desarrollan en el tema. Ello obedece a un desarrollo paralelo entre los aspectos teóricos y los requerimientos metodológicos que la temática demanda tanto en su estudio y profundización como en las situaciones ambientales, los conflictos o los problemas derivados de la implementación de políticas, normas o desarrollos administrativos específicos. Lo anterior es así en tanto “el derecho es ipso facto aquello que la comunidad de abogados y jueces piensan que es” (Marmor, 2000: 21). Nos motiva a proporcionar instrumentos de análisis probados, técnicas y procedimientos adecuados a los objetivos de trabajo, lo que significa un desafío teórico y también metodológico. La discusión sobre estos aspectos y su transferencia a la resolución de problemas en los proyectos de investigación, permitirá el uso y comprobación de la utilidad de su técnica en los logros concretos de los estudios jurídicos ambientales. A partir de las experiencias y los problemas detectados en el desarrollo de la investigación jurídica ambiental, es que realizamos un pequeño aporte para la reflexión que requieren estos y otros problemas jurídicos ambientales. El desafío es construir conocimientos teóricos y metodológicos para que la investigación, análisis y estudio de los problemas jurídicos ambientales tenga un sensible crecimiento en cantidad y en calidad. Marta Susana Juliá

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Bibliografía Aarnio, A. Garzón Valdés, E. Uustalo, J. (comp.) (1997) La normatividad del derecho. Gedisa. Barcelona. Calvo Soler, R. (2003) Uso de normas jurídicas y toma de decisiones. Gedisa, Barcelona. Chalmers, A.F. (2013) ¿Qué es esa cosa llamada ciencia? Siglo XXI, segunda reimpresión, Madrid. Jaquenod, S. (1989) El Derecho Ambiental y sus principios rectores. Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Madrid. Juliá, M. S. y Scarpontti, P. (2007) Anexo metodológico del Anuario IX, Lerner, Córdoba. Juliá, M.S. (2007) “Algunos elementos de la gestión pública del ambiente”, Anuario IX del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Juliá, M.S. (2005) “Reflexiones y aportes para la Construcción de teoría en Derecho Ambiental”, Anuario VIII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Juliá, M.S. (2012) “La tutela jurídica del ambiente desde una perspectiva ambiental del derecho”. Revista de la Facultad, Vol. III, N°1, Nueva Serie II. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Leff, E. (coord.) (2000) La complejidad ambiental, Siglo XXI- PNUMA. Leff, E. (Comp) (1994) Ciencias sociales y formación ambiental. Gedisa, Barcelona. Leff, E. (1998) Saber ambiental: sustentabilidad, racionalidad, complejidad, poder. Siglo XXI México. Marmor, A. (2000) Interpretación y teoría del derecho. Gedisa, Barcelona. Mendonca, D. (2000) Las claves del derecho. Gedisa, Barcelona. Morin. E. (2002) Introducción a una política del hombre. Gedisa, Barcelona. Morin, E. (2003) Introducción al pensamiento complejo. Gedisa, 6ª edición, Barcelona. Morin, E. (2001) Los siete saberes necesarios para la educación del futuro. Nueva Visión, Buenos Aires. Naredo, J.M. (2006) Raíces económica del deterioro ecológico y social. Más allá de los dogmas. SXXI., Madrid. Riddall, J. G. (1999) Teoría del Derecho. Gedisa, Barcelona. Schnitman, D.F. (1995) Nuevos paradigmas, cultura y subjetividad. Paidós. Buenos Aires.

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SOBRE LOS AUTORES

Andrés Crelier es Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de La Plata. Es Investigador Adjunto del CONICET y profesor en la cátedra de Filosofía Contemporánea en la Universidad Nacional de Mar del Plata. Sus áreas de trabajo dentro de la filosofía contemporánea incluyen la hermenéutica, la filosofía trascendental y la ética discursiva. Actualmente sus áreas de estudio son la filosofía de la técnica y la cognición animal. Entre sus  publicaciones se destaca el libro De los argumentos trascendentales a la hermenéutica trascendental, La Plata, Edulp, 2010 e Introducción a la filosofía hermenéutica del lenguaje, Buenos Aires, Biblos, 2013. Su mail es: andrescrelier@ yahoo.com.ar Alejandro Vergara Blanco es Licenciado en Ciencias Jurídicas (Universidad de Concepción, Chile), Abogado, Doctor en Derecho (Universidad de Navarra, España), post-doctorado (Université de Pau et des Pays de l’Adour, Francia). Investigador FONDECYT. Profesor Titular [catedrático] de Teoría del Derecho y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Programa de Derecho Administrativo Económico. Director del Centro de Derecho y Gestión de Aguas. Director de la Revista de Derecho Administrativo Económico. Autor de diversas publicaciones en Teoría del Derecho, Derecho Administrativo, Derecho de Aguas, Derecho de Energía y Derecho Minero. Entre sus últimos libros destacan: Instituciones de Derecho Minero (Santiago, 2010); El Derecho Administrativo como sistema autónomo. El mito del Código Civil como derecho común (Santiago, 2010); Sistema del Derecho minero (Santiago, 2013). Traductor de: Franck Moderne, Principios generales del Derecho público (Santiago, 2005; 2ª.ed. en prensas); Dante Caponera, Principios de derecho y administración de aguas (Bogotá, 2014, 2ª. ed. 2015) y Emilio Betti, Teoría de la interpretación jurídica (Santiago, 2006, 2009, 3ª. ed. 2015). Su mail es: [email protected] Andrés Rossetti Abogado, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Diploma en Derechos Humanos, Instituto Europeo Universitario, Florencia, Italia, 1999. Magister en International Human Rigths Law en la Universidad de Lund, Suecia, 2000. Doctor en Derechos Humanos en la Universidad de Palermo, Italia, 2007. Catedrático de Derecho Constitucional y Profesor Adjunto de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba. Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la misma universidad. Cuenta con numerosas publicaciones sobre derecho constitucional y derechos humanos. Profesor estable de post-grado en maestrías y doctorados en universidades de Argentina, España e Italia. Sus principales areas de investigación se relacionan con la teoría constitucional, los derechos humanos y los derechos sociales, la enseñananza del derecho y el método de casos, entre otras. Su mail es: andresarg@ hotmail.com

