Manual de Derecho Procesal Civil [Second ed.] 9789870327110

Table of contents :
El Derecho Procesal - La función jurisdiccional - La organización y los órganos de la jurisdicción - La competencia - La acción - El proceso - Las partes en el proceso civil - Actos procesales - La demanda – Excepciones - Teoría general de la prueba – Medios de Prueba - Resoluciones judiciales. La sentencia y la cosa juzgada - Modos alternativos de terminación del proceso - De los recursos en particular – entre otros.

Citation preview

Manual de Derecho Procesal Civil u 2ª

edición actualizada y ampliada

Manual de Derecho Procesal Civil u 2ª

edición actualizada y ampliada

Gladis E.

de

Midón

Doctora en Derecho Especialista en Derecho Procesal Profesor titular de grado y regular de posgrado, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), Corrientes, República Argentina

Marcelo S. Midón Especialista en Derecho Procesal Profesor adjunto de grado y regular de posgrado, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), Corrientes, República Argentina

Prólogo de

Jorge Walter Peyrano

Midón, Gladis E. de Manual de derecho procesal civil/ Gladis E. de Midón y Marcelo Sebastián Midón - 2ª ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014. 992 p. 25 X 17 cm. ISBN: 1. Derecho procesal civil. I. Midón, Marcelo Sebastián. II. Título CDD

© Gladis E. de Midón y Marcelo Sebastián Midón, 2014 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN 978-987SAP

Argentina

A Lautaro y Sofía, de abuela Gladis. A los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, de los autores. A mis maestros, los Dres. Roland Arazi, Roberto Omar Berizonce, Osvaldo Alfredo Gozaíni y Jorge Walter Peyrano, de Marcelo.

Prólogo

a la segunda edición

Agotados en pocos años todos los ejemplares de la primera edición de Manual de Derecho Procesal Civil decidimos, no obstante, descartar la idea de una reimpresión. Con el propósito de mejorar y actualizar la obra iniciamos una nueva edición para, además de revisar y poner al día los contenidos de la anterior, homogeneizar sus páginas desde el prisma de la efectividad del servicio jurisdiccional. No es sólo que hemos destinado más páginas para el tratamiento de derechos por sí inherentes a la tutela judicial efectiva, como por caso a la duración razonable del proceso y al cumplimiento de la sentencia, sino que, además, en todos los capítulos de la obra existe contemplación de esa garantía y se la toca aunque sea tangencialmente. Los desarrollos sobre la función jurisdiccional, el juez, la competencia, la acción, la acumulación de pretensiones y el proceso han sido efectuados en función de su importancia con la eficacia del servicio de la justicia. Lo mismo ocurrió con los capítulos sobre la prueba, porque difícilmente se puede concebir el proceso como efectivamente justo si la sentencia no se construye sobre la verdad; o en materia de recursos, con el tratamiento de la presunción de acierto de las sentencias de primera instancia para la concesión de la apelación con efecto no suspensivo, con la que se destierra un obstáculo excesivo a la duración razonable del proceso. La exposición sobre las medidas cautelares se mueve en la misma dirección, por ser herramientas indispensables —con ley, sin ley o contra ley— para la efectividad del derecho sustancial que el proceso tiene por finalidad realizar (los políticos no deberían desconocer u olvidar esto). Y hasta la mayor extensión acordada al lugar de los actos procesales, con la contemplación de los que precisan ser cumplidos en territorio extranjero, y que siendo tantos en estos tiempos de un mundo globalizado ya han generado, dentro del Derecho Procesal, una disciplina especializada con pretensiones de autonomía denominada derecho procesal internacional. En suma; lo que hemos pretendido en esta edición es acentuar la conciencia colectiva, en particular de los jóvenes que están dentro de los estudios jurídicos, que el derecho humano al acceso a la justicia no puede ser entendido simplemente como un ingreso, sino como derecho a gozar de un servicio eficiente del Estado que, con pleno respeto de las garantías constitucionales, se concrete en una sentencia pronta, justa, que dé la razón al justiciable que la tiene desde el punto de vista del Derecho, y sea cumplida. Es de decisiva importancia, decía Germán Bidart Campos, “vivir la Ley Fundamental”, y con ese pensamiento es de nuestra preocupación continuar elaborando y enseñando derecho procesal bajo el peso del derecho constitucional.

Los autores Verano de 2014.

Palabras

de los autores

a la primera edición “El verdadero maestro no obliga a saber. Despierta la necesidad de saber” (José Narosky) 1. En mi último cumpleaños me regalaron un libro: “Aforismos de oro”, de José Narosky. Me lo obsequió un ex alumno, actualmente un amigo y auxiliar en la cátedra universitaria. “No tiene desperdicio”, me anticipó en la dedicatoria advirtiéndome, a la vez, que se tomó el tiempo de subrayar algunas frases, entre ellas la que reproduce el copete. No es una casualidad, pues, el que la hayamos escogido. Tampoco es casualidad que hayamos dedicado la obra a nuestros alumnos, aun cuando atribuirnos la condición de maestro resulte cuando menos inapropiada. Escribimos para ellos, sí; mas no con voluntad de imponerles nuestro modesto parecer. Lo hicimos, porque negarlo, deseosos de despertar en ellos la misma necesidad que provocaron en nosotros quienes, también, son destinatarios del libro: “nuestros maestros”, empleada la expresión —ahora sí— con estricta justicia. 2. “¡Hijo!, dijo mi madre. ¡Y cuánto me dijo!”. “¡Madre! —repliqué— ¡Me diste lo mejor de ti. Te lo agradezco, no por mejor, sino porque me lo diste!”. Para quien no lo sepa, Gladis E. de Midón (la coautora) es mi madre. Hecha la aclaración, huelgan más palabras. 3. No quiero dejar pasar la oportunidad de agradecer a quienes colaboraron desinteresadamente con los autores. Me refiero a quienes conforman la gran familia de nuestra cátedra, los Dres. Raúl Victorio Facchin (h.), Juan José Ferreyra, Fernando Adrián Heñín, Alejandro Francisco Luna y Sergio Stegelmann. Para ellos también encontré un aforismo de José Narosky (muy similar a un consejo que con obsesión oí repetir a mi padre): “Sembremos, que en algún lugar nos bendecirá la lluvia”. Marcelo S. Midón Corrientes, marzo de 2008

XII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Este manual desarrolla el contenido de la disciplina que en el plan de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste lleva el nombre de Derecho Procesal Civil. Fue escrito pensando en las personas que acuden al mecanismo de tutela de sus derechos organizado por el Estado, y bajo el impulso de las garantías del proceso debido, justo y eficaz. Sin posturas dogmáticas a ultranza, definitivamente inservibles ante la dimensión constitucional que ha logrado el proceso judicial. Gladis E. de Midón Corrientes, marzo de 2008

Prólogo

a la primera edición

No es tarea sencilla prologar un libro jurídico que dice ser “de texto” y no lo es, estrictamente, porque va más allá de lo que un alumno de grado puede esperar. Se sabe que la redacción de un Manual de Derecho Procesal Civil viene a ser, desde el vamos, autolimitante. Sus autores no pretenden escribir un “Tratado”, por lo que el contenido respectivo debe ser de menor extensión y de no tanta profundidad el análisis de los temas examinados. La tarea se complica aún más cuando se repasan las páginas de la obra bajo la lupa, comprobándose así que lo anunciado es demasiado modesto porque el número de los tópicos examinados y la amplitud concedida a su tratamiento, hubieran justificado que se le asignara un título más ambicioso. En fin: nuestros autores (uno de ellos, fundamental artífice intelectual de la última y reciente reforma procesal civil correntina, y el otro, muy destacado entre los de su generación y con especial dedicación a investigar sobre el derecho probatorio más actual) han dado cima a una difícil empresa, dedicando, principalmente, el fruto de sus esfuerzos a sus alumnos de grado y posgrado. Al finalizar de escribir la frase anterior, se me ha ocurrido que, quizás, otro título podría encabezar el libro que tiene en sus manos el lector y sería el siguiente: “Manual de grado y de posgrado de Derecho Procesal Civil”. Es que no sólo estudia los habituales conceptos propios de los programas de grado de Derecho Procesal Civil de las Facultades de Derecho argentinas (competencia, jurisdicción, acción, proceso, etc.), sino que, claramente, se interna en asuntos que son propios de los posgrados especializados en Derecho Procesal Civil (tutela anticipada, medida autosatisfactiva, carga probatoria dinámica, valoración judicial de la conducta en juicio, etc.). Todo se ha hecho —como se aclara en el prólogo— “sin posturas dogmáticas a ultranza”; llegando hasta a desarrollar una creación pretoriana recentísima cual es la reposición in extremis, incorporada hace poco tiempo a la legislación procesal civil correntina. De todos modos, columbro —y creo que no me equivoco— que nuestros autores manifiestan cierta inclinación en favor de lo que se ha dado en llamar “activismo procesal”, expresión ésta generada circa 1992 por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica, y que denota varias cosas: fe en los jueces, apertura hacia nuevas ideas foráneas y locales, preferencia por el logro de la verdad histórica también en el seno del proceso civil, legitimación, llegado el caso, de actividades judiciales oficiosas, etc.

XIV

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Entiendo que una frase puede sintetizar la profesión de fe preferentemente activista (aunque sin anteojeras, ni fanatismos), que le asignamos a los doctores Gladis Estigarribia de Midón y Marcelo Midón: la sentencia civil es una novela dramática que escribe el juez sobre la base de dos personajes principales que aportan la trama pero no el desenlace que es responsabilidad primordial del autor. De eso se trata: de otorgarle al juez civil el rol que le incumbe y no el de pasivo y cómplice espectador de juegos técnicos malabares desinteresados por la justa composición de la litis. Me centraré ahora aún más sobre mi cometido. Bien decía Werner Goldschmidt que “la justicia pura es como el oro puro, requiere la amalgama con metales menos nobles para lograr la dureza necesaria para soportar la realidad”. Y así es como nuestros autores han mezclado sabiamente el “oro puro” de la especulación científica con el “sentido común” provisto por la observación de la realidad (desde la perspectiva judicial y desde la mirada abogadil) y el contacto diario con la praxis forense. ¿Qué se tiene, entonces a la vista? Pues una obra extensa, seria, documentada y pletórica de sentido común. ¿Qué más se puede pedir? Seguramente, empero, que los autores no estarán del todo conformes. Siempre sucede y razón llevaba Simone de Beauvoir cuando afirmaba que en la mayoría de los casos “el sueño realizado, no es el sueño proyectado”. Cierto, pero ello no quita que quien ha redactado estas líneas tenga derecho a aseverar que la tarea asumida por Gladis Estigarribia de Midón y Marcelo Midón al soñar con la redacción de un libro que hoy es realidad, ha sido cumplida y con creces.

Jorge W. Peyrano

Índice

general Pág.

Prólogo a la segunda edición............................................................................ IX Palabras de los autores a la primera edición................................................... XI Prólogo a la primera edición............................................................................ XIII C apítulo I

El Derecho Procesal I. Concepto y contenido del Derecho Procesal......................................... 1 II. Caracteres del Derecho Procesal............................................................ 3 1. Es derecho público............................................................................. 3 2. Es derecho instrumental.................................................................... 3 3. Es derecho autónomo........................................................................ 4 4. Es derecho unitario............................................................................ 5 III. Evolución histórica del Derecho Procesal.............................................. 6 IV. Fuentes del Derecho Procesal................................................................. 8 1. La norma jurídica procesal................................................................ 9 a) Concepto...................................................................................... 9 b) Naturaleza jurídica...................................................................... 9 c) Clasificación de la norma procesal............................................ 10 d) Efectos de la norma procesal en el tiempo................................ 12 e) Efectos de la norma procesal en el espacio............................... 14 2. La jurisprudencia................................................................................ 14 a) Concepto y valor.......................................................................... 14 b) La obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación............................................................... 15 c) El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..................................................................... 16 d) La obligatoriedad legal de la jurisprudencia............................. 16 e) Una deuda pendiente.................................................................. 17

XVI

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

3. La costumbre...................................................................................... 17 4. La doctrina.......................................................................................... 19 C apítulo II

La

función jurisdiccional

I. Concepto................................................................................................... 21 II. Necesidad de la función jurisdiccional.................................................. 23 1. Trasgresión del derecho..................................................................... 23 2. Falta de certeza en el derecho........................................................... 25 III. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado................... 26 1. Distinción entre función jurisdiccional y función legislativa......... 27 2. Distinción entre función jurisdiccional y función administrativa.. 28 IV. Elementos de la función jurisdiccional.................................................. 29

V. Clasificación de la función jurisdiccional.............................................. 30

VI. La llamada función no contenciosa o voluntaria de la jurisdicción.... 31 1. Concepto............................................................................................. 31 2. Caracteres............................................................................................ 31 3. Naturaleza........................................................................................... 32 4. Los procedimientos no contenciosos, “solicitudes” o meras “peticiones” judiciales.............................................................................. 33 5. Nuestras reflexiones y sugerencias.................................................... 34 C apítulo III

La

organización y los órganos de la jurisdicción

I. Estructura del Poder Judicial federal...................................................... 35 1. Introducción....................................................................................... 35 2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación....................................... 36 3. Las Cámaras de Apelaciones y los Juzgados Federales de primera instancia.............................................................................................. 38 II. Estructura del Poder Judicial de las provincias...................................... 39 III. Estructura del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires........................................................................................................... 39 IV. El juez........................................................................................................ 39 1. Concepto y caracteres........................................................................ 39



Manual

de

Derecho Procesal Civil XVII

Pág.

2. Deberes................................................................................................ 40 a) El deber fundamental de los jueces............................................ 41 b) Asistencia a las audiencias.......................................................... 41 c) Orden de decisión de las causas................................................. 42 d) Observación de los plazos para dictar las resoluciones........... 43 e) Fundamentación de las resoluciones (deber de motivación).. 43 f ) Dirección de procedimiento....................................................... 44 g) La función de administración económica del proceso............. 45 h) La función de saneamiento del proceso.................................... 45 i) La función sancionatoria............................................................. 46 j) La función de mantener en todo momento la igualdad de las partes en el proceso..................................................................... 47 k) Deberes disciplinarios, ordenatorios e instructorios................ 48 3. Incompatibilidades............................................................................ 50 a) Incompatibilidades propiamente dichas................................... 50 b) Prohibiciones............................................................................... 50 c) Incapacidad de derecho.............................................................. 51 d) Excepciones a las incompatibilidades....................................... 51 4. Garantías............................................................................................. 51 a) La inamovilidad en el cargo........................................................ 52 b) Intangibilidad de la remuneración............................................. 52 c) Inmunidades................................................................................ 53 5. Responsabilidad de los jueces........................................................... 56 6. La pérdida de la jurisdicción (“rectius”: competencia)................... 57 7. Recusación y excusación de los jueces............................................. 57 a) Recusación sin expresión de causa............................................ 57 b) Recusación con expresión de causa........................................... 59 c) Excusación.................................................................................... 62 V. Auxiliares de los jueces............................................................................ 63 1. Clases................................................................................................... 63 2. Funciones............................................................................................ 63 a) De los auxiliares internos adscriptos a determinado tribunal. 63 b) De los auxiliares no adscriptos a determinado tribunal........... 65 C apítulo IV

La

competencia

I. Concepto y fundamento de la competencia.......................................... 67

XVIII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

II. Criterios de competencia........................................................................ 68 1. Criterio territorial............................................................................... 68 2. Criterio de la materia.......................................................................... 70 3. Criterio de la cuantía.......................................................................... 71 4. Criterio del grado................................................................................ 72 5. Criterio por razón de la persona justiciable..................................... 72 6. Criterio por razón del turno............................................................... 73 III. Caracteres de la competencia................................................................. 73 1. La improrrogabilidad, como regla..................................................... 73 2. La indelegabilidad de la competencia.............................................. 75 IV. Competencia federal................................................................................ 76 1. Concepto............................................................................................. 76 2. Caracteres............................................................................................ 77 3. Competencia por razón de la materia. Causas que versen sobre cuestiones especialmente regidas por el Derecho Federal............. 78 4. Competencia federal por razón de las personas.............................. 80 a) Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.................................................................... 80 b) Causas en las que la Nación sea parte........................................ 82 c) Distinta vecindad de las partes................................................... 84 d) Extranjería.................................................................................... 87 e) Las causas en que es parte una provincia.................................. 89

V. Oportunidades en que se determina la competencia........................... 95

VI. Excepciones a las reglas de competencia............................................... 97 1. Conexidad........................................................................................... 97 2. Fuero de atracción.............................................................................. 98 3. Recusación y excusación.................................................................... 98 VII. Cuestiones de competencia.................................................................... 98 1. Concepto............................................................................................. 98 2. Modos de dirimirlas........................................................................... 99 3. Trámite de la declinatoria.................................................................. 99 4. Trámite de la inhibitoria.................................................................... 100 5. Apreciación crítica.............................................................................. 100 C apítulo V

La

acción

I. El derecho a la jurisdicción. La acción. Concepto................................. 101



Manual

de

Derecho Procesal Civil XIX

Pág.

II. Evolución del concepto de acción en la doctrina.................................. 102 1. La doctrina de la llamada escuela clásica......................................... 102 2. La doctrina moderna.......................................................................... 103 3. Nuestra opinión.................................................................................. 103 III. La correlación entre la acción y la jurisdicción..................................... 104 IV. Acción y pretensión: diferencias y relaciones........................................ 105 V. Requisitos de la acción............................................................................ 106 VI. Elementos de la pretensión..................................................................... 106 1. Sujetos de la pretensión..................................................................... 107 2. Objeto de la pretensión...................................................................... 107 3. Causa de la pretensión....................................................................... 108 VII. Clasificación de las pretensiones en el proceso civil............................. 109 VIII. Acumulación de pretensiones................................................................. 109 1. Concepto............................................................................................. 109 2. Clases................................................................................................... 110 3. Presupuestos de la acumulación objetiva de acciones................... 111 4. La denuncia de una acumulación inadmisible................................ 112 IX. Acumulación de procesos....................................................................... 112 1. Concepto............................................................................................. 112 2. Requisitos............................................................................................ 112 3. Procedimientos para lograrla............................................................ 113 4. Efectos del incidente de acumulación.............................................. 113 5. Consecuencia de la acumulación decretada.................................... 113 C apítulo VI

El

proceso

I. Concepto................................................................................................... 115 II. Fines.......................................................................................................... 117 III. Naturaleza jurídica................................................................................... 118 1. Teoría del contrato.............................................................................. 118 2. Teoría del cuasicontrato..................................................................... 119 3. Teoría de la relación jurídica............................................................. 119 4. Teoría de la situación jurídica............................................................ 120 5. Teoría de la institución....................................................................... 121 6. Teoría de la empresa........................................................................... 122

XX

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

7. Nuestra opinión.................................................................................. 122 IV. Clases de procesos................................................................................... 123 1. En atención a la naturaleza del órgano interviniente...................... 123 2. En atención a sus procedimientos.................................................... 124 3. Por su contenido................................................................................. 124 4. Por su objeto....................................................................................... 124 V. Los principios formativos del proceso.................................................... 124 1. Introducción....................................................................................... 124 2. Clases de principios formativos. Concepto y distinción................. 125 a) Las garantías relativas a la función jurisdiccional..................... 125 b) Los principios procesales............................................................ 126 c) Los tipos o sistemas procesales.................................................. 126 d) Las máximas procesales.............................................................. 127 VI. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.................... 128 1. El derecho de efectivo acceso a la jurisdicción................................ 128 2. El derecho a un juez independiente e imparcial.............................. 129 3. El derecho a la defensa en juicio....................................................... 130 4. El derecho a que la sentencia sea fundada y su motivación constituya una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos efectivamente comprobados en la causa............ 131 5. El derecho al cumplimiento de la sentencia.................................... 132 a) Caso “Sosa, Eduardo E. c. Provincia de Santa Cruz................... 136 b) El caso de nuestros jubilados...................................................... 137 6. El derecho a un proceso de duración razonable.............................. 138 7. El derecho a la igualdad ante la ley................................................... 141 8. Inviolabilidad de la propiedad.......................................................... 143 VII. Los principios procesales........................................................................ 144 1. El principio de contradicción............................................................ 144 2. El principio de congruencia............................................................... 145 3. El principio de economía................................................................... 146 a) La economía financiera del proceso.......................................... 147 b) Simplificación y abreviación de la actividad procesal.............. 147 4. El principio de moralidad.................................................................. 148 a) El deber de utilizar el proceso para la satisfacción de intereses lícitos....................................................................................... 148 b) Proscripción de la temeridad...................................................... 148 c) El deber de colaboración en la marcha del proceso................. 148 d) El deber de información correcta y plena.................................. 149



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXI

Pág.

VIII. Los sistemas (tipos) procesales............................................................... 149 1. Jueces técnicos o no técnicos............................................................ 150 2. Tribunales unipersonales o pluripersonales.................................... 152 3. Instancia única o instancia plural..................................................... 152 4. Tipo procesal oral o tipo procesal escrito. Las ventajas de la oralidad..................................................................................................... 152 5. Sistema procesal público o sistema procesal secreto...................... 157 6. Tipo procesal dispositivo o tipo procesal inquisitivo...................... 158 7. Los sistemas de legalidad e instrumentalidad de las formas.......... 160 IX. Las máximas (reglas) procesales............................................................. 162 1. La regla o máxima de la impulsión y de la preclusión..................... 162 2. La regla o máxima de la inmediación............................................... 163 3. La regla o máxima de adquisición..................................................... 163 4. Celeridad............................................................................................. 164 5. Saneamiento....................................................................................... 164 6. Concentración y eventualidad........................................................... 165 C apítulo VII

Las

partes en el proceso civil

I. Concepto de parte.................................................................................... 167 II. Derechos, facultades, deberes, cargas e imposiciones de las partes. Conceptos................................................................................................. 168 III. Capacidad para ser parte y capacidad procesal..................................... 169 1. Conceptos........................................................................................... 169 2. Capaces e incapaces para ser parte................................................... 170 3. Capaces e incapaces procesales........................................................ 170 IV. La representación de las partes............................................................... 171 1. Modalidades: representación legal y representación voluntaria... 171 2. Los representantes legales de las partes........................................... 172 3. Justificación de la personería............................................................. 173 4. Deberes del apoderado...................................................................... 174 5. Cesación de la representación de apoderado.................................. 174 V. Sucesión procesal..................................................................................... 175 VI. Sustitución procesal................................................................................. 177 VII. El proceso con parte plural. Litisconsorcio............................................ 178 1. Concepto............................................................................................. 178

XXII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

2. Clases de litisconsorcio...................................................................... 178 a) Litisconsorcio originario y sucesivo........................................... 178 b) Litisconsorcio activo, pasivo y mixto.......................................... 179 c) Litisconsorcio necesario y facultativo........................................ 179 3. Litisconsorcio necesario.................................................................... 179 a) Concepto...................................................................................... 179 b) Fundamento................................................................................. 179 c) Efectos........................................................................................... 180 4. Litisconsorcio voluntario o facultativo............................................. 181 a) Concepto...................................................................................... 181 b) Presupuestos................................................................................ 181 c) Efectos........................................................................................... 182 VIII. Unificación de la personería................................................................... 182 1. Concepto............................................................................................. 182 2. Requisitos............................................................................................ 183 3. Procedimiento.................................................................................... 183 4. Efectos................................................................................................. 183 IX. Intervención de terceros.......................................................................... 184 1. Concepto............................................................................................. 184 2. Clases................................................................................................... 184 a) La intervención voluntaria u obligada....................................... 184 b) Intervención adherente simple e intervención adherente litisconsorcial................................................................................. 185 3. Intervención voluntaria..................................................................... 185 a) La protección procesal del tercero............................................. 185 b) Intervención voluntaria adherente simple................................ 185 c) Intervención voluntaria litisconsorcial...................................... 186 4. Intervención voluntaria principal o excluyente............................... 187 5. Intervención provocada o coactiva................................................... 187 6. Mecanismo para la intervención....................................................... 188 a) Mecanismo de la intervención voluntaria................................. 188 b) Mecanismo de la intervención obligada.................................... 188 7. El efecto de la intervención................................................................ 189 C apítulo VIII

Actos

procesales

I. Concepto................................................................................................... 191 II. Naturaleza................................................................................................. 192



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXIII

Pág.

III. Elementos................................................................................................. 192 IV. Requisitos.................................................................................................. 193 V. Clasificación............................................................................................. 194 VI. El tiempo de los actos procesales............................................................ 195 1. Días y horas hábiles............................................................................ 195 2. Habilitación......................................................................................... 196 3. Plazo.................................................................................................... 197 a) Concepto...................................................................................... 197 b) Clasificación................................................................................. 197 c) Interrupción y suspensión de los plazos.................................... 199 d) Cómputo de los plazos................................................................ 200 VII. El lugar de los actos procesales............................................................... 200 1. Principio general y sus excepciones.................................................. 200 2. Actos realizados en Argentina fuera de la jurisdicción territorial del juez o tribunal............................................................................... 201 3. Actos procesales realizados en el extranjero.................................... 205 a) Visión general............................................................................... 205 b) Actos procesales de mero trámite en el extranjero................... 212 4. El domicilio......................................................................................... 218 VIII. Actuaciones en general............................................................................ 219 1. Vistas y traslados................................................................................. 219 a) Concepto...................................................................................... 219 b) Plazo y carácter............................................................................ 220 2. Notificaciones..................................................................................... 220 a) Concepto...................................................................................... 220 b) Clases............................................................................................ 220 c) Notificación por ministerio de la ley.......................................... 221 d) Notificación tácita........................................................................ 222 e) Notificación personal o por cédula............................................ 222 f ) Notificación por acta notarial, telegrama o carta documento. 224 g) Notificación por edictos.............................................................. 225 h) Notificación por radiodifusión y televisión............................... 226 i) Notificación electrónica.............................................................. 226 3. Expedientes......................................................................................... 227 a) Generalidades.............................................................................. 227 b) Préstamo....................................................................................... 228 c) Pérdida de expediente. Reconstrucción.................................... 228

XXIV

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

4. Actas..................................................................................................... 229 5. Audiencias........................................................................................... 229 a) Concepto...................................................................................... 229 b) Publicidad.................................................................................... 230 c) Fijación de audiencia.................................................................. 230 d) Convocatoria................................................................................ 230 e) Hora de celebración..................................................................... 230 f ) Acta............................................................................................... 230 g) Impresión fonográfica................................................................. 230 6. Incidentes............................................................................................ 231 a) Concepto...................................................................................... 231 b) Clases............................................................................................ 231 c) Procedimiento de los incidentes innominados genéricos....... 232 7. Anotación de peticiones.................................................................... 233 IX. Nulidad de los actos procesales.............................................................. 234 1. Concepto............................................................................................. 234 2. Vicios intrínsecos de los actos procesales........................................ 234 a) Carencia de discernimiento........................................................ 235 b) Ausencia de intención................................................................. 235 c) La violencia física, psicológica o moral...................................... 236 3. Vicios extrínsecos de los actos procesales........................................ 236 4. Presupuestos de la nulidad procesal................................................. 236 a) Principio de especificidad........................................................... 236 b) Principio de convalidación......................................................... 237 c) Principio de trascendencia......................................................... 238 d) La pauta de protección................................................................ 238 e) Principio de conservación.......................................................... 238 5. Vías de impugnación.......................................................................... 239 6. Efectos de la declaración de nulidad................................................ 239 C apítulo IX

Diligencias

preliminares

I. Concepto................................................................................................... 241

II. Distinción entre medida preparatoria y producción anticipada de prueba....................................................................................................... 242 III. Caracteres................................................................................................. 242



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXV

Pág.

IV. Enumeración............................................................................................ 243 Inciso 1°. Declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad....................................................................................................... 243 Inciso 2°. Exhibición de cosa mueble..................................................... 244 Inciso 3º. Exhibición de testamento....................................................... 244 Inciso 4º. Exhibición de títulos en supuestos de evicción..................... 244 Inciso 5º. Presentación de documentos y cuentas de la sociedad o comunidad.......................................................................................... 245 Inciso 6°. Determinación del carácter de ocupante.............................. 245 Inciso 7º. Nombramiento de tutor.......................................................... 245 Inciso 8º. Constitución de domicilio....................................................... 245 Inciso 9º. Mensura judicial...................................................................... 245 Inciso 10. Reconocimiento de obligación de rendir cuenta................. 246 Inciso 11. Reconocimiento de mercadería............................................. 246

V. Caducidad de las medidas....................................................................... 246

VI. Procedimiento de las diligencias preliminares...................................... 246 1. Trámite en el supuesto de declaración jurada................................. 246 2. Trámite para exhibición de testamento, instrumento y cosas........ 246 3. Procedimiento en el supuesto de citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuenta.................................................. 247 C apítulo X

La

demanda

I. Concepto................................................................................................... 249

II. Requisitos procesales de admisibilidad................................................. 249 1. Requisitos extrínsecos........................................................................ 250 2. Requisitos intrínsecos........................................................................ 250 III. Contenido de la demanda....................................................................... 250 IV. La demanda improponible...................................................................... 252

V. Efectos de la presentación de la demanda............................................. 253 1. Consecuencias procesales................................................................. 253 2. Consecuencias de carácter sustancial.............................................. 254

VI. Modificación de la demanda................................................................... 255 VII. Demanda y contestación conjuntas....................................................... 257 VIII. Agregado de la prueba documental........................................................ 257 1. Principios generales........................................................................... 257 2. Excepciones........................................................................................ 258

XXVI

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

IX. Traslado de la demanda.......................................................................... 259 X. Efectos de la notificación del traslado de la demanda.......................... 261 1. Efectos procesales............................................................................... 261 2. Efectos sustanciales............................................................................ 261 3. Nulidad de la notificación.................................................................. 262 4. Redargución de falsedad de la notificación..................................... 262 5. Omisión de copias.............................................................................. 262 C apítulo XI

Excepciones

I. Concepto................................................................................................... 263

II. Clases de excepciones: dilatorias y perentorias..................................... 264 III. Excepciones de previo y especial pronunciamiento............................. 265 IV. Hipótesis de excepciones........................................................................ 265 1. Incompetencia.................................................................................... 265 2. Falta de personería............................................................................. 266 3. Falta de legitimación para obrar........................................................ 266 4. Litispendencia.................................................................................... 266 5. Defecto legal........................................................................................ 267 6. Cosa juzgada....................................................................................... 267 7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.................. 268 8. La defensa temporaria........................................................................ 269 a) Beneficio de inventario............................................................... 269 b) Beneficio de excusión.................................................................. 269 c) Condenaciones del posesorio..................................................... 269 d) Días de llanto y luto..................................................................... 270 9. Arraigo................................................................................................. 270 10. Prescripción........................................................................................ 270 V. Procedimiento de las excepciones de previo y especial pronunciamiento....................................................................................................... 270 1. Requisitos de admisibilidad de las excepciones.............................. 270 2. Planteamiento de las excepciones y traslado................................... 271 3. Prueba, resolución y recurso............................................................. 272 4. Efectos de la resolución que declara procedente la excepción previa................................................................................................... 273 5. Efecto de la resolución que rechaza las excepciones, o de la subsanación de los defectos, o de la prestación del arraigo (art. 354 bis, CPCCN)........................................................................................ 273



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXVII

Pág.

C apítulo XII

Contestación a la demanda. Reconvención. Rebeldía

I. Contestación a la demanda..................................................................... 275 1. Concepto............................................................................................. 275 2. Forma de contestación a la demanda............................................... 276 3. Contenido de la contestación a la demanda.................................... 276 4. La respuesta en expectativa (reserva de la respuesta definitiva).... 277 5. Plazo para contestar la demanda...................................................... 278 6. Efectos de la contestación a la demanda.......................................... 278

II. Reconvención........................................................................................... 279 1. Concepto............................................................................................. 279 2. Requisitos............................................................................................ 280 3. Sustanciación...................................................................................... 281 4. Reconvención de la reconvención (“reconventio reconventionis”). 281 III. El proceso en rebeldía.............................................................................. 282 1. Concepto............................................................................................. 282 2. Efectos de la declaración en rebeldía................................................ 283 a) Efectos respecto de los hechos afirmados en la demanda....... 283 b) Efectos sobre el desarrollo del proceso...................................... 284 c) Efectos respecto de las medidas cautelares............................... 284 d) Efectos sobre las notificaciones.................................................. 285 e) Efectos sobre la recurribilidad de la sentencia.......................... 285 f ) Efectos sobre las costas procesales............................................. 285 4. Cesación de la rebeldía...................................................................... 285 IV. Los hechos nuevos................................................................................... 286 1. Caracteres............................................................................................ 286 2. Procedimiento del incidente de hecho nuevo................................. 287 C apítulo XIII

Teoría

general de la prueba

I. Concepto de prueba (¿Qué es la prueba?)............................................. 290 1. La prueba es verificación y no averiguación.................................... 291 2. La convicción del juez es la finalidad de la prueba.......................... 293

II. El derecho a la prueba............................................................................. 294

XXVIII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

1. Concepto y jerarquía.......................................................................... 294 2. Contenido............................................................................................ 294 a) El derecho a la admisión de los medios propuestos o, en su defecto, el derecho a una denegación motivada....................... 294 b) La facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos.................................................................................... 295 c) Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano judicial...................................... 295 3. Alcances y efectos............................................................................... 296 III. Fuentes y medios (¿Con qué se prueba?)............................................... 298 1. Conceptos...................................................................................... 298 2. La importancia de la distinción entre fuentes y medios de prueba.......................................................................................................... 299 3. El principio de la libertad judicial en la recepción de los medios de prueba............................................................................................ 300 IV. Objeto de la prueba.................................................................................. 301 1. ¿Qué se debe probar?......................................................................... 301 a) Los hechos afirmados.................................................................. 301 b) Los hechos conducentes............................................................. 302 c) Los hechos controvertidos.......................................................... 302 2. ¿Qué no se debe probar?.................................................................... 303 a) El derecho..................................................................................... 303 b) Los hechos no articulados........................................................... 307 c) Los hechos confesados o admitidos........................................... 308 d) Los hechos presumidos por la ley.............................................. 308 e) Los hechos indefinidos................................................................ 309 f ) Los hechos notorios..................................................................... 309 g) Los hechos evidentes................................................................... 311 h) Los hechos imposibles y los hechos improbables.................... 312 i) Los hechos normales................................................................... 312 j) Las máximas de la experiencia................................................... 313

V. Carga de la prueba (¿Quién debe probar?)............................................ 314 1. Generalidades..................................................................................... 314 2. Sistemas de distribución de la carga de la prueba........................... 315 a) Los aforismos sobre la carga de la prueba................................. 315 b) La clasificación de los hechos a los fines de la distribución de la carga de la prueba............................................................... 317 c) La teoría normativa de Rosemberg. Su influencia sobre el Código Procesal........................................................................... 317



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXIX

Pág.

d) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas...................... 318 VI. Valoración de la prueba (¿Cómo se aprecia la prueba?)....................... 326 1. Generalidades..................................................................................... 326 2. Sistemas de valoración de la prueba................................................. 327 a) La prueba tasada, tarifada o de verdad legal............................. 327 b) La libre apreciación o íntima convicción................................... 329 c) La sana crítica o sistema mixto................................................... 329 VII. Negligencia en la producción de la prueba............................................ 330 1. Caracterización................................................................................... 330 2. Casos en los que no cabe declararla................................................. 331 VIII. Producción anticipada de prueba........................................................... 332 1. Concepto y caracterización............................................................... 332 2. Casos en los que procede................................................................... 332 IX. Poder instructorio del juez (¿Puede el juez ordenar oficiosamente la producción de prueba?).......................................................................... 333 1. Generalidades..................................................................................... 333 2. La opinión del procesalismo sobre la legitimación del juez como sujeto proponente de la prueba........................................................ 334 a) La tesis minoritaria...................................................................... 334 b) La tesis mayoritaria...................................................................... 336 3. Límites al poder instructorio ¿Qué significa respetar el derecho de defensa de las partes?.................................................................... 339 a) La función esclarecedora de la iniciativa probatoria del órgano.................................................................................................. 339 b) Los poderes del juez en orden a la prueba no pueden ejercerse para incorporar fuentes cuya existencia no surge del expediente.................................................................................... 339 c) Respeto estricto al contradictorio............................................... 340 4. ¿Puede disponerse la prueba por propia iniciativa del juez después de haberse declarado la negligencia en su producción?........ 340 5. ¿Puede acusarse negligencia en la producción de la prueba ordenada oficiosamente?...................................................................... 342 6. ¿Cuál es la oportunidad en la que pueden ejercerse los poderes instructorios?...................................................................................... 342 7. ¿Pueden las partes sugerir al juez el ejercicio de sus potestades instructorias?...................................................................................... 343 8. ¿Pueden recurrirse las medidas de esclarecimiento decretadas oficiosamente por el juez?................................................................. 343 X. Pruebas ilícitas.......................................................................................... 344 1. Concepto............................................................................................. 344

XXX

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

2. La regla de exclusión probatoria....................................................... 346 a) Enunciación................................................................................. 346 b) Argumentos a favor...................................................................... 346 c) Argumentos en contra................................................................. 348 d) Un intento por replicar los contra argumentos......................... 349 3. El alcance de la exclusión, las pruebas ilícitas por derivación y la “doctrina del fruto del árbol envenenado”....................................... 351 4. La doctrina del “fruto del árbol venenoso” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación................................... 352 5. Pruebas ilícitas y proceso civil........................................................... 355 a) Generalidades.............................................................................. 355 b) Oportunidades para reclamar, en el proceso civil, la exclusión de la prueba.......................................................................... 356 XI. Casos de prueba difícil............................................................................. 359 1. Concepto y precisiones iniciales....................................................... 359 2. Razones determinantes de las dificultades probatorias.................. 360 3. El dinamismo de la materia............................................................... 361 4. Algunos supuestos que la integran................................................... 361 5. Soluciones posibles............................................................................ 362 6. El “favor probationes” y las “pruebas leviores”. Ámbitos de actuación de cada uno................................................................................. 363 7. Las dificultades probatorias producidas por los avances de la ciencia y su necesidad de ser acompañados por el proceso........... 364 8. Las pruebas difíciles y los modernos instrumentos probatorios.... 364 C apítulo XIV

Prueba

documental

I. Concepto................................................................................................... 365

II. Distintas clases de documentos.............................................................. 366 III. Valor probatorio....................................................................................... 368 1. Del instrumento público.................................................................... 368 2. Del documento privado auténtico.................................................... 368 3. De las cartas misivas........................................................................... 369 4. De los libros de comercio................................................................... 370 5. De la prueba rendida en otro expediente judicial............................ 371 6. De las reproducciones mecánicas..................................................... 371 7. De las fotocopias................................................................................. 372



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXXI

Pág.

8. De los documentos enmendados, con tachaduras o  entrerrenglones................................................................................................... 373 IV. Exhibición de documentos...................................................................... 373 1. Documento en poder de la contraria................................................ 374 2. Documento en poder de tercero....................................................... 375

V. Comprobación de la autenticidad de documentos privados............... 375

VI. Redargución de falsedad del documento............................................... 377 1. Redargución de falsedad de instrumento público........................... 378 2. Redargución de falsedad de instrumento privado........................... 379 C apítulo XV

La

prueba de informe

I. Concepto................................................................................................... 381

II. Personas a las que se les puede requerir informes................................ 382 III. La prueba de informe suministrada por la propia oferente.................. 384 IV. Originalidad de la prueba de informe.................................................... 385

V. El deber de informar................................................................................ 387

VI. Recaudos y plazos para la contestación................................................. 388 1. Recaudos............................................................................................. 388 2. Plazos................................................................................................... 388 VII. Compensación pecuniaria al informante.............................................. 389 VIII. Sanciones por el retardo o la negativa a suministrar el informe.......... 390 1. Sanciones por retardo........................................................................ 390 2. Sanciones por negativas a informar.................................................. 391 IX. Impugnación del informe........................................................................ 391 X. Caducidad de la prueba........................................................................... 392 C apítulo XVI

Prueba

de confesión

I. Concepto y naturaleza jurídica............................................................... 395

II. Confesión, reconocimiento y admisión. Sus diferencias...................... 396 III. Clasificación de la confesión................................................................... 397 IV. La absolución de posiciones................................................................... 398

XXXII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

1. Concepto............................................................................................. 398 2. Constitucionalidad............................................................................. 398 3. Quiénes pueden ser citados para absolver posiciones.................... 399 a) Personas físicas............................................................................ 399 b) Personas de existencia ideal....................................................... 400 4. Absolución por oficio......................................................................... 401 5. Forma de la citación al absolvente.................................................... 402 6. Posiciones............................................................................................ 403 a) Concepto...................................................................................... 403 b) Forma y contenido de las posiciones (art.  411, 1° párrafo, CPCCN)........................................................................................ 403 c) Forma y contenido de las respuestas......................................... 404 d) Preguntas recíprocas. El interrogatorio por el juez................... 405 7. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones.................... 405

V. Valor probatorio....................................................................................... 406 1. De la confesión expresa. Principio y excepciones........................... 406 2. De la confesión ficta........................................................................... 407 3. De la confesión hecha fuera de juicio (extrajudicial)...................... 408

VI. Revocación o retracto de la confesión. Concepto y causales................ 409 C apítulo XVII

Prueba

testimonial

I. Concepto y naturaleza jurídica............................................................... 411

II. Limitaciones de la prueba de testigos.................................................... 413 III. Forma y carga de la citación al testigo.................................................... 414 IV. Deberes del testigo................................................................................... 415 1. El deber de comparecer al juzgado................................................... 415 a) Principio....................................................................................... 415 b) Excepciones.................................................................................. 416 2. El deber de declarar............................................................................ 418 a) Principio....................................................................................... 418 b) Excepciones.................................................................................. 418 3. El deber de decir la verdad................................................................. 419

V. Recepción de la prueba testifical............................................................ 420 1. El juramento o promesa de decir la verdad. Consecuencias de su omisión................................................................................................ 420



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXXIII

Pág.

2. El interrogatorio preliminar. Consecuencias de su omisión........... 421 3. Reglas relativas a las preguntas......................................................... 422 a) Reglas relativas a la forma de las preguntas............................... 422 b) Reglas relativas al contenido de las preguntas.......................... 424 4. Preguntas ampliatorias y repreguntas.............................................. 425 5. Oposición de la partes a las preguntas o repreguntas..................... 425 6. Libre interrogación por el juez.......................................................... 426 7. Forma de las respuestas. La razón del dicho.................................... 426 VI. Careo......................................................................................................... 427 VII. Falta de idoneidad de los testigos........................................................... 427 VIII. Caducidad de la prueba testimonial....................................................... 428 IX. Apreciación de la prueba testimonial..................................................... 429 C apítulo XVIII

Prueba

pericial

I. Concepto................................................................................................... 433

II. El perito es un auxiliar del órgano judicial............................................. 434 III. Proposición de la prueba pericial. Cargas a satisfacer.......................... 434 IV. Designación del perito y fijación de los puntos de pericia................... 436

V. Recusación del perito............................................................................... 437

VI. Aceptación del cargo................................................................................ 438 VII. Remoción.................................................................................................. 439 VIII. Forma de practicar el peritaje................................................................. 439 1. La etapa preparatoria......................................................................... 439 2. El examen............................................................................................ 440 3. El dictamen......................................................................................... 440 IX. Forma de presentar el dictamen............................................................. 440 1. De la forma y estilo............................................................................. 440 2. Del contenido...................................................................................... 441 a) La explicación pormenorizada de las operaciones técnicas practicadas (art. 472, CPCCN).................................................... 441 b) Los principios científicos que sustentan las conclusiones....... 441 c) La opinión sobre cada uno de los puntos de pericia................ 442 X. Facultades en la práctica de la diligencia............................................... 442 1. Del perito............................................................................................. 442

XXXIV

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

2. De las partes........................................................................................ 443 XI. Publicidad del dictamen. Solicitud de aclaraciones y formulación de objeciones................................................................................................. 444 XII. Valor probatorio del dictamen................................................................ 445 C apítulo XIX

Pericias

científicas

I. Concepto................................................................................................... 447

II. Caracteres. Diferencias y similitudes con las pericias clásicas............. 449 III. Problemática, interrogantes y posibles soluciones............................... 451 1. La necesidad de contar con la colaboración del sujeto litigante y los efectos derivados de su negativa................................................. 451 2. Cientificidad e ilicitud. La práctica compulsiva de las modernas pericias................................................................................................ 453 3. La “cuestionabilidad” de ciertas técnicas......................................... 456 4. Cientificidad y crisis del poder decisorio del juez ¿Las modernas pericias se aprecian conforme la sana crítica?................................. 458 5. Los avances de la ciencia y la revisión de la cosa juzgada............... 462 a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada.... 462 b) ¿El desarrollo de nuevas técnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisión de la cosa juzgada?....................................................................... 465 C apítulo XX

Prueba

de reconocimiento judicial

I. Concepto................................................................................................... 469

II. Naturaleza jurídica................................................................................... 470 III. Caracteres................................................................................................. 471 IV. Cómo se pide y se decreta el reconocimiento judicial.......................... 472

V. Quién debe practicar la diligencia.......................................................... 474

VI. Cómo se practica la diligencia................................................................. 474 VII. Intervención de las partes en la diligencia............................................. 475 VIII. Documentación de la diligencia............................................................. 475 IX. Valor probatorio....................................................................................... 477



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXXV

Pág.

C apítulo XXI

Presunciones. Valor de la conducta procesal



I. Presunciones............................................................................................ 479 1. Concepto............................................................................................. 479 2. Clasificación........................................................................................ 479 3. Naturaleza de las presunciones......................................................... 481 4. Valor probatorio de las presunciones............................................... 482 5. Supuestos de aplicación..................................................................... 483

II. Valor de la conducta procesal................................................................. 483 1. Ubicación y contenido....................................................................... 483 2. El texto nacional................................................................................. 484 3. Su vinculación con una sociedad de premios y castigos. El estándar del correcto litigante.................................................................... 484 4. Tipos de comportamientos que pueden ser objeto de  apreciación...................................................................................................... 485 5. ¿Qué valor se le puede otorgar a la conducta en juicio?.................. 486 6. Su incidencia para el dictado de sentencias anticipatorias............ 487

C apítulo XXII

Conclusión

de la causa

para definitiva



I. Clausura del periodo probatorio............................................................. 489 1. Agregación de las pruebas producidas............................................. 489 2. Alegatos............................................................................................... 490

II. Causa de puro derecho............................................................................ 491 1. Declaración de puro derecho............................................................ 491 2. Nuevo traslado.................................................................................... 491 III. Llamamiento de los autos para sentencia.............................................. 491 1. Oportunidad....................................................................................... 491 2. Efectos del llamamiento de “autos para sentencia”......................... 492 a) Conclusión de la fase instructoria y preclusión del debate...... 492 b) Agotamiento de la instancia....................................................... 492 c) Saneamiento genérico del proceso............................................ 492 d) Comienzo del plazo para dictar sentencia................................. 493

XXXVI

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

C apítulo XXIII

La

Resoluciones

judiciales.

sentencia y la cosa juzgada

I. Resoluciones judiciales............................................................................ 495 1. Concepto............................................................................................. 495 2. Clases................................................................................................... 495 3. Formas de las resoluciones judiciales............................................... 496

II. Motivación de la sentencia que promete el debido proceso................ 497 1. Razones............................................................................................... 497 2. Contenido............................................................................................ 498 III. Clases de sentencias definitivas.............................................................. 504 1. Sentencias meramente declarativas................................................. 505 2. Sentencias constitutivas..................................................................... 505 3. Sentencias de condena....................................................................... 505 IV. Cosa juzgada............................................................................................. 505 1. Concepto............................................................................................. 505 2. Clases................................................................................................... 506 a) Cosa juzgada formal.................................................................... 506 b) Cosa juzgada material................................................................. 506 3. Fundamento de la inmutabilidad de la cosa juzgada...................... 506 4. Límites objetivos................................................................................. 508 a) Parte de la sentencia que causa efectos de cosa juzgada......... 508 b) Cuestiones amparadas por la cosa juzgada............................... 509 5. Límites subjetivos............................................................................... 509 6. Revisión de la cosa juzgada írrita...................................................... 510 a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada ... 510 b) Casos en los que se admite la revisión....................................... 513 C apítulo XXIV

Modos

alternativos de terminación del proceso



I. Introducción............................................................................................. 515

II. Desistimiento............................................................................................ 516 1. Concepto............................................................................................. 516 2. Clases................................................................................................... 516 a) Desistimiento del proceso........................................................... 517



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXXVII

Pág.

b) Desistimiento del derecho.......................................................... 517 3. Revocación.......................................................................................... 517 4. Costas.................................................................................................. 518 III. Allanamiento............................................................................................ 518 1. Concepto............................................................................................. 518 2. Requisitos............................................................................................ 518 3. Litisconsorcio...................................................................................... 519 4. Efectos................................................................................................. 520 5. Costas.................................................................................................. 521 IV. Transacción.............................................................................................. 521 1. Concepto............................................................................................. 521 2. Objeto.................................................................................................. 521 3. Forma................................................................................................... 522 4. Homologación.................................................................................... 522 5. Costas.................................................................................................. 522 V. Conciliación.............................................................................................. 522 1. Concepto............................................................................................. 522 2. Clases................................................................................................... 522 3. Efectos................................................................................................. 523 VI. Caducidad de la instancia....................................................................... 523 1. Concepto y finalidad.......................................................................... 523 2. Presupuestos....................................................................................... 524 a) Existencia de una instancia abierta y no clausurada................ 524 b) Inactividad procesal. La ausencia de actos de impulso............ 525 c) Vencimiento del plazo legal previsto.......................................... 528 d) Sujetos legitimados de pedir la declaración de caducidad...... 529 e) Oportunidad para pedirla........................................................... 529 f ) Resolución judicial...................................................................... 530 3. Casos en los que no corresponde declararla.................................... 531 C apítulo XXV

Teoría

general de los recursos

I. Concepto de recurso. Justificación......................................................... 535

II. Clasificación............................................................................................. 536 1. Remedios y recursos propiamente dichos........................................ 536 2. Recursos de jurisdicción positiva y negativa.................................... 537

XXXVIII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

3. Recursos principales, incidentales y subsidiarios........................... 537 4. Recursos ordinarios y extraordinarios.............................................. 538 5. Típicos e innominados....................................................................... 538 6. Suspensivos y meramente devolutivos............................................. 539 III. Admisibilidad y procedencia................................................................... 539 1. Conceptos........................................................................................... 539 2. Oportunidades de control. Tribunales competentes a tales fines.. 540 IV. Requisitos generales de admisibilidad................................................... 541 1. Que la resolución recurrida emane de un tribunal de justicia....... 541 2. Que la recurrida haya sido dictada en marco de un proceso judicial........................................................................................................ 541 3. Que la resolución atacada sea recurrible.......................................... 541 4. Que el recurso interpuesto coincida con aquel previsto por la ley para impugnar la resolución que se trate......................................... 542 5. Que el recurrente sea sujeto legitimado........................................... 542 6. Que el recurso sea interpuesto en la forma y en el plazo legal preestablecido..................................................................................... 543 7. Que el recurrente experimente un agravio....................................... 543

V. Requisito de procedencia. El vicio o error.............................................. 544 1. Vicios in procedendo e in iudicando................................................. 545 2. Errores de “hecho” y de “derecho”.................................................... 545

VI. Efectos de la interposición de los recursos............................................. 546 VII. La disponibilidad recursiva..................................................................... 548 1. Generalidades..................................................................................... 548 2. Desistimiento del recurso. Diferencia con la renuncia. Efectos..... 549 3. La renuncia convencional del derecho al recurso........................... 550 VIII. Poderes del tribunal del recurso y sus límites........................................ 553 1. Poder del tribunal de Alzada de revisar la concesión del recurso.. 553 2. Asunción plena de la jurisdicción del tribunal de Alzada. La adhesión implícita al recurso de apelación.......................................... 554 3. Poderes frente a la situación de abuso en el ejercicio de las potestades recursivas. La doctrina del recurso ad infinitum................... 556 4. Prohibición de reformar en perjuicio del recurrente sin que exista recurso en su contra (reformatio in pejus).................................... 558 5. Tantum devolutum quantum appellatum........................................ 558 6. Poder deber de reconducir el recurso inadecuado propuesto. La doctrina del recurso indiferente........................................................ 560 a) Caracterización............................................................................ 560



Manual

de

Derecho Procesal Civil XXXIX

Pág.

b) Supuestos en los que opera o debería operar............................ 561 c) Precisiones y límites.................................................................... 562 C apítulo XXVI

De

los recursos en particular

I. Aclaratoria................................................................................................. 566 1. Concepto............................................................................................. 566 2. Naturaleza jurídica............................................................................. 566 a) La tesis negatoria......................................................................... 567 b) La tesis asertiva............................................................................ 568 c) La tesis intermedia....................................................................... 568 d) Nuestra opinión........................................................................... 569 3. Aclaratoria de oficio. Rectificación —sin límite temporal— de errores numéricos o de groseros yerros materiales......................... 570 4. Resoluciones contra las cuales procede........................................... 571 5. Partes de la resolución susceptibles de ser aclaradas...................... 571 6. Vicios susceptibles de ser reparados por vía de aclaración............ 572 7. Límite. ¿Qué significa no alterar la esencia de la recurrida?........... 573 8. Plazo y forma de interposición.......................................................... 574 9. ¿La interposición de la aclaratoria interrumpe o suspende el plazo para articular otros recursos?....................................................... 575 10. ¿Es admisible la aclaratoria de la aclaratoria?.................................. 577

II. Reposición o revocatoria (clásica u ortodoxa)....................................... 578 1. Concepto y justificación..................................................................... 578 2. Revocatoria de oficio.......................................................................... 579 3. Resoluciones contra las cuales procede........................................... 580 4. Clase de errores que la hacen procedente........................................ 581 5. Plazo y forma de interposición.......................................................... 582 6. Procedimiento. Rechazo in limine. Sustanciación. Prueba............ 582 7. Resolución. Impugnación.................................................................. 583 8. ¿La oposición del recurso de reposición suspende la ejecución de la recurrida?................................................................................... 584 9. Revocatoria con apelación en subsidio............................................ 585 III. Revocatoria atípica o impropia. La impugnación de las providencias dictadas por el secretario, prosecretario u oficial primero................... 587 1. Concepto............................................................................................. 587 2. Resoluciones contra las cuales procede........................................... 587

XL

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

3. Plazo y forma de interposición.......................................................... 587 4. Procedimiento. Impugnación............................................................ 588 IV. Reposición in extremis............................................................................. 588 1. Concepto y caracterización............................................................... 588 2. Clase de errores que la hacen procedente........................................ 590 a) Yerro en el cómputo de plazos ................................................... 591 b) Omisión de ponderar escritos .................................................... 591 c) Errores de redacción no subsanables mediante aclaratoria.... 592 d) Errores sustanciales equiparables a materiales........................ 592 e) Exigencias formales extremas, cuya estricta observancia conduce al exceso ritual.............................................................. 593 3. Improcedencia.................................................................................... 594 4. Procedimiento.................................................................................... 595 5. Revocatoria in extremis propuesta fuera de plazo........................... 596 6. Impugnación....................................................................................... 597 V. Apelación.................................................................................................. 598 1. Concepto............................................................................................. 598 2. ¿La doble instancia es una garantía constitucional?....................... 598 3. Caracteres............................................................................................ 601 4. Resoluciones contra las cuales procede........................................... 603 5. Limitaciones al recurso de apelación............................................... 603 a) Inapelabilidad en razón del monto............................................ 604 b) Inapelabilidad por el tipo de resolución ................................... 605 c) Inapelabilidad en razón del tipo de proceso ............................ 605 6. Circunstancias que tornan inoperantes a las normas que restringen la apelación.................................................................................. 605 7. Forma y plazo de interposición......................................................... 607 8. Formas de concesión.......................................................................... 608 9. Efectos y trámite................................................................................. 608 10. Oportunidades para fundar el recurso............................................. 609 11. ¿Cómo debe fundarse el recurso? Técnica que debe observarse... 610 a) Generalidades ............................................................................. 610 b) Impericias frecuentes en las que incurren los justiciables a la hora de expresar sus agravios..................................................... 611 12. Procedimiento en segunda instancia................................................ 612 a) Cuando la apelación es concedida en relación y con efecto inmediato o no diferido............................................................... 612 b) Cuando la apelación es concedida libremente o en relación con efecto diferido ...................................................................... 612



Manual

de

Derecho Procesal Civil XLI

Pág.

c) Llamamiento de autos y dictado de sentencia ......................... 613 13. Poderes del tribunal de Alzada y sus límites. Remisión .................. 613 VI. La apelación adhesiva.............................................................................. 613 1. Procedencia........................................................................................ 613 2. Requisitos que deben concurrir para que pueda oponerse con éxito.............................................................................................. 614 3. Efectos que produce, respecto de la apelación adhesiva, el desistimiento o la declaración de inadmisibilidad de la apelación principal.............................................................................................. 616 VII. Recurso de atentado o por innovación................................................... 617 1. Generalidades..................................................................................... 617 2. Concepto............................................................................................. 618 3. Objeto del recurso. El exceso de actividad jurisdiccional cuya neutralización se pretende................................................................ 618 4. Procedimiento.................................................................................... 619 VIII. Recurso de nulidad.................................................................................. 622 1. Concepto............................................................................................. 622 2. Requisitos............................................................................................ 622 3. Materias excluidas.............................................................................. 622 4. Nulidad de oficio por quiebre de formalidades indispensables..... 623 IX. Recurso de queja, directo o de hecho..................................................... 625 1. Concepto............................................................................................. 625 2. Naturaleza jurídica............................................................................. 626 3. Requisitos de admisibilidad.............................................................. 626 4. Procedimiento.................................................................................... 627 5. Efectos de su interposición................................................................ 627 X. Recurso extraordinario federal................................................................ 628 1. Concepto............................................................................................. 628 2. Requisitos de admisibilidad.............................................................. 630 a) Comunes...................................................................................... 630 b) Propios ......................................................................................... 630 c) Formales....................................................................................... 633 3. Procedimiento.................................................................................... 633 4. Las dimensiones pretorianas del recurso extraordinario................ 634 a) Recurso extraordinario y sentencia arbitraria .......................... 635 b) Recurso extraordinario y exceso ritual manifiesto ................... 637 c) Recurso extraordinario y gravedad institucional...................... 638 d) El recurso extraordinario y conceptos relacionados. “Certiorari”, “per saltum”y “trascendencia”........................................... 638

XLII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

C apítulo XXVII

Medidas

cautelares

I. Concepto................................................................................................... 641

II. Finalidad................................................................................................... 642 III. Caracteres................................................................................................. 642 IV. Requisitos de admisibilidad.................................................................... 645 1. Competencia....................................................................................... 645 2. Oportunidad para solicitarlas............................................................ 645 3. Legitimación....................................................................................... 646

V. Requisitos o presupuestos de procedencia............................................ 646 1. Verosimilitud en el derecho............................................................... 647 2. Peligro en la demora........................................................................... 647 3. Contracautela...................................................................................... 648

VI. Información sumaria............................................................................... 650 VII. Notificación.............................................................................................. 651 VIII. Recursos.................................................................................................... 651 IX. Levantamiento, ampliación, mejora, sustitución y reducción............. 652 X. Caducidad................................................................................................. 654 XI. Del inconstitucional régimen de virtual derogación de las medidas cautelares solicitadas en contra del Estado Federal.............................. 655 XII. Embargo preventivo................................................................................. 659 1. Concepto............................................................................................. 659 2. Procedencia........................................................................................ 659 3. Procedimiento.................................................................................... 664 4. Prioridad del primer embargante..................................................... 665 5. Bienes inembargables........................................................................ 666 6. Levantamiento de oficio y en todo tiempo....................................... 669 XIII. Secuestro................................................................................................... 670 1. Concepto............................................................................................. 670 2. Clases................................................................................................... 670 3. Cumplimiento de la medida.............................................................. 670 XIV. Intervención judicial................................................................................ 671 1. Concepto............................................................................................. 671 2. Clases................................................................................................... 671 3. Reglas comunes a toda clase de intervención.................................. 673 4. Deberes del interventor..................................................................... 674



Manual

de

Derecho Procesal Civil XLIII

Pág.

5. Honorarios.......................................................................................... 674 XV. Inhibición general de bienes................................................................... 675 1. Concepto............................................................................................. 675 2. Procedencia........................................................................................ 675 3. Efectos................................................................................................. 675 4. Caducidad........................................................................................... 676 XVI. Anotación de litis...................................................................................... 676 1. Concepto............................................................................................. 676 2. Admisibilidad y procedencia............................................................. 676 3. Efectos................................................................................................. 677 XVII. Prohibición de innovar............................................................................ 677 1. Concepto............................................................................................. 677 2. Admisibilidad y procedencia............................................................. 677 XVIII. Prohibición de contratar........................................................................ 678 XIX. Medidas cautelares genéricas................................................................. 678 XX. Medida cautelar innovativa..................................................................... 679 1. Concepto............................................................................................. 679 2. Presupuestos....................................................................................... 679 XXI. Protección de personas............................................................................ 680 C apítulo XXVIII

Procesos

urgentes

I. Concepto y caracterización..................................................................... 683

II. Medidas autosatisfactivas........................................................................ 684 1. Concepto............................................................................................. 684 2. Antecedentes legislativos, vigentes y proyectados........................... 685 3. Caracteres. Diferencias y similitudes con las medidas cautelares.. 689 4. Diferencias y similitudes con el proceso de amparo....................... 694 5. Procedimiento.................................................................................... 695 6. Impugnación....................................................................................... 695 7. Constitucionalidad............................................................................. 696 8. Casos en los que procede o puede proceder.................................... 697 a) Cese de intromisiones al derecho a la intimidad...................... 697 b) Protección del derecho a la salud............................................... 697 c) Cese de inmisiones lumínicas, sonoras y odoríficas................. 698 d) Protección de los derechos de personas discapacitadas.......... 698

XLIV

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

e) Tutela de los derechos de los consumidores y usuarios........... 699 f ) Régimen de propiedad horizontal. Tutela de las normas de convivencia............................................................................. 699 g) Derecho comercial. Sociedades................................................. 699 h) Gastos generados en accidentes de tránsito.............................. 700 i) Derecho laboral........................................................................... 701 j) Derecho de familia....................................................................... 701 III. Tutela anticipada...................................................................................... 702 1. Concepto............................................................................................. 702 2. Antecedentes legislativos................................................................... 702 3. Presupuestos....................................................................................... 705 4. Caracteres. Diferencias y similitudes con las medidas cautelares.. 706 5. Similitudes y diferencias con las medidas autosatisfactivas........... 709 6. Oportunidad de su solicitud y despacho.......................................... 709 7. Régimen recursivo.............................................................................. 710 8. Casuística............................................................................................ 710 C apítulo XXIX

Tercerías

I. Concepto y caracterización..................................................................... 713

II. Clases........................................................................................................ 715 1. Tercería de dominio........................................................................... 715 2. Tercería de mejor derecho................................................................. 715 III. Oportunidades para su deducción. Influencia en materia de costas.. 715 IV. Admisibilidad........................................................................................... 716 1. La necesidad de justificar la verosimilitud en el derecho o, en su defecto, prestar fianza........................................................................ 716 2. El cumplimiento del requisito de acreditar la verosimilitud con relación a casos puntuales................................................................. 717 a) Tercería de dominio respecto de bienes inmuebles ................ 717 b) Tercería de dominio sobre automotores y otros muebles registrables....................................................................................... 718 c) Tercería de dominio sobre muebles no registrables................. 719 d) Tercería de dominio respecto de semovientes.......................... 719 e) Tercería de dominio respecto de bienes gananciales............... 719

V. Efectos sobre el principal de la tercería de dominio............................. 719

VI. Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho................... 720



Manual

de

Derecho Procesal Civil XLV

Pág.

VII. Procedimiento.......................................................................................... 720 VIII. Levantamiento del embargo sin tercería................................................ 721 1. Procedencia........................................................................................ 721 2. ¿Puede abrirse a pruebas?................................................................. 721 3. Trámite y recursos.............................................................................. 721 C apítulo XXX

Procesos

de ejecución

A. La ejecución procesal forzada..................................................................... 724

I. Caracterización........................................................................................ 724

II. Títulos ejecutorios y títulos ejecutivos.................................................... 726 III. Requisitos.................................................................................................. 726 IV. Personas y cosas ejecutables................................................................... 727 V. Ejecución de sentencias y laudos argentinos. Presupuestos. Procedimiento.................................................................................................... 728 1. Juez competente................................................................................. 728 2. Suma líquida o fácilmente liquidable............................................... 728 3. Embargo.............................................................................................. 730 4. Citación de venta. Excepciones......................................................... 731 5. Prueba................................................................................................. 733 6. Resolución y recursos......................................................................... 733 7. Cumplimiento de la sentencia. Variantes......................................... 734 a) Obligaciones de hacer................................................................. 735 b) Condena a no hacer..................................................................... 735 c) Condena a entregar cosas........................................................... 735 d) Liquidación en casos especiales................................................. 736 VI. Ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Presupuestos. Procedimiento.................................................................................................... 736 B. Juicio ejecutivo.............................................................................................. 738

I. Introducción............................................................................................. 738

II. El título ejecutivo...................................................................................... 739 1. Concepto y características................................................................. 739 2. Requisitos............................................................................................ 740 3. Títulos que traen aparejada ejecución.............................................. 741 a) El instrumento público presentado en debida forma............... 742

XLVI

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

b) c) d) e)

El instrumento privado............................................................... 742 La confesión de deuda................................................................. 743 La cuenta aprobada o reconocida.............................................. 743 La letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria.................................................................................... 744 f ) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles....... 744 g) El certificado de deuda por expensas comunes........................ 745 4. Preparación de la vía ejecutiva. Casos en los que procede............. 745 a) Que sean reconocidos los documentos que por sí no traen aparejada ejecución..................................................................... 746 b) Ejecución de alquileres............................................................... 746 c) Fijación judicial del plazo para el pago...................................... 747 d) Reconocimiento del cumplimiento de la condición................. 747 5. Caducidad de las medidas preparatorias......................................... 748 III. Intimación de pago y embargo................................................................ 748 1. Citación para oponer excepciones. Procedimiento......................... 748 2. El mandamiento................................................................................. 748 IV. Ampliación de la ejecución..................................................................... 751

V. Trámites irrenunciables........................................................................... 752

VI. Citación para oponer excepciones......................................................... 752 1. Excepciones........................................................................................ 753 a) Incompetencia............................................................................. 754 b) Falta de personería...................................................................... 754 c) Litispendencia.............................................................................. 754 d) Falsedad de título con que se pide la ejecución........................ 755 e) Inhabilidad de título.................................................................... 756 f ) Prescripción................................................................................. 756 g) Pago documentado total o parcial.............................................. 757 h) Compensación............................................................................. 757 i) Quita............................................................................................. 758 j) Espera........................................................................................... 758 k) Remisión....................................................................................... 758 l) Novación....................................................................................... 759 m) Transacción y conciliación......................................................... 759 n) Compromiso arbitral................................................................... 759 ñ) Cosa juzgada................................................................................ 759 o) Nulidad como excepción y como incidente.............................. 759 2. Trámite de las excepciones................................................................ 761



Manual

de

Derecho Procesal Civil XLVII

Pág.

VII. Sentencia de remate................................................................................. 762 VIII. Recursos.................................................................................................... 762 IX. Costas........................................................................................................ 764 X. Cumplimiento de la sentencia de remate.............................................. 764 1. Dinero embargado.............................................................................. 764 2. Títulos y acciones embargadas.......................................................... 765 3. Semovientes, muebles o inmuebles embargados. Disposiciones comunes.............................................................................................. 765 a) Martillero...................................................................................... 765 b) Publicidad.................................................................................... 767 c) Preferencia para el remate.......................................................... 768 d) Subasta progresiva....................................................................... 768 e) Regularidad del acto.................................................................... 768 f ) Subasta de muebles o semovientes............................................ 768 g) Subasta de inmuebles.................................................................. 769 4. Recursos.............................................................................................. 771 XI. Proceso de conocimiento posterior........................................................ 771 C. Ejecuciones especiales................................................................................. 773

I. Introducción............................................................................................. 773

II. Disposiciones generales.......................................................................... 774 III. Disposiciones específicas........................................................................ 774 1. Ejecución hipotecaria........................................................................ 774 a) El derecho real de hipoteca. Concepto y caracteres................. 774 b) Concepto de ejecución hipotecaria........................................... 775 c) Procedimiento.............................................................................. 775 2. Ejecución prendaria........................................................................... 778 a) Prenda con desplazamiento....................................................... 779 b) Prenda sin desplazamiento......................................................... 780 3. Ejecución fiscal o apremio................................................................. 782 C apítulo XXXI

Procesos Juicio

especiales

sumarísimo.

(1ª

parte)

Interdictos

y acciones posesorias



I. Procesos especiales. Concepto y generalidades.................................... 785

II. Proceso sumarísimo................................................................................. 786

XLVIII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

1. Concepto............................................................................................. 786 2. Casos en los que procede................................................................... 786 3. Procedimiento.................................................................................... 786 III. Interdictos y acciones posesorias. Generalidades................................. 787 IV. Interdictos................................................................................................. 787 1. Concepto............................................................................................. 787 2. Caracteres y reglas que son comunes............................................... 788 3. Interdicto de adquirir......................................................................... 788 a) Concepto, presupuestos y naturaleza........................................ 788 b) Procedimiento.............................................................................. 789 4. Interdicto de retener........................................................................... 790 a) Concepto y presupuestos............................................................ 790 b) Procedimiento.............................................................................. 791 5. Interdicto de recobrar........................................................................ 792 a) Concepto y presupuestos............................................................ 792 b) Procedimiento.............................................................................. 792 6. Interdicto de obra nueva.................................................................... 793 a) Concepto y presupuestos............................................................ 793 b) Procedimiento.............................................................................. 795

V. Acciones posesorias................................................................................. 795

VI. Denuncia del daño temido...................................................................... 796 VII. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes.............................. 798 C apítulo XXXII

Procesos Declaración

especiales

(2ª

parte)

de incapacidad y de inhabilitación

de las personas.

Alimentos

y litis expensas

A. Procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación de las personas. Generalidades.................................................................................... 799

I. Proceso de declaración de demencia..................................................... 800 1. Concepto............................................................................................. 800 2. Presupuestos....................................................................................... 800 3. Procedimiento.................................................................................... 801 a) Denuncia...................................................................................... 801 b) Traslado. Ofrecimiento y producción de prueba...................... 802 c) Sentencia...................................................................................... 804



Manual

de

Derecho Procesal Civil XLIX

Pág.

d) Recursos. Consulta...................................................................... 805 e) Medidas cautelares...................................................................... 805 f ) Rehabilitación.............................................................................. 805 II. Proceso de declaración de sordomudez................................................. 806 1. Generalidades..................................................................................... 806 2. Procedimiento.................................................................................... 807 III. Proceso de declaración de inhabilitación por alcoholismo, toxicomanía o disminución mental.................................................................. 808 IV. Proceso de declaración de inhabilidad por prodigalidad..................... 809 B. Procesos de alimentos y litisexpensas......................................................... 810

I. Proceso de alimentos. Concepto............................................................. 810

II. Presupuestos............................................................................................. 810 1. Competencia....................................................................................... 810 2. Obligación alimentaria...................................................................... 811 III. Procedimiento.......................................................................................... 812 1. Demanda............................................................................................. 812 2. Audiencia preliminar......................................................................... 812 3. Intervención de la parte demandada................................................ 813 4. Sentencia............................................................................................. 814 5. Recursos.............................................................................................. 815 6. Cumplimiento de la sentencia........................................................... 816 IV. Alimentos provisorios.............................................................................. 816

V. Aumento, disminución o cesación de los alimentos............................. 817

VI. Litisexpensas............................................................................................ 818 C apítulo XXXIII

Procesos Rendición

especiales

de cuentas.

(3ª

parte)

Mensura

y deslinde

A. Rendición de cuentas................................................................................... 819

I. Concepto................................................................................................... 819

II. Presupuestos............................................................................................. 820 III. Procedimiento.......................................................................................... 820 IV. Demanda por aprobación de cuentas.................................................... 822 B. Mensura y deslinde....................................................................................... 823

L

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.



I. Mensura.................................................................................................... 823 1. Concepto y naturaleza........................................................................ 823 2. Presupuestos....................................................................................... 823 3. Procedimiento.................................................................................... 824 a) Solicitud. Nombramiento y actuación preliminar del perito... 824 b) Oposiciones articuladas por terceros interesados.................... 825 c) Oportunidad de la mensura........................................................ 825 d) Intervención de los interesados.................................................. 826 e) Acta y trámite posterior............................................................... 826

II. Deslinde.................................................................................................... 827 1. Concepto............................................................................................. 827 2. Presupuestos....................................................................................... 827 3. Formas................................................................................................. 828 4. Procedimiento del deslinde judicial................................................. 829 C apítulo XXXIV

Procesos División

especiales

(4ª

de cosas comunes.

parte)

Desalojo

A. División de cosas comunes.......................................................................... 831

I. Concepto................................................................................................... 831

II. Presupuestos............................................................................................. 831 III. Formas....................................................................................................... 833 IV. División judicial. Procedimiento............................................................ 834 B. Desalojo......................................................................................................... 836

I. Concepto................................................................................................... 836

II. Presupuestos............................................................................................. 836 III. ¿Pueden debatirse en su seno el derecho de propiedad o a la posesión?.......................................................................................................... 839 IV. ¿Pueden acumularse las pretensiones de desalojo y de resarcimiento por los daños derivados de la ocupación indebida del inmueble?.. 841 V. Procedimiento.......................................................................................... 841 1. Demanda. Trámite previo a su notificación..................................... 841 2. Traslado............................................................................................... 842 3. Actitudes que puede asumir el demandado..................................... 842 4. Prueba................................................................................................. 843



Manual

de

Derecho Procesal Civil LI

Pág.

5. Sentencia............................................................................................. 843 VI. Entrega cautelar del inmueble................................................................ 844 VII. Condena de futuro................................................................................... 845 C apítulo XXXV

Proceso

sucesorio

I. Concepto................................................................................................... 847

II. Naturaleza................................................................................................. 848 III. Objeto. Materias excluidas...................................................................... 848 IV. Clases........................................................................................................ 849

V. ¿Por qué es necesaria la apertura de un juicio sucesorio?.................... 850

VI. Presupuestos para la apertura de la sucesión........................................ 850 1. Competencia....................................................................................... 850 2. Legitimación....................................................................................... 850 3. Justificación de la muerte del causante............................................ 852 4. Denuncia de los bienes hereditarios................................................. 852 5. Denuncia de herederos...................................................................... 853 6. Presentación del testamento............................................................. 853 VII. Disposiciones generales.......................................................................... 853 1. Medidas de seguridad........................................................................ 853 2. Administrador provisional................................................................. 854 a) Designación.................................................................................. 854 b) Deberes......................................................................................... 855 c) Administración de facto.............................................................. 856 3. Intervención de los interesados........................................................ 856 4. Intervención de los acreedores......................................................... 857 5. Acumulación de procesos sucesorios............................................... 858 6. Sucesión extrajudicial. Presupuestos................................................ 859 VIII. Sucesión ab intestato................................................................................ 860 1. Casos en los que procede................................................................... 860 2. Citación a los interesados.................................................................. 861 3. Declaratoria de herederos................................................................. 861 a) Oportunidades en las que cabe dictarla.................................... 861 b) Justificación de la vocación hereditaria..................................... 862 c) Naturaleza y efectos..................................................................... 862

LII

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

d) Admisión de coherederos y de acreedores (acción de legítimo abono).................................................................................... 864 e) Impugnación de la declaratoria de herederos........................... 865 f ) Ampliación de la declaratoria..................................................... 865 IX. Sucesión testamentaria............................................................................ 866 1. Presentación y protocolización del testamento............................... 866 a) Testamento ológrafo.................................................................... 866 b) Testamento cerrado..................................................................... 867 2. Citación a los herederos y demás beneficiarios............................... 867 3. Aprobación del testamento................................................................ 867 a) Oportunidad y efectos................................................................. 867 b) Impugnación del testamento...................................................... 868 X. Administrador definitivo......................................................................... 868 1. Designación........................................................................................ 868 2. Aceptación del cargo.......................................................................... 869 3. Deberes................................................................................................ 869 4. Sustitución, remoción y suspensión................................................. 870 XI. Inventario y avalúo................................................................................... 871 1. Concepto............................................................................................. 871 2. Oportunidades.................................................................................... 871 3. Casos en los que únicamente pueden practicarse en sede judicial........................................................................................................ 872 4. Inventariador. Tasador....................................................................... 873 5. Citaciones para el inventario............................................................. 873 6. Impugnación al inventario o avalúo................................................. 874 XII. Partición y adjudicación.......................................................................... 874 1. Concepto............................................................................................. 874 2. Partición privada o extrajudicial....................................................... 875 3. Partición judicial................................................................................. 876 a) Casos en los que forzosamente procede.................................... 876 b) El partidor. Designación y desempeño de sus funciones......... 876 c) La “cuenta particionaria”............................................................ 876 4. Aprobación.......................................................................................... 877 5. Efecto................................................................................................... 878 XIII. Herencia vacante...................................................................................... 878 1. Concepto............................................................................................. 878 2. Reputación de vacancia..................................................................... 878 a) Oportunidad................................................................................. 878



Manual

de

Derecho Procesal Civil LIII

Pág.

b) Presupuestos................................................................................ 879 c) Designación de curador.............................................................. 879 d) Cesación de la reputación de vacancia...................................... 879 C apítulo XXXVI

Proceso

arbitral y de amigables componedores

I. Arbitraje.................................................................................................... 881 1. Concepto............................................................................................. 881 2. Caracteres............................................................................................ 882 3. Naturaleza jurídica............................................................................. 883 4. Similitudes y diferencias con la conciliación y la mediación.......... 885 5. Clases................................................................................................... 886 6. Materias excluidas.............................................................................. 887 7. Capacidad para someterse al arbitraje............................................. 888 8. Compromiso arbitral.......................................................................... 888 a) Concepto. Diferencias con la cláusula compromisoria............ 888 b) Forma............................................................................................ 889 c) Contenido (esencial y facultativo).............................................. 889 9. Demanda por constitución de tribunal arbitral............................... 890 a) Procedencia.................................................................................. 890 b) Trámite......................................................................................... 891 10. El árbitro.............................................................................................. 892 a) ¿Cuántos árbitros integran el tribunal?...................................... 892 b) ¿Sobre quiénes puede recaer la designación?........................... 892 c) ¿Quién designa a los árbitros?.................................................... 893 d) ¿Cómo los árbitros aceptan el cargo y qué efecto produce esa aceptación?............................................................................ 893 e) ¿Puede recusarse a los árbitros?................................................. 894 f ) ¿Pueden excusarse los árbitros?................................................. 894 11. Extinción del compromiso arbitral................................................... 895 12. Procedimiento.................................................................................... 896 13. Medidas cautelares, de compulsión y de ejecución........................ 896 14. El laudo................................................................................................ 897 a) Concepto y contenido................................................................. 897 b) Requisitos extrínsecos................................................................. 898 c) Notificación.................................................................................. 899 d) Plazo.............................................................................................. 899

LIV

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pág.

e) Efectos........................................................................................... 900 f ) Recursos....................................................................................... 900 g) Nulidad del laudo........................................................................ 901 II. Proceso de amigables componedores.................................................... 902 1. Concepto............................................................................................. 902 2. Objeto.................................................................................................. 902 3. Normas que son comunes con el juicio arbitral.............................. 903 4. Recusación.......................................................................................... 903 5. Procedimiento.................................................................................... 903 6. Nulidad del laudo............................................................................... 904 III. Pericia arbitral.......................................................................................... 904 1. Concepto............................................................................................. 904 2. Procedencia........................................................................................ 905 3. Similitudes y diferencias procedimentales con el juicio de amigables componedores........................................................................ 905 Bibliografía general..................................................................................... 907

Capítulo I

El Derecho Procesal Sumario: I. Concepto y contenido del Derecho Procesal. — II. Caracteres del Derecho Procesal: 1. Es derecho público. 2. Es derecho instrumental. 3. Es derecho autónomo. 4. Es derecho unitario. — III. Evolución histórica del Derecho Procesal. — IV. Fuentes del Derecho Procesal. 1. La norma jurídica procesal: a) Concepto; b) Naturaleza jurídica; c) Clasificación de la norma procesal; d) Efectos de la norma procesal en el tiempo; e) Efectos de la norma procesal en el espacio. 2. La jurisprudencia: a) Concepto y valor; b) La obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; c) El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; d) La obligatoriedad legal de la jurisprudencia; e) Una deuda pendiente. 3. La costumbre. 4. La doctrina.

I. Concepto y contenido del Derecho Procesal El derecho material regula la vida de los hombres distribuyéndonos a cada uno lo que de manera general se denominan bienes de la vida —la vida misma, la libertad, el honor, la intimidad, la propiedad, etc.— mediante sus normas sustantivas que nos adjudican nuestros derechos. Es claro que si esos derechos están reconocidos como tales pero por motivos ajenos a la voluntad de su titular éste no está en su disfrute ni puede estarlo por sí solo, queda todavía un tramo por recorrer. Diríamos que falta un derecho para el derecho. Verbigracia, una norma sustantiva atribuye al padre que no tiene la tenencia de su hijo menor de edad el derecho de visitarlo, pero el padre no está en el goce de ese derecho si la madre o cualquier tercero le impide o le obstaculiza la visita. Otras veces, la persona no está en el disfrute pleno de su derecho porque el mismísimo ordenamiento jurídico le exige para ello que su derecho sea declarado cierto por un órgano judicial. Es lo que sucede con la esposa que quiere y tiene derecho al divorcio porque su marido dio motivo para ello pero que no puede sin embargo pasar de ser casada a divorciada si una sentencia judicial no la constituye en ese nuevo estado. Queda así en evidencia que muchas veces el derecho material no se autoabastece y precisa para su realización de la función jurisdiccional.

2

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Es que el Estado asume la tutela de los derechos sustantivos arrogándose la jurisdicción y, consecuentemente, reconociendo a quienes se dicen sus titulares el poder de requerir la intervención estatal mediante su Poder Judicial cuando no le es posible por sí solos en el goce de aquéllos (acción). Pero los jueces antes de emitir su declaración sobre el pretenso derecho precisan de un proceso para posibilitar a los sujetos del conflicto todas las garantías constitucionales relativas a la justicia y para ser ellos (los jueces) suficientemente informados e instruídos sobre los hechos litigiosos, ya que si por la falta o el insuficiente conocimiento de causa el sentenciante funda su juicio en hechos no verdaderos, el derecho susutantivo para cuya realización se acuerda el proceso judicial, no habrá de realizarse. Si por falta o insuficiente conocimiento de los hechos, el juez declara que no dio lugar al divorcio el cónyuge que en verdad dio motivo para ello o, lo mismo a la inversa, si declara que motivó el divorcio el esposo que en verdad no ha sido culpable de nada, el servicio esperado del proceso habrá fracasado: quedarán sin realización todas las normas sustantivas que atribuyen derechos al cónyuge inocente. Pues bien; precisamente, la disciplina que estudia y regula la función jurisdiccional del Estado es el Derecho Procesal. El contenido o ámbito del Derecho Procesal está entonces constituido: a) Por la organización de la administración de justicia. Las normas establecidas en las leyes de fondo carecerían ciertamente de eficacia si al sancionarlas el Estado no crease los órganos necesarios cuando se requiere su función jurisdiccional, ya que por su propia naturaleza, el Estado no puede actuar por sí mismo y necesita delegar esa función en personas físicas. Las normas que organizan los órganos del poder jurisdiccional del Estado, y delimitan sus atribuciones y competencias son pues procesales, cualquiera fuese la jerarquía del ordenamiento en que se encuentren previstas (Constitución, leyes y acordadas judiciales). b) Por la potestad de los individuos para provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales (acción); las atribuciones y deberes de los litigantes y de sus respectivos auxiliares. c) Por el procedimiento a que deben sujetarse los jueces, litigantes y auxiliares en la sustanciación de los procesos. El estudio del Derecho Procesal comprende, así , la teoría de la jurisdicción, la teoría de la acción y la teoría del proceso. Instituciones esas —la acción, la jurisdicción y el proceso— que si bien como conceptos pueden ser especulativamente aisladas, más adelante veremos que en la experiencia se interrelacionan y conforman una unidad subordinada.