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Federico José Arena es Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Investigador asistente – Conicet y U.N.C. – Argentina. Es Doctor europeo en filosofía del derecho y bioética jurídica por la Università di Genova y posdoctorado en la Università Bocconi, Milán. En 2014 publicó El convencionalismo jurídico. Un recorrido analítico. Marcial Pons, Madrid. Algunos de sus artículos más destacados son 2016 “Derechos sociales, categorías y estereotipos”, publicado en el número monográfico “Derechos sociales”, de la Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, 2016; 2013 “Una alternativa para el escepticismo interpretativo: convenciones y cuasirrealismo en la interpretación jurídica”, Doxa, 2013 (36), pp. 417-438. Su mail es: [email protected] Eduardo Arroyo, Abogado, Universidad Católica Argentina: “Santa María de los Buenos Aires”. Ex Profesor Titular de Derecho tributario (Cát. «A») y de la Especialización en Derecho Tributario, Universidad Nacional de Córdoba-Argentina (UNC). Ex Director de la Carrera de Especialización de Derecho Tributario (UNC). Ex Director del Instituto de Derecho Tributario de Córdoba- Argentina. Miembro del Programa de Ética y Teoría Política (UNC). Autor de diversas publicaciones y ponencias. Su mail es: [email protected]. David Martínez Zorrilla es Licenciado en Derecho con Premio Extraordinario por la Universitat Autònoma de Barcelona (1997). Doctor en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona (2004). Actualmente es Profesor Agregado de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya (Barcelona). Es autor de los libros Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa (Marcial Pons, 2007) y Metodología jurídica y argumentación (Marcial Pons, 2010). Ha publicado artículos académicos en revistas internacionales como Law and Philosophy, Ratio Juris o Revista Española de Derecho Constitucional, así como diversos capítulos en obras colectivas. Sus principales ámbitos de investigación incluyen la teoría de los conflictos normativos y la ponderación, los dilemas morales, la incomparabilidad, la derrotabilidad de las normas y la metodología jurídica. Su mail es: [email protected] Milton C. Feuillade. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España. Tesis excelente cum laude por unanimidad del tribunal. Diplomé d’asiduité por la Academia de la Haya en los cursos de International Civil Law, Holanda. Graduado en DEA (Diplomatura en Estudios Avanzados de Doctorado) por la Universidad de Barcelona, España.Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario – Pontificia Universidad Católica Argentina. Investigador Adjunto sin director del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas). Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Rosario U.N.R. Profesor de Derecho Internacional Público, Privado y de Derecho Humanos en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario – Pontificia Universidad Católica Agentina. Investigador Invitado en diversas oportunidades en el Instituto Max Planck para el Derecho Privado Comparado e Internacional Privado de Hamburgo, Alemania. Autor de diversos libros y artículos de doctrina en revistas especializadas. Entre sus libros figuran: “Temas de Derecho Internacional Público” (coordinador), ed. Zeus S.R.L.; Rosario, 2011; 408 págs. “Cooperación jurisdiccional internacional”; ed. Ábaco editorial de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 2011; 348 págs. “Recurso judicial Efectivo”; ed.

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Zeus S.R.L.; Rosario, 2011; 121 págs.“La Sentencia Extranjera”; ed. Ábaco editorial de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 2008; 339 págs. “Competencia Internacional Civil y Comercial. Elementos judiciales en el proceso internacional”; ed. Ábaco editorial de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 2004; 343 págs. Su mail es: miltonfeuillade@hotmail. com José Daniel Cesano Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro Titular del Instituto de Ciencias Penales (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba). Miembro Titular del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba). Miembro Titular del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho (Buenos Aires). Profesor de posgrado en asignaturas vinculadas con Derecho Penal, Penal Procesal, Criminología y Política Criminal en las Universidades Nacionales de Buenos Aires, Córdoba, Cuyo, Mar del Plata, La Rioja, Litoral y Nordeste y en las Universidades Austral, Católica de Córdoba, Blas Pascal y Siglo XXI. Su mail es: [email protected] María Alejandra Ciuffolini es directora del Equipo de Investigación “El llano en llamas” (UNC/UCC). Magíster en Administración Pública (IIFAP-UNC) y Doctora en Ciencias Sociales (UBA), ha realizado también un Posdoctorado en “Método, Metodologías y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades” en el Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba. Actualmente se desempeña como Profesora Titular en las cátedras de Metodología de la Investigación I y Teoría Política Contemporánea de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales (Universidad Católica de Córdoba) y Profesora Adjunta de Sociología Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.Se encuentra en la categoría II del sistema de Docentes-Investigadores de las Universidades Nacionales. Es autora de múltiples artículos, libros y capítulos de libros. Sus principales actividades de investigación tienen por objeto el estudio de los conflictos y las luchas sociales en Córdoba. En los últimos años la mayoría de sus publicaciones versaron sobre territorialidades sociales, políticas de seguridad, metodologías de investigación en territorios populares, entre otros. Asimismo ha dirigido y actualmente dirige maestrandos, doctorandos y becarios de Conicet. Su mail es: [email protected] Claudio Agüero es profesor de las Facultades de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Diego Portales y Valparaíso (Chile). Sus principales líneas de investigación son derecho y sociedad, derecho probatorio, creación extralegislativa del derecho público chileno y  enseñanza del derecho. Actualmente se desempeña como investigador responsable en un proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Chile) sobre la teoría estándar de la responsabilidad del estado formulada por la dogmática chilena. Su mail es: [email protected] Rodrigo Coloma es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Chile). Sus principales líneas de investigación son valoración de la prueba, argumentación jurídica, ética profesional y enseñanza activa del derecho. Actualmente se desempeña como investigador responsable en proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Chile) sobre conceptos fundamentales de derecho probatorio. 