El Derecho Procesal 3

II. Caracteres del Derecho Procesal 1. Es derecho público Por los fines supraindividuales del proceso judicial y la intervención en él del Estado —a través del órgano jurisdiccional— es indiscutible que el derecho procesal forma parte del derecho público. Ciertamente que existen procesos donde el derecho debatido es privado, y en el civil de común es así. Mas en estos casos lo que es privado es el litigio, pero el proceso jamás. Es cierto también que el proceso individualmente considerado interesa directamente a las partes, que pretenden obtener una sentencia favorable a su interés particular. Pero no solamente a ellas. El proceso y la administración de justicia es asunto que interesa y mucho al Estado y a la comunidad. La formulación de la norma jurídica por el Estado no lo desinteresa ni exonera de responsabilidad por la mala aplicación que se haga de ese derecho en el ámbito jurisdiccional mediante la sentencia, que convierte la ley general en la ley especial del caso. A su turno, a todos los que son como a todos los que podamos ser sujetos de un proceso judicial nos interesa que el Estado tenga organizados mecanismos y herramientas idóneas para una tutela judicial efectiva y, que la función jurisdiccional se preste de modo cabal.

2. Es derecho instrumental Vimos que las normas del derecho material satisfacen la necesidad de distribuir los bienes de la vida y asegurar su goce, pero no siempre la de su propia aplicación. Hemos mostrado que a veces las normas del derecho material, antes de funcionar, precisan de la función jurisdiccional del Estado; que el juez, antes de imponer al presunto deudor remiso la obligación de indemnizar al acreedor el daño sufrido o al presunto delincuente la de soportar la pena, necesita hacer un proceso. Esto es elemental regla de sensatez en cualquier orden de la vida: antes de juzgar hay que conocer. De ello resulta que la jurisdicción tiene carácter instrumental o, por lo menos, básicamente instrumental. La jurisdicción —y por ende, el proceso judicial— desempeña esencialmente una función de servicio: es el instrumento de que se sirve el Estado, por la mano del juez, para que el derecho material se realice. Nunca constituye un fin, sino un medio, para realizar el derecho material. De donde a su vez se desprende que el Derecho Procesal, regulador de la función jurisdiccional, no es un derecho finalista, sino un derecho medio, accesorio, secundario. Las frases “derecho para la aplicación del derecho”, “derecho para el derecho” y “derecho al servicio del derecho material” sirven para señalar este carácter propio del derecho procesal. De esta característica del Derecho Procesal, de su instrumentalidad, derivan a nuestro ver dos consecuencias muy importantes: una relativa a

4

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la instrucción del proceso, y la otra, a las reglas o “formas” que presiden las actuaciones judiciales. Puesto que el proceso se hace para aplicar el derecho material, pero para aplicarlo bien y no mal; y puesto que el juez, para aplicarlo bien, necesita tener “conocimiento de causa”, o sea, estar informado acerca de los hechos de los que en el caso concreto se pretende derivar consecuencias jurídicas, el proceso debe estar organizado de tal modo que la instrucción sea lo más completa posible, otorgándose la mayor libertad de discusión y de amplitud probatoria para que se pueda demostrar la verdad acerca de los hechos conducentes y recíprocamente controvertidos por las partes. Claro está, sin embargo, que esa libertad no debe llegar hasta el libertinaje, ni la amplitud hasta el despropósito. Como decía Montesquieu, no ha de darse a una parte los bienes de la otra por falta de examen, ni ha de arruinarse a las dos a fuerza de examinar. A su turno, si entre el Derecho Procesal y el derecho material existe una relación de medio a fin, está claro que es el proceso el que siempre deberá adecuarse en su estructura, desenvolvimiento y eficacia, a los diversos tipos de relaciones (y por lo tanto de norma) sustanciales a actuar; y nunca el derecho material o de fondo (para cuya realización ha sido establecido el proceso judicial) el que pueda sacrificarse a las exigencias de las formas procesales. De allí que se haya dicho —en el Congreso Internacional de Derecho Procesal de Gante, Bélgica, en 1977— que cuando el proceso no consigue el objetivo de realizar el derecho material, la significación es que el derecho procesal, en cualquier construcción funciona mal. Desgraciadamente, la teoría del Derecho Procesal es tan seductora que, a veces, hace olvidar a jueces y abogados hasta de su propia finalidad, que es servir para que el derecho objetivo y la justicia se realicen. Nosotros, desde la doctrina procesal, predicamos un poco menos de abstracción y un poco más de humanismo; un poco menos de dogma y un poco más de resultados justos.

3. Es derecho autónomo El Derecho Procesal, pese a su carácter instrumental, a su relación de medio a fin con el derecho material, constituye una disciplina jurídica distinta; es autónomo respecto de éste. La sentencia que rechaza la demanda por falta de derecho en el actor, y en general, cuando el rechazo de la demanda sobreviene no tanto por la falta de derecho, cuanto por el abandono de una actividad procesal por parte del justiciable que tenía la responsabilidad de su ejecución (carga procesal), sirven para demostrar que, en efecto, no existe relación causal y sistemática de aquél con éste. Frente a la legislación de fondo, el Derecho Procesal tiene un contenido propio y distinto (por sus principios fundamentales, instituciones, conceptos y métodos) que, además, puede actuar en su plenitud práctica indepen-



El Derecho Procesal 5

dientemente, sin ser el correlato estricto de un concreto derecho subjetivo de índole sustancial. Ello no significa, claro está, que pueda establecerse un divorcio absoluto entre el derecho material y el procesal, ya que este tiene por fin coadyuvar a la realización del primero. Pero sí que el Derecho Procesal tiene una fisonomía distinta e independiente de las demás ciencias jurídicas, que le otorga autonomía sustancial y formal. En el campo de la doctrina, dos interesantísimos aportes abrieron el camino al reconocimiento de esa autonomía del Derecho Procesal: la polémica de 1856/7 entre Windscheid y Muther sobre la acción; y el de Von Bulow, con su libro sobre los presupuestos procesales y las excepciones, aparecido en 1868. El primero —la polémica— presentando a la acción no como un derecho nacido implícitamente de las normas materiales aseguradoras, sino como un derecho distinto e independiente de éstas: como derecho a obtener un proceso. El segundo, enseñando que el proceso entraña una relación jurídica de naturaleza distinta de la relación material cuya definición se busca por medio del proceso. Ese reconocimiento del derecho al proceso y la idea de la relación jurídica procesal permitieron al derecho procesal independizarse del material, aún admitiendo que está a su servicio. Que desde entonces ya no fuera su esclavo. Aunque sí su sirviente.

4. Es derecho unitario El derecho procesal se presenta como una disciplina compleja, pero única. Sus principios esenciales (por ejemplo, la defensa en juicio) se aplican a todos los procesos, cualquiera fuese la materia sustantiva que se debata en éstos. Y aunque muchas son las ramas del derecho procesal (v.gr., derecho procesal civil, derecho procesal penal, derecho procesal administrativo, derecho procesal concursal, etcétera), todas están unidas por la común instrumentalidad de los procesos sobre el que cada una estudia y regula: servir para que los respectivos derechos materiales se realicen. La diversidad de ramas del derecho procesal tienen pues principios, instituciones y conceptos comunes, y una sola idea central. Así, las diferencias que en sus procedimientos acusen el proceso penal y el proceso civil responden precisamente a que dada la distinta entidad del derecho material comprometido en uno y en otro, adaptan sus formas para realizar derechos que difieren. Verbigracia, cuando una persona da muerte dolosamente a un semejante, el derecho penal dice que el homicida debe ser recluido en una cárcel, mientras que el derecho civil dice que debe indemnizar los daños y perjuicios materiales y morales que con esa muerte ha causado. Y ambos, derecho penal y derecho civil precisan que el derecho procesal arbitre las formas más adecuadas para la satisfacción de sus respectivos mandatos. De ello puede surgir una diversidad de procedimientos, pero todos identificados por el común objetivo: el de estar al servicio del derecho material.

6

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De allí la existencia de la Teoría General del Proceso, que estudia y disciplina los principios e instituciones comunes a la diversidad de ramas del derecho procesal.

III. Evolución histórica del Derecho Procesal El moderno derecho procesal viene antecedido de tres etapas principales, a saber: a) la etapa previa a su autonomía del derecho de fondo, b) la del procedimentalismo y; c) la del procesalismo. a) Hasta 1856/57 —período en que ocurre en Alemania una famosa polémica entre los pandectas Bernard Windscheid y Teodor Muther sobre el concepto de la acción (1)—, las instituciones que se reconocerían luego como básicas del derecho procesal se entendían consustanciales al derecho de fondo y, consecuentemente, los procesos judiciales eran considerados como objeto de estudio del derecho civil y del derecho penal. El proceso —se decía— es un contrato, o a lo más un cuasicontrato. Y la acción de dirigirse a un juez para que tutele un derecho sustantivo no es algo que sea distinto a éste, sino inherente a él, pues se trata de un poder que está implícito en la norma material que reconoce al derecho sustantivo. Pero a partir de la polémica referida empezó a verse la diferencia existente entre el derecho de acción y el derecho de fondo. Sucede que quien acciona ante los tribunales, o sea el demandante, no siempre triunfa en el pleito, porque del debate y de la prueba suele resultar que el justiciable que golpeó las puertas del Poder Judicial y obtuvo la prestación del servicio jurisdiccional no estaba asistido del derecho material que invocó en la demanda. Con lo cual se hace evidente que el derecho de acción y el derecho de fondo no se identifican, pues justiciables existen que ejercitan el derecho de acción careciendo del derecho de fondo. Y tampoco vale ningún esfuerzo por asegurar de entrada, antes de conceder un proceso judicial, que medie identidad entre el derecho de acción y el derecho de fondo, porque encierra un disparate jurídico por razonamiento circular exigir al justiciable accionante que acredite in limine estar asistido del derecho de fondo que alega en su demanda. Desde aquel entonces, una vez diferenciada la acción del derecho de fondo, se abrió el cauce para una disciplina específica, hasta ese momento inexistente. b) De todos modos, aunque a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a cortarse la cadena de amarre con el derecho de fondo, el ámbito o contenido de los estudios sobre el proceso se limitó en muchos lugares y hasta bastante tiempo después de comenzado el siglo XX a los “procedimientos”, vale decir, a la mera descripción del conjunto de formalidades que  (1)  Windscheid, B. y Muther, T., Polémica sobre la “action”, trad. de T. Banzhaf, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1974.



El Derecho Procesal 7

el juez, las partes y sus respectivos auxiliares debían cumplir en la tramitación de los procesos. Nuestra disciplina jurídica era denominada por esa época “Procedimientos”, a secas. Y “Procedimientos judiciales” seguían titulándose libros de la materia. Así, frente al “Tratado de derecho procesal” de Hugo Alsina, estaba el “Manual de procedimientos” de Felipe Jofré; de igual manera que frente a los “Principii di diritto processuale civile” de Chiovenda se encontraba el “Manuale di procedura civile” de Mortara. Zonas negadas por ese entonces a nuestra disciplina eran estas tres: jurisdicción, prueba y cosa juzgada. El estudio de la jurisdicción, se decía, no corresponde al Derecho Procesal, porque la jurisdicción es manifestación de los poderes del Estado, y su disciplina sólo puede corresponder al Derecho Constitucional. Excluir la jurisdicción del Derecho Procesal, lo hizo Couture; y así, en las dos primeras ediciones en castellano de sus Fundamentos y en la edición brasileña, faltó ese importante capítulo, que vemos aparecer, por fin, en la edición póstuma. Las acciones, la prueba y la cosa juzgada, se afirmaba, son asuntos de la legislación civil. Para Bibiloni, las acciones y, lo mismo, su prueba y los efectos de las sentencias que pueden recaer son asunto de la legislación civil. Así, bien poca cosa le quedaba al estudio del proceso; y entonces no ha de extrañar que, como nos decía Calamandrei, los ingleses no tengan necesidad de cátedras de Derecho Procesal; el procedimiento se reduciría —o acaso todavía se reduce para ellos— a una simple cuestión de corrección profesional. c) Con el trabajo de los procesalistas y el avance de los tiempos, que lo conceptos de jurisdicción, acción, prueba y cosa juzgada pertenecen al mundo procesal, es algo que ya nadie discute. La jurisdicción forma parte, efectivamente, de las estructuras jurídico políticas del Estado, y por ende, del Derecho Constitucional le incumbe su estudio y regulación como poder. Empero, el estudio y regulación de su función corresponde al Derecho Procesal. La acción, entendida como derecho de pedir el proceso, esto es, como poder jurídico de acudir a los tribunales para formular una pretensión (pretensión es lo que queremos obtener de la parte contraria, verbigracia, el desahucio del inmueble, en una demanda de desalojo, la suma de dinero reclamada en una demanda por indemnización de daños y perjuicios), se ejercita ante el juez o, si se quiere, frente al juez (nunca “contra” el juez, porque el actor y el juez no son contrarios). Entonces, es de naturaleza publicística y no privatística; es regulada por el Derecho Procesal y no por el derecho privado. La acción pues, pertenece al Derecho Procesal, y la pretensión, al derecho privado. Afirmar que la prueba es tema exclusivo del derecho de fondo desconoce la distinción entre los conceptos de fuente y medio de prueba.

8

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Fuente de prueba es el hecho del cual se sirve el juez para deducir la verdad sobre la controversia del proceso; medio de prueba, en cambio, es la actividad mediante la cual la fuente de prueba se incorpora al proceso. Por ejemplo, fuente de prueba es el conocimiento del testigo; el medio, la declaración testifical. La fuente es el documento; el medio su incorporación al expediente: la fuente es el conocimiento que tiene el justiciable; el medio, su confesión, declaración de parte o absolución de posiciones. En definitiva, las fuentes son exteriores al proceso y, por tanto, extraprocesales, para llegar a él como medio. Entonces, al derecho sustancial pueden corresponder las fuentes de prueba; los medios de prueba son procesales. Finalmente, cuando se dicta la sentencia por la que se hace lugar o no a la pretensión, y esa sentencia adquiere la categoría o produce los efectos de “cosa juzgada”, para considerarla como un fenómeno procesal nos bastará contemplar la continuidad que viene desde antes del proceso, como “cosa controvertida”, para convertirse en la demanda en la “cosa demandada o litigiosa”, para sólo a través del proceso —mediante la sentencia definitiva firme— adquirir la categoría jurídica de “cosa juzgada”. En definitiva, gracias a los cultores de nuestra disciplina el Derecho Procesal se asienta vigorosamente en sus tres instituciones fundamentales: la jurisdicción, la acción y el proceso. Producto del germinar vigoroso de la semilla sembrada hace ya mucho más de un siglo por los señores Windscheid, Bulow, Wach y Chiovenda. d) Sucedió empero, que al levantarse el imponente Derecho Procesal se perdió de vista un detalle: su instrumentalidad. Antes que los procesalistas habían estado los procedimentalistas; entonces, como ésos habían sido más albañiles que arquitectos, muchos de los cultores del Derecho Procesal tentados por hacer arquitectura expusieron sus dogmas de escuela en cierto modo a espaldas del derecho de fondo, lo que terminó provocando un divorcio entre el proceso y lo que es su finalidad. e) En la actualidad, el Derecho Procesal tiene puesto sus mayores esfuerzos en reconciliar al proceso con sus fines. El proceso justo y efectivo es el objeto de la preocupación central. Las posturas dogmáticas a ultranza no sirven cuando no permiten que en el proceso tengan juego capital la verdad y los resultados útiles del servicio de la justicia.

IV. Fuentes del Derecho Procesal Aquí corresponde ocuparnos de cómo se manifiesta el derecho procesal, de dónde emana o nace, o sea, de sus fuentes.



El Derecho Procesal 9

Como disciplina jurídica, el Derecho Procesal es esencialmente normativo: se manifiesta primordial y básicamente por las normas jurídicas. Esto es, por las normas procesales. Empero, la norma jurídica procesal no es la única fuente de manifestación del Derecho Procesal; si lo fuese se habría producido una identificación entre la disciplina jurídica y la ley. Conformando la integración, se advierte que los principios generales del derecho, los principios específicos de la disciplina jurídica, la jurisprudencia, la doctrina, y las costumbres son también fuentes del Derecho Procesal.

1. La norma jurídica procesal a) Concepto Son normas procesales los preceptos de carácter general y obligatorios, emanados de un órgano competente que a) crean y organizan los órganos del poder jurisdiccional del Estado o; b) regulan la conducta de las personas en el proceso o; c) describen el contenido de los actos procesales y las condiciones de tiempo, lugar y modo para su realización.

b) Naturaleza jurídica Las normas procesales se encuentran comúnmente en los códigos o leyes de ese tipo. Pero también en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales, en los Códigos de fondo, en decretos del Poder Ejecutivo y en los reglamentos y acordadas judiciales. Es que la ubicación de una norma nada indica con respecto a su naturaleza o, lo que es lo mismo, la naturaleza de una norma no depende del lugar que se le asigne, sino de la función que desempeña. En la Constitución Nacional encontramos normas procesales como, por ejemplo, la referida a la imposibilidad de crear fueros personales (art. 16), las garantías del debido proceso (art. 18), y las que organizan al Poder Judicial (arts. 108 a 119) y el Ministerio Público (art. 120). En los tratados internacionales, algunos de ellos con jerarquía constitucional, sucede lo mismo. El Pacto de San José de Costa Rica, v.gr., reconoce el llamado debido proceso legal y establece el conjunto de requisitos que para satisfacerlo deben observarse en las instancias procesales (art. 8), como asimismo incorpora el principio de la efectividad de los instrumentos o medios procesales para la tutela jurisdiccional de los derechos humanos (art. 25). En el Código Civil, a su turno, se encuentran normas que, como el artículo 15 impone a los jueces el deber de juzgar no obstante el silencio o la oscuridad de las leyes; el art. 147, que impone la designación de curador en los procesos por declaración de incapacidad, o el art. 148 relativo a medidas cautelares sobre bienes del incapaz, etc. En el Código Penal, los arts. 71 a 76

10

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

refieren al ejercicio de las acciones y los arts. 76 bis a 76 quáter a la suspensión del juicio a prueba. Igual ocurre con otras leyes especiales dictadas por el Congreso de la Nación, como la que regula el proceso para la adquisición del dominio por prescripción (N° 14.159), la de concursos y quiebras (N° 24.522) y la de matrimonio civil (N° 23.515). Nuestra Constitución Nacional divide el ámbito legislativo entre el Estado Nacional y los Estados provinciales o particulares, correspondiendo a estos últimos darse sus propias leyes procesales en ejercicio de sus poderes no delegados (art. 121). No obstante, la Corte Suprema de la Nación ha resuelto que el Congreso de la Nación puede dictar normas procesales de aplicación obligatoria en las provincias cuando ello tienda al mejor cumplimento de las normas materiales. Finalmente, son también normas procesales las generales dispuestas por acordadas judiciales. La regulación de los aspectos de detalle para el funcionamiento interno de los tribunales como para el desarrollo del proceso, son dejadas en manos de los propios órganos judiciales. Ocurre que el legislador no puede prever los problemas de detalle, y aún previéndolos no es conveniente que problemas de ese tipo, que dependen de circunstancias cambiantes, sean atendidos con el pesado mecanismo de la sanción o derogación de las leyes. Toda esta materia que puede ser objeto de regulación por los tribunales recibe el nombre de “superintendencia” —aunque sería más propio denominarla “intendencia” ya que corresponde no sólo la facultad de hacer intendencia hacia abajo sino también la de hacer intendencia propia o autointendencia— y se efectúa mediante acordadas. En Corrientes, por ejemplo, la competencia por el turno de los tribunales del fuero civil de la ciudad capital se estableció mediante acordada del Superior Tribunal de Justicia, que creó y reguló la Mesa de Entradas Única a través de la cual, por sorteo, se distribuyen los asuntos entre esos juzgados.

c) Clasificación de la norma procesal Las normas procesales pueden clasificarse desde distintos puntos de vista. 1. Atendiendo a su objeto, se clasifica en normas procesales orgánicas, normas procesales materiales y normas procesales formales. Las normas procesales orgánicas son aquellas que tienen por objeto la creación, establecimiento o constitución y organización de los organismos jurisdiccionales. Entran en esta categoría las leyes de organización de los tribunales. Las normas procesales materiales son aquellas que regulan la conducta de las personas que intervienen en el proceso, estableciéndoles deberes,



El Derecho Procesal 11

cargas, derechos y facultades. Verbigracia, la que impone al justiciable urgir la oportuna producción de la prueba propuesta, so pena de pérdida del derecho de actuar el medio de que se trata. La que le exige litigar con probidad, lealtad y buena fe. La que le da el derecho a la duración razonable del proceso. Y la que le concede la facultad de recurrir. Las normas procesales formales describen los contenidos de los actos del proceso y sus condiciones de tiempo, lugar y modo. Por ejemplo: las normas que regulan el tiempo y la forma de presentar la demanda, de ofrecer prueba, etcétera. 2. Bajo otro punto de vista, puede hablarse de normas procesales de orden público y normas procesales de interés privado. Todas las normas procesales son —como vimos al tratar el carácter publicístico del Derecho Procesal— de derecho público, pero no todas son de orden público. Es que aun suponiendo que cada una de las normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado fueron dictadas por motivos de interés general y en beneficio colectivo (para una “mejor justicia”), sólo algunas de ellas tienen ese particular carácter definido con la expresión de “orden público”, que sirve para designar a aquellas normas que, por responder a valores preferentes de la comunidad, el organismo social tiene particular interés para que se preserven y se sobrepongan aun al interés de los justiciables. De tal modo, carecen de ese carácter y constituyen normas procesales de interés privado aquellas que han sido dictadas a favor exclusivo —o mejor, preferente— de los litigantes. Así, las normas que se refieren a la organización de los tribunales son de orden público, porque interesa principal o preferentemente a la sociedad todo lo que atañe a la designación de los jueces, condiciones para el desempeño del cargo, responsabilidad de los mismos, etcétera. En cambio, por ejemplo, la vía ejecutiva es un tipo de procedimiento establecido en el interés preferente del justiciable acreedor que cuenta con un documento de los que traen aparejada ejecución, y por lo tanto, de “interés privado” de ése. El reconocimiento de una norma de orden público, dentro del ordenamiento procesal de que se trate, dependerá de su modo, que será imperativo cuando el legislador la haya calificado o declarado de orden público (a menos, claro está, que se discuta desde el punto de vista constitucional esa declaración) y a falta de especificación de este tipo, de que la interpretación de la norma procesal releve la existencia en ella de intereses superiores al de los justiciables. Determinar si una norma procesal es o no de orden público tiene importancia, por las consecuencias que de ello se derivan. En efecto, las disposiciones de orden público son indisponibles, es decir, no pueden ser alteradas ni renunciadas por los justiciables ni aun con el consentimiento de la parte contraria. Las de interés privado, en cambio, son disponibles, esto es, pueden ser renunciadas por la parte en cuyo interés preferente se dictó.

12

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) Efectos de la norma procesal en el tiempo El problema concreto consiste en establecer, frente a dos normas procesales que se suceden en el tiempo regulando en forma distinta una misma situación procesal, cuál de ellas es aplicable. Ante él, se distinguen tres hipótesis: 1. El proceso terminado: La norma procesal nueva no puede afectar al proceso terminado bajo imperio de la norma antigua que deroga o modifica. Se ha obtenido una situación irrevocable aun frente a una norma aclaratoria o interpretativa (art. 17 CN). No existe, en cambio, obstáculo para que se aplique la nueva ley a los trámites de ejecución de la sentencia. 2. El proceso no iniciado: La norma procesal nueva tiene aplicación plena al proceso que se inicia después de su vigencia, aun cuando la situación jurídica que conforma el objeto del litigio haya nacido, desarrollado o perfeccionado durante la vigencia de la ley anterior. No existe un derecho adquirido a ser juzgado conforme las normas procesales vigentes en el momento de perfeccionarse la relación jurídica o de concretarse la situación jurídica; las normas procesales deben aplicarse a los procesos que se inicien después de su vigencia aunque priven de derechos que hasta entonces hubieran podido ejercitarse; la situación procesal que pudieron prever los particulares en vista a un proceso futuro no constituye un derecho ni un derecho adquirido, sino tan sólo una mera posibilidad. (CSJN, “Saint Hnos.”, Fallos 249:343). Así, por ejemplo, si una ley nueva viene a establecer la improrrogabilidad de la competencia territorial, ella deberá ser aplicada a todos los procesos que se inicien con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, aunque las partes con anterioridad hayan pactado o comprometido la prórroga. 3. El proceso pendiente: La nueva ley es de aplicación inmediata a los procesos pendientes (2). Con las siguientes excepciones: •

Actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajos la vigencia de la ley anterior. Es que como tales actos ya se encuentran cubiertos por la preclusión, es evidente que la nueva ley procesal no puede tener aplicación respecto de ellos y;

•

Actos procesales que han tenido principio de ejecución. Los que deberán integrarse con arreglo a la legislación anterior (ultraactividad de la ley).

Distintas son las pautas a considerar para establecer, en cada caso concreto, cuándo media “principio de ejecución”. Veamos: 1. A los efectos de determinar la aplicabilidad de la ley que fija una nueva competencia respecto de procesos en trámite, corresponde establecer si ha

 (2)  CSJN; Fallos: 26:651; 234:233; 246:162; 249:343; 256:440; 257:83; 258:237; entre otros.



El Derecho Procesal 13

mediado o no radicación de la causa. La radicación de la causa —que tiene lugar cuando el litigio ha quedado trabado por demanda y contestación, o ha mediado decisión judicial en el incidente suscitado sobre la competencia— es el “principio de ejecución” que como tal impedirá la aplicación de la nueva ley sobre la competencia. Lo expuesto es por regla. Que encuentra excepción cuando la ley nueva dispone lo contrario, desplazando la competencia del juez que ya intervenía en el proceso hacia otro en virtud de reformas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (3). Ha de quedar en claro no obstante, que para que este desplazamiento no afecte la garantía del art. 18 de la CN, debe obedecer a reformas o modificaciones de carácter general. 2. Tratándose de recursos, y a los efectos de determinar cuál es la ley aplicable cuando un nuevo ordenamiento, por ejemplo, suprime un recurso o restringe los requisitos de admisibilidad, se ha de estar a la circunstancia de si el recurso ha sido o no interpuesto. 3. En cuanto a los plazos, hay “principio de ejecución” a partir del momento en que empiezan a correr. 4. Con respecto al sector de la prueba, el ofrecimiento se rige por las disposiciones vigentes en oportunidad de ofrecerse la prueba. La producción, en cambio, importa la realización de actos procesales independientes del ofrecimiento. Por lo tanto, si la ley nueva establece distintas formas para la producción de la prueba ofrecida (verbigracia, que la confesión de la contraria se obtenga mediante declaración de parte y no ya por absolución de posiciones) esa norma nueva es susceptible de aplicación inmediata a todos los procesos en los que la mentada prueba (en el ejemplo dado, la confesión) no se hubiera aún producido. Sinopsis de la aplicación de las nuevas normas a los procesos pendientes: 1) Regla general: aplicación inmediata a los actos procesales aún no cumplidos. 2) Excepción: trámites, diligencias que hayan tenido principio de ejecución se regirán por las disposiciones anteriores. •

Tratándose de competencia de los tribunales, si ha mediado radicación. Con la salvedad de los casos de reformas en la organización de los tribunales o de una nueva distribución de la competencia, pero si son generales.

•

Recursos: si fueron interpuestos.

•

Plazos: si habían comenzado a correr.

 (3)  CSJN, Fallos: 305:997.

14

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

e) Efectos de la norma procesal en el espacio Las normas procesales tienen vigencia dentro del ámbito físico para el que han sido dictadas (principio de territorialidad de las leyes, previsto por el art. 1° del Código Civil). De allí que como principio general, los procesos resultan regidos por las leyes procesales del lugar donde tramiten (principio de la lex fori). Sin embargo, esta regla reconoce excepciones para las cuales resultarían aplicables al proceso tramitado ante un juez o tribunal determinadas leyes procesales ajenas a las vigentes en el territorio de la sede del juez o tribunal. Algunas de tales excepciones son las siguientes: 1. La capacidad procesal de las personas domiciliadas fuera del territorio de la república se juzga por las leyes de su respectivo domicilio (art. 7º del Código Civil), de modo que si por ellas tienen capacidad suficiente podrán actuar por sí aunque para nuestras leyes fueran incapaces. 2. Las formas del mandato se regulan por la ley del lugar en que se otorgaron (art. 12 del Código Civil), y en consecuencia aunque nuestra ley exija que sean otorgados por escritura pública los poderes que deban ser presentados al proceso, serán suficientes los otorgados por instrumento privado si aquélla lo permitiese. 3. Los exhortos y cartas rogatorias que deban diligenciarse en el extranjero se diligenciarán conforme a las leyes del país al cual se pide la ejecución, pero tratándose de embargos, la procedencia de la medida se rige por las leyes y jueces del lugar del proceso (art. 13, Tratado de Montevideo de 1940 en materia procesal). Lo mismo establece la ley 24.579 (arts. 5º y 9º) del Protocolo de Ouro Preto sobre medidas cautelares en el MERCOSUR, salvo que fuere manifiestamente contrario al orden público (art. 17). 4. En cuanto al orden interno, la ley 22.172 (de comunicaciones entre tribunales argentinos de distinta jurisdicción) establece que, salvo manifiesta violación del orden público local, el tribunal requerido no puede juzgar sobre la procedencia del requerimiento (art. 4º); las cédulas, oficios y mandamientos que se libren se regirán en lo referente a su forma por la ley del tribunal de la causa, pero se diligenciarán de acuerdo a las disposiciones locales del tribunal requerido (art. 6º).

2. La jurisprudencia a) Concepto y valor La jurisprudencia se entiende como la doctrina emanada de fallos judiciales. A veces, suele emplearse la expresión para hacer referencia a la doctrina sentada por un fallo; y otras, a la que resulta de pronunciamientos concordantes de uno o diversos tribunales. Cualquiera es acepción aceptable de la expresión “jurisprudencia”, como fuente del derecho y, en especial, del Derecho Procesal.



El Derecho Procesal 15

En principio, los jueces no están obligados a fallar sus casos siguiendo el criterio que en situaciones análogas otro u otros tribunales hubieran adoptado. Ello no significa que la jurisprudencia pierda su carácter de fuente del derecho procesal, y muy importante, porque de común los jueces fundan sus pronunciamientos apoyados en la jurisprudencia. Sobre todo cuando está dotada de calidad —por su bondad intrínseca— y de cantidad —por su reiteración— y máxime si proviene de un tribunal jerárquicamente superior. Como excepción, la jurisprudencia resulta obligatoria para los jueces. A veces se trata de una obligatoriedad “moral”, y otras de una obligatoriedad legal. Veamos.

b) La obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente dicho a los tribunales del país que si bien las sentencias de ella sólo deciden los casos concretos que le son sometidos, todos los jueces inferiores tiene el deber moral de conformar sus pronunciamientos a la doctrina sentada por la Corte en casos análogos (Fallos: 307:1094; 312:2007, entre muchos otros). Y si estos inferiores son desobedientes, y dictan fallos que se apartan de la jurisprudencia del Más Alto Tribunal sin expresar argumentos nuevos que puedan conducirla a un cambio de criterio, la Corte los anula (Fallos: 314:84, etcétera). La Corte aduce ese deber moral exponiendo serias razones: Una señala que por la competencia que le atribuye la Constitución Nacional es suprema y sus decisiones finales, por lo que ningún tribunal, nacional o provincial, puede olvidar o desconocer la necesidad institucional de respeto y acatamiento a las decisiones de la Corte Suprema (4). La otra, que constituye su argumento más antiguo, expone que el deber de los jueces de conformar sus decisiones a los fallos de aquel Alto Tribunal se funda en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas corresponde asignarle así como a la sabiduría e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos inútiles (5). Compartibles o no sus razones, este último argumento nos convence de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta obligatoria mientras no medie cambio de integración del Alto Tribunal, o argumentos nuevos para conducirla a modificar la doctrina de que se trate. En el medio de este escenario está la persona justiciable. Ergo, creemos que ningún juez tiene el derecho de someter a un semejante al riesgo de la  (4)  CSJN, in re “Rousselot, Juan C. c. Consejo Deliberante de Morón s/ conflicto art. 187 de la Constitución Provincial”, Fallos: 314:89.  (5)  CSJN; Fallos: 16:364.

16

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

pérdida de tiempo, esfuerzos y dinero inútiles que significa fallar en contra de la jurisprudencia de la Corte, a sabiendas que, de recurrir el perdidoso ese fallo ante el más Alto Tribunal, el pronunciamiento será invalidado. Menos todavía si para ello se apela al mecanismo baladí de dar vueltas la calesita, esto es, si a aquella sentencia se la termina fundando únicamente en razones que ya han sido todas oídas y reiteradamente rechazadas por el Tribunal Supremo. En cualquier caso, con dejar a salvo su opinión discrepante, la independencia del juez inferior queda asegurada.

c) El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Según la Corte Suprema, las interpretaciones que al sentenciar la Corte Interamericana de Derechos Humanos hiciere, deben servir de guía para la inteligencia de nuestra Constitución Nacional en el mismo campo (6). Y así, por ejemplo, si la Corte Interamericana declarase en una sentencia que con la Convención Americana de los Derechos Humanos han quedado abolidas como “no judiciables” las llamadas cuestiones políticas, entonces esa doctrina debe “servir de guía” para que ya ningún juez de la República Argentina —Estado Parte del Pacto de San José de Costa Rica— que sea requerido por una cuestión vinculada con derechos de las personas le cierre las puertas de acceso al justiciable so pretexto de que tal cuestión es “política”.

d) La obligatoriedad legal de la jurisprudencia La propia ley establece en algunos casos la obligatoriedad de la jurisprudencia. Lo hace la ley 24.463 respecto de la jurisprudencia de la Corte Federal en materia previsional. Y los Códigos Procesales respecto de los llamados fallos plenarios. Un fallo plenario es el que se dicta con la reunión de todos los jueces de una Cámara de Apelaciones, que generalmente está dividida en Salas. Mediante el fallo plenario se interpreta una norma jurídica, y esa interpretación pasa a ser obligatoria para los miembros de la Cámara y para todos los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea ella tribunal de alzada, hasta tanto no sea modificada por otra sentencia plenaria. Así lo dispone, verbigracia, el Código Procesal de la Nación mediante su art. 303. Es obvio que son razones de seguridad jurídica las que animan a la ley para obligar a uniformar la jurisprudencia. Evitando de ese modo que, v.gr., justiciables cuyos casos se resuelven mediante la aplicación de una misma norma jurídica se encuentren con las respuestas opuestas de un mismo tribunal, por la sola razón de que el caso de uno ingresó a una sala cuyos jue-

 (6)  Fallos: 315:1490 (caso “Ekmekdjian”); 324: 4130 (caso “Felicetti”), entre otros.



El Derecho Procesal 17

ces interpretan la norma de un modo y el caso del otro a la Sala cuyos jueces interpretan la norma del modo diferente.

e) Una deuda pendiente El principio de la seguridad jurídica imprescindible indica la conveniencia de que los criterios judiciales, no sólo en la interpretación de normas federales sino también en la hermenéutica de normas de derecho común y local, se unifiquen. Mientras subsistan en el país sentencias que brindan respuestas dísimiles a casos que son sustancialmente análagos, por la única razón que los respectivos jueces interpretan de manera distinta la norma aplicable al asunto, flaco favor se seguirá haciendo al valor seguridad jurídica y a la garantía de la igualdad ante la ley en la República Argentina. Para obtener ese resultado —la unificación de la jurisprudencia— se da un sistema: la casación, consistente en establecer un tribunal superior del cual pueda obtenerse, mediante la interposición de un recurso, la interpretación de una norma, inteligencia del tribunal de casación que pasa a ser “doctrina legal” obligatoria para todos los jueces inferiores. Cada provincia argentina asegura, mediante recurso de casación local, la uniforme interpretación de las normas de derecho común y local por todos sus respectivos jueces. A su vez, por la vía del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, la Corte Suprema de Justicia de la Nación garantiza la unificación de la jurisprudencia de todos los tribunales argentinos en la interpretación de normas federales. De lo que todavía se carece es de una casación en el orden nacional para lograr la igualitaria interpretación de normas de derecho común por todos los jueces del país, provinciales y federales. Ello, a pesar de las reiteradas recomendaciones de congresos y conferencias y, sobre todo, pese a la esporádica concreción de esa aspiración en la Constitución Nacional de 1949.

3. La costumbre Costumbre es la regla que surge de una reiteración de comportamientos con conciencia social de su imperatividad. Los usos también son conductas habituales pero sin conceptuarse socialmente como imperativas u obligatorias. Parte de la doctrina objeta esa conceptualización, señalando la existencia de un círculo vicioso en afirmar que la costumbre se repite por que se la considera obligatoria, y que es obligatoria porque la comunidad la sigue repitiendo. Sin embargo, la creencia de su obligatoriedad es un dato decisivo para tipificar la costumbre, ya que es precisamente dicho factor el que la diferencia de los usos y prácticas (que se repiten, pero sin considerárselos imperativos). El Código Civil dice que “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (art. 17). En resumen, ciertas costumbres y usos son auténtico derecho consuetudinario, empero no todos ellos: tanto en el primer caso

18

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

(costumbre secundum legem) como en el segundo (costumbre proeter legem), esas reglas tienen el valor jurídico de las normas formales y, por tanto el juez debe aplicarlas; no siéndole permitido en cambio aplicar la costumbre contra legem, pues ello importaría muestra de quebrantamiento o infracción a una norma (en su letra y espíritu). En materia comercial, los usos y costumbres constituyen fuente prioritaria para la interpretación de las cláusulas contractuales (art. 208, inc. 6°, Código de Comercio). En materia procesal no existen normas con reglas generales al respecto. Sin perjuicio de encontrarse algunas con remisiones específicas, como el art. 565 del Cód. Proc. Civ. de la Nación que asigna al martillero designado para remate judicial la posibilidad de cobrar la comisión que corresponda por la ley o “en su caso la costumbre”. No obstante, el derecho consuetudinario es fuente de peso en el Derecho Procesal. Y ello ocurre por dos principales razones. Por un lado, las normas procesales formales contienen un texto por lo general escueto. De allí que con frecuencia resultan complementadas por prácticas que a la larga generan derecho consuetudinario. Paralelamente, hay que tener presente que a los jueces le compete la interpretación y la integración del derecho. La determinación del derecho en los casos en los que no se puede deducir de la ley ninguna respuesta a la cuestión litigiosa a decidir (“laguna de la ley”), o en aquellos en que el legislador no logró formular correctamente su voluntad; o cuando el proceso de envejecimiento de la ley ha provocado que ya no tenga correspondencia con los valores del presente, es tarea innata del juez. Ello determina que los magistrados arbitren o creen soluciones que, con el tiempo, también se perfilan como normas consuetudinarias. Y que,por lo mismo, los autores de la costumbre en el Derecho Procesal son por lo común los jueces. Resta por advertir que el derecho consuetudinario puede incluso surgir con la aparición de un solo hecho, que tiene un vigor jurídico suficiente, por su recepción en el medio social que lo ve como ejemplar y digno de imitación, de modo tal que de ahí en más es vivido como obligatorio. La convicción de obligatoriedad se hace carne en el medio social ya a partir de ese hecho inicial, configurándose entonces lo que Goldschmidt denomina derecho repentino. En la experiencia argentina, el ejemplo más claro está dado por la creación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la acción de amparo, durante 1957 y 1958 en los casos “Siri” y “Kot” (7). En cuanto a los usos, la repetición de un acto procesal en una determinada forma por un funcionario o empleado de la justicia crea una práctica, que en ciertas circunstancias puede suscitar en el justiciable la confianza en la eficacia del acto procesal realizado de tal forma. Por eso, verbigracia, la  (7)  Fallos: 239: 459 y 241:291.



El Derecho Procesal 19

Corte Suprema anuló la decisión de un tribunal provincial de no dar eficacia al escrito que fue presentado dentro del plazo de gracia pero cuyo cargo no estaba firmado por el Secretario —conforme era la formalidad dispuesta por la legislación procesal local— sino por el pro secretario, reprochándole no haber atendido que era de práctica en tal tribunal que los cargos llevaran la firma del prosecretario.

4. La doctrina Con este nombre se designa a la opinión de los autores, expresada no a través de actos jurídicos oficiales (verbigracia, dictámenes) sino de libros, monografías, congresos, conferencias, jornadas, etc. Como fuente del derecho procesal, con la doctrina ocurre lo mismo que con la jurisprudencia, no es obligatoria: no es vinculante para el juez, pero constituye un antecedente del cual ése se puede servir para fundar sus resoluciones. La doctrina pues, no constriñe al juez pero lo ayuda. A la opinión de los autores se acude voluntariamente, y esas aportaciones pueden servir al sentenciante de apoyo, o de contraste para que ése saque sus propias conclusiones. Sin perjuicio de ello, la doctrina también opera como fuente de normas procesales, en cuanto contribuye a producirlas. Pensemos, por ejemplo que los desarrollos de la doctrina procesal argentina y expuestos en sus últimos Congresos, han incidido para que en el nuevo Código Procesal Civil de Corrientes se incluyeran instituciones como la declaración de parte (en vez de la absolución de posiciones), la carga probatoria dinámica, etcétera. No nos es posible el intento de enunciar toda la doctrina procesal a la que puede acudirse en búsqueda de valiosos refuerzos. Es demasiado extensa. De todos modos, parte de ella dejamos mencionada en la bibliografía general al final de ese libro.

Capítulo II

La

función jurisdiccional

Sumario: I. Concepto. — II. Necesidad de la función jurisdiccional: 1. Trasgresión del derecho. 2. Falta de certeza en el derecho. — III. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado: 1. Distinción entre función jurisdiccional y función legislativa. 2. Distinción entre función jurisdiccional y función administrativa. — IV. Elementos de la función jurisdiccional. — V. Clasificación de la función jurisdiccional. — VI. La llamada función no contenciosa o voluntaria de la jurisdicción: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza. 4. Los procedimientos no contenciosos, “solicitudes” o meras “peticiones” judiciales. 5. Nuestras reflexiones y sugerencias.

I. Concepto La empresa de conceptualizar la jurisdicción en derecho procesal obliga a formular dos precisiones preliminares. Primera. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la voz jurisdicción significa autoridad o poder para gobernar y hacer cumplir las leyes; término de un lugar o provincia; territorio en que ejerce facultades un juez; autoridad o fuerza de una cosa sobre otras. De las diversas acepciones que pueden darse a la palabra jurisdicción, una sola es la que aquí interesa: la función jurisdiccional, aquella que el Estado cumple por medio de uno de sus poderes, el judicial, cuando administra justicia. Lo que se trata entonces es definir las operaciones funcionales típicamente jurisdiccionales, propias del poder judicial. Así, la expresión “Servicio de Justicia” no nos sirve. Es demasiado general. Tampoco puede bastarnos el sentido etimológico de la voz jurisdicción (de “ius” y “dicere”), que representa “decir el derecho”, ya que la función jurisdiccional consiste en algo bastante más que decir el derecho, aplicar el derecho a los hechos comprobados de la causa o subsumir esos hechos bajo normas. Segunda. Estamos refiriéndonos a una función que constituye para los hombres garantía de tutela judicial efectiva. Nuestro bloque de constitucionalidad reconoce a toda persona, con absoluta claridad, el derecho de acudir ante los jueces o tribunales frente a los conflictos que puedan afectar sus derechos, e impone que el mecanismo de protección estatal sea organizado

22

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

y operado de modo tal que la solución judicial del conflicto sea adecuada y efectiva (1). Pues bien; en nuestro régimen la función jurisdiccional (2) es atribuida por la Constitución al Poder Judicial, es decir, a los jueces. Éstos constituyen el tercer poder del Estado (arts. 108 y 109, Constitución Nacional), y por su estricta separación de los otros dos —Legislativo (art. 44, Constitución Nacional) y Ejecutivo (art. 87, Constitución Nacional)—, su carácter de independiente surge y se afianza en principios fundamentales del sistema político argentino. Obviamente que esa actividad del Estado no se ejerce sin finalidad; no se juzga en abstracto, intransitivamente, sino que se juzga porque, frente a quien debe juzgar, está planteada una controversia, un conflicto de intereses a dirimir. Y para dirimirlo hemos dicho que el juez precisa ante todo, tener “conocimiento de causa”, es decir, estar informado e instruido acerca de la verdad de los hechos que motivaron el proceso judicial. Luego, ya puesto en condiciones de emitir su juicio, él hará, mediante la sentencia, la declaración oficial de certeza acerca del pretenso derecho en cuya tutela fue requerida su interención. A dicho fin, en esta ocasión el juez deberá hacer una serie de razonamientos. Finalmente, la jurisdicción debe efectivizar su fallo. En algunos casos, cuando la sentencia es o meramente declarativa o constitutiva, no precisará para aquello de actos ulteriores típicos de ejecución, sino, a lo más, una ejecución impropia, como lo es la anotación de la declaración judicial en algún registro público. En otros, cuando la sentencia condena a una prestación —cualquiera, de hacer, de no hacer, o de dar— puede ocurrir que el condenado se ajuste al mandato judicial y lo satisfaga, pero puede también

 (1)  El Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos - Adla, XLIV-B, 1250) en el art. 8°, parágrafo 1 dice así: “Toda persona tiene derecho de ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Abundando, el art. 25 sobre “protección judicial” dispone en su parágrafo 1 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. Y agrega en el parágrafo 2 que los Estados-parte se comprometen a “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso”. En el orden interno, la garantía a la tutela jurisdiccional está reconocida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y así lo ha reconocido reiteradamente nuestro máximo tribunal judicial (CSJN; Fallos: 268:266; 299:421).  (2)  En la doctrina no ha habido discrepancias en calificar a la actividad jurisdiccional como función. Esta naturaleza le asignaron Giuseppe Chiovenda (Principios de Derecho Procesal Civil, trad. de la 3ª edición italiana, Ed. Reus, Madrid, 1925, ps.  300/302), Hugo Rocco (Tratado de Derecho Procesal Civil, Depalma, Bs. As., p.  47); Jaime Guasp (Derecho Procesal Civil, Ed. Civitas, Madrid, 1998, t. I, p. 91) y David Lascano (Jurisdicción y competencia, Ed. Kraft, Bs. As., 1941, p. 14).



La

función jurisdiccional 23

ocurrir que no lo cumpla. En esta última hipótesis se abre una fase ulterior en la función jurisdiccional que se llama “ejecución forzada”. La noción etimológica de la expresión “jurisdicción” (iuris dictio) puede servirnos pues, para la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara la certeza, mas no para la fase de cognición (la del “conocimiento de la causa”) ni para esa ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que el mandato hecho en la sentencia sea cumplido. De allí su insuficiencia, porque como se vio, la jurisdicción no tiene como única actividad la de “juzgar”. Previo a ello será necesaria la de “conocer”; y tras aquella, la de “ejecutar”. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente simbólicamente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado realiza a través de la jurisdicción no se agota en los razonamientos del juez; a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de la balanza del juzgador vigile la espada del ejecutor. Pero viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia. Por todo lo dicho suscribimos la afirmación de que función jurisdiccional es la que ejercita la rama judicial del Estado para establecer la verdad de los hechos controvertidos, actuando el derecho en la sentencia y haciendo que ésta sea cumplida.

II. Necesidad de la función jurisdiccional Hemos visto que toda persona tiene derecho de ocurrir ante los jueces o tribunales competentes pidiendo tutela frente a los conflictos que puedan afectar sus derechos. ¿Cuáles son los conflictos que pueden afectar a los derechos de las personas y hagan necesaria la tutela jurisdiccional? Básicamente dos: a) la trasgresión del derecho; y b) la falta de certeza sobre el derecho, susceptible ésta de subdividirse en hipótesis varias.

1. Trasgresión del derecho La propia conducta de las personas, de transgredir el derecho de un semejante es la que comúnmente da origen a la prestación del servicio jurisdiccional. Para mostrar la necesidad de que incumba al Estado, por medio de su poder judicial, la solución de estos conflictos seguiremos las enseñanzas de Calamandrei (3). En una asociación primitiva, en la que no exista por encima de los individuos una autoridad capaz de decidir y de imponer su decisión, para resolver los conflictos de intereses entre los asociados no existen más que dos medios: el acuerdo voluntario entre los dos interesados, dirigido a estable (3)  Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1973.

24

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cer amistosamente cuál de los dos intereses debe prevalecer; o el choque violento entre los dos interesados, cada uno de los cuales empleará contra el otro la propia fuerza para constreñirlo a abandonar toda pretensión sobre el bien discutido. Desde luego que el empleo de la fuerza privada como medio de defensa del derecho (autodefensa) constituye la negación de todo derecho y de toda pacífica convivencia social. Quiere decir, además, victoria de la prepotencia sobre la justicia, en cuanto el más fuerte tiene siempre la razón. Se comprende, entonces, que desde los primeros albores de la civilización, la autoridad haya intervenido primero para disciplinar, luego para limitar, más tarde para prohibir el uso de la autodefensa, hasta llegar al extremo de la evolución actual en que el ejercicio de autodefensa se considera un delito. Así, disciplinar el uso de la autodefensa lo hicieron los pueblos bárbaros de Germania: en el antiguo proceso germano no se prohibía el uso de las armas como modo de resolver los conflictos, sino que se lo regulaba a fin de garantizar la lealtad del combate. Resabio de esta concepción es el duelo, en el que los “caballeros” creen que la contienda se hace lícita y se ennoblece porque el uso de las armas se desarrolla de acuerdo con las reglas del código caballeresco. En otras civilizaciones, la prohibición de hacerse justicia por sí mismo se estableció primeramente respecto de ciertas categorías de relaciones, que fue gradualmente ampliándose hasta llegar a la prohibición general. Esta, la prohibición en forma general, se dio, por primera vez en el derecho romano de la edad imperial, mediante un célebre decreto de Marco Aurelio. Y tras una contramarcha (porque la prohibición de la autodefensa establecida en forma general por el derecho romano desapareció —por influjo de las bárbaras concepciones germanas— en el período medieval y también en la edad moderna), la prohibición vuelve en forma general y absoluta, por influjo del derecho canónico, en las legislaciones contemporáneas, ya como uno de los pilares sobre el que se asiente el edificio constitucional del estado de derecho. Pero obvio que la prohibición de la autodefensa no puede ser operativa si, casi como compensación de tal prohibición, el Estado no ofrece medios más fuertes y eficaces que la fuerza privada. Y así, la historia de las instituciones judiciales demuestra, claramente, el desarrollo paralelo de dos fenómenos: a la gradual limitación de la autodefensa, corresponde —en sentido inverso— un progresivo aumento de la injerencia jurisdiccional del Estado en la defensa de los derechos privados, hasta llegar al Estado constitucional moderno en el cual la administración de justicia es considerada como un monopolio del Estado. En suma, a cambio de la prohibición de tomarse justicia por su mano, es elemental que el Estado deba dar a las personas el servicio jurisdiccional para que puedan obtenerla por mano de la autoridad.



La

función jurisdiccional 25

2. Falta de certeza en el derecho La función jurisdiccional no se agota ni podría válidamente agotarse con los casos de denuncia de trasgresión al pretenso derecho de un ciudadano. Por de pronto, lo que lleva a veces a una persona a promover una demanda contra otra no es siquiera la negativa de esta última a satisfacer el derecho de aquella primera sino la circunstancia de que el propio Estado, en razón de ver comprometido en ciertos asuntos el interés social, exige que para gozar del mentado derecho es preciso que una sentencia lo declare cierto. Es lo que sucede con los procesos que versan sobre el estado de las personas (nulidad de matrimonio, divorcio, declaración de insanía, etcétera). La necesidad de la tutela jurisdiccional en estos casos es obvia: lo contrario se traduciría en un arrebato de los derechos de las personas por el propio Estado, al encerrarlas en un círculo vicioso. Otras veces, la jurisdicción es llamada a cumplir una tutela más bien preventiva. El conflicto todavía no se encuentra configurado, pues aún no ocurrió la trasgresión del pretenso derecho del demandante, pero está latente, lo que justifica el proceder de los jueces para evitar la violación concreta del derecho con los derivados perjuicios. La amenaza manifiestamente ilegal (o arbitraria) de derechos líquidos justifica el amparo (art. 43, Constitución Nacional) y las pretensiones autónomas declarativas de inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza o reglamento con carácter preventivo, antes de que el daño derivado de la aplicación del acto impugnado se produzca, son igualmente operativas por la vía genérica de la acción meramente declarativa (prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil de la Nación). Con ese estimable propósito, opera la denominada tutela judicial inhibitoria, en tanto tiene como objeto prevenir un daño antes que se produzca. En el antaño se consideraba que la intervención de los jueces sólo se justificaba ante daños ya ocasionados y a los fines de su reparación. Empero, partiendo de la idea elemental de que más vale prevenir que curar, la sociedad no se conformó con que quienes tienen la indeclinable misión de ser los guardianes de los derechos de sus semejantes, los jueces, se limitaran a condenar a una indemnización que sustituya el dolor por una suma de dinero cuando les había sido posible ejercer su poder desde antes, para evitar el perjuicio derivado del posible y eminente daño. El principio según el cual “el que daña injustamente repara” tiene su indiscutible importancia. Empero, tanto más la tiene el gran y eterno principio del “no dañar”. Por eso la tutela inhibitoria representó en el Derecho Procesal una sensible conquista, al reconocer como atributo de los jueces también la función preventiva de daños. Desde hace muchos años empero con más frecuencia en el hogaño aparece prevista en numerosos textos normativos expresos. Son ejemplos típicos de tutela inhibitoria las ejercidas en el añejo “juicio de jactancia”; el interdicto de retener; la denuncia de daño temido (prevista en los arts. 2499 del Cód. Civil y 623 bis del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); el pedido

26

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

de rendición de cuentas anticipada al tutor (establecido en el art.  459 del Cód. Civil); el proceso de inahabilitación, en los términos del art. 152 bis del Cód. Civil; en los procesos regidos por los principios de prevención y precautorio del derecho ambiental (receptados en el art. 4° de la ley 25.675 —General del Ambiente—); por la función preventiva diseñada para el acceso a la justicia de los consumidores (arts. 52, 53 y 55 de la ley 24.240 —de Defensa del Consumidor—), etc. En el mismo sentido, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial (año 2012) legisla —en la sección denominada De la función preventiva y la sanción pecuniaria disuasiva— acerca de la acción preventiva en los siguientes términos: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé” (art. 1711); “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma preventiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio técnico para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1712). Para dotar a la Argentina de procesos que en satisfacción del deber estatal de brindar a sus habitantes una tutela judicial efectiva, operen preventivamente, para hacer cesar todo acto u omisión susceptible de producir daño, la doctrina procesal nacional trabajó con especial dedicación. Con este propósito, el que la jurisdicción evite que nadie en la sociedad, frente a la amenaza de una causa productora de daño, corra el riesgo de resultar dañado si el daño puede ser evitado, v. gr. mandando el juez sustituir los conductos eléctricos ante el mal estado de las líneas de electricidad, se celebraron numerosas reuniones científicas y se llenaron páginas de artículos, libros y tratados. No obstante, tendrá presente el lector que las normas no bastan para por sí solas producir el milagro de un servicio de justicia justo, efectivo y eficiente. Así, si es un Estado abstencionista y desertor del bien común la principal fuente generadora de previsibles daños, tanto más la tutela inhibitoria precisa para rendir su noble fin de jueces tan sensibles como independientes.

III. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado Las funciones del Estado son básicamente tres: legislar, administrar y resolver los conflictos que se susciten en el seno de la sociedad. En el sistema constitucional argentino, la función de resolver los conflictos compete de manera exclusiva y excluyente al Poder Judicial. Esto resulta del art. 18 Constitución Nacional, que consagra la garantía del juzgamiento por el juez natural y con ello impide que la labor jurisdiccional pueda ser



La

función jurisdiccional 27

asumida total o parcialmente por los otros poderes; y del art. 109 de la Constitución que prohíbe al presidente de la República ejercer en ningún caso funciones judiciales o arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas. Por eso, la caracterización de la función jurisdiccional frente a las otras funciones estatales, mostrando lo que a ella la distingue dentro del conjunto de funciones del Estado, lejos de constituir bizantinismo jurídico tiene extraordinaria importancia. Para la delimitación entre las funciones del Estado solamente sirve el criterio sustancial, entendiéndose como sustancia el contenido o los efectos jurídicos de los actos que cada una de ellas produce, independientemente del órgano que lo lleva a cabo (criterio orgánico) y de la forma en la cual es realizada (criterio formal). Adoptar el criterio orgánico significa llamar función legislativa a toda aquella que proviene de los órganos legislativos, función jurisdiccional a toda la cumplida por los órganos judiciales y administrativa a toda la realizada por el ejecutivo. Esto un juego de palabras, o una explicación a posteriori y lo que precisamos es una caracterización apriorística, para ser utilizable cada vez que se quiera distribuir funciones entre los diversos poderes. Y a su turno, adoptar un criterio de distinción basado en las diversas formas que exteriormente revisten los actos de las tres funciones (criterio formal) tampoco puede servirnos, pues si bien de común cada una de ellas adopta un medio propio de expresión —así, la actividad legislativa se exhibe con los caracteres extrínsecos de la ley formal, mientras que la jurisdiccional a través de las formas de las sentencias—, a veces ocurre que la forma que normalmente se adopta para los actos de una cierta función es utilizado para un acto de una función distinta (verbigracia, la ley de presupuesto, que tiene forma de ley pero sustancia administrativa).

1. Distinción entre función jurisdiccional y función legislativa Legislar importa dictar normas generales y en abstracto. General, en cuanto la ley no se dirige a regular un caso solo sino una serie de casos similares, en número indefinido. En abstracto, en tanto no regula casos concretamente verificados en la realidad, sino considerados en hipótesis como posibles en el futuro. Juzgar es aplicar la ley al caso concreto. El juez debe encontrar, dentro del ordenamiento jurídico, la norma que considere contempla el caso a decidir; debe interpretarla razonablemente como también en consideración a las nuevas necesidades de la comunidad (4) y cuidar que la norma escogida

 (4)  La Corte Suprema de Justicia de la Nación aportó esa doctrina: Los jueces tienen no sólo la facultad sino el deber de desarrollar y evolucionar los textos legales en función de los requerimientos del presente. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a

28

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

nos sea en sí (5) o por el resultado que resultará de su aplicación en el concreto caso repugnante a la letra o al espíritu de otra de jerarquía superior (6). Entonces, una función —la legislativa— es innovadora o creativa, general y abstracta, en tanto la jurisdiccional es declarativa, concreta y particular. Por otra parte, la sanción de una ley no impide que otra posterior la derogue, mientras que es propio de la sentencia judicial firme su inmutabilidad, y por tanto, salvo casos excepcionalísimos —de cosa juzgada írrita— lo que fue ya juzgado no puede ser objeto de un nuevo juzgamiento.

2. Distinción entre función jurisdiccional y función administrativa Las funciones administrativa y judicial se asemejan en cuanto ambas aplican las normas generales del legislador. Empero, y aún cuando la cada vez más compleja actividad administrativa del Estado llevó a que esa actividad sea desarrollada a veces por dependencias que tienen una infraestructura similar a los de los tribunales judiciales y siguen un procedimiento parecido al de los procesos judiciales (jueces de falta; tribunales fiscales, de aduana, departamentos de trabajo, etcétera), las diferencias entre ambas son esenciales. A saber: a) En la función administrativa falta el tercero imparcial que tiene la función jurisdiccional. Cuando un juzgado de faltas resuelve sobre la infracción al tránsito de algún ciudadano el juez de faltas actúa como un órgano de la administración que decide el conflicto de ésta con el administrado. Es “juez y parte”, calidades absolutamente incompatibles en la función jurisdiccional. De tal modo se dice que la actividad administrativa se desarrolla en forma de autotutela, mientras que la actividad jurisdiccional es heterónoma. En la administrativa, el propio sujeto decide por sí y para sí el conflicto; en la

las nuevas necesidades de la comunidad, porque toda la ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción (Fallos: 241:291; 313:1513). Precisamente, porque los jueces no deben ser fugitivos de la realidad, la imprevisión contractual, la responsabilidad objetiva del riesgo creado, el reajuste de deudas menguadas por la desvalorización monetaria, el amparo, etc, surgieron por obra y gracia de la labor creativa pretoriana.  (5)  Si la norma es en sí inconstitucional corresponde que el juez así lo declare, aún de oficio.  (6)  Una sentencia de la Corte Suprema en el caso “Seguir y Dib” (LA LEY, 1981-A, 401) nos viene bien para ejemplificar: los padres de una niña de 17 años y 8 meses pidieron a la justicia se autorizara una ablación y trasplante de un riñón de su hija que tenía como destinatario a otro hijo, hermanito de la niña donante. El problema radicaba en que una ley (21.541) prohíbe la ablación de órganos de los menores de 18 años. La Corte valoró las circunstancias particulares del caso (que la hermana que proveería su riñón estaba muy próxima a cumplir 18 años y tenía suficiente discernimiento) y dio prioridad a la vida y la salud del niño con carácter urgente.



La

función jurisdiccional 29

jurisdiccional, el conflicto es decidido por otro —el juez— y para otros —las partes—. b) El acto administrativo admite revisión en la sede judicial, mientras que los actos jurisdiccionales gozan de la cualidad de la cosa juzgada que los torna irrevisables. Por eso la Corte Suprema reconoce validez al funcionamiento de las estructuras o “tribunales” administrativos pero condicionado a que el pronunciamiento del organismo admita revisión suficiente en sede judicial (7). De tal manera, la actividad referida no es jurisdiccional pues sus resoluciones no tienen virtud de cosa juzgada. Y si por alguna ley se le diera potestad de resolver conflictos sin admitir revisión judicial, ella sería inconstitucional (8).

IV. Elementos de la función jurisdiccional Llamamos elementos de la función jurisdiccional a los poderes que la jurisdicción tiene a su servicio para el cumplimiento de sus fines. Corresponde destacar que ellos no deben confundirse o identificarse con los poderes-deberes del juez; ésos son poderes ínsitos en la función jurisdiccional misma; mientras que estos segundos son atributos que el legislador puede acordar al juez para el mejor desempeño de su cometido. Los elementos o poderes de la jurisdicción son los siguientes: a) notio; b) vocatio; c) coertio); d) iuditium, y e) executio. a) Notio: Consiste en la potestad del juez de juzgar con “conocimiento de causa”, vale decir, de formar su convicción con el material de conocimiento que le suministran las partes y los que él mismo incorpora al proceso. Poder del órgano jurisdiccional de conocer los términos del conflicto, los hechos alegados por las partes y las pruebas y elementos de juicio reunidos en el proceso, que como contracara se traduce en el deber de sentenciar respetando el principio de congruencia. b) Vocatio: Es el poder de la jurisdicción de convocar a las partes, de ligarlas a la empresa procesal, sometiéndolas jurídicamente a sus consecuencias. Vocatio significa en latín invitación, y por este poder de la jurisdicción no es exigible en el proceso la presencia física de las partes, sino sólo su presencia jurídica y, aún ésta, limitada tan sólo a la validez de la citación hecha al demandado y en su caso del tercero citado. Pues, en rigor, el sujeto demandante ya queda vinculado jurídicamente al proceso con su propio requerimiento de tutela jurisdiccional, más que por una invitación del juez a él.  (7)  CSJN, Fallos: 251:471; 253:485; causa “Ángel Estrada y Cía. S.A.”, 5/4/2005.  (8)  CSJN, Fallos: 240:407; 243:448; 245:530; 247:181 y 646; 311:334, 312:2490, entre otros.

30

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Coertio: Es la potestad de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o perjudiquen el cumplimiento de las diligencias decretadas durante la tramitación del proceso. Se trata de un poder de compulsión sobre los sujetos del proceso, sean las partes o personas ajenas a él (verbigracia, testigos), que no está dirigido aún al cumplimiento de la sentencia sino al logro de objetivos que permiten el adecuado desarrollo del proceso hacia el pronunciamiento final. Así, el poder para disponer la comparecencia forzada de testigos, para obligar a terceros a brindar informes o exhibir documentos, etcétera. d) Iuditium: Es el poder de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto, de emitir el “juicio” hacia el cual se encaminó toda la actividad procesal del juez, de las partes y de sus respectivos auxiliares. Este es el poder de mayor significación, y explica que le dé el nombre a la función jurisdiccional. En ejercicio del cual se da la respuesta definitiva a la petición de juicio que motivó el proceso judicial. e) Executio: Consiste en el poder que tiene la jurisdicción para hacer que el mandato que dio en la sentencia definitiva sea cumplido; de poner en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho declarado. Podrá notarse que todos estos poderes están ínsitos en la definición que hemos dado de la jurisdicción al decir que “es el poder público que una rama del gobierno ejercita instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que afectan el orden jurídico (notio) actuando la ley en la sentencia (iuditium) y haciendo que esta sea cumplida (executio)”. Admitiéndose que en la realidad del proceso, el imperio o coerción de hacer cumplir las decisiones dictadas durante la tramitación de aquel (coertio) y de vincular a las partes a las consecuencias jurídicas del mismo (vocatio), acompaña a todas las resoluciones judiciales, al menos como una prevención. Esos cinco poderes constituyen deberes de oficio. No puede negarse a un juez la facultad de usar de ellos, empero tampoco puede el juez negarse a cumplirlos.

V. Clasificación de la función jurisdiccional Dentro de la única función jurisdiccional propiamente dicha, o sea, la que tienen los jueces como Poder del Estado, se postula la existencia de una clasificación: a) función contenciosa de la jurisdicción, y b) función no contenciosa (llamada “voluntaria”) de la jurisdicción. Veamos. La jurisdicción debe funcionar y de modo cabal para dar respuesta adecuada y oportuna a los conflictos que son llevados ante sus estrados. Este es su cometido, que prometen y garantizan leyes supremas del Estado. En la referida clasificación sería la “función contenciosa de la jurisdicción”.



La

función jurisdiccional 31

La satisfacción de esos sus deberes propios ya resulta asaz dificultosa porque la marcada desproporción existente entre el índice de litigiosidad y el número de jueces provoca colapsos en los órganos jurisdiccionales. Paradojalmente, la ley impone que ciertos trámites en los que no existe conflicto alguno, configurado ni en ciernes, deban ser cumplidos no obstante ante el Poder Judicial. Por ejemplo, rectificación de partidas, inscripción tardía de nacimientos, venias supletorias para la realización de ciertos actos, procedimientos sucesorios, etc. Tales procedimientos son conocidos bajo la tradicional denominación de “jurisdicción voluntaria”. Nombre que no satisface a nadie. A unos porque no creemos que se trate de actividad jurisdiccional (9) y a otros porque los interesados se ven compelidos a recurrir a los órganos y entonces no es voluntario (10). Por lo mismo, unos preferimos mutar su nombre por el de procedimientos no contenciosos o no jurisdiccionales o, más simplemente, peticiones judiciales y otros por la de jurisdicción no contenciosa. Esta sería entonces la segunda especie de aquella clasificación.

VI. La llamada función no contenciosa o voluntaria de la jurisdicción 1. Concepto La denominada función jurisdiccional no contenciosa es la que se ejercita con relación a procedimientos en que falta el conflicto, existe una petición del interesado pero no dirigida contra otra parte o en perjuicio de nadie. En efecto, por oposición a la jurisdicción contenciosa, llámese voluntaria a la que se ejerce en los procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no tienen la eficacia de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros.

2. Caracteres a) La ausencia de conflicto hace que no nos hallemos ante una “demanda” (de una parte contra otra), pues no hay pretensión de un actor contra un demandado, sino tan sólo una solicitud.

 (9)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1958, p. 46; Lascano, David, Jurisdicción y competencia, ob. cit, p. 68; Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, ps. 76/77; Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, p. 43.  (10)  Rivas, Adolfo, Teoría General del Derecho Procesal, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 239.

32

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) La falta de traba de litis determina que la declaración judicial final que se emita no haga cosa juzgada. Por consiguiente, la declaración judicial hecha mediante estos procedimientos se presume cierta hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquel en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial se presume de buena fe hasta prueba en contrario. c) Cuando durante el transcurso de los procedimientos exista oposición (extremo de excepción porque la ausencia de “litis” es insita a esta clase de procedimiento) mediará —total o parcialmente— la transformación del procedimiento voluntario en proceso contencioso. Alcalá Zamora y Castillo llevó a cabo un contraste entre el proceso contencioso y el procedimiento voluntario, que ilustra y vale para subrayar sus diferencias:

Proceso contencioso

Procedimiento voluntario

{ {

Litigio Partes Pretensión Demanda Juzgador Sentencia Llave Participaciones Procedimiento Solicitud Funcionario judicial Resolución

3. Naturaleza El debate acerca de si toda esa actividad es o no jurisdiccional interesa pues, de no serlo, nada obstaría para que, reforma legal mediante, dichos trámites pasen a ser efectuados ante organismos administrativos con la consecuente descarga para los jueces. Se dice desde un sector que la función que el órgano judicial cumple en los procesos voluntarios es jurisdiccional porque: a) Es realizada por el juez y, por tanto, orgánicamente es jurisdiccional. b) Requiere un procedimiento legal para su realización, y éste utiliza las formas propias de la jurisdicción; c) Hay en ellos un “juicio” acerca de una situación de hecho a la cual el juez es extraño. d) Se toma una resolución de tipo jurídico.



La

función jurisdiccional 33

e) El juez resuelve imparcialmente, como extraño que es a la cuestión y desinteresado de ella. Quienes le negamos naturaleza jurisdiccional exponemos: a) La función jurisdiccional presupone la existencia de un conflicto, actual o eventual, para dirimir; y en los trámites de que se trata no hay conflicto alguno. b) La actividad que se cumple ante las mentadas peticiones no tienen posibilidad de generar cosa juzgada y, de tal modo, su naturaleza es administrativa. c) Por lo tanto, que se trata de la imposición legislativa a los jueces de asuntos ajenos a la incumbencia de la función jurisdiccional. No existe inconveniente constitucional y antes bien sí conveniencia para los cometidos exigibles por el bloque de constitucionalidad a la función jurisdiccional, que todo ese quehacer sea atribuido a órganos no pertenecientes al Poder Judicial.

4. Los procedimientos no contenciosos, “solicitudes” o meras “peticiones” judiciales En el inventario de asuntos que por su naturaleza no deberían ingresar a los tribunales se encuentran: a) El pedido de separación personal de los cónyuges, en presentación conjunta, por existencia de causas graves que hacen normalmente imposible la vida en común (art. 67 bis de la ley de matrimonio civil según texto introducido por la ley 17.711). b) La solicitud de licencia para el matrimonio de los menores sin padres ni tutores. c) El pedido de renovación de títulos en los casos en que no fuere posible obtener segunda copia. d) La solicitud por el socio para examinar los libros de la sociedad en los supuestos del art. 1696 del Código Civil y art. 55 de la ley 19.550 (o sea, con excepción de las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios). e) El trámite para, a petición del comprador o vendedor, hacer constar el estado en que se encuentren las mercaderías cuando el comprador se resistiese a recibirlas, o simplemente, cuando se quiere dejar constancia de su calidad o estado (procedimiento atinente a los arts. 1338 del Código Civil y 456 del Código de Comercio). f) Y en general, las simples solicitudes o peticiones a los jueces, exigidas por la ley, para que acuerden autenticidad o relevancia a hechos o situaciones a los fines de producir efectos jurídicos (v. gr. informaciones sumarias; declaratoria de herederos; apertura y protoco-

34

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

lización de testamentos, etc., mientras el proceso sucesorio no devengue en contencioso por suscitarse alguna oposición que genere controversia).

5. Nuestras reflexiones y sugerencias Contribuye a la satisfacción del deber estatal de brindar un servicio jurisdiccional justo y efectivo, el reservar la intervención de los jueces para las actuaciones donde verdaderamente se justifique. Por eso es lamentable que el Congreso de la Nación y las legislaturas provinciales persistan en la inercia de mantener una avalancha de asuntos que no son jurisdiccionales sino netamente administrativos en el ámbito del Poder Judicial. Tanto más, a sabiendas que ningún servicio judicial del mundo ya saturado de expedientes por la desproporción existente entre el índice de litigiosidad y el número de jueces puede funcionar bien. Ahora bien; el indebido abandono de funciones que esa problemática releva no es sólo imputable a la rama legislativa del poder. Nuestro pensamiento es el siguiente: si en el marco constitucional es al Poder Judicial a quien compete el control de constitucionalidad y de convencionalidad, ese control de la rama judicial del Estado debe operar a fin de superar la patología que opera en su seno y le obsta el eficaz cometido de sus propias funciones, las jurisdiccionales. Así, cuando la Corte Suprema y constitucionalistas son contestes en sostener que si el legislador fija la competencia de los órganos judiciales desatendiendo las posibilidades sensatas de captación y de procesamiento de expedientes por los jueces, ello, por lo irrazonable, es inconstitucional y la rama judicial del Estado está habilitada para así declararlo (11), la jurisprudencia y la doctrina nos proporcionan argumento para aquella nuestra afirmación. Entonces, nuestras sugerencias consisten en: ŠŠ Instar para que en tiempo razonable la rama legislativa del poder del Estado suprima las vetustas normas orgánicas que atribuyen al Poder Judicial la atención de los pedimentos no contenciosos; y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los más Altos Tribunales de las Provincias, en tanto cabezas del respectivo Poder Judicial, vigilen de cerca el cometido para, de mantenerse la inercia, desactivar tal omisión mediante una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad. ŠŠ Propiciar entre tanto, como propuesta inmediata, se asignen a los jueces de paz, vecinales o de las pequeñas causas la atención de los asuntos de la mal llamada “jurisdicción voluntaria”.  (11)  CSJN, caso “Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajuste varios”, Fallos: 328:566; Sagüés, Néstor P., “La congestión de causas en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en las Cortes Supremas Provinciales”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 154.

Capítulo III

La

organización y los órganos de la jurisdicción

Sumario: I. Estructura del Poder Judicial Federal: 1. Introducción. 2.  La Corte Suprema de Justicia de la Nación. 3. Las Cámaras de Apelaciones y los Juzgados Federales de primera instancia. — II. Estructura del Poder Judicial de las Provincias. — III. Estructura del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. — IV. El juez. 1. Concepto y caracteres. 2. Deberes. a) El deber fundamental de los jueces; b) Asistencia a las audiencias; c) Orden de decisión de las causas; d) Observación de los plazos para dictar las resoluciones; e) Fundamentación de las resoluciones (deber de motivación); f) Dirección de procedimiento; g) La función de administración económica del proceso; h) La función de saneamiento del proceso; i) La función sancionatoria. i.1) Los deberes de lealtad, probidad y buena fe; i.2) La conducta temeraria y maliciosa; j)  La función de mantener en todo momento la igualdad de las partes en el proceso; k) Deberes disciplinarios, ordenatorios e instructorios: k.1) Poderes disciplinarios; k.2) Poderes ordenatorios. k.3) Poderes instructorios; 3. Incompatibilidades: a)  Incompatibilidades propiamente dichas; b) Prohibiciones; c) Incapacidad de derecho; d) Excepciones a las incompatibilidades. 4. Garantías: a) La inamovilidad en el cargo; b) Intangibilidad de la remuneración; c) Inmunidades. 5. Responsabilidad de los jueces. 6. La pérdida de la jurisdicción (“rectius”: competencia). 7. Recusación y excusación de los jueces: a) Recusación sin expresión de causa; b) Recusación con expresión de causa; c) Excusación. — V. Auxiliares de los jueces: 1. Clases. 2. Funciones: a) De los auxiliares internos adscriptos a determinado tribunal; b) De los auxiliares no adscriptos a determinado tribunal.

I. Estructura del Poder Judicial federal 1. Introducción “Del Poder Judicial” se titula la Sección III, Parte 2a de la Constitución Nacional, integrada por dos capítulos “De su naturaleza y duración” y “Atribuciones del Poder Judicial”. El art. 108 establece que ese Poder “será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere

36

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

en el territorio de la Nación”. Mandato del constituyente muy explícito en punto a la estructura vertical del Poder Judicial federal: la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores a ella.

2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Es el tribunal expresamente creado por la Constitución Nacional, que a través de varios artículos se refiere a ella (75, inc. 20, 108, 110 a 113, 116 y 117). La Corte Suprema es, a la vez, tribunal y cabeza del Poder Judicial de la Nación. a) Como tribunal, ejerce funciones jurisdiccionales tanto en su competencia originaria como de alzada. Tiene el rol de cumplir la casación federal, como custodio e intérprete final de la Constitución Nacional y demás normas federales infraconstitucionales. El más Alto Tribunal es el supremo custodio de garantías constitucionales (Fallos: 297:338) (1), y la condición de supremo está dada porque sus sentencias son últimas y ningún otro tribunal puede revocarlas (Fallos: 307:1709). b) En tanto órgano que encarna una de los tres autoridades de la Nación, tiene facultades o privilegios inherentes a todo poder público, para la existencia y conservación del Poder Judicial de la Nación, y todas las facultades necesarias para la efectiva y plena realización de los fines que la Constitución le asigna como poder del Estado. Así en ciertos supuestos se vale a esos fines de acordadas, es decir, sin la presencia de un litigio. Lo ha hecho, v. gr., para declarar la inconstitucionalidad de la derogación por ley de exenciones impositivas para magistrados y funcionarios, con el objeto —expresó la Corte— de salvaguardar la independencia del Poder Judicial (Acordada N° 6/96). También para autorizar, sin ley que instaurara la figura, la intervención de amici curiae en procesos correspondientes a su competencia originaria o de alzada en los cuales se debatan asuntos de trascendencia colectiva o de interés general (Acordada N° 28/04); o para reglamentar los requisitos de admisión de los escritos de interposición del recurso extraordinario federal y del recurso de queja por denegación de aquél, atento —enfatizó— que son los que condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitucional que este Tribunal ha considerado como eminente (Acordada N° 4/07). La Constitución de 1853 había organizado una Corte compuesta por nueve jueces y dos fiscales, pero ello fue objeto de reforma en 1860, difiriéndose a la ley ordinaria del Congreso de la Nación el determinar el número de miembros del Alto Cuerpo.

 (1)  En la teoría es así, pero en la práctica de los momentos actuales ese rol básico aparece debilitado. Lo veremos más adelante, cuando en el Capítulo VI nos ocupemos del derecho de los justiciables a una sentencia efectiva.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 37

La ley 27 estableció su integración con cinco jueces y un procurador, conformación que —salvo el interregno de la ley 15.271 que elevó a siete la cantidad de jueces— se mantuvo hasta que el gobierno del presidente Menem impulsó la ley 23.774 elevando a nueve el número de ministros del Alto Tribunal. Cambio abrupto del clásico número de cinco a nueve que no se utilizó para dividir la Corte en Salas, sino que más bien vino a arrojar sombras sobre la independencia del tribunal: “se incrementó simplemente porque el Presidente de turno precisaba una mayoría propia en la Corte para llevar adelante sus propósitos” —decía Adolfo Rivas en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal—, y de “una Corte carcomida por la herrumbre del desprestigio” se hablaba en un ejemplar de “La Nación” el 18/03/1997. En la actualidad rige la ley 26.183 que redujo el número de los miembros de la Corte nuevamente a cinco, con un régimen transicional de reducción gradual de los siete miembros en funciones al sancionarse la ley. El art. 94 del Proyecto de Alberdi decía que “los jueces son inamovibles y reciben sueldo de la Confederación. Sólo pueden ser destituidos por sentencia”. La Constitución de 1853 dispuso que “los jueces de la Corte Suprema… conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta” (art. 93). Y el actual artículo 110 repite idéntico enunciado. La doctrina constitucional, sin embargo, ha llamado a debatir acerca de la estabilidad absoluta de los magistrados de la Corte (2). Los registros de la Corte dan cuenta del cada vez mayor volumen de causas ingresadas que de las salidas de sus estrados. Y ello naturalmente incide sobre los roles esperados del Alto Tribunal. Venimos asistiendo a una Corte Suprema que está ocupada de los asuntos de su competencia ordinaria, de aquellos de gravedad institucional y, cuando puede o quiere, de la casación constitucional por arbitrariedad. En la mayor parte de los expedientes que arriban a la instancia extraordinaria federal se invoca un vicio —la pretensa arbitrariedad de la sentencia recurrida— que cuando en verdad existe siempre genera cuestión federal trascendente, puesto que todo fallo arbitrario conculca muchos derechos constitucionales. Sin embargo, a la mayoría de esos agraviados la Corte le contesta con el certiorari, que es la potestad que el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le ha conferido para rechazar recursos extraordinarios con la sola invocación de esa norma, es decir, sin necesidad de fundamentar el porqué del rechazo. Ante esa realidad, cabe pensar una de estas dos cosas: Que en todos los órdenes judiciales —federal y locales— contamos ya no sólo con buenos jueces sino con buena judicatura, de modo que el conjunto de las sentencias definitivas satisfacen el deber de estar motivadas y su motivación

 (2)  Sagüés, Néstor, “Poder Judicial ¿inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, LA LEY, 1982-B, 751/761; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997, t. III, ps. 343 y sigtes.

38

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

constituir una razonada derivación del derecho aplicable a los hechos probados de la causa, o que aquejada por la sobrecarga de expedientes, la Corte ha decidido ejercer el control de constitucionalidad sólo en los casos de gravedad institucional, vale decir, en aquellos procesos cuya trascendencia excede del interés de los concretos justiciables para proyectarse en la sociedad toda. Pensar en aquello primero importaría infantilismo o evasión de la realidad. Y frente a lo segundo, algo hay que hacer. Si el caudal de recursos extraordinarios por los que se invoca arbitrariedad impide el normal funcionamiento de la Corte, la solución del problema no pasa por vedar al justiciable el acceso a la tutela jurisdiccional. La sentencia definitiva es la razón de ser del derecho a la jurisdicción, y aquella en un Estado de Derecho no puede ser arbitraria. Ergo, si hay quietismo del Congreso de la Nación para superar la anomalía, no cabe cortar el hilo por la parte más delgada. La doctrina procesal, que tiene clara conciencia de ello, convocó a su Congreso Nacional celebrado en Mendoza (del 22 al 24 de septiembre de 2005) para proponer soluciones frente a la congestión de causas en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, oportunidad en la cual se oyeron multiplicidad de opiniones sintetizables en dos principales, a saber: a) El establecimiento entre la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia y cámaras federales de apelación, de un tribunal intermedio con competencia para conocer de las apelaciones que se deduzcan contra sentencias definitivas de esos últimos tribunales y mediante las cuales se invoque arbitrariedad (3); y b) La división de la Corte en Salas especializadas, con el consecuente aumento del número de jueces del Tribunal.

3. Las Cámaras de Apelaciones y los Juzgados Federales de primera instancia La oportunidad, conveniencia, número y condiciones que hacen al establecimiento de los tribunales federales inferiores a la Corte Suprema son definidos por el Congreso. En 1863, año en que entró en funciones el más Alto Tribunal, no existían otros órganos judiciales que los juzgados federales de primera instancia. Esta composición del Poder Judicial se mantuvo durante un prolongado lapso, hasta que en 1902 y para solucionar la congestión de causas ante la Corte, se crearon las Cámaras de Apelaciones, como instancia intermedia entre los jueces federales y la Corte Suprema.

 (3)  Morello, Augusto Mario, Recurso extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 684 y 686.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 39

II. Estructura del Poder Judicial de las provincias Por el poder que les compete de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas (art. 5º de la Constitución Nacional), las provincias argentinas organizan la administración de su justicia local. La organización judicial en el orden federal constituyó el arquetipo de la organización de la justicia provincial, ya que las provincias adoptaron en general la forma de tripartición que se integra con juzgados de primera instancia, cámaras de apelación y termina con un superior tribunal o corte provincial.

III. Estructura del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Componen el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: el Superior Tribunal de Justicia, y los demás tribunales establecidos por la ley, a saber: el traspaso de los juzgados y cámaras de apelaciones que actualmente funcionan en la órbita del Poder Judicial de la Nación (exceptuados, obviamente, los que tienen competencia federal); los tribunales de pequeñas causas, contencioso administrativo (local), y tributario (local). La Capital Federal también sigue pues el tradicional esquema tripartito. El Superior Tribunal está conformado por cinco magistrados, que gozan de estabilidad (mientras dure su buena conducta) y de la intangibilidad de sus remuneraciones, y no están exentos de “pagar los impuestos que establezca la Legislatura”.

IV. El juez 1. Concepto y caracteres Juez es una persona que está investida por el Estado de la potestad de administrar justicia; es pues, un servidor público que desempeña una de las funciones del Estado, la jurisdiccional. Por supuesto que debe despejarse de la expresión “servidor público” todas las connotaciones peyorativas con que pueda desmerecerse ese concepto. La jurisdicción es un servicio del Estado, ya que constituye instrumento puesto a disposición de los particulares para evitar la forma de autodefensa de los derechos. El juez también es funcionario en tanto desempeña, en virtud de una designación especial hecha por quien está constitucionalmente legitimado para ello, una función del Estado. Los jueces que integran el Poder Judicial de la Nación y, en general, los jueces provinciales, revisten los siguientes caracteres:

40

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) Son permanentes, puesto que conservan sus cargos mientras dure su buena conducta (CN, art. 110). Los miembros de la Corte Suprema pueden ser removidos por mal desempeño, por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, mediante el denominado “juicio político”, en el que actúa como órgano acusador la Cámara de Diputados, siendo el Senado a quien compete juzgar al juez acusado (CN, arts. 53 y 59). Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación pueden ser removidos cuando incurrieran en mal desempeño o en la comisión de un delito durante sus funciones, o por crímenes comunes, considerándose causales de mal desempeño: 1. El desconocimiento inexcusable del derecho; 2. El incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas legales o reglamentarias; 3. La negligencia grave en el ejercicio del cargo; 4. La realización de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones; 5. Los graves desórdenes de conductas personales; 6. El abandono de sus funciones; 7. La aplicación reiterada de sanciones disciplinarias o; 8. La incapacidad física o psíquica sobreviniente para ejercer el cargo (ley 26.080; art. 17). El juzgamiento político de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación está a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto en el art. 115 de la CN. b) Son sedentarios, puesto que administran justicia en un lugar fijo: la sede del tribunal entendida como tal el lugar geográfico donde tiene su asiento el respectivo juzgado o tribunal. En nuestro país, la figura del juez ambulante o viajero que se desplaza administrando justicia (tradición que se mantiene en Inglaterra, y modalidad que también tiene Brasil) tan sólo posee el relieve de reliquia jurídica. c) Son por regla técnicos, pues con excepción de los jueces de paz legos y los de tribunales escabinos, la posesión del título de abogado constituye requisito para su designación. Más allá del título, lo que es necesario asegurar para el mejoramiento del servicio de la justicia consiste en la rigurosa —o, mejor “seria”— selección de los aspirantes a cubrir los cargos judiciales. Decía Couture: de la elección de los hombres depende la suerte de la justicia. Será buena si la ley permite elegir hombres buenos; será mala, si la ley autoriza a elegir hombres malos (4).

2. Deberes Para referirnos a este tema existen dos aspectos que resulta menester destacar prioritariamente. El primero radica en precisar que cuando las normas procesales utilizan la expresión los jueces podrán, y a continuación indican lo que los magistrados podrán, esa manifestación no debe ser  (4)  Couture, Eduardo J., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I. p. 84.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 41

entendida como si estamos ante una mera posibilidad (es decir, ante algo que el juez puede hacer o dejar de hacer a su libre arbitrio, sin que nadie se lo pueda imponer o exigir). Aquellas palabras significan algo diferente que meras posibilidades de actuación ofrecidas al juez; ellas refieren a su “poder” o “potencia de mandar”, que será deber del juez cuando el ejercicio del poder atribuido a él contribuya para el mejor desempeño de su función jurisdiccional. Se tratan entonces de poderes-deberes del juez (5). En segundo lugar, no debe olvidarse que los jueces son seres humanos y, por lo tanto, precisan de suficiente infraestructura para el cumplimiento cabal de sus deberes. En tal sentido, el Estado debe esforzarse para evitar la sobrecarga de trabajo que desborde al juez, y para el logro de este objetivo le es debido proveer al Poder Judicial del número de juzgados y tribunales acorde con el índice de litigiosidad por un lado, y, por el otro, depurar la masa de asuntos que ingresan a dicho Poder, canalizando hacia la sede administrativa las peticiones de la mal llamada “jurisdicción voluntaria”.

a) El deber fundamental de los jueces El deber primario y fundamental de los jueces es el de ser justos, prestando los servicios que le incumben como funcionarios del Estado: administrar bien la justicia, prestamente y de modo cabal cada vez que tal actividad le sea requerida en un caso concreto. Deber que deriva, por un lado, de la relación de empleo público que vincula al juez con el Estado, y por el otro lado de los derechos que los textos con jerarquía constitucional reconocen a las personas justiciables. En este sentido, cada garantía de los justiciables en el debido proceso legal y justo tiene como correlato un deber del juez. Garantías que presentaremos más adelante, en el Capítulo VI. Examinaremos a continuación los poderes-deberes que para el ejercicio de la jurisdicción el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece.

b) Asistencia a las audiencias Como forma de hacer efectiva la máxima de inmediación (contacto directo, sin intermediarios, del juez con las partes y con las pruebas). El citado ordenamiento dispone que el juez debe asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que ese Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada. Asimismo, que en los procesos de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, el juez debe concurrir a la audiencia que fijará para tratar de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones  (5)  Expresión de la prosa de Clemente A. Díaz, como puede verse en sus Instituciones del derecho procesal, 1972, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. II-A, p. 210. Con la opinión coincidente de Santiago Sentís Melendo, al enseñar que “las facultades que el juez tiene en el proceso son deberes para él” (en El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina, 1957, Ejea, Buenos Aires, p. 158).

42

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal (art. 34, inc. 1°, texto ley 25.488). De modo que impone la presencia inexcusable del juez en ciertas audiencias, empero permitiendo la delegación para otras, por ejemplo, para la audiencia testimonial, que autoriza delegar al secretario o al prosecretario (art. 360, inc. 5° in fine). Se trata de la solución práctica del legislador ante la vigencia de un viejo sistema, el del proceso desesperadamente escrito, inepto para satisfacer las necesidades de justicia de la sociedad. Veamos. Una de las mayores aspiraciones de la colectividad es la de los fallos judiciales justos. Y una sentencia es justa cuando se aplica la norma debida a hechos verdaderos. Por eso es menester que se prevean los medios para que el juez conozca la verdad sobre los hechos que aparecen controvertidos en el proceso y evite el error al fijarlos como fundamento de su sentencia. Instalados en esa coyuntura, y dado que el juez civil sólo conoce de los hechos debatidos a través de las manifestaciones de las partes y de las pruebas surgidas del expediente, lo prioritario es lograr que el magistrado esté en contacto directo —sin intermediarios— con las alegaciones de las partes y con las pruebas (inmediación), a fin de que personalmente reciba la impresión de las pruebas. No parece dudoso de que es precisamente mediante la exposición verbal hecha ante el magistrado, que éste se hallará en mejores condiciones para apreciar la sinceridad o credibilidad de los dichos de los testigos, de las partes en la audiencia de confesión, o de la seriedad en la fundamentación de un peritaje. Pues bien; en la realidad de los procedimientos escritos no es posible alcanzar la eficacia de la inmediación. Ello, por varios motivos. En primer lugar, la práctica generalizada acusa que la participación personal del juez en las audiencias de prueba no existe, sea por la imposibilidad material devenida de la sobrecarga de trabajo que de ordinario agobia a nuestros tribunales, sea por la costumbre —ahora autorizada por la ley— de delegar esa función en los secretarios o prosecretarios del tribunal. En segundo lugar, aun cuando el contacto directo del juez con las partes y con las fuentes de prueba esté impuesto por el legislador y asegurada por una infraestructura judicial suficiente, la inmediación rendirá poca eficacia, ya que es tan largo el tiempo que consume el proceso escrito, y es tanta la separación temporal que media entre el momento de la recepción de las pruebas y el del pronunciamiento de la sentencia, que el magistrado no puede humanamente conservar intactos en su memoria los rasgos vivos de la discusión, ni de los datos y circunstancias recogidos en las audiencias. Amén de la posibilidad cierta de que la persona física del juez que participó en las audiencias pueda sobrevinientemente cambiar. Todo ello demuestra que la participación de los jueces en las audiencias, y la verdadera inmediación, solamente se logra con procesos orales.

c) Orden de decisión de las causas Los jueces tiene el deber de ir decidiendo las causas de acuerdo con el orden (vale decir, la fecha) en que hayan quedado en estado (esto es, en con-



La

organización y los órganos de la jurisdicción 43

diciones) de ser resueltas. Ello vale, sin embargo, como principio, puesto que la naturaleza urgente de algunas de aquellas (por ejemplo, la sentencia de alimentos, de un amparo, etcétera) o particulares razones de urgencia en el pedimento del justiciable, permiten e incluso recomiendan que pueda alterarse el orden, acordando la preferencia debida para el caso.

d) Observación de los plazos para dictar las resoluciones Si bien puede resultar redundante establecer expresamente en una norma el deber genérico de decisión del juez, no lo es tanto disponer el plazo dentro del cual el magistrado debe dictar sus resoluciones. Así el art. 34, inc. 3º del Código Procesal indica los plazos dentro de los cuales el juez debe dictar las distintas resoluciones (6). Ahora; entre las garantías fundamentales reconocidas al justiciable se encuentra el derecho de obtener respuesta judicial “dentro de un plazo razonable” (art. 8º, Pacto de San José de Costa Rica). Y el correlativo deber del juez —sobre el que ampliamos en el Capítulo VI— no se vincula a una cuestión meramente cuantitativa sino fundamentalmente cualitativa. Debe quedar bien aclarado entonces que frente a reclamos del justiciable que son urgentes (como serían, por ejemplo, aquellos en los que estén en juego el derecho a la vida, a la salud, al honor, a la intimidad etc.) la respuesta del magistrado debe darse en el tiempo más próximo posible, sin que le sea dable ampararse en los mayores plazos legales.

e) Fundamentación de las resoluciones (deber de motivación) 1. El juez tiene el deber de expresar los motivos o fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la solución acordada a las cuestiones planteadas en el proceso. Este deber es impuesto como garantía de los individuos para el ejercicio de los controles de legalidad y razonabilidad del acto jurisdiccional, ya que a través de los “motivos” o “fundamentos” las partes y la opinión pública en general pueden verificar la justicia de las decisiones, la adecuación (o no) de éstas al ordenamiento jurídico vigente.  (6)  A saber: a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las peticiones por las partes e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente. b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado; c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado. d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento.

44

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De ahí el alto sentido institucional de este deber, cuya justificación reside en los principios de transparencia y razonabilidad del Estado de Derecho, en el derecho de controlar los actos de los poderes públicos (inherente a nuestro régimen republicano) y, simultáneamente, en la garantía del proceso debido y justo que asegura al justiciable el pronunciamiento de sentencias fundadas racionalmente en el derecho aplicable a los hechos comprobados del caso, ya que de lo contrario sólo existiría expresión de arbitrariedad o de capricho del juzgador. 2. Normas expresas del ordenamiento procesal prevén, bajo pena de nulidad, el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria (art. 34, inc.  4°; 161, inc.  1°; y 163, inc.  5°). Y si bien guarda silencio con relación a las providencias simples, la garantía de la defensa en juicio también asegura, esté o no prevista en una norma positiva expresa, la motivación de ellas cuando son denegatorias. Acerca de este deber ampliamos en el Capítulo IV, punto 4 de la exposición sobre los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.

f) Dirección de procedimiento A través de este deber se impone al juez dejar de ser un espectador para convertirse en una autoridad, en un sujeto que interviene activamente en el proceso. Único comportamiento por cierto, por el que pueden cobrar virtualidad las garantías del debido proceso legal, justo y eficaz. Vamos a examinar, por ello, este deber más de cerca: 1. El proceso no es considerado ya mera cosa de las partes, como era el proceso “liberal” del siglo XIX. A las partes les queda el poder exclusivo de elegir entre pedir o no la tutela jurisdiccional de un (pretendido) derecho suyo; también el poder exclusivo de determinar los límites esenciales subjetivos (personal), objetivos (petitum) y causales (causa petendi) de la decisión judicial. El juez no puede, pues, ni iniciar de oficio un proceso ni, salvo casos excepcionales, sobrepasar aquellos límites queridos y determinados por las partes. Subsiste entonces para el proceso civil, su núcleo privado. Pero sobre ese núcleo privado se construye una “cáscara”; o una envoltura que ya es sustraída del poder de disposición de las partes: el proceder. Una vez iniciado el proceso civil, el ritmo y hasta el impulso mismo son separados de la disponibilidad de las partes y regulados en cambio por la ley o bien por el juez. En esto consiste la dirección formal del proceso, para cuyo ejercicio el magistrado está dotado de poderes discrecionales, que deberá actuarlos teniendo en cuenta las concretas exigencias del caso. Respecto del modo e impulso del proceso las partes podrán configurarse, entonces, como colaboradoras del juez, pero no como dueñas. El poder-deber de dirección del juez es todavía más intenso en dos tipos de casos. El primero consistente en las causas que, por versar sobre dere-



La

organización y los órganos de la jurisdicción 45

chos de sustancia vital, exigen una especial tutela de protección o acompañamiento (por ejemplo, los procesos por alimentos, referidos a asuntos de menores, carenciados, laborales, de seguridad social, etcétera). El segundo, en las causas llamadas complejas o sea en los casos en donde existe una multiplicidad inusual de partes o de derechos comprometidos, o una complejidad inusual sobre la prueba de los hechos (son causas complejas, por ejemplo, los concursos y quiebras, los que versan sobre desastres ambientales, los que requieren de prueba de dificultosa producción, etcétera). 2. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enumera algunas de las funciones inherentes al deber de dirección en el art. 34, inc. 5º (en sus cinco apartados), las que, sin embargo, deben ser complementadas con las enumeradas por el art. 36. 3. Pues bien, tomando el lineamiento del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituyen deberes de los jueces (inherentes a la dirección formal del proceso): a) la función de administrar económicamente el proceso; b) la función de saneamiento ; c) la función de reprimir la inconducta de los litigantes, asesores técnicos y demás personal del proceso, por actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad y de buena fe.

g) La función de administración económica del proceso Este poder del magistrado está orientado hacia la simplificación y facilitación de la actividad procesal, evitando el inútil desgaste de tiempo, energías humanas, y económicas. La simplificación de los actos y diligencias del proceso significa el deber del juez de reducir al mínimo necesario (sólo condicionado por la necesidad de asegurar el orden para el debate, el derecho de defensa y el “conocimiento de la causa”) las exigencias del formalismo procesal. Recordemos que la tutela judicial debe ser efectiva, y ello implica deber de desterrar todos los obstáculos excesivos e irrazonables: debe ser fácil entrar al proceso, y debe ser fácil en él actuar. La facilitación, a su vez, tiende a destruir el ritualismo de una estructura procesal rígidamente escalonada, de manera que siempre que no se obstaculicen o se contradigan entre sí, los actos, audiencias y diligencias deberán ser realizados simultáneamente (postulado de concentración). Los procesos eficientes exigen rapidez, y ello se consigue concentrando las actuaciones. La administración económica del proceso será una directa y proporcionada consecuencia de la desformalización y facilitación de las actividades dirigidas por el juez.

h) La función de saneamiento del proceso Es deber del juez asegurar un piso de marcha firme para el proceso y, en mérito de ello, el de señalar de entrada, antes de dar trámite a cualquier

46

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije. Asimismo, le es debido disponer de oficio toda diligencia que fuera necesaria para evitar nulidad en el proceso. En ello consiste el deber de saneamiento. Así, verbigracia, presentado un escrito que no llevase la firma de letrado, en ejercicio de su poder deber de saneamiento, el juez antes de dar trámite a ese escrito lo que debe hacer es emplazar para que se supla la omisión, bajo apercibimiento de devolver el escrito. Este deber tiene una particularidad: se lo ejercita antes de dar trámite al acto o diligencia que se presenta defectuosa. Así, cuando el juez manda subsanar defectos de actos o diligencias después de haberle dado trámite él está ejercitando una función subsanadora, no la saneadora que el derecho procesal le exige.

i) La función sancionatoria No se concibe la impasibidad del juez frente a actos o hechos contrarios al principio de moralidad. No se trata de penalizar el proceso, pero sí de trazar un cuadro de conductas gobernadas por el imperio ético, cuya antítesis debe ser sancionada por el magistrado.

i.1) Los deberes de lealtad, probidad y buena fe Aunque es indudable que el proceso civil constituye una lucha entre partes, esta lucha debe ser leal, proba y de buena fe. “Buena fe” es expresión que sirve para encuadrar la conducta de los que, aún en el error, litigan creyéndose asistidos por alguna razón. Si el derecho no es una constante sino que aun los propios textos legales están sujetos en último análisis a la interpretación jurisprudencial, obvio es concluir que no puede responsabilizarse a los justiciables y auxiliares por la razonable interpretación que atribuyan a las normas legales. “Leal” sirve para referir la conducta de quienes no hace de la “chicana” o de las “sorpresas intempestivas” su modo de actuación. A su turno, no probo es aquel comportamiento que, aunque externamente pueda aparecer como intachable, ha hecho empleo deliberado del dolo o el fraude, sea mediante actos positivos o silencios subrepticios en el proceso.

i.2) La conducta temeraria y maliciosa Los conceptos o estándares “temeridad” y “malicia” no son sinónimos; ambos se refieren a conductas reprochables pero acontecidas en oportunidades distintas.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 47

La temeridad es la conducta de quien sabe o debe saber (esto es, no puede ignorar de acuerdo con las pautas mínimas de razonabilidad) que carece de razón para litigar y no obstante ello así lo hace. La conciencia de no tener razón es lo que caracteriza a la temeridad. El litigante temerario es el que litiga sabiendo bien que no tiene motivos para litigar. Hace el mal sabiendo que no tiene motivos para litigar, por lo que el temerario es un litigante inconsiderado. Se trata de una inconducta ocurrida en los escritos postulatorios básicos. Verbigracia, el deudor que a sabiendas de esa su condición y de la autenticidad del instrumento donde consta la deuda, contesta la demanda negando la existencia del crédito y desconociendo la fidelidad del documento respectivo. La malicia procesal consiste en la conducta de utilizar abusivamente los trámites del proceso; es el proceder con un propósito avieso, durante el desarrollo de los procedimientos. Así, por ejemplo, la deducción de recursos o la promoción de incidentes manifiestamente improcedentes, con la deliberada intención de demorar el procedimiento. Pues bien; como director activo el juez debe sancionar cualquier acto de los litigantes contrario a la lealtad, probidad y buena fe. Y, básicamente prevenirlos. Con este propósito, posee el poder-deber de repeler in limine las demandas improponibles, las peticiones inadmisibles, y el de calificar la conducta procesal asumida por las partes para deducir indicios de ella al momento de sentenciar. Deber este último por el que los justiciables saben que no es intrascendente el modo de comportarse en el proceso, porque su buen o mal actuar, su buena conducta o su inconducta, puede ser considerada para definir la suerte del litigio.

j) La función de mantener en todo momento la igualdad de las partes en el proceso Esta función será analizada en ocasión de tratar los principios formativos con base constitucional del proceso. A título de adelanto, diremos que es deber del juez mantener la igualdad real de armas en el proceso, no concediendo o no denegando a un justiciable lo que ha denegado o concedido al otro justiciable en igualdad de circunstancias. Este deber, sobre el que volveremos en ocasión de tratar las garantías jurisdiccionales (infra, Capítulo VI), constituye el respeto en el proceso del derecho a la igualdad reconocido por la Ley Fundamental (art. 16). Con el alcance que le ha otorgado nuestro Más Alto Tribunal, conforme al cual “el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellas” (Fallos: 16:118; 137:105; 270:374; 306:1560, entre muchos otros).

48

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En esta misma línea, la Corte Interamericana considera que “para que exista debido proceso legal es necesario y preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (por lo que) la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación” (Caso “Hilaire, Constantine y Benjamín y otros”, sentencia del 24/06/2005, párr. 146).

k) Deberes disciplinarios, ordenatorios e instructorios Antes de la sanción de la ley 25.488, cuya entrada en vigencia se remonta al mes de mayo de 2002, los arts. 35 y 36 del CPCCN, utilizando la expresión “podrá” (y no “deberá”) prescribían para los jueces una serie de potestades disciplinarias, y ordenatorias e instructorias, respectivamente. El problema que concretamente planteaba aquella fórmula normativa (“el juez podrá”) consistía en saber si nos hallábamos en presencia de una facultad, en el sentido de mera posibilidad de actuación ofrecida por el legislador al director del proceso para que éste la ejerza o no según su libre arbitrio, sin que nadie se lo pueda imponer o exigir, o si, por el contrario, esa manifestación puede ser constitutiva de un deber. La otrora polémica parece zanjada en el orden federal. La reforma del año 2002 (ley 25.488), tras haber suprimido la expresión “los jueces podrán”, reemplazándola por “los jueces deberán” ha despejado, al menos sobre la base de una interpretación literal, cualquier duda acerca de la naturaleza imperativa de los poderes que, seguidamente, pasaremos a analizar.

k.1) Poderes disciplinarios • Los jueces se hallan investidos de la potestad de imponer sanciones a los litigantes, asesores técnicos y demás personas que intervengan en el proceso, cuando sus conductas alteran el buen orden de los desarrollos del procedimiento y afectan al decoro que debe presidir la actuación ante los estrados judiciales. • La sanción a las partes y sus letrados por conducta temeraria o maliciosa, y la sanción o penas disciplinarias corresponden dos áreas conceptualmente diferenciadas, si bien integran un territorio que muestra numerosas notas afines. En efecto, mientras que mediante aquella primera se tutela la moralidad en la conducta procesal, a través de las segundas el bien jurídico tutelado es el buen orden y el decoro en los procesos. • La regla del buen orden está referida a la armonía que debe existir para el normal curso del proceso, que es alterada, como la misma ley ejemplifica, con la perturbación indebida del curso de una audiencia.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 49

• La regla de decoro impone la observancia en los escritos y audiencias de un comportamiento respetuoso y serio que, sin caer en el disvalor de la obsecuencia, pueda ser enérgico y aun severo, con austeridad. Así, la falta de respeto y consideración que se debe a los magistrados, los excesos del lenguaje, etcétera, entran en esta calificación legal. El sujeto pasivo de las faltas contra el decoro es generalmente el juez, mas debe entenderse que también la ofensa cuando se la prolifera contra la “administración de justicia” o contra las demás personas, sea en forma genérica o particular, ya que la irrespetuosidad en ningún caso debería ser tolerada por el magistrado. • El art. 35 del Código Procesal establece un orden de sanciones (testaciones de frases, exclusión de audiencias y correcciones disciplinarias autorizadas por el Código). Fuera de las sanciones expresa y taxativamente ordenadas por la ley, los jueces no pueden aplicar otras, dado el principio constitucional del nullum crimen, nulla poena sine proevia lege poenali.

k.2) Poderes ordenatorios Este poder deber de los jueces hace a la buena (sana y útil) marcha activa del proceso. De ahí que los jueces deben: • Impulsar el proceso (art. 36, inc. 1º, CPCCN). En razón de sus propios fines, el proceso debe avanzar y concluir. La palabra proceso (como todas las derivadas de “proce”, “procedere”) lleva en sí la idea de adelanto, avance; y así como no se concibe una procesión que no avanza, tampoco un proceso detenido o paralizado. Así, por el juego preclusivo de los plazos perentorios, al vencimiento temporal de estos, se haya o no ejercido la facultad (o carga) que correspondía, el juez deberá disponer de oficio las medidas necesarias para pasar a la etapa siguiente. • Corregir algún error material, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión acerca de las pretensiones deducidas en el litigio, siempre que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión y ésta no hubiese sido consentida por las partes (art. 36, inc. 6º). •

Intentar la conciliación interprocesal (art. 36, incs. 2° y 3°).

Dejando para más adelante el tratamiento de esta institución (la conciliación) como modo atípico de terminación del proceso, corresponde señalar que como potestad consiste en la atribuida a los jueces para proponer fórmulas conciliatorias a las partes (que en manera alguna éstas tienen el deber de admitir), sea para autocomponer el litigio (en cuyo caso operaría la conclusión del proceso), sea para clarificar o simplificar el objeto litigioso.

50

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

k.3) Poderes instructorios (prueba de oficio) Nos remitimos al desarrollo que, in extenso, contiene el Capítulo XIII, de “Teoría de la prueba”.

3. Incompatibilidades Para hacer posible el adecuado y regular cumplimiento de la función judicial, las leyes imponen a los jueces bajo la genérica denominación de “incompatibilidad”, incompatibilidades propiamente dichas, prohibiciones e incapacidades de derecho.

a) Incompatibilidades propiamente dichas Tienen por finalidad asegurar la independencia moral del juez, cuidando que no se produzca en él una oposición de intereses susceptibles de afectar su criterio. Entre ellas podemos mencionar: 1. La incompatibilidad parental en el desempeño de la función judicial. El art. 8º del dec.-ley 1285/58 establece que no podrán ser simultáneamente jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. Incompatibilidad que persigue evitar que dentro del mismo tribunal se forme un grupo solidario por razones derivadas del efecto parental. 2. La incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de las magistraturas federal y provincial. La Constitución Nacional dispone que los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Incompatibilidad que según se dice responde a la necesidad de un orden judicial federal que actúe con total independencia frente a los particulares intereses provinciales. 3. Incompatibilidad por indignidad. Algunas provincias incorporaron a su carta fundamental la previsión de que no podrán formar parte del Poder Judicial en cargo alguno los que hayan sufrido pena infamante por sentencia en juicio criminal.

b) Prohibiciones Las leyes también contienen un conjunto de prohibiciones de actos de conducta contrarios a la dignidad de la magistratura y de la investidura judicial. Así: 1. Actividad política. A los jueces les está vedado realizar actos de proselitismo político como la participación en actividad partidista. El proselitismo político (o sea, la tarea tendiente a la captación de prosélitos de un ideario político partidario) como la actividad partidista hacen ciertamente dudosa la imparcialidad del juez y pueden acarrearle compromisos incompatibles con ella. Como es obvio, esta prohibición no significa que el juez no pueda pensar políticamente, o decidir su voto conforme a su conciencia



La

organización y los órganos de la jurisdicción 51

con los postulados y principios de un partido político, sino la realización de actos que induzcan a suponer su embanderamiento activo. 2. Actividades comerciales o lucrativas. Por incompatibles con la magistratura, asimismo existen prohibiciones al juez para el ejercicio del comercio, actividades profesionales, empleos públicos y privados y demás actividades lucrativas, con el propósito de impedir que ellas interfieran material o moralmente en el desempeño de la función jurisdiccional. 3. Actividades que comprometan la dignidad de vida del juez. Las leyes que prohíben a los jueces practicar juegos de azar o concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos; asistir a lugares o a espectáculos inmorales o indecorosos; el exceso en las bebidas; o el consumo de estupefacientes son ejemplos de lo que constituyen violaciones a la dignidad de la magistratura judicial.

c) Incapacidad de derecho “Es prohibida la compra —dice el art. 1361, Código Civil— a los jueces (…) de los bienes que estuvieren en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio”.

d) Excepciones a las incompatibilidades La prohibición al juez del ejercicio de la abogacía se exceptúa para los casos en que se trate de la defensa propia, del cónyuge, de los padres o de los hijos. También se permite al juez la docencia universitaria, ya que completa la formación jurídica del juez. Difícilmente podrá encontrarse dos actividades que se complementan en forma más visible como la magistratura y la enseñanza del derecho. El juez lleva al aula universitaria la materia viva que se debate en los estrados tribunalicios; y el profesor de derecho lleva al estrado judicial la actualización permanente de sus conocimientos. Claro que siempre convendrá limitar en alguna medida prudente el ejercicio de las horas de cátedra, porque un exceso en ellas incidirá negativamente, al restarle tiempo a la función judicial, en la eficiencia de la labor del juez.

4. Garantías Dice la Constitución Nacional que los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación… que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones (art. 110). Se trata de derechos que el Estado otorga a fin de preservar la independencia del Poder Judicial y mantener a los jueces en la seguridad y tranquilidad que la delicada labor jurisdiccional exige. Ellos son:

52

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) La inamovilidad en el cargo Como reaseguro de su independencia, a los jueces se le garantiza la estabilidad en el cargo: lo conservan mientras no se les declare por el órgano competente en el proceso de su enjuiciamiento político incursos en alguna de las causales de destitución previstas en la CN: mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes. El legislador se ocupó de brindar pautas objetivas para apreciar qué debe entenderse por mal desempeño o mala conducta. Las hemos mencionado supra, al ocuparnos en este Capítulo del carácter de permanente de los jueces. Doctrina especializada sostiene que la garantía de la inamovilidad comprende tanto la permanencia del juez en la función, como en el grado y en la sede de su tribunal (7) ; lo que significa que tampoco pueden ser trasladado ni ascendido sin su asentimiento.

b) Intangibilidad de la remuneración La Constitución Nacional completa las garantías del Poder Judicial asegurando a sus miembros el derecho a percibir una “compensación” que determinará la ley y que no podrá ser disminuida en manera alguna mientras permanecieran en sus funciones. La expresión “en manera alguna” utilizada por la norma debe entenderse limitada a evitar las represalias u hostilidad del Poder Administrador contra el Poder Judicial. Entendemos, por lo tanto, que ella no impide que los jueces deban soportar los mismos impuestos y cargas que las retribuciones de todos los ciudadanos. Empero, esta nuestra consideración es opuesta a la tradicional interpretación de la Corte Suprema (8). Coincidimos en cambio con el pensamiento del Alto Tribunal en punto a que la protección efectiva de la independencia del Poder Judicial obliga a concluir que la intangibilidad de los emolumentos asegurada a los jueces “mientras permanecieran en sus funciones” es también extensible a los haberes de los jueces jubilados, desde que —como acota la Corte— la posible disminución de los derechos previsionales generaría intranquilidad en ocasión del ejercicio jurisdiccional o presión para motivar el abandono de sus cargos de quienes, con ese grado de incertidumbre, tuvieran que administrar justicia (9).  (7)  Ver, por ejemplo, Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2003, La Ley, Buenos Aires, p. 761; Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, 2000, Rubinzal-Culzoni, p. 19.  (8)  En el precedente “Medina” (Fallos: 176:3) el Alto Tribunal, tras señalar que nuestra Constitución Nacional es más enfática que la de los Estados Unidos en cuanto a la prohibición de que se disminuya la compensación de los jueces pues en la primera se añade la especificación “en manera alguna” que no está contenida en la segunda, consideró que ello “significa la prohibición absoluta de hacerlo, cualquiera sea la forma que se busque, directa o indirecta, por rebajas o por impuestos”.  (9)  CSJN, 28/3/2006, causa “Benítez Cruz, Luis y otros c. Ministerio de Justicia”.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 53

c) Inmunidades Las inmunidades o “garantías de funcionamiento” son prerrogativas que se otorgan por la Constitución de un Estado al órgano de un poder estatal con la finalidad de asegurarle, frente a los otros dos poderes, frente a la acción de los intereses sociales y económicos y frente a los particulares, su regular funcionamiento. Son entonces, “tutelas funcionales” (10) y de modo alguno podrían ser privilegios personales o corporativos (11), nociones éstas incompatibles con las vísceras de la igualdad ante la ley. De allí que sólo se justifican y tienen legitimidad cuando se las concibe e interpreta para la efectiva preservación del buen funcionamiento del órgano de Poder al cual se las atribuya y no para el beneficio personal de quienes lo conforman. Así, las inmunidades son irrenunciables o indeclinables, pues están otorgadas con una finalidad institucional que excede con creces la voluntad del “órgano-individuo”, es decir, de las personas que ejercitan el poder al que se les adjudica (12). Con respecto a los jueces del Poder Judicial de la Nación, la Corte Suprema dice encontrar en la Ley Fundamental la inmunidad provisoria al proceso civil o penal. El más Alto Tribunal encuentra establecida esa inmunidad en los arts.  110, 114, inc.  5° y, principalmente, 115 de la Constitución Nacional (13). Sobre el particular y a través de sus distintas integraciones la Corte dejó sentado que constituye un requisito indispensable para someter a un magistrado nacional a la jurisdicción de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales, por pretensos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, la previa destitución de aquél mediante el juicio político, o el cese en sus funciones por cualquier otra causa (14) (jubilación, renuncia). En el interregno mediaron lúcidos criterios provenientes de la Procuración General tendientes a acotar esa interpretación acordada por la Corte Suprema a la inmunidad para los jueces del Poder Judicial de la Nación. El Procurador General Eduardo Marquardt sostuvo que no era lícito inferir de la Constitución Nacional una exención procesal absoluta, y que la exención, dentro de ciertos límites, sí podía fundarse, en cambio, a través de la norma referente a la inmunidad de los legisladores, haciéndola extensible a otros mandatarios del Estado (15). Varios años después, el Procurador General Elías O. Guastavino compartió la opinión de su antecesor en el cargo. Recordó que respecto de los legisladores la inmunidad reconocida era mucho más  (10)  Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, 1997, t. III, p. 75.  (11)  Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ª ed., La Ley, t II, p. 118.  (12)  Midón, Mario A. R., Prerrogativas del Congreso, 2007, Lexis Nexis, p. 75.  (13)  Fallos: 326:1053, causa “Marquevich, Roberto J.”.  (14)  Fallos: 1:309; 113: 317; 116:409; 119: 422; 131: 270; 154:380; 163:309; 317:365; 320:1227.  (15)  Lo hizo en el dictamen que luce en Fallos: 279:283 y desarrolló en el de Fallos: 284:359.

54

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

estrecha, ya que la Corte había forjado la jurisprudencia de que la inmunidad no se opone a la iniciación de acciones criminales contra un miembro del Congreso ni a que se adelanten los procedimientos de los respectivos procesos en tanto no se afecte la libertad personal, es decir mientras no se dicte orden de arresto o de prisión (16). En “Iruzúm” (Fallos: 317:365) la Corte reconoció que la existencia de la inmunidad jurisdiccional examinada constituye una fuerte restricción al derecho individual de recurrir ante los tribunales en procura de justicia, pero —añadió— esta Corte considera que dicha restricción se justifica por la necesidad de asegurar el libre y regular ejercicio de la función judicial, la cual seguramente se frustraría si los jueces estuviesen expuestos a las demandas de litigantes insatisfechos con sus decisiones. Luego sobrevino el caso “Mario Nicolás Tortorelli”, en el cual el actor había promovido demanda civil contra dos jueces por daños derivados de una defectuosa prestación de justicia. Demanda frente a la cual los jueces codemandados adoptaron actitudes diferentes: uno de ellos opuso defensa planteando que por encontrarse en funciones no podía ser demandado; mientras que el otro manifestó expresamente su voluntad de renunciar a la prerrogativa derivada de su condición de juez para ser sometido a los tribunales ordinarios. Con motivo de esas disímiles posturas, la Corte brindó al actor dos respuestas diferentes. Por resolución del 17/8/2000 decidió hacer lugar a la defensa opuesta por uno de los jueces litisconsortes pasivos. Y por sentencia del 23/5/2006 (Fallos: 329:1881) la Corte en su remozada integración, produjo una innovación en punto a la inmunidad en examen: con el voto unánime de los doctores Enrique S. Petracchi, Carlos S. Fayt, Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay consideró que atendiendo a la renuncia que el juez codemandado había hecho a la prerrogativa respecto del proceso civil, correspondía el juzgamiento sobre la responsabilidad que le atribuía el actor, y tras el pertinente juzgamiento falló haciendo lugar a la demanda promovida en su contra, condenándolo a pagar al demandante la suma de $ 30.000 con más sus intereses en concepto de indemnización de daños. Vale decir que a partir de Fallos: 329:1881 la Corte pasó a posibilitar la renuncia a la prerrogativa por el juez demandado. Nuestra opinión valorativa: Vamos a examinar aquí, bajo la lupa del derecho humano a la efectiva tutela judicial, la prerrogativa que el más Alto Tribunal reconoce a los jueces del Poder Judicial de la Nación. A través de la cual, desde hace más de un siglo y medio la Corte cierra el acceso a la justicia a quien se dice damnificado por un error judicial o por una defectuosa prestación del servicio de la justicia cuando pretende dirigir la demanda contra el magistrado dañador que aún no ha cesado en el cargo. Ella le explica al frustrado justiciable que ésa su doctrina le restringe fuertemente pero no le exrtingue su derecho de acción porque, una vez removido por juicio político el juez ya no existirá impedimento para someterlo a proceso judicial.

 (16)  Este dictamen luce en Fallos 300:75.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 55

Sigamos entonces los pasos del sedicente damnificado. Éste, para remover el obstáculo que le impide acceder a los tribunales en procura de justicia, formula entonces la denuncia contra el juez que lo dañó a fin de que sea removido del cargo. Y en esta instancia se le dice que el “error” no constituye en principio causa para destituir a los magistrados judiciales (17), porque el enjuiciamiento político no es un ámbito para la revisión de las decisiones judiciales (18) pues de otro modo se afecta la independencia de los jueces (19). De este modo nuestro damnificado resulta víctima de una absoluta privación de justicia. Mediante un mecanismo circular, iniciado por la doctrina de la Corte y seguido en el ámbito del control político de los jueces, su derecho a la jurisdicción queda arrasado. Entonces, a nuestro ver, la mentada inmunidad creada pretorianamente por la Corte Suprema para sus miembros y demás jueces de tribunales inferiores del Poder Judicial de la Nación se traduce en una negación misma del derecho de acceso a la justicia. Además, no olvidemos que transparencia y razonabilidad son dos ideas fundamentales sobre las que se estructura un Estado de Derecho. Por eso nos hacemos esta pregunta clave: ¿acaso es razonable obstar el acceso a la justicia del damnificado por el obrar doloso o culposo de un juez en el ejercicio de sus funciones, con la invocación de que el libre y regular ejercicio de la función judicial seguramente se frustraría si los jueces estuviesen expuestos a las demandas de litigantes insatisfechos con sus decisiones? Por de pronto, aprendimos de Bidart Campos que la condición de órgano de poder no puede obstar el ejercicio de la jurisdicción, aunque se invoque razón de garantizar el ejercicio del poder (20). Por lo demás, estando en juego el acceso a la justicia, llave de acceso a los demás derechos, no podemos manejarnos con hipocresías. Creemos que si en verdad el Alto Tribunal considera que la prerrogativa se justifica por la necesidad de asegurar el libre y regular ejercicio de la función jurisdiccional que, según dice, se frustraría si los jueces estuviesen expuestos a la necesidad de atender las demandas promovidas contra ellos por litigantes insatisfechos con sus decisiones, entonces, por cuál motivo racional admite que esa prerrogativa pueda ser renunciada por el juez demandado, y por cuál motivo racional el libre y regular ejercicio de la función jurisdiccional no se ve en cambio comprometido ni menos aún frustrado cuando los jueces deben atender las causas administrativas y las

 (17)  Del voto de la mayoría del Jurado de Enjuiciamiento en el caso “Bustos Fierro, Ricardo”, considerando 11, JEMN, 26/4/2000.  (18)  De la mayoría de fundamentos del Jurado de Enjuiciamiento en el caso “Murature, Roberto”, consid. 22, JEMN, 29/11/2003.  (19)  Así, por ejemplo, el Jurado de Enjuiciamiento rechazó la acusación del Consejo de la Magistratura contra dos jueces de la Cámara Federal del Chaco por haber concedido hábeas corpus a favor de detenidos por su presunta participación en la “masacre de Margarita Belén”. Para así decidir expuso que la interpretación que los jueces hicieren del derecho en una resolución judicial no puede dar motivo a la destitución, sin afectar la independencia judicial (caso “Inda, Tomás y Fernández, María Beatriz”, JEMN, 5/4/2007.  (20)  En Manual de la Constitución reformada, ob. cit., t. III, p. 200.

56

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

acusaciones políticas promovidas en su contra por el Estado insatisfecho con sus procederes en la prestación de justicia. El argumento explicativo se nos hace tanto más irrazonable porque falla en su propia base. El reconocer la referida inmunidad a los jueces no asegura el libre ni el regular ejercicio de la función jurisdiccional. Todo lo contrario. La debilita, pues si de garantir el cabal cumplimiento de los deberes se trata, nada más efectivo, en todos los órdenes de la vida, que la ley del bolsillo. Y es absolutamente irracional cuando la prerrogativa se extiende, incluso, a favor de jueces que ya se encuentran suspendidos en el ejercicio de sus cargos por razón de los procesos de responsabilidad política en trámite contra ellos. Porque es claro que si la inmunidad tiene por propósito preservar el libre y regular ejercicio de la función judicial, no existe correspondencia entre el medio y el fin perseguido cuando aquella también alcanza a magistrados que, por su situación de suspendidos, no están en el ejercicio de la función.

5. Responsabilidad de los jueces En el desempeño de la función judicial, el magistrado puede infringir reglas de conducta que afecten bienes jurídicamente tutelados y que originen un deber genérico de responsabilidad. En este orden de ideas se debe distinguir entre: a) La responsabilidad del juez frente al Estado (responsabilidad política), que tiene por finalidad única y exclusiva la de destituir al juez e inhabilitarle para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. b) La responsabilidad del juez frente a la administración de justicia (responsabilidad disciplinaria). Se produce esta clase de responsabilidad en virtud de actos que, sin perjuicio de generar otro tipo de responsabilidad, son contrarios a las normas éticas y administrativas de comportamiento en el desempeño de la función. Se hace efectiva, por lo tanto, en el orden interno de la administración de justicia a través de las funciones de superintendencia que ejercitan los tribunales superiores. Se ha juzgado que esa infracción a las normas éticas y administrativas de comportamiento del juez —que debe estar inspirado en estándares jurídicos de “buena conducta” y de “conducta reprochable”— ocurre en: 1)  la falta de consideración y respeto debido a los tribunales superiores; 2) los actos ofensivos al decoro de la administración de justicia; 3) la negligencia en el cumplimiento de sus deberes, y 4) la violación al régimen de incompatibilidades. c) La responsabilidad del juez frente a la sociedad (responsabilidad penal). Ocurrente cuando el juez, en el ejercicio de sus funciones incurre en algunas de las conductas tipificadas como delitos por el Código Penal. d) La responsabilidad del juez frente a terceros (responsabilidad civil). En que incurre cuando dolosa o culposamente ocasiona en ejercicio de



La

organización y los órganos de la jurisdicción 57

sus funciones, un daño por acción u omisión a los justiciables o a terceros (arts. 1109 y 1112, Código Civil).

6. La pérdida de la jurisdicción (“rectius”: competencia) Para resolver el problema de la morosidad de los tribunales no fue suficiente fijar los plazos para que el juez dicte sus resoluciones, ni útiles los sistemas que conferían al justiciable la facultad de estimular el cumplimiento del deber del juez mediante un remedio procesal (el recurso de queja por retardo de justicia) y de solicitar la imposición de sanciones a los jueces que demoraban la sentencia. Es así que en 1838 (proyecto Nazar) se perfila la orientación publicística que luego ingresaría a la legislación positiva del país consistente en instituir el sistema de la pérdida de competencia —o sea, pérdida de la posibilidad de seguir ejerciendo jurisdicción en un determinado proceso— de la que son pasibles los jueces que no pronuncian las sentencias dentro de los plazos legales correspondientes. La pérdida de la competencia significa, pues, que el juez moroso ha dejado de serlo para ese asunto determinado y, desde luego, la adquisición de dicha competencia por parte de otro magistrado. Es claro que la pérdida de la competencia debe traer aparejada alguna sanción, si no se la quiere instituir como un premio indirecto al juez desidioso.

7. Recusación y excusación de los jueces Como reaseguro de la imparcialidad del juez, procurando evitar que motivos espúreos puedan ser los determinantes consciente o inconscientemente de las decisiones judiciales, la ley ha dispuesto que los jueces y demás funcionarios judiciales puedan ser apartados de un proceso por propia determinación (excusación) o por petición de los interesados (recusación). Y para evitar que esos nobles institutos puedan emplearse abusivamente, con el solo propósito de la parte de demorar la tramitación de la causa o el de desembarazarse de un proceso complicado el juez, el legislador se ocupó de disciplinar la forma y motivos de la recusación y la excusación.

a) Recusación sin expresión de causa En punto a la recusación de los jueces, las legislaciones extranjeras —sobre todo europeas— exigen que ellas seas “causadas”, es decir, fundadas en algún motivo de impedimento o sospecha especificados en la ley. Ellas han considerado, en efecto, que si no existen causas expresables, no hay razón para agraviar a los jueces con reservas de sospechas de parcialidad. Las particularidades de nuestro medio social, en cambio, parecen exigir se conceda a los litigantes la facultad para provocar la separación del juez, reservándose el derecho de expresar la causa que los lleve a provocar ese

58

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

desplazamiento. Sucede que aquellos razonamientos, si bien inobjetables en la teoría, se tornan viscosos en la realidad. Los abogados no quieren dejar de contar con un medio liberal que les permita, sin las dificultades que deben afrontar cuando se trata de la recusación con expresión de causa, el no litigar ante un juez —y a veces, ante un secretario o un personal despachante— negligente o que les sea hostil. Mucho menos cuando probar la causal de apartamiento es carga del justiciable y a menudo resulta dificultosa. Atendiendo todo ello, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación conserva la recusación sin expresión de causa (designación que corrige el defecto de la denominación de “recusación sin causa” que en oportunidades se diera a esta figura, porque aunque no se la exprese siempre hay una razón por la cual se desea el apartamiento del determinado juez), empero con criterio restricto: sólo para cierta clase de procesos, por una sola vez y en determinada oportunidad. En efecto; veda esa prerrogativa en los procesos sumarísimos, en las tercerías, en los desalojos y en los procesos de ejecución (art. 14, último párrafo); establece que las partes podrán usar de ella sólo una vez en cada caso (art. 15): la parte actora al entablar la demanda o en su primera presentación anterior a ella, y la parte demandada también en su primera presentación, antes o al tiempo de contestar la demanda o de oponer excepciones en el proceso ejecutivo o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal (art. 14, 2° párrafo). En razón de la limitación legal para la oportunidad de recusar, no será ocioso referir que cuando la asignación de las causas se realiza mediante el sistema de sorteo, si el demandante desea recusar sin expresión de causa a uno de los jueces sobre los que cabe la posibilidad de resultar sorteado, tiene la carga de prevenir esa circunstancia y ya recursarlo sin expresión de causa en el escrito de la demanda. Admite el Código que además de los jueces de primera instancia, pueda ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte (art. 14, 4° párrafo). Esta modalidad de recusación está concedida solamente a las partes, y con expresos límites temporales. De modo que pasada la oportunidad para su ejercicio, el cambio del juez no hace renacer la facultad de recursar sin expresión de causa y contra el nuevo juez sólo cabrá la posibilidad de una recusación con expresión de causa. El efecto de esta clase de recusación es provocar la inhibición del juez, quien debe pasar las actuaciones —dentro de las 24 horas— al que le sigue en orden de turno, aunque sin que por ello se suspenda el trámite, los plazos ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas (art. 16, CPCCN).



La

organización y los órganos de la jurisdicción 59

b) Recusación con expresión de causa Fuera de que requiere la invocación y eventual prueba de alguna de las causales de impedimento o sospecha especificadas en la ley, este tipo de recusación difiere de la recusación sin expresión de causa en que: 1. El ejercicio del correspondiente derecho no está limitado a una sola vez, y puede, por consiguiente, usarse de él tantas veces como causales de recusación sobrevengan o lleguen a conocimiento de las partes durante el desarrollo del proceso. 2. Puede declararse en cualquier clase de procesos: sumarísimos, tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución inclusive. 3. En los órganos colegiados no se halla limitada a uno solo de sus integrantes. Las causales de recusación están previstas en el art. 17 del Código Procesal, cuya enunciación es taxativa y suficientemente amplia en orden a la recepción de los supuestos que legítimamente autorizan a poner en duda la imparcialidad del juez. Son causales de recusación las siguientes: a) Tener el juez parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados (21). b) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito (22) o en otro semejante (23), o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados (24), salvo que la sociedad fuese anónima (25). c) Existir pleito pendiente entre el juez y cualquiera de las partes, sus representantes o letrados (26).  (21)  Consideramos incluida en esta causal ser alguno de los litigantes, procuradores o abogados, el cónyuge o compañero permanente del juez.  (22)  Concurre “interés en el pleito” cuando el juez, su cónyuge, concubino, consanguíneo o afín dentro del grado señalado en la norma puede aprovechar o sufrir las consecuencias del fallo. La Corte sostiene que esta causal se relaciona únicamente con beneficios económicos o pecuniarios (Fallos: 317:993).  (23)  A los fines de la recusación, por “pleito semejante” se considera aquel en el cual se discute las mismas cuestiones que en el proceso donde se recusa, de modo que la solución acordada a éste puede influir, como precedente, en la del otro (Alvarado Velloso, Adolfo - Palacio, Lino E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1988, Rubinzal Culzoni, t. I, p. 436).  (24)  A nuestro juicio esta causal también involucra, además de los parientes mencionados, al cónyuge o compañero permanente del juez.  (25)  Es el affectio societatis la razón de la sospecha de parcialidad, y de allí la excepción de las sociedades anónimas por cuanto en ellas no existe fijación de socios y sus acciones son al portador.  (26)  La razón de esta causal radica en la animosidad susceptible de provocar la confrontación directa de las partes en un pleito. Empero, importa para su configuración que el pleito pendiente sea anterior a aquel donde se recusa, ya que de lo contrario quedaría en manos de las

60

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes (27), con excepción de Bancos oficiales. e) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra una de las partes, su representante o apoderado, o denunciado o querellado por cualquiera de esas personas con anterioridad a la iniciación del pleito. f) Ser o haber sido el juez denunciado por alguna de las partes, sus representantes o letrados en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que se hubiera dispuesto por el órgano competente dar curso a la denuncia. g) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes (28), o emitido opinión (29) o dictamen (30) o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado. h) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes (31). i) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o frecuencia de trato. partes crear el motivo para recusar mediante el simple mecanismo de promover una demanda contra el juez.  (27)  La inclusión de esta causal constituye una redundancia del legislador, pues ya está comprendida en la cláusula que prevé el interés en el pleito como motivo de recusación.  (28)  La Corte Suprema limita esta causal sólo al caso de que la relación de servicios jurídicos del juez con algunos de los litigantes haya sido prestada en el proceso donde se recusa (Fallos: 183:386). Asimismo, la opinión de doctrinarios especializados (Pico I Junoy, citado por Gozaíni, Osvaldo A., en su Tratado de Derecho Procesal Civil, 2009, La Ley, t. II, p. 170). Sostienen dos razones para esa inteligencia. La primera, consiste en que la causal figura en un inciso que abarca un listado de hipótesis que refieren sólo a la intervención del juez en el concreto pleito que suscita la recusación. La segunda, radica en el dato de los muchos años exigibles en el ejercicio profesional para posibilitar a un abogado el acceso a la magistratura, circunstancia por la que resulta fácil comprender los muchísimos casos en que los magistrados no podría intervenir si bastara para su recusación la relación profesional que hayan podido tener con alguna de las partes durante el largo período en que ejercieron la profesión de abogados.  (29)  Aquí se prevé el prejuzgamiento como motivo de recusación. El prejuzgamiento consiste en la omisión por el juez de opinión expresa e intempestiva, esto es, antes de la oportunidad debida, sobre la cuestión de fondo a decidirse en el pleito. Por esto último quedan excluidas como motivo de recusación las opiniones vertidas por el juez en publicaciones, conferencias, cátedra, congresos etc., puesto que la labor científica y de docencia apuntan a situaciones generales, en abstracto, y no a las particularidades de un caso judicial concreto. Por lo primero, la emisión de opinión en la oportunidad fijada por la ley tampoco importa prejuzgar, sino juzgar.  (30)  Queda comprendido en esta causal el rol de perito o de testigo que el juez pudo haber tenido respecto de los hechos controvertidos de la causa. En general, incluye al prejuicio, que impide al juez apreciar con imparcialidad pruebas obtenidas por investigación suya (ver con provecho al respecto, la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Llerena”, Fallos: 328:1491) o hechos que, controvertidos en el pleito, han sido de su personal conocimiento.  (31)  Entendiendo por beneficio recibido a las atenciones y obsequios que pudo haber recibido el juez de alguna de las partes antes o después de iniciado el proceso, el legislador aprecia que si ese beneficio ha sido de importancia existe motivo para sospechar que el magistrado no actuará con plena imparcialidad frente al justiciable que le realizó la dádiva.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 61

j) Tener el juez contra alguno de los litigantes enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiera comenzado a conocer el asunto. Tocante al momento en que se debe formular la recusación con expresión de causa, ella debe plantearse en las mismas oportunidades previstas para la recusación sin expresión de causa, salvo que fuera sobreviviente, en cuyo caso se la deberá proponer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recurrente y antes de quedar el expediente en estado de sentencia (art. 18, CPCCN). Pasadas estas oportunidades la recusación debe ser rechazada de plazo. Asimismo, cuando la recusación se base en motivo diferente a las causales previstas por el legislador (art. 21 CPCCN). Trámite de la recusación. El procedimiento se diversifica según los recusados sean jueces de primera instancia o de instancias ulteriores. La recusación se formulará con la exposición de los hechos en que se la fundamente y el ofrecimiento de las pruebas que pretenda hacer valer el recusante. Se la propondrá ante el juez de primera instancia recusado, y ante la Corte Suprema o Cámara de Apelaciones cuando fuese deducida contra uno de sus miembros (art. 20, apart. 1°, CPCCN). De la recusación de los jueces de primera instancia conoce la respectiva Cámara de Apelaciones, mientras que la de uno o más miembros de la Corte Suprema o de una Cámara de Apelaciones conocen los jueces del tribunal que quedan hábiles, con la eventual integración del tribunal (art. 19, CPCCN). Siendo el recusado un juez de primera instancia, debe remitir a la Cámara, dentro de los cinco días, el escrito de la recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasar el expediente al juez que le sigue en el orden de turno para que continúe la sustanciación del proceso (art. 26, CPCCN). Ya en Cámara el incidente, si la recusación se basó en causal legal y el juez recusado admitió los hechos en que fue fundada, el tribunal debe sin más declarar al juez por separado de la causa (CPCCN; art. 23, primer párrafo). Si en su informe el juez recusado no acepta como ciertos los hechos afirmados por el recusante , y siempre que éstos estén comprendidos en alguna de las causales de recusación, la Cámara ordenará la producción de las pruebas pertinentes que hubieran sido ofrecidas (art. 24, CPCCN), cumplido lo cual dará vista al recusado y al recusante, sustanciación tras la cual pronunciara su decisión (art.  25 del CPCCN). Entendemos una ritualidad innecesaria este derecho a una especie de alegato reconocido al recusado y recusante, por lo que merecería ser erradicado en provecho de la desburocratización del proceso jurisdiccional. Producidas las pruebas, la Cámara ya tiene conocimiento de causa suficiente para sin más dirimir el incidente de recusación. Si la decisión desestima la recusación, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva el expediente al juez que fuera recusado.

62

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Si la declara procedente, la causa quedará definitivamente radicada ante el juez subrogante con noticia al juez recusado y separado, y ello aun cuando con posterioridad desaparezcan las causales que originaron la recusación (arts. 28, párrs. 1° y 2°, CPCCN). Cuando la recusación se ejercita contra un juez de la Corte Suprema o de la Cámara de Apelaciones, y siempre que ella se hubiera deducido en tiempo y con causa legal, los miembros hábiles de la Corte Suprema o de la Cámara de Apelaciones le comunicarán de aquélla a fin de que informe sobre los hechos afirmados por el recusante. Evacuado el informe, se sigue el mismo trámite previsto para la recusación de un juez de primera instancia. Si al decidirse sobre la recusación se aprecie que hubo malicia en su proposición, en la misma resolución debe imponerse al recusante y a su apoderado o letrado, solidariamente, una multa (art. 29, CPCCN), sin perjuicio de la sanción disciplinaria a que haya lugar.

c) Excusación Los jueces en quienes concurran alguna causal de recusación deben espontáneamente declararse impedidos de intervenir en el proceso tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. El cumplimiento de este deber se denomina excusación. Las causales de excusación son pues las mismas que las de la recusación. No obstante, si existen otras causas que pueden afectar su delicadeza o decoro, o bien crearle una violencia moral que turbe su libertad de juicio, el magistrado también debe excusarse (art. 30, párr. 2º). La ley ha añadido, pues, una causal más que justificada de excusación, ya que nadie mejor que el propio interesado para evaluar la gravedad de los motivos aludidos. Al excusarse, el juez de primera instancia debe disponer que pase el expediente al juez que sigue en el orden de turno y éste, si considerase que es improcedente la excusación, dictará a su vez una providencia mandando formar el incidente al que se refiere el art. 31 del CPCCN, sin que por ello se paralice la sustanciación de la causa, que deberá continuar su trámite en el juzgado al cual pasó en virtud de la excusación. Llegado el incidente (que se formará con testimonio o fotocopia certificada de dos resoluciones: la del juez que se excusa y la del juez que no acepta la excusación), la Cámara debe resolverlo sin más trámite. Si encuentra fundado el impedimento, declarará que debe conocer de la causa el juez que reemplazó al excusado. Si lo considera improcedente, hará devolver la causa al juez que se excusó. Cuando quien se excuse sea un magistrado de la Corte o de una Cámara de Apelaciones, pondrá los hechos en conocimiento de los miembros hábiles de su respectivo tribunal, para que se resuelva sobre su excusación y en caso de ser aceptada se integre para ese proceso el tribunal con quien debe reemplazarlo.



La

organización y los órganos de la jurisdicción 63

El deber del juez de ser imparcial es una garantía básica del debido proceso cuyo deliberado incumplimiento le genera, desde luego, responsabilidad política. Al respecto el ordenamiento procesal federal es explícito en punto a que incurrirá en mal desempeño, en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en un asunto y a sabiendas de ello haya dictado en él resolución que no sea la de mero trámite (art. 32) para —entendemos— excusarse.

V. Auxiliares de los jueces La función jurisdiccional es ejercida por los jueces; pero ninguno de los jueces, por reducido que sea el ámbito de su competencia, puede actuar solo, cumpliendo los diversos menesteres de la regular administración de justicia. Ellos precisan de auxiliares. Son auxiliares de los jueces, por consiguiente, todos aquellos que directa o indirectamente colaboran en la administración de justicia.

1. Clases Los auxiliares de los jueces pueden dividirse en: internos o dependientes del Poder Judicial, y externos o no dependientes del Poder Judicial. Dentro de los auxiliares internos (funcionarios y empleados a sueldo de la administración de justicia) podemos a su turno distinguir: los adscriptos a determinado tribunal, y los que prestan servicios a todos los tribunales.

2. Funciones a) De los auxiliares internos adscriptos a determinado tribunal El secretario es el primero de los auxiliares internos de los jueces, es su colaborador permanente y necesario. De la idoneidad, capacidad de trabajo, rectitud y lealtad de los secretarios depende en gran parte el crédito o descrédito de un juez, su triunfo o fracaso. La función del secretario judicial muestra una sensible evolución que va desde la del simple auxiliar material del juez, a la de partícipe en la función de éste. En efecto, en su origen los secretarios eran meros redactores y conservadores de los elementos materiales del proceso. Se los llamaba por ello —y en lenguaje forense siguen empleándose el vocablo— “actuarios”, ya que redactaban las actas del expediente, tomando nota de lo dicho por las partes y el juez, y conservaban y aplicaban sellos. Luego, como manera de contralor del oficio judicial, se les otorgó la función de dar fe de lo pasado ante ellos y de la firma del juez en las resoluciones que tomaba.

64

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Fue así que recibieron la denominación —hasta no hace mucho tiempo, al menos en algunas partes del país— de “fedatarios”. Hoy, de las funciones originarias del secretario algunas han pasado a otros empleados, y otras han sido suprimidas (por ejemplo, en la mayor parte del país, la de certificar o autorizar la firma del juez en las resoluciones judiciales, oficios y exhortos). Asimismo la conservación del expediente sigue siendo función de los secretarios, pero como los jefes inmediatos del personal encargado de su formación, manipuleo y guarda. En la instrucción del proceso, en cambio, los secretarios judiciales tiene la participación que en forma cada vez más acentuada la ley y la práctica le han venido a conferir. Hoy está legalizada la delegación al secretario de funciones intrínsecamente jurisdiccionales, como la recepción de la prueba oral (art. 34, inc. 1º, Código Procesal); y si bien la ley no les atribuye la función decisoria, es un secreto a gritos en los ámbitos tribunalicios que existen jueces transformados en meros “firmantes” de sentencias redactadas por el secretario judicial; delegación de hecho amparadas por el tácito concierto de jueces, abogados y los mismos secretarios, y por la tácita aprobación del legislador cuando empezó a aumentar secretarías en lugar de crear nuevos juzgados. Frente a esas figuras, las legislaciones de nuestros tiempos asignan al Secretario Judicial junto con la función de documentación la muy valiosa de atender la tramitación del proceso ordenando y firmando por sí solo todas las resoluciones que no impliquen ejercicio de la jurisdicción. Con este criterio, los ordenamientos procesales de Argentina atribuyen al Secretario el poder deber de dictar las providencias de mero trámite —entre ellas, las que confieren vistas y traslados— y el de devolver los escritos presentados fuera del plazo. Asignación fecunda, pues el Secretario Judicial posee en el hogaño un ámbito propio de resolución que, sin interferir con las típicamente jurisdiccionales —que deben continuar exclusivamente en mano de los jueces—, facilita la labor del magistrado, pues presupone el previo examen y valoración por ese funcionario de los escritos presentados en relación con el estado de la causa. Es claro que la nueva atribución de los Secretarios Judiciales obligó al legislador a establecer el recurso de revocatoria contra sus resoluciones, vía mediante la cual se mantiene en el Juez o Tribunal el último control sobre la correcta marcha de los procedimientos. Resulta descalificable por nula la resolución dictada con la sola firma del Secretario Judicial si no es de la índole de los despachos o providencias simples o de mero trámite. El Secretario Judicial es también el jefe directo e inmediato del personal del despacho judicial, dependiendo jerárquicamente del juez o tribunal. El despacho judicial queda integrado, finalmente, con los demás empleados (empleados inferiores) y el personal de maestranza y servicio. Los empleados inferiores están bajo la subordinación inmediata del secretario, a quien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permite delegar en



La

organización y los órganos de la jurisdicción 65

el prosecretario o en el jefe de despacho —tradicionalmente el empleado de mayor jerarquía del despacho judicial— el dictado de determinadas resoluciones. Tales: a) las providencias simples que dispongan agregar partidas, exhortos, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares, y la remisión de las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan y; b) devolver los escritos presentados sin copia (art. 38 bis).

b) De los auxiliares no adscriptos a determinado tribunal 1. Frente a los órganos judiciales, cuya función consiste en satisfacer las pretensiones o peticiones que pueden constituir el objeto del proceso, el ordenamiento jurídico prevé el funcionamiento de otros órganos estatales a quienes corresponde, en términos generales, el cometido de defender intereses que afectan el orden público y social. El conjunto de dichos órganos recibe, genéricamente, la denominación de Ministerio Público. La mayor parte de las leyes argentinas divide el Ministerio Público en diversas ramas que se diferencian en razón de las funciones asignadas a los órganos que la componen, a saber: a) el Ministerio Público Fiscal; b) el Ministerio Público Pupilar, y c) las Defensorías de Pobres y Ausentes. Los órganos que integran el Ministerio Público Fiscal actúan tanto en los procesos penales como en los civiles (debiendo incluirse en esta categoría también los que versan sobre pretensiones comerciales, laborales y contencioso administrativas). En los procesos penales les incumbe la función de interponer y proseguir las pretensiones fundadas en la comisión de los delitos llamados de “acción pública”; y en los civiles, la de deducir u oponerse a cierta clase de peticiones en las que se encuentran comprometidos intereses que afectan al orden público y social; función a la que algunas leyes agregan aun la representación judicial de los intereses patrimoniales del Estado. En ambas categorías de procesos, el Ministerio Público Fiscal cumple, además, funciones de saneamiento y contralor respecto del cumplimiento de las normas procesales de orden público. Al Ministerio Público Pupilar (integrado por lo asesores de menores e incapaces) compete la función de velar por la persona, bienes y derechos de los menores y demás incapaces, sea mediante la intervención en los asuntos judiciales concernientes a esas cuestiones, sea a través del asesoramiento y vigilancia que con respecto a ellas desempeñan en el ámbito extrajudicial. La Defensoría de Pobres y Ausentes, finalmente, tiene la función de asesoramiento y representación judicial de las personas que se encuentran en esas condiciones, tanto en los procesos civiles como en los penales.

66

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. El cuerpo de ejecutores judiciales (organizado genéricamente bajo la denominación de Oficina de Mandamiento y Notificaciones), cuya función consiste en practicar documentada y coercitivamente las órdenes del juez en lo relativo a las comunicaciones (notificaciones) e intimaciones (mandamientos), está compuesto por: a) los oficiales de justicia, encargados de la práctica de los actos intimatorios (mandamientos), y b) los oficiales notificadores, encargados de los actos de comunicación (notificaciones).

Capítulo IV

La

competencia

Sumario: I. Concepto y fundamento de la competencia. — II. Criterios de competencia: 1. Criterio territorial. 2. Criterio de la materia. 3. Criterio de la cuantía. 4. Criterio del grado. 5. Criterio por razón de la persona justiciable. 6. Criterio por razón del turno. — III. Caracteres de la competencia: 1. La improrrogabilidad, como regla. 2. La indelegabilidad de la competencia. — IV. Competencia federal: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Competencia por razón de la materia. Causas que versen sobre cuestiones especialmente regidas por el Derecho Federal. 4.  Competencia federal por razón de las personas. a) Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros. b) Causas en las que la Nación sea parte. c) Distinta vecindad de las partes. d) Extranjería. e) Las causas en que es parte una provincia: e.1) Generalidades; e.2) Causas entre provincias; e.3) Causas entre una provincia y el Estado o repartición autárquica federal; e.4) Causas suscitadas entre una provincia y un Estado extranjero. — V. Oportunidades en que se determina la competencia. — VI. Excepciones a las reglas de competencia: 1. Conexidad. 2. Fuero de atracción. 3. Recusación y excusación. — VII. Cuestiones de competencia: 1. Concepto. 2. Modos de dirimirlas. 3. Trámite de la declinatoria. 4. Trámite de la inhibitoria. 5. Apreciación crítica.

I. Concepto y fundamento de la competencia En la dogmática se habla de la unidad de la jurisdicción, como función que debe estar total y exclusivamente a cargo del Poder Judicial. Pero son muchos los jueces. En nuestro país conviven el Poder Judicial de la Nación y el Poder Judicial de cada provincia y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada uno de ellos a su vez integrado por muchísimos jueces y tribunales. Y entre todos se distribuyen las causas que son sometidas a la función jurisdiccional en la vasta extensión del territorio argentino. Surge de este modo la noción de competencia. Para distribuir entre una pluralidad de órganos judiciales los asuntos que se llevan a los estrados de la justicia, y permitir al mismo tiempo que los justiciables conozcan de antemano a su Juez Natural, están las normas atributivas de la competencia. Si hubiera un solo juez no tendría sentido hablar de competencia. Puede decirse entonces que la competencia es el poder que la Constitución, la ley, los reglamentos o las acordadas atribuyen a cada tribunal o

68

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

juez para ejercer la función jurisdiccional en determinados asuntos, causas o conflictos. La competencia guarda así con la función jurisdiccional una relación de la parte al todo. Función jurisdiccional y competencia se superpondrían si existiera un solo y único juez o tribunal, pero desde el momento en que hubo necesidad de más de un juez las causas sometidas a la función jurisdiccional se distribuyen entre los distintos órganos del Poder Judicial. Así, cada tribunal o juez ejerce la función jurisdiccional con todos sus poderes, empero exclusivamente en las causas de su competencia. En definitiva, como bien conceptuó Rosemberg, la competencia es el círculo de negocios de un juez o tribunal. De manera que habrá incompetencia si un órgano jurisdiccional traspasa su círculo de negocios y penetra en el de otro órgano judicial.

II. Criterios de competencia La distribución del ejercicio jurisdiccional entre el Poder Judicial de la Nación y el Poder Judicial de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires viene dada por la Constitución Nacional, encarnada dentro del esquema organizativo del Estado. Y cuando las leyes distribuyen las causas entre los distintos órganos de cada Poder Judicial, muchas veces lo hacen tomando en consideración determinadas circunstancias, conocidas con el nombre de “criterios de competencia”. Los criterios más usuales son los siguientes:

1. Criterio territorial Cuando el legislador atribuye a un órgano judicial competencia por razón del territorio o demarcación judicial a la que pertenece su sede, lo hace atendiendo la menor dificultad que representa para los justiciables el litigar ante el juez más próximo a sus domicilios, o a donde está situada la cosa litigiosa, o a donde es más fácil acceder a las fuentes de prueba. En el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la competencia territorial está sujeta a las siguientes reglas: 1. En los procesos en que se ejercitan acciones reales sobre bienes inmuebles, en las posesorias, interdictos, de restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde, y división de condominio, será juez competente el del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fueran varias, o una sola pero situada en distintas circunscripciones judiciales, el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, con tal que allí mismo tenga su domicilio el demandado. No concurriendo ambas circunstancias, juez competente será el del lugar en que se halle cualquiera de aquéllas, a elección del actor (art. 5°, inc. 1°).



La

competencia 69

2. En los procesos en que se ejercitan acciones reales sobre bienes muebles, es competente el juez del lugar en que aquéllos se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versa sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, juez competente es el del lugar donde estuvieren situados esos últimos (art. 5°, inc. 2°). En los procesos en que se ejercitan acciones personales, es juez competente el del lugar convenido expresa o tácitamente para el cumplimiento de la obligación, y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se halle en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviese domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se halle o en el de su última residencia (art. 5°, inc. 3°). En las demandas colectivas por afectación del derecho del consumo contra las personas que operan comercialmente por medio de sucursales y establecimientos ubicados en diferentes lugares del país, es juez competente el de cualquiera de esas jurisdicciones siempre y cuando alguno de los contratos tipo con relación a los cuales se produce la afectación homogénea a todo el grupo de usuarios se hubiera perfeccionado allí (doctrina de la CSJN, causa Competencia NG 945.XLVII, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco Provincia de Neuquén S.A. s/ Ordinario”, 5/7/2012, disponible en www.csjn.gov.ar). 3. En los procesos en que se ejercitan acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, es competente el juez del lugar del hecho o del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5°, inc. 4°). 4. En los procesos en que se ejercitan acciones personales, sean varios los demandados y se traten de obligaciones indivisibles o solidarias, el domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5°, inc. 5°). 5. En los procesos por rendición de cuentas, es competente el juez del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando determinado, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes, a elección del actor. Para la demanda por aprobación de cuentas rige la misma regla, pero si no estuviere especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá ser competente también el juez del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor (art. 5°, inc. 6°). 6. En los procesos fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas, salvo disposición en contrario es juez competente el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, el lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. La conexidad no modifica esta regla (art. 5°, inc. 7°) 7. En los procesos de nulidad de matrimonio o de divorcio, es competente el juez del último domicilio conyugal, entendido como tal el que tenían los esposos al tiempo de su separación (art. 5°, inc. 8°, 1ª parte).

70

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

8. En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, es competente el juez del lugar donde se otorgaron o protocolizaron (art. 5°, inc. 9°). 9. En la protocolización de testamentos, es competente el juez del lugar donde debe iniciarse la sucesión (art. 5°, inc. 10). 10. En los procesos derivados de relaciones societarias, es competente el juez del lugar del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el juez del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social (art. 5°, inc. 11). 11. En los procesos llamados voluntarios, es competente el juez del domicilio de la persona en cuyo interés se promuevan, salvo el proceso sucesorio o disposición en contrario (art. 5°, inc. 12). 12. En los procesos de declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del Código Civil, es juez competente el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, es competente el juez que declaró la interdicción (art. 5°, inc. 8°, 2° párrafo). 13. Con arreglo al Código Civil argentino, en los procesos sucesorios la competencia territorial corresponde al juez del último domicilio del causante (art. 3284), aunque exista un único heredero (art. 3285). 14. La armonización debida de las instituciones procesales con la Convención de los Derechos del Niño condujo a la CSJN a una doctrina muy clara: en los procesos donde intervienen como parte niños, niñas o adolescentes —de alimentos, pérdida o suspensión de la patria potestad, investigación o impugnación de la paternidad o maternidad, custodias, cuidado personal y regulación de visitas, permisos para salir del país, etc.— la competencia territorial corresponde al juez del lugar ellos residen de un modo estable, vale decir, donde viven efectivamente. El Más Alto Tribunal prioriza para definir al juez territorialmente competente a la inmediación, de manera de facilitar el contacto directo y permanente del juez con los menores, en la inteligencia de que sólo de ese modo se reasegura que las medidas o decisiones que se adopten judicialmente sean efectivamente contemplativas de su interés superior (1) . Por lo mismo, la pauta de la residencia debe contemplarse con una visión actual, en función de la última.

2. Criterio de la materia Cuando la ley atribuye competencia a un órgano judicial en razón de la naturaleza jurídica de la materia justiciable, lo hace atendiendo que la

 (1)  Fallos: 323:2021; 324:9008; 332:238, entre otros muchos.



La

competencia 71

especialización del juez constituye un factor de indudable gravitación para asegurar la eficacia de la administración de justicia. Este criterio dividió en su origen el conocimiento de las causas en dos grandes tipos: la de los jueces civiles y penales. Con el devenir del tiempo, se fueron formando dentro de esos dos tipos iniciales, subtipos, para contar con tribunales cada vez más especializados. Así, por ejemplo, en nuestro país sucesivas leyes de las provincias crearon para el ámbito del respectivo Poder Judicial juzgados o tribunales laborales;juzgados en lo comercial; juzgados de menores; juzgados de familia; juzgados en lo contencioso administrativo; juzgados de ejecución; juzgados de ejecución tributaria; juzgados para concursos y quiebras; juzgados de responsabilidad penal juvenil; juzgados en lo correccional; y juzgados de garantías del joven. Otro países ya cuentan, inclusive, con tribunales especializados en violencia doméstica (por ejemplo, Uruguay).

3. Criterio de la cuantía Razones de efectivo acceso a la jurisdicción como también de rendimiento o rentabilidad justifican distribuir las causas por razón de su cuantía. Los asuntos de poco monto deberían ser atendidos por tribunales más simples —en modo alguno “de segunda”, sino con una infraestructura más económica— y mediante procedimientos expeditos para así evitar el despropósito de que el costo de la prestación del servicio jurisdiccional sea superior al propio valor de la cosa del litigio. Sin embargo y pese a su bondad, el criterio de la competencia por razón de la cuantía no existe en muchas de las legislaciones procesales del país, por más que la ley aparente decir lo contrario. Ocurre que el legislador muchas veces dice atender el monto de la cuestión litigiosa y así atribuye las causas según su mayor o menor cuantía a los Jueces Civiles y a los Jueces de Paz, respectivamente. Pero muchas veces el legislador no completa su obra, porque sucede que el Juzgado de Paz tiene la misma infraestructura y sigue los mismos procedimientos que el Juzgado Civil. Con lo cual, cuando eso sucede, no existe verdadera competencia por razón de la cuantía. Las pequeñas causas no tienen en muchas de las organizaciones judiciales del país ni un servicio jurisdiccional más sencillo ni un servicio jurisdiccional más barato. Por ejemplo; en la ciudad capital de la Provincia de Corrientes, los derechos de las personas vinculados con las pequeñas causas se encuentran prácticamente en la situación que un Maestro argentino del Derecho Procesal, el doctor Augusto Mario Morello, ya denunció a principios de la década del 80 del siglo pasado: a la intemperie, sin más defensa que la autodefensa. Sucede que al existir en la ciudad capitalina un solo juzgado de paz y con una competencia territorial acotada a algunos muy pocos barrios, la mayoría de los pequeños reclamantes de justicia no cuenta con posibilidades reales de obtener la tutela judicial efectiva ni el proceso de duración razonable que el bloque de constitucionalidad promete y garantiza. Para sus

72

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

pequeñas causas, consistentes no solamente en asuntos cuantitavamente menores sino también los que versan sobre cuestiones de vecindad, y que involucran asimismo a nuestros pequeños e irritativos conflictos de todos los días como consumidores y usuarios, actúan los Juzgados Civiles de 1ra. Instancia y con el procedimiento de los procesos sumarísimos. De suerte que los conflictos menores —del consumo y de la convivencia— que requieren de una atención judicial diversificada, en la cual se privilegie la solución rápida, sencilla y de reducidos costos, que resguarde la paz, valor subordinante para esas demandas de la gente, se siguen atendiendo por órganos y las estructuras de los procesos plenarios. Ante esa realidad disonante, dos profesores titulares de las cátedras de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UNNE —la coautora de este Manual y el doctor Juan Carlos Vallejos— han elaborado un Anteproyecto para la creación, organización y procedimiento de los Tribunales de las Pequeñas, que se encuentra elevado para la consideración del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes.

4. Criterio del grado El constituyente, y en su caso el legislador, pueden optar por atribuir a un órgano judicial el conocimiento originario y exclusivo de ciertas causas —excluidas las penales, respecto de las cuales el Pacto de San José de Costa Rica consagra como una de las garantías del debido proceso a la doble instancia (art. 8.2)— o bien por grados, es decir, en sucesivas instancias. De común en la Argentina se optó por ese último sistema, reservándose como excepción, para muy puntuales conflictos, la competencia originaria y exclusiva de un tribunal. De esta manera, en el ámbito de la jurisdicción federal el art.  117 de la Constitución Nacional prevé de modo taxativo los únicos asuntos cuyo conocimiento originario y exclusivo atribuye a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ampliamos sobre este tema en el Capítulo VI, al ocuparnos de los sistemas de instancia única o de instancia plural.

5. Criterio por razón de la persona justiciable Como la Constitución Nacional nos promete ser todos iguales ante la ley, determinadas desigualdades personales en quién es el justiciable son tenidas en cuenta por los legisladores en el reparto de la función jurisdiccional. Bajo estas ideas surgen los Juzgados de Menores, los Juzgados de Garantías del Joven, los Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil, especialmente instituidos para conocer asuntos concernientes a esos justiciables y que demandan en el juez una mentalidad especial (2).  (2)  Criterio tenido en cuenta por la Corte Suprema cuando resuelve que, si los dos magistrados entre los que se planteó el conflicto de competencia se encuentran en análoga situación legal para asumir la función tutelar del menor, la elección debe hacerse ponderando



La

competencia 73

6. Criterio por razón del turno A veces, resulta que un solo juez o tribunal es el competente en razón del lugar, de la materia, del grado y de la persona para conocer del asunto. Sucede con los casos de competencia originaria y exclusiva de un órgano judicial. Pero lo que ocurre la mayoría de las veces es que sobre un mismo asunto concurren la competencia por razón del territorio, de la materia y del grado de varios jueces. Así, por ejemplo, para los conflictos del fuero de familia suscitados en la ciudad de Corrientes, dos serían, por la materia, grado y territorio, los jueces competentes para conocerlos. En tales condiciones, es evidente que se necesitan normas para distribuir los asuntos entre los varios jueces de competencia concurrente por la materia, el territorio y el grado, evitando que uno o algunos de ellos se vean agobiados de trabajo mientras que los otros de la mismísima competencia permanezcan en el ocio. Surge así la competencia por razón del turno, que distribuye las causas en base a criterios diversos. A saber: a) Por períodos temporales (durante un tiempo determinado el juzgado recibe todas las causas que se presenten) o; b) Por cupos (un juzgado recibe un determinado número de causas y cuando completa la cantidad estipulada se pasa al juzgado siguiente) o; c) Por sorteo (se sortean cada uno de los procesos que se presentan, asignándoles un juzgado. La bolilla salida no vuelve a entrar hasta tanto no se hayan agotado todas las del bolillero).

III. Caracteres de la competencia Son caracteres de la competencia: a) la improrrogabilidad, como regla y; b) la indelegabilidad.

1. La improrrogabilidad, como regla a) Prorrogar significa modificar mediante un acuerdo expreso o tácito de las partes la competencia establecida por la ley. b) Por regla general, ello no es permitido. Mas este principio admite algunas excepciones. Sucede que las normas de distribución de las causas entre los distintos tribunales o jueces del país se dictan, en la mayoría de cuál de ellos se halla en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos (CSJN, Fallos: 315:752; 322:328; 323:2388; 328:3306).

74

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

los casos, atendiendo a fines de orden público; mientras que en otros, con miras al interés privado y, en consecuencia, en este último supuesto se les consiente a las partes que se pongan de acuerdo para renunciarlas, derogarlas o modificarlas. Veamos: cuando la ley atribuye a un órgano judicial una cierta categoría de causas en razón de la naturaleza jurídica de ellas (competencia por razón de la materia), lo hace porque considera que la “especialización” del tribunal o juez es útil para una idónea administración de la justicia. A su turno, cuando las normas distribuyen las causas por razón de la cuantía de ellas (competencia por razón del valor) lo hacen con la finalidad de que las pequeñas causas, de poco monto, sean atendidas por tribunales más simples (pero de manera alguna de “segunda”), especialmente organizados con una mayor economía de personas y de tiempo, que reduce el costo del proceso a una medida que no aparezca desproporcionada con el valor de la causa. A su tiempo, las normas que crean órganos de distintas instancias o grados a través de los cuales puede pasar un mismo proceso, parten del razonamiento de que es necesario, antes de que una resolución forme la cosa juzgada irrevocable, una serie de sucesivos exámenes y por órgano distinto del que primeramente sentenció como garantía de eliminación en los posibles errores del primer juez sentenciante. A su vez, las normas de reparto de las distintas causas entre los jueces del mismo territorio, grado, materia y cuantía (competencia en razón del turno) obedecen al propósito de evitar que algunos de ellos aparezcan agobiados de trabajo y ociosos los otros. Finalmente, la distribución de las causas entre jueces del mismo tipo (es decir, del mismo grado, materia y cuantía) en función de la sede de aquellos (competencia territorial), la efectúa la ley atendiendo preferentemente la comodidad que representa para los justiciables litigar ante ese tribunal. Se comprende entones por qué únicamente la competencia territorial es delegable o prorrogable; en las demás se da la prevalencia del interés público. Lo dicho no significa que la competencia por razón del territorio sea siempre derogable; en realidad el Código Procesal sólo admite el acuerdo —expreso o tácito— de los justiciables para derogar la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, de manera que las partes no pueden ponerse válidamente de acuerdo para someter, v.gr., un proceso por divorcio ante un juez que no es el del domicilio conyugal. c) La derogación o prórroga de la competencia territorial puede resultar de un acuerdo expreso y previo (llamado “pactum de foro prorrogando”) o tácito de las partes. La prórroga expresa opera mediante un acto escrito, en el cual los interesados acuerdan su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. La llamada prórroga tácita se verifica durante el curso del proceso cuando, habiendo el actor promovido la causa ante un juez territorialmente incompetente, el demandado se abstiene de excepcionar la incompetencia.



La

competencia 75

d) No debe confundirse prórroga de la competencia con desplazamiento de la competencia. Prórroga es el cambio de competencia por voluntad de las partes (por supuesto que permitida por la ley); desplazamiento es el cambio sobreviviente de competencia por imperio de la ley. El desplazamiento de la competencia se puede producir por: a) conexidad; b) fuero de atracción, y c) recusación o excusación.

2. La indelegabilidad de la competencia Mientras que la prórroga de la competencia es un acto que corresponde a las partes, la delegación está relacionada con el magistrado que debe intervenir. Así, del mismo modo que en el proceso no es admisible la prórroga de la competencia (salvo la territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales), tampoco es permitida la delegación de la competencia de un juez a otro, ni de los tribunales superiores a los inferiores. Cada juez tiene la totalidad de la jurisdicción dentro del marco de causas predeterminadas por la ley (competencia), de manera que sólo el legislador, o las partes cuando la ley autoriza la prórroga, son quienes pueden modificar la competencia atribuida; nunca el juez, ni para sí, ni para otros. La competencia, pues, es siempre indelegable. Ahora bien; delegación no es sinónimo de “encomienda” o “comisión”. A diferencia de la delegación, la encomienda o comisión no transfiere la competencia, sino que significa requerir la colaboración de otro juez para la práctica de un acto procesal determinado, tal la práctica de una prueba, de una notificación o de diligencias para el cumplimiento de una medida cautelar, que debe surtirse fuera del territorio de la sede del juez de la causa. Ocurre que aun cuando de corriente los actos de las partes, de los demás sujetos intervinientes y principalmente los del juez se realizan en la sede del órgano judicial de la causa, también sucede que pueden desplegarse actuaciones fuera del recinto del juzgado o tribunal. Ocurre así, por ejemplo, que en el domicilio de las partes y terceros se practican determinadas notificaciones; en el sitio en que está ubicada la cosa a examinar tiene lugar como regla el reconocimiento judicial; en la residencia de la persona física que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del tribunal puede recibirse la prueba de confesión y testimonial. De manera que si el lugar donde deben efectuarse diligencias procesales se encuentra fuera del territorio del juez de la causa, y dentro entonces del de otro órgano judicial sea argentino o extranjero, aquél deberá requerir la colaboración de este último para el cumplimiento de esas determinadas actividades, ya que todos los magistrados tienen jurisdicción empero imperio solamente dentro del respectivo ámbito territorial.