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Ha asumido diversas tareas de gestión universitaria, tanto en programas de pregrado como de postgrado. Se desempeñó durante dos períodos como presidente de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social.  Es juez del Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Chile. Su mail es: [email protected] Félix Morales Luna Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Profesor asociado del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sus temas de investigación están asociados a la Filosofía y Teoría del Derecho, así como a la argumentación jurídica. Es autor del libro La Filosofía del Derecho de Uberto Scarpelli. Análisis del lenguaje normativo y positivismo jurídico (Madrid: Marcial Pons, 2013) y Un análisis argumentativo de las concepciones metaéticas en las teorías de Luigi Ferrajoli y Manuel Atienza (Lima, 2013) así como de artículos en revistas nacionales y extranjeras en temas de su especialidad. Es también traductor al español de diversos libros y ensayos de autores italianos. Su mail es: [email protected] Gustavo Alberto Arocena Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (2013). Docente de posgrado en las Universidades Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba, Nacional del Nordeste y Nacional de La Rioja (todas de la República Argentina), y de grado en la primera de estas altas casas de estudios. Es profesor por concurso de las asignaturas Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal de la carrera de Abogacía, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Es miembro titular del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, miembro del Comité Científico Internacional de la Revista Electrónica de Estudios Jurídicos CUBALEX (publicación de la Unión Nacional de Juristas de Cuba) y miembro honorífico de la Academia Boliviana de Ciencias Penales. Fue distinguido por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, con una mención especial, en el marco del premio “Joven Jurista 2003”.Obtuvo el premio “Joven Jurista 2005”, otorgado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. En noviembre de 2006, la Bolsa de Comercio de Córdoba lo premió como uno de los “Diez Jóvenes Sobresalientes del Año”.Ha publicado numerosos artículos en el país y en el extranjero. Entre sus libros destacan los siguientes: Principios básicos de la ejecución de la pena privativa de la libertad (Hammurabi, Buenos Aires, 2014, 422 páginas), Hacia la definitiva consideración del recluso como sujeto de derechos (ConTexto, Resistencia, 2014, 114 páginas), Vigilando el castigo. Indagaciones sobre el control judicial de la ejecución de la pena privativa de la libertad (B de f, Montevideo – Buenos Aires, 2014, 148 páginas) y El hábeas corpus correctivo (Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 157 páginas). Su mail es: [email protected] Hernán Bouvier abogado (Universidad Nacional de Córdoba, Argentina), Doctor en filosofía del derecho (Génova); ex becario Servicio de intercambio académico alemán (DAAD); Investigador Asistente CONICET; Director del grupo “Derecho y Control Social”, Secyt-UNC; Director de la Revista Discusiones; Profesor de Filosofía del Derecho, UNC. Ha publicado diversos libros y artículos sobre filosofía práctica, derecho penal, argumentación y teoría política. Entre ellos cabe destacar: Particularismo y Derecho, Marcial Pons, 2012) España, 2012), Derecho, análisis y límites (Fontamara, México, 2014). Su mail es: [email protected]

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Álvaro Núñez Vaquero es profesor de Teoría del Derecho de la Universidad Austral de Chile. Ha publicado como editor Modelando la ciencia jurídica (Palestra, 2014) y como co-editor el primer volumen de la Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho (Unam, 2015). Es además autor de diferentes ensayos entre los que destacan “Kelsen en la encrucijada: ciencia jurídica e interpretación del derecho” (Ius et Praxis, 2015), “Dogmática jurídica” (Eunomía, 2014), “Ciencia jurídica realista: modelos y justificación” (Doxa, 2013), “Towards Realist Dogmatics” (Legisprudence, 2013) o “Five Models of Legal Science” (Revus, 2013). Su mail es: [email protected] Germán Coloma es graduado de la Universidad Nacional de La Plata y doctor en economía de la Universidad de California, Los Angeles (UCLA). Ha ejercido la docencia en la Universidad Nacional de La Plata, la Universidad de San Andrés y la UCLA, y actualmente es profesor titular con dedicación exclusiva de la Universidad del CEMA (Buenos Aires, Argentina). Es también profesor visitante en la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad de Buenos Aires, y ha sido economista jefe de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la Argentina. Ha publicado numerosos trabajos sobre temas de análisis económico del derecho, organización industrial, defensa de la competencia y econometría aplicada. Algunos de ellos han aparecido en revistas internacionalmente reconocidas tales como International Review of Law and Economics, Review of Industrial Organization y Journal of Competition Law and Economics. También ha publicado tres libros: Análisis económico del derecho privado y regulatorio (Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001), Economía de la organización industrial (Buenos Aires, Temas, 2005) y Defensa de la competencia (Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2da edición, 2009). Su mail es: [email protected] Carlos Alberto Lista es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) y Master (MPhil) en Sociología de la New York University (NYU). Profesor titular plenario de Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC) y profesor en la Maestría en Sociología (UNC). Miembro del Board del Research Committee for the Socioloy of Law (ISA) (2010-2013). Director Científico del Oñati International Institute for the Sociology of Law (2007-2009). Profesor visitante de las universidades de Lund (Suecia), Strathclyde (Escocia), New York University, Autónoma de México (UNAM), del País Vasco, São Carlos y Barcelona. Primer Presidente y actual Miembro de la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica (SASJU).Ha investigado y publicado sobre enseñanza y profesiones jurídicas, acceso a la justicia y prácticas judiciales y sobre aspectos socio-jurídicos de la sexualidad y el aborto. Es autor del libro Los Paradigmas del Análisis Sociológico (2000) y coautor de los libros La enseñanza del derecho y la formación de la conciencia jurídica (2002) y La socialización de los estudiantes de abogacía. Crónica de una metamorfosis (2009). Co-editor y compilador, junto a Manuela González del libro La Sociología Jurídica en Argentina: tendencias y perspectivas (2011). Ha escrito numerosos capítulos de libros y artículos publicados en revistas de sociología y sociología jurídica. Su mail es: [email protected] Silvana Begala es Doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Master en Demografía (CEA-UNC) y abogada (UNC). Profesora Asistente por concurso de Sociología Jurídica y del espacio curricular opcional “Inmigración en Argentina: análisis sociojurídico” en la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad

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Nacional de Córdoba Profesora Adjunta de Demografía y Políticas Públicas y del Seminario Migración como fenómeno social, poblacional y jurídico en la carrera de Licenciatura de Trabajo Social (Modalidad a distancia) de la Universidad Nacional de la Patagonia Austral.Intervino en diversos proyectos de investigación como directora e investigadora y coordinó numerosos proyectos de extensión. Publicó diversos capítulos de libros y artículos sobre acceso a la justicia, migraciones y enseñanza jurídica, temas que trabaja en la actualidad desde la investigación y la extensión. Coordina la línea de trabajo con migrantes del Centro de Comunicación Popular y Asesoramiento Legal (CECOPAL) ONG que trabaja por la promoción de los sectores populares en Córdoba. Es miembro de la Comisión Directiva de la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica (SASJu) Su mail es: [email protected] Luis Ramón Ruiz Rodríguez Catedrático acreditado de Derecho penal de la Universidad de Cádiz. Es Director desde 1998 del Instituto Andaluz Interuniverisitario de Criminología en la UCA y autor de numerosas publicaciones en Derecho penal y Criminología, destacando entre ellas: Protección del mercado de valores (Tirant lo Blanch, 1997), Seguridad Urbana, democracia y límites del sistema penal, UCA, 2003), Los agentes como animales y víctimas de daños (Bosch, 2008), Respuestas internacionales a los retos de la seguridad, Tirant lo Blanch 2009, “Limitaciones técnicas, jurídicas e ideológicas para el conocimiento y sanción de la criminalidad económica” en Revista de Derecho penal y Criminología de la UNED, 3ª época, enero 2009, pp. 347-394. Ha dirigido numerosos proyectos de investigación financiados, de los que son destacables: Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Educativa SEC2002-03469: “Factores condicionantes de la marginalidad del inmigrante: respuesta del sistema penal a un problema social”; Acción Complementaria programa PCI España Marruecos. B/011405/07, sobre Implantación de Estudios en Criminología en Marruecos; Acción preparatoria PCI España-Senegal C/030376/10 ´Puesta en marcha de un Instituto Interuniversitario Hispano Senegalés de formación e investigación en materia de seguridad urbana. Por último el Dr. Ruiz es miembro del Comité Consultivo de la Revista Electrónica de Derecho Penal con sede en Lima (Perú). Desde 2000; CoDirector del Título de Experto en Dirección de Seguridad, homologado por el Ministerio de Interior de 400 horas de duración, y organizado por la Universidad de Cádiz en Jerez de la Frontera desde octubre de 2002 a marzo de 2015: Miembro del Grupo de Estudios de Política Criminal. Consultor de la UNESCO. Desde 1 de diciembre de 2000 y sigue, y Co-Director de la Colección Arte y Crimen, ed. Servicio de Publicaciones de la Diputación de Cádiz y Tirant lo Blanch. Su mail es: [email protected] Daniel Gustavo Gorra Doctor en Derecho (Universidad Nacional de Cuyo). Magister en Criminología (Universidad del Aconcagua). Abogado y Profesor en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica de Cuyo). Profesor Adjunto de Filosofía del Derecho y Criminología en la Universidad Nacional de San Luis. Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad Católica de Cuyo. Su mail es: [email protected] Silvina Álvarez Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la UAM. Doctora en Derecho por la UAM. Master University of Cambridge. Ha sido profesora Ramón y Cajal en la UAM, profesora visitante en el European University Institute de Florencia, así como en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y en la Universidad de Oxford.

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Ha trabajado sobre diversas cuestiones de filosofía moral y política (autonomía personal, comunitarismo, pluralismo), así como sobre teoría feminista (derechos humanos de las mujeres, representación política, diferencia y multiculturalismo) y derechos humanos (los derechos en contextos multiculturales, conflictos de derechos, aborto). Entres sus publicaciones recientes, algunas son: “A, B, C v. Irlanda. El derecho al aborto en Irlanda”, Discusiones, vol. 16, 2016 (en prensa); “Los argumentos sobre la moralidad del aborto”, en El derecho al aborto: argumentos jurídicos, Paola Bergallo y Agustina Ramón Michel (editoras), Eudeba, Buenos Aires, 2015 (en prensa); “El umbral de autonomía. La concepción relacional y la construcción de las opciones.”, en Autonomía individual frente a autonomía colectiva. Derechos en conflicto. Liborio Hierro (editor), Marcial Pons, Madrid, 2014. Destaca también su participación en la obra Dilemas Constitucionales. Un debate sobre sus aspectos jurídicos y morales junto a Lorenzo Zucca, David Martínez y Guillermo Lariguet. Su mail es: [email protected] Giovanni Andrés Bernal Salamanca es Magister en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Libre de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia, Conciliador en Derecho y Árbitro de la Cámara de Comercio de Duitama, Boyacá, Colombia. Asesor, Consultor y Litigante. Profesor Universitario de Pregrado y posgrado. Su mail es: [email protected] Beatriz Bixio Doctora en Letras, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Profesora titular regular (Universidad Nacional de Córdoba -Facultad de Filosofía y Humanidades) e Investigadora Independiente del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Directora del Programa Universitario en la Cárcel (FFyH. UNC). Su principal línea de investigación es la población indígena y mestiza de los siglos XVI y XVII en Córdoba, con énfasis en el estudio discursivo de las formas de gestión de las sensibilidades por parte del programa del Estado. He indagado en la justicia interétnica civil y penal en la región, en estos mismos siglos. Actualmente ha abierto otra línea de indagación centrada en el problema de los discursos, las lenguas y las voces que circulan en el espacio carcelario actual, en articulación con problemas relativos a la transmisión de saberes. Su mail es: [email protected] Concepción Gimeno Presa Doctora en Derecho por la UNED, España. Profesora titular de filosofía del derecho, Universidad de León, España. Ha realizado estancias de investigación postdoctorales en el Instituto Giovanni Tarello (Génova), en la Facultad de Derecho de la Universidad de Mar de Plata (Argentina) y en la Smith School of Enterprise and the Environment de la Universidad de Oxford. Ha publicado varios libros y capítulos de libros en editorales de reconocido prestigio (Tecnos, Tirant, Universitas). Asímismo he publicado varios artículos en revistas tanto españolas como extranjeras (Doxa, Anuario de Filosofía del Derecho, Opinio Iuris, Intersexiones etc). Su mail es: [email protected]