76

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

IV. Competencia federal 1. Concepto (3) Dado el sistema de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, en la Argentina coexisten dos órdenes judiciales que difieren por su origen y por su competencia: el federal, que emana del poder del Estado Nacional (arts.  108 y sigtes. de la Constitución Nacional) y ejerce una competencia limitada a los casos enunciados en el art. 116 de dicha Ley Fundamental, y el provincial, que proviene del ejercicio de las respectivas autonomías locales (arts. 5º, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución) y tiene competencia para conocer de todos los asuntos que no se encuentran especialmente atribuidos a la justicia federal. La competencia de la justicia federal está definida por el artículo 116 de la Constitución Nacional, que dice: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras [competencia por la materia]; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros [competencia por la persona]; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima [competencia por la materia]; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otras; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero [competencia por la persona]”. Por su parte, el art. 117 de la Constitución Nacional precisa que “En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. De las normas constitucionales transcriptas se sigue que la materia y las personas son dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuyen a la justicia federal. En uno y otro supuesto dicha competencia no responde a un mismo fundamento. En el primero lleva el propósito de afirmar las atribuciones del gobierno federal en las causas directa e inmediatamente relacionadas con el derecho federal, mientras que en el segundo procura asegurar

 (3)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Ediar, Bs. As., 1957, t. II; Bidart Campos, Germán, La jurisdicción federal, ED, 18-511 y 757; Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, Ed. Abeledo-Perrot, 1971, t. II-B; González Calderon, José Antonio, Derecho Constitucional, Ed. Lajouane y Cia., 1931, t. I; Haro, Ricardo, La competencia federal, Ed. Depalma, 1989; Imaz y Rey, El recurso extraordinario, 2ª edición, 1961; Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IX, p. 406; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, 5ª reimpresión, t. II, ps. 462 y sigtes.



La

competencia 77

—entre otros aspectos— la imparcialidad de la decisión judicial, la armonía nacional, y las buenas relaciones con los países extranjeros (4). Conceptuamos entonces a la competencia federal como la aptitud reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en los casos específicamente determinados por el texto constitucional.

2. Caracteres Los principales y propios caracteres de la competencia federal son los siguientes: a) Es limitada, pues el fuero federal no cabe fuera de los casos que le son expresamente atribuidos por la Constitución Nacional y las leyes dictadas como consecuencia de ella (5). Por lo tanto, no es susceptible de ampliarse mediante normas legales ni mucho menos por voluntad de las partes. De ello se deriva también que: b) Es de excepción, pues siendo limitada, cuando la causa no es alguna de aquellas que la Constitución Nacional y las normas reglamentarias del texto constitucional atribuyen al fuero federal su conocimiento compete a la jurisdicción local (6). Ello explica que la competencia de la justicia provincial sea denominada común u ordinaria, al abarcar todos los asuntos salvo aquellos que la Constitución Nacional ha reservado expresamente a la justicia federal. Por ser limitada y de excepción la Corte Suprema entiende que; c) Es de interpretación y aplicación restrictivas (7). De allí que una norma legal habilita a declarar en cualquier estado de la causa la incompetencia

 (4)  CSJN, doctrina de Fallos: 314:101; 324:1470; 325:1883; 326:193; 327:5487; 328:3700, entre otros. Al respecto, David Lascano explica que “La coexistencia del Estado nacional con los estados provinciales, puede originar conflictos entre éstos o éstos y aquél, que deben ser resueltos por otra justicia que la local, además, correspondiendo a la Nación lo relativo a las relaciones internacionales, hay conveniencia de que ésta ejerza la función jurisdiccional en los casos en que deba responder de su ejercicio ante el extranjero […] Al lado de éstas, militan razones de otro orden que también aconsejan el fuero federal, sobre todo para ventilar cuestiones de interés general al que se vinculan el honor de la Nación, la seguridad de sus instituciones, el cumplimiento de las leyes militares, la solución de problemas imprevistos que el progreso general crea y que son materia de ‘leyes especiales’, las necesidades de la navegación y del comercio internacional, el patrimonio fiscal, etc.” (Jurisdicción y Competencia, Ed. Guillermo Kraft, 1941, p. 336).  (5) Doctrina consagrada desde antiguo por el Más Alto Tribunal, en Fallos: 312:1220 y 313:1218.  (6)  CSJN, Fallos: 319:218, 308 y 769; 323: 2590; 324:1173, entre otros.  (7)  Por tal motivo, verbigracia, una tan añeja como reiterada doctrina del Alto Tribunal expresa que está a cargo de quien invoca la competencia federal demostrar que se dan los presupuestos necesarios para hacerla surtir (CSJN, Fallos: 310:211; 311:1880 y sus citas; 326:1372).

78

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

federal (Código procesal civil y comercial de la Nación; art. 352, párr. 2°). No obstante; d) La competencia federal por razón de la materia es privativa y, en consecuencia, excluyente de los órganos judiciales de las provincias. El propósito perseguido con la atribución al Poder Judicial de la Nación del conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre cuestiones especialmente regidas por el derecho federal determina que la competencia federal ratione materiae rija cualquiera que fuese la calidad de las personas litigantes, sea privativa y, por tanto, excluyente de la de los órganos judiciales de las provincias. Por lo mismo, finalmente; e) La competencia federal por razón de la materia es en general improrrogable (8). Los propios motivos que militan para atribuir el fuero federal por razón de la materia hacen que esta jurisdicción no pueda ser prorrogada, alterada ni modificada, salvo muy puntuales excepciones (9). En cambio, el fuero federal conferido por razón de la distinta nacionalidad o vecindad de los litigantes o por la circunstancia de ser parte una provincia es prorrogable, porque en esos casos se trata del otorgamiento de un privilegio que puede renunciarse.

3. Competencia por razón de la materia. Causas que versen sobre cuestiones especialmente regidas por el Derecho Federal Volviendo sobre el fundamento de la competencia federal en razón de la materia, la doctrina constitucional explica que la interpretación y aplicación del Derecho Federal le corresponde al Poder Judicial de la Nación, como principal custodio de la supremacía de aquél, expuesta en el art. 31 de la Constitución Nacional. De allí surge claramente la necesidad de un Poder Judicial Nacional, que interprete en forma definitiva y excluyente el Derecho Federal, ya que, de otra manera, sería dejar en manos de los poderes judiciales provinciales la interpretación y alcance de la estructura que da base y fundamento al Estado federal (10). Tienen naturaleza y carácter de Derecho Federal la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes dictadas por el Congreso Nacional sobre materias que no son del derecho común. El derecho común está integrado por los códigos de fondo y sus leyes complementarias. Y el derecho local por las Constituciones y demás normas infraconstitucionales locales que las provincias y las municipalidades dictan en el ejercicio de su poder no delegado de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas.

 (8)  CSJN, Fallos: 95:297; 100:229; 132:230; 324:798; 326:1481.  (9)  CSJN, Fallos: 36:394; 99:383; 1/9:161; 152:344.  (10) Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, t. V, p. 430.



La

competencia 79

Y así, el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 2° inc. 1° de la ley 48 atribuyen al Poder Judicial la competencia privativa para conocer de todas las causas especialmente regidas por la Constitución Nacional, por los tratados celebrados con las naciones extranjeras, y por las leyes del Congreso que no sean del derecho común. Ahora. Para precisar la competencia federal ratione materiae es de capital importancia retener dos cosas. La primera, que a los fines de determinar la competencia lo que corresponde tener en cuenta, en primer lugar, es la exposición de los hechos efectuada en la demanda, y después, y sólo en la medida que se adecue a dichos hechos, el derecho invocado por el demandante como fundamento de su pretensión (11). La segunda, que la competencia federal por razón de la materia se encuentra condicionada a que los hechos invocados como causa de la demanda se encuentren “especialmente” regidos, en forma directa e inmediata, por alguna norma de naturaleza federal (12). Entonces. Una demanda en la que como fundamento de la pretensión el actor invoque la Constitución Nacional, o un tratado, o una ley federal no es necesariamente, por esa sola invocación, un caso del fuero federal. Porque si ese derecho invocado nada tiene que ver con los hechos expuestos como causa de demandar, o si guarda relación con esos factos pero no de forma directa e inmediata, de manera que para la correcta decisión de esa pretensión bastara con interpretar y aplicar normas de derecho común o de derecho local, la competencia federal por razón de la materia no procede. Para que el fuero federal ratione materiae surja es necesario que la decisión del caso, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, exija precisar la inteligencia y aplicación de una norma de naturaleza federal. Verbigracia, por aplicación de la regla examinada la Corte Suprema ha resuelto, entre otros casos, que si para decidir una causa es menester determinar si las sustancias que producen las emanaciones tóxicas detectadas contienen elementos que puedan considerarse “residuos peligrosos” en los términos del anexo II de la ley 24.051, y si ellos podrían afectar a las personas o al medio ambiente más allá de los límites de la provincia donde son generados (art. 1° de la misma norma), la causa compete a la justicia federal (CSJN, in re “Octavio A. Sequeria”, 13/5/2003). Y que en cambio, no es de la competencia federal la demanda de daños y perjuicios por la falta de servicios que el actor afirma habrían incurrido funcionarios de la Municipalidad de la ciudad de Villa Carlos Paz durante el trámite previo al otorgamiento de una concesión de uso sobre bienes del  (11)  CSJN, doctrina de Fallos: 306:368 y 1056; 308:229, 1239 y 2230; 310:156 y 2340; 312:808; 313:826; 315:2300; 328:3705, entre muchos otros.  (12)  Ricardo Haro, al destacar la capital importancia que para la competencia material tiene el hecho de que la pretensión en litigio encuentre apoyatura de modo directo e inmediato en el plexo jurídico federal señala que esa relación “directa e inmediata” debe ser de tal modo que la decisión del pleito dependa principal y primordialmente de la interpretación y aplicación de la norma federal.

80

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dominio público, pues el juez deberá examinar y revisar actos administrativos y, por lo tanto, interpretar y aplicar normas de derecho público local (Fallos: 326:1003).

4. Competencia federal por razón de las personas Por motivos varios, la calidad de las personas que intervienen como parte en el proceso es un factor que puede determinar la competencia federal. Se trata de una competencia ratione personae, es decir, en razón de la persona. El art. 116 de la Constitución Nacional y su legislación reglamentaria (leyes 27, 48, 1893, 4055, decreto-ley 1285/1958 y ley 24.121) asignan competencia federal para el conocimiento de las siguientes causas: a) Las concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; b) En las que la Nación es parte; c) Entre dos o más provincias; d) Entre una provincia y los vecinos de otra; e) Entre vecinos de diferentes provincias; f) Entre una provincia y un Estado o ciudadano extranjero; y g) Entre vecino de una provincia y un Estado o ciudadano extranjero. De acuerdo con el texto del art. 117 de la Constitución Nacional, de las causas señaladas, las individualizadas en los puntos a), c), d) y f) pertenecen a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema. Como la competencia federal ratione personae constituye un derecho o una suerte de privilegio a favor de la persona aforada y, como tal, renunciable (13), es regla su prorrogabilidad sea de modo expreso o tácito (14). Salvo, claro está, que junto a la ratione personae el litigio sea también de la competencia federal ratione materiae, pues los motivos de orden público constitucional que fundamenta a esta última impone su primacía por sobre la voluntad expresa o tácita de los justiciables.

a) Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros Según los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, compete a la justicia federal mediante la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Supre-

 (13)  CSJN, Fallos: 95:355; 98:103; 109:393; 202:323; 261:303; 267:441.  (14)  CSJN, Fallos: 242:494; 255:341; 261:303; 267:441; 294:62; 310:1930; 315:1355.



La

competencia 81

ma los asuntos concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros. Dice el art. 24 del decreto-ley 1285/58 que “Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático” y que “son causas concernientes a cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal”. Explica la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la competencia establecida por la Constitución Nacional en lo que respecta a estos aforados, responde a la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados, dado la importancia y delicadeza de las relaciones y el trato con las potencias extranjeras, lo cual aconseja asegurar a sus representantes diplomáticos las máximas garantías que, con arreglo a la práctica uniforme de las naciones, cabe reconocérseles en la medida en que ello contribuye para el más efectivo cumplimiento de sus funciones (15). Es claro que la Corte Suprema como tribunal superior de la justicia nacional participa de la naturaleza limitada y estricta que caracteriza a la jurisdicción federal. Así, es de su doctrina que: 1. Con arreglo a lo dispuesto por el art. 24, inc. 1° del decreto-ley 1285/1958 el privilegio de jurisdicción establecido por el art. 117 de la Constitución Nacional sólo comprende a los embajadores o ministros plenipotenciarios, a las personas de su familia y al personal de la embajada “que tenga carácter diplomático” (CSJN, Fallos: 241:43). No alcanza por tanto a quien ha cesado como diplomático en el país (16); al personal que no reviste aquel carácter (17), ni a los familiares del personal que lo tenga (18). 2. Asimismo, la sola acreditación del status diplomático es insuficiente para que surja la competencia originaria de la Corte Suprema en las causas concernientes a embajadores o ministros diplomáticos extranjeros, pues ésta únicamente procede en los procesos en que ellos son parte, vale decir, en las causas civiles en que actúan como actores o demandados y en las  (15)  CSJN, Fallos: 310:567; 315:157; 322:1809 y 327:5476; entre otros.  (16) CSJN, Fallos: 211:552; 212:279; 216:66; 223:302; 227:34; 229:619; 233:229; 235:969; 257:244; 268:322; 306:104; 308:2130; 311:2343, aún cuando siga siéndolo en otro Estado (CSJN; Fallos: 301:685).  (17)  Por tanto, las causas en que están afectados derechos o comprometida la responsabilidad de los empleados administrativos de una Embajada quedan al margen de la competencia originaria de la Corte Suprema (CSJN, Fallos: 293:225, LA LEY, 156-891, sum. 469). Del mismo modo que las causas concernientes al personal de servicio de una Embajada (CSJN, Fallos: 286:25; 287:202).  (18)  CSJN, Fallos: 244:124.

82

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

causas penales en que se los procesa, intervienen como parte querellante o resultan damnificados por la comisión de un delito que afecte sus privilegios o inmunidades (19). 3. El conocimiento de la Corte Suprema en las causas concernientes a diplomáticos extranjeros requiere que su jurisdicción sea expresamente aceptada por los gobiernos respectivos. En consecuencia, el tribunal no puede conocer originariamente si el gobierno extranjero no presta la conformidad requerida por el art. 24, inc. 1°, decreto-ley 1285/1958 (20). 4. La competencia atribuida a la Corte Suprema respecto de las causas concernientes a los diplomáticos extranjeros es prorrogable a favor de los jueces de la Nación (21). 5. Y no revisten calidad de aforados en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional los Estados extranjeros (22) ni los gobiernos extranjeros (23), así como tampoco las representaciones diplomáticas extranjeras son aforadas ante la Corte Suprema (24), salvo cuando el hecho haya afectado el desempeño de las actividades de la legación (25). En relación de la competencia federal respecto de los cónsules, vicecónsules y agentes consulares, con arreglo de lo dispuesto por el art. 24, inc. 1°, decreto-ley 1285/1958 la originaria de la Corte Suprema sólo corresponde en causas concernientes a los cónsules extranjeros seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias y siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal (26). Razón por la cual las causas que versen sobre los negocios particulares de los cónsules (27) y todas las causas relativas a los vicecónsules y agentes consulares (28) pertenecen a la competencia de los tribunales federales inferiores.

b) Causas en las que la Nación sea parte Los arts.  116 de la Constitución Nacional, 2, inc.  2° de la ley 48 y 111, inc. 5° de la ley 1893 establecen la competencia federal para todas aquellas

 (19)  CSJN, Fallos: 107:395; 169:323; 194:415; 233:290; 234:767; 236:94; 243:145 y 445; 249:681; 250:774; 251:337; 255:134.  (20)  CSJN, Fallos: 209:365; 223:10 y 504; 241:262; 249:719; 265:305; 273:401; 293:545; 294:282; 308:1672; 310:2243; 311:32.  (21)  CSJN, Fallos: 194:415; 218:765; 240:94; 246:160.  (22)  CSJN, Fallos: 305:72 y 1872; 304:1495; 310:783; 311:1200; 312:195; 317:1121; 318:1783; 324:3696; 326:1233.  (23)  CSJN, Fallos: 303:634.  (24)  CSJN, Fallos: 308:1673; 311:2178; 313:397; 327:1282.  (25)  CSJN, Fallos: 311:2239; 312:2487; 327:3843 y 5476.  (26) CSJN, Fallos: 263:367; 265:346; 289:455; 311:916; 313:514; 315:157.  (27)  CSJN, Fallos: 137:23 y 73; 210:380; 217:393, entre otros.  (28)  CSJN, Fallos: 312:2176; 313:713.



La

competencia 83

causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte. El Alto Tribunal dice al respecto que es misión legítima y propia de la justicia federal defender y resguardar las instituciones nacionales, y de allí que son de su competencia los pleitos en los que se puede comprometer la responsabilidad del Estado Nacional (CSJN, Fallos: 12:206; 251:498; 273:16; 293:449). Esta causal comprende al Estado Nacional en cualquiera de sus poderes, sea el Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial, a sus entes descentralizados o autárquicos y a las demás entidades estatales de índole nacional (29). Mas, el fuero federal no surge de la circunstancia que la Nación o alguna entidad nacional sea parte meramente formal del pleito, si no es también parte sustancial de él. Sostiene así la Corte que para que corresponda la competencia federal ratione personae no basta la promoción de una demanda contra el Estado Nacional o una de sus dependencias, porque si dicho justiciable no tiene además legitimación o un interés directo en el pleito y, de tal manera, la sentencia no le resultaría obligatoria, la actuación de la justicia federal no se justifica (30). Asimismo, es de la doctrina de la Corte Suprema que la norma atributiva de la competencia federal en las causas en que la Nación o uno de sus organismos son parte, en cuanto tiene fundamento en su condición de tales, no

 (29)  Verbigracia: la Dirección General Impositiva (CSJN, Fallos: 252:79); el Banco de la Nación Argentina (CSJN, Fallos: 243:52); el Banco Hipotecario Nacional (CSJN, Fallos: 171:38; 191:96); el Banco Central de la República Argentina (CSJN, Fallos: 321:602; 323:455); la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores del Estado (CSJN, Fallos 303:901); el Consejo Nacional de Educación (CSJN, Fallos: 134:1010; 135:289); el Consejo Nacional del Menor y la Familia (CSJN, Fallos: 322:2508); la Dirección Nacional de Vialidad (CSJN, Fallos: 181:326; 185:288; 305:2001); la Dirección de Parques Nacionales (CSJN, Fallos: 307:1540); el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (CSJN, Fallos: 308:150); las Universidades Nacionales (CSJN, Fallos: 327:5487), etcétera.  (30)  Por tal motivo, en Fallos 328:3657 declaró que establecida la falta de legitimación del Estado Nacional demandado queda sin más desplazada la competencia federal ratione personae. Y declinó en la jurisdicción provincial la causa, expresando que “el Estado Nacional codemandado no es parte en el amparo tendiente a impedir la realización del proyecto de reconstrucción de una ruta provincial y a obtener la declaración de inconstitucionalidad de las normas locales que declararon sujetos a expropiación los inmuebles afectados a la obra, si se trata de un proyecto realizado por la provincia de Formosa y ni la circunstancia de que el financiamiento se solvente con fondos de un Programa del Ministerio de Planificación Federal, ni la inclusión del préstamo en el presupuesto nacional autoriza a atribuirle legitimación pasiva para actuar en el proceso” (“Asociación Civil Ayo La Bomba y otro c. Formosa, provincia de y otro s/ acción de amparo, 11/10/2005). También en “Catamarca Rioja Refrescos SACIFI c. Fisco Nacional y otro”, 11/10/2005, el Máximo Tribunal consideró que la mera circunstancia de que la actora hubiese promovido la demanda contra el Estado Nacional o una de sus dependencias no justifica la actuación de la justicia federal si la situación litigiosa es de inocultable naturaleza local y el conflicto de intereses invocado por la demandante sólo lo mantiene con la comuna codemandada.

84

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

es inexcusable y puede ser prorrogada por sus titulares a favor de la jurisdicción provincial (31). Sostiene que tal prórroga puede ser expresa o bien tácita, configurándose este último supuesto cuando no se plantea la declinatoria dentro del plazo prevenido para ello (CSJN, Fallos: 294:62) o cuando se opone una excepción que importa reconocer la jurisdicción local (CSJN, Fallos: 62:422). Y que los particulares carecen de interés jurídico para invocar la jurisdicción federal ratione personae cuando la Nación o una de sus entidades la ha renunciado demandando por ante la justicia provincial, desde que se trata de un privilegio que sólo a estos últimos justiciables concierne (CSJN, Fallos: 249:248; 286:203; 291:538; 296:31, entre muchos otros).

c) Distinta vecindad de las partes 1. Según lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 2, inc. 2° de la ley 48, compete a los jueces federales con asiento en las provincias el conocimiento de las causas civiles en que sean partes un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra. Dice la Corte que la atribución de la competencia federal por razón de la diversa vecindad de las partes evita que un vecino se vea obligado a litigar en la provincia y con los jueces de la contraparte (CSJN, Fallos: 317:927) y que por tanto persigue asegurar una justicia libre de toda sospecha de parcialidad (CSJN, Fallos: 5:444; 318:2457; 319:744; 324:1470). Los autores pensamos en cambio, de manera casi unánime, que la atribución de la competencia federal por razón del “fuero de vecindad” carece de sentido, pues el fundamento de la norma o sea un posible favoritismo del juez provincial para con la parte que se domicilia en el lugar donde él ejerce sus funciones, no responde a la realidad de las cosas de nuestro país y es por tanto erróneo (32). 2. Para que surja la competencia federal por distinta vecindad de las partes es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) En primer lugar, es menester que se trate de una “causa civil” (art. 2°, inc. 2°, ley 48). La Corte Suprema dice que debe entenderse por “causa civil” a los fines de la competencia no sólo las demandas que tienen por cau-

 (31)  CSJN, Fallos: 286:203; 291:538; 294:62, entre otros.  (32)  La doctrina procesal y constitucional advierte, en efecto, que la atribución de competencia por razón de la distinta vecindad de las partes importó un error de los constituyentes de 1853 y de 1860, así como su mantenimiento hasta nuestros días obedece a una incomprensible omisión del Congreso Constituyente de 1994, toda vez que en la República Argentina no existía por ese entonces, ni existió posteriormente, el odio entre provincias que sí fue realidad en los Estados Unidos y determinó el establecimiento de aquel fuero en la constitución norteamericana (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, p. 465; Haro, Ricardo, La competencia federal, Ed. Lexis Nexis, 2ª edición actualizada, p. 258, obra donde puede leerse con provecho la opinión expresada sobre este punto por Velez Sarsfield en la Convención de 1860).



La

competencia 85

sa un contrato sino todas aquellas por las que se discutan relaciones de derecho privado (CSJN, Fallos: 187:202). Tales, por ejemplo, la demanda de daños y perjuicios entre un vecino de Mendoza y una Compañía de Seguros de la Capital Federal (33); la demanda por reivindicación promovida por un vecino de la provincia de Buenos Aires contra la municipalidad de Capital (34), o el proceso ejecutivo entre vecinos de la Capital y Mendoza (35). Por lo tanto, no satisfacen este recaudo los procesos penales, los contenciosos administrativos, y todos aquellos en los que la materia del pleito es de derecho público provincial (36). En estas causas, que no son “civiles”, la prerrogativa al fuero federal por razón de la distinta vecindad de las partes no rige. b) También es menester que ambos litigantes, tanto el actor como el demandado, sean ciudadanos argentinos (37). Explica la Corte que cuando la Constitución Nacional ha dicho que corresponde al fuero federal el conocimiento y decisión de todas las causas “entre vecinos de diferentes provincias” ha querido referirse a los argentinos y no a los extranjeros, por lo que es indispensable que tanto el actor como el demandado sean argentinos (CSJN, Fallos: 103:324; 135:431, entre otros). De allí que la competencia federal por razón de distinta vecindad no puede ser invocada, aunque los litigantes estén domiciliados en diferentes provincias de nuestro país, si ambos o alguno de ellos es extranjero. El extranjero demandado por un ciudadano argentino puede invocar la competencia federal, pero no por razón de la distinta vecindad de las partes, sino por la regla de atribución de competencia federal por razón de la extranjería —a la cual nos referiremos en el próximo parágrafo—. c) Para tener carácter de “vecino” a los fines de la competencia federal, es necesaria la residencia real y continua de al menos dos años con carácter permanente o “ánimo de permanecer”. La vecindad se establece por el domicilio real de las personas (CSJN, Fallos: 52:382) y por ello no basta con ser propietario de un bien raíz en una provincia para ser vecino de ella a los efectos del fuero federal (CSJN, Fallos: 118:236; 120:116). En cuanto al carácter de “vecino” de las personas jurídicas o de existencia ideal, cabe distinguir: • La persona jurídica de derecho público (v.gr. una municipalidad) es “vecina” de la provincia donde tiene su asiento y ejerce sus potestades.

 (33)  CSJN, Fallos: 154:33.  (34)  CSJN, Fallos: 40:360.  (35)  CSJN, Fallos: 122:138.  (36)  CSJN, Fallos: 311:2351; 316:1740; 322:2444; 326:1591, entre otros.  (37)  (36) CSJN, Fallos: 1:451; 67:384; 70:33; 103:273; 121:198; 124:137 y 327; 125:155 y 302; 135:431; 166:281; 181:85 y 465; 186:330.

86

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

• La sociedad anónima, a los efectos del fuero, es “vecina” de la provincia donde aparece “haciendo negocios” (art. 9°, ley 48) (38) o cumpliendo “actividad industrial” (39). Por lo tanto, si el proceso se entabla entre una sociedad anónima y el vecino de una provincia donde aquélla tiene su centro de negocios o cumple actividad industrial, no hay distinta vecindad y el asunto por ende compete a la justicia ordinaria. Y si el conflicto tiene por causa la relación de un vecino de una provincia con la sucursal de una sociedad anónima, y dicha sucursal cuenta con arraigo suficiente derivado de su establecimiento y con actividad constante en aquella misma provincia, tampoco surge el fuero federal por distinta vecindad, cualquiera fuese el domicilio estatutario de la sociedad anónima. Señala al respecto la Corte, que una sociedad anónima, ejerciendo su actividad en una provincia, se halla en las mismas condiciones normales en que puede encontrarse un vecino de la misma provincia, ya que la actuación constante en una localidad, el conocimiento de las circunstancias personales y especiales del lugar, la ponderación de intereses próximos en debate, son elementos de juicio que conforman el arraigo suficiente de una sociedad en determinada provincia y que tornan inútil su amparo ante el fuero federal (40). • Las sociedades colectivas y las sociedad de responsabilidad limitada siguen la vecindad de sus miembros. Así las cosas, para que la justicia federal pueda conocer por razón de la “distinta vecindad” la causa civil en que es parte una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada para nada interesa el domicilio fijado en el contrato social, sino que es menester que todos los componentes de la sociedad sean argentinos y vecinos de distintas provincias que la de la parte contraria (41). 3. Como el fundamento de la competencia federal por razón de la distinta vecindad —aunque erróneo— reside en el posible favoritismo del juez provincial para la parte que se domicilia en el lugar donde aquél ejerce sus funciones, no es admisible que la competencia federal sea invocada por quien fue demandado en jurisdicción provincial pero ante juez de la provincia de la cual es vecino (42). 4. El último requisito de la competencia federal por razón de “distinta vecindad” consiste en que el derecho discutido pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato, a quien lo hace valer en el proceso (43).  (38) CSJN, Fallos: 17:156; 22:225; 25:312; 27:343; 34:426; 306:539; 307:2272; 308:1027; 310:141; entre otros.  (39)  CSJN, Fallos: 307:2272; 310:2131, entre otros.  (40)  CSJN, Fallos: 310:2131; 320:2283; 324:1173; 327:6075, entre otros.  (41)  CSJN, Fallos: 99:264; 122:240; 134:370; 142:169; 177:161; 178:199; 275:507.  (42)  CSJN, Fallos: 51:429; 56:92; 98:253; 103:273; 121: 447; 127:95; 131:63; 133:350; 149:290.  (43)  Así lo establece el art. 8 de la ley 48, con el propósito de evitar que a través de cesiones simuladas se extienda la competencia federal a supuestos no expresamente admitidos (CSJN, Fallos: 190:517; 191:314).



La

competencia 87

5. La competencia federal por razón de las personas es válidamente renunciable por el justiciable a favor de quien ha sido establecida. Por ende, la competencia federal por razón de la distinta vecindad es prorrogable (44).

d) Extranjería 1. El artículo 116 de la Constitución Nacional atribuye a los estados extranjeros y a los ciudadanos extranjeros el derecho a que sea la justicia federal quien conozca y decida sus pleitos con un vecino argentino o con una provincia argentina. Este derecho o privilegio se denomina “fuero de extranjería”. Está perfectamente justificada la atribución de la competencia federal a favor de los Estados extranjeros. Como advierte Haro, ello es congruente con nuestro ordenamiento constitucional, por el cual es al gobierno federal a quien le competen las relaciones de paz, desarrollo y seguridad en sus manifestaciones de la política internacional asumida (45). En cambio, no sucede lo mismo con la atribución del fuero federal a favor de los ciudadanos extranjeros. En su momento, la Corte Suprema dijo que aquella encontraba fundamento en la necesidad de evitar el peligro de que la responsabilidad de la Nación pueda resultar comprometida a razón de actos de jueces locales, provocando reclamación o conflictos internacionales (Fallos: 190:517). Mas, luego reconoció que “el privilegio del fuero federal por nacionalidad de una de las partes no halla razonable fundamento actual, toda vez que no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nación por actos de jueces locales, ya que compete a la Corte el control definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto más si se considera que el tribunal juzga de la arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales ordinarios” (46). Por disposición del art. 117 de la Constitución Nacional, en el caso de que quien litigara con el Estado extranjero o con el ciudadano extranjero fuera una provincia, la competencia corresponderá originariamente a la Corte Suprema. En cambio, si la contraparte del Estado extranjero (47) o del

 (44)  CSJN, Fallos: 242:494; 255:341; 261:303; 267:441.  (45)  Haro, Ricardo, La competencia federal, ob. cit., ps. 281, 282 y 329.  (46)  CSJN, Fallos: 304:1877; 305:70.  (47)  Confesamos que nuestro intelecto no alcanza a comprender el porqué aun en el litigio con la Nación o con un ciudadano argentino la Constitución Nacional ofrece a los embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros competencia originaria de la Corte, privilegio que no confiere en cambio cuando quien litiga contra la Nación o contra un ciudadano argentino es el propio Estado extranjero.

88

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ciudadano extranjero fuese la Nación o un ciudadano argentino, la competencia corresponderá a los juzgados federales. 2. Si la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa que el fuero federal a favor de los ciudadanos extranjeros “carece de fundamento actual”, congruo que restrictísimo es el criterio con el que interpreta las normas atributivas de ese fuero de extranjería: a) La justicia federal es incompetente cuando se trata del conflicto de un extranjero contra otro extranjero (48), salvo —claro está— que el fuero resulte en razón de la materia. b) El fuero federal no puede ser invocado por el ciudadano argentino que es demandado por un extranjero ante los jueces locales (49), pues ello sólo importa la renuncia a un beneficio y la consiguiente prórroga de la competencia a favor de dichos jueces (50). c) Si los codemandados a quienes se atribuyen nacionalidad extranjera no ha tomado intervención en el proceso, no se dan las condiciones que pueden hacer surgir la jurisdicción federal (51). d) El fuero federal en razón de la distinta nacionalidad de las partes está establecido ratione personae, como un privilegio en exclusivo beneficio del extranjero, y por tal puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los supuestos en que ella sea explícita o resulte de una prórroga tácita de la jurisdicción (52). e) De acuerdo con lo preceptuado por el art. 8° de la ley 48, para que surja el fuero federal por razón de la extranjería el derecho que se discute en el proceso debe pertenecer originariamente al ciudadano extranjero, y no por cesión o mandato. f) Conforme lo establece el art. 2º inc. 2º de la ley 48, para que la causa que se suscita entre un ciudadano argentino y un extranjero competa a la justicia federal, aquélla debe revestir carácter civil. El concepto de “causa civil” es el mismo que hemos dado al ocuparnos de la competencia federal por razón de distinta vecindad (53).

 (48)  CSJN, Fallos: 1:175, 435 y 451; 3:175; 4:336; 7:69; 10:177; 15:365; 16:112; 18:432; 44:389; 70:33; 107:189; 135:259; 190:517, entre muchos otros.  (49)  CSJN, Fallos: 55:135; 90:55; 103:273.  (50)  CSJN, Fallos: 134:370; 177:41; 193:342; 247:414; 249:623.  (51)  CSJN, in re “Ramirez, Jorge Luis v. Schmith, Martín”, 28/7/2005.  (52)  CSJN, Fallos: 307:1728; 134:370; 312:1280; 323:477; 325:2311. Cuando un extranjero demanda a un argentino ante los tribunales locales, la jurisdicción se entiende prorrogada sólo con la demanda (CSJN, Fallos: 5:405; 6:76; 7:69; 9:460 y 544; 10:372 y 394; 15:384; 24:39; 34:49; 46:96 y 123; 62:422; 95:92; 118:12; 128:59; 134:370) y el extranjero que consiente ser demandado ante los tribunales locales, ha prorrogado la jurisdicción (CSJN, Fallos: 10:496; 31:49).  (53)  Verbigracia, son causas civiles que determinan la competencia federal para conocer y decidir el pleito entre un argentino y un extranjero, una demanda por daños y perjuicios (CSJN, Fallos: 35:230); de desalojo (CSJN, Fallos: 23:488; 25:495; 27:409; 28:151; 119:63; 138:5; 140:331;



La

competencia 89

g) El art. 10 de la ley 48 dice: “En las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandadas por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional se entenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los Tribunales Nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 2º”. Dicha norma es extensiva a toda clase de sociedades que no sean anónimas. De allí que si la parte es una sociedad, salvo que sea anónima, todos sus integrantes deben tener nacionalidad extrajera para que surja el fuero federal por extranjería. Por otra parte la norma contempla el supuesto de un litisconsorcio necesario. Y de acuerdo con ella, para que un supuesto de litisconsorcio necesario —activo, pasivo o mixto— dé lugar a la competencia federal por razón de la extranjería, todos los litisconsortes han de ser extranjeros. 3. Cada Estado tiene la soberana potestad para constituirse, organizarse y funcionar como entidad independiente de las demás que integran la comunidad internacional. Es inherente a ello la denominada inmunidad de jurisdicción, que significa que un Estado no puede ser sometido a la jurisdicción de los Tribunales de otro salvo su previa y expresa conformidad. En consecuencia, para que la justicia federal pueda conocer y decidir la causa en que es parte un estado extranjero resulta menester que el gobierno extranjero renuncie a su privilegio de inmunidad de jurisdicción. De allí que el art. 24 del decreto-ley 1285/1958 disponga que no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio.

e) Las causas en que es parte una provincia e.1) Generalidades De todos los casos susceptibles de tener como parte litigante a una provincia, el artículo 116 de la Constitución Nacional atribuye la competencia federal a estos seis: 1. Las causas entre una provincia y sus propios vecinos por cuestiones directa e inmediatamente fundadas en el derecho federal (caso de competencia federal por razón de la materia). 2. Las causas entre una provincia y el Estado federal o sus reparticiones o entidades nacionales (en función de que “la Nación es parte”). 277:327); de reivindicación (CSJN, Fallos: 38:105; 40:349; 143:211); un interdicto (CSJN, Fallos: 25:339; 127:416).

90

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Las causas entre una provincia y otra provincia. 4. Las causas entre una provincia y el vecino de otra provincia. 5. Las causas entre una provincia y un ciudadano extranjero. 6. Las causas entre una provincia y un Estado extranjero. Como el artículo 117 de la Constitución Nacional prescribe que la Corte Suprema conocerá en instancia originaria y exclusiva los asuntos de la competencia federal en “los que alguna provincia fuera parte”, el Máximo Tribunal interpreta que esas seis categorías de casos son de su competencia originaria y exclusiva. Reconoce no obstante, que las provincias pueden prorrogar esa competencia originaria a favor de los tribunales inferiores (o sea, a favor de los juzgados federales) cuando le está atribuida ratione personae (54) (es decir, como una prerrogativa otorgada a la provincia, en razón de su calidad de tal), pero no en cambio cuando la materia del pleito del que es parte una provincia es de naturaleza federal. Respecto de este último tipo de asuntos no admite prórroga, subrayando que su competencia originaria puede y debe ser declarada en cualquier tipo y estado del proceso, so pena de nulidad de las actuaciones que se lleven adelante ante el juez incompetente (55). Precisa el Máximo Tribunal que su competencia originaria, por ser de raigambre constitucional, es taxativa e insusceptible por tanto de extenderse a otros casos no previstos en el art. 117 de la Constitución Nacional (56). Sobre tales bases, sostiene que son requisitos necesarios para que surta la competencia atribuida por la Constitución Nacional en razón de la persona: a) Por de pronto, la parte ha de ser una provincia. De tal manera, verbigracia, una demanda promovida por un particular contra el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires no habilita la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (57), pues demandante ni demandado son un estado provincial. Tampoco si el demandado ha sido el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos, que goza de personalidad jurídica suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones y, como tal, no se identifica con el estado provincial (Fallos: 328:3326). b) La provincia debe ser parte en el pleito no sólo en el sentido nominal, sino también sustancial, pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de los litigantes la determinación originaria de la Corte (58).

 (54)  CSJN, Fallos: 315:2157; 321:2170; 328:3364.  (55)  CSJN, Fallos: 269:439; 280:377; 322:3044; 328:3671.  (56)  CSJN, Fallos: 312:640; 318:1361; 322:813; 328:3364, 3691, 3797, entre muchos otros.  (57)  CSJN, Fallos: 322:2856; 327:4768, entre otros.  (58)  CSJN, Fallos: 323:2982; 328:3032, 3364, 3687, 3691 y 3814.



La

competencia 91

Para satisfacer tal recaudo, es preciso que la provincia participe tanto en forma nominal —ya sea como actora, demandada o tercero— como sustancialmente en el pleito, o sea, que posea legitimación o tenga en el litigio un interés directo, derivado de que la sentencia que se dicte le resultará obligatoria (59). Verbigracia, con aplicación de ello, la Corte reputó ajeno a su competencia el amparo que una enferma terminal y carente de obra social había promovido contra el Poder Ejecutivo Nacional y la Provincia de Buenos Aires a fin de obtener un medicamento. Nominalmente un estado provincial era parte demandada, pero no sustancialmente, ya que la Corte advirtió que en la demanda la actora había afirmado que efectuó los trámites para que el medicamento le fuese entregado ante los ministerios de Salud y de Desarrollo Social de la Nación y que en cambio no hizo lo mismo respecto del estado local, de lo que derivó entonces que en el caso no medió incumplimiento alguno por parte de la provincia de Buenos Aires que justifique atribuirle legitimación pasiva (CSJN, Fallos: 327:5590). En Fallos: 326:608 (entre muchos otros precedentes) también declaró la incompetencia federal por ausencia del requisito que nos ocupa. En este caso, un vecino de la provincia de Buenos Aires había promovido demanda contra la empresa Transportes Metropolitanos General Roca S.A. a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la lesión que sufrió en su cabeza mientras viajaba en un tren a cargo de la demandada, cuando éste salía de la estación Berazategui, debido al impacto de un proyectil que le fue arrojado. La demandada solicitó la citación como tercero de la Provincia de Buenos Aires, con fundamento en el poder de policía de seguridad que ésta tiene en la jurisdicción donde ocurrió el hecho dañoso, y con posterioridad el actor amplió la demanda contra ese Estado local. La Provincia de Buenos Aires opuso excepción de incompetencia, plantando que el asunto competía a la justicia federal y mediante la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El más Alto Tribunal desestimó la declinatoria sosteniendo que la Provincia de Buenos Aires era tan sólo parte nominal en el pleito. Dijo que en tanto el actor amplió su demanda contra el estado provincial con la sola invocación genérica del poder de policía de seguridad, ello no resultaba suficiente para atribuir a tal demandado la responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependientes tuvo participación, por lo que la Provincia de Buenos Aries no tiene un interés directo en el pleito y en consecuencia no era parte sustancial en la litis. c) Cuando se trata de conflictos de una provincia con su propio vecino, o con un vecino de otra provincia, o con un extranjero es necesario además, que la materia sobre la cual versa el pleito sea de carácter federal (60), o de  (59) CSJN, Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 314:508; 322:1511 y 2105; 328:3032 y 3687, entre muchos otros.  (60)  CSJN, Fallos: 311:1588; 315:448; entre muchos otros.

92

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

naturaleza civil, pero en este último caso es esencial la distinta vecindad de la otra parte (61). Salvo que sean “causa federal”, los litigios de las provincias con sus propios vecinos incumben a las jurisdicciones locales. “Causa federal” a los fines de la competencia es aquella en la que —quien quiera fuese la contraparte de la provincia, o sea, aún sus propios vecinos— la materia del litigio se funda principal y directamente en norma federal. Por ejemplo, el amparo promovido contra la Provincia de Tucumán con el objeto de que se recomponga el medio ambiente alterado por el derrame de residuos y afluentes cloacales que afectan a los ríos de dicha provincia y que desembocan en el dique de Termas de Río Hondo, Pcia. de Santiago del Estero, surte —cualquiera fuese la calidad del legitimado demandante— la competencia originaria de la Corte Suprema. La cuestión debatida es federal (toda vez que se relaciona con el daño a recursos ambientales interjurisdiccionales), y siendo parte una provincia, ésta tiene el atributo de la competencia originaria de la Corte Suprema. Concurriendo ambas circunstancias, provincia como parte + causa de materia federal, la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación surge sin más (62). En la otra hipótesis, cuando la contraparte de la provincia es un extranjero o un argentino con domicilio en otra provincia, no es necesario que la materia del pleito sea federal. Basta con que sea “causa civil” (63). “Causa civil” a los efectos de la competencia originaria de la Corte es el litigio regido exclusivamente por normas de derecho privado. Por lo cual una “causa civil” debe entenderse como opuesta a las penales (CSJN, Fallos: 323:1525; 324:3477) y a aquellas que se vinculan con el derecho público local (64). Tratándose de una causa civil aquella en la que la provincia es parte, la competencia originaria de la Corte, conferida por el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada por el art. 24, inc. 1° del decreto-ley 1285/52,  (61)  Arts. 116 y 117, Constitución Nacional, art. 24 decreto-ley 1285/1958; CSJN, Fallos: 314:240.  (62)  Expresado con palabras del más Alto Tribunal: la competencia de la Corte Suprema prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional procede cuando una provincia es parte y la pretensión deducida se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en tratados con las naciones extranjeras o en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (CSJN, Fallos: 323:1716; 324:3972; 326:3351, entre muchos otros).  (63)  CSJN, Fallos: 255:256; 258:342; 259:202; 321:343; 267:516, entre muchos otros.  (64)  Así, verbigracia, no provocan la competencia originaria de la Corte Suprema, los procesos por cobro de sueldos o jubilaciones de los empleados regidos por el derecho administrativo que las provincias puedan dictar en el ejercicio de sus poderes reservados (CSJN, Fallos: 146:393; 189:123; 313:92 y 1046), el proceso de desalojo que es una consecuencia de la extinción de la relación entre la provincia y el demandado, en su condición de ex empleado público, lo que revela que la relación jurídica de que se trata está sometida al derecho local (CSJN, in re “Tucumán provincia de c. Monasterio Ramón Gerardo y otro”, 21/02/2006).



La

competencia 93

surge si, a la naturaleza civil de la materia en debate, se une la distinta vecindad o extranjería de la contraria. En definitiva, causa civil suscitada entre una provincia y los vecinos de otra (65), o entre una provincia y un ciudadano extranjero (66). No procediendo en cambio competencia originaria de la Corte cuando en la causa civil se hallan enfrentados una provincia con sus propios vecinos (CSJN, Fallos: 325:2960). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 24, inc. I del decreto ley 1885/1958, se consideran vecinos a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema: • Las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad. Esta norma coincide en lo sustancial con la del art. 11 de la ley 48, por lo que es aplicable también a aquella la doctrina expuesta supra, IV. 3. •

Las personas jurídicas de derecho público del país.

• Las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país. A las sociedades anónimas es aplicable el art. 9° de la ley 48, por las que son reputadas vecinas de la provincia en que se hallen establecidas, cualquiera sea la nacionalidad de sus socios. • Las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el apartado a) (es decir, cada uno de sus miembros domiciliado en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda). d) Por último, para la admisibilidad de la competencia originaria de la Corte en las causas civiles suscitadas entre una provincia y algún vecino de otro o entre una provincia y un extranjero, también son aplicables los requisitos de la pertinencia original, y no por cesión o mandato, del derecho invocado como fundamento de la pretensión, y la necesidad de computar la nacionalidad o distinta vecindad de todos los integrantes de la sociedad y de todos los actores o demandados en el supuesto de litisconsorcio necesario (reglas vistas supra, en los casos de distinta vecindad y extranjería).

e.2) Causas entre provincias Basta el conflicto de dos o más provincias para que la contienda judicial que entre ellas se origine competa en instancia originaria a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No es ya necesario que se trate de “causa civil” o de “causa federal”, pues con sólo haber una demanda con concreta controversia se precisa de la solución de un tribunal del Estado Nacional quien,

 (65) CSJN, Fallos: 258:342; 259:202; 262:22; 266:186; 267:516; 270:359; 284:443; 295:543; 269:270; 271:244; 250:217; 253:263; 308:2564; 310:1070; 312:1875; 313:548, 936 y 1217; 317:144 y 221; 315:951 y 1355; 319:241; 320:217; 323:843, etcétera.  (66)  CSJN, Fallos: 194:496; 251:429; 294:217.

94

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

como bien dice Lascano, es un tercero respecto de aquellas, a la par que el más indicado para pacificarlas y mantener la unión nacional (67). Que sea la Corte Suprema el tribunal llamado por el art. 117 de la Constitución Nacional a dirimir los conflictos interprovinciales es congruente con lo dispuesto por el art. 127 de la Ley Fundamental (68). Amén que se trata de una atribución plenamente justificada, en tanto difícilmente otro juez o tribunal del país estaría en condiciones de cumplir el cometido. Los conflictos que puedan suscitarse entre las provincias por cuestiones de límites constituye la única excepción a la competencia que estamos examinado, ya que el art. 75, inc. 15 de la CN atribuye esa cuestión al Congreso de la Nación, a quien corresponde todo lo referido a fijar, modificar o corregir los límites interprovinciales. Debe advertirse no obstante, que la Corte se entiende competente en el supuesto que la controversia gire acerca de límites ya establecidos (69).

e.3) Causas entre una provincia y el Estado o repartición autárquica federal También los litigios entre una provincia y el Estado federal (Nación) o sus reparticiones autárquicas son de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una tan añeja como reiterada doctrina del Alto Tribunal así lo declara (70), sosteniendo que ello es así toda vez que si una provincia con facultad para litigar ante su instancia (art. 117, Constitución Nacional) demanda al Estado Nacional, con derecho al fuero federal  (67)  Lascano, David, ob. cit., ps. 375/376.  (68)  Que prescribe: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.  (69)  CSJN, Fallos: 98:107, en efecto, ha expresado lo siguiente: “Que si bien el inciso 14 del artículo 67 de la Constitución Nacional ha conferido al Congreso la facultad de fijar los límites de las Provincias, tal disposición no puede considerarse excluyente, como lo pretende la Provincia de Córdoba, de la jurisdicción que a esta Corte confieren en términos generales los artículos 100, 101 y 109 de la misma Constitución, para entender en cuestiones suscitadas entre provincias, sobre la tierra que pretendan poseer o que se encuentra dentro de sus respectivos límites, siempre que la resolución que haya de dictarse no implique forzosamente la determinación de los límites referidos, o la modificación de los determinados por el Congreso, porque entendiendo de otra manera las disposiciones constitucionales recordadas, la intervención del Congreso no se circunscribiría al acto definitivo a que se refiere el inciso 14 del artículo 67, y podría estar produciéndose siempre que surgiere un conflicto interprovincial sobre posesión o dominio de tierras fronterizas, lo cual sería contrario a los propósitos de las otras normas constitucionales citadas y a la jurisprudencia establecida por esta Corte en numerosos casos”.  (70)  Tesis no compartida por Germán Bidart Campos, para quien ese tipo de conflictos ingresa al ámbito federal en razón de que “la Nación es parte”, pero no a la jurisdicción originaria de la Corte pues, según opinión de nuestro constitucionalista, la coordinación de los arts. 116 y 117 lleva a sostener que cuando este segundo enfoca la competencia originaria y exclusiva de la Corte cuando una provincia es parte claramente remite a las cuatro únicas causas en que, por serlo, el art. 116 confiere jurisdicción federal (Tratado…, ob. cit., t. II, ps. 436).



La

competencia 95

(art.  116, Constitución Nacional), la única forma de satisfacer ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando el proceso ante los estrados del más Alto Tribunal (71). Recuérdese, no obstante, que la Corte Suprema condiciona su competencia originaria a que la contraparte del Estado Nacional o repartición autárquica nacional sea una provincia. Con arreglo a ello, por ejemplo, ha resuelto que la ejecución fiscal iniciada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Estado Nacional no le compete en instancia de origen, por que el asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tampoco es una provincia argentina, según lo dispuesto por el art.  129 y la Cláusula Transitoria Séptima de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 237:5254). Lo mismo, si la pretensión dirigida contra el Estado Nacional es de los municipios provinciales, ya sea que se caracterice a éstos como entes autárquicos o autónomos, no resultan identificables con las provincias respectivas a los fines de la competencia originaria (CSJN, in re “Srancifia c. Fisco Nacional y otros”, 21/3/2006).

e.4) Causas suscitadas entre una provincia y un Estado extranjero La competencia originaria de la Corte en este tipo de conflictos está otorgada exclusivamente por razón de las personas, cualquiera fuese entonces la naturaleza de las cuestiones que sean materia del pleito. Recordamos no obstante, que el Estado extranjero goza de inmunidad de jurisdicción (al que referimos supra, al ocuparnos de la “extranjería”), y de allí que el art. 24 del decreto-ley 1285/1958 disponga que no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente a su representante diplomático la conformidad de su país para ser sometido a juicio.

V. Oportunidades en que se determina la competencia 1. Conviene advertir antes que nada que la competencia se determina en cada caso, de conformidad con las normas vigentes en oportunidad de la demanda y con los hechos expuestos o afirmados en aquélla (72). En consecuencia, debe siempre prescindirse de las normas que estaban vigentes en oportunidad de constituirse la relación jurídica o de producirse los hechos que configuran la causa de la pretensión, como, asimismo, de los hechos que conforman la defensa del demandado.  (71)  CSJN, doctrina de Fallos: 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551; 315:158 y 1232; 323:2875, entre muchos otros.  (72)  En ese orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación insistentemente recuerda que, a fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de tener en cuenta, en primer lugar, la exposición de los hechos que la actora efectúa en la demanda y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión (CSJN, Fallos: 306:1056; 308:2230; 326:81 y 86; 327:4865; 328:3705).

96

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Fácil es comprender a qué graves riesgos se encontraría expuesto el demandante si el juez, para resolver sobre su competencia o incompetencia, pudiera considerar los hechos expuestos por el demandado. La elección del juez “competente” para entender su demanda el justiciable debe necesariamente realizarla en el momento en que está por presentarla, y para ello tomará como base los indicios de competencia entonces existentes, ya que humanamente no le es posible prever cuáles serán los hechos en que su contraparte asentará su defensa. Si para saber cuál es el juez competente hubiera de tomarse en consideración los elementos de hecho introducidos por el demandado al defenderse, se encontraría el actor expuesto al grave daño de tener que aguardar ese momento para poder saber si el proceso ha sido bien o mal instaurado. Los jueces, por otra parte, en el momento inicial de la contienda no pueden anticipar cuál de las dos versiones fácticas introducidas por las partes es la verdadera, de manera que parece lógico que se atengan a los hechos que se invocan al demandar. 2. De acuerdo con el régimen del Código Procesal, el órgano judicial cuenta con dos oportunidades para examinar sobre su competencia y pronunciarse al respecto. La primera de oficio, la segunda a pedido de parte (73). La primera coincide con la providencia que se dicta con motivo de la presentación de la demanda. En efecto, presentada la demanda y antes de sustanciarla, el juez debe examinar su propia competencia para conocer de ella, y esto oficiosamente, es decir, sin necesidad de que lo inciten a dicho fin (art. 4º, Código Procesal). Precisamente, a fin de hacer posible un examen minucioso de la competencia, el Código otorga potestad al juez para que mande al actor expresar lo necesario, cuando de la demanda no resulta claramente si la causa es o no de la competencia del tribunal. Si de la exposición de los hechos en el escrito inicial (demanda) y, eventualmente, su aclaratorio, resulta que la cuestión no es de la competencia del tribunal ante el cual la demanda se presentó, el juez debe inhibirse de oficio (salvo que se trate de asunto exclusivamente patrimonial y la incompetencia fuese en razón del territorio, ya que en tal supuesto la prórroga está autorizada) mediante una resolución en la que fundamentará la declaración de incompetencia y ordenará la remisión del expediente al juez tenido por competente. Cuando, por el contrario, en la providencia que se dicta con motivo de la demanda el magistrado ordena sustanciarla, implícitamente éste ha reconocido su competencia; reconocimiento tácito que no lo obliga porque puede pronunciarse luego expresamente sobre ella, pero ya a pedido de parte.

 (73)  El Alto Tribunal tiene dicho así que la oportunidad para plantear cuestiones de competencia reconoce la limitación establecida por expresas disposiciones procesales, pues, sin perjuicio del carácter de orden público de las normas que la regulan, la misma condición tienen los preceptos que tienden a lograr la pronta terminación de los procesos (CSJN, Fallos: 307:569; 311:621; 327:5261, etc.).



La

competencia 97

La segunda oportunidad acordada por la ley corresponde al momento en que el juez debe resolver la excepción de incompetencia o el pedido de inhibitoria. Pasada esa segunda oportunidad, las partes no podrán argüir la incompetencia, ni tampoco ésta podrá ser declarada de oficio. Sólo se exceptúa de esta regla la “incompetencia” de la justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniera en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso (art. 352, apart. 2º); excepción que se justifica en razón del carácter limitado que reviste la competencia federal.

VI. Excepciones a las reglas de competencia La ley admite que en ciertos casos, un juez que sería originariamente incompetente conforme a las reglas generales para el reparto de las causas judiciales, adquiera, por motivos especificados en la disposición legal, competencia para conocer en uno o más procesos. Esta situación de cambio de la competencia por imperio legal, cuando la competencia que originariamente correspondería a un juez pasa a otro no por la voluntad de ambas partes (pues en este supuesto hay prórroga de la competencia), sino porque la ley ordena, se denomina desplazamiento de la competencia. Los motivos o causales que provocan el desplazamiento de la competencia son: a) la conexidad; b) fuero de atracción, y c) la recusación o excusación.

1. Conexidad Dos o más causas son conexas cuando tienen en común dos de sus tres elementos de identificación (sujetos, objeto y causa). Por ejemplo, el proceso en el que Cayo demanda a Ticio el cumplimiento del contrato celebrado entre ambos, y el proceso por el cual Ticio demanda a Cayo la resolución de aquel contrato son causas conexas porque tienen de común los sujetos y el objeto mediato; en cambio, el proceso en el que “A” demanda a “B” el divorcio por causal de adulterio, y el proceso por el cual “C” demanda a “D” por daños causados en un accidente de tránsito no son conexos, ya que ni sus sujetos (“A” y “B” en uno; “C” y “D” en el otro), ni su objeto (divorcio en el uno; indemnización de daños en el otro), ni su causa (el adulterio, en uno; los daños provocados por culpa, en el otro) son comunes. Sin perjuicio de que a las distintas y numerosas figuras de la conexión las veremos cuando tratemos la “acumulación de pretensiones”, se adelante que la conexidad puede darse: a) Por coordinación, cuando las causas conexas observan el mismo rango (por ejemplo: el proceso por cumplimiento de contrato promovido por

98

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

“A” contra “B”, y el proceso por resolución de contrato deducido por “B” contra “A”). b) Por subordinación, en cuyo supuesto una de las causas está en un rango inferior o dependiente respecto de la otra, ya sea porque es accesoria al depender de la principal (por ejemplo, el caso de la pretensión de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, que depende de que prospere el proceso por divorcio o nulidad de matrimonio), ya sea porque es subsidiaria, esto es que replantea o propone para el caso de que la pretensión principal no prospere (como el supuesto de la pretensión de divorcio, hecha valer en subsidio de la pretensión de nulidad de matrimonio). Pues bien, mediando conexidad, el legislador ha considerado conveniente concentrar ante un mismo juez los procesos que deberían desplegarse cada uno ante jueces distintos, con el propósito de evitar, en algunos casos, el peligro de decisiones contradictorias si cada una de las causas conexas fuese decidida por un juez distinto; en otros, a fin de realizar la llamada “economía procesal”, evitando el dispendio inútil de múltiples procedimientos cuando esas causas conexas podrán agruparse en un solo proceso y, finalmente, cuando una de las causas conexas ha sido propuesta antes que la otra, con el propósito de utilizar el criterio o “conocimiento de causa” que ya tiene el juez ante quien primeramente acudió. Así el art. 6º del Código Procesal establece una serie de reglas especiales que nos marcan un desplazamiento de la competencia por conexidad.

2. Fuero de atracción En los procesos universales (sucesorios, concursos y quiebras) se produce un fenómeno jurídico conocido con el nombre de “fuero de atracción”, que consiste en que todas las acciones patrimoniales que se inicien en contra del causante o difunto, o en contra del concursado o fallido, salvo excepciones especialmente establecidas, deben tramitar ante el juez que entiende en el proceso universal.

3. Recusación y excusación Finalmente, la recusación como la excusación de los jueces también produce, conforme lo vimos al ocuparnos de ellas, un desplazamiento de la competencia.

VII. Cuestiones de competencia 1. Concepto Hay cuestión de competencia cuando se desconoce a un órgano judicial, sea por alguna de las partes o por otro órgano judicial, la potestad de intervenir en determinado proceso. Las cuestiones de competencia pueden



La

competencia 99

suscitarse, entonces, a iniciativa de cualquiera de las partes (mediante el uso de las vías procesales que, denominadas declinatoria e inhibitoria, analizaremos luego), o en virtud de una decisión dictada por un órgano judicial. Las cuestiones de competencia, en ambos supuestos, pueden o no engendrar conflictos o contiendas de competencia, situación esta que se produce cuando dos jueces entienden que son competentes para conocer en determinada causa (contienda o conflicto positivo de competencia), o cuando dos jueces entienden que no son competentes para conocer en determinada causa (contienda o conflicto negativo de competencia).

2. Modos de dirimirlas Para plantear la cuestión de competencia, las partes tienen dos vías procesales: la declinatoria y la inhibitoria. Mediante la declinatoria se pide por el demandado al mismo juez de la causa que expida un pronunciamiento negativo acerca de su competencia y, por lo tanto, que se abstenga de seguir interviniendo en el proceso. Por la inhibitoria, en cambio, el demandado se presenta no ante el juez que está conociendo en el proceso, sino ante quien aquél considera que es el competente, pidiéndole que así lo declare, y que, tras esa declaración, libre una comunicación al magistrado que está conociendo en el proceso a fin de que se abstenga de continuar haciéndolo. Como regla, sólo pueden las partes plantear la cuestión de competencia por vía de declinatoria (es decir, por la excepción dilatoria de incompetencia); la excepción a esta regla está dada para las que se susciten entre jueces de distintos departamentos judiciales (como ocurre, verbigracia, con los jueces que, respectivamente, tienen su sede en la ciudad de Corrientes y en la ciudad de Resistencia), en cuyo caso las partes pueden utilizar una u otra vía, es decir, la declinatoria o la inhibitoria (art. 7º, Código Procesal). Claro que elegida una de las dos vías procesales, no podrá en adelante recurrirse a la otra (art. 7º, apartado 3º). La declinatoria e inhibitoria se excluyen, pues, recíprocamente. Es obvio que las cuestiones de competencia deben plantearse en procesos que se encuentran en trámite, siendo por lo tanto inadmisibles si ellos ya han concluido. Debe repararse, asimismo, que la cuestión de competencia sólo podrá plantearse (sea vía declinatoria, sea vía inhibitoria) antes de haberse consentido la competencia que se reclama.

3. Trámite de la declinatoria El Código Procesal establece que la declinatoria se tramitará como las demás excepciones previas, de manera que el procedimiento relativo a ella será analizado en ocasión de ocuparnos de éstas.

100

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. Trámite de la inhibitoria La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones, si están establecidas como previas en el proceso de que se trate, o de contestar la demanda, si aquel trámite previo no se hallara establecido. Como al usarse ésta se recurre a un juez ante quien no obra ningún antecedente del proceso para el cual se plantea la cuestión de competencia, en el escrito respectivo debe hacerse una exposición reseñada de los hechos que se han expresado en la demanda, y de las motivaciones que lleven a justificar la competencia del juez a quien se le está requiriendo intervenir. Los restantes pasos de este trámite están claramente diagramados en el Código Procesal (en los arts. 9º a 12), debiendo recordarse que de plantearse el conflicto o contienda positiva o negativa de competencia los jueces deben suspender los procedimientos, salvo los relativos a medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiera resultar perjuicio irreparable. Ese conflicto de competencia sea positivo, sea negativo, debe ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia cuando él se suscite entre jueces o tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común.

5. Apreciación crítica Dice la escuela procesal de La Plata que aparece cuanto menos inexplicable que al filo de nuestros tiempos debamos abordar el tema de las cuestiones de competencia, al menos con el ramaje que lo caracteriza, tan complicado, y absolutamente retardatario. Cuando todo justiciable tiene como mínimo derecho el de “saber a ciencia cierta” ante cuál juez puede acudir en búsqueda de tutela jurídica, es trágico que en una época en que las computadoras podrían dar satisfacción a ese mínimo derecho, en escasísimos segundos, aquél deba soportar esa guisa de las “cuestiones de competencia”, al calor de los pliegues y repliegues (de largos meses, si no años) de trámites y baches —a veces suspensión del proceso de por medio— para llegar al cabo conocer ante qué juez ha de ventilarse su pretensión. Súmese a la crítica de la autorización legal de dos procedimientos: uno largo y dispendioso (la inhibitoria) y otros menos largo y menos dispendioso (la declinatoria). Esta dualidad de procedimientos no tiene razón de ser y, por otra parte, es más seguro que los litigantes interesados en solucionar cuantos antes sus diferencias elegirán el segundo; en tanto que los que deseen dilatar el proceso optarán el primero. No es, pues, cuestión de dar muchas vías sino proporcionar una segura. Lo contrario atenta contra el derecho al efectivo acceso la jurisdicción.

Capítulo V

La

acción

Sumario: I. El derecho a la jurisdicción. La acción. Concepto. — II. Evolución del concepto de acción en la doctrina: 1. La doctrina de la llamada escuela clásica. 2. La doctrina moderna. 3. Nuestra opinión. — III. La correlación entre la acción y la jurisdicción. — IV. Acción y pretensión: diferencias y relaciones. — V. Requisitos de la acción. — VI. Elementos de la pretensión: 1. Sujetos de la pretensión. 2. Objeto de la pretensión. 3. Causa de la pretensión. — VII. Clasificación de las pretensiones en el proceso civil. — VIII. Acumulación de pretensiones: 1. Concepto. 2. Clases. 3. Presupuestos de la acumulación objetiva de pre- tensiones. 4. La denuncia de una acumulación inadmisible. — IX. Acumulación de procesos: 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Procedimientos para lograrla. 4. Efectos del incidente de acumulación. 5. Consecuencia de la acumulación decretada.

I. El derecho a la jurisdicción. La acción. Concepto a) Acción es la expresión genuina del derecho a la jurisdicción de las personas. Prohibida la justicia por mano propia, es elemental que debe darse a todo sujeto de derecho el poder jurídico de obtenerla por mano de la autoridad. De este modo, en el Estado de Derecho la violencia privada se transforma en el derecho, potestad o poder jurídico que tiene toda persona de dirigirse al Estado para obtener la prestación de la jurisdicción. b) En nuestra legislación interna, el derecho a la jurisdicción —hoy mejor llamado a la tutela judicial efectiva— está previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y así lo ha reconocido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1). En el derecho internacional está previsto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (2), Pacto de San José de Costa Rica en el que nuestro país es Estado-parte desde 1984, y que desde 1994 está ubicado  (1)  CSJN, Fallos: 268:266; 299:421.  (2) El artículo 25 de la Convención Americana establece: 1. toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún

102

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la Constitución Nacional. c) Con la palabra “acción” denominamos pues al derecho o potestad que se tiene frente al Estado para obtener la actividad jurisdiccional. Acción es el derecho a la prestación de la jurisdicción. d) La acción se hace valer mediante la demanda; pero este acto (o sea, la demanda) no la consume (a la acción). Mientras ella o el proceso —que se inicia mediante el ejercicio de la acción— no resulten abortados, la acción continuará su desarrollo hasta que el juez dé respuesta razonada sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión deducida en la demanda. Por ejemplo; en el proceso por desalojo promovido por Ticio contra Cayo, acción es el derecho que tiene Ticio de acudir ante un juez para que éste oportunamente dicte un pronunciamiento en uno u otro sentido respecto del reclamo de Ticio, favorable o no, condenando o no a Cayo a desalojar la finca. e) Así reconocido y garantizado el derecho de acción, a la jurisdicción, o a la tutela judicial efectiva, es de propia lógica que existirá violación inconstitucional de tal derecho y exponiendo al Estado argentino a la consecuente responsabilidad internacional, si directamente se privare a las personas de toda posibilidad de acceso a una instancia judicial (por ejemplo, si se reconociera a organismos administrativos el poder de decidir definitivamente, sin revisión judicial posible, sobre los derechos subjetivos privados de los administrados), o cuando el ejercicio de la acción resultare despojado irrazonablemente de toda eficacia (cosa que sucede, por ej., con las llamadas “cuestiones políticas no judiciables”) (3).

II. Evolución del concepto de acción en la doctrina 1. La doctrina de la llamada escuela clásica La llamada escuela clásica utilizaba la palabra “acción” para hacer referencia a un derecho que no es algo distinto del derecho sustancial, sino inherente a éste. Su principal expositor fue Savigny (4). cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b. a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimento por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.  (3) Ver el Informe N° 30/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.087 “Gustavo Carranza”.  (4)  Savigny, F. C., Sistema del derecho romano actual, Madrid, 1878.



La

acción 103

Según explicaba esta doctrina, el derecho subjetivo del acreedor se dirige, en primer término, al deudor para que ése cumpla la prestación debida, pero si el deudor no cumple, entonces el acreedor puede, recurriendo a la garantía jurisdiccional que está implícita en la norma material, dirigirse al Estado a fin de obtener a través de la condena del incumplidor aquella satisfacción. Se decía pues, que la acción no es una cosa que esté fuera del derecho sustancial, sino que es un aspecto o un momento de él; un poder inmanente en el derecho subjetivo sustancial o, conforme se expresaba, la acción es el derecho subjetivo sustancial “elevado a la segunda potencia”, o “en pie de guerra”. Identificada así la acción con el derecho sustancial, la doctrina clásica extraía estas conclusiones: 1) no hay derecho sin acción, pues de lo contrario el derecho no sería más que letra muerta; y 2) no hay acción sin derecho, ya que la primera es sólo una parte de este segundo.

2. La doctrina moderna La concepción monista sobre la acción (acción = derecho sustancial) —también llamada doctrina civilista— circuló hasta que a partir de 1856/1857, a raíz de una muy famosa polémica entre los pandectas Windscheid y Muther (5), emergieron nuevas ideas, conocidas con el nombre de doctrina moderna —o procesalista— sobre la acción. Mediante esas teorías se han dicho sobre la acción muchas cosas (6), pero con el común denominador de entender que acción y derecho sustancial no se identifican: uno es el derecho de acción, y otro el derecho material que a través de la demanda, precisamente promovida en ejercicio de la acción, se pretende hacer valer.

3. Nuestra opinión Para el proceso judicial no logramos concebir otra instrumentalidad que la de servir para que el derecho material se realice. Todo lo que pensamos y decimos sobre esa preciosa herramienta de justicia llamada proceso  (5)  Windscheid, B. y Muther, T., Polémica sobre la “action”, traducción de T. Banzhof, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1974.  (6)  Wach sostenía que la acción es un derecho de carácter público y como tal regulado por el ordenamiento jurídico público y no por el derecho privado. Chiovenda decía de la acción que es un derecho potestativo, distinto y autónomo del derecho material, que nace y puede extinguirse independientemente de éste. Goldschmidt, a su turno, que es un derecho público subjetivo dirigido contra el Estado para obtener su tutela mediante sentencia favorable; y para Carnelutti, el derecho de acción no existe frente al Estado, sino contra la persona del juez, a constreñirlo a administrar justicia. Por su parte, Couture sostuvo que la acción vive y actúa con prescindencia total del derecho sustancial que el actor quiera ver protegido, y que no sólo la acción infundada, sino también hasta la temeridad puede merecer la consideración de la actividad jurisdiccional hasta el último instante.

104

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

está en función de su instrumentalidad: que el proceso rinda sus frutos esperados, permitiendo que la sentencia sonría al justiciable que es en verdad el titular del derecho sustancial debatido en el pleito y no al litigante contrario. En eso somos absolutamente monistas: el derecho declarado en la sentencia ha de coincidir con el derecho declarado en la norma sustantiva (juicio = derecho material). Mas, obvio que resulta vano e imposible esforzarnos por asegurar de entrada que quien acciona esté asistido de derecho, y de este modo identificar el derecho de acción con el derecho material. Por una razón elemental: no puede condicionarse la acción a que el justiciable demandante justifique o acredite in limine estar asistido del derecho que invoca en la demanda, pues ello importaría encerrarlo en un círculo vicioso. De tal modo, somos dualistas: acción no es igual a derecho material. La inequívoca manifestación de ello está por otra parte, en los procesos cuya sentencia resulta favorable al demandado, y no a quien dedujo la acción. De todos modos, la acción no significa ni podría significar un becerro dorado. Esto explica entonces instituciones caras del derecho procesal como lo son el rechazo in limine de la demanda improponible, y las excepciones perentorias.

III. La correlación entre la acción y la jurisdicción a) En nuestro ordenamiento jurídico, como en los de todos los Estados civiles contemporáneos, la regla fundamental es que no se tiene jurisdicción sin acción, esto es, que la justicia no se mueve si no hay quien la solicite. Por este carácter, en cuya virtud la jurisdicción aparece siempre como función provocada por un sujeto agente, ésta se distingue de las otras dos funciones del Estado (la legislación y la administración), que se ejercitan normalmente de oficio. El Estado hace leyes aun sin que los ciudadanos se lo pidan, y toma en el campo administrativo todas las iniciativas que cree útiles para la sociedad; pero no juzga, si no hay alguien que le pida que juzgue. De suerte que la acción es condición indispensable para el ejercicio de la jurisdicción (nemo iudex sine actore). La razón de este principio se encuentra, sobre todo, en la exigencia esencial de la justicia que es la imparcialidad del juez. Una jurisdicción ejercida de oficio repugnaría, por una razón psicológica más que jurídica, tal concepto que nos hemos formado de la función del juez, el cual, para conservarse imparcial, debe esperar a ser llamado. Decía Calamandrei que si un magistrado, sin ser solicitado por nadie, se pone en viaje en busca de entuertos a enderezar, nos sentiríamos llevados a considerarlo, más bien que como un héroe de la justicia, como un maníaco peligroso del tipo de Don Quijote. Porque la justicia terrena es administrada por hombres, el Estado siente la necesidad lógica y psicológica de confiar a dos diversas personas las dos



La

acción 105

actividades complementarias pero distintas que son, respectivamente, la de proponer un problema y la de resolverlo; la de denunciar un entuerto y la de repararlo. A tal punto es advertida esa incompatibilidad psicológica entre la actividad de quien pide justicia y la de quien juzga que incluso en aquellos casos en que el Estado siente más imperiosamente el interés en la reintegración de la observancia del derecho, no atribuye la facultad de proceder de oficio al juez, sino que crea frente al juez un órgano público que tiene la específica función de ejercitar la acción en interés público, estimulando de ese modo la función del juzgador. Desde este punto de vista, la acción aparece, pues, como un servicio que el ciudadano presta al Estado (ya que al pedirle justicia, le propone la ocasión de intervenir en defensa del derecho objetivo que el Estado ha dictado y, como tal, tiene interés en que sea observado). b) Pero, a su vez, ya hemos visto que la acción no es sino la actividad que se realiza para poner en movimiento el poder jurisdiccional del Estado. De manera que si éste no existiese, si no hubiera tribunales, el concepto de acción sería una entelequia. La acción, pues, necesita de la jurisdicción. Y bajo este perfil, la función jurisdiccional aparece como un servicio que el Estado presta al ciudadano. c) En suma, la jurisdicción necesita de la acción, y la acción necesita de la jurisdicción. A su turno, la acción aparece como un servicio que el ciudadano presta al Estado; y la jurisdicción aparece como un servicio que el Estado presta al ciudadano.

IV. Acción y pretensión: diferencias y relaciones Las partes ocupan en el proceso una posición jurídica doble: en todo proceso hay siempre dos y nada más que dos partes: la actora y la demandada en los procesos de conocimiento, la ejecutante y la ejecutada en los procesos de ejecución. Pues bien; contemplando al actor o ejecutante se puede hablar de tres conceptos: la acción, la pretensión, y la demanda. Y contemplando al demandado o ejecutado, se puede hablar de otros tres conceptos: la excepción, la defensa y la contestación a la demanda. Sobre qué es la acción ya nos hemos ocupado. Dijimos que ella es el derecho o la potestad de obtener el proceso, y nada más; que es el derecho a obtener la prestación de la jurisdicción, independientemente de que a la postre el accionante tenga derecho o no a obtener una sentencia favorable. Podríamos añadir ahora que la acción es el derecho o la potestad para hacer valer la pretensión. A su turno, la pretensión es lo que el actor o el ejecutante quiere obtener, proceso judicial mediante, del demandado o ejecutado, vale decir, de su

106

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

contraparte o adversario. Por ejemplo, en un proceso de desalojo, la pretensión consiste en el desahucio de la finca litigiosa; en un proceso por alimentos la pretensión consiste en la cuota alimentaria; en un proceso por daños y perjuicios, la pretensión consiste en la indemnización. Finalmente, la demanda es el escrito en el cual el actor o el ejecutante formula la pretensión. Ahora bien; para que la acción no prospere, el demandado dispone de las excepciones. A su turno, para que la pretensión no prospere, el demandado dispone de las defensas. Y por último, frente al escrito de demanda el demandado o ejecutado dispone del escrito de contestación a la demanda. Ergo, tenemos el siguiente paralelismo: ACCIÓN



PRETENSIÓN



DEMANDA

EXCEPCIÓN



DEFENSA



CONTESTACIÓN

¿Hacia quién o quiénes van dirigidas cada una de esas actividades del actor? Obviamente, hacia la persona que puede satisfacer cada una de ellas. Así, la acción se dirige al juez (nunca contra el juez, porque como está dicho el juez no es el enemigo ni el adversario del actor); la pretensión se ejerce contra el demandado o ejecutado, y la demanda se presenta ante el juez para que, a su vez, éste le haga llegar al demandado.

V. Requisitos de la acción Para que ocurra el nacimiento y desarrollo regular del proceso deben ser cumplidos los presupuestos procesales (ver en Capítulo XI las excepciones dilatorias) y, éstos satisfechos, para que pueda obtenerse la sentencia de mérito, favorable o no, sobre la pretensión, deben estar satisfechos los requisitos de legitimación y vigencia de la acción (ver en Capítulo XI la excepciones perentorias).

VI. Elementos de la pretensión a) Los elementos de la pretensión sirven para individualizar o identificar a una pretensión en concreto. Cosa que interesa a su vez para solucionar una numerosa cantidad de problemas que durante el trámite del proceso pueden presentarse, por ejemplo estos siguientes: •

La competencia del tribunal, por la conexión;

•

La acumulación de “acciones” (rectius: pretensiones);



La

acción 107

•

La acumulación de procesos;

•

Los límites de la reconvención;

•

La existencia de litispendencia;

•

El alcance de la cosa juzgada.

b) Pues bien, los elementos de la pretensión, esto es, los que sirven para individualizar una pretensión concreta y, por consiguiente, para determinar si ésta es idéntica, conexa o diversa de otra pretensión ya propuesta o decidida, son tres: los sujetos de la pretensión, el objeto de la pretensión, y la causa de la pretensión. Si dos o más pretensiones tienen en común esos tres elementos, tales pretensiones son idénticas. Cuando la comunidad es parcial, esto es, cuando tienen dos elementos en común, entre las pretensiones existe conexidad.

1. Sujetos de la pretensión Los sujetos de la pretensión son la persona que pretende (el actor o el ejecutante) y la persona contra la cual se pretende (el demandado o el ejecutado). Para que dos pretensiones puedan considerarse subjetivamente idénticas es preciso, pues, que ambas correspondan a la misma persona y contra la misma persona. Pero para que se dé la identidad de sujetos en el sentido en que aquí se habla no siempre basta la identidad física, en cuanto es necesario, además, que la demanda sea propuesta por ellos y contra ellos en la misma cualidad. Si Ticio demanda en su propio nombre en una causa contra Cayo, en otra Ticio demanda como representante legal de su hijo menor contra Cayo, se trata de dos causas subjetivamente diversas, porque en ellas el sujeto activo es diverso (en una Ticio, en la otra su hijo menor aun cuando obren en sendos procesos la misma persona física —Ticio—).

2. Objeto de la pretensión El objeto de la pretensión se puede entender en sentido inmediato y en sentido mediato. El objeto inmediato de la pretensión es la sentencia a la cual el sujeto activo de la pretensión (el actor o el ejecutante) aspira. Pero como esa sentencia es sólo un medio destinado a obrar prácticamente en la esfera del demandado, entonces, más allá del objeto inmediato de la pretensión, aparece como objeto mediato y final el bien que sirve para satisfacer el interés para cuya tutela el actor o el ejecutante ocurrió ante los tribunales. Si yo, al no haberme pagado mi deudor la suma de dinero que se obligó a abonarme, presento una demanda pidiendo al juez que condene a mi deudor a pagarme la suma de dinero que me debe, el objeto inmediato de mi pretensión (o también, si se quiere decir así, de la demanda) es la sentencia de condena, y el objeto mediato de ésa es el pago de aquella suma de dinero.

108

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Para individualizar la pretensión y compararla con otra no basta, pues, tener en cuenta solamente el objeto inmediato o solamente el mediato. Es necesario coordinar entre sí esos dos aspectos de cuya combinación nace la exacta identificación del “petitum”. Así, para determinar el objeto de la pretensión en el ejemplo que antes dimos, no basta la sola mención del tipo de sentencia pretendida, sino que se necesita indicar cuál es el derecho subjetivo cuya tutela se requiere (piénsese, por ejemplo, en la pretensión de acreedor de obtener la condena de pago del crédito insatisfecho, y la pretensión de ese mismo acreedor de obtener la condena al pago de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mora en la satisfacción de su crédito; en los dos casos el objeto inmediato es el mismo —la condena—, pero las pretensiones son distintas, porque es diverso en ellas el objeto mediato: pago del crédito en una; pago de la indemnización en la otra). Debe aclararse que lo dicho no significa que toda pretensión porta un objeto inmediato y otro mediato. Porque en ocasiones la pretensión no es factible de tener un objeto mediato. Así, por ejemplo, la demanda de divorcio, o la declaración de insania.

3. Causa de la pretensión La individualización de los sujetos trata de establecer quiénes son los litigantes, la del objeto se dirige a establecer sobre qué litigan; la identificación del tercer elemento, que es la causa petendi, se dirige a responder por qué litigan. Una cosa es, por ejemplo, disputar por la propiedad de un inmueble y otra distinta contender en torno al derecho de gozar de él a título de mero tenedor. La pretensión de reivindicar la propiedad de una cosa y la pretensión de habitar aquella casa como inquilino por un semestre tienen el mismo objeto mediato (aquella casa) pero la diversidad del título (causa) en que se basan las dos pretensiones hace que estas sean diversas. La causa petendi consiste, pues, en la razón, fundamento o título de la pretensión. Son los acontecimientos o situaciones de hecho, especial y temporalmente determinados, a los cuales el accionante (actor) les asigna una determinada consecuencia jurídica, con la finalidad de particularizar o determinar la pretensión. Los hechos afirmados en la demanda adquieren una importancia superlativa cuando se trata de individualizar la causa de una pretensión que en abstracto puede originarse por diversos motivos legales. Pensemos por ejemplo en una demanda por divorcio. Si ese pedido de divorcio se fundó en hechos que jurídicamente calificados pueden configurar adulterio o bien injurias no existe identidad de causa con la pretensión de divorcio que entre iguales esposos tramita en base a hechos que jurídicamente calificados constituyen sevicias.



La

acción 109

VII. Clasificación de las pretensiones en el proceso civil En los textos legales aparecen como clasificaciones de la acción distinciones que están relacionadas o al tipo de proceso, o al derecho litigioso, o a las particularidades de la pretensión, y en modo alguno a la acción. Así, las denominadas “acciones de conocimiento” y “acciones de ejecución” no son acciones sino tipos de proceso. Del mismo modo que las llamadas “acciones personales” y “acciones reales” no son tales, pues lo personal o real es el derecho debatido en el pleito y no la acción. A su tiempo, las pretensiones se distinguen, según su objeto inmediato, en pretensiones meramente declarativas, pretensiones constitutivas y pretensiones de condena. Las pretensiones de declaración simple de certeza, de mera certeza o meramente declarativas tienden únicamente a que en la sentencia definitiva el juez declare y proclame como irrevocable, tras la confrontación entre los hechos comprobados y el derecho aplicable, que un concreto hecho está regulado (si se pretende una declaración de certeza positiva) o no está regulado (si se pretende una declaración de certeza negativa) por un cierto precepto jurídico. Ejemplo de este tipo de pretensión es la que se hace valer en un proceso por prescripción adquisitiva veinteñal, pues lo que el actor pretende es que simplemente se declare que ya ha adquirido por el transcurso del plazo legal la propiedad de un inmueble. La pretensión constitutiva tiende a una declaración que, referida al pasado, se acompañe con un cambio jurídico para el futuro. Por ejemplo, la pretensión de nulidad de matrimonio, ya que la parte demandante quiere que el juez declare la existencia en la relación matrimonial de uno de los vicios que la tornan nula, y que, como consecuencia de esa declaración, se mude para el provenir su estado civil. La pretensión de condena persigue una sentencia que además de declarar el derecho de la parte actora abra el camino a la ejecución forzada, sujetando al condenado a la fuerza que pueda ser necesaria para que la sentencia se cumpla, sea que imponga una obligación de dar, de hacer o de no hacer.

VIII. Acumulación de pretensiones 1. Concepto Tratamos aquí una institución harto útil para la economía procesal, que la mayoría de los códigos adjetivos regulan bajo el erróneo epígrafe de “acumulación de acciones”.

110

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La acumulación de pretensiones consiste en el ejercicio dentro de un mismo proceso de dos o más pretensiones a fin que sean resueltas en una única sentencia.