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Guillermo Lariguet es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, (UNC), Argentina. Investigador Independiente de Conicet. Profesor del Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, Argentina. Miembro del Programa de Ética y Teoría Política del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC. Ha dictado conferencias en diversas universidades de Argentina, Colombia, México, España y también en Austria, Chile, Brasil. Es autor de varios libros de filosofía moral y jurídica publicados en editoriales prestigiosas como Plaza y Valdés, Fontamara, Marcial Pons, Temis, etc. Autor de más de 85 artículos publicados en revistas nacionales e internacionales sobre temas de ética, filosofía del derecho y filosofía política, metodología filosófica, etc. Ha sido Premio al Joven Investigador por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. Sus principales estancias de investigación han sido en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM, México. Actualmente es Premio Konex en Ética Su mail es [email protected] Esteban F. Llamosas es Investigador Independiente de CONICET, Director del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, y Profesor Adjunto de “Historia del Derecho Argentino” en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Sus líneas de investigación se refieren a la historia de la literatura jurídica y la enseñanza universitaria en la Córdoba de los siglos XVIII y XIX. Su mail es: [email protected] Minor E. Salas Doctor en Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Graduado de la Universidad de Costa Rica como abogado y notario público. Maestría y doctorado, con la calificación de Summa Cum Laude, por la Universidad Ludwig-Maximilian, en el mundialmente famoso: Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften, bajo la tutoría académica del Prof. Dr. Claus Roxin, Alemania. Becado de la University of Georgetown, Washington D.C., USA, con un Associate of Arts Degree y un Bachillerato y Maestría (resta tesis) en Filosofía e Historia del Arte. En el campo profesional, Minor E. Salas, se desempeña, actualmente, como Profesor Catedrático de la Universidad de Costa Rica. Recientemente, se incorporó además a Rivero & Asociados (Firma Legal), como experto en temas de derecho penal y como apoyo en el campo de la lógica y la argumentación jurídica. Además, dedica medio tiempo de su jornada al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, desde el cual ha realizado múltiples publicaciones nacionales e internacionales (Alemania, España, Colombia, Perú, Venezuela, México, Argentina, etc.). Ha impartido conferencias en diferentes países sobre temas relaciones con sus áreas de especialización. Su mail es: minor.e.salas@ gmail.com Julio Montero es Licenciado en Filosofía por la Universidad de Buenos Aires, Doctor en Teoría Política por University College London (Reino Unido), y Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de La Plata. Premio Konex en Ética. Actualmente se desempeña como Investigador de Conicet y Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Sus áreas de interés son la filosofía de los derechos humanos, la teoría liberal y la teoría de la democracia. Ha publicado artículos en prestigiosas revistas internacionales, incluyendo Metaphilosophy, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Ethics and Global Politics, The Philosophical Forum, Isegoría y Doxa.  Su mail es: [email protected]

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Pablo Navarro es Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Es Investigador Principal de Conicet. Ha realizado estancias de investigación y ha impartido conferencias cursos y seminario como profesor Invitado/Visitante de numerosos universidades europeas y americanas como, por ejemplo, Universidad de Génova, Universidad de Oxford, Universidad de Girona, Universidad Carlos III de Madrid, Universidad Autónoma de Barcelona, Universidad Pomepu Fabra, Universidad de Alicante, Universidad Autónoma de México, ITAM de México, Universidad del Externado de Colombia, Universidad de Medellín, Universidad Javeriana de Cali, Universidad Nacional del Sur en Argentina, Universidad Getulio Vargas en Sao Paulo, etc. Ha sido Premio al Joven Investigador Bernardo Houssay y Premio en Teoría del Derecho de la Fundación Konex. Ha publicado 8 libros y más de 90 artículos en revistas indexadas de primer nivel de Argentina y el extranjero. Su mail es: [email protected] Roberth Uribe Alvarez abogado y profesor de filosofía del derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Magister en Derecho Penal por EAFIT. Ha publicado artículos sobre temas de teoría general del derecho y teoría del delito. Actualmente es director del Programa de Paz de la Rectoría de la Universidad de Antioquia, Medellin-Colombia. Su mail es: [email protected] Luciana Samamé es Licenciada y Doctora en Filosofía por la Universidad Nacional de Córdoba –Argentina–. Ha sido becaria doctoral Secyt y becaria posdoctoral del Conicet. Actualmente desarrolla su labor como investigadora en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (UNC). Sus intereses teóricos se inscriben en el área de la filosofía práctica y su línea de trabajo está centrada en las discusiones contemporáneas enmarcadas en las éticas de la virtud y en su aplicación a los dominios jurídico y estético respectivamente. Se desempeña como profesora de Filosofía y de Ética en la Universidad Provincial de Córdoba. Es miembro del Programa de Ética y Teoría Política (FDyCS / UNC) y miembro del proyecto de investigación “La evaluación moral de las instituciones públicas. Hacia una sociedad democrática de ciudadanos libres e iguales”, dirigido por los Dres. Hugo Seleme y Guillermo Lariguet. Ha publicado diversos artículos en revistas especializadas de España, Colombia, Chile, Brasil, Méjico y Argentina. Su mail es: [email protected] Hugo Seleme es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Filosofía y Ciencia de la Educación. Investigador independiente de CONICET. Profesor titular de la Cátedra de Ética de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor del Heidelberg Center for Latin America. Director de la Maestría en Derecho y Argumentación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Director del Programa de Ética y Teoría Política. Autor de los libros “Neutralidad y Justicia” y “Los Límites de la Justicia Distributiva”. Ha publicado trabajos en revistas especializadas del Reino Unido, Canadá, Australia, Bélgica, España, Italia, México, Brasil, Chile, Colombia, Perú y Argentina. Su mail es: [email protected]

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María Isolina Dabove Abogada recibida en la Universidad Nacional de Rosario (1988). Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid (1998) y Pos doctorada en la Universidad de Valladolid (2009/10). Es investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas -CONICET- e Investigadora Permanente del “Instituto Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho de la UBA. Es Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Vejez (Universidad Nacional de Rosario) y del Observatorio de Derechos Humanos de las Personas Mayores de la Universidad de Morón.Es fundadora y profesora titular de la Cátedra de Derecho de la Vejez en UNR, UBA y UNC.. Es profesora titular de Filosofía del Derecho UNR y UNICEN. De su producción se destacan sus libros: “Los Derechos de los Ancianos” (Ciudad Argentina, 2002); Derecho de las Ancianidad: perspectiva interdisciplinaria” (Juris, 2006) y “Derechos humanos de las personas mayores. Acceso a la justicia y protección internacional” (Astrea, 2015), entre otros. Integra la delegación oficial argentina ante ONU y OEA para la elaboración de la Convención Internacional de Derechos de las Personas Mayores (OEWG). Es miembro de INPEA (International Network for the Prevention of Elder Abuse) y de la Red LARNA del Oxford Institute of Ageing, Oxford University. En el 2012, ha sido distinguida por el Colegio de Abogados de Buenos Aires y por el Concejo Deliberante de la ciudad de Rosario, por su labor en la construcción del Derecho de la Vejez, como nueva especialidad jurídica. En el 2013, fue reconocida por el Colegio de Abogados de Morón (Buenos Aires). En el año 2014 fue premiada por el Concejo Deliberante de su ciudad natal, San Lorenzo (Santa Fe).Su mail es: [email protected] Manuel Dahlquist es Titular de Lógica 1 en la Universidad Nacional del Litoral y de Adjunto de Lógica en la Universidad Autónoma de Entre Ríos. En ambos casos, por concurso ordinario.Estudió filosofía en la Universidad Nacional de Córdoba; finalizó la licenciatura en 1998, con una tesis -dirigida por la Dra. Gladys Palau- sobre consecuencia y modalidad en lógica del final del medioevo. En 2010 obtuvo el doctorado en esa misma universidad con una tesis -dirigida por el Dr. Luis Urtubey- que propone un enfoque desde la lógica epistémica del conocimiento contextual. Sigue aún disfrutando tanto de la lógica medieval como de las lógicas epistémicas y los contextos. Se ha dedicado a la investigación y está actualmente involucrado con cuestiones de inferencia no-clásica, históricas y epistémicas. Ha publicado en revistas nacionales e internacionales y participa de congresos y reuniones. En este momento está terminando de escribir una introducción a la lógica medieval. Participó -desde 2001 hasta 2010- de un grupo de investigación -junto a la Dra. Graciela Busaniche- acerca de argumentación jurídica, donde comenzó su relación con algunos temas propios del derecho. Fruto de estos años son dos artículos: “La deductividad y sus límites desde la visión de Neil MacCormick” de 2003 y “Una alternativa a los razonamientos derrotables en Derecho: los razonamientos contextuales” de 2010, publicados por U.N.L. Su esposa (Pamela) y sus hijos (Felipe y Olivia) son responsables de la parte esencial de sus estados de bienestar. Tiene los mismos amigos desde hace muchísimo tiempo y le gusta -además de la filosofía y la lógica- correr carreras y no hacer nada. Vive en Paraná (lugar del mundo donde aún se duerme la siesta). Su mail es: [email protected]

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Nelson Daniel Marcionni DOCTOR en Derecho y Cs. Ss. Univ. Nac. de Córdoba.; INVESTIGADOR de Carrera del CONICET; PROFESOR Titular Ordinario de Derecho Internacional Público, Docente de la Carrera Doctorado, de la Maestría en Teoría Constitucional y Derechos Humanos, y Director Académico del Posgrado Relaciones Exteriores Diplomacia y Paradiplomacia en el Siglo XXI (aD), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Entre sus trabajos pueden citarse Marcionni, Nelson Daniel (Dir.). Informe Final Integrado Ejercicio Simulación de Roles. UCC-2014.; 597 páginas. Córdoba 2014; Marcionni, Nelson Daniel. (Au.) “Una mappa stellare per l´América Latina: 3 “D” per orientare il consolidamento di processi imprescindibili”. En: Diritto Pubblico Comparato ed Europeo N°1/2013 – Anno 2013 – Fascicolo 1. pp. 27-34.ISSN: 1720-4313 . Codice CNR: P 00205024 Giapicchelli. Torino, Italia. 2013; (et. at.). Su mail es: [email protected] Enrique Pedro Haba Müller profesor uruguayo radicado en Costa Rica desde 1977. Catedrático de la Universidad de Costa Rica, profesor del Doctorado en Derecho. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República Oriental del Uruguay y ex profesor de la Facultad de Derecho de esa misma Universidad; Miembro Honorario del Instituto de Filosofía y Teoría General del Derecho de la Universidad de la República (Uruguay). Docteur en Philosophie du Droit (Université de Droit, d’Economie et de Sciences Sociales de París); ex investigador de Alexander von Humbold-Stiftung (Tubinga y Saarbrücken), ex Director de Investigación en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Ganador del Premio al Investigador de la Universidad de Costa Rica, 2006, Área de Ciencias Sociales, «en reconocimiento por su trayectoria y aportes a la investigación». Autor de varios libros y de numerosos artículos en revistas especializadas, publicados en distintos países de América Latina y de Europa: principalmente sobre temas de filosofía y metodología del derecho, derechos humanos, racionalidad del discurso práctico y epistemología de las ciencias sociales, pedagogía del derecho y organización universitaria. Su mail es: [email protected] Lorena Ramírez Ludeña Profesora e investigadora de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona (España).Ha realizado estancias de investigación en centros de prestigio como las Universidades de Oxford y Yale y es autora de numerosas contribuciones sobre cuestiones relativas a las teorías de la referencia, la interpretación jurídica y el problema de los desacuerdos en el derecho. Entre ellas, destacan dos libros, “Diferencias y deferencia” (Marcial Pons, 2015) y “Convencionalismo y derecho” (ed., con J.M. Vilajosana, Marcial Pons, 2015) y artículos en revistas de referencia como Doxa, Isonomía o Analisi e Diritto. Su mail es: [email protected] Marta Susana Juliá Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Argentina. Investigadora del Centro de Investigaciones jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y del Instituto Superior de Estudios Ambientales de la Secretaria de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente de grado y posgrado en Derecho Ambiental en distintas universidades.La línea de investigación es jurídica ambiental con un enfoque centrado en lo ambiental, donde lo normativo tiene en cuenta el contexto en se formulan y ejecutan las políticas públicas ambientales, el desarrollo de la gestión ambiental y la situación jurídica de temáticas ambientales como: agua, bosque nativo, residuos peligrosos, entre