2. Clases a) Acumulación originaria o inicial y acumulación sobreviniente: Atendiendo al momento en que la acumulación de pretensiones se produce se distingue entre la acumulación originaria o inicial y la acumulación sobreviviente. La acumulación originaria existe cuando las varias pretensiones se proponen juntamente con la demanda. A su vez, la acumulación sobreviniente ocurre cuando después de promovida la demanda se incorporan nuevas pretensiones (reconvención; acumulación de procesos, etc) que vienen así a ampliar el objeto inicial del proceso. Desde otro punto de vista, la acumulación de pretensiones puede ser objetiva o bien subjetiva. La primera consiste en la reunión de varias pretensiones del actor contra el demandado. Por ejemplo, la demanda del damnificado contra el automovilista que lo embistió para obtener indemnización de daño emergente, lucro cesante y daño moral. En la subjetiva también existe una pluralidad de pretensiones pero ya no de un solo actor contra un único demandado, sino de uno o varios demandantes contra uno o varios demandados. Por ejemplo, la demanda por indemnización de daños dirigida contra el automovilista que embistió al actor y el dueño del automotor embistente. b) Acumulación simple, alternativa, eventual o subsidiaria y sucesiva: Atendiendo las diversas modalidades en que puede ejercerse una acumulación inicial de pretensiones, la acumulación se distingue en simple, alternativa, eventual o subsidiaria, y sucesiva. En la acumulación simple el actor pretende dos condenaciones simultáneas contra el demandado. Por ejemplo, el demandante pretende que su contraparte le devuelva la cosa y le indemnice los daños sufridos por la retención indebida de ella. En la acumulación alternativa el actor propone dos pretensiones para que el juez acoja cualquiera de las dos. Por ejemplo, el actor reclama la condena al cumplimiento de la obligación estipulada o el pago de la cantidad fijada como cláusula penal. En la acumulación eventual o subsidiaria el actor propone una pretensión de modo directo y principal y otra de manera subsidiaria o eventual, para el caso de que la primera sea desestimada se acoja la segunda. Por ejemplo, la esposa pretende la nulidad del matrimonio y, en subsidio, el divorcio. En la acumulación sucesiva el actor pretende se acoja una pretensión y, para el caso de que ésta proceda, también la pretensión que acumula com-



La

acción 111

plementariamente. Por ejemplo, la demanda por divorcio a la que se acumula la pretensión de separación de la sociedad conyugal.

3. Presupuestos de la acumulación objetiva de acciones Los requisitos para una acumulación objetiva de pretensiones son cuatro, a saber: a) Entre las diversas pretensiones acumuladas por un mismo actor contra un mismo demandado debe existir comunidad en la causa o en el objeto. Por ejemplo, Ticio válidamente puede en un mismo proceso demandar a Cayo como daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, la reparación de su automotor siniestrado (primera pretensión) y el pago de los medicamentos y de asistencia médica por las lesiones que sufrió por el choque (segunda pretensión), puesto que estas dos pretensiones tienen en común la causa: la culpa que Ticio le atribuye a Cayo en el accidente de tránsito. En cambio, Ticio no puede válidamente demandar a Cayo en un mismo proceso por alimentos (primera pretensión) y por división de condominio (segunda pretensión), ya que estas sendas pretensiones no tienen en común ni la causa ni el objeto. b) Para que dos o más pretensiones puedan objetivamente acumularse es necesario que ellas sean compatibles, es decir que no sean lógicamente antagónicas, fáctica o jurídicamente, salvo que una sea propuesta como principal y la otra como subsidiaria. Ello así, debe desestimarse la acumulación cuando el actor pide en la modalidad de una acumulación simple, que se declare el divorcio y la nulidad del matrimonio, o que condene al cumplimiento de un contrato y al mismo tiempo se lo declare rescindido. Ahora, si la acumulación de pretensiones incompatibles se hace no en la forma simple, sino en forma subsidiaria, alternativa o sucesiva, aquel recaudo —el de la compatibilidad— debe ser dejado a un lado. Así, por ejemplo, aun cuando existe incompatibilidad entre las pretensiones, procede acumular la demanda de resolución del contrato para el evento que resultase imposible su incumplimiento. c) Las pretensiones objetivamente acumuladas deben corresponder a la competencia del mismo juez. Este requisito no se lleva hasta las últimas consecuencias. Así por ejemplo no cabría acumular una pretensión contencioso administrativa (que es competencia del Superior Tribunal) con una pretensión de indemnización de los daños causados por la resolución administrativa que motiva a aquella primera pretensión (ya que esta segunda sería de la competencia de los jueces civiles de primera instancia). Mas, en homenaje a la economía procesal, se permite la acumulación, modificándose la competencia en virtud de la conexión. d) Las pretensiones que se acumulan deben ser susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites, es decir, con arreglo a un mismo tipo procesal (ordinario, ejecutivo, especial).

112

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Esta regla tampoco es absoluta, ya que se admite la acumulación de pretensiones de distinto trámite, cuando el actor, renuncia al andarivel del proceso especial o ejecutivo que corresponde a una de aquellas para seguir el del proceso ordinario que corresponde a la otra. Así, por ejemplo, si no media renuncia al trámite especial del proceso del interdicto de recobrar, es improcedente acumular a esa pretensión de desahucio la de indemnización de daños y perjuicios derivados de la retención de la finca, puesto que sendas pretensiones no se sustancian por los mismos trámites.

4. La denuncia de una acumulación inadmisible El demandado puede denunciar, por vía de excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, una acumulación objetiva inicial de pretensiones inadmisible.

IX. Acumulación de procesos 1. Concepto Se denomina acumulación de procesos o de autos la reunión de oficio o a petición de parte de dos o más de aquellos para que, por portar pretensiones conexas entre sí, sean resueltos en una sola sentencia. A través de este instituto se trata de evitar el escándalo jurídico derivado de sentencias contradictorias y, al mismo tiempo, procurar la mayor economía procesal. Una sola sentencia resuelve todos los procesos acumulados, sin perjuicio de que tramiten conjunta (en un mismo cuerpo de expediente) o separadamente.

2. Requisitos Para que proceda la acumulación de procesos deben darse los siguientes requisitos: a) Conexidad. El presupuesto básico para que proceda la acumulación de procesos es que las pretensiones que se demandan en cada uno de ellos sean conexas por la identidad de dos de los elementos identificadores de toda pretensión. b) Es preciso también que los procesos sean homogéneos. De modo que se pueden acumular entre sí los procesos de conocimiento (ordinarios, sumarios y sumarísimos) y los de ejecución entre sí, mas no procesos de conocimiento con procesos de ejecución. Tal acumulación se halla condicionada también a la posibilidad de que los procesos homogéneos, en principio, sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites. Decimos en principio porque el art. 194 del Código Procesal autoriza que cada uno de los procesos acumulados pueda sustan-



La

acción 113

ciarse por separado, en cuyo caso conservarían el trámite que respectivamente le corresponde a cada uno de ellos. c) Competencia. Como regla es menester que el órgano a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. Cuando intervengan jueces de distinta competencia en razón del monto (cuantía), la acumulación se efectúa en el de mayor cuantía. d) Finalmente, los procesos que se acumulan deben encontrarse en trámite en la misma instancia. No son, pues, acumulables aquellos procesos que se hallan en diferentes peldaños de la graduación de la jurisdicción.

3. Procedimientos para lograrla La acumulación de procesos puede disponerse de oficio o a petición de parte: en este último caso, por dos caminos: a) planteando la excepción de litispendencia, y b) mediante incidente, si se lo hace valer en un momento posterior al de la excepción de litispendencia y, desde luego, antes de que se dicte la sentencia. Quien solicite la acumulación deberá expresar las razones en que se apoya. Cuando los procesos por acumular tramiten en el mismo juzgado o tribunal, la acumulación oficiosa o pedida se decidirá de plano. Si cursan en diferentes tribunales, el juez solicitará las copias pertinentes para apreciar la concurrencia de los recaudos para decidir acumular. Es necesario puntualizar que no tendría andamiento un pedido de acumulación si con él se pretendiera, abusivamente, obtener la suspensión de un proceso avanzado en su desarrollo, o sea, prácticamente concluido, cuando el posterior, en el que se solicita una acumulación se halla recién en sus inicios.

4. Efectos del incidente de acumulación Los efectos del incidente de acumulación son, entre otros, los siguientes: a) Los procesos cuya acumulación se solicita quedan suspendidos hasta que se decida sobre tal pedimento. b) Dispuesta la acumulación, ésta tendrá que concretarse sobre el expediente en el cual se notificó primero la demanda (principio de prevención) o en el que la instrucción se halle más avanzada (principio de economía y celeridad). c) Se suspende el curso del expediente que llegue a estado de sentencia hasta que él o los restantes acumulados alcancen el mismo estado.

5. Consecuencia de la acumulación decretada La totalidad de los procesos acumulados se deciden, al mismo tiempo, por una única sentencia.

Capítulo VI

El

proceso

Sumario: I. Concepto. — II. Fines. — III. Naturaleza jurídica: 1. Teoría del contrato. 2. Teoría del cuasicontrato. 3. Teoría de la relación jurídica. 4. Teoría de la situación jurídica. 5. Teoría de la institución. 6. Teoría de la empresa. 7. Nuestra opinión. — IV. Clases de procesos: 1. En atención a la naturaleza del órgano interviniente. 2. En atención a sus procedimientos. 3. Por su contenido. 4. Por su objeto. — V. Los principios formativos del proceso: 1. Introducción. 2. Clases de principios formativos. Concepto y distinción: a) Las garantías relativas a la función jurisdiccional; b) Los principios procesales; c) Los tipos o sistemas procesales; d) Las máximas procesales. — VI. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal: 1. El derecho de acceso a la jurisdicción. 2. El derecho a un juez independiente e imparcial. 3. El derecho a la defensa en juicio. 4. El derecho a que la sentencia sea fundada y su motivación constituya una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos efectivamente comprobados en la causa. 5. El derecho al cumplimiento de la sentencia. a) Caso “Sosa, Eduardo E. c/ Provincia de Santa Cruz. b) El caso de nuestros jubilados. La causa “Osvaldo Castagnino c. ANSeS s/Amparo”. 6. El derecho a un proceso de duración razonable. 7. El derecho a la igualdad ante la ley. 8. Inviolabilidad de la propiedad. VII. Los principios procesales: 1. El principio de contradicción. 2. El principio de congruencia. 3. El principio de economía: a) La economía financiera del proceso; b) Simplificación y abreviación de la actividad procesal. 4. El principio de moralidad.— VIII. Los sistemas (tipos) procesales: 1. Jueces técnicos o no técnicos. 2.  Tribunales unipersonales o pluripersonales. 3. Instancia única o instancia plural. 4. Tipo procesal oral o tipo procesal escrito. Las ventajas de la oralidad. 5. Sistema procesal público o sistema procesal secreto. 6. Tipo procesal dispositivo o tipo procesal inquisitivo. 7. Los sistemas de legalidad e instrumentalidad de las formas. — IX. Las máximas (reglas) procesales: 1. La regla o máxima de la impulsión y de la preclusión. 2. La regla o máxima de la inmediación. 3. La regla o máxima de adquisición. 4. Celeridad. 5. Saneamiento. 6. Concentración y eventualidad.

I. Concepto 1. La palabra proceso —del latín processus— tiene dentro y fuera del campo jurídico un significado común que indica un conjunto de acontecimientos vinculados por la unidad del fin. Una cantidad de hechos o de actos sin una finalidad común, no es un proceso. En cambio, porque conducen

116

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

hacia una misma meta podemos hablar de un proceso geológico formativo de la Cordillera de los Andes; de un proceso biológico formativo de un estado infeccioso; de un proceso quirúrgico para extirpar un tumor, del proceso biológico del crecimiento y envejecimiento, etcétera. La necesidad de un resultado para la existencia de un proceso también implica un desarrollo progresivo; el resultado se aproxima, a medida que el proceso avanza. En rigor, la palabra “proceso”, como todas las voces de nuestro idioma latino, y aun de los germanos, que comienzan por el prefijo o la partícula “proce”, llevan en sí la idea de adelanto o progreso. La palabra “procesión”, por ejemplo, ya que no se concibe una procesión detenida, que no avanza; o “prócer”, el hombre eminente, el que va primero. Así las etapas que conforman el proceso no pueden ser más que sucesivas. El proceso no puede retroceder, porque eso sería más absurdo aún que no avanzar. Puede, en todo caso, producirse la nulidad de lo actuado, y comenzar de nuevo desde un determinado punto, pero no caminar en sentido contrario. Tanto los procesos naturales como los culturales consisten pues en operaciones complejas y progresivas. Pero mientras de los procesos meramente naturales conocemos el final y no la finalidad, de los culturales, de los que el hombre realiza, conocemos ambas cosas. Se ha ejemplificado así que cuando las fuerzas naturales combinan dos partes de hidrógeno con una de oxígeno, sabemos que se produce agua, pero ignoramos para qué, porque no podemos penetrar en los designios divinos, mientras que cuando es el hombre quien provoca semejante combinación, sabemos que obtiene agua y, además, estamos en condiciones de averiguar si su propósito es beber o bañarse. Así, respecto de nuestro proceso judicial, que es eminentemente cultural, podemos saber de su fin y también de su finalidad. Sabemos que su fin es el conocimiento del juez, el conocimiento de causa, y que su finalidad consiste (como lo veremos a continuación) en posibilitar la realización del derecho material, porque sin conocimiento de causa el juez no podría hacer eso último. Entonces, digamos que el proceso judicial es una operación compleja y progresiva tendiente a producir en el juez el conocimiento de causa, posibilitando, de ese modo, la declaración y realización del derecho material. 2. La expresión “proceso” no es sinónimo de las voces “juicio” ni “procedimiento”. Juicio es lo que hace el juez en el momento final, en la sentencia, cuando declara el derecho material sobre la base del conocimiento adquirido acerca de los hechos litigiosos. A su turno, el proceso es el conjunto de actos que se suceden, y el procedimiento es la manera o el modo en que se produce ese suceder; el proceso es, pues, un recorrido, mientras que la manera o forma de realizar ese recorrido es el procedimiento.



El

proceso 117

II. Fines A una sociedad políticamente organizada no le alcanza con que el Derecho Constitucional, Civil, Comercial etcétera, reconozcan los derechos de cada persona del conjunto social. Porque si estos derechos están reconocidos como tales pero, por óbices ajenos al titular, éste no está en el disfrute y no puede llegar a estarlo por sí solo, incumbe al Estado, que es la organización o estructura política de la sociedad, viabilizar el acceso de la persona al goce del derecho que tiene pero en el que no está ni puede estarlo con el solo esfuerzo o voluntad personales. Precisamente, para ello el Estado suministra la herramienta del proceso judicial. El proceso es la garantía constitucional o derecho fundamental que asegura, en consecuencia, acceder al goce de derechos que se tiene pero en los que no se está. El proceso no es entonces finalista en sí, sino instrumental. No vale por sí mismo, sino como medio para que los derechos de las personas se realicen. No es un fin en sí mismo, sino es una herramienta para la efectividad del derecho sustantivo. La realización del derecho material es pues la finalidad del proceso judicial. Y como el derecho material precisa para su realización que los hechos en que el juez funda su fallo sean verdaderos, el acceder a la verdad (jurídica objetiva al decir de la Corte) es el norte o fin del proceso judicial. Tanto hemos ya insistido sobre el fin, y sobre la finalidad del proceso judicial (a partir del primer párrafo del primer capítulo), que parece innecesario redundar. Pero esto lo debe recordar siempre el abogado: la gravitación de los hechos en el proceso. Los jueces deben ser celosos defensores de la ley pero para ello, sine qua non, antes de leer en los impresos escritos de las normas habrán de preocuparse de estar bien en claro acerca de la verdad de los hechos que se debatieron en el pleito. De lo contrario se produce una infértil nadería. Entonces, primero el hecho, lo que realmente ocurrió, para recién después derivar de ello el derecho aplicable. Del hecho nace el derecho (ex facto oritus jus) y no al revés. Por eso, nuestro Más Alto Tribunal lleva décadas repitiendo que el norte del proceso jurisdiccional es el establecimiento de la verdad objetiva, pues su sentido rector consiste en la realización de la justicia (1). Que existe una generalizada despreocupación de los poderes políticos por el proceso judicial es verdad de perogrullo. También, que a veces los jueces actúan mal y desinterpretan, disocian y así obtienen un producto que no es el Derecho. Como en el caso “Bustos”, en el que ministros de la Corte Su (1)  Casos “Marcos Arnaldo Romero”, 05/04/1995; “Cerro, Francisco E.”, 10/01/1996; “Bayadera, Víctor F.”, 20/08/1996; “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 11/02/1997; “Farmacia Scattoni”, 10/12/1997; “Yemal”; 13/03/1998, entre muchísimos otros

118

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

prema estrujaron el Derecho en “corralitos” que lo asfixiaron y degradaron. Empero, ello no roza la nobleza de proceso judicial. El proceso es instrumento para que el Derecho, que custodia la vida de cada persona, se realice. Y son los jueces, hombres que encarnan los órganos de la jurisdicción, los llamados a asegurar, con la sentencia de cada concreto caso, la efectividad del Derecho. Cumpliendo este noble oficio de la tutela justa, los jueces son creíbles y se satisface el mandato preambular de afianzar la justicia. Y cuando lo incumplen, pasa lo mismo que ocurre por ejemplo con la medicina y la política ejercida con mala praxis o por políticos que no merecen el calificativo de tales. Al estar en manos de hombres, las rábulas harán que se cuezan habas; pero no el proceso, sino las rábulas (Augusto Mario Morello).

III. Naturaleza jurídica Existe acuerdo en que el proceso es un conjunto progresivo de actos, cuya finalidad consiste en la realización del derecho material, declaración de él en la sentencia mediante. Pero los juristas no se han conformado con el concepto, sino que han calado más hondo, procurando desentrañar la naturaleza del proceso. Veamos pues, sumariamente, las distintas teorías que se han expuesto a lo largo de los tiempos para establecer el “ser” del proceso.

1. Teoría del contrato La teoría contractual, que es la más antigua, o mejor dicho, la primera que trató de explicar la naturaleza del proceso, sostenía que éste es el resultado de un acuerdo de voluntades. Se trató de la idea de los civilistas de los siglos XVIII y XIX: Pothier, Demolombe, Aubry et Rau, etcétera. Esta teoría se formuló sobre la base del proceso romano dividido en dos etapas: in iuire e in iudicio. En esa primera, las partes concurrían ante el pretor y se ponían de acuerdo en el motivo de su diferendo, acuerdo que se plasmaba en la “fórmula” que luego pasaba al magistrado. Y como esa fórmula tenía la virtud de novar el derecho, ya que a través de ella las partes fijaban sus respectivas posiciones, obligando al magistrado a pronunciarse sobre el contenido de la fórmula y no sobre los derechos primitivamente alegados por las partes, ello fue tomado en consideración por los civilistas franceses de los siglos XVIII y XIX para afirmar que la cosa juzgada provenía de un contrato, que se formaría entre el actor y demandado desde el comienzo mismo de la instancia: que ese contrato o convenio, ese acuerdo de voluntades, era lo que confería fuerza obligatoria a la sentencia. En rigor, más que la naturaleza jurídica del proceso los civilistas quisieron explicar la razón de la obligatoriedad de las sentencias y para ello idearon la teoría del contrato. Asunto aquel que ya no interesa pues en los



El

proceso 119

tiempos actuales nadie apela a ficción de ninguna naturaleza para justificar una obligatoriedad que es obvio deriva claramente de la ley o de la sumisión de las personas al ordenamiento jurídico. De todos modos, la teoría careció de sustento pues incluso, la litiscontestatio del procedimiento formulario romano ya había perdido aquél su sentido con la llegada de la extraordinaria cognitio. El error fundamental de la teoría contractualista consiste en suponer un acuerdo de voluntades que en principio no existe; el actor concurre voluntariamente ante el juez para pedir la protección jurisdiccional de sus derechos, mas no el demandado, cuya voluntad opera constreñido por el magistrado, quien, en virtud de la vocatio le impone la carga de contestación de la demanda.

2. Teoría del cuasicontrato Ante la notoria inexistencia del argüido acuerdo de voluntades entre las partes se sostuvo entonces que el proceso no era un contrato pero sí un cuasicontrato. Esta tesis, que fue ampliamente expuesta por De Guenyveau y de la que participaron tanto los prácticos españoles como los nuestros (De La Colina, Rodríguez), expresaba que la ausencia de una voluntad enteramente libre en el demandado impide calificar a la litiscontestatio como contrato; mas, considerando que para su formación era imprescindible, cuando menos, la voluntad coaccionada de aquél, dicho acto se ubica dentro de la categoría de los cuasicontratos. Para desechar esta teoría, basta reproducir las observaciones formuladas a la anterior; no explica la naturaleza del proceso, y para justificar la obligatoriedad de la sentencia innecesariamente recurre a una ficción en lugar de derivarla de la ley. Las obligaciones, deberes y cargas que pesan sobre los sujetos en el proceso, como así también los efectos de la cosa juzgada, no reconocen como fuente un acuerdo de voluntades o una gestión de negocios, sino que nacen de un imperativo legal. Es la ley la que impone tales cargas y establece tales efectos, con prescindencia absoluta —y aun en contra— de la voluntad de dichos sujetos.

3. Teoría de la relación jurídica Advertidas las deficiencias de aquellas concepciones civilistas, los autores empezaron a mirar al proceso mismo para reconocer la naturaleza del conjunto de actos que lo forman. Ese movimiento empezó en Alemania, en la segunda mitad del siglo pasado, con la publicación de la obra de Von Bulow (La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales), quien sostuvo la tesis de que el proceso implica una relación jurídica de naturaleza esencialmente procesal. Partiendo de un concepto enunciado por los romanos de que el proceso es el resultado de la actividad de tres personas distintas, y recogiendo la idea de Morel y Rotmann-Hollweg, de que hasta el momento de juzgar sobre el

120

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

mérito de la demanda existe un estado de incertidumbre, en el cual las partes tienen derechos y deberes, aquel autor edificó la teoría de que el proceso importa una relación jurídica entre el Estado y las partes. Ella causó suceso en la doctrina germana (Wach, Kohler, Hellwing, Schönke y Rosemberg) quienes la aceptaron primero para el proceso civil y luego para el penal, y repercutió intensamente en la doctrina italiana, española y latinoamericana. Entre los italianos, Chiovenda se ocupó de esta cuestión con particular interés, afirmando que tal relación en el proceso es pública, compleja, unitaria y autónoma. Pública, porque deriva de normas que regulan una actividad pública, la de administrar justicia; compleja, porque comprende el conjunto de los derechos y obligaciones de los diversos sujetos procesales; unitaria, porque esos derechos y obligaciones, no obstante la posibilidad de su consideración analítica, están perfectamente enlazados y coordinados entre sí, de modo que toda la actividad procesal se dirige a un fin común, y autónoma, porque esa relación existe independientemente de la relación de derecho material cuya definición se procure por medio del proceso. La teoría tuvo no obstante muchas variantes. A unos les parecía que la relación jurídica procesal es triangular (porque se establece entre las partes y entre cada una de éstas y el juez), en tanto que para otros era bilateral (de estos últimos, a su vez, unos afirman que es bilateral porque se establece la relación entre las partes; mientras que otros dicen que es así porque el juez se relaciona con cada una de las partes, pero no éstas entre sí). Pero su valor radicó en advertir que el proceso no es el resultado de un acuerdo de voluntades —sacándolo así del campo del derecho privado— sino del ejercicio de una función del Estado, con lo que lo ingresó en la órbita del derecho público; que los efectos de la cosa juzgada no surgen de un contrato, sino que nacen de un acto de autoridad; que si bien es cierto que ella sólo beneficia o perjudica a las partes, deben ser respetadas incluso por aquellos que no intervinieron en el proceso; que las facultades, derechos, deberes y cargas de los sujetos no tienen otra fuente que la ley, etcétera. Mas, esta teoría no alcanzó a satisfacer a todos.

4. Teoría de la situación jurídica También en Alemania, pero criticando la concepción de la relación jurídica, aparecen las ideas de Goldschmidt, para quien el proceso importa una situación jurídica. Comienza este autor por negar que existan en el proceso derechos y obligaciones. Dice en tal sentido, que el deber del juez de proveer a los requerimientos de las partes pertenece al derecho constitucional y al administrativo, de manera que no es necesario recurrir al procesal para justificarlo. Y en cuanto a las partes, afirma que en el proceso no cuentan con derechos ni están sujetas a obligaciones, sino con posibilidades y expectativas, estando sujetas a cargas.



El

proceso 121

Para Goldschmidt, las partes no tienen derechos procesales, sino que cuentan con posibilidades de obtener ventajas mediante la realización de los actos que las leyes de procedimiento las autoricen a cumplir, y, con expectativas de que las ventajas se produzcan como consecuencia de la actuación efectuada de la parte contraria. Tampoco tienen obligaciones procesales, porque las partes no pueden ser constreñidas para el cumplimiento de los actos correspondientes a sus funciones, sino que están sometidas a cargas, consistentes en alternativas de realizar esos actos o de perjudicarse. El actor tiene la carga de probar, pues si él no se ocupa al producir la prueba de los hechos que afirmó en su demanda, no será obligado por otra persona para la realización de esa prueba, pero podrá perder el pleito. El demandado tiene la carga de contestar la demanda, ya que si no le contesta tampoco será competido ni reemplazado, pero el juez podrá tener por ciertos los hechos expuestos por el actor en la demanda. Pues bien, todo esto se opondría a la tesis de la relación jurídica, que responde a una concepción estática del derecho en el proceso, a diferencia de la concepción dinámica que inspira la idea de Goldschmidt. No faltan, sin embargo, quienes han visto compatibilidad entre esta teoría de la situación con la de la relación (por ejemplo, Calamandrei y, entre otros, Alsina), a las que consideran complementarias. Añade Calamandrei que una situación jurídica supone necesariamente una relación jurídica, pues los sujetos procesales se encuentran en una determinada situación jurídica en virtud de la relación —también jurídica— que los vincula en el proceso. La concepción genérica del proceso como situación jurídica ha encontrado mucha resistencia. Se ha dicho que, según ella, el proceso no sería un medio para actuar el derecho, sino un medio para hacer valer como derecho lo que no lo es, criterio que, aunque realista, no sirve para constituir el fundamento de una doctrina científica. El esfuerzo de esta teoría para la autonomía científica del derecho procesal es enorme. Pero mirándola bien, se aprecia el descuido de su rol de ciencia instrumental. Goldschmidt al resistirse a que se siguieran empleando para el proceso conceptos u expresiones del derecho sustancial: derchos, obligaciones, aisló el proceso. Claro que le dio conceptos u expresiones propias: expectativas, posibilidades y cargas. Categoría, esta última (carga), unánimemente recibida por la doctrina procesal.

5. Teoría de la institución Continuando con la teorización sobre la naturaleza jurídica del proceso como categoría ajena a las del derecho civil, vino de España el aporte de Jaime Guasp (2).  (2)  Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Ed. Plaza, Madrid, 1948, ps. 36 y 37.

122

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Tomando en consideración el concepto enunciado por los administrativistas, de que la institución es una organización jurídica al servicio de una idea, dicho autor individualiza dos elementos fundamentales en toda institución: a) una idea objetiva, y b) un conjunto de voluntades que se adhieren a ella para lograr su realización. Y reconoce que ambos elementos se dan en el proceso, de manera que lo concibe como una institución. La idea común es, según Guasp, “la de la satisfacción de una pretensión”, y las voluntades particulares que actúan en el proceso se adhieren a ella, porque tanto el juez, en su fallo, como el actor, en su reclamo, y el demandado, en su oposición, sirven a esa idea, aunque cada uno de ellos entienda su misión de un modo distinto. De esta concepción institucional del proceso, deriva Guasp las siguientes conclusiones: a) el proceso es una realidad jurídica de carácter permanente, ya que pueden nacer y morir procesos concretos pero la idea de actuación estatal de pretensiones fundadas subsiste, y b) el proceso tiene un carácter objetivo, porque su realidad se determina no por las motivaciones individuales de los distintos intervinientes, sino por la idea objetiva a que dichas voluntades están adheridas.

6. Teoría de la empresa Desarrollada por Oderigo, procesalista argentino, esta doctrina sostiene que el proceso es una realidad de la vida, y por tanto, para comprenderlo no se necesitan categorías jurídicas, sino categorías vitales. Dicho autor entiende que es valioso el pensamiento de Guasp al advertir que en el proceso existe una idea fundamental, cuya realización se persigue, y que se ha montado toda una organización al servicio de ella. Mas, disiente con ese último en lo que se refiere a la denominación elegida para enunciar tal concepto, ya que —dice Oderigo— la palabra “institución”, además de prestarse a equívocos, es una idea estática, de “establecimiento”, que no sirve para reflejar el dinamismo procesal, para caracterizar esa actividad progresiva de procurar que constituye el proceso. Prefiere, entonces, utilizar el vocablo “empresa”, porque es el que muestra aquellos dos elementos individualizados: la idea objetiva, y la colaboración organizada que la convierte en realidad. Destaca que las leyes han organizado el proceso de la misma manera que se organizan las empresas, públicas y privadas, y que los llamados “principios procesales” no son más que manifestaciones de ideas comunes a toda realización.

7. Nuestra opinión No nos parece prudente encapsular el proceso judicial exacta y definitivamente conforme a una u otra de esas teorías fundamentales. No obstante es de reconocer el mérito de aquellas que, abandonando las posturas



El

proceso 123

privatistas de las doctrinas del proceso como contrato o cuasicontrato, han servido para la elaboración de todo un sistema en la concepción integral del derecho procesal, como disciplina autónoma del derecho material. Cada una de esas expresiones doctrinales (la teoría de la relación jurídica procesal; de la situación jurídica; de la institución jurídica y otras afines), si bien han contribuido con ponderables aportes a nuestra ciencia, no agotan el universo del proceso. Tan extensa es la significación de éste en lo abstracto y en lo concreto, en lo teórico y en lo práctico, en lo objetivo y en lo subjetivo, en lo estático y en lo dinámico, que no resulta posible retenerlo en una sola fórmula. De todos modos, la evolución contrato-cuasicontrato, relación-situación-empresa significa una constante humanización de la idea del proceso. Desde los romanos hasta Goldschmidt, el proceso se va incorporando a la vida humana; el aspecto jurídico se va atenuando para intensificarse el aspecto humano. En el contrato, el vínculo es absoluto y directo, y en el cuasicontrato, después, todavía la relación (sustantivo) jurídica (adjetivo) lleva consigo derechos y obligaciones. Por el contrario, en la relación ya predomina el derecho, y en la situación, en cambio, el hecho. Pero con todo, esto es, aun advirtiendo la tendencia a la humanización del proceso, creemos que es necesario abandonar la manía de que existen conceptos o valores en limitada clausus, dentro de los cuales hay que encerrar a los demás, como especies dentro de un mismo género. Si el proceso no es un contrato ni un cuasicontrato, tampoco es forzoso que sea una relación o una situación o, al menos, no es indispensable que sea exclusivamente uno de esos conceptos. Oigamos al respecto a Podetti: “El proceso se explica por la ley que lo crea y lo organiza”, lo que equivale a decir que el proceso se explica por sí mismo, por su mera existencia. Entonces, Podetti nos ayuda a avalar lo que para nosotros es evidente: “el proceso es el proceso”, de igual manera que la “jurisdicción es la jurisdicción”.

IV. Clases de procesos En la legislación positiva existe una pluralidad de tipos de procesos que pueden ser clasificados siguiendo diversos criterios.

1. En atención a la naturaleza del órgano interviniente El proceso puede ser judicial o arbitral. A su turno, el primero es susceptible de ser clarificado en contencioso o voluntario, según que respectivamente, se pretenda en él la resolución de una litis o la constitución, integración u otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica.

124

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. En atención a sus procedimientos Otra distinción que se encuentra también en nuestro Código es entre procedimientos ordinarios y procedimientos especiales; primero constituye el procedimiento tipo, mientras que los segundos son todos aquellos a los cuales la ley somete a un trámite especifico, total o parcialmente distinto al del ordinario.

3. Por su contenido Los procesos se clasifican singulares y universales. Es singular el proceso en que se trata del interés de una o más personas con relación a un objeto determinado. Por el contrario, el proceso es universal cuando a través de él se persigue la liquidación de un activo común. Los procesos universales son: el sucesorio, los concursos y las quiebras.

4. Por su objeto Finalmente, existen procesos que tienen por objeto obtener el cumplimiento, mediante el auxilio de la fuerza pública, de una obligación impuesta en una sentencia de condena (ejecución de sentencia), o instrumentada en un título que la ley presume legítimo (juicio ejecutivo). Esos procesos se llaman de ejecución para distinguirlos de los procesos de conocimiento, que son aquellos en los cuales se hace valer una pretensión meramente, declarativa, constitutiva o de condena. Mientras aquellos primeros tienen una función concentrada en la transformación en dinero de los bienes del deudor ejecutado para satisfacer al acreedor ejecutante, los segundos tienen por función esencial la de proporcionar al juez el “conocimiento de causa”, esto es, el conocimiento acerca de los hechos sobre los cuales debe pronunciar la sentencia.

V. Los principios formativos del proceso 1. Introducción Los principios formativos del proceso son las ideas básicas y rectoras, directivas, orientaciones generales o lineas matrices en que se asienta cada ordenamiento jurídico procesal. Sirven pues de bases previas para la creación e interpretación de las normas procesales. Tales principios tienen historia y geografía. Están dados en función del factor histórico, de la constitución política del Estado y de la idiosincrasia del pueblo en el cual el proceso debe actuar. Por eso, el proceso judicial de cada país tiene necesariamente, aunque sea en matices, diferencias con los procesos de los otros países.



El

proceso 125

Asimismo, los principios formativos, en tanto expresan valoraciones jurídicas vigentes en un tiempo determinado, deben interpretarse evolutivamente. Por ejemplo: la declaración constitucional de que todas las personas son iguales ante la ley, llevada al campo del debate judicial se interpretó inicialmente en el sentido de que la ley procesal y el juez debían propender a que actor y demandado actúen en el proceso en un plano de absoluta igualdad. Con el devenir del tiempo se advirtió que así interpretado, ese principio de igualdad era un puro principio teórico en contraste con la realidad de la vida. Se percibió que cuanto más se trata en términos de absoluta igualdad durante el proceso al rico y al pobre, al culto y al ignorante, tanto más se acentúa la desigualdad entre los mismos; se pudo ver que no hay verdadera igualdad ante la ley cuando, por ejemplo, se conceden idénticas facultades procesales al que demanda alimentos y al que es demandado por alimentos, puesto que en esas condiciones el demandado podría especular con el tiempo, mediante dilaciones y desviaciones del proceso, y obtener que el hambre llegue antes de la sentencia de alimentos. Ocurrió entonces que ese principio de igualdad ante la ley procesal se interpreta hoy en términos de igualdad real, efectiva, buscándose corregir las naturales desigualdades entre las partes mediante la creación de otras desigualdades (igualdad por compensación). La desigualdad natural del que aguarda alimentos en relación al que debe suministrárselos se repara creando otra desigualdad: acelerar el proceso en beneficio del actor, estableciendo para él prerrogativas que no están dispensadas al demandado. De la misma manera, el problema de la desigualdad económica de las partes ante el litigio ha sido afrontado en algunos casos, como en las constituciones cubanas, mediante el principio de gratuidad absoluta de la justicia; en otros, como en nuestros ordenamientos procesales, mediante el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos al justiciable que carezca de recursos suficientes para afrontar los costos de la justicia.

2. Clases de principios formativos. Concepto y distinción a) Las garantías relativas a la función jurisdiccional Nadie discute que las garantías constitucionales relativas a la justicia constituyen el fundamento de validez del derecho procesal civil. La organización de los tribunales judiciales y la regulación de la conducta de las personas que intervienen en el proceso y del contenido y condiciones de tiempo, lugar y modo de los actos procesales corresponden a la ley. Pero ésta debe ser fiel intérprete de los principios contenidos en la Constitución; debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente. Por supuesto que el legislador tampoco puede desentonar con las directivas que atinentes a la prestación del servicio jurisdiccional provienen

126

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

de un tratado equiparado jerárquicamente a la Constitución Nacional. Son todas ideas o reglas básicas sobre las cuales o a partir de las cuales se debe construir. Basta pensar que las tres instituciones esenciales del Derecho Procesal, acción, jurisdicción, proceso, han adquirido dimensión constitucional. Hemos visto que acción y función jurisdiccional son los elementos correlativos del derecho a la tutela judicial efectiva garantido por los arts. 18 de la Constitución Nacional y 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica. Derecho que es muy amplio, como se verá. Y cuando la Constitución establece que nadie debe ser condenado sin forma de proceso, y la Convención Americana manda que el proceso tramite con las debidas garantías, las leyes fundamentales del Estado están vedando que alguien pueda ser condenado por una farsa de proceso. El proceso debido y justo viene a constituirse así en una garantía sustancial, como también se verá. Sobra decir que las garantías constitucionales relativas al servicio jurisdiccional al igual que todos los derechos que la Constitución establece, no son absolutas sino que admiten reglamentación en tanto sea razonable. De ellas se goza conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, cuya razonabilidad puede estar dada por la necesidad de compatibilizar la garantía relativa a una de las partes con la garantía correspondiente a la otra parte, o bien por razonables necesidades de la propia administración de justicia.

b) Los principios procesales Ahora bien; las garantías constitucionales relativas a la justicia se concretan mediante los principios procesales . Verbigracia, la garantía del debido proceso asegura a ambas partes, entre otras cosas, un proceso idóneo para el ejercicio de sus derechos y facultades, lo suficientemente ágil para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricciones irrazonables al demandado. Los de contradicción y de economía son entonces, principios procesales, en tanto constituyen medios para la concreción de aquella garantía del debido proceso.

c) Los tipos o sistemas procesales Sucede, sin embargo, que los fundamentos constitucionales y por tanto los principios procesales pueden ser desarrollados según distintas formas metódicas. Veamos. Cuando un arquitecto es puesto en la tarea de diseñar un edificio, el arquitecto parte de la idea de que el edificio necesitará de, por ejemplo, iluminación. Esta constituye una idea básica, por la que la llamaríamos un principio arquitectónico.



El

proceso 127

Del mismo modo, cuando el legislador es puesto en la tarea de regular un proceso, el legislador arranca de ideas básicas concretadas en los principios procesales. Para el diseño de cualquier proceso, desde el más simple hasta el más complejo, las leyes fundamentales del estado argentino imponen casilleros —para la audiencia, para la prueba, para la sentencia, etcétera, con enfoque bilateral, para ambas partes— y también exigen resultados eficientes, por lo que el legislador debe construir sobre ello, pudiendo rellenar y ubicar de varios modos los casilleros, pero nunca suprimirlos. Ahora. Cuando el arquitecto tiene que llevar a la práctica el principio arquitectónico de la iluminación se le aparecen distintas alternativas para ello —que llamaremos sistemas o tipos arquitectónicos— tales la iluminación natural y artificial, y aquél optará por la mejor que las circunstancias le permitan, mucha iluminación artificial para el sótano, y mucha iluminación natural para los pisos altos. De la misma manera, cuando el legislador trata de llevar a la práctica un principio procesal se presentan alternativas varias. Así, por ejemplo, tratándose del principio procesal de contradicción —concreción de las garantías de la defensa en juicio y de la igualdad ante la ley— podrá optar por que las partes sean oídas mediante escritos o bien en audiencias, y tal elección en concreto queda librada a los criterios de oportunidad y conveniencia propios de la política legislativa. Pues bien; esas distintas formas metódicas en que pueden desarrollarse los principios procesales son los tipos o sistemas procesales. Los tipos o sistemas procesales le interesan al derecho procesal, empero más que capítulos de él son temas de la política procesal.

d) Las máximas procesales El proceso no sólo reconoce fundamentos constitucionales y principios generales, sino también sus instituciones fundamentales obedecen y reconocen ciertas reglas técnico-jurídicas que le son propias y exclusivas. En efecto, el proceso considerado como estructura se encuentra dominado por un conjunto de reglas que condicionan el modo en que se realiza la actividad procesal de los sujetos. Esas reglas son llamadas máximas procesales. Por ejemplo: para que el proceso progrese, está la regla o máxima del impulso procesal y para impedir que el proceso retroceda, camine al revés, está la regla o máxima de la preclusión. Razones metódicas obligan, pues, a comenzar el examen de los principios formativos del proceso con los que están significados en las leyes fundamentales del Estado. Después corresponderá examinar, los principios funcionales (principios procesales), luego los metódicos (tipos o sistemas procesales) y, por último, los estructurales (reglas o máximas técnico-procesales).

128

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

VI. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal La Constitución Nacional Argentina y la Convención Americana sobre Derechos Humanos imponen el conjunto de requisitos que deben respetarse y satisfacerse por el servicio jurisdiccional del Estado para que un proceso cualquiera, desde el más simple y hasta el más complejo, sea el debido (3). Cada uno de tales recaudos constituye un derecho básico o garantía para ambas partes justiciables. Y en lo que al proceso civil atañe, son los siguientes:

1. El derecho de efectivo acceso a la jurisdicción Hemos visto que el artículo 18 de la Constitución Nacional y los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica reconocen a toda persona el poder jurídico de dirigirse al Estado para la tutela jurisdiccional de su pretenso derecho (supra, Capítulo V). Por esta idea rectora, al proceso debe ser fácil entrar y fácil en él actuar. Así reconocido y garantizado el derecho a la jurisdicción, existirá violación inconstitucional de esta garantía y exponiendo en su caso al Estado argentino a la consecuente responsabilidad internacional tanto si directamente se privare a las personas de toda posibilidad de acceder a una instancia judicial (por ejemplo, si se reconociere a organismos administrativos la potestad para decidir sin revisión judicial posible sus conflictos con los administrados) cuanto si por vía de obstáculos irrazonables aquel derecho de acceder resultare privado de toda eficacia. En tal sentido, la Corte Interamericana ha declarado que el derecho de acceso a la justicia consagrado por los artículos 8 y 25 de la Convención constituye uno de los pilares básicos no sólo del Pacto de San José de Costa Rica sino del propio Estado de Derecho de una sociedad democrática en el sentido de la Convención (4) . Y ha explicitado que cualquier norma o medida que impida, o bien que dificulte de cualquier manera el acceso de los individuos a los tribunales y no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración

 (3)  Pacto de San José de Costa Rica (1969); artículo 8° [Garantías Judiciales] – 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra autoridad. 2…  (4) CIDH; Caso “Cantoral Benavides”, sentencia del 18/8/2000, párr. 163; caso “Hilare, Constantine y Benjamín”, párr. 163; caso “Durand y Ugarte”, sentencia del 16/8/2000, párr.  101; caso de los “Niños de la Calle” (“Villagrán Morales y otros”), sentencia del 19/11/1999, párr. 234, entre otros.



El

proceso 129

de justicia, constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, contraria a los artículos 8 y 25 de la Convención (5). Tan importante es esta garantía que la Corte Interamericana ya declaró que ni siquiera la implantación de los estados de emergencia puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad del derecho a la jurisdicción, pues la protección judicial de los derechos no es susceptible de suspensión (6). Esta garantía del acceso de la justicia impone al derecho procesal el deber de responder a dos grandes problemas de la sociedad de nuestros días. Por un lado, el acceso a la justicia de los nohabientes, ya que para que ellos litiguen en una efectiva igualdad de posibilidades no bastan los institutos del beneficio de litigar sin gastos y la defensoría oficial, sino que resulta menester todo un sistema de asistencia jurídica a los pobres (7). Por el otro lado, el acceso a la justicia para la tutela de los derechos difusos y colectivos, que obliga a adaptar, para ser resueltos con eficacia los conflictos de masa, instituciones clásicas del derecho procesal que, como la legitimación y la cosa juzgada, fueron pensadas sólo para conflictos sobre derechos individuales (8).

2. El derecho a un juez independiente e imparcial La imparcialidad e independencia del juez constituyen el principio supremo del proceso. La libertad del juez para juzgar conforme su ciencia y experiencia, sin presiones externas (independencia) o internas (imparcialidad) constituyen una cualidad que en todos los tiempos se ha exigido, desde que resulta inseparable hasta de la idea misma del juez. La Corte se refiere a ellas como exigencias imbricadas en la esencia misma de la función jurisdiccional (Fallos: 306:1392, considerando 5°; 321:2123, considerando 6°, entre otros). Y la Convención Americana se ocupó de referirlas expresamente como garantías del debido proceso (artículo 8). El litigante debe ser puesto entonces en condiciones de controlar la imparcialidad e independencia del juez. Ello explica la garantía del juez natu-

 (5) CIDH, caso “José María Cantos”, sentencia del 28/11/2002, párrs. 50 y 52.  (6)  CIDH, Opinión Consultiva OC -9/87 del 6 de octubre de 1987, “Garantías Judiciales en Estados de emergencia”.  (7)  El vasto programa propuesto al respecto puede verse en una obra del profesor Roberto Berizonce, Efectivo acceso a la justicia, con prólogo de Mauro Cappelletti, Librería Editora Platense, La Plata, 1987.  (8)  El XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Mendoza el 22, 23 y 24 de septiembre de 2005 incluyó en su temario a los procesos colectivos y los problemas que suscitan la legitimación y el alcance de la cosa juzgada en ellos. El más de cincuenta ponencias presentadas en la ocasión y de cuya singular valía habló el ponente general profesor Roberto O. Berizonce, contiene sugerencias, propuestas y recomendaciones de la doctrina procesal argentina sobre tal temática (Libro de Ponencias Generales y trabajos seleccionados del XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, ps. 5 a 158).

130

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ral (art. 18, CN), por la que ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. E instituciones como la recusación, y el deber impuesto a los jueces de motivar sus resoluciones. Pero no debe jamás olvidarse que entre todos ellos, el mejor reaseguro para la independencia e imparcialidad de un magistrado es su rigurosa selección. Como indicó Couture, de la elección de los hombres depende la suerte de la justicia. Será buena, si la ley permite elegir hombres buenos; será mala, si la ley autoriza a elegir hombres malos.

3. El derecho a la defensa en juicio a) La Constitución Nacional declara que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” (art. 18), y con ello expande la garantía procesal más amplia. La doctrina y el derecho judicial argentinos la rotula “defensa en juicio”, o “debido proceso adjetivo”. Debido proceso —en inglés: “due process of law”— o garantía de la defensa en juicio significa, en primer término, la razonable posibilidad de alegar y probar; posibilidad que, a su turno, requiere tener noticia de cada uno de los actos del proceso, esto es, que tiene necesariamente como presupuesto la garantía de una eficaz comunicación. La garantía del debido proceso quiere decir, pues, en cuanto se refiere a las actuaciones judiciales de parte oportunidad razonable y suficiente para hacer estas dos cosas: pedir, dando el motivo del pedido (“derecho de audiencia” o “derecho de alegación”) y convencer de la verdad del motivo (derecho de prueba). Conste que hablamos de oportunidad razonable de audiencia o de prueba, porque la garantía del debido proceso no significa que las partes deban ser oídas y tengan derecho de producir prueba en cualquier momento y sin ninguna restricción formal ni, tampoco, que el desarrollo del proceso se encuentre supeditado al ejercicio efectivo de tales facultades. Como lo veremos en oportunidad de estudiar el principio de contradicción, la garantía de la defensa no impide, en efecto, la razonable reglamentación de los derechos de las partes en beneficio de intereses superiores; ni, a su turno, puede válidamente invocarse en principio por quienes, por simple omisión o negligencia, no hicieron valer sus pretensiones o defensas, o no ofrecieron o produjeron prueba. Expresado en otro giro: para que la garantía de la defensa en juicio resulte afectada es preciso que se prive al litigante de toda oportunidad de ser oído, o de producir prueba, de suerte que si ambos extremos se han cumplido o se ha posibilitado su cumplimiento, no existe violación de tal garantía de la defensa en juicio. Y hablamos de oportunidad suficiente, porque no se compatibiliza con el derecho de defensa consagrado por el art. 18 de la Constitución el someter



El

proceso 131

a los justiciables al desarrollo de sus actos de postulación y de defensa en brevísimos plazos. b) La garantía de la defensa en juicio, o del debido proceso, se satisface en último término mediante una sentencia válida y eficaz. Lo cual implica los siguientes derechos.

4. El derecho a que la sentencia sea fundada y su motivación constituya una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos efectivamente comprobados en la causa Nuestros jueces están en la obligación de motivar y debidamente sus resoluciones. No hay necesidad de estrujarse el cerebro en búsqueda de una norma expresa que así lo establezca. Primus, porque vivimos en un Estado de Derecho, e informado él por el principio de transparencia, ello basta para que aquél deber exista. Secundus, se trata de una exigencia insita en todo el plexo normativo de nuestra Carta Magna, particularmente en sus artículos 1º, 14, 17, 18 y 33, como lo encontramos pacífica y reiteradamente reconocido en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y si ello no bastara, cabrá entonces repasar que también los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos han venido a expresamente declarar que el deber de motivar y seriamente las sentencias está incorporado en el elenco de garantías que deben respetarse y cumplirse para satisfacer el debido proceso. La Comisión ha expresado en tal sentido, por ejemplo en su informe del caso Carranza (30/09/1997), que el derecho a la tutela efectiva previsto en el artículo 25 de la Convención Americana no se agota con el libre acceso y desarrollo del recurso judicial sino que es también necesario que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que precisamente da origen al proceso judicial. Asimismo, la Comisión ha observado que la propia norma del art. 25.2 establece expresamente el derecho de aquel que acude al recurso judicial que “la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso”, y que ello, esto es, decidir sobre los derechos implica efectuar una determinación entre los hechos y el derecho, que recaiga y que trate sobre el objeto específico. La Corte Interamericana a su vez, declaró en el caso “Cantos” que cuando la sentencia es arbitraria ella quebranta los principios sustanciales del debido proceso consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.

132

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De todos modos, interesa examinar cuál es el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la sentencia prometida por el debido proceso, lo que haremos infra, en el Capítulo XIX.

5. El derecho al cumplimiento de la sentencia La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha consagrado enfáticamente esa garantía de los justiciables en su art. 25. Cimiento normativo por el que compete al Estado argentino, en tanto Estado Parte de la Convención, el correlativo deber de garantizarnos a todas las personas bajo su jurisdicción un proceso efectivo contra actos u omisiones que violen nuestros derechos fundamentales, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Efectividad que no solamente consiste ni se agota con el acceso al órgano jurisdiccional, sino que también supone, con arreglo al art. 25.2., efectividad del proceso en todo su itinerario anterior a la sentencia de mérito, y efectividad del proceso tras el dictado de la sentencia de mérito. Esto último, en los términos del art. 25.2.c donde está expresamente previsto que al Estado le es debido, entre otros compromisos asumidos, “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (expresión “recurso” utilizada en el Tratado de referencia como sinónimo de demanda). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte Interamericana) tiene dicho que el compromiso internacional alcanza a todos los poderes o funciones del Estado (9), de manera que involucra no sólo a las autoridades públicas nacionales sino también, en el ámbito de sus respectivas competencias, a las provinciales. El Tribunal Interamericano señala que dos son las concretas responsabilidades de cada Estado Parte apreciables en el artículo 25 de la Convención. La primera, consistente en el deber estatal de consagrar normativamente y el de asegurar la debida aplicación de procesos efectivos que amparen a las personas bajo su jurisdicción frente a actos u omisiones que amenacen o violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución o una ley (10). La segunda, que es la que ahora nos ocupa, consistente en el deber estatal de garantizar los medios para ejecutar las resoluciones y sentencias definitivas emitidas por las autoridades judiciales competentes, de modo que se protejan efectivamente y no resulten ilusorios los derechos declarados o reconocidos a los justiciables (11).  (9)  Cfr. Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 28 de noviembre de 2003, párr. 131; Caso “Blanco Romero y otros vs. Venezuela”, Resolución de la Presidencia de la Corte del 18 de mayo de 2009, consid. 4º; Caso “del Caracazo vs. Venezuela”, Resolución de la Presidencia de la Corte del 20 de mayo de 2009, consid. 4º entre otros.  (10)  Cfr. Corte Interamericana; Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 65; Caso “Claude Reyes vs. Chile”, sentencia del 19 de setiembre de 2006, párr. 130; Caso “Acevedo Jaramillo y otros”, supra, párr. 216.  (11) Cfr. Corte Interamericana; Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 28 de noviembre de 2003, párr. 82; Caso “Acevedo Jaramillo”, supra, párrs. 216 y 220.



El

proceso 133

Y tomando en cuenta que en todo lo que atañe a la interpretación de la Convención la jurisprudencia de la Corte Interamericana es vinculante en el plano doméstico de cada Estado Parte, no será ocioso recordar que el Tribunal Interamericano ha subrayado reiteradamente que no pueden considerarse efectivos aquellos procesos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Señalando que ello habrá de ocurrir cuando su inutilidad haya quedado demostrada en la práctica, o porque falten los medios para ejecutar las decisiones judiciales o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia (12). Jalonando su buena doctrina ha estimado —al igual que su par europea—, que las normas de presupuesto no pueden justificar la demora durante años del cumplimiento de sentencias (13). Tan importante es este derecho humano que la Corte Interamericana ha establecido que ni siquiera la implementación de los estados de emergencia puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales (14). El derecho a la efectividad de la sentencia firme está íntimamente relacionado con otro derecho humano fundamental: el de propiedad. También en su jurisprudencia concerniente al derecho consagrado en el artículo 21 de la Convención, el Tribunal Interamericano declaró que la afectación patrimonial causada por el incumplimiento de sentencias importa una violación del derecho de propiedad (15); porque de la prolongada e injustificada inobservancia de las resoluciones jurisdiccionales deriva el quebranto al derecho reconocido en el artículo 21 de la Convención, que no se habría configurado si dichas sentencias hubiesen sido acatadas en forma pronta y completa (16). Abrigada en esas concepciones, la Corte Interamericana declaró la violación por el Perú del derecho a la protección judicial reconocido en el art. 25 de la Convención y del derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 21 de dicho instrumento en el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, y luego en “Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú”, debido a que el Estado peruano no había ejecutado sentencias emitidas por tribunales internos durante un “largo período de tiempo” (17).También ha  (12)  Caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 137; Caso “Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú”, sentencia del 7 de febrero de 2007, párr. 213; Caso “19 Comerciantes vs. Colombia”, sentencia del 5 de julio de 2004; párr. 192  (13) Cfr. Corte Interamericana, Caso “Acevedo Jaramillo y otros”, supra, párr. 219; Caso “Cesantes y Jubilados de la Contraloría vs. Perú”, p. 75; Corte Europea, Caso “Amat-G LTD y Mebaghihvili vs. Georgia”, sentencia del 27 de setiembre de 2005, p. 48; Caso “Popov vs. Maldova”, sentencia del 18 de enero de 2005, p. 54; Caso “Shmalko vs. Ukraine”, sentencia del 20 de julio de 2004, p. 44.  (14)  CIDH, Opinión Consultiva del 6 de octubre de 1987, “Garantías Judiciales en Estado de Emergencia”, párr. 25.  (15)  Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, sentencia del 28 de febrero de 2003, párrs. 115 y 121.  (16)  Caso “Acevedo Buendía y otros vs. Perú”, sentencia del 1 de julio de 2009, párr. 90.  (17)  Sentencias de la Corte Interamericana que fueron pronunciadas, respectivamente, el 28 de febrero de 2003 y el 1 de julio de 2009.

134

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

declarado la violación del art. 25 de la Convención en el caso “Cesti Hurtado vs. Perú”, porque el Estado no aseguró que una sentencia de hábeas corpus “fuera apropiadamente ejecutada” (18). Con citas de precedentes suyos y de la Corte Europea de Derechos Humanos, insistió con que si el ordenamiento jurídico interno de un Estado permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes, el derecho a la protección judicial resulta ilusorio (19). En suma; estamos certísimos que hoy día es indebatible que la ejecución de las sentencias es parte vital del derecho humano a una tutela judicial efectiva. Y que ninguna autoridad de los tres poderes del Estado, sean nacionales o provinciales, puede ignorar, discutir ni desatender el deber que le incumbe de poner, en el ámbito de sus respectivas potestades, toda su autoridad cuando de ella depende el cumplimiento de fallos jurisdiccionales firmes. Los Estados son los agentes principales del sistema de protección de los derechos humanos de sus ciudadanos en el plano doméstico, y se han constituido en garantes del régimen de protecciones del sistema internacional. Les compete la obligación, soberanamente asumida por la República Argentina, de reconocer, respetar y garantizar los derechos humanos y, en consecuencia, la de respetar y garantizar a la parte beneficiada con el pronunciamiento final de un proceso jurisdiccional el derecho de obtener su cumplimiento, a fin que resulte satisfecha en sus pretensiones reconocidas en la sentencia. Asimismo, estamos certísimos que nadie puede seriamente postular que si el Estado ha sido vencido en el proceso en que revistió el carácter de parte, éste pueda ser sustraído del procedimiento de ejecución cuando media una irrazonable dilación en el cumplimiento de la sentencia. Si la Argentina se comprometió a “garantizar el cumplimento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso judicial” (art. 25.2.c de la Convención), es inconcebible que sea el propio Estado argentino el que se permita que la sentencia firme pronunciada en su contra permanezca inoperante sine die, en detrimento del justiciable vencedor. Y si una inconducta del gobernante trepa al nivel de lo inconcebible, entonces, al propio tiempo importa la negación misma del Estado de Derecho. Es que en un Estado de Derecho, el ejercicio del poder no puede ser secreto ni irrazonable; debe ser racional y controlable. Rigen consectarios a él los principios de transparencia y razonabilidad; ya que como bien conceptúa Michel Taruffo, el Estado de Derecho se pone necesariamente como forma política que se legitima en cuanto justifica el modo en que el poder viene ejercitado (20).

 (18)  Sentencia del 29 de setiembre de 1999, párr. 133.  (19)  Cfr. Corte Interamericana, Caso “Acevedo Buendía y otros (Cesantes y jubilados de la Controlaría) vs. Perú”, párr. 73.  (20)  En su obra Il significato costituzionale dell obligo de motivazione, pub. en Participacao e proceso, Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 1988.



El

proceso 135

Hay consenso en que ningún derecho es absoluto y, en ese sentido, todos pueden ser objeto de limitación, pero siempre y cuando esa limitación sea razonable. Así, una cosa será considerar razonable alguna limitación tendiente a evitar que el Estado pueda verse colocado, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos para tal fin en el presupuesto. Y otra cosa muy distinta es, como enfatiza la Corte Interamericana, pretender que las normas hacendísticas del presupuesto puedan justificar una demora durante años del cumplimiento de sentencias. El Estado no puede válidamente permitirse ni el prolongar sine die ni el dilatar durante un tiempo irrazonable el cumplimiento de mandatos jurisdiccionales. Lo contrario importa tanto colocarse por fuera del orden jurídico, cuanto convertir en ilusorios los derechos de propiedad y a la protección judicial efectiva de la justiciable vencedora, cuando es precisamente el Estado quien debe velar con más ahínco por el respeto de los derechos. En este orden de ideas, no es tema menor que la Corte Interamericana también postule la íntima adherencia del comentado deber estatal con la cosa juzgada, y de consiguiente con el valor seguridad jurídica, señalando que surge debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho discutido en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento (21). Lo contrario, bien añade, supone la negación misma del derecho involucrado (22). Es claro: si la sentencia no se cumple, el derecho que en ella se reconoció vulnerado permanece vulnerado, y esta vulneración es, a su vez, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La realidad lacerante en Argentina: Sin embargo, en los tiempos que corren venimos presenciando el suceso escandaloso de una reiteración de pronunciamientos, incluso emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son ignorados, desoídos, desacatados y desvirtuados (23) por titulares de los otros dos órganos del poder, nacionales y provinciales. Pasaremos revista de algunos casos emblemáticos de la referida perversión institucional.

 (21)  Cfr. Corte Interamericana; Caso “Acevedo Jaramillo”, supra, párr. 167.  (22)  Cfr. Corte Interamericana; Caso “Baena Ricardo y otros”, supra, pár. 82; Caso “Acevedo Jaramillo y otros”, supra, párr. 220.  (23)  Osvaldo A. Gozaíni refiere a esta realidad cierta en los términos siguientes: “…inclusive, cuando se trata de pronunciamientos condenatorios al Estado, la faz ejecutiva asume modalidades y dilaciones de cumplimiento, que pone condiciones, o la sujeta a variables que no fueron previstas (v.gr.: el pago de las sumas de dinero se sustituye con la entrega de títulos de la deuda pública). Ello, además de conspirar con la garantía del plazo razonable, produce una clara afectación al proceso en sí, al dejarlo sin herramientas para que la sentencia se cumpla como es debido. De ahí que a este derecho le sea aplicable el principio pro actione…, evitando interpretaciones restrictivas tales como…las disposiciones administrativas que hacen depender los pagos de la previsión presupuestaria (en la obra del distinguido procesalista, Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. La Ley, 2009, t. II, p. 316, con cita de Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, p. 134).

136

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) Caso “Sosa, Eduardo E. c. Provincia de Santa Cruz El 20 de octubre de 2009 la Corte Suprema, al revocar el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, impuso al gobernador de la provincia reponer a Eduardo E. Sosa en el cargo de agente fiscal ante dicho tribunal dentro de los treinta días, bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública. Luego, mediante pronunciamiento del 10 de noviembre de 2009 el Más Alto tribunal rechazó los recursos de aclaratoria interpuestos por el gobernador y por el fiscal de Estado de la provincia, como un incidente de nulidad planteado por quien revestía la condición de agente fiscal. Asimismo, le otorgó al gobernador un nuevo plazo de treinta días para cumplir la sentencia del 20/10/2009 bajo el mismo apercibimiento. No obstante, el gobernador dictó el 21 de diciembre de 2009 un decreto por el que requirió a la legislatura provincial el desdoblamiento del cargo de agente fiscal en dos cargos similares, uno con competencia en materia civil, comercial y laboral, y el otro con competencia en lo contencioso administrativa, superintendencia, electoral, criminal, correccional, de menores y de minería; y solicitó se prestara acuerdo para la designación de Sosa en el primero de los cargos mencionados. El 14 de setiembre de 2010 la Corte, atendiendo el incumplimiento por el gobernador de Santa Cruz del mandato que le impuso el 20/10/2009 y le reiterara el 10/11/2009, resolvió hacer efectivo el apercibimiento prevenido y, en consecuencia, remitir copia certificada de las piezas pertinentes a la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia para que por quien correspondiera se investigue la posible comisión de un delito de acción pública. Por otro lado, considerando que corresponde al Congreso Nacional asegurar, proteger y vigilar la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente del estado federal al que pertenecen, decidió comunicar esa su sentencia del 14/9/2010 al Congreso de la Nación, “a los fines que adopte las medidas que considere pertinentes respecto de la situación informada”, mediante oficios dirigidos a los presidentes del Senado y de la Cámara de Diputados. En el considerando 7) de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo había expresado que “el incumplimiento por parte de la provincia de Santa Cruz de una sentencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye un desconocimiento del principio de división de poderes que las provincias se han comprometido a garantizar (arts. 5°, 116 y 117, CN), a la par que afecta la relación de subordinación propia del federalismo al que deben sujetarse todas las provincias argentinas cuando reciben un mandato del poder federal de la República (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. I, Ed. Ediar, 1998, p. 462). La Constitución Nacional autoriza al Congreso de la Nación a garantizar la forma republicana de gobierno (arts. 6° y 75, inc. 31), que se vería privada de la base misma que la sustenta si se ignorasen las atribuciones que el texto constitucional reconoce a esta Corte para la resolución de controversias con carácter final, quedando desquiciadas las funciones estatales, con el consiguiente desamparo de las garantías constitucionales”.



El

proceso 137

Hasta la fecha, reiterados pronunciamientos del supremo órgano del Poder Judicial no obstante, el justiciable Sosa no ha sido repuesto en el cargo de Procurador General de la provincia de Santa Cruz, tras el devenir de quince años desde que la Corte pronunciara su sentencia de mérito en el caso.

b) El caso de nuestros jubilados El 16 de enero de 2013 falleció a los 104 años Aron Schvartzman, médico cirujano, distinguido como personalidad destacada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 2010, y jubilado. Sus últimos años de vida los había consumido en el trajín para obtener el debido reajuste de su haber previsional: en enero de 2007 promovió demanda contra la Administración Nacional de Seguridad Social al efecto, y a pesar de haber obtenido sentencia definitiva favorable en diciembre de 2011, recién logró el cumplimiento por el Estado de ese fallo en octubre de 2012, tres meses antes de su deceso (24).

La causa “Osvaldo Castagnino c. ANSeS s/Amparo” (25) El 31 de agosto de 1994 don Osvaldo Castagnino obtuvo sentencia definitiva favorable, por la cual la Cámara Federal de la Seguridad Social —Sala II— dispuso se reajuste su haber jubilatorio, como así también el pago de los montos adeudados en forma retroactiva. Al incumplir el organismo previsional con esa manda, el justiciable promovió ejecución de sentencia a fin de lograr se efectivice el fallo. En el pertinente procedimiento se dictó la resolución judicial que aprobara la liquidación correspondiente, y tras un excesivo plazo sin respuesta por la ANSeS, se la intimó judicialmente en los términos del art. 504 del Código Procesal también con resultado infructuoso. Ante ese suceso, con la sentencia favorable firme, y la omisión de su cumplimiento pese a haber agotado el actor todos los recursos tanto administrativos como judiciales prevenidos para ello, el justiciable mayor de ochenta años decidió promover demanda de amparo contra la ANSeS para evitar la frustración de ese su derecho. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante pronunciamiento que dictó el 25 de setiembre de 2007, habilitó su instancia extraordinaria, casó la sentencia del anterior grado que mandara al actor “adecuarse a otro procedimiento” y, en ejercicio de jurisdicción positiva (sin reenvío) emplazó a la ANSeS para que dentro de 30 días cumpliera con las sentencias dictada en su contra y ordenó a la cámara arbitrar las medidas pertinentes para asegurar el cumplimiento de esta sentencia del Más Alto Tribunal.

 (24)  Este caso cobró notoriedad con la publicación del diario La Nación del 17 de enero de 2013, en www.lanacion.com.ar.  (25)  Fallos: 330:4263.

138

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La cita de nuestros justiciables jubilados, víctimas de un Estado abstencionista y desertor del bien común, agotarían nuestras páginas. No podemos pasar revista a todos. Con la mención de sólo esos dos casos basta para apreciar la enorme brecha existente en Argentina entre los textos declamatorios de las normas sobre derechos fundamentales del hombre y la realidad. Retornando al plano puramente normológico, tenemos entonces que el derecho de la defensa en juicio también involucra el correlativo deber de los jueces de disponer lo conducente para hacer cumplir las sentencias que pronuncien (CSJN, Fallos: 147:149; 180:297; entre otros). Y son instrumentos tendientes a dotar de eficacia a las decisiones judiciales: a) los poderes disciplinarios de los jueces; b) las medidas conminatorias y; c) la remisión de los antecedentes del caso a la justicia penal por la comisión del delito de desobediencia a la autoridad.

6. El derecho a un proceso de duración razonable La importancia de la relación tiempo-proceso no admite discusión. Nunca nadie se atrevió a sostener que el proceso deba ser largo. Al contrario; la ordinaria excesiva duración de los procesos constituye una problema que en todos los tiempos y lugares fastidia a los justiciables, provoca el descrédito del servicio jurisdiccional en la gente, y preocupa al hombre de derecho en general. Pero lo nuevo en esta temática es que el deber de los jueces de dar respuesta a la persona accionante dentro de un plazo razonable entró en las expresas garantías fundamentales de los derechos del hombre. Así, entre las debidas garantías judiciales que la Convención Americana de los Derechos Humanos reconoce —y que la República Argentina en tanto Estado Parte está obligada a respetar y asegurar— se encuentra el derecho de toda persona a obtener de los órganos judiciales, dentro de un plazo razonable, la respuesta a la demanda y solicitudes ante ellos planteada. Esta garantía se encuentra expresamente contemplada en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos también la halla adicionalmente tutelada por el art. 25 de la Convención, que ordena proporcionar procedimientos sencillos y rápidos para la protección judicial de los derechos de las personas (26). Naturalmente que todo proceso demanda tiempo, ya que la validez constitucional de la sentencia definitiva viene condicionada a que en el procedimiento previo se hubiere posibilitado a ambas partes el ejercicio de los actos propios de la defensa en juicio. Pero a ello no se opone la garantía que estamos examinando. Por la que en ningún proceso —cualquiera, de la materia que fuese, y siendo civil sin importar si es ejecutivo, especial, sumarísimo, sumario u ordinario— el plazo que medie entre el pedido de

 (26) CIDH, caso “José María Cantos”, sentencia del 28/11/2002, considerando 57.



El

proceso 139

protección judicial de una persona y la respuesta de la jurisdicción puede ser irrazonable, sino que debe ser razonable. Lo que debe quedar bien aclarado es que la respuesta judicial dentro de un plazo razonable como uno de los derechos mínimos del justiciable accionante y correlativamente como uno de los deberes más intensos del juez no se vincula a una cuestión meramente cuantitativa sino fundamentalmente cualitativa. En referencia a él, la CIDH tiene expresado que la razonabilidad implica un juicio de valor y una conformidad con los principios del sentido común: siendo razonable lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por oposición a lo injusto, absurdo y arbitrario (Caso “Paniagua Morales y otros [de la ‘Panel Blanca’]”, sentencia del 25/1/1996, párr. 41). De allí que para entender a esta garantía no quepa tanto preguntar ¿cuánto debe durar un proceso para que del tiempo por él insumido pueda decirse que es razonable? Sino más bien inquirir ¿cuándo o a partir de qué la dilación en la respuesta judicial deja de ser razonable? La respuesta a este último interrogante sería la siguiente: a) Estamos tratando del derecho de las personas a una tutela judicial efectiva, y sería abiertamente ineficaz una tutela que llegase cuando las cosas ya se encuentren en un estado irreversible. Basta con pensar en un caso como el que resolvió nuestra Corte Suprema en una feria judicial de enero (27): un amparo promovido por una mujer embarazada para que la jurisdicción autorice la inducción anticipada del parto en razón de la anencefalía que afectaba al feto. En ese caso, como cualquier otro que porte un reclamo que no soporta demora (como los relativos al derecho a la vida, a la salud, al honor, a la intimidad), la respuesta de la jurisdicción debe darse de entrada. O en el tiempo más próximo posible (28). De lo contrario se hace ostensible la trasgresión a la garantía de la respuesta judicial dentro de un plazo razonable. En este sentido, la Corte Interamericana tiene reiteradamente dicho que los Estados Partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos están obligados a suministrar instrumentos o medios procesales efectivos para la protección judicial de los derechos humanos, conforme el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica; que la inexistencia de un instrumento o medio procesal efectivo constituye la violación de la Convención por el Estado parte y; que no pueden considerarse efectivos aquellos medios procesales que, por las particularidades del caso, resulten ilusorios (29). b) La garantía de la respuesta judicial dentro de un plazo razonable significa asimismo que en ningún proceso —urgente, o no urgente— al juez le

 (27)  CSJN, in re “TS. c. Gobierno de la Ciudad de Bs. As.”.  (28)  Morello, Augusto, “La tutela anticipatoria ¿cautela material o condena? Notas para acortar su perfil”, en ED, 201-39/47.  (29)  CIDH, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2/2/2001, considerando 141, entre otros.

140

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

es permitido dilatar el arribo de la sentencia con decisiones caprichosas o de injustificado rigor formal (30). La guardiana máxima de la Constitución Nacional tiene declarado al respecto que la garantía del debido proceso no se agota en el cumplimiento normal de los trámites previstos en las leyes adjetivas sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional  (31). c) Cuatro son los factores a tenerse en cuenta para apreciar, en cada caso concreto, si hubo cumplimiento o incumplimiento del deber estatal de resolver el conflicto dentro de un plazo razonable; a saber: 1) la complejidad o no del asunto; 2) la conducta procesal del justiciable interesado; 3) la conducta de las autoridades judiciales y; 4) la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación de la persona involucrada en él. El primer factor se resume en la idea central de que todo proceso debe tener una duración acorde con la sencillez o el grado de complejidad de la litis. Es obvio que un caso complejo conlleva al consumo de un tiempo por regla nada breve. Como también, que si es simple el asunto, el proceso debe durar menos o mucho menos que cuando reviste el carácter de complejo. Un mínimo de razonabilidad torna evidente el paralelismo: si es razonable que la complejidad del litigio alongue el tiempo para su definición judicial, es de análoga razonabilidad que la simplicidad del asunte abrevie el plazo para aquel fin. Según la CIDH se está frente a un caso complejo cuando: a) los hechos por los cuales se ha producido el litigio sean extraordinariamente complejos, por hallarse sujetos a pruebas difíciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tardía producción. En esta primera línea de procesos complejos aparecen entonces las controversias de prueba difícil y las sólo accesibles al juez mediante pruebas científicas; b) no se trata de una sola sino de múltiples relaciones que concurren en la controversia. Complejidad proveniente así de una acumulación objetiva o subjetiva de acciones; c) por el número de participantes en las relaciones materiales y en la tramitación procesal, con sus respectivas posiciones, sus derechos, sus intereses llevados al proceso, sus razonamientos y expectativas. Con lo que recepta la complejidad de los procesos colectivos, y de los universales de concursos y quiebras; d) existe relativa claridad y sencillez de los hechos, pero en contraste con problemas severos en la apreciación jurídica o en la cali-

 (30)  Para apreciar la exhaustiva jurisprudencia de la CSJN sobre esta concreta afección de la garantía del debido proceso, remitimos a E. de Midón, Gladis, “Casación versus la dispendiosa e inútil actividad jurisdiccional”, en La Casación - control del “juicio de hecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 141/155.  (31)  CSJN, 10/10/1996, “Barry, María E. c. ANSeS”.



El

proceso 141

ficación de aquéllos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislación incierta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes. En cuanto al factor comportamiento procesal del interesado, la CIDH sostiene que el lapso transcurrido desde el inicio de la causa hasta su definición no afecta a la garantía del “plazo razonable” cuando, aunque por sí mismo excesivo, la dilación proviene de la propia inconducta procesal del litigante. Respecto al comportamiento del tribunal, considera que es necesario distinguir entre la actividad judicial ejercida con reflexión y cautela justificables, y la desempeñada con excesiva parsimonia, exasperante lentitud y exceso ritual. A diferencia de la primera, esta última violenta la garantía a la duración razonable del proceso. Siempre es mala una irrazonable prolongación de los procesos. Pero todavía más la burocracia jurisdiccional en asuntos que demandan tutela urgente. Por ello, el cuarto factor introducido por la CIDH como cláusula de aceleración: si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación del individuo, será necesario que el procedimiento corra con más diligencia. Para esto, el juez no sólo no puede poner trabas sin sentido al usuario del servicio sino que, además, debe actuar el proceso como mecanismo de ayuda al justiciable. Para la tutela urgente, conviven en nuestra normativa doméstica una multiplicidad de procedimientos, desde la tutela de las medidas cautelares y hasta procesos especialmente estructurados para que la atención del factor “tiempo” adquiera juego capital —medidas autosatisfactivas, amparo, hábeas corpus, etc.—.

7. El derecho a la igualdad ante la ley La norma constitucional según la cual todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley (art. 16), se traduce en el derecho procesal como la igualdad de las partes en el proceso. En tanto sea posible dentro de las necesidades técnicas del debate, la ley procesal primero y el juez luego, deben propender a que actor y demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad. En la etapa de conocimiento, esa igualdad debe consistir en dar a ambos contendientes análogas posibilidades de expresión y de prueba. Y en la etapa de ejecución, en admitir, dentro de los términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realización de los bienes del deudor. Pero el principio de igualdad en el debate tiene un aspecto que, dentro del sistema constitucional, ha adquirido extraordinario significado: el problema de la igualdad en el litigio de los económica y/o culturalmente desiguales. Porque como un insigne sociólogo (Ehrlich) observaba agudamente hace varios decenios, cuanto más el rico y el pobre son tratados sobre la base de las mismas reglas jurídicas, tanto más se acentúa la ventaja del rico.

142

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Así, si bien las puertas de los tribunales están formalmente abiertas igualmente para todos, no es menos cierto que tal acceso es bien diverso para quien tenga una suficiente información sobre sus propios derechos, pueda hacerse representar por un buen abogado y tenga la posibilidad de esperar los resultados a menudo tardíos de los procedimientos jurisdiccionales, que para quien carezca, en cambio, de tales posibilidades económico-culturales. Con lo cual se ve cómo una afirmación puramente jurídica de la igualdad de las partes puede convertirse en letra muerta, si después, en el caso concreto, la disparidad de cultura y de medios económicos pone a una de las partes en condiciones de no poder servirse de esa igualdad jurídica. Si quisiéramos buscar ejemplos de cómo la igualdad de derecho puede transformarse ante los jueces en una desigualdad de derecho, pensemos en el menor litigando sobre la base de las mismas reglas jurídicas con el padre que lo ha abandonado y no lo alimenta. En la democracia social, pues, la igualdad de todos frente a la ley se entiende como una igualación real y no meramente formal. Lo cual conduce, en el curso del proceso, a dar desarrollo a todos aquellos institutos que mediante compensaciones y privilegios, sirven para poner a la parte más débil en condición de paridad real frente a la más fuerte. Como decía Rodó ya a principios del siglo pasado, por labios de Próspero, debe darse a los inferiores una especie de handicap que los ponga en la misma línea con los que no lo son, y señalarles para la vida un mismo punto de partida; y de allí en adelante, la libertad. O, como decía Couture, la desigualdad se cura solamente con otra desigualdad. Si la desigualdad entre alimentado y alimentante consiste en que éste, mediante dilaciones y desviaciones del proceso, pueda especular con el tiempo y obtener que el hambre llegue antes que la sentencia, esa desigualdad se corrige creando una desigualdad; acelerar el proceso en favor del alimentado, estableciendo para él prerrogativas que no están contempladas para el alimentante. En definitiva; tal como se expresa en una clásica enseñanza, para que exista un proceso justo no basta que ante un juez imparcial haya dos partes en contradictorio, de modo que el juez pueda escuchar las razones de ambas, sino que hace falta, además, que estas dos partes se encuentren entre sí en condiciones de paridad no meramente jurídica sino que debe existir entre ellas una efectiva paridad práctica, lo que quiere decir paridad técnica y también económica (32). El beneficio para litigar sin gastos es un instituto pensado para nivelar la desigualdad económica de los justiciables sin recursos suficientes. Y los Defensores Oficiales, abogados funcionarios públicos integrantes de una estructura que forma parte del Poder Judicial, están dados para que los justiciables económicamente necesitados obtengan mediante

 (32)  Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologías y sociedad, Ejea, Buenos Aires, 1974,

p. 116.



El

proceso 143

aquéllos una defensa profesional igualmente calificada. De todos modos, con ser valiosa esta presencia del Estado en la defensa del pobre litigando contra quien cuenta con recursos suficientes, no es suficiente para lograr una igualdad real entre ambos contendientes. Baste con pensar que el justiciable pobre, a diferencia de la otra parte, carece de la posibilidad de elegir a un letrado de su confianza. De allí que continúa siendo desafío por encarar en Argentina un sistema eficaz de asistencia jurídica a los económicamente desfavorecidos.

8. Inviolabilidad de la propiedad También la garantía constitucional de la propiedad gravita en diversos aspectos del proceso civil. Ha de tenerse presente, en primer lugar, que la palabra “propiedad”, en su acepción constitucional, no se refiere solamente al dominio de las cosas materiales, sino que comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirle en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad (CSJN, Fallos: 145:307). Y de allí que copiosa sea la jurisprudencia de la Corte, que, en consideración a esa acepción constitucional amplia de la palabra “propiedad”, expresa que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto que consagra la inviolabilidad de la propiedad. A esa idea fundamental responden también los principios con arreglo a los cuales las nuevas normas procesales no pueden aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su sanción, se encuentren concluidos por sentencia firme; ni afectar, en los procesos en trámite, a los actos procesales, definitivamente concluidos bajo la vigencia de una norma anterior. Interesa recordar, asimismo, que la admisión del recurso extraordinario por arbitrariedad de la sentencia fue basada por la Corte Suprema en la norma constitucional que impide privar de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en la ley. Por otra parte, en épocas de aguda depreciación monetaria la Corte aceptó que los desfasajes ocasionados por la pérdida del poder adquisitivo del peso argentino fueran corregidos mediante sistemas de actualización monetaria. Basó sustancialmente esa su decisión en la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, señalando que, en definitiva, la actualización que así opera no constituye una modificación del monto original sino, antes

144

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

bien, el mantenimiento incólume de su valor real frente al envilecimiento de la moneda (33).

VII. Los principios procesales Los principios del derecho procesal constituyen la concreción procesal de las garantías constitucionales del servicio jurisdiccional, de manera que en cada uno de ellos puede encontrarse un entroncamiento directo con una norma fundamental. El principio de bilateralidad de la audiencia, por ejemplo, no es otra cosa que una expresión particular de la garantía constitucional del individuo sobre la inviolabilidad de la defensa en juicio. Desde que los principios del derecho procesal mediatizan garantías constitucionales, ellos no dependen de la voluntad del legislador. Reconocida la garantía constitucional, el legislador no puede válidamente optar entre la afirmación positiva de aquella o su negación. De allí la diferencia de ésos con los tipos (o sistemas procesales). Pues bien, la reglamentación de la garantía de justicia contenida en nuestra Constitución está apoyada en estos cuatro principios generales o fundamentales: a) de bilateralidad de la audiencia o de contradicción; b) de congruencia; c) de economía y; d) de moralidad.

1. El principio de contradicción Este principio, llamado también de “bilateralidad”, de “controversia” o del “contradictorio”, deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio a la persona y de los derechos (art. 18, Constitución Nacional) y se resume en la fórmula audiatur et altera pars: “óigase a la otra parte”. Significa, en sustancia, la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución definitiva sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por talos actos. Es sobre la base de este principio que las leyes procesales han estructurado los actos de transmisión o comunicación —los traslados, las vistas y las notificaciones— cuyo objeto consiste en colocar a las partes y eventualmente a los terceros, en condiciones de expedirse acerca de las pretensiones o peticiones que se formulen en el proceso y de controlar el diligenciamiento de los actos procesales dispuestos a pedido de otra parte o de oficio por el juez. Pero conviene reparar que lo que la Constitución garantiza al justiciable es la posibilidad de ejercitar su defensa; únicamente oportunidad y no necesariamente efectividad del ejercicio del derecho. Lo que justifica que los códigos procesales civiles estructuren el procedimiento contumacial o en  (33)  CSJN, caso “García Lupo, Rogelio”, sentencia del 9/6/1994, entre muchos otros.



El

proceso 145

rebeldía, que importa que el proceso puede válidamente desarrollarse aun si la parte se abstiene de comparecer a él, o bien si lo abandona después de haber comparecido. Asimismo, como todos los derechos de la Constitución, no es absoluto, en el sentido de que puede ser válidamente reglamentado, en la medida en que la reglamentación sea razonable. Así, nunca será constitucionalmente posible llegar a la neutralización del principio. Pero sí al desplazamiento de la oportunidad de su aplicación, en la medida en que tal postergación o aplazamiento sea razonable. Es lo que acaece, verbigracia, con las medidas cautelares, uno de cuyos caracteres es el de que se resuelven en principio inaudita parte, pues de lo contrario estaría en manos del deudor o presunto deudor la posibilidad de frustrarlas (ocultando o vendiendo, por ejemplo, el bien que ha de ser embargado). O con el proceso de ejecución en general, en donde, por la propia finalidad que justifica este tipo de proceso, se excluye la posibilidad de deducir determinadas defensas relacionadas con la existencia del vínculo jurídico sustancial. En todos esos casos, existe la necesidad de que las resoluciones que en ellos deben recaer se adopten sin la previa audiencia de una de las partes, o mediante una audiencia restringida. Y en ninguno de ellos media una derogación del principio que nos ocupa, sino, simplemente un aplazamiento temporal de su vigencia estricta. Respecto de medidas cautelares, la parte perjudicada podrá hacer valer sus derechos en la instancia de apelación. En el supuesto de los procesos de ejecución, los códigos acuerdan al justiciable que resultara perdidoso, la facultad de promover el proceso de conocimiento posterior, en el cual cabe la oposición de defensa o la producción de pruebas cuya admisibilidad está negada en aquéllos. Situación similar se plantea en los procesos de alimentos e interdictos. Como en los procesos de tutela urgente.

2. El principio de congruencia a) Este principio procesal impone la estricta conformidad que debe existir entre el contenido de las resoluciones judiciales y las pretensiones y defensas que constituyen el objeto del proceso. De modo que una sentencia será congruente si emite juicio sobre todas, y nada más que sobre todas, las peticiones (pretensión y oposición) oportunamente introducidas, y respetando los elementos de ellas (sujetos, objeto y causa). b) Así, son pronunciamientos incongruentes: •  Los que omiten decidir sobre alguna cuestión esencial propuesta. Tal la sentencia que, verbigracia, frente a una demanda por resolución de

146

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

contrato e indemnización de daños emite juicio sobre esa primera pretensión, acogiéndola, y guarda absoluto silencio sobre la segunda. Este tipo de incongruencia, consistente en un pronunciamiento en menor medida que el pedimento de los litigantes, se llama citra petita o infra petita. E infringe la garantía constitucional del debido proceso habida cuenta de que la omisión de pronunciamiento sobre cuestión esencial propuesta importa denegación de justicia. •  Los que exceden cuantitativa o cualitativamente las peticiones que conforman la litis, acordando o desestimando más de lo reclamado por los litigantes. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando no obstante que el demandante estimó la indemnización por lucro cesante en una determinada cantidad diaria, la sentencia lo fija en una suma mayor. También, v.gr. cuando reclamada en la demanda indemnización por daño material, el pronunciamiento judicial condena a indemnizar aquel perjuicio y, además, daño moral. La demasía decisoria configura una incongruencia ultra petita, también lesiva del debido proceso garantizado por la Constitución, ya que implica un pronunciamiento judicial sobre cuestión respecto de la cual la parte perjudicada por el exceso no pudo defenderse. No cabe extremar su virtualidad: es doctrina de la Corte Federal que una condena judicial no decide ultra petita aun cuando exceda el monto indicado en la demanda si la expresión de este último ha sido seguida con la reserva relativa a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la cuantificación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la prueba (Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 y sus citas, entre otros muchos). •  Los salidos de tema, que emiten juicio sobre cuestión absolutamente ajena al thema decidendum. Es la hipótesis de la incongruencia extra petita que, innegablemente, importa un atentado al derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional, también llamada incongruencia mixta pues, al omitir pronunciamiento sobre el tema propuesto, configura incongruencia citra o infra petita, y al incursionar sobre cuestión no debatida en el pleito, al propio tiempo comporta incongruencia por exceso o ultra petita.

3. El principio de economía Son garantías constitucionales como vimos, el derecho efectivo a la jurisdicción y el derecho a la duración razonable del proceso. Es así como la economía de gastos (que exige que las causas no sean materia de gravosas imposiciones pecuniarias ni que por razón de sus gastos se hagan solamente accesible a cierta clase de litigantes) y la economía de tiempo (que importa evitar que la irrazonable prolongación de los procesos termine por hacer inoperante, por tardía, la tutela de los derechos comprometidos) cobran la significación de un principio procesal, al quedar al servicio directo de las directivas constitucionales mencionadas.



El

proceso 147

Ciencia cierta Aplicaciones concretas del principio de economía procesal son, pues: a) la economía financiera del proceso, y b) la simplificación y abreviación de la actividad procesal.

a) La economía financiera del proceso La prestación de la actividad jurisdiccional del Estado no puede ser gratuita, pero tampoco un artículo suntuario, al alcance solamente de las personas pecuniariamente pudientes. La prestación de la actividad jurisdiccional presupone una compleja organización que gravita sobre la economía nacional, por lo que, representando ella un servicio público en el interés particular de los justiciables, no es justo que toda la población soporte en igual medida: una sana norma de solidaridad indica que algunos deben soportarla con mayor intensidad que otros. Mas el presupuesto financiero del proceso no debe convertirse en un impedimento para el individuo que requiere la prestación de la jurisdicción. Puede afirmarse válidamente, pues, que el proceso debe ser oneroso, pero no costoso. La legislación vigente ha recogido esa doctrina al diferir la onerosidad del proceso a los pobres, hasta que mejoren de fortuna (“beneficio de litigar sin gastos”) o eximirla por el carácter social del litigio (en el proceso laboral, en general). También el Código, respecto de la magnitud de las costas, declara que los gastos superfluos o inútiles efectuados por la parte vencedora no serán objeto de reintegro, y que si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente.

b) Simplificación y abreviación de la actividad procesal En la historia del derecho procesal existió una relativamente continua evolución hacia la abreviación y simplificación del proceso, con el fin de evitar que la irrazonable prolongación de los trámites o el excesivo rigor de un formalismo vacuo en el caso concreto tornara inoperante por tardía la tutela de los derechos de los justiciables. Pero la garantía de un proceso de duración razonable y la de la efectividad de la protección judicial son las notas que en los tiempos que corren ha debido profundizar la evolución del principio de economía. Para contribuir a alcanzar sus nuevas fronteras, corresponderá sustituir el viejo sistema procesal con preponderancia escrita por procesos esencialmente orales; aprovechar al máximo los adelantos tecnológicos para la actividad judicial; desterrar formalismos innecesarios, conservando únicamente los ritos provechosos para garantizar los derechos del debido proceso y realizar el derecho material; consagrar figuras que permitan dictar sentencias parciales y anticipadas; canalizar hacia la sede administrativa los asuntos mal llamadas de la “jurisdicción voluntaria” que incrementan irremisible e innecesariamente la sobrecarga del Poder Judi-

148

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cial, por citar algunos pocos ejemplos de las muchas empresas de necesaria adopción para dotar a Argentina de procesos realmente económicos. Las máximas de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento son reglas técnicas procesales al servicio del principio de economía procesal.

4. El principio de moralidad El principio de moralidad consiste en el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético, a que deben sujetar su comportamiento procesal todos los sujetos intervinientes en el proceso. Ellas consisten en:

a) El deber de utilizar el proceso para la satisfacción de intereses lícitos Desde este sector, el principio de moralidad impide que el delito ni el abuso del derecho puedan rendir frutos en la preciosa herramienta de justicia que es el proceso judicial. Frente a procesos fraudulentos o simulados se desmorona hasta la sacrosanta cosa juzgada. Y el abuso del derecho tampoco se cubre o inmacula por la preclusión.

b) Proscripción de la temeridad Recordemos que “temeridad” es la expresión referida a la pretensión del actor o a la defensa del demandado que sabiendo a ciencia cierta que no tienen razón valedera para litigar, con plena conciencia de que no están asistidos de razón, no obstante, abusando de la jurisdicción, llevan adelante el proceso.

c) El deber de colaboración en la marcha del proceso La malicia también es proscripta por el principio de moralidad. La malicia al igual que la temeridad son expresiones referidas al comportamiento de quien litiga sin fundamento o motivo con conciencia de la propia sin razón. La diferencia entre ambas inconductas está dado por el momento o escenario en el cual cada una de ellas se produce. Temeraria, dijimos, es la inconducta descripta ocurrida en la demanda o en su contestación. A la malicia, en cambio, se le reserva otro tramo del proceso: el que se perfila en la actuación (u omisión) durante el desarrollo de su trámite. Cuando cualquiera de las partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes con el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso, perjudica a su contraparte y al tribunal a través de postulaciones o peticiones meramente chicaneras, se trata de un litigante malicioso.



El

proceso 149

d) El deber de información correcta y plena No es cualquier sentencia la que debe recaer en una causa, sino aquella que dé la respuesta justa. Y difícilmente se accedería a ese resultado si las partes —que están en las mejores condiciones de información— se acolchonan en la pasividad. Por eso, ninguna pasividad, desde el silencio y hasta el accionar reticente, ambiguo o de indiferencia, puede ser estimulada con “premios” en perjuicio de la parte que atendió el deber de conducta con puntualidad y franca disposición. a) En aquellas causas donde el interés general, institucional o de carácter social son prioritarios (familia, capacidad, o afines), el comentado deber es mayor que en las simples contiendas de carácter patrimonial. ¿Qué sanción jurídica es aplicable a la violación de esos deberes nutridos de valoraciones morales? Pues: La nulidad de los procesos con cosa juzgada írrita. b) Por aplicación de los principios generales del derecho civil, cuando la conducta del justiciable contraria al principio de moralidad configura un ilícito civil, genera la obligación de indemnizar el daño causado (por ejemplo, los causados por un embargo pedido “sin derecho”); c) Como castigo a una desobediencia o retraso en el cumplimiento de un mandato judicial, el Código Procesal autoriza que los jueces impongan sanciones compulsivas y progresivas (astreintes), cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento; d) la sanción puede estar constituida, asimismo, por una presunción de falta de razón. Del comportamiento procesal del justiciable, el juez puede deducir un argumento de prueba en contra de ése; e) Por una sanción disciplinaria. Como vimos oportunamente, durante el curso del proceso el juez puede imponer penas disciplinarias a las personas que intervienen en el proceso por los actos de inconducta procesal, y; f) Por la sanción punitiva (de derecho penal), cuando la conducta del justiciable entra en la órbita de lo criminal, por ejemplo, por sustitución, ocultamiento o mutilación de un expediente judicial (art. 173, inc. 8º, Código Penal).

VIII. Los sistemas (tipos) procesales Revistas las ideas fundamentales para la estructuración de un proceso judicial, ahora veamos los principales sistemas (tipos) que se han ideado y ensayado para llevarlas a la práctica del mejor modo. Se consideran tipos procesales: 1. Desde el punto de vista de la organización judicial: a) el tipo procesal de jueces técnicos o el tipo procesal de jueces no técnicos; b) el tipo procesal de única instancia o el tipo procesal de instancia plural, y c) el tipo procesal de tribunal singular o el tipo procesal de tribunal pluripersonal. 2. Desde el punto de vista de las formas de expresión y de comunicación del proceso: a) el tipo procesal oral o el tipo procesal escrito, y b) el tipo procesal público o el tipo procesal secreto.

150

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Desde el punto de vista de los poderes del juez y de las partes: tipo procesal dispositivo o el tipo procesal inquisitivo.

1. Jueces técnicos o no técnicos La intervención en la administración de justicia de los jueces “legos” —es decir, sin los conocimientos de la ciencia jurídica— puede adoptar varias formas: a) La llamada “justicia de paz lega”, que se mantiene vigente en muchas provincias (por ejemplo, en la de Corrientes), en la que el “lego” administra justicia independientemente de toda influencia letrada. b) El juez “lego” administrando justicia juntamente con el juez letrado, formando parte ambos —lego y letrado— del tribunal. Es el sistema de escabinado, o colegio mixto de jueces técnicos y legos. c) El jurado, sistema en el que los legos juzgan exclusivamente sobre la cuestión de “hecho”, emitiendo un veredicto. La Constitución Nacional menciona esta institución en los arts. 24 y 102, pero felizmente no ha tenido concreción legislativa en la República Argentina. En la proclama pro jueces legos o no técnicos se advierten dos argumentos, o mejor, dos afirmaciones, a saber: 1) que en la tarea de administrar justicia, el excesivo conceptualismo del juez técnico del derecho es factor negativo, y 2) que este factor negativo precisa ser contrabalanceado por el buen sentido popular o por las vivencias de los no profesionales del derecho. Esa primera afirmación, podríamos suscribirla. Ciertamente que es injusticia para aquellos magistrados técnicos que han sido o son verdaderos artífices de pacificación y progreso social; que han sabido o saben satisfacer las exigencias de nuestro sistema de legalidad sin sacrificio de esa hija predilecta de la justicia que es la equidad. Mas, contemplando en su conjunto el fluir de sentencias suele advertirse que se ha descuidado el predominio de los “hechos” en beneficio del puro gusto por el pensamiento abstracto de la ley; notamos el abuso de la lógica; que ésta, la más valiosa auxiliar de la justicia, pasa a convertirse en su más peligrosa dominadora. Pareciera que el método con que algunos jueces se ponen frente a un caso a sentenciar es absolutamente distinto, casi diríamos inverso, al que se cuenta seguía Bartolo: antes de mirar las leyes, buscaba la solución en los hechos del pleito, determinados según verdad, en el sentimiento que nace dentro, en la conciencia”, y sólo después iba en búsqueda de la ley, para encontrar en esta la justificación lógica de la solución que el sentir, la conciencia de Bartolo, le habían sugerido frente a los hechos determinados. Pero creer que la solución a ese problema puede lograrse merced a la intervención de legos administrando justicia juntamente con los letrados (escabinado) parece ingenuidad; del mismo modo que proclamar el esta-



El

proceso 151

blecimiento del juicio por jurado parece, ante la idiosincrasia de la sociedad argentina, imprudencia. Cuando Francisco Carnelutti —en sus orígenes, un ferviente escabinista— certificó ante los argentinos (en el Congreso Nacional de Derecho Procesal de Salta, llevado a cabo en homenaje a ese gran procesalista), el fracaso del escabinado en su país, nos dijo que la influencia que los jueces técnicos ejercieron sobre los demás fue tal que el elemento lego quedó absorbido, y el colegio mixto funcionó como si estuviese integrado por técnicos únicamente. Es que no nos llamemos a engaño ni cerremos los ojos ante la evidencia: en todo cuerpo colegiado conformado por legos y abogados (por ejemplo, las Cámaras del Poder Legislativo o los Consejos Superiores de las Universidades), los primeros pierden sensiblemente su eficacia frente al predominio que por sus conocimientos y experiencias exhiben los segundos. En lo que al jurado, atañe, debemos decir lo siguiente: Quienes nos hemos ocupado —y preocupado— para que el proceso sirva antes que nada para que el juzgador tome conocimiento de causa (pero para que tome conocimiento bien y no mal) sabemos que la “falibilidad” del ser humano puede surtir sus efectos negativos tanto en el juicio de derecho como en el juicio sobre los hechos: los prejuicios, las pasiones o la corrupción del juzgador pueden infiltrarse sea para torcer una norma jurídica, sea para deformar o empobrecer una prueba. Y nos parece que el jurado está más expuesto a “mediaciones” de ese tipo: se dirá que ambos (legos y técnicos) ya que los dos son hombres; mas advertimos una diferencia fundamental entre el juez técnico permanente y el juez lego llamado ocasionalmente para juzgar como integrante de un jurado: a) La profesionalidad, la experiencia judicial y la responsabilidad como funcionario del Estado son elementos al menos moderadores de aquellas filtraciones, elementos que posee el técnico y no el lego; b) Los miembros del jurado echan mano del sistema de juzgamiento llamado de “conciencia”, sin estar obligados a dar el motivo por el cual se dicen convencidos. No están sujetos, pues, ni al sistema de “la prueba legal” ni al de la sana crítica; y si a ello sumamos que no tienen obligación de fundar su veredicto, se arriba a la razón por la cual jamás podría convencernos la institución del jurado: la imposibilidad de controlar su administración de justicia. Se nos dirá que funciona muy bien en los pueblos anglosajones. Pero replicamos que nosotros los argentinos somos de cultura prejuzgadora, y que aquellos pueblos aún con sus miserias respetan en cambio a sus instituciones.

152

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Tribunales unipersonales o pluripersonales En la composición del tribunal puede adoptarse el tipo del juez singular, unipersonal o monocrático o el tipo pluripersonal. Generalmente se reserva la primera instancia a jueces unipersonales, mientras que los tribunales superiores son siempre pluripersonales. En los ordenamientos procesales que responden al tipo de instancia única, existe proclividad hacia el tribunal pluripersonal, ¿por qué? Pues, por aquello de que “cuatro ojos ven más que dos” y otros refranes por el estilo.

3. Instancia única o instancia plural El problema de la adopción del tipo procesal de instancia única o del tipo de doble instancia (que permite llevar la sentencia al examen de un tribunal superior) se limita a la llamada “instancia ordinaria”, pues el escoger uno u otro tipo procesal no excluye la existencia de la “instancia extraordinaria”, vale decir, la de los tribunales superiores con funciones, como veremos oportunamente, casatorias. Los partidarios de la doble instancia arguyen que el tribunal de apelación ofrece mayores garantías por el número plural de sus miembros y por el superior criterio y experiencia de éstos. Por su parte, los partidarios de la instancia única aducen argumentos que derivan de la “economía” del costo del proceso y de la celeridad procesal, señalando que las “sucesivas instancias” propician, bajo el manto de un “control de legalidad”, la duración indefinida del proceso y su encarecimiento. En rigor, lo que justifica la doble instancia es el tribunal unipersonal, de primer grado o instancia. Porque si la garantía al justiciable está dada por el “control”, esa garantía reposa en el número plural de los miembros del tribunal y no en el número de instancias. Si los tribunales de primera instancia fuesen colegiados, el recurso de apelación carecería de fundamento, como sería absurdo que el de segunda instancia fuese unipersonal.

4. Tipo procesal oral o tipo procesal escrito. Las ventajas de la oralidad Oralidad significa expresarse verbalmente pero en su incidencia procesal exige y lleva justos límites. En la ciencia procesal oralidad no quiere decir ni forma verbal de las alegaciones ni forma verbal de los recursos, sino oralidad referida a la prueba. Subrayemos también que, cuando se afirma la prevalencia de la oralidad sobre la escritura como sistema más conveniente, no se hace pensando



El

proceso 153

simplemente en la ventaja que representa la mayor facilidad en la emisión de la palabra, es decir, en que cuesta menos hablar que escribir. La oralidad es algo mucho más que hablar. Significa una enorme ventaja en el camino de la aplicación de la inmediación, concentración, celeridad, economía, flexibilidad de las formas, y publicidad de los procedimientos. El desarrollo de los procesos orales se realiza en etapas: una introductoria —de demanda y contestación— esencisalmente escrita; otra fase intermedia, la de la audiencia preliminar, esencialmente oral, en la cual el juez intenta la conciliación, y en su defecto, adopta medidas de saneamiento y realiza interrogatorios oficiosos a las partes para establecer los hechos realmente conducentes y, a continuación, se ordenan las pruebas. Por último, en otra audiencia se producen las pruebas y se escuchan los alegatos. Luego se dicta el fallo, en esta misma segunda audiencia si el juez se encuentra en condiciones de ya hacerlo o, subsidiariamente, dentro de un plazo breve. Es decir que el proceso por audiencias está dominado por la inmediación y por la concentración. Que de esa concentración de actos procesales de la manera como el oralismo la entiende, no puede sino prevenir la brevedad de los pleitos, nos lo dice una idea primaria; si toda la actividad procesal se concentra en un momento único, es claro que pronto se acabará con ella, lo que no podrá ocurrir si se la difunde en el tiempo. Nos dirán los escrituristas que esa concentración puede también lograrse en el procedimiento escrito y nosotros les contestaremos que probablemente en la teoría sí (por ejemplo, cuando los códigos de la escritura disponen que las audiencias de prueba se señalen en la misma fecha o en los días sucesivos) pero que en la práctica sus bondades se desdibujan notablemente, en tanto en aquél necesariamente caemos en el expediente nocivo que provocado precisamente por la acumulación de escritos y contra escritos, causa una serie indefinida de actos y constantes idas y vueltas del proceso en su marcha hacia sentencia que, por ende, termina dictándose con mucha posterioridad al tiempo de realización de aquéllos. Con respecto a la oralidad al servicio de la inmediación podemos señalar lo siguiente. Seguramente una de las mayores aspiraciones del Estado y de la colectividad misma es el fallo justo. Y éste lo es no cuando en la sentencia se aplica la norma aparentemente debida, sino cuando, además, los hechos que en la sentencia se dan por existentes han ocurrido como el juez los da por producidos. Menester es entonces que se prevean los medios para que el juez conozca la verdad y evite el error respecto de los hechos controvertidos. Instalados en esa coyuntura y dado que el juez civil sólo conoce de los hechos litigiosos a través de las manifestaciones de las partes y de las pruebas surgidas del expediente, pensamos que lo prioritario es lograr que el magistrado esté en un contacto permanente y directo —sin intermediarios— con las alegaciones y las pruebas (en esto consiste fundamentalmen-

154

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

te el principio de inmediación) y en las condiciones adecuadas para ello, a saber: primero, la concentración y celeridad de los trámites procesales, a fin de que el juez que directa y personalmente ha recibido la impresión de las pruebas, sin pérdidas de tiempo las aprecie y funde en ellas su fallo. De lo contrario, corremos el grave riesgo de que las múltiples circunstancias que el juez pudo haber apreciado al ver y oír a las partes, testigos, peritos, etc., ya no subsistan, al menos en su originaria intensidad al momento de juzgar la causa. Pues, esos comentados medios indispensables (inmediación, concentración) sólo se logran en total plenitud con el procedimiento oral, porque éste es el que brinda las condiciones propicias para ello. No nos cabe duda de que es precisamente mediante la exposición verbal formulada ante el magistrado a que obligan los códigos oralistas, que éste se hallará en las más óptimas condiciones para apreciar la sinceridad o credibilidad de los dichos de los testigos, de la confesión de alguna de las partes, o de la seriedad y fundamentos de un peritaje. El examen directo de los testigos y absolventes permite a quien los examina una idea fácil de la verdad de sus dichos. Y también con la exigencia de la oralidad y sólo en ella posible, de que ni bien producidas las pruebas las partes formulen sus alegatos ante el tribunal, y éste a su vez, dicte el fallo correspondiente, se aseguran las condiciones de eficacia de la inmediación. En cambio, en el procedimiento escrito si bien no es imposible, es muy difícil conseguir la inmediación. Veamos por qué. En primer lugar, en la práctica generalmente la participación personal del juez en la producción de la prueba no existe, en algunos casos por imposibilidad material (exceso de trabajo) y en otros por la sencilla costumbre de delegar esa función en los secretarios y empleados de los tribunales. En segundo lugar, aun colocándonos en el mejor de los supuestos, es decir, que se instituyan sistemas escritos en los cuales el contacto permanente y directo entre el juez y las partes y entre el juez y la prueba esté impuesto y asegurado por la ley, esa inmediación jamás alcanzará eficacia, ya que es tan largo el camino que consume el proceso escrito y es tanta la separación temporal que media entre el momento de las pruebas y el fallo, que el magistrado no puede humanamente conservar ningún rasgo vivo de la discusión, ni de los datos y circunstancias recogidos en las audiencias. Amén de la posibilidad cierta de que la persona física del juez cambie en el curso del proceso. Para nosotros, que hemos asistido a miles de procesos escritos y que hemos palpado que en un tribunal donde el juzgador ha hecho siempre todo aquello que pudiéndolo hacer condujera al mejor resultado del proceso, en la generalidad las causas ordinarias duran entre los tres y cinco años y un simple incidente desde meses hasta años, sinceramente aquello que nos



El

proceso 155

ofrece el oralismo es, sin duda, nuestra gran ilusión: que sólo excepcionalmente un proceso ordinario llegue a durar más de un año. Veamos el comentario que respecto de la oralidad como una de las propuestas para el saneamiento moral del proceso nos ha dejado De La Fuente: “La publicidad del debate oral tiene una acción higienizante muy grande sobre el proceso. Las audiencias resultan prestigiadas por la presencia del público que al mismo tiempo que adquiere educación jurídica, fiscaliza la actuación de los letrados. Esto ha traído un cambio fundamental en el panorama judicial. En un debate oral donde el abogado está sometido a un control cuádruple: el de los jueces, el del abogado del adversario, el de la propia parte y del pueblo”. “Hemos presenciado más de una vez, la violencia y la vergüenza que ha experimentado el litigante de mala fe en la audiencia del juicio oral. Las sanciones morales que allí sufre son ejemplares y edificantes. La oralidad es un gran antídoto contra la intriga y la maledicencia”. Hace mucho más de un siglo que Alberdi escribió: “La publicidad es la garantía de las garantías. El pueblo debe ser testigo del modo cómo los tribunales desempeñan su mandato e interpretación y aplicación de las leyes; debe constarle ocularmente si la justicia es una palabra o es una verdad de hecho. Para ello debe ser administrada públicamente”. También existen proclamas en contra de la oralidad en el proceso. En el campo de los partidarios de la escritura, se han dejado oír estas expresiones contra la oralidad. a) Verba volant, scripta manent (“las palabras vuelan, los escritos permanecen”). Se sostiene que la escritura tiene la ventaja de permitir la minuciosa registración y conservación de la materia procesal, y objetan en cambio, a la oralidad, la fugacidad de la palabra hablada y el riesgo de que algo importante no fuera oído en el curso del debate o fuera prontamente olvidado. Rechazamos ese argumento y consideramos para ello necesario poner las cosas dentro de sus justos límites. En primer lugar, ni el procedimiento escrito prescinde de la palabra como medio de expresión, ni la oralidad prescinde de la escritura como medio de documentación. Cuando procesalmente hablamos de oralidad no entendemos por tal la simple discusión ni mucho menos la exclusión de la escritura del proceso. Es así que, desde la iniciación del proceso, con demanda, reconvención y sus contestaciones, los códigos oralistas no permiten sino escritos, con lo que en esa etapa la conservación de las afirmaciones, fechas, cantidades y demás circunstancias se halla también en el sistema oral plenamente garantizada con el alegado scripta manent. Y en segundo lugar, llegada las fases orales, el temor condensado en el adagio verba volant es fácilmente superable mediante un adecuado sistema

156

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

de registración y de conservación. Precisamente, nuestras cámaras legislativas nos dan el ejemplo de una estructuración semejante. b) El tipo procesal escrito facilita el estudio y la reflexión de los jueces alejando el peligro de la improvisación y la ligereza. De acuerdo con los repetidos párrafos de los partidarios de la escritura, ella permite al juez, en la tranquilidad de su despacho, pesar las razones, comparar los argumentos y formar una convicción, no al calor de la fragua, que sería el debate oral, sino serenamente. Mientras que el proceso oral, añaden, requiere que el juez resuelva rápidamente las cuestiones planteadas por las partes sin tiempo suficiente para consultar textos, leyes, opiniones, lo que da lugar a sorpresas y, a veces, a errores irreparables. Los oralistas pensamos que se trata de un problema mal planteado, porque en definitiva todo se reduce a un cambio de práctica y de mentalidad. Lo que ocurre es que en el sistema escrito el juez requiere de un estudio más profundo y detenido en cada ocasión de resolver una cuestión planteada (porque no ha vivido el proceso, porque no lo ha seguido desde su nacimiento y porque casi siempre llega a tener que decidir sin otra vivencia que las que le dan las fojas del expediente). En la oralidad, en cambio, vive el proceso, lo sigue paso a paso y empapado como está de él puede dictar su veredicto, de inmediato, a veces, y otras veces dentro del plazo que la ley le da para las causas más complejas o difíciles. Y esto que acabamos de decir tampoco es mera teoría. Toda persona que ha sentenciado sabe que al fallo o veredicto se llega con absoluta espontaneidad (por instinto jurídico, nos dice Sentís Melendo) en un entrelazamiento de elementos fácticos y normas jurídicas y lo que más ocurre es que después se realiza la labor de construcción o redacción de la sentencia que fundamenta lo que de aquel modo ya se tiene decidido. Por otra parte, en el debate, por ser oral, el juez no tiene más remedio que oír cuando los intervinientes digan; en cambio, en el sistema escrito, si bien suponemos que el magistrado que recibe el expediente lo estudia, ¿quién nos asegura que efectivamente ocurre así? c) Falta de medios económicos para la implantación de la oralidad. No es posible, se dice por los escrituristas, habilitar tanto locales correctamente instalados, ni contar con tantos jueces, funcionarios y auxiliares como fuera necesario para que la justicia oral pudiese funcionar. No podemos estar de acuerdo, porque en ello hay mucho de error y de exageración. Frente a los que esgrimen ese argumento cuando se trata de oralizar el proceso civil, recordamos siempre las palabras del redactor del Código Procesal Civil y Comercial de La Rioja: “A pesar de ser nuestra provincia la más pobre, y la más alejada de los centros universitarios ha realizado con éxito la oralización de los juicios”. Y añadimos que ese argumento financiero llevados sentidos que resulta menester aclarar, porque con él se puede significar que el juicio oral cuesta siempre sumas tan astronómicamente superiores al juicio escrito que no debernos ni soñar en poder alcanzarlo, o puede signifi-



El

proceso 157

car que la Argentina atraviesa una situación económicamente tan incómoda que acaso la implantación de aquél nos traería inconvenientes. Si se nos dice que aquel primero es el sentido, les respondemos que observen el procedimiento escrito de su alrededor y nos contesten. ¿Qué suma sideral se requerirá para aplicar realmente el Código actual? ¿Cuántos nuevos jueces, secretarios y demás auxiliares son necesarios para que deje de ser una imprescindible mentira esa fórmula que a diario leemos cientos de veces: “Interrogado por Vuestra Señoría, contestó el testigo”? Evidentemente, un número igual o mayor que el oral. Porque sobre aquél, éste tiene la ventaja de significar sencillez de formas, lo que en la práctica se traduce en una disminución de funcionarios y demás auxiliares judiciales. La administración de justicia oral reduce al mínimo la intervención de auxiliares, al eliminar la necesidad de que ellos rodeen al juez en la práctica de todas aquellas diligencias en que se trata de oír a las partes o a los terceros. Y si se nos dice que el segundo es el sentido, contestamos que una buena justicia merece que se hagan efectivos sacrificios en el aspecto financiero y que estamos persuadidos de que los medios económicos alcanzan siempre y en cualquier lugar si esos medios no se destinan a otros fines. El ejemplo nos lo dan los organizadores de nuestra nacionalidad que si se hubieran atemorizado frente a los inmensos gastos que habría de ocasionar la instalación del Congreso Nacional y de todas las cámaras legislativas de provincias, no hubieran proclamado las constituciones que nos rigen. d) Falta de preparación de la masa forense para recibir la oralidad. Ese peligro señalado por los escrituristas es mínimo y aparente, porque queremos llegar a la oralidad pero sin incurrir en extremismos. Couture dijo de nuestro procedimiento civil que era “desesperadamente escrito”, y no pretendemos dar un salto para convertirlo en “exageradamente oral”: tipos de procesos hay para los cuales el sistema adecuado es el escrito. Así, para los procesos ejecutivos no tiene sentido hablar de oralidad. En suma; estamos certísimos que la eficacia de los procesos de conocimiento sólo puede lograrse con estructuras procesales que concedan preponderancia a la oralidad. Únicamente con procesos por audiencias se logra la inmediación, la concentración, agilizar y economizar. En cambio, la experiencia de muchos siglos ya demostró que los sistemas procesales desesperadamente escritos no sirven para solucionar con eficacia las controversias entre las personas.

5. Sistema procesal público o sistema procesal secreto Según el grado de difusión de los actos del proceso, se puede hablar de un tipo procesal público o de un tipo procesal secreto. En sus términos más absolutos, que difícilmente se dan en la práctica, el tipo público exige la difusión de la actividad procesal sin otra limitación que

158

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

las derivadas de la llamada policía de audiencia (que es una facultad disciplinaria conferida al juez para limitar la publicidad por razones de orden, moralidad o decoro), con el objeto de permitir la fiscalización popular, que favorece la confianza del pueblo en la jurisprudencia, y la función docente respecto de ése. El tipo procesal secreto, en cambio, prohíbe todo género de difusión de los actos del procedimiento. Nadie, en rigor, preconiza el tipo procesal secreto ni propicia la publicidad general extendida a cualquier persona del pueblo y respecto de cualquier momento o acto de cualquier proceso. El problema se reduce a lograr la eficaz reglamentación del tipo procesal público, para suprimir exageraciones malsanas de la publicidad que han sido unánimemente criticadas (por ejemplo, cuando los medios de difusión utilizan la publicidad procesal no en sentido informativo, sino explotando la curiosidad del público por lo sensacional), manteniéndose la reserva de la publicidad (secreto) para: a) El poder de policía de la audiencia; b) La etapa instructoria del proceso penal, cuando la publicidad puede perjudicar la investigación de los hechos, y; c) Respecto de algunas personas, verbigracia, las que asistan a la práctica de la diligencia pericial deben retirarse cuando los peritos pasen a discutir y deliberar; o cuando terminado el debate los jueces pasan a deliberar.

6. Tipo procesal dispositivo o tipo procesal inquisitivo El proceso civil tiene su núcleo privado, sobre el cual las partes están dotadas de poderes dispositivos. A saber: a) La iniciativa: el estímulo inicial de todo proceso debe ser dado por una demanda de parte; sin ésta no hay proceso (nemo iudex sine actore). Este aspecto, llamado “principio de la demanda”, por el cual la jurisdicción no se pone en movimiento sino a petición de persona distinta del juez, no es sino el reconocimiento del poder de disposición correspondiente a los particulares sobre sus propios derechos. Si el acreedor burlado no se ocupa de perseguir el cobro de su crédito, el Estado no tiene por qué tomar su plaza, ya que en nuestro régimen político, aquel derecho, y por ende el de hacerlo valer en juicio, es privado del acreedor y no del Estado (otra cosa ocurre, en cambio, en los países comunistas, en los que si el acreedor burlado no acciona, el Estado se hace cargo de tal apatía, accionando para percibir para sí el crédito abandonado por aquél). b) Limitación del thema decidendum. Las partes fijan los límites del thema decidendum, en el sentido de que el juez no puede pronunciarse sino sobre pretensiones o peticiones propuestas por las partes —deber de congruencia— ni poner como fundamento de su sentencia hechos no afirmados por ésas (iudex secundum allegata decidere debet). No sólo, pues, el juez, no debe proveer si antes no ha habido alguien que se lo haya pedido, sino



El

proceso 159

que debe, además, al sentenciar mantenerse dentro del tema planteado por las partes. Digamos también que este aspecto del principio dispositivo es siempre necesario para evitar la indefensión; para que el juez y las demás personas que intervienen en el proceso sepan desde el inicio qué es lo que en él debe esclarecerse; conociendo de antemano a qué deben aplicar sus respectivas actividades. Pero únicamente respecto de las afirmaciones de hecho es que existe la limitación del juez, pues a éste le quedan reservados siempre, aun dentro del tipo dispositivo, la facultad para “decir” el derecho; y puede, por ende, decidir los casos planteados mediante la aplicación de las normas que entiende lo rigen y con abstracción de las postuladas por las partes. Éstas no pueden obligar al juez a que de los hechos que le hayan presentado derive otra consecuencia jurídica que la indicada por la ley. c) Tratándose de un derecho transigible el ventilado en el proceso, las partes pueden abandonarlo o convenir cualquier cosa respecto de él. Por lo mismo, porque pueden disponer de sus derechos civiles transigibles, los hechos afirmados por el actor y admitidos por el demandado, vinculan al juez. Ahora bien. El sistema dispositivo a outrance parte de la concepción de que el proceso civil es sólo cosa de las partes (Sacher de partein). Lo que significa no sólo dominio por las partes del núcleo privado del proceso civil sino, inclusive del aporte probatorio y del impulso del proceso. Para un sistema dispositivo extremo, en efecto, el juez no puede tener poder instructorio ni poder de dirección del proceso: el juez ha de mantenerse en una cómoda actitud pasiva, aguardando en su despacho el arribo del expediente con el llamamiento de los autos para sentencia, o sea con el proceso enteramente tramitado por las partes, para recién entonces descruzar sus brazos y sentenciar. Ese modo de ver el servicio jurisdiccional civil empezó a sufrir el embate desde fines del siglo XIX, sobre todo con el código procesal austríaco de Franz Klein de 1985. Se siguió pensando que el juez no puede iniciar de oficio el proceso ni, salvo casos excepcionales, sobrepasar los límites subjetivos, objetivos y causales de la pretensión y de la defensa de las partes. Subsistencia entonces para el proceso civil de su núcleo privado. Pero sobre ese núcleo se construye una cáscara que ya queda sustraída de la disposición de las partes. Por de pronto, el modo, el ritmo y el impulso son separados de la disponibilidad de las partes y regulado en cambio por la ley o bien por el juez, con poderes en el ejercicio de los cuales deberá tener en cuenta las concretas exigencias de la causa, respecto de lo cual las partes pueden actuar como colaboradoras del juez, pero no como dueñas. Este último sistema, que acentúa los poderes del juez en punto a la dirección del proceso, y le confiere el poder deber de ordenar aun de oficio

160

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la prueba decisiva para esclarecer la verdad de los hechos debatidos en el pleito civil, genera algún debate en la doctrina procesal. No obstante, hoy ya no sirven las posturas dogmáticas. Y así, la sustitución del juez espectador por el juez director, y la mutación de un servicio jurisdiccional abstracto por uno más cercano al hombre y a sus derechos sustanciales, parece irreversible frente a lo que un profesor de todos llama la nueva edad de las garantías jurisdiccionales (Augusto Mario Morello).

7. Los sistemas de legalidad e instrumentalidad de las formas Cuando acudimos a tribunales debemos hacerlo con arreglo a ciertas formas. En nuestro proceso judicial, en efecto, no rige el principio de la libertad de las formas (que probablemente en la práctica nunca ha sido aplicado de un modo integral) según el cual las actividades del proceso pueden ser realizadas en el tiempo, modo y lugar en que las partes libremente convengan, sino el principio de la legalidad de las formas, en cuya virtud los actos procesales deben llevase con el orden y en las condiciones de tiempo, lugar y modo que la ley preestablece. ¿Por qué, podría alguien preguntarse, ha de haber necesidad de todo un aparato de formalidad para el diálogo entre las partes y el juez? Si cuando dos personas que disienten sobre una cuestión técnica, al recurrir a un tercero idóneo para que les aconseje la solución (pensemos por ejemplo, en dos médicos que al diferir en sus criterios sobre el modo de curar a un enfermo recurren; en consulta al clínico especialista) lo hacen exponiendo al tercero sus opiniones contrastantes pero sin seguir esquemas formales fijados por adelantado, ¿por qué también en el proceso judicial no han de poder las personas que toman parte en él quedar en libertad de expresarse en las condiciones de modo, tiempo y lugar que consideren más idóneas? Pues bien, responde Calamandrei: la razón del principio de legalidad de las formas debe buscarse en la necesidad de garantizar la certeza. Garantía de certeza, porque sólo a través de la regulación legal previa de las formas procesales, el ciudadano que pide justicia puede anticipadamente saber exactamente cuáles son los actos que debe realizar para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener mediante él la garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete. La regulación legal de las formas procesales no sirve pues, como podrían pensar los profanos, para complicar el proceso sino, por el contrario, para hacerlo más simple, en cuanto fuerza a las partes a servirse de modo de expresión técnicamente apropiados para hacerse entender con claridad por el juez. Y fundamentalmente representan (no siendo excesivas) garantía de certeza. Mas eso no significa que las formas procesales constituyan corazas que oprimen y quitan toda posibilidad de movimiento a los justiciables. Ya



El

proceso 161

ha pasado bastante tiempo desde aquella época de los romanos en que el mero error en un gesto o en una palabra era suficiente para que el pleito se perdiera. Aquel régimen profundamente respetuoso de las formalidades establecidas, para el cual cualquier inobservancia de éstas traía aparejada la invalidación del acto, aunque no implicara ningún perjuicio para los derechos comprometidos en el proceso, que respetaba las formas aun por la forma misma, no pudo resistir la presión del principio de economía: no destruir sin necesidad. Si el derecho procesal, en efecto, no fuera finalista, si cultivara las formas por las formas mismas; en suma, si fuese formulista, tendríamos que admitir, lo mismo que nuestros antecesores del derecho romano y del intermedio, que el solo incumplimiento de las formas basta para justificar la derrota. Pero, el derecho procesal no es formulista sino instrumental; no es formalista sino en la medida que es instrumentalista; él quiere que el proceso tenga formas preestablecidas pero con la sola finalidad de que garanticen el orden en el debate y el derecho de defensa de los justiciables. Nada más. Es por ello que en las últimas décadas ha ganado terreno, tanto en la doctrina como en la legislación procesal, el llamado principio de “instrumentalidad de las formas”, que se funda, sustancialmente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista del fin que en cada caso ésos estén llamados a cumplir. Según este principio, en efecto, partiendo del concepto de forma procesal que (a diferencia de la “fórmula”) no tiene un valor por sí misma sino por la finalidad a que ella está destinada, el apartamiento de la forma regulada por la ley para un acto procesal no autoriza la declaración de invalidez o nulidad de éste cuando él, no obstante el vicio, ha podido alcanzar la finalidad a que está destinado. Este principio, el de instrumentalidad (que viene a actuar como un paliativo del sistema de la legalidad) importa, pues: a) Que las partes no pueden darse un procedimiento especial, distinto al establecido por la ley; sin embargo, cuando la ley no exige una forma determinada para los actos procesales, pueden realizarlo de cualquier modo apto para la obtención de su fin, y b) La nulidad de los actos del proceso se halla subordinada no a la simple inobservancia de las formas establecidas, siendo que, además, ese vicio haya impedido la finalidad de la forma inobservada. Dicho con palabras de la Corte: si bien el contenido de las normas rituales tiene una reconocida importancia que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampa o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido proceso (CSJN, 1/8/1997, “Río Seco S.A. c. Estado Nacional”).

162

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Ha de subrayarse, sin embargo, que en el proceso existen ciertas formas indisponibles, es decir, insusceptibles de ser adecuadas por el juez o renunciadas por las partes, por haberse instituido en función del interés público general. Por ejemplo, las normas procesales que para salvaguardar los intereses de orden superior existentes respecto de la libertad, orden familiar o normal funcionamiento de las instituciones, etcétera, prohíben el testimonio relativo a hechos que se hayan conocido bajo secreto profesional, o eximen del deber de comparecer ante el juez a testimoniar a los miembros de los poderes públicos, a las dignidades del clero, ministros diplomáticos, jefes superiores de las fuerzas armadas, etcétera.

IX. Las máximas (reglas) procesales El proceso no solamente posee fundamentos constitucionales y principios básicos, sino que también reconoce ciertas reglas técnico jurídicas que le son propias y exclusivas. Sin pretender una enumeración exhaustiva, estas reglas o máximas son: 1) La regla o máxima de la impulsión procesal o el impulso procesal. 2) La regla o máxima de la preclusión. 3) La regla o máxima de la inmediación procesal. 4) La regla o máxima de la adquisición procesal. 5) La regla o máxima de la celeridad procesal y su derivado: saneamiento y concentración. 6) La regla o máxima de la eventualidad.

1. La regla o máxima de la impulsión y de la preclusión a) Ya dijimos en su momento que la palabra “proceso”, como todas las voces de nuestro idioma latino que comienzan con el prefijo o la partícula “proce”, llevan en sí la idea de adelanto, de progreso, de sucesión. Pues bien, progresar es, en todos los órdenes de la vida, asunto que demanda un doble esfuerzo: avanzar y evitar el retroceso. Y desde luego que el proceso judicial no puede escapar a esa idea. Para lo primero, para que el proceso avance, está la regla de la impulsión o de impulso procesal, y para lo segundo, para que el proceso no retroceda, la de la preclusión. b) El impulso procesal comprendería, en rigor, el impulso inicial y los impulsos subsiguientes o impulso procesal propiamente dicho. Mas ese primero escapa del concepto de impulso procesal como máxima o regla. Como regla o máxima, sólo nos interesa el impulso procesal propiamente dicho, vale decir, el que se manifiesta en los actos inmediatamente posteriores a la iniciación del proceso. Representa la fuerza motriz que hace avanzar el



El

proceso 163

proceso y que se incentiva imponiendo para ello deberes de juez y cargas a las partes. c) La preclusión (que obedece a la idea de evitar que el proceso retroceda) es, a su turno, la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que se genera respectivamente, en estas tres situaciones diferentes: 1. Una facultad procesal se pierde (por preclusión) cuando se deja transcurrir infructuosamente el plazo procesal señalado para el ejercicio de ella. Por ejemplo, si no se interpone el recurso, o no se ofrecen las pruebas dentro del plazo previsto para recurrir o para proponer las probanzas. 2. Una facultad se extingue (por preclusión) cuando la parte a la que ésa se ha concedido pasa a cumplir una actividad incompatible con dicha facultad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando hallándose pendiente el tiempo para oponer excepciones previas, la demandada pasa directamente a contestar la demanda; lo que importa, entonces, la extinción de aquella facultad. 3. Finalmente, una facultad se consuma por habérsela ya ejercido válidamente.

2. La regla o máxima de la inmediación El juez no tiene conocimiento de los hechos que motivan el litigio, no los ha presenciado, sino que debe proceder a conocerlo, ¿cómo?, por medio de cosas o de personas, fuentes de prueba. De ese conocimiento depende la justicia del fallo, ya que una sentencia es justa no sólo cuando en ella el juez aplica la norma debida, sino cuando los hechos de los que el magistrado deriva aquel derecho han ocurrido y de la manera con que el magistrado los declara reproducidos. Pues bien, es sabido que las mediaciones, en todos los órdenes de la vida, causan progresivas deformaciones del conocimiento: las versiones se desfiguran pasando de boca en boca. De allí, entonces, la necesidad de que el magistrado esté lo más cerca posible de las fuentes de prueba: en la medida en que el juez tenga mayor contacto con las partes y con las fuentes de prueba, más posibilidad de Justicia en la sentencia que dicte. Es precisamente por ello que se da la regla o máxima de la inmediación (llamada también “principio antiburocrático”) que significa el contacto directo —sin intermediarios— del juez con las partes, sus letrados y el material probatorio.

3. La regla o máxima de adquisición En el proceso, a veces ocurre que, por ejemplo, el testigo declara adversamente a la parte que lo propuso. A primera vista podría parecer injusto que los elementos probatorios perjudicaran a quien realizó el esfuerzo de aportarlos. Mas eso lo sería si las

164

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

formas procesales se hubiesen instituido en homenaje a las partes, y no para la de una idea superior; la obtención judicial del conocimiento de causa, que permita llegar a una sentencia justa. Y como es para esta idea superior que los procesos están instituidos, los resultados de los actos procesales realizados por las partes son para el proceso, y no para el aportador, de manera que benefician o perjudican indistintamente a las partes, inclusive a aquélla que los solicitó, ofreció o produjo. Esto es lo que dicta la máxima de adquisición: los resultados de la actividad procesal que realizan las partes dentro del proceso se adquieren por éste, al margen de quién haya producido los actos respectivos. En tal forma, el juez en la sentencia puede hacer mérito de las pruebas que le provocan convicción, con prescindencia de cuál haya sido la parte que la hubiese aportado, sin que al justiciable le sea permitido desistir de la prueba que ofreció luego de producida la misma.

4. Celeridad El postulado de celeridad tiende al acortamiento y agilidad de los pleitos. En el Código Procesal Civil podemos encontrar muchas normas ejemplares de ese tipo económico, como las relativas a la prescindencia de la notificación por cédula cuando resulte del expediente que la parte ha tenido conocimiento de la providencia que se deba notificar; a la suficiencia de una exposición sucinta del derecho en la demanda; a la facultad de reconvenir, para que ambas demandas —la del actor contra el demandado, y la del demandado contra el actor (reconvención)—, se sustancien conjuntamente; a la limitación de la actividad probatoria a los hechos conducentes (es decir, útiles para la decisión del pleito y acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, etcétera).

5. Saneamiento El postulado de saneamiento impone el deber del juez de señalar de entrada, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije. Asimismo, le es debido disponer de oficio toda diligencia que fuera necesaria para evitar nulidad en el proceso. Así, verbigracia, presentado un escrito que no llevase la firma de letrado, en ejercicio de su poder deber de saneamiento, el juez antes de dar trámite a ese escrito lo que debe hacer es emplazar para que se supla la omisión, bajo apercibimiento de devolver el escrito. Este deber tiene una particularidad: se lo ejercita antes de dar trámite al acto o diligencia que se presenta defectuosa. Así, , cuando el juez manda subsanar defectos de actos o diligencias después de haberle dado trámite él está ejecitando una función subsanadora, no la saneadora que el derecho procesal le exige. El proceso judicial se presta para solucionar los conflictos



El

proceso 165

entre las personas y no para extenderlos indefinidamente. De allí la eficiencia de la máxima de saneamiento, en tanto ideada para que el proceso pueda avanzar sobre un piso de marcha firme y evitar, de tal modo, la gravosa situación de que por una nulidad deba, como el cangrejo, caminar hacia atrás.

6. Concentración y eventualidad La máxima de concentración tiende a reunir la mayor cantidad posible de actividad procesal en el menor número posible de actos procesales, evitando, dentro de lo razonablemente posible, la segmentación del proceso y la consiguiente dispersión y dilapidación de la actividad procesal. La concentración procesal no consiste, pues, en reunir como unidad las etapas procesales, sino que reconociendo la existencia de las fases procesales procura dentro de cada una de ellas reducir al máximo el desgaste de actividad procesal. Así, para el proceso de plena cognición (ordinario) que tiene cuatro fases netamente diferenciadas —a) el período introductivo de la instancia (que ordinariamente consta de los subperíodos de demanda, contestación, eventualmente reconvención y contestación de ésta); b) el período de prueba; c) el período conclusional (que comprende los alegatos de las partes y la sentencia del juez), y d) el período impugnatorio (comprensivo de los recursos contra la sentencia definitiva)— constituye aplicación de la máxima de concentración, la norma que, por ejemplo, manda que toda la prueba testimonial se reciba en audiencias en la misma fecha, si ello fuera posible, o en días sucesivos. La máxima de eventualidad consiste en la concentración en forma subsidiaria de todos los medios de ataque y de defensa de que se disponga, para que surtan sus efectos ad omnem eventum, es decir, por si uno o varios de los otros acumulados no los producen. Así, la norma que manda oponer en un solo escrito todas las excepciones previas de las que se disponga o los recursos de reposición y el de apelación en “subsidio” constituyen aplicación de esta comentada máxima.

Capítulo VII

Las

partes en el proceso civil

Sumario: I. Concepto de parte. — II. Derechos, facultades, deberes, cargas e imposiciones de las partes: Conceptos. — III. Capacidad para ser parte y capacidad procesal: 1. Conceptos. 2. Capaces e incapaces para ser parte. 3. Capaces e incapaces procesales. — IV. La representación de las partes: 1. Modalidades: representación legal y representación voluntaria. 2. Los representantes legales de las partes. 3. Justificación de la personería. 4. Deberes del apoderado. 5. Cesación de la representación de apoderado. — V. Sucesión procesal. — VI. Sustitución procesal. — VII. El proceso con parte plural. Litisconsorcio: 1. Concepto. 2. Clases de litisconsorcio: a)  Litisconsorcio originario y sucesivo; b) Litisconsorcio activo, pasivo y mixto; c) Litisconsorcio necesario y facultativo. 3. Litisconsorcio necesario: a) Concepto; b) Fundamento; c) Efectos. 4. Litisconsorcio voluntario o facultativo: a) Concepto; b) Presupuestos; c) Efectos. — VIII. Unificación de la personería: 1. Concepto 2. Requisitos. 3. Procedimiento. 4. Efectos. — IX. Intervención de terceros. 1. Concepto. 2. Clases: a) La intervención voluntaria u obligada; b) Intervención adherente simple e intervención adherente litisconsorcial. 3. Intervención Voluntaria: a) La protección procesal del tercero; b) Intervención voluntaria adherente simple; c) Intervención voluntaria litisconsorcial. 4. Intervención voluntaria principal o excluyente. 5. Intervención provocada o coactiva. 6. Mecanismo para la intervención. a) Mecanismo de la intervención voluntaria. b) Mecanismo de la intervención obligada 7. El efecto de la intervención.

I. Concepto de parte a) La calidad de parte se adquiere con abstracción de toda referencia al derecho sustancial pues, por motivos varios, no se puede identificar el concepto de parte con el de titular del derecho material que se hace valer en un proceso. Ocurre por de pronto, que nuestro ordenamiento jurídico posibilita la existencia de una parte que, obrando en nombre e intereses propios, ejercite en el proceso civil un derecho ajeno. Típico ejemplo de este fenómeno, denominado sustitución procesal, es la acción subrogatoria prevista en el art. 1196 del Código Civil. Por lo demás, la necesidad de que la parte demandante y la parte demandada sean los verdaderos titulares de la relación jurídica sustancial

168

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

afirmada en la demanda (y así, por ejemplo, que en verdad la actora haya estado en posesión pública, pacífica y continua por más de veinte años que afirma al demandar por prescripción adquisitiva, o que el demandado en verdad revista la condición de intruso que se le atribuye en la demanda por desalojo) conduce a un problema que no es factible de resolverse en el momento mismo de la iniciación del proceso, toda vez que no podría válidamente condicionarse la admisión de la demanda a que quien la promueve acredite in limine litis estar asistido del derecho sustantivo que mediante ella afirma poseer. De allí que quienes son las partes de un proceso civil nos lo dice cada concreta demanda: aquella persona o conjunto de personas que hace valer o en cuyo nombre se hace valer la pretensión, por un lado, y aquella persona o conjunto de personas contra quien la pretensión va dirigida, por el otro, son las partes del proceso civil. b) Las partes de un proceso civil siempre son dos y tan sólo dos: la parte actora y la parte demandada, en los procesos de conocimiento; la parte ejecutante y la parte ejecutada, en los procesos de ejecución. Es la garantía constitucional de la defensa en juicio, en cuanto promete y asegura el derecho de contar con oportunidad de audiencia, eventual prueba y contradicción, la que no permite sea una sino exige sean dos las partes del proceso judicial. Hablamos de dualidad de partes, a su turno, pues el concepto procesal de parte refiere a los elementos subjetivos de la pretensión, el activo y el pasivo, y no al número de personas o individuos que integran dichos elementos. Por tal motivo, cuando con la demanda o bien con posterioridad una o las dos partes resulta integrada por más de una persona, lo que existe es pluralidad, inicial o sobreviviente, en una o ambas partes, pero éstas siguen siendo dos. c) Con el devenir del proceso y según la actividad que cumplen las partes, éstas reciben diversas denominaciones; tales, reconviniente y reconvenido, recurrente y recurrido, apelante y apelado, etcétera.

II. Derechos, facultades, deberes, cargas e imposiciones de las partes. Conceptos Las partes cuentan con todos los derechos y facultades que el ordenamiento jurídico les otorga, y de los cuales no pueden ser privadas arbitrariamente sin afección de la garantía del debido proceso. Asimismo, sobre ellas pesan deberes, cargas e imposiciones procesales, cuya inobservancia puede aparejarles resultados perjudiciales. El concepto de derecho de la parte refiere a todo aquello que el justiciable puede lícitamente exigir que otro haga en el proceso. Verbigracia, el derecho de ser juzgada por un juez independiente e imparcial y los derechos



Las

partes en el proceso civil 169

de obtener la sentencia de mérito adecuadamente motivada y dentro de un plazo razonable. Facultad procesal es todo aquello que al justiciable le es lícito hacer en el proceso. Por ejemplo, recusar, alegar y recurrir. Deber es todo imperativo en interés general y cuyo cumplimiento resulta exigible aun forzadamente. Por ejemplo, el deber de las partes de litigar con lealtad, probidad y buena fe. Los justiciables no gozan de la libertad para optar entre cumplir o incumplir dichos imperativos; el cumplimiento de ellos es imperioso o ineludible. Carga procesal es todo imperativo que pesa sobre la parte en su propio interés, en el sentido que le es lícito ejercerla o no pero sabiendo de antemano que su no ejercicio puede provocarle un resultado perjudicial. Así por ejemplo, la contestación de la demanda constituye una carga de la parte demandada, pues es potestativo de ésta responder o no responder el escrito postulatorio básico de la actora mas asumiendo el riesgo del perjuicio que le podrá sobrevenir del no cumplimiento de tal carga. En suma, entre deber y carga existe la misma diferencia que entre una necesidad iure y una necesidad práctica. Donde hay carga el justiciable no está obligado a nada, simplemente él ha de optar entre o incumplir la carga o evitar que le sobrevenga un perjuicio procesal. La carga procesal cesa donde comienza un deber del juez o tribunal. De tal modo, por ejemplo, la carga de impulsar el proceso termina con el llamamiento de la causa para sentencia, pues con este llamamiento empieza el deber jurisdiccional de sentenciar. La imposición procesal, por último, es todo imperativo que pesa al mismo tiempo como carga de las partes y como deber del juez. Verbigracia; la imposición de hablar claro en el proceso. Mientras los deberes e imposiciones en el proceso pueden referirse a los justiciables y al juez, las cargas sólo incumben a esos primeros. Sobre el juez no pesan cargas; el tiene poderes, derechos, deberes e imposiciones, pero no cargas.

III. Capacidad para ser parte y capacidad procesal 1. Conceptos Tradicionalmente se distingue la capacidad de ser parte de la capacidad procesal. Por capacidad para ser parte se entiende la aptitud genérica para ser sujeto activo o pasivo de un proceso judicial. Mientras que la capacidad procesal es la idoneidad para realizar los actos de parte por sí mismo, sin necesidad de la ayuda de un representante legal. El primer concepto refiere pues a

170

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

quienes pueden en abstracto ser partes en un proceso; y el segundo, a quienes les es permitido realizar por sí mismos la actividad procesal de parte. Expresado en otro modo: la capacidad para ser parte es la aptitud que el ordenamiento jurídico otorga a una persona para ser titular de una relación jurídica procesal; y la capacidad procesal es la aptitud reconocida por la ley para realizar por sí mismo en el proceso la actividad que demande dicha relación jurídica. La capacidad para ser parte está dada por la capacidad de derecho o jurídica del derecho civil; y la capacidad procesal, por la capacidad de hecho o de obrar del derecho privado. De tal modo, tanto la capacidad para ser parte como la capacidad procesal se determinan con remisión a normas del derecho de fondo.

2. Capaces e incapaces para ser parte a) Según nuestro ordenamiento sustantivo, capacidad jurídica o de derecho es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. No existe persona —abarcando con esta expresión tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas— que carezca absolutamente de capacidad de derecho, pues todos los seres humanos como todas las personas jurídicas son titulares de derechos. Así las cosas, todo hombre —en cuanto género humano— y toda persona jurídica tienen capacidad para ser parte. Por tal motivo, incluso las personas por nacer pueden —en abstracto— ser parte de un proceso. b) Los animales y las cosas en general, al carecer de signos característicos de humanidad, no son considerados personas por nuestro Derecho (art. 51, Cód. Civil). Como consecuencia, no tienen capacidad jurídica o de derecho y, por tanto, no pueden ser sujetos activo ni pasivo de un proceso judicial.

3. Capaces e incapaces procesales a) Conforme a las previsiones del Código Civil, la capacidad de las personas es la regla, y las incapacidades la excepción. Por tal motivo, las únicas incapacidades de hecho o para obrar son legales y taxativas, en el sentido que deben estar expresamente normadas, no pudiendo hacerse interpretaciones extensivas de ellas. Consecuentemente, la capacidad procesal podría concretarse así: pueden realizar directamente por sí mismos los actos procesales de parte todas las personas en quienes no concurra ninguna de las causas legales de incapacidad de hecho o para obrar. b) La ley reconoce la existencia de incapacidad de hecho en las siguientes personas físicas: 1. las personas por nacer (art. 54, Cód. Civil); 2. los menores impúberes (art. 54, Cód. Civil); 3. los menores adultos (art. 55, Cód.



Las

partes en el proceso civil 171

Civil); 4. los dementes (art. 54, Cód. Civil); 5. los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cód. Civil); 6. los penados a reclusión y prisión por más de tres años (art. 12, Cód. Penal) y; 7. los fallidos (art. 110, Ley de Concursos). c) Las personas jurídicas no son incapaces para obrar, mas en razón de su propia naturaleza no pueden valerse de sí mismas para actuar y necesitan forzosamente para ello representantes. d) La incapacidad de hecho de las personas enumeradas en el art. 54 del Código Civil es absoluta, y por tanto carecen de capacidad procesal en todo proceso las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Todas carecen de aptitud alguna para estar en un proceso, cualquiera sea su clase, debiendo hacerlo en nombre de ellas sus representantes legales (art. 56, Cód. Civil), además de la representación promiscua del Ministerio Pupilar (art. 59, Cód. Civil). e) En cambio, la restricción que las leyes imponen a las capacidades de hecho o para obrar de los menores adultos, fallidos, y penados a reclusión y prisión por más de tres años es sólo relativa. Así, para determinados procesos ellos poseen capacidad procesal. A saber. 1. Los menores adultos. Con la emancipación cesa la incapacidad de hecho de los menores adultos (art. 128, Cód. Civil), por lo que los emancipados pueden comparecer por sí solos en todo tipo de proceso. En cuanto a los no emancipados, sólo tienen capacidad procesal para intervenir en todos aquellos procesos relacionados con actos civiles que puede válidamente ejecutar sin autorización paterna, tales los procesos relacionados con el reconocimiento de hijos o los juicios laborales vinculados a sus contratos o relaciones de trabajo. 2. Los fallidos pierden capacidad procesal sólo para aquellos procesos relativos a los bienes de su patrimonio, de modo que pueden estar por sí solos en los procesos inherentes a sus personas. 3. Los penados a reclusión y prisión por más de tres años tienen incapacidad de hecho circunscripta al ejercicio de la patria potestad y a la administración y disposición de sus bienes. De tal suerte, poseen capacidad procesal en procesos vinculados a los demás actos de la vida civil, tales los de filiación, por divorcio, etc.

IV. La representación de las partes 1. Modalidades: representación legal y representación voluntaria a) Por su propia naturaleza las personas jurídicas no pueden valerse de sí mismas para actuar en el proceso. Y la incapacidad de hecho o de obrar que afecta a las partes carentes de capacidad procesal trae como consecuencia la inhabilidad de ésas para actuar personalmente en el pleito.

172

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Sendos problemas se resuelven mediante el mecanismo de la representación legal: las personas jurídicas y las partes con incapacidad procesal comparecen y actúan en el proceso mediante las personas que legalmente las representan. Esta modalidad de representación es pues legal y necesaria. Legal porque la ley determina en quién o quiénes ha de recaer la representación de las personas jurídicas y del incapaz de hecho. Y necesaria porque resulta imprescindible, desde que de lo contrario las personas jurídicas y los incapaces de hecho no tendrían posibilidad de acceso a la jurisdicción. b) Todo litigante procesalmente capaz y todo representante legal de una parte incapaz está facultado para actuar personalmente la defensa en el proceso de sus derechos propios o los de su representado, o para delegar esa actuación en un tercero que obrará en nombre de la parte. Esta última genera la llamada representación voluntaria o convencional de la parte. Así denominada por tener su base, no en la incapacidad del representado, sino en la voluntad de quien, aún siendo plenamente capaz de actuar personalmente en el proceso, prefiere encargar a otro esa actividad. c) Tanto en la representación voluntaria como en el caso de la representación legal, parte es el representado, no el representante. d) Las partes (o el representante legal de una parte incapaz) generalmente recurren al mecanismo de la representación voluntaria para que un abogado ejercite en nombre de ellas la actividad procesal. Toda parte procesalmente capaz o el representante legal de una parte incapaz goza no obstante, de la libertad de optar por ejercer personalmente la defensa en el proceso de sus derechos propios o los de su representado. Pero la asistencia técnica de los justiciables por un abogado es un medio de garantir la igualdad de las partes en el proceso. En razón de ello, la ley por lo común impone a la parte o a su representante legal recurrir a la obra de los abogados, si bien no para que comparezca en el lugar de ella al proceso, sí al lado de ella autorizando con su firma los escritos que se presenten en el proceso y no sean de mera tramitación. En esto consiste el patrocinio letrado obligatorio.

2. Los representantes legales de las partes a) De acuerdo con las previsiones normativas, los representantes legales de los incapaces procesales son los siguientes: 1. De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombren (art. 57, Cód. Civil). 2. De los menores sometidos a patria potestad, sus padres (art. 57, Cód. Civil) ya sea conjuntamente, ya sea por uno solo con consentimiento expreso o tácito del otro. Y a falta o incapacidad de los padres, o en caso de



Las

partes en el proceso civil 173

colisión de intereses entre el incapaz y sus padres, el tutor que se le designe (art. 61, Cód. Civil). 3. De los menores sometidos a tutela, el tutor (art. 377, Cód. Civil). 4. De los dementes y sordomudos, los curadores que se les nombre (art. 57, Cód. Civil). 5. De los fallidos, el síndico (art. 110, Ley de Concursos). 6. De los penados, el curador (art. 12, Cód. Penal). b) El Código Civil establece que “a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación” (art. 59). c) Quienes son los representantes legales de las personas jurídicas lo indican las diversas normas que las regulan. Ante la amplísima gama de personas jurídicas existentes, es poco menos que infructuosa la tarea de indicar cada uno de sus respectivos representantes legales, por lo que remitimos a la normativa por la cual se rige cada una de dichas personas para individualizar a su representante legal.

3. Justificación de la personería a) Con el objeto de asegurar la válida tramitación de un proceso, los ordenamientos procesales imponen a quienes invoquen la representación, sea legal sea convencional, de una de las partes la obligación de acreditar la personería invocada. Como excepción, la mayoría de los códigos procesales vigentes en nuestro país eximen de dicha obligación a los padres que comparezcan en representación de sus hijos y al marido que lo haga en nombre de su mujer, salvo que el juez de oficio o a petición de parte los emplace a presentar las partidas correspondientes. b) En cuanto al modo de justificar la personería, ése varía según los diversos casos que pueden presentarse al respecto. A saber: Los representantes legales de los incapaces justifican su personería acompañando: 1. testimonio o fotocopia certificada de la resolución judicial que lo ha designado tutor, curador o síndico; y 2. testimonio o fotocopia certificada del acta judicial que instrumenta la aceptación de ese cargo. Los representantes legales de las sociedades acreditan su personería con los estatutos o contratos testimoniados de donde resulte su designación y la extensión de sus facultades.

174

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Los apoderados acreditan su personería: con el pertinente testimonio de escritura del poder especial. Cuando se trate de un poder general (conferido para todos los procesos en que el mandatario pueda ser parte incluso en el futuro) o de un poder especial para varios actos (o sea para procesos determinados ya iniciados o por iniciarse), basta con acompañar, firmada por el letrado apoderado, una fotocopia o copia simple e íntegra de la escritura de poder.

4. Deberes del apoderado La gestión en el proceso del apoderado viene regulada por las normas del mandato civil y, también, por las normas procesales que le imponen determinadas obligaciones. Entre éstas, las generales son las siguientes: Una vez presentado el poder y admitida su personería, el apoderado queda obligado mientras no cese legalmente en su cargo: 1°. A seguir el proceso, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante. 2°. Asimismo, todas las citaciones y notificaciones que se les hagan tendrán la misma fuerza que si se las hiciera directamente al poderdante, sin que le sea lícito al apoderado pedir que se entiendan con ése. Quedan exceptuados los emplazamientos y notificaciones que la ley expresamente disponga sean hechos personalmente a la parte. 3°. A ejercitar todos los actos que ocurran durante el proceso, salvo aquellos para los que la ley exija poder especial o se hubiesen hecho expresa reserva en la escritura del apoderamiento. Así, salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido para solicitar actos preparatorios del proceso, llevar adelante todo el trámite de éste, solicitar medidas cautelares, interponer recursos y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia. En cambio, el apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo autorización expresa del poderdante.

5. Cesación de la representación de apoderado Según disponen los arts. 1963 del Cód. Civil y 53 del CPCCN, la representación del apoderado cesará: 1°. Por la revocación expresa del mandato en el expediente. Si la ley exige revocación “expresa”, la sola presentación personal del mandante en el expediente no importa el cese del apoderado en su representación. 2°. Por renuncia del apoderado. En este caso deberá no obstante continuar su gestión hasta que haya vencido el plazo que el juez señalará a su poderdante para comparecer por sí o nuevo mandatario, emplazamiento que deberá notificarse a la parte por cédula en su domicilio real. Recién con el vencimiento de dicho plazo, el apoderado renunciante cesa en su representación.



Las

partes en el proceso civil 175

3°. Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. Hipótesis que se da, verbigracia, cuando el abogado actuaba por poder otorgado por los padres de un menor en su representación legal, y éste llega a la mayoría de edad. En tal caso, el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que su ex representado comparezca o venza el plazo que para dicha comparecencia deberá fijar el juez, citándolo a estar a derecho, por cédula si se conociera su domicilio real o por edictos si no pudiera conocerse dicho domicilio. 4°. Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder. 5°. Por muerte o incapacidad del poderdante. Comprobado el deceso o la incapacidad del poderdante, el juez señalará un plazo para que los herederos o el representante de aquél concurran a estar a derecho, citándolos por cédula si se conocieran sus domicilios, o por edictos si no fuesen conocidos; y el apoderado deberá continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen intervención en el proceso, o venza el plazo fijado por el juez para ello. A propósito, ha de repararse que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé que cuando el deceso o la incapacidad del poderdante hubiere llegado a conocimiento del apoderado, éste debe comunicarlo al juez dentro de los diez días, bajo apercibimiento de perder el derecho a cobrar honorarios que se devenguen con posterioridad. Igual sanción previene para el mandatario que omitiera denunciar el nombre y domicilio de los herederos o del representante legal, si los conociere. 6°. Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, el juez suspenderá la tramitación del proceso y señalará un plazo para que el poderdante comparezca por sí o por nuevo mandatario, citándolo por cédula en su domicilio real. Vencido infructuosamente este plazo, el proceso continuará en la rebeldía de la parte.

V. Sucesión procesal Así como en el curso de un proceso puede cambiar, sin que el proceso se extinga ni pierda su identidad, la persona física del juez (por fallecimiento, renuncia, remoción o ascenso), puede también ocurrir que en el curso del proceso se verifiquen cambios o mutaciones en las personas de las partes, sin que ello provoque la extinción de aquél. Figura característica de tal cambio en la parte es la sucesión procesal. Hay sucesión procesal en todos los casos en que exista una extromisión en la relación jurídico procesal del sujeto físico de la parte, cuyo puesto viene a ocuparlo otra u otras personas. La sucesión procesal puede suceder: 1. Por fallecimiento de la parte.

176

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Por uno de los eventos que implican una sucesión a título universal si se trata la parte de una persona jurídica. Como sería la fusión de las sociedades, en virtud de la cual la sociedad incorporante o la que resulta de la fusión asume todos los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas. 3. Cuando durante el curso del proceso se transfiera el derecho controvertido por acto entre vivos (por ejemplo, por venta de la cosa litigiosa o por cesión del derecho controvertido hecha por una de las partes a un tercero adquiriente, extraño al proceso). En aquel primer caso, es decir, cuando durante la tramitación del proceso se produce el fallecimiento de una de las partes, en principio existirá sucesión de parte. Muerto el justiciable, desde luego que se “va” de la relación jurídico procesal, pero sin que ello importe la extinción del proceso, pues los herederos de ése ocupan en éste el lugar del causante; el proceso se prosigue por el sucesor universal o en contra suya, según haya sido actor o demandado el justiciable fallecido. Ahora bien, dijimos que el fallecimiento de una de las partes produce la sucesión de parte “en principio”, habida cuenta de que hay procesos que se extinguen con la muerte del justiciable, ejemplo, las acciones penales contra el difunto (art. 59, inc. 1º, Cód. Penal) y, a consecuencia de ello, el art. 1099 del Cód. Civil establece que si se trata de delitos que sólo hubiesen causado agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción sólo pasa a los herederos cuando hubiese sido entablada por (y no contra) el difunto. Dijimos que la sucesión procesal también tiene lugar cuando la cosa litigiosa o el derecho controvertido es enajenada o cedida a un tercero. Pero esta afirmación requiere una aclaración: la sucesión se produce, y por tanto ocurre la extromisión de la relación procesal del justiciable enajenante o cedente, que deja de ser parte en el proceso, y el comprador o cesionario ocupa su puesto, sólo cuando el o los sujetos que conforman la otra parte (la parte contraria) consienten expresamente tal extromisión. La exigencia de la conformidad de la adversaria para que la sucesión procesal por acto “entre vivos” opere se explica porque puede traducirse en un daño para la parte contraria (sea por el peligro de perder los frutos de la eventual victoria en el proceso, si ese tercero que viene a ocupar el lugar de la parte originaria es un insolvente, sea porque ve agravada o complicada su posición en el proceso al dificultarle, por ejemplo, la prueba), de manera que semejante alteración no puede hacerse sino cuando media conformidad de los sujetos procesales. Si aquella conformidad de la adversaria no se produce la comentada transferencia a título particular de la res litigiosa o del derecho controvertido no tiene efecto alguno sobre la relación procesal: ésta continúa entre las partes originarias. Y de este modo el enajenante continúa siendo parte (a pesar de que él, a consecuencia de la enajenación, no sea ya el titular del crédito sustancial controvertido, y entonces asume en el proceso la función del sustituto de parte).



Las

partes en el proceso civil 177

Creemos que puede ser conveniente, ahora, referirnos a la sustitución procesal; no porque sea ésta su más apropiada colocación sistemática (en realidad, la sustitución procesal es una figura que debe encuadrarse en la noción de legitimación ad causam), sino porque el modo práctico más eficaz para describirla es el de poner en evidencia los caracteres que la distinguen de la sucesión de partes y de la representación procesal. Vimos que en la sucesión procesal existe una extromisión: el sujeto originario deja de ser parte en el proceso, para que otra u otras personas ocupen su puesto. En la sustitución de parte, en cambio, los sujetos de la relación procesal siguen siendo los mismos, pero el derecho sustancial que se controvierte no lo ejerce ya el titular, sino un tercero en nombre propio.

VI. Sustitución procesal Hay sustitución procesal cuando una parte del proceso (que se llama “sustituto”), obrando en nombre e interés propio, ejercita un derecho material que le es ajeno (el derecho del “sustituido”). En la sustitución procesal pues, la parte procesal y el titular del derecho material hecho valer en el proceso no coinciden y ocurre un desplazamiento de la legitimación ordinaria. Mientras de común son los titulares del derecho material los autorizados para reclamarlos en un proceso civil (y así, verbigracia, el cónyuge y la cónyuge, sujetos titulares de la relación jurídica sustancial nacida del matrimonio, son los únicos legitimados para reclamar judicialmente el divorcio), excepcionalmente la legislación atribuye a personas distintas de las titulares del derecho material legitimación para reclamar tal derecho en el proceso. Casos de sustitución procesal son, por ejemplo, estos siguientes: 1. La acción subrogatoria prevista en el art. 1196 del Código Civil, que legitima al acreedor a ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, a fin de resarcirse del crédito en vista de la inacción de este último. 2. La pretensión del arrendador contra el subarrendatario, ante la falta de pago de la renta por parte del arrendatario (art. 1592, Cód. Civil). 3. La acción directa no autónoma otorgada al damnificado contra el asegurador de quien lo ha dañado (art. 118 de la Ley de Seguros). Como regla, el sustituido no es parte procesal. Salvo que, como ocurre con la acción directa no autónoma del perjudicado contra el asegurador de la persona que lo ha dañado, sustituto y sustituido sean litisconsortes. El sustituto es parte procesal. La contraparte puede oponerle entonces, toda excepción, como cualquier defensa que tenga contra él. En cuanto a si es posible oponer al sustituto defensas de tipo personal que competan a la otra parte con el sustituido (por ejemplo, compensación), ello remite a un problema de derecho sustancial, que debe ser resuelto caso por caso.

178

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Cuando el sustituido no es parte del proceso, su declaración como fuente de prueba ha de ser obtenida por medio de la prueba testimonial y no de la prueba confesional.

VII. El proceso con parte plural. Litisconsorcio 1. Concepto En todo proceso las partes ocupan una posición jurídica doble: existen siempre dos y nada más que dos partes (actora-demandada, en los procesos de conocimiento; ejecutante-ejecutada, en los procesos de ejecución). Mas cada una de las partes no necesariamente debe estar conformada por un solo sujeto: y así, cuando en un proceso determinado ocurra que diversas personas actúan como actores respecto de un mismo demandado, o un solo actor contra varios demandados, o varios actores contra varios demandados, existirá proceso con parte plural. Especie del proceso con parte plural es el litisconsorcio; en todo litisconsorcio hay una parte plural pero no siempre que exista parte plural habrá litisconsorcio. Este alude a una comunidad de suertes respecto de una misma litis, de manera que existirá parte plural, pero no litisconsorcio, cuando en el proceso intervienen terceros principales pero con pretensiones propias y opuestas, total o parcialmente, a las de ambas partes, o terceros coadyuvantes o adhesivos, cuya posición secundaria excluye al litisconsorcio. La expresión litisconsorcio alude a una comunidad o asociación de suertes respecto de una misma litis, una conducta procesal de varios sujetos dentro de un comportamiento o parte común. La razón de esa comunidad puede provenir: a) de la cotitularidad en el derecho litigioso (ejemplo: los copropietarios de un fundo que demandan la reparación de los daños causados por los inquilinos al inmueble); o b) de la conexidad entre las distintas pretensiones que se hacen valer en el proceso (ejemplo, la cónyuge e hijos menores que demandan alimentos al esposo y padre de esos actores). A la situación de litisconsorcio se arriba de una manera inicial (cuando en la demanda, varios demandan o varios son demandados, o varios demandan contra varios demandados), o bien sucesiva cuando posteriormente ingresan terceros principales.

2. Clases de litisconsorcio a) Litisconsorcio originario y sucesivo Atendiendo al tiempo de su formación, el litisconsorcio puede ser originario (inicial) o sucesivo. Es originario o inicial cuando la multiplicidad de litigantes en una o ambas partes aparece con la demanda y contestación. Es sucesivo cuando



Las

partes en el proceso civil 179

posteriormente, durante el desarrollo del proceso, ingresan terceros principales con pretensiones comunes a las de alguna de las partes, o bien cuando fallece uno de los justiciables operándose la sucesión procesal con los herederos varios de ese causante.

b) Litisconsorcio activo, pasivo y mixto Según sea la parte plural, el litisconsorcio puede ser: activo (varios sujetos en la parte actora), pasivo (varios sujetos en la parte demandada) o mixto (varios sujetos en la parte actora y en la parte demandada).

c) Litisconsorcio necesario y facultativo Atendiendo la exigencia o no de que varias personas litiguen conjuntamente, el litisconsorcio puede ser necesario o facultativo. La importancia de estas categorías obliga a un examen más detenido acerca de ellas.

3. Litisconsorcio necesario a) Concepto Se llama litisconsorcio necesario a la pluralidad de sujetos en la parte cuya actuación conjunta viene exigida por el carácter único e indivisible del objeto de la demanda. En esta clase de litisconsorcio es pues un criterio de necesidad el que impone la presencia de varios litigantes en la misma parte.

b) Fundamento Existen derechos que en su formación o existencia afectan a una pluralidad de personas y no pueden escindirse. Pensemos por ejemplo en la filiación, derecho que involucra y de modo inescindible al hijo, a la madre y al padre. Así, cuando el derecho litigioso es de este tipo, la sentencia que dirima el pleito sólo podría válidamente dictarse, sin infringir la garantía constitucional de la defensa en juicio, si y solo si han gozado de oportunidad de audiencia, prueba y contradicción la pluralidad de sujetos a quienes de manera conjunta e inescindible vincula tal derecho. De allí el litisconsorcio necesario. La pluralidad de sujetos en la parte es algo que viene ineludiblemente exigido por el propio derecho litigioso o por el alcance de la sentencia de mérito a recaer acerca de éste en el proceso. En suma; en todos los casos que la legitimación activa y/o pasiva compete conjunta y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario. Las demandas que persiguen la nulidad de cualquier negocio jurídico del que resulten con derechos una pluralidad de personas y las acciones de estado son ejemplos en los cuales, por expreso mandato de la ley o bien por el carácter único e indivisible del derecho litigioso, la figura litisconsorcial se impone necesariamente.

180

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Efectos El litisconsorcio necesario produce como efectos propios estos siguientes: 1. La excepción frente a la falta de participación de todos los colegitimados necesarios. Si la parte actora omite dirigir la demanda contra todos los sujetos de un litisconsorcio pasivo necesario, cualquiera de los demandados puede denunciar dicha omisión mediante la excepción de falta de legitimación pasiva. 2. La integración de la litis. Cuando el demandante omitió dirigir la demanda contra todos los litisconsortes pasivos necesarios, y ninguno de los demandados denunció dicha omisión, el juez puede y debe ordenar, aun de oficio, antes de disponer la apertura a prueba de la causa, la citación a juicio de los litisconsortes omitidos, suspendiendo el desarrollo del proceso hasta que se complete dicho emplazamiento. El director del proceso, como deberes de saneamiento y de asegurar la mayor economía procesal posible, ha de cuidar que la litis aparezca correctamente integrada. Para cuando el juez advierta el defecto recién luego de llamados los autos para sentencia, suelen proponerse dos soluciones: que declare la absolución de la causa, dejando imprejuzgada la pretensión, o que declare de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de la causa a prueba. Ambas soluciones, a nuestro juicio, son antieconómicas y desproporcionadas. Si es la garantía de la defensa en juicio lo que impone la citación a juicio de todos los sujetos integrantes de un litisconsorcio pasivo, y si es cierto que las nulidades procesales son convalidables por las personas en miras a las cuales se estableció la formalidad que resultó incumplida, lo lógico y razonable es que el juez primero cite y emplace a comparecer a los litisconsortes pasivos que fueron omitidos. La actuación judicial posterior dependerá de la actitud que ésos asuman frente a su citación y emplazamiento. Si no comparecen o, compareciendo, ninguna objeción formulan por la infracción a sus derechos de audiencia y contradicción, el vicio estará purgado y la causa en estado de sentenciar sobre el mérito o demérito de la demanda. Por el contrario, si comparecen planteando dicha infracción, recién entonces sí cabrá la solución de decretar, a pedido de los interesados la nulidad de las actuaciones. 3. En cuanto a los actos procesales, la unidad de la relación jurídica controvertida determina que en un caso de litisconsorcio necesario: •  Los actos de disposición de uno de los litisconsortes (confesión, allanamiento, desistimiento) no producen efectos respecto de los otros si éstos no adoptan igual actitud. •  La sentencia debe ser común y comprensiva de todos los litisconsortes. O todos los litisconsortes ganan, o todos los litisconsortes pierden el litigio. Por lo mismo,



Las

partes en el proceso civil 181

•  El éxito del recurso interpuesto contra la sentencia de mérito por uno de los litisconsortes, aprovecha a todos los demás, aun cuando ésos restantes no lo hubiesen deducido.

4. Litisconsorcio voluntario o facultativo a) Concepto Se llama litisconsorcio facultativo o voluntario a la pluralidad de sujetos en la parte cuya actuación conjunta obedece exclusivamente a la iniciativa particular, y que el derecho procesal consiente por la economía resultante de sentenciar en un mismo proceso un conjunto de pretensiones conexas. En este tipo de litisconsorcio a la pluralidad de partes corresponde una pluralidad de derechos subjetivos individuales. Por ejemplo, en la demanda que por indemnización de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su padre en un accidente de tránsito, todos los hijos de la víctima fatal promueven contra el propietario del automóvil embistente existe un litisconsorcio en la parte actora que es facultativo. El derecho sustantivo que cada uno de esos litisconsortes hace valer es individual y entonces en la litis no hay un derecho único e indivisible sino tantos derechos como litisconsortes. De tal modo, que los citados pretendientes actúen conjuntamente en el proceso no es algo que venga exigido, como sí ocurre en cambio con el litisconsorcio necesario. Ni la ley ni la naturaleza de derecho litigioso le impedía a cada uno de aquellos hacer valer su respectiva pretensión por procesos separados. Pero optaron por la actuación conjunta. Así son las cosas en el litisconsorcio facultativo: obedece exclusivamente a la voluntad o iniciativa particulares.

b) Presupuestos Por supuesto que siempre han de mediar razones de economía que auspicien ese agrupamiento. De allí que la ley le señale límites, quedando sometido el litisconsorcio facultativo a los presupuestos de una acumulación subjetiva de pretensiones. De tal modo, para que pueda admitirse un litisconsorcio facultativo en el proceso deben observarse algunas exigencias fundamentales: 1. Por de pronto, el tribunal debe poseer competencia en razón de la materia y de grado respecto de las diversas pretensiones acumuladas. 2. Las pretensiones que enlazan a la pluralidad de litigantes deben ser conexas, pues de faltar este presupuesto no existiría el motivo que justifica el proceso litisconsorcial y, por el contrario, daría lugar a serios inconvenientes.

182

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Además, se debe respetar la unidad procedimental y, por ello, las diversas pretensiones acumuladas han de ser susceptibles todas, de tramitar un mismo tipo de procedimiento. Faltando alguno de estos requisitos, la otra parte puede oponer eficazmente la excepción de defecto legal frente a la demanda en la que aparece la figura del litisconsorcio.

c) Efectos Como todo litisconsorcio, sea facultativo, sea necesario, se tiene un procedimiento único y también una sola sentencia. No obstante esta unidad procedimental, la autonomía sustancial de las diversas pretensiones acumuladas en un litisconsorcio facultativo determina como efectos propios de éste que: 1. Cada litisconsorte conserva respecto de los restantes independencia en la actividad procesal, y en las resultas de dicha actividad, como regla. La diligencia o negligencia en el cumplimiento de las respectivas cargas tan sólo favorece o perjudica al concreto litisconsorte, en principio. Constituyen excepción aquellos actos cuyos efectos favorables por una razón de elemental lógica alcanzan a todos los sujetos de la parte plural. Como es, por ejemplo, la excepción de falta de capacidad procesal del actor opuesta por uno de los litisconsortes pasivos y acogida por el juez, puesto que no es lógico que un actor sea incapaz respecto de uno de los codemandados y capaz en cambio respecto de los demás. 2. Los actos dispositivos (desistimiento, allanamiento, transacción, etcétera) sólo perjudican al litisconsorte que los realiza y no a los demás. 3. No es esencial que lo declarado en la sentencia sea igual para todos los litisconsortes. La demanda puede prosperar para uno de los codemandantes y ser rechazada para el otro litisconsorte activo; o puede estimarse la demanda promovida contra uno de los litisconsortes pasivos, y rechazarse la deducida contra el restante. 4. La actividad de los litisconsortes facultativos también es independiente en cuanto a los recursos. Salvo que el fundamento del recurso sea común a todos los litisconsortes, en cuyo caso el éxito de la impugnación beneficia a los demás.