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otros. Se propone una perspectiva ambiental del derecho. Entre sus principales libros: La institucionalidad actual en Argentina 2009-2014; La investigación jurídica en políticas públicas ambientales; Formulación de políticas públicas ambientales. El caso de Aguas, Bosque Nativo y Residuos Peligrosos; La institucionalización ambiental en Argentina. Su mail es: [email protected] María del Carmen Cerutti Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Doctor Honoris Causae. Otorgado por la Universidad Nacional de La Rioja, República Argentina. Miembro Titular del “Instituto de Derecho Civil” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Profesora Adjunta por concurso y Titular Encargada de Cátedra de Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía y Derecho Privado I. Profesora Adjunta por concurso en Derecho Privado VII (Derecho de Daños). Se desempeñó como docente Asistente por concurso en Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Argentina. Entre sus publicaciones más relevantes están: “El patrimonio. Cuestiones relativas al uso del término”, en Derecho Privado, libro homenaje al Profesor Doctor Alberto J.Bueres, Hammurabi, Bs.As. 2001; “Derechos Humanos: Una invitación para la permanente reflexión”, en el libro Giovanni Paolo II. Le vie della Giustizia, omaggio dei giuristi a sua Santitá nel XXV anno di Pontificato. Roma, Bardi Editore, Librería Editrice Vaticana, 2003, p. 212; “Ley 17.671. Identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional”, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirección: Alberto Bueres. Coordinación: Elena I. Highton. Tomo 7 A. Buenos Aires, Hammurabi, 2011; “Ley 24.540. Régimen de identificación para los recién nacidos”, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirección: Alberto Bueres. Coordinación: Elena I. Highton. Tomo 7 A. Buenos Aires, Hammurabi, 2011; “Nulidad, Inexistencia, Inoponibilidad. Un fallo que retoma las diferencias”, en Doctrina judicial, nota a fallo, La ley, Año XXVII, Nº 33, 17 de agosto 2011. Autora del libro “DERECHO DE DAÑOS. Análisis de algunos problemas conceptuales”. Premio Dalmacio Vélez Sársfield. Tesis Sobresaliente. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. República Argentina. Córdoba. Advocatus, 2012. Su mail es: [email protected] Pablo Bonorino Ramírez Doctor en Derecho (Universidad de León, España, 1999), Cursó la Maestría en Epistemología y Metodología de la investigación científica (UNMdP, Argentina, 1994-96), Título de Abogado (UNMdP, Argentina 1991), Licenciado en Derecho (España, 2000).Profesor Titular de Universidad en el área de Filosofía del Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de Vigo). Fue Profesor Adjunto de “Lógica Jurídica” y “Teoría General del Derecho” (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina, 1994-2000) y Titular de Cátedra Interino de “Lógica Jurídica” (Facultad de Derecho, UNMdP, 2000-2001). Es miembro de SADAF (Sociedad Argentina de Análisis Filosófico) desde 1991. Ha dado conferencias y dictado seminarios como profesor invitado en la Universidad Autónoma de Madrid (1997), Universidad de Alicante (1997), Universidad de León (1998), Instituto de Cultura Giuridica Giovanni Tarello, Génova (1999), Universidad Nacional de Colombia, Bogotá (2000-2002), Escuela Judicial de la República de El Salvador (2003, 2014), Escuela Judicial Lara Bonilla, Bogotá (2002-2012), Universidad Nacional de Mar del Plata (2008-2013), UCA, Managua (2012), Universidad del Magdalena, Santa Marta (2012-2016), Universidad

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Autónoma del Estado de México (2015), Universidad de Buenos Aires (2015). Entre sus muchos libros, es autor de algunos como los siguientes: Introducción a la lógica jurídica (Mar del Plata, Ediciones Suárez, 2001), Objetividad y verdad en el derecho (Bogotá, Universidad del Externado, 2002), Filosofía del derecho (Bogotá, Consejo de la Judicatura, 2002), Integridad, Derecho y Justicia (Bogota, Siglo del Hombre, 2003), Argumentación Judicial (Bogotá, CSJ, 2003), El imperio de la interpretación (Madrid, Dykinson, 2003), Argumentaciones orales en debates judiciales (Bogotá, CSJ, 2006), Dworkin (Lima, ARA, 2010), Filosofía del Derecho y decisión judicial (Bogotá, CSJ, 2011), La violación en cine (Valencia, Tirant lo Blanch, 2011), Argumentación en procesos judiciales (Bogotá, CSJ, 2011), Introducción a Teoría do Dereito (Vigo, UV, 2011). Ha publicado artículos en diversas revistas especializadas: Doxa (España), Analisi e Diritto (Italia), Droit et Sociéte (Francia), Anuario de Filosofía del Derecho (España) y Cuadernos de Etica (Argentina). Ha escrito diversos capítulos de libros, entre los que destacan sus colaboraciones para las compilaciones La violencia sexual a debate (Valencia, Tirant lo Blanch, 2010), Comunicación y justicia en violencia de género (Valencia, Tirant lo Blanch, 2012) –ganador de una subvención del Instituto Nacional de la Mujer en el año 2011–, y Derechos Humanos: Problemas Actuales (Madrid, Universitas, 2013), entre otros.Su mail es: [email protected] Diego M. Papayannis es Abogado y Magister en Derecho y Economía por la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra. Actualmente es Profesor de filosofía del derecho e Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona. Ha sido profesor visitante en la misma universidad durante los años 2007 y 2010, Profesor Asociado en la Universidad Pompeu Fabra en el año 2011 e Investigador “Juan de la Cierva” durante los años 2012 y 2014 nuevamente en la Universidad de Girona. Asimismo, es profesor del Máster en Derecho de Daños de la Universidad de Girona. Sus líneas de investigación se centran principalmente en los fundamentos filosóficos del derecho privado, la causalidad, el análisis económico del derecho y la  teoría general del derecho. Es autor de los libros Fundamentos económicos de la responsabilidad extracontractual (Ad-Hoc, 2009), Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual (Marcial Pons, 2014) y El derecho privado como cuestión pública (Universidad Externado de Colombia, 2016). También ha publicado diversos artículos sobre filosofía del derecho privado y teoría del derecho en revistas especializadas como Doxa, Isonomía, InDret, Analisi e Diritto, Diritto e Questioni Pubbliche, Ars Interpretandi y Legal Theory, entre otras. Ha editado los libros Derecho de daños, principios morales y justicia social (Marcial Pons, 2013), Causalidad y atribución de responsabilidad (Marcial Pons, 2014) y co-editado los libros Neutralidad y teoría del derecho (Marcial Pons, 2012; publicado también en inglés con el título Neutrality and Theory of Law, Springer 2013) y Uncertain Causation in Tort Law (Cambridge University Press, 2015). [email protected] Nicolás Zavadivker es licenciado y Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de Tucumán, institución en la que se desempeña como profesor a cargo de “Ética” y como profesor adjunto de “Lógica”. Se especializó en ética y metaética. Es autor del libro Una ética sin fundamentos (UNT, 2004), La ética y los límites de la argumentación moral (UNT, 2011) y compilador y co-autor del libro La ética en la encrucijada (Prometeo, 2008) y El legado filosófico de Samuel Schkolnik (UNT, 2011). Es investigador