VIII. Unificación de la personería 1. Concepto Aunque la razón que las justifica (economía procesal) es la misma, no debe confundirse la unificación de la personería con la unificación de la representación.



Las

partes en el proceso civil 183

La primera (unificación de la personería) se da para que los varios sujetos que conforman un litisconsorcio actúen mediante un mismo representante. La segunda (unificación de la representación), se da para cuando alguno de los sujetos de las partes ha constituido varios mandatarios, ése pase a litigar tan sólo mediante un único apoderado. Son obvias razones de economía las que justifican el instituto de la unificación de la personería. El contribuye, como destaca Alsina, no sólo al mantenimiento del orden en el proceso, a facilitar el planteamiento de la litis y el examen a las defensas, sino que favorece al mismo tiempo el principio de celeridad, ya que se reduce el número de resoluciones, se evitan notificaciones, se simplifica la prueba y se limitan los recursos.

2. Requisitos Debe mediar, para que la unificación de la personería proceda, un interés común en los sujetos que conforman la parte plural. Es decir que, las pretensiones de los colegitimados activos o pasivos, según cual fuese el caso, deben ser compatibles entre sí. De lo contrario, esto es, si el derecho o fundamento de la demanda no es el mismo, o varían las defensas planteadas, cada litisconsorte observa su libertad de acción y por lo tanto debe actuar independientemente. En segundo lugar, debe tenerse presente que la oportunidad para solicitar o requerir la unificación de la personería, recién surge con posterioridad a la contestación de la demanda. Es que recién entonces existe posibilidad de apreciar si media o no la compatibilidad de intereses que, como vimos, es presupuesto de esta institución.

3. Procedimiento A la unificación de la personería puede llegarse a petición de parte o de oficio. Para ello, el juez fijará una audiencia, a los fines de oír a los litisconsortes al respecto y poder resolver así sobre la procedencia o no de unificar la personería. En el caso de que los interesados no concurran, o no se pusieran de acuerdo en el nombramiento del representante único, el juez, siempre que juzgara que la unificación es procedente, elegirá al representante único entre los apoderados que intervienen en el proceso. La opinión de la mayoría en la especie no tiene gravitación, bastando el mero desacuerdo entre los interesados para que la designación deba ser hecha por el juez.

4. Efectos El representante único tendrá, respecto de los litisconsortes, todas las facultades inherentes al mandato. De manera que no es necesario se le otorgue un nuevo poder.

184

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Por supuesto que la unificación se mantendrá mientras permanezca el presupuesto de ella (comunidad de intereses en los representados). De suerte que cuando desapareciera, corresponderá dejarla sin efecto (extinción de la unificación). Dos son los motivos por los que procede la revocación de la representación conferida mediante la unificación de la personería (cuando hay revocación la unificación subsiste, pero se cambia de mandatario). 1. El acuerdo unánime de los justiciables, en cuyo caso la revocación resulta sin más procedente. 2. Cuando hay causas justificadas que la autoricen: aquí, basta la petición de cualquiera de los interesados, que justifiquen los motivos. Y si éstos existen, corresponde, mediante la pertinente resolución, decretarla. La revocación no comienza a producir sus efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario.

IX. Intervención de terceros 1. Concepto Puede ocurrir que a las personas entre las cuales se constituye inicialmente el proceso, vengan a agregarse otras mientras está él en curso; la palabra “intervención”, con que se indica este fenómeno, expresa etimológicamente (inter: durante) la sobreviniencia de otras personas en la relación procesal de un proceso iniciado sin ellas. De este modo el interviniente en causa, que hasta ese momento era con relación al proceso pendiente entre las partes, un tercero extraño, asume en él, de entonces en adelante, facultades y cargas (diversamente limitadas según los casos de intervención). Presupuestos indefectibles en toda forma de intervención de tercero en causa son, pues, dos: que el proceso en que la intervención tiene lugar esté pendiente, y que el interviniente sea un tercero, es decir, que no sea ya parte en el proceso (no hay que confundir, por consiguiente, la intervención del tercero con la comparecencia tardía del contumaz, que, aunque no haya comparecido, es parte desde el comienzo del proceso).

2. Clases a) La intervención voluntaria u obligada Según la persona que adopta la iniciativa de la intervención, ésta puede ser: voluntaria (cuando la intervención tiene lugar por iniciativa espontánea del mismo interviniente), o coactiva u obligada (cuando la intervención tiene lugar por iniciativa de una de las partes o por iniciativa del juez).



Las

partes en el proceso civil 185

b) Intervención adherente simple e intervención adherente litisconsorcial Según la naturaleza de la intervención, se distingue en tres tipos: la principal o excluyente —dada en las tercerías— en la que el interviniente hace valer un derecho suyo en contraste con las dos partes; la adherente simple o accesoria, en la que el interviniente tiende, por un interés propio, a aliarse a una de las partes a fin de ayudarla para hacer valer sus razones contra la otra, y la adherente consorcial o autónoma, en la que el interviniente actúa en virtud de un derecho propio.

3. Intervención voluntaria a) La protección procesal del tercero Decía Mercader que los pleitos no son como las pilas de agua bendita que en los atrios de las iglesias se ofrecen sin limitación alguna a los que quieran persignarse. La regulación legal de la intervención voluntaria de un tercero responde a esta reflexión previa. En efecto. Respecto de un proceso pendiente, quien allí no figure como parte puede encontrarse en algunas de estas situaciones: 1. carecer de todo interés jurídico, pues cualquiera fuese el resultado de dicho pleito la sentencia a recaer no le causará ningún perjuicio personal; 2. ser cotitular en mayor o menor medida del derecho deducido en tal proceso, de manera que aún cuando permanezca al margen de dicho proceso la sentencia podrá tener efectos contra tal tercero; 3. tener un interés propio toda vez que, pese a carecer de la titularidad del derecho litigioso o de legitimación para estar en el pleito, de las resultas de la sentencia podrá sufrir un perjuicio personal. En cualquiera de estas dos últimas situaciones la ley autoriza el ingreso voluntario al proceso de la persona distinta de aquellos sus sujetos originarios. El hecho de que personas no litigantes puedan resultar perjudicadas por los efectos de la sentencia a dictarse en un proceso pendiente es tomado en consideración por el derecho para establecer el instituto de la intervención voluntaria de terceros. Ninguna protección necesitan en cambio los terceros que se hallan en aquella primera situación descripta y, por tanto, resultan excluidos del instituto. Como se aprecia, la autorización concedida por nuestro ordenamiento para la intervención voluntaria de un tercero no es ilimitada, sino que lleva justos límites.

b) Intervención voluntaria adherente simple 1. Uno de los casos en que la ley permite el ingreso voluntario al proceso en trámite se da cuando el tercero invoca un interés propio demostrando el perjuicio que se le derivaría de la sentencia a recaer en la causa. Aclaremos que el interés que legitima la intervención del tercero no ha de ser un “interés” meramente altruista, como si pretendiese intervenir con

186

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

el exclusivo objeto de solidarizarse con un amigo, sino que es un interés “egoísta”, dado la ventaja que el interviniente logrará del triunfo de una de las partes o de la desventaja que le devendrá de la derrota de aquélla. 2. Nuestro ordenamiento concede esa particular intervención voluntaria bajo la modalidad de adhesiva simple. Esto significa procesalmente que el tercero que invoca un interés propio en razón del perjuicio que se le derivaría de la sentencia, una vez admitida su intervención, accede al proceso en calidad de parte, mas no como litisconsorte sino como coadyuvante de la parte principal, peticionando y probando en concurrencia con ella o por ella. Este tercero no invoca titularidad del derecho litigioso sino titularidad de un derecho en todo caso conexo. Tal circunstancia, la de no ser un legitimado ad causam repercute en el status que la ley otorga al interviniente, reconociéndolo como adherente simple. El adherente simple no es parte principal; no alcanza a ser litisconsorte sino coadyuvante del sujeto de la parte principal. Por eso su actuación en el proceso no goza de completa autonomía sino que es accesoria y en cierto modo dependiente de la parte a la cual adhiere. Puede suplir los defectos de la defensa de ésta, pero no puede alegar ni probar lo que a la parte principal le estuviese prohibido. Ni realizar actos incompatibles con el poder dispositivo de ella, motivo por el cual —verbigracia— no puede utilizar un recurso al que hubiere renunciado aquélla. Cabe no obstante, una precisión. Cierto que se trata de un tercero sin legitimación para demandar ni para ser demando y que por tal, defiende, aunque en interés propio, un derecho ajeno. No hace valer un derecho suyo, sino ayuda a una de las partes para que resulte triunfadora y, de ese modo él no resulte perjudicado por la sentencia a recaer. Circunstancia que justifica no se le atribuya el carácter de parte principal de un litisconsorte, y sí se lo encuadre en una categoría más baja. Empero, aun tratándose de un coadyuvante, esa intervención no puede ser entendida sólo como un mecanismo de ayuda. El tercero que voluntariamente asume el riesgo de acceder al proceso en la calidad de mero adherente simple es porque desconfía. O de la falta de diligencia de la parte que coadyuva, o de la posibilidad de un proceso con la connivencia de las partes para perjudicarlo. De tal modo, al tercero también debe reconocérsele las facultades de vigilar, y de oponerse al acto dispositivo de la parte con que coadyuva cuando alega y ofrece probar colusión.

c) Intervención voluntaria litisconsorcial Cuando el tercero pide intervenir invocando que ha estado legitimado para demandar o para ser demandado en el pleito, la ley le concede la intervención litisconsorcial.



Las

partes en el proceso civil 187

Se trata de una adecuada protección procesal del tercero. Éste ya hubiera podido o hubiera debido figurar inicialmente como parte, pues su legitimación le permitía. Y, el ser cotitular del derecho litigioso ya conlleva para aquél, aunque no litigue, el riesgo de resultar afectado por los efectos directos de la sentencia. De ahí que resulte justificado que asuma una intervención que ya no sea meramente adhesiva sino litisconsorcial; como litisconsorte de la parte a quien adhiere, con la consecuente autonomía de la actuación procesal.

4. Intervención voluntaria principal o excluyente Este tipo de intervención presupone un tercero que está en contraste con ambas partes de un proceso pendiente y por ende no es aliado de ninguna de ellas. La intervención principal de terceros no está regulada en nuestro derecho positivo. Lo que no significa que no existan normados supuestos puntuales de intervención principal o excluyente, como son las tercerías de dominio y de mejor derecho.

5. Intervención provocada o coactiva a) La intervención provocada, forzosa o coactiva ocurre cuando el juez de oficio o a pedido de alguna de las partes dispone la citación de un tercero para participar con alguna de las partes y quedar vinculado por la sentencia que en el proceso pueda recaer. Se trata de una modalidad de intervención tan útil como el mecanismo de la intervención voluntaria. La provocada a instancia de una de las partes evita el dispendio de la acumulación de procesos, o un antieconómico proceso posterior. La que nace a iniciativa del juez, es un medio idóneo para la debida integración del proceso que hubiese sido constituido con omisión de algún litisconsorte necesario. b) La mayoría de los códigos procesales vigentes en nuestro país prevén la posibilidad de la intervención provocada a instancia de parte mediante una norma general, que concede al actor y al demandado la facultad de solicitar en sus respectivos escritos de demanda o de contestación la citación de aquél a cuyo respecto consideren que la controversia es común. Lo mismo ocurre respecto del juez, reconociéndole el poder para que aún de oficio disponga la integración de la litis. c) Las hipótesis de intervención coactiva son muchas, y entre ellas pueden señalarse estas siguientes: 1. La denominada laudatio o nominatio actoris, que se da cuando quien es demandado con motivo de la propiedad o de la posesión de una cosa sobre la que disfruta de determinados derechos (arrendamiento, usufructo, etcétera) llama al propietario o al poseedor para que éste intervenga en el proceso.

188

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. La llamada del tercero pretendiente, que se configura cuando alguna de las partes pide la citación de un tercero que también pretende un derecho sobre la cosa que es objeto del proceso (art. 757, inc. 4° del Código Civil). 3. La llamada al garante. Ejemplo de ese supuesto genérico de intervención provocada es la del vendedor a instancia del comprador demandado en un proceso de evicción. Como así también la citación al asegurador a instancia del demandado por daños y perjuicios (art. 118, ley 17.418). 4. La litis denuntiato (denuncia de litis), que se connota cuando la parte que pide la citación, en caso de ser vencida, tendrá derecho de acción contra el tercero (por ejemplo, el patrón que deba indemnizar el perjuicio causado al actor por su dependiente cuya intervención solicita —art. 1123, Cód. Civil—).

6. Mecanismo para la intervención Las propias características de la intervención según sea voluntaria o coactiva determinan reglas para el procedimiento de una y otra modalidad. A saber:

a) Mecanismo de la intervención voluntaria 1. El tercero tiene como carga formular su pedido de intervención por escrito y con los requisitos de una demanda, en lo pertinente. De tal pedido el juez conferirá traslado a las partes y, de haber oposición la sustanciará con el tercero, para luego resolver. La carga referida se justifica, porque de otro modo se corre el riesgo de que tome injerencia en el proceso un tercero al cual la suerte o resultado del litigio le es absolutamente ajeno. La o las sustanciaciones, a su turno, se explican por el básico principio de contradicción. 2. El tercero puede formular su pedido de intervención cualquiera fuera la etapa o la instancia en que se encontrara pendiente el litigio. Esto encuentra su correlato en el hecho que el tercero que pide intervenir está obligado a aceptar la causa en el estado en que se halla y sin que tampoco le sea permitido pedir la interrupción o suspensión del curso del proceso. De tal manera que a las partes ningún perjuicio les deviene de la oportunidad en que se formula el pedido de intervención.

b) Mecanismo de la intervención obligada 1. El pedido de intervención del tercero formulado por una de las partes ha de ser fundado. Ello, pues la intervención obligada de terceros no es instituto librado a la exclusiva voluntad de la parte que lo solicita. 2. Dispuesta la citación coactiva de un tercero, el curso del proceso principal se suspenderá hasta la comparecencia, o hasta el vencimiento del plazo que se hubiere señalado a tal fin. Ello, a fin de resguardar debidamente a



Las

partes en el proceso civil 189

quien serán oponibles los efectos de la sentencia a pronunciarse en la causa las garantías de la defensa en juicio.

7. El efecto de la intervención En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención de un tercero, o de su citación en su caso, lo afectará como a los litigantes principales. Intervención de tercero y oponibilidad de la cosa juzgada aparecen, en efecto, inescindiblemente unidos; de separarse los temas de intervención de tercero y cosa juzgada, ese primer instituto queda sin justificación razonable.

Capítulo VIII

Actos

procesales

Sumario: I. Concepto. — II. Naturaleza. — III. Elementos. — IV. Requisitos. — V. Clasificación. — VI. El tiempo de los actos procesales: 1. Días y horas hábiles. 2. Habilitación. 3. Plazo: a) Concepto; b) Clasificación; c) Interrupción y suspensión de los plazos; d) Cómputo de los plazos. — VII. El lugar de los actos procesales: 1. Principio general y sus excepciones. 2. Actos realizados en Argentina fuera de la jurisdicción territorial del juez o tribunal. 3. Actos procesales realizados en el extranjero a) Visión general; b) Actos procesales de mero trámite en el extranjero. 4. El domicilio. — VIII. Actuaciones en general: 1. Vistas y traslados: a) Concepto; b) Plazo y carácter. 2. Notificaciones: a) Concepto; b) Clases; c) Notificación por ministerio de la ley: c.1) Mecanismo; c.2) Personas a quienes se aplica la notificación ficta; c.3) Excepción a la notificación automática; d)  Notificación tácita; e) Notificación personal o por cédula: e.1) Concepto y generalidades; e.2) Entrega de la cédula; f) Notificación por acta notarial, telegrama o carta documento; g) Notificación por edictos: g.1) Casos en que procede; g.2) Efectos de la notificación edictal; g.3) Publicación de los edictos; g.4) Acreditación de la publicación; g.5) Cómputo de la publicación. h) Notificación por radiodifusión y televisión; i) Notificación electrónica; 3. Expedientes: a) Generalidades; b) Préstamos; c) Pérdida de expediente. Reconstrucción. 4. Actas. 5. Audiencias: a) Concepto; b) Publicidad; c) Fijación de audiencia; d) Convocatoria; e) Hora de celebración; f) Actas; g) Impresión fonográfica. 6. Incidentes: a) Concepto; b) Clases; c) Procedimiento de los incidentes innominados genéricos: c.1) Proposición del incidente; c.2) Preclusión de los incidentes; c.3) Rechazo “in limine” del incidente; c.4) Sustanciación; c.5) Recepción de la prueba; c.6) Modalidades de la producción de prueba; c.6) Cuestiones accesorias; c.7) Resolución. 7. Anotación de peticiones. — IX. Nulidad de los actos procesales: 1. Concepto. 2. Vicios intrínsecos de los actos procesales: a) Carencia de discernimiento; b) Ausencia de intención; c) La violencia física, psicológica o moral. 3. Vicios extrínsecos de los actos procesales. 4. Presupuestos de la nulidad procesal: a) Principio de especificidad; b) Principio de convalidación; c) Principio de trascendencia; d) La pauta de protección; e) Principio de conservación. 5. Vías de impugnación. 6. Efectos de la declaración de nulidad.

I. Concepto Son actos procesales los hechos voluntarios lícitos que tienen, por consecuencia inmediata, la constitución, conservación, modificación o extin-

192

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción del proceso. De tal noción resulta una primera distinción entre hechos y actos procesales, y una segunda distinción entre acto jurídico y acto (jurídico) procesal. a) Hecho procesal: acto procesal y hecho procesal son categorías correspondientes a una clasificación basada en la necesaria intervención o no de la voluntad humana. Tanto el hecho como el acto, para ser procesales, deben provocar efectos directos o inmediatos en el proceso (su iniciación, modificación, conservación o extinción). Pero mientras los actos procesales son (o aparecen) voluntariamente llevados a cabo, los hechos procesales despliegan aquellos efectos independientemente de toda consideración de voluntariedad. Así, v.gr., el fallecimiento de una de las partes o el extravío del expediente son hechos procesales, puesto que provocan efectos directos o inmediatos en el proceso (la sucesión de parte y el trámite de reconstrucción del expediente, respectivamente) sin para nada interesar si fueron factos voluntarios o involuntarios. Comprobado el deceso de la parte sin más el juez ordena la citación de los herederos para que ocupen la plaza dejada por su causante en el proceso o bien declara finiquitado el pleito si la muerte del justiciable lo convirtió en abstracto —como ocurre cuando fallece un cónyuge durante el trámite del proceso de su divorcio— sin indagar si el justiciable quiso o no morirse, si el deceso ocurrió por suicidio o por causa distinta. b) Acto jurídico: Este es el género; el acto (jurídico) procesal, la especie. Ambos se caracterizan por ser hechos voluntarios lícitos que provocan consecuencias jurídicas, mas sólo el segundo tiene por efecto directo o inmediato la iniciación, desenvolvimiento o extinción del proceso. Actos jurídicos, pero no procesales, son, por ejemplo, un contrato de compraventa, un testamento y el matrimonio; ellos son hechos voluntarios lícitos y provocan consecuencias jurídicas, mas no de un modo directo o inmediato en el proceso.

II. Naturaleza Los actos procesales son actos jurídicos (art. 944 del Código Civil). Ello no obstante, su asimilación a los actos jurídicos que reglamenta el Código Civil es solamente parcial; la forma y los vicios (nulidades) de los actos procesales tienen, en principio, reglamentación propia, lo que se explica fácilmente porque el calificativo de “jurídico” respecto del acto procesal comprende tanto al derecho privado como al derecho público.

III. Elementos Los elementos del acto procesal son: a) los sujetos; b) el objeto; c) la causa; y d) la forma.



Actos

procesales 193

Los actos procesales, en cuanto son hechos humanos voluntarios, tienen siempre un agente que los realiza. Ese agente es el sujeto del acto procesal. La demanda, y en general las peticiones orales o escritas, tienen como sujeto al litigante que las formula; las resoluciones judiciales tienen como sujeto al juez o tribunal, y una audiencia de prueba testimonial tiene como sujeto al juez que preside el acto, interroga y decide las eventuales incidencias en él, como también a los litigantes intervinientes y al testigo declarante. Objeto del acto procesal es el efecto que con él se tiende a producir. Por ejemplo, objeto del acto procesal demanda es ejercer el derecho de acción deduciendo la pretensión contra el demandado; objeto del acto procesal sentencia es poner fin al proceso con un pronunciamiento que dirima el litigio, etc. Ningún acto procesal se justifica por sí solo; cada uno de ellos se produce por un motivo o causa. Los hechos fundantes de la pretensión son la causa del acto demanda; así como el aportar al juez el conocimiento que sobre los hechos litigiosos tiene un tercero es la causa de la declaración testimonial. Por último, cada acto procesal tiene una forma, dada por las condiciones de lugar, tiempo y modo en que se lo realiza.

IV. Requisitos A fin de ser jurídicamente eficaces, los actos procesales deben reunir ciertos requisitos, que pueden ser examinados con relación a cada uno de sus elementos. Desde el punto de vista del sujeto, la eficacia de los actos procesales depende, ante todo, de que la o las personas que los realizan tengan aptitud para ello: aptitud que significa, con respecto al juez o tribunal competencia, independencia e imparcialidad; y con relación a las partes, capacidad procesal. Aunque con exclusiva referencia a los actos procesales de parte, también constituye un requisito subjetivo el interés personal del justiciable en el cumplimiento del acto; interés que como ya dijéramos en su oportunidad no ha de ser un mero interés altruista (sino un interés egoísta, representado por la ventaja, o la desventaja procesal que con la realización del acto el litigante tiende a lograr o evitar). Así, no es dable admitir, por ausencia del comentado requisito, el recurso que el justiciable interponga contra una resolución que le es favorable, o el pedido de declaración de nulidad de uno o más actos cuando no se señalase y no se advirtiese el perjuicio ocasionado al nulidicente por el defecto o vicio que alega. Naturalmente que aparte de aptitud y del interés, constituye requisito subjetivo de los actos procesales la concurrencia de la voluntad, ya que és-

194

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tos —a diferencia de los hechos procesales— configuran manifestaciones voluntarias de quienes los realizan. Cabe reparar, sin embargo, que concurriendo aquel primer recaudo (aptitud) en principio se presume la voluntad, y en consecuencia el discernimiento, la intención y la libertad de quienes lo cumplen o lo consienten. Decimos en principio, porque no es absoluto el descarte en materia procesal de la indagación relativa a posibles vicios de la voluntad en el autor del acto. Desde el punto de vista del objeto y de la causa, ellos deben ser, como en todo acto jurídico, lícitos. Es decir, no prohibidos por la ley. No sería así admisible, por ejemplo, obtener la confesión de un justiciable mediante el empleo de los llamados “sueros de la verdad”, ya que en nuestro Derecho prohibe la tortura, ni válida la sentencia producto de la colusión fraudulenta del juez con una de las partes vía cohecho. Además de lícito el objeto del acto debe ser idóneo, vale decir, apto para lograr la finalidad que persigue. Carecería de este requisito, por ejemplo, el pedido de sentencia sobre el fondo del litigio efectuado en un proceso que ya concluyó por transacción homologada. En cuanto a los requisitos relativos a la forma de los actos procesales, ellos están dados por las condiciones de tiempo, modo y lugar preestablecidos por la ley o, en su defecto, por el director del proceso.

V. Clasificación Diversas clasificaciones de los actos procesales se han propuesto en la doctrina. Algunas, como la efectuada por Goldschmidt, tienen por base el objeto de ellos; otras, como la de Alsina, toman en consideración los sujetos y, finalmente no han faltado clasificaciones realizadas, como por ejemplo por Podetti, según las formas de los mismos. Nosotros, tomando como base dos de los elementos del acto procesal: sujeto y objeto, formulamos dos distintas clasificaciones de los actos procesales. 1. Según los sujetos, los actos procesales pueden ser: a) actos del órgano (del juez y sus auxiliares); b) actos de la parte (de los litigantes y sus auxiliares), y c) actos de terceros (las declaraciones de testigos; el informe evacuado por una oficina publica, etcétera). Algunos actos emanan exclusivamente del juez, otros del juez y sus auxiliares, otros exclusivamente de los litigantes y sus auxiliares, y otros del juez y sus auxiliares, litigantes y terceros. 2. Según su objeto, los actos procesales pueden clasificarse en actos procesales de iniciación, de desarrollo, de conclusión y de ejecución: a) Los actos de iniciación son aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil, el acto de iniciación es la demanda. b) Los actos de desarrollo son aquellos que una vez iniciado el proceso, tienen por finalidad conducirlo a su etapa conclusional. Este tipo de acto admite, a su vez, una subclasificación en: 1) actos de instrucción o instructorios —tendientes a proporcionar al juez el conocimiento de causa—, los



Actos

procesales 195

cuales a su turno, según propendan a aportar los datos de hecho o a comprobar la exactitud de tales datos, se llaman actos de alegación y de prueba, respectivamente; 2) actos de dirección, que tienden a la regular y eficaz tramitación del proceso. Estos pueden a su vez subdividirse en: actos de comunicación, de resolución o de decisión, y cautelares. Son actos de comunicación aquellos que tienen por objeto poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos una petición formulada en el proceso, el contenido de una resolución judicial o la diligencia de una audiencia (por ejemplo: las notificaciones, vistas y traslados). Los actos de decisión o resolución comprenden las providencias o resoluciones jurisdiccionales. Los actos cautelares tienden a asegurar el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva. c) Los actos de conclusión son aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto típico de conclusión es la sentencia definitiva, y atípico el allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación y caducidad de la instancia. d) Los actos de ejecución son los que realizan para dar cumplimiento a lo mandado por una sentencia de condena.

VI. El tiempo de los actos procesales Los actos procesales acontecen en el tiempo y el espacio, y la eficacia del acto depende de que se lo ejecute en momento oportuno. Congruentemente, las normas procesales fijan límites temporales a la actividad de los sujetos procesales (plazo) y establecen los días y horas en que los actos pueden ser ejecutados.

1. Días y horas hábiles Las normas procesales determinan los días y las horas dentro de los cuales es admisible la ejecución de cualquier acto procesal. Como principio general, el Código Procesal Civil de la Nación, establece que: “Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles”. a) El mismo Código Procesal norma que: “Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional”. Pues bien, de acuerdo con tal preceptiva y el art. 2º del Reglamento para la Justicia Nacional, son hábiles todos los días del año, salvo: •  Los correspondientes a los feriados judiciales o a la feria judicial. Feria judicial es el período durante el cual se produce un receso de actividades de la mayor parte de los órganos que componen el Poder Judicial,

196

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

pero siguen funcionando otros, los denominados “tribunales de feria”, que sólo proveen los asuntos que no admiten demora. La causa que deba tramitar durante ese período requerirá el pedido de “habilitación para feria”, la cual será declarada por el tribunal de feria competente. Debe aclararse que si bien existen dos ferias judiciales (la de enero y la de julio), anualmente varían no sólo las fechas sino también la cantidad de días de las ferias judiciales, y hasta suele suspenderse la feria invernal. Los feriados judiciales son los días decretados tales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ellos pueden decretarse por traslados de los juzgados o por otras circunstancias que, de hecho, imposibiliten el normal desenvolvimiento de la actividad judicial. No debe confundirse “feriado judicial” con el “asueto judicial”, pues éste no inhabilita el día ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados indispensables para cubrir las guardias necesarias para la atención del público y el cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha. •  Los días sábados y domingos, los de Semana Santa y los demás días decretados “feriados” o no laborables por el Congreso o el Poder Ejecutivo. La inhabilidad del día produce dos efectos: 1) se descuenta en el cómputo de los plazos procesales, y 2) durante su transcurso no puede válidamente realizarse ningún acto procesal, salvo que medie habilitación expresa. b) En cuanto a las horas hábiles, de acuerdo con lo prescripto por el Código Procesal de la Nación, ellas son: •  Con relación a los actos que deben cumplirse en las oficinas judiciales, (presentación de escritos, celebración de audiencias, notificaciones personales) las comprendidas dentro del horario establecido para el funcionamiento de los tribunales. Sólo hacen excepción a este principio general las audiencias de prueba, cuya celebración puede tener lugar al margen de dicho horario siempre que así lo dispongan las cámaras de apelaciones con respecto a juzgados bajo su dependencia, cuando las circunstancias así lo exigieran. •  Con respecto a los actos que deben cumplirse fuera de las oficinas judiciales (verbigracia, reconocimientos judiciales; diligenciamiento de cédulas o mandamientos, etcétera), son hábiles las horas que median entre las 7 y las 20 horas.

2. Habilitación Habilitar es hacer utilizable para la realización de determinados actos los días y horas inhábiles. La habilitación puede ser expresa o tácita. A petición de parte o de oficio, los jueces deben habilitar días y horas cuando se tratare de diligencias urgentes. La diligencia comenzada en día y hora hábil puede llevarse hasta su fin en tiempo inhábil, sin necesidad de habilitación.



Actos

procesales 197

3. Plazo a) Concepto Plazo es el lapso preestablecido para la realización de un acto procesal. El límite terminal del plazo se denomina término.

b) Clasificación Los plazos procesales se clasifican desde distintos puntos de vista, tales en consideración a su origen, sujetos a quienes afecta, naturaleza, extensión y vencimiento: 1. Origen. De acuerdo con su origen, los plazos pueden ser: legales, judiciales o convencionales. Son legales los plazos cuya extensión está expresamente establecida por la ley. Ejemplo: el de quince días para contestar la demanda en el proceso ordinario (art. 338, Código Procesal), o el de tres días para interponer el recurso de reposición (art. 239, Código Procesal). Los plazos judiciales son aquellos cuya extensión es fijada por el juez. Por ejemplo, el plazo que el juez debe fijar al litigante cuando renuncia su apoderado (art. 53, inc. 2º, Código Procesal). Son convencionales los plazos cuando la extensión de los mismos la fijan de común acuerdo los litigantes, verbigracia, en el proceso judicial las partes deben acordar la prórroga (art. 155, Código Procesal) o la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito (art. 157, Código Procesal), y en el proceso arbitral el plazo convencional constituye la regla general. 2. Sujetos a quienes afecta. En atención a los sujetos a quienes afecten los plazos, éstos serán individuales o comunes. Bajo un primer aspecto, los plazos son individuales cuando se dan para uno solo de los sujetos del proceso, ya sea litigante o juez (por ejemplo, el plazo de cinco días para contestar el traslado de la expresión de agravios, o bien el de cuarenta días para dictar sentencia definitiva), y comunes cuando se dan para todos o algunos de los sujetos del proceso, verbigracia, el plazo de prueba. Bajo un segundo aspecto, que es el que nos interesa porque es a éste al que se refiere la ley, los plazos son individuales o comunes, según que su cómputo se haga separadamente para cada uno de los litigantes a los cuales afecta, operando en consecuencia su vencimiento también individualmente, o bien en forma conjunta para ésos de manera que los plazos, cuando son comunes, vencen el mismo día para todos los litigantes a los cuales el plazo se acordó. La regla general es la de los plazos individuales, es decir, la de que los plazos empiezan y se extinguen individual y separadamente para cada liti-

198

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

gante; los plazos comunes constituyen la excepción. En el Código Procesal sólo están previstos dos plazos comunes: a) el plazo para contestar la demanda cuando los demandados estén domiciliados en distintas jurisdicciones (art. 344, Código Procesal); b) el plazo para presentar el alegato. 3. Naturaleza. En atención a su naturaleza, los plazos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Se llama ordinario al plazo fijado por la ley para los casos comunes, sin consideración de ninguna circunstancia especial; y extraordinario, en cambio, al plazo concedido en presencia de determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando por razones de distancia o de tiempo el acto no podrá cumplirse en el plazo ordinario), conforme a las cuales se gradúa su duración. Así el Código Procesal prevé como plazos extraordinarios la ampliación del plazo para contestar la demanda, en razón de la distancia y de la mayor o menor o facilidad de las comunicaciones (art. 342), o a fin de que se produzca prueba en el extranjero (art. 369, Código Procesal). 4. Extensión. Con respecto a su extensión, los plazos pueden ser prorrogables o improrrogables. Plazo prorrogable es aquel que, a solicitud del litigante a quien afecta y efectuado con anterioridad a su vencimiento, puede ser prolongado. Plazo improrrogable es el que no es susceptible de esa expresa prolongación. El Código Procesal prevé que los plazos podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados (art. 155, párrafo 1º), acuerdo que debe ser por escrito, agregado a las actuaciones (art. 157). 5. Vencimiento. En función de su vencimiento, los plazos pueden ser perentorios (preclusivos o fatales) y no perentorios. El plazo perentorio, preclusivo o fatal es aquel que por su simple expiración, es decir, por su solo transcurso temporal, determina la pérdida de la facultad para cuyo ejercicio se concedió, sin que sea por ende menester que la parte contraria lo pida (la llamada “acusación de rebeldía”) ni que el juez haga declaración alguna. En cambio, aun cuando una vez operado el vencimiento temporal del plazo, puede ejecutarse el acto mientras la parte contraria no pida se dé por decaído el derecho, estamos frente a un plazo no perentorio. El Código Procesal de la Nación ha instituido que todos los plazos legales o judiciales son perentorios (art. 155). Para el logro de su duración razonable, los procesos exigen temporalidad y prontitud, con los correlativos requerimientos de observancia diligente de las cargas procesales en general, y de los plazos en particular. La perentoriedad de los plazos es una de las maneras de evitar demoras en el proceso por formalismos innecesarios.



Actos

procesales 199

c) Interrupción y suspensión de los plazos Suspensión e interrupción de los plazos son instituciones distintas, con efectos también diferentes: a) suspender significa privar temporalmente de efectos a un plazo, inutilizando un lapso de él, y b) interrumpir implica borrar un plazo, dejar sin efecto el tiempo hasta entonces transcurrido: importa, en definitiva, la no iniciación del plazo. La suspensión, entonces, no compromete la aptitud del tiempo transcurrido hasta que ella se produce, mientras que la interrupción neutraliza totalmente ese tiempo. Por tanto, para computar un plazo que fue interrumpido, sólo puede tenerse en cuenta el tiempo posterior a la cesación de la interrupción; el anterior queda por no sucedido. En cambio, como la suspensión sólo implica neutralizar los efectos del plazo durante el tiempo por el cual ella ha durado, el cómputo de un plazo que fue suspendido debe hacerse tomándose en cuenta el tiempo anterior a la fecha en que la suspensión se produjo y el tiempo posterior a la cesación de tal suspensión. Tanto la suspensión como la interrupción pueden acontecer: a) por acuerdo de las partes, o b) por declaración judicial oficio o a pedido de alguna de las partes, ante motivos de fuerza mayor o causas graves que hicieran imposible la realización del acto para el cual el plazo se acordó (verbigracia, derrumbamiento, inundación, etcétera). También la suspensión puede operar de hecho en los casos en que resulte imposible continuar el procedimiento, materialmente (por ejemplo, por haberse elevado el expediente a la Cámara de Apelaciones) o frente a disposiciones legales que así lo determinan (por ejemplo, la interposición de un recurso de revocatoria suspende la ejecución o cumplimiento de la resolución recurrida). La facultad de las partes para acordar la suspensión, la interrupción, la prórroga o la abreviación de un plazo deriva del hecho de que los justiciables pueden, mediante convenios procesales, sustituir aquellas formas procesales en la que no está comprometido el orden público. Así, la duración de los plazos legales o judiciales puede ser objeto de alteración por acuerdo de partes. En cambio, las partes no pueden dejar sin efecto, aun de común acuerdo la perentoriedad de aquéllos, establecida por el legislador teniendo en cuenta un interés superior al de las partes: el interés público en la pronta terminación de los procesos. Cuando las partes ejercitan tal facultad de acordar la suspensión, interrupción, prórroga o abreviación de un plazo, no necesitan invocar las causales de tal decisión. Lo único que el Código Procesal Civil exige es que tal acuerdo resulte de manifestaciones expresas, por escrito y antes del vencimiento del plazo. Respecto de prórroga convencional, ella no podrá exceder del plazo establecido para que opere la caducidad de la instancia. También los apoderados de las partes pueden acordar suspensión de plazos, pero por espacio no mayor de veinte días. Para una suspensión por

200

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tiempo mayor a ése, deben acreditar ante el juez o tribunal la conformidad sus mandantes.

d) Cómputo de los plazos El cómputo de un plazo debe hacerse a partir del día hábil siguiente al de su notificación, ya que desde ese momento comienza a correr el plazo estipulado. Si se tratara de un plazo común, el cómputo de él debe hacerse a partir del día hábil siguiente a la “última notificación”. En el cómputo de los plazos legales procesales no se incluirán los días inhábiles; sí en cambio en los plazos estipulados por las leyes de fondo (ya que según el art.  28, Código Civil, corresponde computar también los días inhábiles, es decir, contarlos en forma corrida). Del mismo modo, tratándose de plazos acordados no en días sino en meses, se incluirán los días inhábiles salvo disposición en contrario. En cuanto a los plazos fijados por semanas, ellos se computan por períodos de siete días hábiles, y vencen a la medianoche del último de esos períodos. Finalmente, los plazos fijados en horas deben comenzarse a contar desde el momento mismo en el cual se practica la notificación, y a partir de ese instante corren en forma ininterrumpida salvo que en el ínterin medie un día inhábil, en cuyo caso corresponde descontar las horas correspondientes a ese día.

VII. El lugar de los actos procesales 1. Principio general y sus excepciones De corriente los actos de las partes, de los demás sujetos intervinientes y principalmente los del juez se realizan en la sede del órgano judicial de la causa, empero también sucede que pueden desplegarse actuaciones fuera del recinto del juzgado o tribunal. Ocurre así que, por ejemplo, en el domicilio de las partes y terceros se practican determinadas notificaciones; en el sitio en que está ubicada la cosa a examinar tiene lugar como regla el reconocimiento judicial; en la residencia de la persona física que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del tribunal puede recibirse la prueba de confesión y testimonial. E inclusive, el cumplimiento de determinadas actividades suele requerir la colaboración de otros órganos judiciales de la República o del extranjero ya que todos los magistrados tienen jurisdicción empero imperio solamente dentro del respectivo ámbito territorial. De los actos procesales que se desarrollan en la sede del tribunal de la causa o fuera de ella pero siempre dentro del territorio de su jurisdicción nos ocupamos en los lugares que destinamos para el examen de cada uno de aquellos, a los que remitimos, para aquí limitarnos a las actividades susceptibles de desplegarse mediante la cooperación de otras autoridades judiciales.



Actos

procesales 201

2. Actos realizados en Argentina fuera de la jurisdicción territorial del juez o tribunal La cooperación entre juzgados y tribunales argentinos de distinta jurisdicción territorial se encuentra regulada por la ley 22.172, de común llamada ley-convenio porque todas las provincias han adherido a dicha ley nacional. Se trata de una normativa que tiene por objeto la colaboración entre los tribunales de la República para una mejor administración de justicia y resulta aplicable tanto por las Provincias como por la Nación a efectos de facilitar el cumplimiento de medidas ordenadas por los distintos órganos judiciales. Dicha ley prevé que la comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción se realizará como regla mediante oficio (art. 1°). En el art. 2° establece que “la ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funda. En caso de colisión de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y lo diligenciará”. De tal manera, el procedimiento de los actos procesales a realizarse fuera de la jurisdicción territorial del juez o tribunal de la causa está sujeto, en principio, a las normas del lugar de su realización, a menos que el juez o tribunal requirente solicite su práctica de acuerdo con las normas que en el lugar del proceso regulan la actuación solicitada. Así, por ejemplo, si un juez civil correntino es requerido por un par de otra provincia o nacional para la práctica de una audiencia confesional, el juez comisionado recibirá la confesión conforme el sistema de la declaración de parte que rige en el ordenamiento procesal civil y comercial de la Provincia de Corrientes, salvo que el requirente solicite la recepción de acuerdo a la metodología de la absolución de posiciones que estuviera vigente en la normativa procesal del lugar del proceso. En cuanto a los poderes deberes del tribunal requerido, el art. 4° de la ley 22.172 dispone: “el tribunal a que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre su procedencia en las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente” (1). No obstante, “el tribunal que interviniese en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local.” Asimismo, “no podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza”. “Las de competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante”. Prescribe así poderes deberes explícitos y muy precisos para el juez o tribunal oficiado En primer término, el deber de examinar que el oficio sa-

 (1)  Corresponde al juez que libró el exhorto encomendando la realización de la subasta de un inmueble resolver la controversia suscitada en relación al pago del saldo del precio, ya que la ley de trámite uniforme de exhortos establece como regla que ante el tribunal exhortado no puede plantearse cuestión de ninguna naturaleza (art. 4° del Convenio de Comunicaciones, ley 22.172). CSJN, 21/06/2000, Fallos: 323:1737.

202

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tisfaga las formas establecidas para él por la ley 22.172. Estando en regla el oficio, el deber de limitarse a dar cumplimiento a la medida solicitada, sin juzgar sobre su procedencia ni admitir el planteo a su respecto de cuestión de ninguna naturaleza, dictando las resoluciones necesarias para su ejecución. Poder que muta, por último, en el deber de no dar curso a la medida requerida cuando importe manifiesta violación del orden público local. Los anales de jurisprudencia dan cuenta de un generalizado cumplimiento por los tribunales argentinos de los deberes que les impone la dinámica de cooperación entre sí. Con algunas pocas excepciones, el pretorio exhibe conciencia clara que recibido el llamado “oficio ley 22.172” y estando él en regla, debe limitarse a cumplir la medida solicitada (2), salvo que lo pedido afecte en forma manifiesta el orden público local. Es decir que el antedicho deber de cooperación tiene un expreso límite: la medida requerida no puede menoscabar el orden público local, el del juez oficiado. A fin que el mutuo deber de cooperación entre los jueces pueda coexistir en armonía, obviamente que el pedido de uno de ellos no debe invadir la esfera perteneciente al otro, como tampoco impedir o deprimir el ejercicio de las atribuciones propias de las demás autoridades públicas del ámbito estatal al cual pertenece el tribunal requerido. No son permitidas entonces las medidas que importen menoscabar la propia competencia del juez comisionado. A este respecto la Corte declaró: “Si bien conforme al art. 4° de la ley 22.172 el juez exhortado no puede cuestionar la procedencia de las medidas solicitadas, sólo puede tener este efecto

 (2)  La Corte Suprema de Justicia de la Nación vela por el cumplimiento del deber de colaboración entre los tribunales de la República. Así, por ejemplo, en” Ludueña, Néstor F. c. Siemens S.A”, por sentencia del 4/2/1999, dijo que la actitud del juez exhortado que se opuso a una diligencia de prueba haciendo mérito de las circunstancias procesales que pudiesen derivarse de su realización, implicó el ejercicio de una facultad que no posee y una clara violación a los términos y espíritu de la ley 22.172 (Fallos: 322: 90). En “Karwat, Manuela y otro c. Graffigna, Patricia”, sentencia del 4/2/1999, también encontró configurado un apartamiento del art. 4° de la ley 22.172, ante la decisión del magistrado que, al recibir el exhorto de un juez que le hizo saber que por su intermedio se había ordenado la entrega de dos menores de edad a una asistente social para ser conducidos al domicilio de sus abuelos a fin de cumplimentar un régimen de visitas, admitió un planteo de la madre de los niños y mantuvo la guarda provisoria en cabeza de ésta, cuando debía limitarse a dar cumplimiento a la medida requerida. Pero no tan sólo ella. La CCiv. y Com. 7ª Nominación de Córdoba, en “Loza Achával, Marcial R. c. Construcciones S.A.”, 11/6/1985, declaró que “en materia de exhortos, los jueces exhortados deben cumplir las medidas peticionadas, por carecer de jurisdicción para pronunciarse sobre su procedencia, o sea que lo que no puede en absoluto el juez requerido es cuestionar o admitir la discusión ante sus estrados sobre si corresponde o no la medida cuyo cumplimiento se pide” (AR/JUR/1885/1985). A su tiempo, la CCiv. y Com. de Paraná, sala II, respondía, el 18/4/1978 en “Nazar Anchorena, Ezequiel J. c. Etchenique, Ever H. y otro”, que las cuestiones que se susciten sobre el contenido del exhorto debe resolverlas el juez de la causa” (AR/JUR/2001/1978). Por su parte, la CCiv. y Com. de la 6ª Nominación de Córdoba, el 28/11/2003 en “Oficio Ley 22.172 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de la Capital Federal Nro. 4”, reconocía que “de acuerdo a lo establecido en el art. 4° de la ley 22.172, el juez oficiado debe realizar estrictamente lo que se le solicita, estándole vedado juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas y tomar decisiones que excedan el estricto marco de la petición” —LLC 2004 (abril), 296—.



Actos

procesales 203

de convertirlo en delegado del exhortante en el caso de requerimientos que no impliquen revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto a su jurisdicción o declinar las facultades que para la dirección y decisión del mismo resultan de ese sometimiento. La tesis contraria equivaldría a transformar a un magistrado de un Estado autónomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria” (caso “Banco Español del Río de la Plata Ltda. S.A. c. Puntal S.A.”) (3). En Fallos: 310:2939 reiteró, con cita de su sentencia del 4 de junio de 1987 in re Competencia Nro. 190 - Libro XXI - “Pusello, J. J. s/ quiebra s/ incidente de restitución de local”, que si bien el artículo 4 de la ley 22.172, que rige en materia de comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción es suficientemente explícito en el sentido que el juez al que se dirige el oficio no podrá discutir la procedencia de las medidas solicitadas, a fin de no convertir a un magistrado de un estado autónomo en subordinado del que hubiere librado la rogatoria, cabe denegar la solicitud formulada en supuestos excepcionales, cuando el pedido afecte, en forma manifiesta, la competencia del juez requerido” (4). Importaría así una indebida interferencia en el poder jurisdiccional del magistrado requerido si, por ejemplo, el juez de extraña jurisdicción le impartiera una prohibición de innovar para un litigio de la competencia de aquél (5). Tampoco son permitidas aquellas medidas que puedan privar u obstaculizar el ejercicio de las prerrogativas propias de las demás autoridades públicas del Estado al que pertenece el juez o tribunal oficiado o la expedita prestación de servicios de esa índole. Un caso en que se vio concurrente el óbice referido es el que ilustra, por ejemplo, la sentencia de un tribunal de alzada de la Provincia de San Juan que declaró: “No corresponde dar curso a la orden de lanzamiento emitida por un magistrado judicial, comunicada por oficio según ley nacional 22.172 —a la cual ha adherido la Provincia de San Juan por decreto-ley 9618/80—, respecto de inmuebles alcanzados por las leyes 7699 y 7748 de la Provincia de San Juan, en cuanto han suspendido hasta el 31 de diciembre de 2008 los procedimientos judiciales para la homologación de convenios, procesos sumarios o sumarísimos, desalojos o restituciones de los inmuebles construidos en ciertos barrios por determinadas empresas, ya que la medida comunicada, en este contexto, afecta el procedimiento y el orden público local” (6). De lo dicho surgen dos órdenes de consideraciones. El primero y principal, que son razones institucionales suficientes del propio Estado al cual  (3)  Sentencia del 21/07/1981, La Ley Online, AR/JUR/3311/1981.  (4)  Sentencia del 31/12/1987, en “Santaella, Felipe”.  (5)  El Más Alto Tribunal argentino declaró en tal sentido, en el caso “Sraer, Rubén D. c. Jaquinta, Elena E. y otros”, sentencia del 4/5/1995, que si bien el art. 4° de la ley 22.172 dispone que el tribunal oficiado no puede juzgar sobre la procedencia de la medida, esto encuentra un límite cuando lo ordenado violenta el orden público, y, ello así, el magistrado exhortado está autorizado para oponerse al cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales (AR/JUR/2067/199).  (6)  CCiv., Com. y Minería de San Juan, sala III, 31/07/2007, “Suma Construcciones S.R.L. c. Arce, Luis Jorge “, LL Gran Cuyo 2007 (octubre), 985.

204

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

pertenece el tribunal oficiado las que conforman “el orden público local”. El segundo y derivado, que la invocación genérica de la garantía de la defensa en juicio de la persona que resultase afectada por la medida no tornaría aplicable el extremo de excepción. La garantía de la defensa en juicio supera al “orden público local”, porque concierne a la comunidad entera y constituye uno de los postulados básicos del debido proceso que el art. 18 de la Constitución Nacional promete a todos los habitantes de la República Argentina. Y difícilmente tal invocación resultaría atendible respecto de quien cuenta con amplias garantías para hacer valer sus pretensiones o defensas por ante el juez oficiante. Brindando un ejemplo sobre este último particular, relatamos el siguiente caso. El juez de un proceso de apremio ofició, conforme la ley 22.172, a fin de que el magistrado de primera instancia en turno de la ciudad de Corrientes dispusiera el trámite correspondiente para el remate del inmueble embargado sito en dicha ciudad. Luego de subastado el bien y ya puesto en la posesión el comprador, compareció por ante el juez oficiado la cónyuge del ejecutado deduciendo tercería de dominio y realizando planteos varios, tales la incompetencia del juez oficiante, vía inhibitoria, y nulidad del remate. Con invocación de las reglas del art. 4° de la ley 22.172 el juez decidió tener por no presentados dichos planteos, y la peticionaria apeló. En su memorial expuso como agravio que la resolución recurrida habría violado el orden público local. La Cámara desestimó la apelación, expresando que “no puede invocarse la violación al orden público en contradicción a un interés legítimamente reclamado en sede judicial”. Y añadió: “La claridad de la norma no exige mayor explicación: el juez oficiado debe limitarse a cumplir la manda judicial sin realizar cuestionamientos de ninguna índole y la misma norma remite al lugar donde deben realizarse ellas: al juzgado oficiante”  (7). Para la realización de actos procesales fuera del ámbito territorial del tribunal de la causa pero dentro de las fronteras de la República no siempre es necesaria la comunicación por oficio al órgano judicial de extraña jurisdicción. Conforme a las prescripciones de la ley 22.172, no se necesita la comunicación por oficio para: a) Practicar notificaciones, citaciones e intimaciones, o para efectuar pedidos de informes, en otra jurisdicción territorial. Las cédulas, oficios y mandamientos que al efecto se libren se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse. Llevarán en cada una de sus hojas y documentos que se acompañes el sello del tribunal de la causa y se hará constar el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite. Se recabará su diligenciamiento directamente al funcionario que corresponda, y éste, cumplida la diligencia, devolverá las actuaciones al tribunal de la causa por intermedio de aquellas personas autorizadas (art. 6°).  (7)  CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, 13/3/2009, “Empresa El Norte Bis S.R.L. c. Aguirre, Oscar”, LL Litoral 2009 (julio), 666.



Actos

procesales 205

b) Hacer efectivas medidas cautelares que no deban inscribirse en registros o reparticiones públicas y tampoco requieran para su cumplimiento el auxilio de la fuerza pública (art. 6°, último párrafo). Son aplicables a ellas iguales disposiciones que las expresamente previstas para las cédulas, oficios y mandamientos, sólo que si la medida tiene por objeto la transferencia de sumas de dinero, títulos u otros valores, una vez cumplida y previa comunicación al tribunal de la causa, se archivará en la jurisdicción en que se practicó la diligencia. c) El cumplimiento de resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial. En cuyo caso se presentará ante dichos organismos testimonio de la sentencia o resolución con la constancia que la resolución o sentencia está ejecutoriada, constancia que no es exigible, claro está, cuando se trate de la inscripción de una medida cautelar. En dicho testimonio constará la orden del tribunal de proceder a la inscripción y él deberá ser autenticado mediante el sello especial del máximo tribunal de la jurisdicción del juez o tribunal de la causa (8) (art. 7°). Los oficios, cédulas, mandamientos y testimonios serán presentados para su tramitación por abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción donde deba practicarse la medida, por lo que si las personas autorizadas para intervenir en el trámite no revistiesen ese carácter deberán sustituir la autorización a favor de profesionales matriculados (art. 8°). La regulación de honorarios por la labor profesional devengada en el diligenciamiento del oficio de comunicación, compete al juez oficiado. Será efectuada con arreglo a las normas arancelarias vigentes en su jurisdicción (art. 12, primer párrafo, ley 22.172). Los aranceles correspondientes a la tramitación de medidas ordenadas por tribunales de otra jurisdicción que no requirieron de intervención del tribunal local, también serán regulados por éste y de acuerdo a las pautas referidas precedentemente. A este fin, los interesados presentarán al tribunal fotocopia de las actuaciones tramitadas y una constancia del organismo, funcionario o entidad encargada de su diligenciamiento o toma de razón en la que se dará cuenta del resultado de la diligencia (art. 12, último párrafo, ley 22.172).

3. Actos procesales realizados en el extranjero a) Visión general Cuando se trata de actos procesales que deben cumplirse en el territorio de un Estado extranjero, rige el llamado auxilio jurisdiccional internacional. Por ello de cooperación jurisdiccional internacional se denomina a toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso iniciado

 (8)  Se trata del llamado “sello de agua”, así designado porque no se usa tinta sino que el papel queda marcado en relieve por la presión que ejerce la máquina utilizada para estamparlo.

206

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

o a iniciarse en otro Estado. El fundamento jurídico del deber de los Estados de prestarse mutua ayuda en la administración de justicia surge más allá de los tratados y acuerdos internacionales, toda vez que aún en el caso de inexistencia de éstos la cooperación jurisdiccional internacional ha tomado el grado de costumbre del derecho internacional (9). Costumbre que descansa en razones de índole práctica en el sentido que cuando un Estado extranjero provee la ejecución extraterritorial de actos procesales, si bien está facilitando el ejercicio de la función jurisdiccional de otro Estado, también lo hace movido por la idea de reciprocidad, ya que como contrapartida ha de lograr un comportamiento semejante cuando requiera esa colaboración (10). No crea sin embargo el lector que el fundamento de la cooperación judicial internacional se cifre en una simple cuestión de cortesía o de mera comitas gentium. Hoy en día es consustancial a un Estado de Derecho garantizar a sus habitantes tutela judicial efectiva, y por ello las actitudes estatales de cooperación jurisdiccional internacional, otrora realizadas con una cierta espontaneidad, se transformaron en obligatorias para, vía exigencia de reciprocidad, asegurar la efectividad de los procesos judiciales bajo sus respectivas jurisdicciones aun cuando ciertos actos procesales tengan que realizarse fuera de sus fronteras (11). Por otra parte, a esta altura de los tiempos nadie duda que la cooperación judicial internacional es indispensable ante el incremento de los litigios suscitados en torno a las cada vez más numerosas relaciones privadas internacionales, en momentos que el fenómeno de la globalización ha disuelto las fronteras de los países y se avanza, desde la perspectiva jurídica, hacia la mundialización del Derecho (12). A partir de la idea de que cuando un juez presta auxilio judicial internacional lo hace en ejercicio de una jurisdicción propia empero al servicio de un proceso desarrollado o a desarrollarse en el extranjero, los instrumentos de cooperación jurisdiccional conceden la posibilidad que la actividad procesal a cumplirse se efectúe de acuerdo a procedimientos solicitados por su  (9)  Tellechea Bergman, Eduardo, La cooperación jurisdiccional internacional con especial referencia al ámbito del Mercosur y al derecho uruguayo, Rev. DeCITA, Nro. 4-2005, Zavalía, Buenos Aires, p. 362.  (10)  Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, 2a edición, Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, t. II-B, p. 667; Podestá Costa, Luis A, Derecho Internacional Público, 4ª edición, Buenos Aires, t. I, p. 578.  (11)  Una manifestación positiva de ello se encuentra en textos convencionales del Mercosur, que imponen a los jueces de los países signatarios la obligación de presentarse autoayuda en todos los niveles de la cooperación jurisdiccional (art. 4° del Protocolo de Medidas Cautelares y el art. 1° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional).  (12)  Ekmekdjián, Miguel Ángel, Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano, Depalma, 1996, p. 7; Magalhaes, J C. y Ribiero Do Vale, R, “Mundializacao do Direito”, en Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam, San Pablo, 2007, p. 254 y ss.; Fernández Arroyo, D. P., “El Derecho Internacional Privado en el inicio del siglo XXI”, en O novo Direito Internacional: estudos em homenagem a Erik Jayme, Río de Janeiro - San Pablo - Recife, 2007, p. 89 y ss.; Álvarez Gaspar, Renata, “Reflexiones acerca del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción contractual: una perspectiva desde Brasil”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2009-1, p. 757 y ss.



Actos

procesales 207

par requirente, conforme las leyes de éste (13), salvo que conculquen principios jurídicos básicos del Estado requerido. En la entreayuda jurisdiccional de tribunales extranjeros, el juez requerido es entonces un delegado o comisionado de su par requirente, empero respecto de requerimientos que no impliquen avasallar su propia jurisdicción o el orden público internacional. Ahora, ¿qué es orden público internacional? Enseña Tellechea Bergman que una rogatoria puede afectar el orden público del Estado rogado en tres supuestos, a saber: a) cuando el exhorto proviene de un órgano carente de la imprescindible independencia para ser reconocido como tribunal de justicia; b) en razón de lesionar una jurisdicción exclusiva del país exhortado; y c) por contradecir la diligencia rogada en sí o el proceso del cual emana principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado exhortado (14). Tratándose de una excepción, en la duda, la cooperación jurisdiccional internacional debe prevalecer (15). La ley a la que el juez debe obediencia es el Derecho. Que no está conformado por los solos productos del legislador sino, fundamentalmente, por los valores y principios basales del orden jurídico. En esta inteligencia, para que un juez o tribunal pueda válidamente rehusar la ayuda jurisdiccional solicitada por un par extranjero, no basta que la legislación interna sea distinta o, incluso, opuesta a la ley del juez requirente sino que necesario que la diligencia requerida afecte aquellos principios del ordenamiento jurídico que puedan considerarse básicos e irrenunciables en el Estado donde ha de llevarse a cabo. Y cuando hablamos de principios básicos o irrenunciables del Estado no se está haciendo referencia a sólo una porción territorial de él. Así, por ejemplo, el orden público del Estado Argentino no involucra únicamente al Estado Nacional, sino también a los Estados Provinciales y a la Ciu-

 (13)  Así está previsto, v.gr, por las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (art. 10, párr. 2°), sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (art. 6°) y sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (art. 15, b); por los Protocolos del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 12) y sobre Medidas Cautelares (art. 21, e).  (14)  Tellechea Bergman, Eduardo, “Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica internacional”, en Del Mercosur. Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones Intercomunitarias, 1996, Ed. Ciudad Argentina, p. 532.  (15)  Filósofos, “ius” privatistas y procesalistas defienden lo expuesto. Así Ciuro Caldani, “Bases para los Regímenes de la jurisdicción y ley aplicable en la integración del Mercosur”, en Investigación y Docencia, Rosario, 1993, Nro. 23, p. 7; y “Marco jusfilosófico para la comparación del Derecho Internacional Público y el Derecho Comunitario”, en Boletín del Centro de Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1993, p. 28); Feldstein de Cárdenas, Sara L., “Conocimiento y prudencia: dos virtudes reunidas en un fallo aleccionador”, La Ley, 2004, 513; Peyrano, Jorge W., “Régimen de las medidas cautelares en el Mercosur y anotaciones complementarias”, JA, 1997-IV-831; Dreyzin de Klor, Adriana, “Algunas reflexiones sobre el Protocolo de Medidas Cautelares”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 8 ,1995, p. 531; De Hegedus, Margarita, “Cooperación judicial internacional en materia cautelar”, en Curso de Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur, obra dirigida por Ángel Landoni Sosa, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, p. 172; De Rosas, Pablo, “Medidas cautelares en el Mercosur”, en Revista del Foro de Cuyo, p. 401.

208

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dad Autónoma de Buenos Aires. Ello por una elemental noción, que fuera muy bien expuesta por Goldschmidt: las normas vigentes en una parte del territorio no pueden resultar escandalosas en otra parte del mismo territorio, por lo que ninguna norma extranjera infringe el orden público de un Estado si análoga norma se encuentra admitida en algún rincón del territorio de éste, como puede suceder en el derecho provincial si lo hubiere (16). Los estudios sobre la cooperación jurisdiccional internacional lograron una evolución que permitió ganar terreno a una rama de conocimiento jurídico volcada específicamente a ella, que se denomina Derecho Procesal Internacional (17). De todos modos, el auxilio jurisdiccional entre los Estados continúa tropezando con dificultades, que en importante medida derivan de la coexistencia de ordenamientos jurídicos diferentes por un lado y, por el otro, de las heterogéneas interpretaciones que se realizan de las normas convencionales. Y es visible, como bien señala Morello, que los mercados integrados requieren un servicio de justicia que se comporte homogéneamente. Para superar tales dificultades se propicia la armonización de las normas procesales, y así aparecen el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, la Propuesta para una ley modelo latinoamericana para juicios internacionales (18) y, el Proyecto para la Unión Europea en el mismo sentido (19). El auxilio jurisdiccional internacional tiene distintos niveles. El primero abarca dos escalones; uno, el más bajo, comprende a los pedidos de cooperación para actos de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones, intimaciones, emplazamientos u otras semejantes, que no afectan o afec (16)  Goldschmidt, Werner, Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, 2ª ed., t. I, ps. 193 y 449; Suma de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., p. 99; Derecho Internacional Privado, 5ª ed., p. 479.  (17)  Cfr. Martínez Fraga, P. J.; Vielleville, D. E., Hacia la unificación del Derecho Procesal Internacional, Universidad de Navarra, Thompson/Aranzadi, 2006; Álvarez Gaspar, Renata, “La impronta del Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur en el orden jurídico brasileño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- Culzoni, 2009-2, 588; Hernández Bretón, E., Problemas contemporáneos del Derecho Procesal Civil venezolano, Sherwood, Caracas, 2004; Dreyzin de Klor, Adriana, “Los instrumentos de cooperación jurisdiccional del Mercosur ¿ útiles a la asistencia?”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 20093, 605; Virgós Soriano, M. y Garcimartín Alférez, F. J., Derecho Procesal Civil Internacional: litigación internacional, Thompson/Civitas, 2007; Véscovi, E., Derecho Procesal Civil Internacional. Uruguay, el Mercosur y América, Idea, Montevideo, 2000; Feldstein de Cárdenas, Sara L., Una nueva mirada al derecho procesal internacional en materia de Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales, Colección Libros Homenaje N° 8, Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Caracas, 2001.  (18)  Ver acerca de esta propuesta, Dahl, H. S., Propuesta para una Ley Modelo latinoamericana para juicios internacionales, en DeCita 3, Zavalía, 2005, ps. 392/399.  (19)  Dicho Proyecto, elaborado por la llamada “Comisión Storme”, aspira a la armonización de las reglas procesales de los Estados miembros abarcando los temas “sensibles” de los ordenamientos que por sus diferencias podrían comprometer el funcionamiento del mercado interior (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lineamientos generales de los principio y reglas comunes para los procesos transnacionales, en DeCita, 4, p.50; Otero García- Castrillón, Cooperación judicial civil en la Unión Europea, Madrid, 2007, p. 30 y ss.).



Actos

procesales 209

tan en grado mínimo al país que brinda la ayuda así como a los derechos de las personas domiciliadas en él y, el segundo, al auxilio para la obtención o recepción de pruebas, que ya importa una cierta complejidad, pues puede requerir una extensión temporal más alta y dar lugar a grados de coerción. El siguiente peldaño está dado por la cooperación en materia de medidas cautelares, hasta alcanzar el más alto grado de auxilio con el reconocimiento y la ejecución de sentencias de un Estado en el territorio de otro Estado (20). Distinción de niveles que se explica pues a mayor grado de asistencia, mayores son los recaudos exigidos para cumplimentar el auxilio. Sin perjuicio de ello, la cooperación del primer nivel, de mero trámite y probatoria es la más notable desde el punto de vista cuantitativo, llegando a representar el ochenta por ciento del auxilio jurisdiccional internacional prestado (21). A ella dedicaremos las siguientes líneas, remitiendo a los capítulos referentes a la prueba, medidas cautelares y cumplimiento de las sentencias el desarrollo de los demás pertinentes pedidos de cooperación internacional. La República Argentina es Estado-parte en numerosos tratados plurilaterales y bilaterales referidos a la materia procesal. Como consideraciones generales acerca de ellos caben tres. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. El art. 31 de la Ley Fundamental establece que existe un bloque normativo conformado por la propia Constitución, las leyes que son su consecuencia y los tratados celebrados con potencias extranjeras. Las normas de este bloque son la Ley Suprema de la Nación. El art. 118 por su parte, al referirse al derecho de gentes integra las normas internacionales consuetudinarias oponibles al Estado argentino en el ordenamiento interno. A su vez, el art. 75, inc. 22 de la Carta Fundamental es categórico: “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. El propio texto de la Constitución efectúa una distinción entre los instrumentos internacionales para otorgar jerarquía constitucional a algunos. Éstos se encuentran mencionados en el art. 75 inc. 22 que enumera a once tratados y dos declaraciones referidos todos a la protección de derechos humanos. La Carta Magna reconoce entonces una distinción jerárquica entre los instrumentos internacionales: todos tienen rango supralegal y algunos tienen, incluso, jerarquía constitucional. La segunda, que si bien los tratados internacionales en los que es Estado parte el argentino se suscriben por el Poder Ejecutivo y deben ser aprobados por el Congreso, su perfeccionamiento doméstico no es suficiente para que adquiera vigencia y proceda consecuentemente la aplicabilidad de un  (20)  Telechea Bergman, Eduardo, La cooperación jurisdiccional en el ámbito del Mercosur, con especial referencia al derecho uruguayo, p. 20; Feldstein de Cárdenas, Sara L., “Conocimiento y prudencia: dos virtudes reunidas en un fallo aleccionador”, comentario a fallo en Colección de Análisis Jurisprudencial de Derecho Internacional Privado y de la Integración, Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. La Ley, 2004, 513; Dreyzin de Klor, Adriana, Los instrumentos de cooperación…, cit., p. 593.  (21)  Telechea Bergman, Eduardo, “La cooperación jurídica internacional”, en Curso de Derecho Procesal Internacional, Director: Ángel Landoni Sosa, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,1997, p. 153.

210

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tratado mixto. Existen tratados internacionales que consagran derechos y deberes para los habitantes y autoridades de un Estado nacional, y existen otros que consagran mutuos derechos y obligaciones para los habitantes y autoridades de los Estados contratantes. Los primeros son imperativos para el ámbito interno a partir del momento en que tales tratados entran en vigencia internacional. En tanto los segundos, que son denominados mixtos, no son imperativos desde que en uno de los Estados contratantes hubiera adquirido vigencia internacional, pues para que tal imperatividad surja es menester que, además, también haya entrado en vigencia internacional en el otro Estado contratante (22). La tercera, que la prescindencia por nuestros órganos jurisdiccionales internos de las exigencias de cooperación, armonización e integración internacional que la República Argentina ha hecho propias puede generar responsabilidad del Estado nacional por incumplimiento a sus compromisos internacionales (23), y es por eso que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente recuerda que cuando un país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple (24). La comunicación entre órganos jurisdiccionales extranjeros se realiza vía exhorto o cartas rogatorias. Exhorto, carta rogatoria, suplicatoria o requisitoria son expresiones sinónimas que designan al instrumento por el cual el órgano judicial de un Estado solicita a su par de otro Estado la asistencia jurisdiccional. La vía de transmisión del exhorto o carta rogatoria refiere a por intermedio de quién habrá de ser transmitido el exhorto del juez requirente al juez del Estado requerido. En el Derecho Internacional se conocen las siguientes

 (22)  Así lo puso en claro, por ejemplo, la CNCiv., sala I, en el caso “Garramone, Esteban y otro c. Solanet, Rodolfo y otro” (ED, 189-129). Un juez estadounidense, del Estado de California, exhortó a su par argentino para la recepción de una declaración testimonial. El magistrado requirente invocó en apoyo jurídico del pedido de auxilio judicial internacional la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias que Argentina había aprobado por la ley 23.503. El juez del primer grado denegó la diligencia solicitada y llevado el asunto a la Cámara de Apelaciones, el Fiscal de Cámara se expidió por la confirmación de la decisión apelada con sustento en disposiciones de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado. El Tribunal de Alzada señaló que el caso no podía regirse por la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero pues la mencionada Convención, había sido ratificada por la República Argentina luego de su aprobación por la ley 23.841, pero no así por los Estados Unidos, país de origen del magistrado exhortante. Actuando la atribución del iura curia novit, aplicó al caso la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, producto de la Primera Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I), que fue ratificada por la República Argentina y también por los Estados Unidos de América.  (23)  Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 318: 1269, 2639; 322: 3193; 324: 4414: 325: 292; 326: 2637, 3882; 329: 2459; 330: 5294; “V., D. L. s/ restitución de menores- ejecución de sentencia”, 16/08/2011.  (24)  Fallos: 311:2497; 315: 1492; 316: 1669; 317: 1282; 318: 1269 y 2639; 321: 1226; 325:292; 326:3882, entre otros.



Actos

procesales 211

vías: a) diplomática o consular (25); b) Autoridad Central; c) por medio de la propia parte interesada (26) y; d) directamente entre los jueces de zonas fronterizas contiguas. Salvo la vía particular, las restantes, por ser oficiales, están exentas de la exigencia de legalización para acreditar la autenticidad del exhorto. Si se trata de un requerimiento de cooperación entre jueces de Estados extranjeros vinculados por la CIDIP I, el exhorto podrá ser transmitido por cualquiera de esas vías; esto es, por las partes interesadas o bien por vía judicial, en este último caso por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central (art. 4° de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias del 30 de enero de 1975, y art. 11 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero del 30 de enero de 1975) o, directamente entre sí de tratarse de magistrados de distintos Estados pero de zonas fronterizas contiguas (CIDIP-I, art. 7°). Lo mismo acontece en el ámbito del Mercosur. Con el Protocolo sobre Medidas Cautelares se incorporó la vía de la comunicación directa entre jueces extranjeros de zonas fronterizas contiguas. La que vino a sumarse a las ya previstas en el Protocolo de Las Leñas, texto convencional que autoriza que los exhortos puedan ser transmitidos por vía diplomática o consular, por intermedio de la respectiva Autoridad Central o por las partes interesadas (art. 10, según Enmienda del 5 de julio de 2002). La Convención de La Haya del 18 de marzo de 1970 establece que cada Estado contratante designará una autoridad central encargada de recibir los exhortos procedentes de una autoridad judicial de otro Estado contratante y de transmitirlos a la autoridad competente para su ejecución (art. 2°). En la Convención bilateral de Argentina con la República Italiana se prevé que esos estados partes canalizarán las comunicaciones a través de sus respectivas autoridades centrales, salvo disposiciones particulares de dicha convención que dispongan en contrario (art. 10). En el Tratado suscripto por la República Argentina con la Federación Rusa se pactó que los pedidos de asistencia jurídica se transmitirán por vía de las respectivas autoridades centrales, que serán por la República Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, por la Federación de Rusia, el Ministerio de Justicia. Prevé, no obstante, que en casos de necesidad los exhortos podrán transmitirse por la vía diplomática (art. 2°). La Autoridad Central designada a tales fines por Argentina es, generalmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (27).  (25)  Se trató de la vía más usual hasta la aparición de la vía de la Autoridad Central.  (26)  En esta vía, la parte interesada retira el exhorto del tribunal exhortante y luego de completada la cadena de la legalización, remite la carta rogatoria a un abogado matriculado en el territorio del órgano judicial exhortado, y aquél conforme la legislación de este último presenta el exhorto al juez requerido competente. Es de precisar que la vía particular requiere la legalización como mecanismo para acreditar la autenticidad de la petición jurisdiccional extranjera de cooperación pero entre Estados no vinculados por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre Supresión de las Legalizaciones o textos similares que sustituyen el recaudo por el más ágil de la “apostilla”.  (27)  No siempre el Ministerio referido constituye la Autoridad Central, pues en el acuerdo con algún Estado extranjero Argentina puede convenir que será otra la autoridad central en-

212

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La obligación de los Estados de designar autoridades centrales con el fin de recibir y transmitir las solicitudes de auxilio jurisdiccional, cuenta con el unánime beneplácito de la doctrina. Ocurre que estos organismos permiten una directa y por tanto ágil comunicación entre el tribunal exhortante y el exhortado, eliminando de ese modo los encadenamientos burocráticos propios de la tradicional transmisión diplomática o consular (28). Las Autoridades Centrales son, en efecto, útiles puentes pues evitan la compleja vía diplomática que exige que la carta rogatoria vaya del juez exhortante a la Suprema Corte de Justicia, de ésta al Ministerio de Justicia, luego al Ministerio de Relaciones Exteriores y de éste a la Embajada del Estado requirente en el país exhortado, y necesitando en sentido inverso las etapas previstas para recién llegar al juez requerido (29).

b) Actos procesales de mero trámite en el extranjero Varios acuerdos multilaterales son relevantes a los fines de la cooperación jurisdiccional internacional por o para Argentina respecto de los actos procesales de mero trámite en procesos de materia civil, comercial, laboral y administrativa. Así, la Convención sobre Procedimiento Civil adoptada por la Conferencia de La Haya (30) (1954); la Convención Interamericana de Panamá sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (1975) y su Protocolo Adicional de Montevideo (1979); el Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (1992) y su Enmienda (2002); la Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil entre la República Argentina y la República Italiana (1989) y el Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa suscripto por Argentina con la Federación de Rusia (2002). Textos convencionales por los que a los fines de la asistencia judicial para realizar notificaciones, citaciones emplazamientos y otros actos de mero trámite en el extranjero, la Repú-

cargada de la tramitación. Lo que ha sucedido, por ejemplo, en el Convenio con Uruguay sobre Trato Procesal y Exhortos, en el que se pactó que las autoridades centrales encargadas de la tramitación serán los respectivos Ministerios de Justicia.  (28)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de medidas cautelares del Mercosur”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 587; Tellechea Bergman, “Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional Privado”, en obra colectiva bajo la coordinación de Ciuro Caldani, Miguel A., Del Mercosur, Buenos Aires, 1996, p. 199.  (29)  Uriondo de Martinoli, Amalia, Integración regional, Advocatus, 1996, p. 84.  (30)  Se trata de un Convenio que aborda en cinco capítulos sucesivos: a) la notificación en el extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial; b) las cartas rogatorias; c) la excepción de caución; d) la asistencia judicial gratuita y; e) la expedición gratuita de Actas de Estado Civil. Son Estados Partes vinculados por el depósito de los respectivos instrumentos de ratificación: Alemania; Argentina; Armenia; Austria; Belarus; Bélgica; BosniaHerzegovina; Chipre; Croacia; Dinamarca; Egipto; Eslovaquia; Eslovenia; España; República Yugoeslava de Macedonia; Finlandia; Francia; Hungría; Israel; Italia; Japón; Letonia; Líbano; Luxemburgo; Marruecos; República de Moldova; Noruega; Países Bajos; Polonia; Portugal; República Checa; Rumania; Rusia; Santa Sede; Serbia; Suecia; Suiza; Suriname; Turquía y Ucrania.



Actos

procesales 213

blica Argentina está vinculada a más de una decena de países latinoamericanos (Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela), a Estados Unidos de América, y a Estados de Europa, Asia y África. Las vías para la transmisión de las solicitudes de cooperación jurisdiccional internacional para actos procesales de mero trámite son las que fueron examinadas “retro”. Varios son los requisitos que deben satisfacer las solicitudes de cooperación. A saber: 1. Legalización. Por legalización se entiende el procedimiento a través del cual se acredita de modo fehaciente que un documento público extranjero ha sido extendido por funcionario competente y dentro del límite de sus atribuciones (31). Los textos convencionales exigen la legalización para los exhortos transmitidos por la vía particular (32), eximiendo del recaudo para cuando la transmisión se efectúa mediante las restantes vías, toda vez que por ser oficiales ello permite presumir la autenticidad de la solicitud de cooperación jurisdiccional internacional. Asimismo, con el objeto de asegurar la autenticidad de la rogatoria, los instrumentos internacionales prevén otras exigencias, tales identificar el proceso dentro del cual fue dispuesta la comisión requerida (33) y acompañar copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordenó la expedición del exhorto (34). 2. Traducción. Con el objetivo de asegurar la cabal comprensión por el juez exhortado de la diligencia requerida, los textos convencionales exigen que los exhortos y documentos que los acompañen se redacten en el idioma del Estado requirente, pero adjuntándose una traducción certificada al idioma del Estado requerido (35). Actualmente se ha buscado por algunos textos convencionales simplificar y abaratar los costos de la traducción mediante el empleo de formularios impresos en los idiomas de los Estados Parte (36).

 (31)  Tellechea Bergman, E., “Legalización de documento extranjero”, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, junio de 1991, p. 33 y ss.; Alfonsín, Q., “Legalización indirecta”, Revista La Justicia Uruguaya, t. XXV, p.79.  (32)  Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art. 5, a); en el Mercosur, Enmienda al Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 10).  (33)  Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia (art. 6, c); Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 6, b).  (34)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur (art. 6, c); Tratado entre la República Argentina y la Federación de Rusia sobre Cooperación y Asistencia jurisdiccional (art. 6, b).  (35)  Convenciones Interamericanas sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art.  5, b) y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (art. 10, 2); Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Estados Partes del Mercosur (art. 10). En los convenios bilaterales del Estado argentino; art. 10 del Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional suscripto con la Federación de Rusia; art. 20 de la Convención de Asistencia Judicial firmada con Italia.  (36)  Con dicho propósito se suscribieron los Protocolos Adicionales de Montevideo (1979) a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y de La Paz (1984) a la Con-

214

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Identificación del órgano judicial requirente, indicándose en el exhorto denominación y domicilio de la autoridad jurisdiccional exhortante (37). Recaudo que responde al deber del juez exhortado de verificar en concreto que las solicitudes de cooperación judicial internacional emanen de órganos jurisdiccionales (38). 4. Identificación y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo tuviere (39). Constituye éste un recaudo eventual, toda vez que como los textos convencionales prevén la tramitación aun de oficio de la carta rogatoria, la designación por la parte de un apoderado en el Estado requerido es meramente opcional. 5. Información sobre el plazo que dispone el destinatario de la medida para actuar (40). Se dice de este recaudo, que tiene por finalidad asegurar mínimas garantías atinentes al debido proceso al destinatario del exhorto, por lo cual toda rogatoria debe satisfacerlo aun en ausencia de texto expreso (41). 6. Descripción de las formas o procedimientos especiales con que en concordancia a la legislación del juez exhortante ha de cumplirse la cooperación solicitada. En principio, rige la regla de la lex fori: el juez exhortado dará cumplimiento a la carta rogatoria aplicando su legislación interna para la realización de los actos procesales requeridos (42). No obstante, los textos convencionales, acogiendo una solución ya prevista en el ámbito de la Con-

vención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; como también en el Mercosur los Acuerdos Complementarios (1997) a los Protocolos de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional y de Medidas Cautelares.  (37)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur, art. 6, a; Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art.); Tratado de la Argentina con la Federación de Rusia sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, art. 6, a; Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia, art. 14, a.  (38)  Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas rogatorias (art. 2); Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur (art. 5); Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de la Argentina con la Federación de Rusia (art. 1); Convención de Asistencia Judicial entre argentina e Italia (art. 2).  (39)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur: art. 6, d; Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias: ; Convención de la Argentina con Italia sobre Asistencia Judicial: art. 14, d); Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional suscripto por Argentina con la Federación de Rusia: art. 6, d).  (40)  Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (art. 8, b); Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre los Estados Partes del Mercosur (art. 6, f ).  (41)  Tellechea Bergman, Eduardo, “La cooperación jurisdiccional internacional en el ámbito interamericano y del Mercosur, con especial referencia al derecho uruguayo”, en Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado.  (42)  “El acto jurídico de notificar en juicio se encuentra regido, en principio y aun respecto de los Estados extranjeros, por el lugar de su ejecución, de lo que se deriva que corresponde analizar desde esta perspectiva las normas aplicables a este tipo de diligenciamiento, sin que esta interpretación signifique una violación de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones entre los Estados” (CNCiv. y Com. Fed., sala 1, 23/10/2001, “Louge, A. Beltrán y otro c. Gobierno de Su Majestad Británica”; ídem, CNTrab., sala III, “Carrizo, Nora E. c. Embajada de la República Federal de Alemania”, 18/9/2003, DT 2004 [octubre], 1380).



Actos

procesales 215

ferencia de La Haya un siglo atrás, reconocen al juez exhortante la atribución de obtener, a su solicitud y siempre y cuando ello no contraríe el orden público del Estado requerido, que el cumplimiento del exhorto se efectúe con arreglo a las formalidades y procedimientos especiales previstos en la legislación del lugar del proceso. En esta última hipótesis, la rogatoria ha de contener una adecuada descripción de tales formas o procedimientos especiales (43). En postura favorable a la tendencia a simplificar las formalidades de la cooperación jurisdiccional internacional, el pretorio argentino ha declarado que cabe presumir que la gestión de un país extranjero llamado a prestar auxilio judicial —en el caso, la notificación del tercero citado a juicio domiciliado en su territorio— fue realizada conforme a derecho, según la normativa vigente cuando ejerció jurisdicción, si no se probó que el exhorto fuera diligenciado por un funcionario no autorizado o con arreglo a un procedimiento distinto del previsto por las leyes de ese país, habiéndoselo devuelto debidamente cumplimentado y autenticado (44). 7. Expresión del objeto de la comisión rogatoria y de otros datos necesarios para el cumplimiento del exhorto o para facilitar su diligenciamiento. Tratándose de un pedido de asistencia, es básico que en el exhorto ha de identificarse el objeto de la cooperación pedida (45). Asimismo, en su caso, la carta rogatoria ha de precisar los datos referidos al nombre y domicilio de las personas a las cuales va dirigida una solicitud de citación, notificación, emplazamiento (46), etc. Y brindar cualquier otra información que fuere menester para facilitar el cumplimiento del exhorto (47). 8. Documentación que debe acompañarse con la carta rogatoria (48). En el ámbito del Mercosur, con el exhorto se debe adjuntar copia de la deman-

 (43)  Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (art. 10, 2° párr.); Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 6, g); Tratado de la Argentina con Rusia sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 6, g); Convención de Argentina con Italia sobre Asistencia Judicial (art. 15, inc. 1).  (44)  CNCiv., sala J, 2/3/2000, “Paloschi de Pis Diez, Ethel S. y otros c. Marsans Internacional”, La Ley, 2000-F, 111.  (45)  Siendo una información básica para el cumplimiento de la carta rogatoria, no es menester que tal recaudo esté previsto en una expresa norma. No obstante, a texto expreso es requerido por la Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia (art. 14, e); el Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Argentina y Rusia (art. 6, e) y el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur (art. 6, e).  (46)  En el caso “Cabrera Vergara, Eduardo Rubén c. García, María Julia y otro s/Ejecutivo” el justiciable ejecutante solicitó practicar la intimación de pago y citación de remate con el mandatario de la persona ejecutada que había intervenido en la celebración del contrato de mutuo, fundado en que la deudora se había radicado en los Estados Unidos ignorándose su domicilio. La Cámara Nacional Comercial, sala D, consideró improcedente la solicitud, mandando que tales diligencias se practiquen en los Estados Unidos vía exhorto internacional (23/5/2005).  (47)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur (art. 6, h); Tratado entre la República Argentina y la Federación de Rusia sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 6, h); Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia (art. 14, e).  (48)  En “Banco Superville S.A. c. Société Bancarie Privée S.A.”, el 24/04/2007, la Cámara Nacional en lo Comercial, sala A, conoció de la apelación deducida por la parte actora en contra

216

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

da o de la petición con la cual se dio inicio al procedimiento en el que fue librada la carta rogatoria (art. 6, c del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional). Los exhortos librados conforme el régimen del Protocolo Adicional a la Convención interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, deben ir acompañados de: a. Copia de la demanda o de la petición con la cual se inicia el procedimiento en el que se libra el exhorto; b. Copia no traducida de los documentos que se hayan adjuntado a la demanda o petición; c. Copia no traducida de la resolución que ordene el libramiento de la carta rogatoria y; d. Un formulario elaborado según el texto B del Anexo a este Protocolo, que contenga la información esencial para la persona o la autoridad a quien deber ser entregados o transmitidos los documentos (art. 3°). Las copias se consideran auténticas cuando tienen el sello del órgano jurisdiccional que libra el exhorto (art. 3°, e, 2° párr.). Merece destacarse la voluntad y decisión políticas de los Estados Partes de los referidos instrumentos internacionales para ingresar un efectivo solidarismo a la entreayuda jurisdiccional del primer grado o nivel. Ello, teniendo en cuenta seis principios generales que los informan, a saber: a) Impulso de oficio. Salvo las cartas rogatorias regidas por la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias que al respecto nada dice, en los convenios bilaterales de la Argentina con Italia y con Rusia y en el Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur se consagró en general y, consecuentemente, para el auxilio relativo al cumplimiento de actos de mero trámite en particular, el sistema del impulso aun ex officio (49).

de la resolución del primer grado que le denegara ser eximida de la carga de acompañar copia de la prueba documental al exhorto ordenado a efectos de notificar el traslado de la demanda a la persona con domicilio en la Confederación Suiza. La apelante se agravió expresando que la eximición requerida está contemplada en el ordenamiento procesal interno; que era notoria la dificultad que generaría la reproducción de tales documentos, no sólo por el número de sus fojas (250) sino también por la necesidad de traducirlos al idioma extranjero y que, en cambio, los documentos podrían ser examinados por el letrado de la demandada que concurrió a la audiencia de mediación. El Tribunal de Alzada confirmó el auto de primera instancia, considerando para así decidir que: a) la formalidad de acompañar con el exhorto copia de la demanda y de los documentos con los que ella se instruyó hace al derecho de defensa de la parte demandada, pues para el pleno conocimiento de la pretensión por parte de la justiciable accionada tales copias resultan insoslayables, al ser menester la personal notificación de la demandada respecto del acto introductorio de la instancia y por la imposibilidad para dicha justiciable de acceder a los documentos en el expediente en razón de la distancia; b) el trámite inherente a un exhorto ordenado para notificar en la Confederación Suiza el traslado de una demanda debe adecuarse al procedimiento establecido por la Convención de La Haya sobre Notificación de Actos Judiciales en el Extranjero, respecto de la cual tanto Argentina como Suiza son Estados Partes, y ella exige la traducción de los documentos en el idioma de la autoridad requerida. (Fallo completo publicado en La Ley, 2007-D, 596).  (49)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur (art. 17); Tratado de la Argentina con la Federación de Rusia sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 8); y, tácitamente, al prever la participación de representantes convencionales de las partes interesadas como mera facultad de éstas, la Convención entre Argentina e Italia sobre Asistencia Judicial (art. 14, inc. d “in fine”).