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asistente de Conicet, director del Instituto de Epistemología de la UNT y director de un proyecto de investigación de CIUNT sobre cruces entre ética y ciencia. Ha publicado artículos en libros y revistas especializadas de Argentina, España, Francia, Chile, Colombia y Uruguay. Ha dictado cursos de posgrado sobre ética jurídica.  Su mail es: [email protected] Natalia Zavadivker es Doctora en Filosofía por la Universidad Nacional de Tucumán e investigadora del CONICET. Se desempeña como Profesora Adjunta en las cátedras de Epistemología y Evolución del pensamiento científico y Epistemología y Metodología de la investigación en la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la Universidad Nacional de Tucumán; y como docente de Epistemología en la Licenciatura en Educación Física de la misma universidad. A lo largo de su trayectoria intelectual ha incursionado en Filosofía del lenguaje, Filosofía de las Matemáticas, Filosofía de la Biología, Sociobiología, Psicología Evolucionista, Neurociencias cognitivas, Psicología Moral, Filosofía Moral experimental, Bioética, y, desde su labor docente, en Epistemologías aplicadas a la Biotecnología, la Bioquímica, la Educación Física y otras. Entre sus principales líneas de investigación podemos citar: las consecuencias de la aplicación de la perspectiva evolucionista a diversos tópicos ligados a las ciencias humanas y sociales, con especial énfasis en la evolución del comportamiento moral; lo que la llevó a incursionar en temáticas tales como el valor adaptativo de diversos sesgos psicológicos, el papel de las emociones en la producción de juicios morales, la función adaptativa de las normas morales y las convenciones sociales, las potencialidades de la teoría de juego para explicar la evolución de ciertos comportamientos sociales, entre otros. Actualmente continúa abordando el problema de la moralidad desde la Psicología Moral experimental y las Neurociencias, centrándose en el análisis de experimentos conductuales y basados en neuroimágenes sobre los mecanismos psicológicos (y sus correlatos neuronales) que intervienen en la producción de juicios y razonamientos morales. Es autora del libro “Homo eticus. Las bases biológicas del comportamiento pro-social” , de Ed. La Monteagudo (2014), así como de numerosos capítulos de libros y artículos en revistas nacionales e internacionales. Su mail es: [email protected] René González de la Vega Es Doctor en Filosofía por la Universidad de Lovaina y por la Universidad de Bruselas, Bélgica. Es Maestro en filosofía y teoría del derecho por la Academia Europea de Teoría del Derecho, Bélgica y Maestro en Filosofía del Derecho, Moral y Política por la Universidad de Alicante, España. Es Profesor de Filosofía en la Universidad Nacional Autónoma de México y autor de Tolerance and Modern Liberalism: From Paradox to Aretaic Moral Ideal (Lexington Books, Rowman & Littlefield, en prensa, 2016) de La Filosofía del Derecho de Ernesto Garzón Valdés. Una Biografía Intelectual sobre la primera parte de su obra (Fontamara, 2014) y con Guillermo Lariguet de Problemas de Filosofía del Derecho. Nuevas Perspectivas (Temis, 2013). Actualmente se desempeña como Secretario Técnico Coordinador del área de Investigación en el Instituto de la Judicatura Federal en México. Su mail es: [email protected]

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Roberto Follari Doctor y Licenciado en Psicología por la Univ. Nacional de San Luis. Profesor titular de Epistemología de las Ciencias Sociales (Univ. Nacional de Cuyo, Fac. Ciencias Políticas y Sociales). Ha sido asesor de la OEA, de UNICEF y de la CONEAU (Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria). Ganador del Premio Nacional sobre Derechos Humanos y universidad otorgado por el Servicio Universitario Mundial. Ha sido director de la Maestría en Docencia Universitaria de la Univ. de la Patagonia y de la Maestría en Estudios Latinoamericanos de la Univ. Nacional de Cuyo; y es miembro del Comité Académico de diversos posgrados. Ha sido miembro de las comisiones evaluadoras de CONICET. Ha sido profesor invitado de posgrado en la mayoría de las universidades argentinas, además de otras de Ecuador, Chile, Uruguay, Venezuela, México y España. Autor de 16 libros publicados en diversos países, y de unos 150 artículos en revistas especializadas en Filosofía, Educación y Ciencias Sociales. Ha sido traducido al alemán, el inglés, el italiano, el idioma gallego y el portugués. Uno de sus principales libros se denomina “Teorías Débiles”, y ha sido editado por Homo Sapiens (Rosario, Argentina). En la misma editorial ha publicado posteriormente “La selva académica (los silenciados laberintos de los intelectuales en la universidad)” y “La alternativa neopopulista: el reto latinoamericano al republicanismo liberal”. Su mail es: [email protected] Víctor Manuel Peralta Del Riego estudió las carreras de Filosofía y Derecho en la Universidad Autónoma de Zacatecas, México, y la maestría en Lógica, Filosofía de la mente y del lenguaje en la UNAM. Está por titularse con una tesis sobre filosofía de la inteligencia artificial dirigida por el doctor Raymundo Morado Estrada, del Instituto de Investigaciones Filosóficas. Desde 2007 ha sido docente-investigador primero de la UAZ y actualmente de la Universidad del Caribe, en Cancún. Entre sus principales intereses están la filosofía de la inteligencia artificial, el derecho penal, teoría de la argumentación, falacias, filosofía y teoría política anarquista, entre otros. Su mail es: vperaltadelrriego@ gmail.com

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