Actos

procesales 217

b) Gratuidad como regla. Abandonando la postura tradicional según la cual los gastos devengados por el diligenciamiento de los exhortos provenientes del extranjero debían ser soportados —salvo en materia penal— por la parte interesada, la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, el Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur, la Convención entre Argentina e Italia sobre Asistencia Judicial y el Tratado entre Argentina y la Federación de Rusia sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional prevén que quedarán a cargo del Estado Parte requerido los gastos derivados del cumplimiento de la asistencia judicial, excepto aquellos causados en razón de que la comisión rogatoria tuvo que cumplirse en alguna forma especial requerida por el juez exhortante o porque se designaron profesionales para intervenir en el diligenciamiento (50). c) Celeridad. Armónicamente con el deber estatal de garantizar la duración razonable del proceso jurisdiccional, en texto expreso del Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional y de la Convención entre Argentina e Italia sobre Asistencia Judicial se dispone que el cumplimiento del exhorto debe llevarse a cabo sin demora (51). d) Concentración. Satisface al principio de economía, el reconocimiento al juez exhortado de la competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia comisionada (52). Se ha de considerar que tales cuestiones están íntimamente relacionadas con la propia realización de la actividad requerida, y por ello corresponde al juez local requerido, en su carácter de órgano ejecutor, conocer sobre aquéllas (53). e) Activismo del juez exhortado. El Protocolo del Mercosur, la Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia, y el Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Argentina y la Federación de Rusia no autorizan a que ciertos defectos del exhorto, tales cuando los datos relativos al destinatario del acto o de la persona citada estén incompletos o sean inexactos, pueda dar lugar al incumplimiento de la comisión rogada. Para tales hipótesis imponen a la autoridad requerida el deber de agotar los me (50)  Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (art. 5, párr. 1°); Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre los Estados Parte del Tratado de Asunción (art. 15); Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia (art. 19); Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Argentina y la Federación de Rusia (art. 15).  (51)  Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, art. 12, último párrafo; Convención de Argentina con Italia sobre Asistencia Judicial, art. 15, inc. 4, 2° párr. .  (52)  Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (art. 11, párr. 1°); Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional (art. 9, párr. 1°); Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Argentina y Rusia (art. 9).  (53)  Con esta inteligencia, en la causa “Remus, Alfonso A. c. Gradín, Mariano y otros” la Cámara Nacional en lo Civil, sala H, revocó la providencia del juez de primera instancia que considerara ajeno a la competencia de los tribunales argentinos el decidir sobre un planteo acerca de la irregular forma en que se cumplimentó la citación solicitada vía exhorto diplomático por un magistrado extranjero (resolución publicada en La Ley, 1996-D, 685).

218

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dios para satisfacer el pedido, a cuyo efecto podrá también solicitar al Estado requirente los datos complementarios que permitan la identificación y la localización de la referida persona (54). f) Deber de motivación de la resolución denegatoria de la cooperación solicitada. A la hora de ser solicitada una cooperación jurisdiccional internacional el juez requerido no puede denegar el auxilio sin más, sino que es necesaria la justificación de su decisión. Es que la asistencia no supone una actividad discrecional sino obligatoria del juez exhortado, de manera que si median motivos razonables que impidan el cumplimiento total o parcial de la comisión rogada debe exponerlos e informarlos de inmediato a su par exhortante (55).

4. El domicilio Interesan en el proceso dos clases de domicilio: el civil y el procesal. El primero está regido por el Código Civil, que contempla tres especies: a) El domicilio real, que es el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89, Cód. Civil). Es una carga de las partes mantener actualizado en el proceso su domicilio real, pues subsiste el que figure en el expediente hasta que en él se denuncie cambio del domicilio. Por lo que si de las constancias de los autos no se evidencia otro domicilio real que el denunciado oportunamente por el justiciable, las notificaciones que allí se le practiquen tienen plenos efectos legales aun cuando hubiera mediado un cambio de domicilio. b) El domicilio legal, que es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente (art. 90, Cód. Civil). c) El domicilio contractual, que es el que las personas eligen en sus contratos para la ejecución de sus obligaciones (art. 101, Cód. Civil). A su turno el domicilio procesal (que el Código Procesal y otros ordenamientos procesales denominan “legal”), es aquel que deben constituir las partes o sus representantes, dentro de un determinado perímetro de la ciudad o asiento del juzgado o tribunal, a fin de que en él se practiquen todas las notificaciones por cédula. Al domicilio procesal se lo denomina también domicilio ad litem o simplemente domicilio constituido. La carga de constituir el domicilio procesal dentro del perímetro de la ciudad de asiento del tribunal debe satisfacerse en oportunidad de la pri (54) Protocolo del Mercosur, art.  16; Tratado con Rusia, art.  16; Convención con Italia, art. 15, párr. 2.  (55)  Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional del Mercosur, art.  14, 2° párr. ; Convención de Asistencia Judicial entre Argentina e Italia, art. 15, último párrafo; Tratado de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre Argentina y Rusia, art. 14, 2° párr.



Actos

procesales 219

mera presentación del litigante en el expediente (o sea, en el primer escrito que presente o en la primera audiencia a que concurra), y en forma precisa, indicándose calle y número, añadiéndose el piso, departamento o número de oficina si lo hubiera. El domicilio procesal ad litem o constituido subsiste para todos los efectos legales durante toda la sustanciación del proceso, mientras que no se constituya otro y este nuevo se notifique a la contraparte. Así pues, es innecesario reiterar en cada escrito judicial la identificación del domicilio constituido. Advertimos, no obstante, que la terminación del proceso o bien su archivo produce la caducidad del domicilio constituido (art. 42, Código Procesal), causales a la que se ha añadido, por creación pretoriana, la paralización del proceso. Como sanción para el litigante que no cumple con lo ordenado, el Código Procesal establece que las sucesivas notificaciones se tenderán por notificadas “automáticamente”, es decir que quedarán legalmente notificadas, en todas las instancias, los días martes o viernes posterior al dictado, de ellas, o el siguiente día hábil si alguno de ellos —martes o viernes— fuese feriado. Conviene tener presente que dicha sanción es aplicable tanto a la parte que se presenta y omite constituir domicilio, cuanto a la parte que se abstiene de comparecer pese a haber sido debidamente citada.

VIII. Actuaciones en general 1. Vistas y traslados a) Concepto Tanto las vistas como los traslados son actos procesales (de comunicación o transmisión) mediante los cuales el juez o tribunal pone en conocimiento de una de las partes lo peticionado por la parte contraria o a ambas de lo dictaminado por los asesores y fiscales. Primitivamente se llamaba traslado a la copia fiel que el secretario judicial sacaba de los escritos que presentaban las partes, para posibilitar la función de recopilación y los actos de comunicación entre ellas. Más tarde, se entendió por traslado la entrega del expediente al interesado, y por último, se denominó traslado a los actos procesales de comunicación que obligaban a la entrega de copia del escrito comunicado, y vista al acto de comunicación que no exigía la entrega de copia. La ley de reforma 22.434 del Código Procesal adoptó otro criterio para deslindar la vista del traslado, diciendo al respecto, en su “Exposición de Motivos”, que “la primera (vista) queda reservada para la intervención que se confiere a los magistrados y funcionarios; el traslado, a la que se otorga a las partes”. El art. 120 del Código Procesal fija el principio general que es-

220

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tablece que de todo escrito que deba darse traslado deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan.

b) Plazo y carácter El plazo legal para contestar vistas y traslados es, salvo disposición en contrario de la ley, de cinco días (art. 150, Código Procesal). Todo traslado o vista se considera decretado en calidad de autos (art. 150, Código Procesal). Lo cual significa que, contestado el traslado o la vista, o vencido el plazo para ello, el expediente debe pasar al despacho del juez para resolver sin más trámite la cuestión sustanciada (es decir, sin que para ello sea menester esa providencia previa tan superflua de “autos para resolver”).

2. Notificaciones a) Concepto Las notificaciones son actos procesales de comunicación cuyo objeto es poner en conocimiento de las partes o de terceros las distintas actuaciones y resoluciones dictadas por el tribunal. Su fundamento es doble. En primer lugar, la defensa en juicio exige el conocimiento de las actuaciones. Y, en segundo lugar, es necesario tener un punto de partida para los plazos.

b) Clases El Código Procesal Civil de la Nación contempla estos diversos tipos de notificaciones: 1. Por ministerio de la ley. Es la clásica notificación por nota, también llamada notificación “automática” o “ficta” pues constituye un tipo de notificación tácita al presumir la ley que las partes toman conocimiento de las resoluciones judiciales determinados días de la semana fijados por el Código, esto es, los martes y viernes, o el siguiente día hábil si alguno de ellos fuese feriado (art. 133). Ella constituye la notificación común, adoptada por la ley como regla general. 2. La notificación tácita se produce cuando del expediente resulta de manera inequívoca que la parte tuvo conocimiento de una resolución. Constituye, por ejemplo, notificación tácita de la sentencia definitiva la presentación por el justiciable de un escrito apelando contra ella. El Código Procesal ha establecido expresamente como hipótesis de notificación tácita: el retiro del expediente en calidad de préstamo, considerando que ese hecho importa el conocimiento de todos los actos cumplidos en aquél, y el retiro de las copias de escritos por la parte, su apoderado, o su



Actos

procesales 221

letrado, que implica notificación del traslado que respecto del contenido de tales escritos se hubiera conferido. 3. Personal. Es la notificación expresa que se practica haciendo saber directamente al notificado la resolución que se quiere llevar a su conocimiento, dejándose constancia de ello en el expediente por el oficial primero, a cuyo pie se exige la firma del notificado. En el supuesto de que éste no supiera, no pudiera o no quisiera firmar, valdrá como notificación personal la atestación del oficial primero acerca de tales circunstancias firmada por el secretario. 4. Por cédula. Este tipo de notificación se cumplimenta mediante el diligenciamiento que luego examinaremos, de un documento escrito llamado cédula. 5. Por acta notarial, telegrama o carta documento. Conforme lo prevé el art. 136 del Cód. Procesal Civil de la Nación. 6. Por edictos. Prevista para notificar a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. 7. Por radiodifusión o televisión. En todos aquellos casos en que procede la notificación por edictos el Código autoriza que, a pedido de parte interesada, el juez ordene que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión.

c) Notificación por ministerio de la ley c.1) Mecanismo Este tipo de notificación posee singular importancia, pues según nuestras leyes procesales, por principio general, es decir, salvo en los casos en que corresponda la notificación personal o por cédula, las resoluciones judiciales quedan notificadas en todas las instancias, los días martes y viernes o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuera feriado. Vale decir que, como consecuencia de la carga que tiene todo litigante de concurrir a secretaría del tribunal los días de notificaciones (martes y viernes o el siguiente hábil si alguno de ellos fuese feriado), el ordenamiento procesal presume iure et de iure que las partes han tomado conocimiento de las resoluciones judiciales por el solo hecho de figurar el expediente en la lista de notificaciones que se exhibe en esos días designados, como si efectivamente hubieran comparecido personalmente a la secretaría a leer las actuaciones. Aclaremos que la providencia se notifica por ministerio de la ley el día de notificaciones inmediato posterior a la fecha en que esa providencia se dicta; por ejemplo, si la providencia es dictada un viernes o lunes, fecha de la notificación por ministerio de la ley de ella es el martes inmediato posterior; si el decreto es dictado un martes, miércoles o jueves, fecha de la notificación automática de él es el viernes inmediato posterior.

222

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c.2) Personas a quienes se aplica la notificación ficta La notificación ministerio legis sólo rige para las partes y sus representantes, puesto que los demás —testigos, peritos, etc.— no tienen la carga de comparecer al juzgado los días de notificaciones.

c.3) Excepción a la notificación automática Si el día de nota, figurando el expediente en la lista de notificaciones, éste no se encuentra a disposición del interesado, y siempre que se deje constancia de ello en el libro de asistencia firmada por el secretario o el oficial primero, la notificación ficta no se produce. En suma, para que la notificación por nota no se considere cumplida deben darse dos presupuestos: que el expediente no esté disponible para el interesado, porque no esté en secretaría o se halle extraviado, y la constancia del interesado, firmada por el secretario o el oficial primero de esa circunstancia en el libro de asistencia, que siempre debe encontrarse a disposición de los litigantes y profesionales.

d) Notificación tácita Se produce cuando de autos resulta de manera inequívoca que la parte tuvo conocimiento de la resolución que aún no ha sido notificada, o en aquellos supuestos en que la ley presume que aquella ha podido conocer dicha resolución judicial. Ejemplo de notificación tácita del aquel primer tipo es la presentación de un escrito de apelación, que importa la notificación tácita de la resolución apelada. Los casos de notificación tácita provista por el Código Procesal son, a su turno: el retiro del expediente en préstamo, que importa para la parte que lo retira la notificación de todas las resoluciones en él dictadas; el retiro de las copias de escritos por la parte o su apoderado o letrado, que implica la notificación del traslado que respecto del contenido de dichos escritos se hubiese conferido, y la presentación de la cédula, que importará la notificación de la resolución en ella contenida por la parte que ha presentado la cédula.

e) Notificación personal o por cédula e.1) Concepto y generalidades Ya hemos visto que como principio general los martes y viernes, o el siguiente hábil quedan notificadas las resoluciones dictadas en la causa (art. 133, Código Procesal). Como excepción, sin embargo, el Código manda que ciertas resoluciones deban ser notificadas personalmente o por cédula. Pues bien, las resoluciones respecto de las cuales se requiere notificación personal o por cédula son las enumeradas en el art. 135 del Código Procesal de la Nación.



Actos

procesales 223

La diligencia de la notificación personal consiste, como su propio nombre lo indica, en la diligencia en el expediente mediante la cual se hace conocer directamente al notificado la resolución o el acto que se quiere llevar a su conocimiento, exigiéndosele su firma al pie de esa diligencia extendida por el oficial primero. Si el interesado no supiera, pudiera o quisiera firmar, valdrá como notificación personal la atestación que acerca de tales circunstancias hará el oficial primero, con firma de dicho empleado y la del secretario. A través de este tipo de notificación se contribuye a robustecer el principio de economía procesal, ya que evita los retardos que ocasiona la notificación por cédula. Desgraciadamente, en la práctica, las modalidades de trabajos imperantes en las oficinas judiciales hacen que esta forma de notificación no siempre resulte cumplida. La diligencia de la notificación por cédula se subdivide en: a) Presentación de la cédula en secretaría. Es carga de las partes la presentación del proyecto de cédula en la secretaría actuaria, para su envío a la oficina de notificaciones. Diariamente la secretaría confecciona una lista de cédulas, y sin más la remite a la oficina de notificaciones. La cédula se integra con un original, y su copia (cedulón) que cumple funciones diversas. En el original, el oficial notificador, al practicar la diligencia, deja constancia de lo actuado, señalando lugar, día y hora de la diligencia y especificando si fue realizada personalmente con el notificado o con una persona de la casa de éste, constancia que es firmada por el notificador y la persona con quien se practicó la diligencia, salvo que se negara o no pudiera firmar, en cuyo caso bastará que el notificador deje constancia de ello. El original de la cédula se devuelve a la secretaría y pasa a engrosar el expediente en el que se libró, sirviendo así de constancia del cumplimiento de la notificación y de la fecha en que, por ende, empieza a correr el plazo correspondiente. Las manifestaciones o hechos que el notificador anuncie como cumplidos por él o como ocurridos en su presencia hacen plena fe, mientras que ellos no sean argüidos de falsos (art. 993, Código Civil). El cedulón, es entregado por el oficial notificador a la persona con la que se practica la notificación, consignando también en él el lugar, día y hora de la diligencia. Si se presentan discordancias entre las constancias asentadas por el notificador en la cédula original y en el cedulón (por ejemplo, en cuanto a la fecha de la diligencia), la conclusión ante la disyuntiva —puesto que ambos instrumentos merecen plena fe— es que prevalece la más favorable a la conservación del derecho del notificado.

e.2) Entrega de la cédula Al practicar la diligencia, el oficial notificador se puede encontrar frente a distintos supuestos: que el requerido no viva en el domicilio o bien que sí

224

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

viva en él. En este segundo caso puede darse, a su vez, dos situaciones: el interesado se encuentre en su domicilio o esté ausente; en aquel primer caso (el destinatario de la cédula no vive en el domicilio indicado en la cédula), el procedimiento varía según la naturaleza del domicilio indicado en la cédula: denunciado, denunciado bajo responsabilidad, constituido; tratándose de un domicilio denunciado, si no se localiza a la persona a notificar, el oficial devolverá la cédula y el cedulón, con constancia de la circunstancia, a la secretaría por intermedio de su oficina (la oficina de notificaciones). En el supuesto de domicilios constituidos o denunciados bajo responsabilidad, siempre que el domicilio exista —aunque en él no viva el notificado— el notificador debe practicar la diligencia. En aquella segunda situación —el interesado se encuentra en su domicilio— el oficial notificador procederá a notificarlo personalmente, entregándole en las propias manos copia de la cédula (cedulón) haciendo constar en ella, con su firma, el día y hora de la entrega. El original de la cédula se devuelve a la secretaría, para su agregado al expediente, con nota en ella de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por él y el notificado, salvo que éste se negara o no pudiera firmar, de lo cual dejará constancia. Finalmente, en aquella última situación —el domicilio indicado en la cédula es el del destinatario de ésta, pero él está ausente—, el notificador entregará la copia de la cédula a otra persona de la casa, departamento u oficina, es decir, a un familiar, amigo, dependiente, o encargado del edificio y procederá en la forma dispuesta para la notificación en la persona del interesado, esto es, dejará en el cedulón constancia, con su firma, del día y hora de la entrega, devolviendo el original de la cédula a secretaría con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por él y la persona con quien se practicó la notificación, salvo que ésta no pudiera o se negara a firmar, de lo cual se dejará constancia. Este procedimiento varía en las hipótesis del traslado de la demanda, citación de terceros y en la preparación de la vía ejecutiva, pues en estos casos si no se encuentra en su domicilio a la persona a notificar, primero se le deja aviso para que espere la cédula al día siguiente, y si, al día siguiente tampoco se lo halla, recién se procede a la diligencia con otra persona de la casa, departamento u oficina. Si en el domicilio indicado en la cédula está ausente el destinatario y toda otra persona, el oficial notificador fijará el cedulón, con nota de día y hora de la diligencia, en la puerta de acceso correspondiente a aquél, devolviendo el original de la cédula con constancia de todo ello a la secretaría para su agregado al expediente.

f) Notificación por acta notarial, telegrama o carta documento El Código Procesal de la Nación autoriza que todas las resoluciones que deben notificarse personalmente o por cédula se anotician por acta notarial



Actos

procesales 225

y, con excepción del traslado de la demanda, de la reconvención, la citación para absolver posiciones y la sentencia, también mediante telegrama o carta documento. Los gastos que demandara la notificación por estos medios quedan incluidos en la condena en costas. El telegrama colacionado, o la carta documento, se emitirá en doble ejemplar (con todas las enunciaciones de la cédula), uno de los cuales entregará el secretario para su envío, y el otro con su firma, se agregará al expediente. La fecha de notificación será de la constancia de la entrega al destinatario del telegrama o carta documento.

g) Notificación por edictos g.1) Casos en que procede Sólo procede en dos situaciones: cuando una persona a notificar es incierta, o su domicilio ignorado. Persona incierta es aquella sobre cuya existencia no hay certeza, o aquella cuya existencia se conoce pero se ignora su identidad. Así, por ejemplo, en el proceso de usucapión, ante el fallecimiento del propietario registral, el usucapiente puede ignorar si aquel dejó o no sucesores, o tiene conocimiento de los que ha dejado, pero sin poder precisarlos por sus nombres: en cualquiera de esas situaciones procede notificar a los sucesores por medio de edictos. También procede la notificación edictal cuando la parte manifiesta bajo juramento que ha realizado sin éxito todas las diligencias tendientes a conocer el domicilio de la persona a notificar (tales diligencias consisten en el pedido de informe sobre tal domicilio a los registros electorales, de la justicia o Policía Federal). Si luego se comprobara que fue falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulara a su costa todo lo actuado a partir de la notificación edictal, y será condenada a pagar una multa.

g.2) Efectos de la notificación edictal La situación procesal de quien habiendo sido notificado por edictos no comparece es distinta de la de quien ha sido notificado por cédula y no comparece: en el primer caso se impone la designación del defensor oficial que actuará en la representación del citado; mientras que en el segundo corresponde la declaración en rebeldía del notificado. Si con posterioridad el notificado por edictos comparece, cesa la intervención del defensor oficial.

g.3) Publicación de los edictos Los edictos se publican en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del último domicilio del citado si fuera conocido o, en su de-

226

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

fecto, del lugar del juicio. A falta de diarios en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en los de la localidad más próxima que lo tuviera, fijándose además el edicto en la tablilla del juzgado.

g.4) Acreditación de la publicación La publicación edictal se comprueba mediante el agregado al expediente de un ejemplar del Boletín Oficial y del diario en que se lo ha publicado, más del recibo de pago realizado para la publicación.

g.5) Cómputo de la publicación La resolución comunicada mediante edictos se tiene por notificada el día hábil siguiente al de la última publicación.

h) Notificación por radiodifusión y televisión Procede en aquellos casos en que el Código Procesal autoriza la publicación de edictos y a pedido de parte. Las transmisiones —cuyo número debe coincidir con el número de publicaciones que el Código Procesal prevé en cada caso respecto de las notificaciones por edictos— se harán por la emisora que determine la reglamentación de superintendencia. La notificación se justificará agregando al expediente el certificado emanado de la emisora, en el que constará el texto del anuncio, que debe ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada el día hábil siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva. Los gastos de esta forma de notificación integran la condena en costas.

i) Notificación electrónica La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de sendas acordadas (N° 31/2011 y N° 36/2013), instrumentó el mecanismo de la notificación virtual o electrónica. En su virtud, toda persona que litigue por propio derecho o en ejercicio de una representación legal o convencional, deberá constituir domicilio electrónico para todas las causas judiciales que tramiten por ante el Más Alto Tribunal. A cuyo efecto los sujetos intervinientes deberán gestionar —y obtener— un código y una contraseña de usuario. De manera, pues, que a partir de la entrada en vigencia de este novedoso sistema (el primer día hábil del mes de noviembre de 2013), las notificaciones de providencias y sentencias que debían practicarse personalmente o por cédula, deberán efectuarse en el código de usuario (domicilio virtual) que el beneficiario debió constituir (salvo aquellas resoluciones que el Tribunal



Actos

procesales 227

expresamente disponga se notifiquen por cédula —u otro medio— y las que, por su naturaleza, deban realizarse en el domicilio real, tales, verbigracia, la notificación del traslado de la demanda, de la reconvención, etcétera). Al extremo que, de no haberse cumplido con lo establecido, la consecuencia será que los actos y resoluciones quedarán notificados por ministerio de la ley. A su turno, y a fin de establecer el comienzo del plazo de la notificación, su fecha y hora serán las del servidor y quedarán registradas en la transacción. Finalmente, en los casos en los que intervenga más de un letrado por parte, se considerarán notificados todos en el código de usuario del que se instituya como principal.

3. Expedientes a) Generalidades Todos los actos de procedimiento de cada proceso quedan documentados con el agregado por orden cronológico de los escritos y demás actuaciones, formando un cuerpo de foliatura corrida que se denomina expediente. Se acostumbra también designar al expediente con el mote de “autos” (verbigracia, agregar la cédula a los autos; prestar los autos; poner los autos en secretaría para alegar, etcétera). Cabe distinguir el expediente principal de: 1) los cuadernos de prueba que se forman con el fin de facilitar el trámite independiente de las probanzas ofrecidas por las partes, y 2) los incidentes que se tramiten por piezas separadas. El expediente sólo puede ser examinado por: 1. Las partes, sus abogados, representantes legales y los peritos designados en la causa. 2. Cualquier abogado, escribano o procurador aunque no intervenga en el proceso, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocido. 3. Los funcionarios y auxiliares de la justicia, en razón de su cargo. 4. Los periodistas, pero con motivo del fallo definitivo de la causa. 5. Las personas autorizadas por el juez con fines de docencia o de investigación científica. Ahora, de contener el expediente actuaciones que el juez ordene su reserva o cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiaciones, nulidad de matrimonio, tenencia de hijos, etcétera) sólo podrán revisarlo las partes y sus profesionales. El progreso tecnológico que caracteriza al siglo que transitamos no se detiene y parece irreversible. Por eso, una de las tendencias procesales ac-

228

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tuales consiste en aprovechar al máximo para los procesos judiciales las ventajas que ofrecen las espectaculares nuevas tecnologías. En el devenir, así, este nuestro arcaico “expediente de papel” será reemplazado por el “expediente informático” o “expediente digital”. El documento del proceso ya dejará de ser un conjunto de fojas o páginas almacenadas en “cuerpos” o “tomos” que saturan los espacios físicos de los juzgados y tribunales y pasan de las manos de unos operadores procesales a otros, y será un expediente electrónico o digital en el que se irán incorporando las sucesivas actuaciones del proceso y permanecerá en un “servidor” desde donde, sin moverse de allí, podrá ser visto, consultado y examinado por todas las personas autorizadas mediante los correspondientes mecanismos de identificación y de seguridad.

b) Préstamo Por una elemental razón de orden y seguridad, el préstamo del expediente es de excepción. Como regla, mientras el proceso esté en trámite el expediente no puede ser retirado del juzgado. La autorización para su préstamo de común se limita a los casos siguientes: a) para alegar; b) para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes; operaciones de contabilidad, mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; c) cuando el juez lo autoriza por resolución fundada. Los expedientes únicamente podrán ser retirados del juzgado por profesionales: abogados, procuradores, escribanos y peritos. Vale decir que los justiciables no están facultados para ello, salvo —claro está— el caso del abogado litigante por derecho propio. Contra entrega del expediente, el profesional debe firmar el recibo de práctica en el libro que al efecto lleve la secretaría, recibo en el cual se dejará constancia del número de fojas que componen el expediente y la fecha de su retiro. Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, pueden disponerse las siguientes medidas: 1) multa al profesional que lo ha retirado; 2) intimación por el secretario a su inmediata devolución, y 3) si tal intimación fracasa, orden judicial de secuestrar el expediente, con el auxilio de la fuerza pública. Las multas operan independientemente de la intimación.

c) Pérdida de expediente. Reconstrucción Comprobada la pérdida total o parcial del expediente, vale decir una vez realizada su intensa y exhaustiva búsqueda en el juzgado con resultado negativo, el juez dictará resolución ordenando la reconstrucción y procediendo así: 1. A emplazar a la parte actora o iniciadora de las actuaciones para que presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones del expediente perdido.



Actos

procesales 229

2. Presentadas tales copias, de ellas dará traslado a la parte contraria para que se expida acerca de su autenticidad. A la parte que desconociera la autenticidad de las copias no le basta la mera oposición sino que debe discrepar con el contenido y ofrecer toda la prueba de que intente valerse, de manera tal que ante el silencio o las respuestas evasivas corresponderá tener por reconocidas las copias. Asimismo, se le requerirá presente a su vez las copias que tuviese en su poder, y de acompañarlas, el juez dará traslado a la actora. 3. El secretario hará lo suyo agregando copia de las resoluciones, actos y diligencias que obrasen en el tribunal o que pudiera obtener de oficinas o archivos públicos. Estas copias, al igual que las acompañadas por las partes, se agregarán al nuevo expediente por orden cronológico. 4. Cumplidos los trámites enunciados, si el expediente resulta totalmente reconstruido, o aunque de manera parcial ello no impida la continuación del proceso el juez dictará resolución teniendo por aprobada la reconstrucción del expediente, y las actuaciones proseguirán de acuerdo con lo obrado en él. Entre tanto no haya sido aprobada la reconstrucción del expediente, el proceso queda suspendido. 5. Si tratándose de la pérdida total del expediente su reconstrucción no resultase posible, el juez dictará resolución declarando terminado el proceso, y dejando a salvo el derecho del demandante a promoverlo de nuevo. La desaparición, pérdida o sustracción de un expediente judicial constituye una grave irregularidad que debe ser investigada a efectos de esclarecer los hechos y determinar las consiguientes responsabilidades. Si se comprobase que la pérdida del expediente es imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

4. Actas El acta, en el cual se deja constancia de lo ocurrido y de lo expresado en una audiencia, constituye el elemento formal indispensable para la validez de la diligencia. Su ausencia importa más que la nulidad de la audiencia su inexistencia, debiendo estar suscripta por el secretario o por el juez si éste asiste al acto. Si las partes o terceros intervinientes en la diligencia se niegan a firmar el acta, o existe impedimento al respecto, bastará consignar en el acta dicha circunstancia.

5. Audiencias a) Concepto Las audiencias son actos del tribunal y ante él celebrados para recibir las pocas actuaciones orales de nuestro proceso desesperadamente escrito. Sus reglas generales son:

230

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Publicidad Las audiencias son públicas, a no ser que el juez de la causa, atendiendo a las circunstancias del caso, resuelva lo contrario mediante resolución fundada en motivo de reserva.

c) Fijación de audiencia Se la señalará con una anticipación no menor de tres días, salvo que razón especial exigiera mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución.

d) Convocatoria La convocatoria a las audiencias se hará bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

e) Hora de celebración La audiencia empezará a la hora designada, y los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos transcurridos los cuales podrán retirase dejando constancia en el libro de asistencia. La media hora de tolerancia es beneficio acordado tanto al juez como a las partes, testigos, peritos, y cualquier otra persona que se cite para una hora determinada, las que sólo están obligadas a esperar media hora, aun cuando fuese por inconvenientes del juzgado, pues el propósito de la ley es evitar a los citados las consecuencias de una espera indefinida. La parte o su apoderado que asista después de iniciada la audiencia debe asumir la actuación en el estado en que se encuentre al momento de su concurrencia.

f) Acta El acta que deja constancia escrita de lo ocurrido y expresado durante una audiencia es elemento formal necesario para la validez del acto.

g) Impresión fonográfica Los sistemas procesales con preponderancia escrita desde luego que ya no se acoplan ni con la eficiencia del Servicio de la Justicia ni con los avances espectaculares de la tecnología de estos tiempos. De allí que a pedido de parte con antelación suficiente, a su costa y sin recurso alguno, el juez o tribunal pueda ordenar que se registre lo ocurrido en una audiencia por cualquier medio técnico, de audio o audiovisual, adoptando las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación, siendo facultad de las partes pedir copia del acta.



Actos

procesales 231

6. Incidentes a) Concepto Se denomina incidente a toda cuestión contenciosa que, vinculada directa o indirectamente con el objeto principal del proceso y suscitada durante el curso de ése, deba resolverse con anterioridad a la sentencia o como consecuencia de ella. Por ejemplo, la oposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento, la redargución de falsedad del instrumento público ofrecido como prueba; el pedido de modificación de la cuota alimentaria fijada, etc. El incidente no se identifica con las incidencias ni con el proceso incidental. Las incidencias son cuestiones contenciosas que por su extrema sencillez no tienen entidad para originar un incidente pues pueden resolverse tras un simple traslado. Son ejemplos de incidencias las cuestiones accesorias surgidas en el curso de los incidentes (art. 184 del CPCN), las oposiciones que se producen durante el desarrollo de las audiencias, etc. Proceso incidental se denomina a todo proceso de pleno conocimiento autónomo vinculado por conexidad con otro principal. Así por ejemplo, las tercerías.

b) Clases 1. Incidentes nominados e innominados: Según posean o no una regulación específica los incidentes se clasifican respectivamente en nominados e innominados. Ejemplo de incidente nominado es el que genera un pedido de beneficio para litigar sin gastos, pues encuentra en los arts. 79 a 82 del CPCCN una regulación específica y diferente de la establecida para los incidentes genéricos innominados. Los genéricos o innominados siguen el procedimiento establecido en el Capítulo I del Título IV del Código Procesal Civil de la Nación (arts. 175 a 187). 2. Incidentes suspensivos y no suspensivos: Según suspendan o no el proceso principal, los incidentes pueden ser suspensivos o no suspensivos. Los primeros paralizan las actuaciones del principal, desde la deducción de ellos hasta su resolución definitiva (por ejemplo, los originados por la oposición de las excepciones dilatorias de arraigo, defecto legal y falta de personería). Los segundos no impiden en cambio que conjuntamente siga su trámite la causa principal. Es incidente no suspensivo el que provoca un pedido de beneficio de litigar sin gastos. Como regla, los incidentes son no suspensivos (art. 176 del Código Procesal Civil de la Nación). Principio que obedece a la necesidad de evitar dilaciones inútiles que contradigan a la economía procesal.

232

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pero la regla encuentra dos excepciones: a) cuando la ley dispone lo contrario (como sucede con las excepciones de defecto legal, falta de personería y arraigo); y b) cuando el juez dispone la suspensión del proceso principal por considerarla indispensable dada la naturaleza de la cuestión planteada en la demanda incidental. Tal resolución debe ser fundada, expresando el juez los motivos por los cuales, a su juicio, la cuestión incidental obsta a la prosecución del trámite del proceso principal.

c) Procedimiento de los incidentes innominados genéricos c.1) Proposición del incidente Quien promueva un incidente debe —en el sentido de carga— hacerlo mediante un escrito en el que habrá de expresar concretamente lo que pide, claramente los hechos en que se funda, y ofrecer toda la prueba que pretenda hacer valer (art. 178, CPCCN).

c.2) Preclusión de los incidentes El incidente debe proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, no siendo admisible luego un incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

c.3) Rechazo “in limine” del incidente El juez debe rechazar “in limine” los incidentes que se promuevan vencido el plazo para ello, como también aquellos manifiestamente improcedentes, entendidos como tales los que a primera vista e inequívocamente no satisfacen los recaudos comunes de admisión de los actos procesales de parte (tal la falta de interés personal en el incidentista) o propios para su viabilidad (tal la falta de fundamentación en el escrito inicial), o bien algún presupuesto para su procedencia (por ejemplo, la falta de trascendencia para un incidente de nulidad). La resolución que repele “in limine” un incidente admite apelación pero, dada la celeridad que caracteriza al trámite incidental, sólo con efecto devolutivo (art. 179, CPCN).

c.4) Sustanciación Siendo admisible, del incidente promovido el juez deberá dar traslado por cédula a la otra parte, quien dispone de un plazo de cinco días para contestarlo (art. 180, CPCCN). Al responder el traslado, cabe efectivizar las cargas de admitir o negar total o parcialmente los hechos afirmados en la demanda incidental, oponer defensa o denunciar la falta de algún requisito de admisibilidad, y ofrecer toda la prueba que intente valerse.



Actos

procesales 233

c.5) Recepción de la prueba Resultando de la demanda incidental y su contestación la existencia de hechos controvertidos y conducentes el juez, siempre que se hubiesen ofrecido diligencias probatorias, ordenará la apertura a prueba del incidente mediante providencia en la cual decretará la producción de las pruebas ofrecidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. Si hubiere de producirse pruebas que requiriesen audiencia, el juez debe señalarla para una fecha próxima en razón de la celeridad propia de los trámites incidentales (fecha que no puede exceder de diez días desde contestado el traslado, o vencido el plazo para ello, en los procesos regidos por el Código Procesal Civil de la Nación —art. 181—). La citación de testigos queda a cargo de la parte que los propuso, salvo que no pueda hacerlos comparecer por sí, en cuyo caso los testigos son citados por el tribunal. Si no resulta posible la producción de toda la prueba antes de la audiencia, ella podrá agregarse hasta antes de la resolución definitiva del incidente. Y para cuando no hubiera posibilidad material de producir la prueba que debe recibirse en audiencia, el Código Procesal Civil de la Nación posibilita la prórroga o la suspensión de la audiencia pero por una sola vez y por un plazo no mayor de diez días (art. 182).

c.6) Modalidades de la producción de prueba La pericia se practica en los incidentes innominados regidos por el Código Procesal Civil de la Nación por un solo perito designado de oficio, sin que sea admisible la intervención de consultores técnicos. En cuanto a la prueba testimonial, no pueden proponerse más de cinco testigos por cada parte y con deber de concurrir a prestar el testimonio, cualquiera fuese su domicilio, en la sede del tribunal.

c.6) Cuestiones accesorias Cualquier cuestión accesoria que se suscite en el trámite de los incidentes se decidirá dentro de los mismos, en la interlocutoria que los resuelva, para lo cual el juez podrá ordenar la práctica de pruebas.

c.7) Resolución Tras la sustanciación de la prueba, o inmediatamente después de contestado el traslado de la demanda incidental o de vencido el plazo para ello, si no hay apertura del incidente a prueba, el juez debe dictar el interlocutorio que resuelva el incidente.

7. Anotación de peticiones Como una forma de evitar trámites superfluos el Código Procesal posibilita que la petición de una providencia de mero trámite se efectúe me-

234

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

diante simple solicitud asentada en el expediente, sin necesidad de la presentación de un escrito. Esta simplicidad facilita el trámite tanto a la parte peticionaria (al evitarle la presentación del escrito separado) como al órgano jurisdiccional ( al evitarle el procedimiento posterior de despacho, consistente en insertar cargo al escrito y agregarlo al expediente para recién luego dictarse la providencia).

IX. Nulidad de los actos procesales 1. Concepto La nulidad consiste en quitar efecto jurídico a un acto que tiene vicio. Dicho de otro modo, es la consecuencia adosada por la ley a ciertos actos en los que no se dan todos sus requisitos de validez. Pues bien, tomando en cuenta que los actos procesales deben ser hechos voluntarios, lícitos y cumplidos con arreglo a las condiciones de lugar, tiempo y modos prestablecidas para su realización, los vicios susceptibles de afectar su validez pueden estar alojados en la voluntad del autor del acto, o en el factor licitud del acto, o consistir en la inobservancia de una forma procesal. De esta manera los actos procesales pueden padecer de vicios intrínsecos o de vicios extrínsecos. Los vicios intrínsecos consisten en la ilicitud del acto o en la falta de los requisitos necesarios para que exista acto voluntario: discernimiento, intención y libertad (art. 897, Código Civil), Los vicios extrínsecos consisten en la inobservancia de las formas establecidas para la realización del acto procesal. Así, por ejemplo, los actos cumplidos en el proceso por un justiciable demente que actuó por sí solo, sin representación legal, están infectados por un vicio intrínseco, dada la carencia de discernimiento en el autor. Mientras que el acto de diligenciamiento de la cédula de notificación del traslado de la demanda en un domicilio que no es el real del demandado contiene un vicio que es extrínseco.

2. Vicios intrínsecos de los actos procesales Los hechos humanos se juzgan voluntarios si son ejercitados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, Código Civil). Discernimiento es la aptitud para juzgar las propias acciones, y no hay discernimiento en los actos realizados por los incapaces (art.  921, Código Civil). Intención es el propósito de realizar el acto; y la libertad consiste en el poder de decidir sin coacción exterior. Los actos se reputan realizados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o error, o (dada la ausencia de libertad) se ejecuten por dolo, fuerza o intimidación (art. 922, Código Civil). Error es una falsa noción sobre un punto cualquiera, y puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho no perjudica cuando es excusable, vale decir, cuando ha habido razón para errar, no pudiéndoselo alegar en cambio cuando el error proviene de una negligencia culpable.



Actos

procesales 235

Dolo es cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para lograr la ejecución de un acto. El dolo vicia la voluntad del sujeto otorgante del acto cuando ha sido la causa determinante de la acción. Violencia es la coerción grave, física (fuerza) o moral (temor, intimidación), ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto que no quería ejecutar. Recordadas esas nociones básicas del derecho civil, apreciemos la posibilidad —y los límites de la posibilidad— de que vicios que afectan la voluntad generen nulidades en el proceso. Las que, en su caso, no serían nulidades procesales, sino ya nulidades sustanciales. El acto afectado es procesal, pero la nulidad generada por vicio intrínseco es del derecho de fondo o sustancial, y se rigen por las disposiciones del Código Civil.

a) Carencia de discernimiento La realidad nos ofrece la posibilidad de la sustanciación de un proceso válido en sus formas externas pero tramitado por quien o contra quien es un incapaz y actuó por derecho propio; o bien sentenciado por quien resulta declarado luego insano. Si el acto jurídico civil se descalifica por falta de discernimiento, no hay razón para que lo mismo no pueda ocurrir con los actos procesales.

b) Ausencia de intención Como regla, el error de hecho en que puede incurrir el autor de un acto procesal no es factible de equipararse al vicio invalidatorio de los arts. 924 y sigtes. del Código Civil. Ello pues, el yerro del juez en sus resoluciones encuentran normal remedio en los recursos procesales. El error esencial y excusable del justiciable al confesar, puede repararse, por vía del mecanismo de un incidente: el retracto de la confesión. Mas, cuando el error de hecho esencial ya es provocado por el dolo existe vicio invalidatorio de los actos procesales. Por ello, frente al yerro del sentenciante provocado por el dolo de ambas partes (que, por ejemplo, lo condujeron a sentenciar un proceso simulado, urdido por los justiciables para perjudicar los derechos de un tercero), o por el dolo de una de ellas (que, verbigracia aportó el documento o el testimonio en que se basó el fallo y cuya falsedad es declarada luego en la sede penal), el tercero o la parte perjudicada adquiere legitimación para desmoronar el pronunciamiento judicial así recaído, aun cuando hubiera alcanzado la autoridad de cosa juzgada. Todavía más; la Corte Suprema de Justicia de la Nación privó de eficacia jurídica a una sentencia firme con error esencial aun cuando no era derivado del delito (dolo o fraude). Lo hizo mediante el pronunciamiento del 23/4/1987 en la causa “Felcaro, José c. Facultad de Medicina”, por el que declaró la nulidad de una sentencia suya en la que se remitió a una decisión anterior que nunca había dictado.

236

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) La violencia física, psicológica o moral Las declaraciones que perjudican a la defensa de quien las formula y han sido obtenidas por medio de violencia física, tormentos, droga u otros procedimientos que eliminan la voluntad y destruyen la libertad, sólo revisten la apariencia externa o formal de acto procesal pero jurídicamente no pueden tener tal calidad. Tratándose de la coacción moral o psicológica, ella vicia la libre voluntad, La presencia del juez en el proceso no excluye la posibilidad de ese vicio, ante el acto procesal que fuese resultado de la violencia ejercida sobre su autor extra muros del tribunal.

3. Vicios extrínsecos de los actos procesales Las formas procesales se estatuyen para ser cumplidas, de manera que su inobservancia nos introduce en la patología del proceso. La violación de la forma procesal, sobre la base de la gravedad de la falta, puede configurar o una mera irregularidad, o la nulidad del acto, o su inexistencia. La inexistencia importa un “no acto”. El elemento que le falta al acto es de tal entidad que éste no puede concebirse sin aquél. Sería el caso de una resolución que no tiene la firma del juez o de la sentencia firmada por quien no es juez. También es inexistente como sentencia de un tribunal colegiado, la pronunciada sin el voto coincidente de la mayoría de sus jueces integrantes. La inexistencia del acto puede ser declarada aun de oficio por el juez o tribunal y en cualquier estadio de proceso. De allí el interés práctico de la distinción entre actos procesales nulos e inexistentes. Mientras los actos afectados de nulidad son susceptibles de convalidarse, los actos inexistentes carecen de esa posibilidad, pudiendo ser objeto de impugnación y declaración sin límite temporal alguno. Hay mera irregularidad cuando no obstante el vicio en la forma del acto procesal, no concurren todos los presupuestos requeridos para la sanción de nulidad. El acto irregular será un acto imperfecto, pero es plenamente eficaz.

4. Presupuestos de la nulidad procesal Los presupuestos de la nulidad procesal se enuncian a través de cinco principios. Son ellos: el principio de especificidad, el de convalidación, el de trascendencia, el de protección y el de conservación.

a) Principio de especificidad Como reacción contra la discrecionalidad de los parlamentos franceses, el Code de Procedure estableció el principio según el cual los jueces no pue-



Actos

procesales 237

den declarar otras nulidades que las expresamente previstas en la ley. Con tan antecedente, el Código Procesal de la Nación dispone en su art. 169 que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Es lo que se denomina “principio de especificidad”. Pero él tiene atenuaciones: el Código Procesal ha admitido que no obstante no encontrarse en la ley sancionada expresamente la nulidad del acto, procederá a la declaración de nulidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Ocurre que las leyes que regulan a un proceso no pueden hacerlo de una manera absoluta, porque en el desarrollo de los procesos se presentan a menudo problemas que el legislador no ha podido prever. De allí que tampoco en materia de transgresiones procesales la ley pueda ser casuista.

b) Principio de convalidación Este postulado excluye la sanción de nulidad cuando el vicio del procedimiento ha sido consentido expresa o tácitamente por la parte interesada en la declaración, esto es, ratificando el acto viciado o bien dejando transcurrir infructuosamente el plazo legal acordado para promover la nulidad desde que tuvo noticia de aquél. De ahí que, por ejemplo, aunque la notificación de la demanda hubiera sido defectuosa no procederá declarar la invalidación si el demandado, una vez debidamente notificado del auto de apertura a la prueba de la causa, no articuló el incidente de nulidad en tiempo (con lo cual la convalidó tácitamente), sino, antes bien, ofreció probanzas (convalidando de este modo expresamente la nulidad), actitudes cualquiera de ellas con las que inmaculó todo vicio procesal anterior a esa resolución debidamente notificada. Es que las nulidades procesales son relativas y por tales convalidables con el consentimiento. Es de recordar que esta principio no rige en el caso de los actos procesales inexistentes. Como tampoco rige cuando se impugnan actos procesales por vicios sustanciales (incapacidad, error, dolo, fraude, simulación). Como bien apunta Gozaíni, los actos inexistentes (por ejemplo, lo agregado a un expediente como sentencia, pero que no lleva firma del juez) no pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las mínimas expresiones útiles que le otorguen validez formal y eficacia (56). A su turno, los vicios sustanciales de que adolezcan los actos del proceso están sometidos al régimen del Código Civil, distinto del que rige para las

 (56)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. I, p. 441.

238

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

nulidades procesales, de tal modo que las disposiciones contenidas en las normas adjetivas relacionadas con la convalidación no le son aplicables (57).

c) Principio de trascendencia Este postulado requiere que el nulidicente demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto. No es suficiente, entonces, invocar haberse quebrantado las formas del procedimiento; debe existir un daño concreto causado por el vicio al peticionario. Así, verbigracia, no cabe declarar la nulidad de la notificación de la sentencia si el error deslizado al practicarla no impidió al nulidicente deducir en tiempo recurso contra dicha resolución, pues en tal condición el vicio no le ocasionó perjuicio. El motivo del comentado principio es conocido. Hemos visto que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que tan sólo son instrumentos de los que se vale el legislador para asegurar el orden del proceso y la defensa en juicio. Consecuentemente, tampoco las nulidades procesales pueden tener por finalidad satisfacer meros pruritos formales, sino, en todo caso, enmendar perjuicios efectivos. Habiendo mero prurito formal —o formulismo— cuando se pretende la invalidación de un acto procesal que, aunque irregular, logró la finalidad perseguida por la forma para él instituida y, por tanto, no causó gravamen.

d) La pauta de protección La pauta de protección —que recoge el clásico aforismo Nemo auditur propiam turpitudinem allegans— excluye la sanción de nulidad cuando el propio nulidicente ha causado o contribuido a causar la producción del acto viciado. El litigante que realiza un acto nulo, recuerda Couture, no puede tener la disyuntiva de optar por sus efectos: aceptarlos si le son favorables o rechazarlos si le son adversos.

e) Principio de conservación Se trata de una directiva que en resguardo de la seguridad jurídica y de la economía procesal postula “conservar” hasta donde sea posible la eficacia de los actos procesales. De él se deduce que la sanción de nulidad debe reservarse como remedio excepcional y último, para las hipótesis en las cuales no exista algún otro mecanismo idóneo para reparar el perjuicio causado por el vicio en la forma. Por ejemplo, en razón de este principio la falta de entrega de copias en ocasión de diligenciarse la cédula de notificación del traslado de la demanda no puede válidamente justificar una sanción de nulidad del acto de notificación, ya que dicho déficit puede subsanarse con

 (57) Berizonce, Roberto, La nulidad en el proceso, Editora Platense, La Plata, 1967, p. 78.



Actos

procesales 239

sólo pedirse la suspensión del plazo para contestar el traslado hasta tanto se haga entrega de las copias omitidas.

5. Vías de impugnación Vedada la facultad judicial para decretar nulidades procesales oficiosamente en razón de ser todas convalidables, queda reservada a los justiciables su articulación a través de distintos medios de impugnación. Ellos son: a) el incidente de nulidad; b) los recursos; c) la excepción de nulidad, y d) la acción de nulidad. a) Incidente de nulidad: Es la vía idónea para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal irregular, aunque quedando excluidos de su ámbito los defectos de forma de las resoluciones judiciales, pues éstas únicamente son susceptibles de ser impugnadas mediante recurso. Por ser el género, es la vía más común. b) Recurso: Es la vía idónea para impugnar los vicios de actividad —in procedendo— producidos en las resoluciones judiciales. c) Excepción de nulidad: La nulidad por vía de excepción está prevista en el Código Procesal únicamente para las ejecuciones, y exclusivamente por vicios ocurridos en la preparación de la vía ejecutiva. d) Acción de nulidad: La acción originaria o autónoma de nulidad es el carril idóneo para obtener la declaración de invalidez de la sentencia firme írrita (infra, Capítulo XIX).

6. Efectos de la declaración de nulidad Declarado nulo un acto procesal, se lo tiene por no sucedido. A su vez, dicha declaración judicial de invalidez de un acto procesal se proyecta con distinta suerte sobre las demás actuaciones, correspondiendo distinguir: a) Los actos anteriores al viciado en nada quedan afectados con la declaración de nulidad. b) Los actos posteriores, en cambio, correrán distinta suerte según sean independientes (es decir, no derivados) consecuentes por nexo de causalidad del acto nulo. Si no poseen vinculación alguna con el acto viciado, mantendrán su validez (verbigracia, la declaración de nulidad de una declaración testimonial no afecta la validez de las restantes probanzas). Habrán de sucumbir, por el contrario, aquellos actos cuya incorporación al proceso haya sido por derivación del acto nulo (así, por ejemplo, la nulidad del traslado de la demanda hace caer todos los actos procesales ocurridos con posterioridad).

Capítulo IX

Diligencias

preliminares

Sumario: I. Concepto. — II. Distinción entre medida preparatoria y producción anticipada de prueba. — III. Caracteres. — IV. Enumeración: Inciso 1°. Declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad; Inciso 2°. Exhibición de cosa mueble; Inciso 3º. Exhibición de testamento; Inciso 4º. Exhibición de títulos en supuestos de evicción; Inciso 5º. Presentación de documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; Inciso 6°. Determinación del carácter de ocupante; Inciso 7º. Nombramiento de tutor; Inciso 8º. Constitución de domicilio; Inciso 9º. Mensura judicial; Inciso 10. Reconocimiento de obligación de rendir cuenta; Inciso 11. Reconocimiento de mercadería. — V. Caducidad de las medidas. — VI. Procedimiento de las diligencias preliminares: 1. Trámite en el supuesto de declaración jurada; 2. Trámite para exhibición de testamento, instrumento y cosas; 3. Procedimiento en el supuesto de citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuenta.

I. Concepto Diligencias preliminares son las que tramitan con an­terioridad a un proceso, procurando, quien pretenda demandar o quien con fundamento prevea que será demandado, la obtención de informaciones que son indispensables para la ulterior constitución regular y válida de la litis o para formular las alegaciones en la demanda o contestación con la certidumbre correspondiente, cuando el conocimiento de esas informaciones no puede ser adquirido por otros medios. Lo fundamental de las medidas preliminares, en or­den a su naturaleza, es que son previas a la promoción del proceso, es decir que por principio se realizan antes de deducirse la demanda. La petición de tales medidas ante los tribunales no constituye un acto formal de de­manda judicial, y las actuaciones que ellas motivan no constituyen un verdadero proceso. Aquel acto, en efecto, contiene una mera petición, diferenciándose de la demanda al no portar la pretensión, y la actividad que origina constituye tan sólo un proce­dimiento, es decir, un conjunto ordenado de actos pro­ cesales con objeto de practicar dichas medidas y el modo de ejecutarlas.

242

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

II. Distinción entre medida preparatoria y producción anticipada de prueba Las medidas preparatorias de un proceso (o diligen­cias preliminares) no han de confundirse con la instruc­ción preventiva o anticipada, es decir, con la posibilidad admitida en los códigos de producir prueba con anterio­ ridad a la etapa correspondiente. La prueba para el fu­turo no tiene por función preparar o adquirir el conoci­miento de hechos necesarios para entablar o contestar una demanda, sino apunta más bien al aseguramiento preventivo de pruebas que pueden estimarse fundadamente que habrán de resultar de producción imposible o infructuosa en la etapa correspondiente, de manera que se vincula más a la medida precautoria que a la preli­minar. En rigor, este procedimiento (el de la instrucción preventiva o de producción anticipada de prueba) cons­t ituye un instituto de la teoría de la prueba, pues, la anticipación de un testimonio, de una confesión o de una pericia no quita en absoluto a éstos su categoría de medios probatorios. Es, simplemente, un modo excepcional de producir la prueba entablado o no el proceso, de acuerdo con la urgencia para la ejecución de la medida. La posibilidad de que la prueba pueda producirse cuando aún no se ha presentado la demanda se puede prestar a confusión con la diligencia preparatoria o pre­liminar propiamente dicha, en razón de la oportunidad y similitud en el procedimiento. Mas tal semejanza no es de concepto ni de naturaleza; simplemente está pro­vocada por una deficiente regulación procedimental al agrupar algunos códigos rituales conjuntamente ambas diligencias.

III. Caracteres 1. Se trata de peticiones, que por sí solas no importan el ejercicio de la pretensión y que, por ser previas, no introducen la instancia principal. Esta última caracte­r ística permite la distinción entre diligencia preparatoria del juicio y otros actos que se ejecutan ya iniciado el proceso, pero anticipándose a la etapa correspondiente. 2. Siendo accesorias corresponden a la competencia del juez competente para conocer en el proceso principal. 3. La enumeración legal de ellas en los códigos procesales es meramente enuncia­tiva, de suerte que pueden decretarse válidamente otras diversas en circunstancias similares, a criterio del juez. 4. Pueden disponerse respecto de todo tipo de proceso de cono­cimiento, estando facultadas para solicitarlas ambas par­tes, actor y demandado. Tampoco se advierten razones para excluir la admisión a este tipo de medidas respecto de los procesos ejecutivos.



Diligencias

preliminares 243

5. Deben ser fundadas requiriendo justa causa. Admi­t ir lo contrario importaría que los futuros litigantes crea­ran arbitrariamente peticiones innecesarias, recurriendo a la jurisdicción sin la seriedad correspondiente. Quede en claro, pues que sólo para las situaciones en que la carga que pesa sobre el futuro litigante de obtener extrajudicialmente la información necesaria para preparar el juicio resulte de imposible o insuficiente cumplimien­to, el ordenamiento procesal autoriza la diligencia judicial o preliminar. Tal es el sentido, por ejemplo, del requisito exigido para la exhibición del testamento, cuando el peticionante “no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia” (art. 323, inc. 3º, Código Procesal), criterio éste que debe presidir los casos análogos. 6. Lo expresado precedentemente en modo alguno significa que el otorgamiento judicial de una diligencia preliminar deba estar regido por un criterio restrictivo. Porque es todo lo contrario: el criterio ha de ser amplio. Hay que pensar que la necesidad de las diligencias preliminares reposa en principios básicos, como lo son el derecho a un efectivo acceso a la jurisdicción, y los principios de economía y de probidad procesales. Y que al juez le es debido asegurar al máximo la eficacia del proceso. 7. No son provisionales, sino que cuando han sido pro­ducidas se incorporan al proceso definitivamente, bien que sujetas a la prudente estimación del juez.

IV. Enumeración En once incisos, el art. 323 del Código Procesal enuncia distintas situaciones que permiten a quienes están legi­t imados para actuar como partes en un juicio futuro, pre­pararlo mediante preliminares. Las consideramos segui­damente:

Inciso 1°. Declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad Cuando no puede entrarse en juicio sin el previo co­nocimiento de una cualidad esencial de la futura con­t raparte, procede disponer que ésta preste declaración ju­rada sobre tales hechos por escrito y dentro del plazo que prudencialmente se fije por el juez. El concepto complejo de “personalidad” debe ser in­terpretado con amplitud, como referido no sólo a la indi­v idualización de la futura parte contraria, sino también al conocimiento tanto sobre su capacidad procesal como a la legitimación para obrar. Así, la jurisprudencia es­t imó procedente como medida preparatoria la intimación a que se manifieste no sólo con relación a la edad, na­cionalidad o representación, sino también con respecto a la titularidad de derechos sustanciales: si es o no he­redero, comerciante, propietario, simple tenedor o posee­dor, y otros aspectos análogos.

244

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Anteriormente, durante la vigencia del Código dero­gado, podía constituir un problema la interpretación de la expresión “declaración jurada”, es decir, determinar si el citado se hallaba frente a una absolución de posiciones, o ante una simple declaración. En el régimen actual, en cambio, tiene especial trascendencia el art. 324, parte úl­t ima, pues no deja duda que la declaración jurada no es un medio de prueba, ni tampoco importa un acto de absolución de posiciones. Conviene destacar, en efecto, que si el citado no contesta en plazo, “se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva”, pero tal certeza lo será con respecto a la diligencia preliminar, vale decir, no es definitiva, ya que en el proceso futuro se podrá probar todo lo contrario.

Inciso 2°. Exhibición de cosa mueble La exhibición como diligencia preparatoria del pro­ceso de conocimiento tiene por objeto facilitar el examen de la cosa mueble que se va a reclamar, a fin de cerciorarse acerca de la identidad de ella y de que se encuentra en poder del requerido (para poder plantear con la claridad necesaria la demanda), además de cumplir la función de prevenir su mutación, adulteración o destrucción. Para obtener esta medida previa —que se trata de la actio ad exhibendum, originaria del derecho romano— basta que quien la pida tenga un interés sobre la cosa, fundado sobre un derecho (art. 2417, Código Civil).

Inciso 3º. Exhibición de testamento Como requisito específico es necesario que exista un interés concreto en el solicitante (pues, como acertada­mente señala Colombo, no puede constituir el medio para que por mera curiosidad extraños se inmiscuyan en cues­t iones familiares ajenas) y que no fuese posible obtener el testamento por otro medio (registros, protocolos, ex­pedientes, sucesorios), lo que acontece —y por ende jus­t ifica el rechazo de la petición— cuando el acto ha sido otorgado en instrumento público (art. 3693, Código Civil), pues en tal caso puede consultarse en la escribanía, o en el archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales, don­de hay que inscribir la protocolización de testamento (art. 1º, dec.-ley 3003/56).

Inciso 4º. Exhibición de títulos en supuestos de evicción El enajenante por título oneroso en general está obli­gado frente al adquirente a exhibir la documentación ne­cesaria para actuar con relación a las cuestiones origi­nadas por su responsabilidad respecto de la pérdida, turbación o perjuicio sufrido por causas anteriores a la adquisición (doctrina art. 2082, Código Civil). El principio general en materia de evicción comprende, además, otras situaciones particulares, ya con relación al socio que hu­biese aportado a



Diligencias

preliminares 245

la sociedad un bien cierto (art. 2132, Código Civil), frente a la transacción (art. 21, inc. 5º, Código Civil) y a la cesión de créditos (art. 2156, Código Civil).

Inciso 5º. Presentación de documentos y cuentas de la sociedad o comunidad La justificación de la medida preparatoria es evidente tratándose de documentos sociales, o comunes, que pue­den ser necesarios a quien se propone demandar: se fa­cilita de este modo al actor el conocimiento de ciertos hechos sin cuya certeza no podría entrar en juicio. Como presupuesto de admisibilidad, corresponde que el peticionante justifique su calidad de socio.

Inciso 6°. Determinación del carácter de ocupante Esta diligencia tiene por finalidad posibilitar la de­terminación de la legitimación sustancial respecto de la cosa, cualquiera sea su naturaleza (mueble, inmueble), que será pretendida en un proceso futuro por reivindicación u otro título.

Inciso 7º. Nombramiento de tutor Esta diligencia tiene por objeto solucionar el problema a la hora de demandar contra o por incapaces que carecen de repre­sentantes legales o que, teniendo representantes legales, les es necesario no obstante la designación de tutor o curador especial para el proceso. Como ocurre cuando existe oposición de intereses entre incapaz y representante legal (arts. 397 y 475, Código Civil) o cuando los padres se niegan a dar su consentimiento al menor adulto para iniciar una demanda civil (art. 282, Código Civil). Justificando el interés de la petición, se solicitará el nombramiento judicial del representante.

Inciso 8º. Constitución de domicilio Esta no es exactamente una diligencia preliminar, puesto que no es un medio necesario para constituir re­g ularmente un proceso, o para requerir informaciones con el fin de exponer los hechos y el derecho en la demanda. Es, simplemente, una medida que tiende a prevenir inconvenientes, demoras, y gastos al futuro actor, evitándole un exhorto diplomático, o edictos para la citación del de­mandado.

Inciso 9º. Mensura judicial El procedimiento de mensura tiene por objeto, como el vocablo mismo lo indica, medir un inmueble, ya para comprobar geométricamente su superficie, ya para fijar sus límites por haberse producido confusión con el

246

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

predio vecino. Este procedimiento puede ser planteado como ne­cesario e indispensable para promover un proceso futuro en el que se hará valer una pretensión real o posesoria. De allí que la ley lo contemple como diligencia preliminar.

Inciso 10. Reconocimiento de obligación de rendir cuenta El supuesto de citación para el reconocimiento de obli­gación de rendir cuenta se justifica a los efectos de preparar el posterior juicio de rendición de cuenta, evitando que el demandado deduzca defensa alegando la inexistencia de tal obligación.

Inciso 11. Reconocimiento de mercadería El Código prevé la posibilidad de practicar el reco­nocimiento de mercaderías como medida preliminar cuan­do no se opte por el juicio pericial.

V. Caducidad de las medidas Las diligencias preliminares practicadas no deben permanecer indefinidamente abiertas, pues el trans­curso del tiempo puede hacer variar las situaciones pre­v istas. De allí que las medidas previstas en los incs. 1º a 8º inclusive, del art. 323 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación caducarán si no se plantea la demanda dentro de los treinta días posteriores a su realización (art. 323, último párrafo).

VI. Procedimiento de las diligencias preliminares 1. Trámite en el supuesto de declaración jurada Notificado por cédula, con entrega del interrogatorio, el requerido debe prestar la declaración jurada, por es­crito, dentro del plazo señalado por el juez. Si el citado no contesta en plazo, se tendrán por cier­tos los hechos consignados en forma asertiva, pero tal certeza lo será con respecto a la diligencia preliminar, vale decir, no es definitiva, ya que en proceso futuro se podrá probar todo lo contrario.

2. Trámite para exhibición de testamento, instrumento y cosas Ordenada la exhibición de títulos, testamentos, ins­t rumentos o cosas, el requerido debe presentarla en la forma, lugar, y oportunidad determinada por el juez, o señalar el lugar donde se halla o quién la tiene para el caso de



Diligencias

preliminares 247

no poseerla. Frente a la negativa de exhibir o presentar documento o cosa mueble, la decisión se hará efectiva mediante el secuestro y allanamiento de lugares, si fuera necesario. Además, la omisión de la orden de exhibir, o el dar informaciones falsas o que pudieran in­ducir a error, o el destruir u ocultar la cosa o instrumento cuya exhibición se trata autoriza la aplicación de una multa al requerido.

3. Procedimiento en el supuesto de citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuenta El citado debe comparecer en el plazo fijado por el juez a efecto de reconocer o desconocer la obligación de rendir cuenta. Si el citado no compareciera, se tendrá por admitida dicha obligación, y el proceso de rendición de cuenta tra­mitará por la vía de los incidentes. Por el contrario, si el citado comparece y niega que debe rendir cuenta, ello es suficiente para dar por concluido el procedimiento preliminar cabiéndole al peticionario de la diligencia iniciar la demanda por rendición de cuentas. Proceso plenario éste en el que el juez, de declarar que al demandado le corresponde tal obligación, podrá imponer una multa al justiciable cuando su negativa hubiere sido maliciosa.

Capítulo X

La

demanda

Sumario: I. Concepto. — II. Requisitos procesales de admisibilidad: 1. Requisitos extrínsecos. 2. Requisitos intrínsecos. — III. Contenido de la demanda. — IV. La demanda improponible. — V. Efectos de la presentación de la demanda: 1. Consecuencias procesales. 2. Consecuencias de carácter sustancial. — VI. Modificación de la demanda. — VII. Demanda y contestación conjuntas. — VIII. Agregado de la prueba documental: 1. Principios generales. 2. Excepciones. — IX. Traslado de la demanda. — X. Efectos de la notificación del traslado de la demanda: 1. Efectos procesales. 2. Efectos sustanciales. 3. Nulidad de la notificación. 4. Redargución de falsedad. 5. Omisión de copias.

I. Concepto La demanda es el acto de iniciación del proceso por medio del cual se ejerce el derecho de acción y se deduce la pretensión. La demanda es el acto de inicio del proceso. Constituye su primer acto, y de ella deriva toda la actividad que hasta la finalización de él ha de desarrollarse. Se trata de la expresión genuina del derecho de acción, porque mediante la demanda el actor o el ejecutante pide la prestación del servicio jurisdiccional. Y como el Servicio Jurisdiccional no se presta en abstracto ni para dar respuesta a consultas meramente académicas, la demanda porta la pretensión, concretando lo que el demandante quiere obtener, proceso mediante, de la parte demandada, y la razón, motivo o título de ese pedimento.

II. Requisitos procesales de admisibilidad Hay que distinguir los requisitos para que la demanda sea eficaz a fin de iniciar y dar contenido a un proceso, de los que son necesarios para acoger favorablemente la pretensión. Los primeros son los requisitos de admisiilidad de la demanda, y los segundos son los de fundabilidad de ésta.

250

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

El juez debe examinar, antes de dar curso a la demanda, si los requisitos de admisibilidad concurren. Los requisitos de fundabilidad, en cambio, se examinan —en principio— al dictarse la sentencia definitiva. Los requisitos procesales de admisibilidad de la demanda pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Requisitos extrínsecos Como todo acto procesal, la demanda debe cumplir con los recaudos establecidos por las normas legales. Así y de acuerdo a lo previsto por las generalidades de los ordenamientos, la demanda debe formularse por escrito y en idioma nacional; si con ella se adjuntan instrumentos redactados en otro idioma, deberán ser traducidos por un traductor público matriculado; debe ser firmada por el actor o quien lo represente y, salvo que el apoderado sea abogado, el letrado patrocinante. Los detalles (color de tinta utilizable; tamaño del papel, etc.) vienen establecidos en los Reglamentos Internos para la Administración de Justicia y por acordadas.

2. Requisitos intrínsecos El contenido exigible a la demanda obliga a un más detenido examen, que hacemos a continuación:

III. Contenido de la demanda La demanda debe contener: a) Nombre y domicilio del demandante. Estos son datos mínimos imprescindibles para la identificación del actor. La individualización del actor interesa tanto al juez como al demandado; al primero porque debe examinar la legitimación y capacidad de quien se presenta, y al segundo para estar en condiciones de oponer las excepciones y defensas pertinentes y, en su caso, de reconvenir. La denuncia del domicilio real adquiere importancia no sólo para cuando haya que notificar ciertas resoluciones en él (como la que cita para absolver posiciones, cuando el absolvente actúa por medio de apoderado —art. 409, Código Procesal—), sino, además, para que en el caso de que el actor no se domicilie en la República, el demandado pueda oponer la excepción de arraigo. b) Nombre y domicilio del demandado. El actor debe mencionar el nombre y domicilio del demandado, siempre que los conozca. Quién es el sujeto pasivo de la pretensión lo determina el actor. Salvo, claro está, el caso del litisconsorcio pasivo necesario, en el que el juez de



La

demanda 251

oficio o a pedido de parte debe mandar integrar la litis con los legitimados que hayan sido omitidos en la demanda. A su vez, importa la denuncia del domicilio real del demandado, porque en él debe notificarse la providencia por la cual se lo cita y emplaza para contestar la demanda. Sin esos datos mínimos tampoco al juez le es posible controlar la válida constitución de la relación procesal. La referida carga del demandante encuentra excepción cuando la persona demandada es incierta o su domicilio real ignorado, situación en la que procede la citación y emplazamiento a través de edictos. Habrá de recordarse no obstante, que cualquiera de estas situaciones —demandado incierto, o de domicilio real ignorado— presupone actividades en procura de individualizarlo o de hallar el domicilio con resultado negativo (como lo habíamos visto al tratar en el Capítulo VIII la notificación por edictos). c) La cosa demandada. El escrito de demanda debe señalar con claridad en qué consisten sus objetos inmediato y mediato, vale decir, qué concretamente pretende el actor (objeto inmediato) y, cuando fuese menester según el caso, sobre cuál concreta cosa (objeto mediato) o cuánto (objeto mediato de una demanda por cobro de suma de dinero). V. gr., una demanda de cuya exposición surge que el actor pretende se declare que ha adquirido por prescripción veinteañal (objeto inmediato) el inmueble allí individualizado (objeto mediato) satisface el requisito en examen. En las demandas por sumas de dinero se admite por vía de excepción la liberación de esa carga en dos supuestos: 1. Cuando al actor no le fuera posible determinar el monto reclamado al promover la demanda en mérito a las circunstancias especiales del caso. 2. Cuando dicha estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuera imprescindible para evitar la prescripción. En ambos casos, la fijación dependerá de las pruebas que se produzcan en el pleito, debiendo el actor efectuar, no obstante una estimación provisional, supeditándola a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”. d) Exposición de los hechos. La demanda ha de contener también la exposición de los hechos en que se funde, explicados claramente. Se trata aquí de concretar o explicitar la razón o causa por la cual se demanda, es decir, el porqué se demanda (causa petendi). El Código ha adoptado así, para los procesos de conocimiento, el sistema o teoría de la sustanciación, que requiere que el actor haga una narración detallada de los hechos constitutivos de la relación jurídica en que se apoya la pretensión. El sistema o teoría opuesto —de la individualización— para el cual es suficiente la sola exposición de la relación jurídica basal, tiene en cambio operatividad en el proceso ejecutivo. La exposición de los hechos tiene implicancias significativas sobre el proceso:

252

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Porque hace nacer la carga del demandado de reconocerlos o negarlos categóricamente, bajo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos pertinentes y lícitos afirmados. 2. La prueba sólo será pertinente cuando verse sobre tales hechos y los que, a su turno, afirme la otra parte. 3. La sentencia solamente debe considerar los hechos alegados por las partes, de lo contrario, habrá de caer en incongruencia. 4. Los hechos expuestos influyen además sobre otros aspectos, como el cambio de demanda, litispendencia y cosa juzgada. e) Exposición del derecho. El derecho ha de ser expuesto en la demanda en forma sucinta, evitando repeticiones innecesarias. En verdad, la fundamentación en derecho no es rigurosamente imprescindible —al margen de su conveniencia práctica— dado que por el brocardo iura novit curia el juez es soberano en la calificación jurídica de los hechos, siéndole permitido aun un encuadramiento jurídico distinto del que las partes propician. Es que la pretensión no se individualiza por las normas jurídicas que los justiciables invocan, sino por los hechos. f) La petición. Finalmente, a través de la petición, que debe formularse en forma expresa y en términos claros y positivos, se reitera el objeto perseguido por la demanda.

IV. La demanda improponible Tradicionalmente, se distinguieron las condiciones para el ejercicio de la acción (presupuestos procesales), de las requeridas para obtener una sentencia favorable. La ausencia de alguna de estas últimas condiciones determina el rechazo de la demanda pero en la sentencia, de manera que entre tanto la acción habrá producido sus efectos en el proceso. Sin embargo, dado que es contrario a un elemental principio de economía procesal toda la tramitación de un proceso cuando, desde el comienzo, se advierte que la pretensión está irremediablemente condenada a ser rechazada, se viene insinuando una corriente doctrinaria y jurisprudencial que considera posible que el juez tampoco dé curso a la demanda cuando en forma manifiesta no se cumplen las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable. Demanda improponible es, pues, aquélla que, porque desde su misma proposición se manifiesta inequívoca como sustancialmente improcedente, autoriza al juez a disponer su rechazo in limine, es decir, en el vestíbulo del proceso. Demanda improponible es, entonces, no aquella cuya repulsa inicial se funda en la ausencia de alguno de los requisitos procesales de admisibilidad, sino la que es rechazada in limine, por carecer manifiestamente de atendibilidad sustancial.



La

demanda 253

Así, resulta “improponible” la demanda cuando surge de ella en forma manifiesta que: a) La pretensión que se hace valer carece de tutela jurídica, ya porque el objeto o la causa de la pretensión son ilícitos o inmorales (verbigracia, la demanda por cumplimiento del contrato cuyo objeto es el ejercicio de la prostitución), ya porque los propios hechos en que se funda la demanda se exhiben inhábiles para obtener una sentencia favorable (por ejemplo, la pretensión de adquisición del dominio por prescripción, invocando plazo menor que el que exige la ley, o la petición de declaración de demencia de un menor de catorce años —art. 145, Código Civil—). b) Quien demanda, o quien es demandado, carece de la calidad o legitimación para obrar. Así, es demanda improponible aquella por la cual los padres de la víctima de un acto ilícito reclaman, viviendo ésta, la reparación del daño moral (art. 1078, párrafo 2°, Código Civil). Además, como los jueces no hacen declaraciones abstractas o académicas, el derecho de obrar en justicia exige que haya una concreta necesidad de tutela jurídica. De ahí la regla “Donde no hay interés no hay acción”, cuya razón de ser finca en que nadie tiene derecho a promover litigios que no le importan y a ocupar a los jueces, cuyo tiempo es precioso, en cuestiones que le son indiferentes. Así, por ejemplo, la demanda por desembargo deducida por el deudor aduciendo que los bienes embargados son de pertenencia de un tercero es improponible. Digamos, finalmente, que la demanda debe ser rechazada en el momento en que el juez o tribunal advierta que la pretensión es jurídicamente improponible. Lo ideal sería que ello sucediera antes de darle traslado, mas la decisión puede tomarse en cualquier estado del proceso y en cualquier instancia.

V. Efectos de la presentación de la demanda La sola presentación de la demanda ante el juez produce distintos efectos procesales y sustanciales.

1. Consecuencias procesales En el orden del proceso, la presentación de la demanda: a) Produce la apertura de la instancia, imponiendo al juez el deber de proveimiento, y al actor la carga de impulso cuyo incumplimiento es sancionado con la caducidad de la instancia; b) Fija la competencia del juez en relación con el actor, quien posteriormente no podrá alegar la incompetencia ni recusar al magistrado sin expresión de causa;

254

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Fija el objeto litigioso respecto del actor, limitando los poderes del juez quien en la sentencia debe decidir de acuerdo con las pretensiones deducidas en el proceso; y d) Origina la pendencia del proceso. A partir de la presentación de la demanda y hasta la finalización del litigio por cualquier causa, el proceso pende o está pendiente. No debe confundirse pues el estado de pendencia con el estado de litispendencia que recién se origina con la notificación de la demanda.

2. Consecuencias de carácter sustancial La presentación de la demanda: a) Interrumpe la prescripción. La presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sea adquisitiva o liberatoria, aunque sea interpuesta ante juez incompetente, fuera defectuosa o el actor no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (art. 3986, Código Civil). Efecto interruptivo que perdura mientras el pleito esté vivo. En este tópico se plantean dos problemas de subido interés: uno de ellos se refiere a la presentación de la demanda dentro de las dos primeras horas hábiles del día inmediato posterior al del vencimiento del plazo de prescripción, y el otro a la presentación de la demanda en las receptorías o mesas generales de entradas. En efecto, el cómputo del plazo de prescripción debe hacerse conforme a las normas del Código Civil (art. 24), de manera que el plazo vence a la medianoche en que termina el día de su fecha, la demanda presentada el día hábil inmediato posterior dentro de las primeras horas del despacho, ¿es idónea para interrumpir la prescripción? Ni la doctrina ni la jurisprudencia responden uniformemente: un sector, el mayoritario, no admite que una disposición de carácter procesal pueda alterar o modificar la forma de contar los plazos establecidos en el Código Civil (Borda, Carli). El otro, al que adherimos, se pronuncia en favor del efecto interruptivo, ya que la aplicación de la norma procesal no modifica el sistema del Código Civil, sino que se limita a contemplar la situación de quien, en virtud del horario de los tribunales, se ve privado de su propósito de interrumpir la prescripción. A su turno, parte de la jurisprudencia declara que la presentación de la demanda ante la mesa general de entradas o receptorías de expedientes es al solo efecto de la asignación del juzgado y que, por consiguiente, no opera la interrupción de la prescripción. Contrariamente a esa tesis, otros pronunciamientos lo son en favor del efecto interruptivo, señalando que es absurdo separar dos actos que están íntimamente cohesionados, como la presentación de la demanda ante un organismo de la administración de la justicia y la asignación del juzgado.



La

demanda 255

Ha de tenerse presente, no obstante, que por expresa disposición del art. 3987 del Código Civil el efecto interruptivo del curso de la prescripción causado por la presentación de la demanda se tendrá por no sucedido en los casos siguientes: a) si el actor desiste del proceso y; b) si el proceso concluye por caducidad. b) Impide la caducidad del derecho. La prescripción extingue la “acción”, pero el “derecho” subsiste (art. 515, inc. 2º, Código Civil). Existen situaciones jurídicas en las cuales el no ejercicio del derecho dentro de un plazo produce la caducidad del mismo (verbigracia, arts. 254, 258, 325, Código Civil); la interposición de la demanda impide tal caducidad, pero si perime la instancia, dicho acto impeditivo carece de eficacia. c) Extingue los derechos opcionales del actor. En los casos en que el actor puede optar entre varias pretensiones, la interposición de la demanda implica hacer uso de esa opción; así sucede en las obligaciones alternativas cuando la elección fue dejada al acreedor (art. 641, Código Civil); también en materia de obligaciones la parte que ha demandado por resolución no puede pedir después el cumplimiento (art. 1204, Código Civil).

VI. Modificación de la demanda a) Una vez promovida la demanda, motivos varios pueden conducir a que el actor intente introducir modificaciones en su texto, o cambiarla, o ampliarla. A veces, por causas sólo a él imputables, tal la necesidad de rectificar el error o de suplir una omisión incurrida al redactar el escrito postulatorio básico. Otras, por circunstancias absolutamente exógenas a su voluntad, como ser la sobreviniencia de hechos que son gravitantes para la causa o bien que han cambiado o modificado el estado de cosas existente al momento de demandar. Mientras la demanda no haya sido notificada, ningún obstáculo existe para que el actor efectúe las aclaraciones, cambios o ampliaciones que estime menester. La situación se complica en cambio cuando la demanda ya fue contestada. b) En ese orden, el artículo 331 del Código Procesal Civil de la Nación prevé: “El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte. Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 365”. Para explicar las posibilidades de modificación de la demanda una vez que ella ya ha sido notificada, respetaremos la terminología legal. Lo creemos preferible, dado que en la doctrina no tenemos unanimidad de parece-

256

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

res acerca de los conceptos de transformación, cambio y ampliación de la demanda (1). Pues bien; bajo el acápite de “transformación y ampliación de la demanda”, la autorización legal para modificar la demanda a posteriori de su notificación consiste en la ampliación de la demanda a través de las siguientes posibilidades: 1. Aumento de la causa petendi, con el consecuente incremento del objeto de la demanda, basado en el acaecimiento o el sobreviniente conocimiento de hechos nuevos. Posibilidad lógica, ya que es mucho más económico —y razonable— aprovechar de una vez la pendencia del proceso, que la de mandar al actor a promover otro más con base en los hechos nuevos para luego disponer la acumulación de ambos autos. En este caso, obvio está, la posibilidad de la ampliación se extiende hasta el límite temporal señalado para la alegación de hechos nuevos. 2. Ampliación de la suma de dinero reclamada en la demanda cuando se originan nuevos incumplimientos del demandado en las obligaciones de trato sucesivo, hasta antes de la sentencia, en los procesos de conocimiento (art.  331, Código Procesal Civil Nacional), e incluso con posterioridad a la sentencia en los procesos ejecutivos (art.  541, Código Procesal Civil Nacional). c) Por último, habrá de advertirse que aunque se haya notificado la demanda, procede la petición del actor encaminada a corregir un error material evidente deslizado al cuantificar el reclamo originario o al individualizar el objeto mediato de la demanda, pues, por su entidad, la subsanación de errores de ese tipo no es factible de resentir la posición de defensa asumida por el demandado.

 (1)  Así, para un sector del pensamiento, transformación y cambio de la demanda son expresiones sinónimas, que designan —cualquiera de ellas— el acto del actor que altere, cambie, o modifique alguno de los elementos objetivos —objeto o causa— o subjetivos —sujeto— de la pretensión (en este sentido, ver Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, 2ª edición, 1990, Librería Editora Platense, Abeledo-Perrot, t. IV-B, ps. 80 y 81). Para otros autores, en cambio, la transformación y el cambio de la demanda son cosas distintas. Pero a la hora de diferenciar la una de la otra, los conceptos nuevamente difieren. Para Colombo, por ejemplo, transformar la demanda importa alterar alguno de sus elementos, en tanto que el cambio se produce cuando la demanda resulta sustituida por otra distinta (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1969, v. III, ps. 150 y sigtes.). Mientras que para Arazi, transformación de la demanda es la alteración de sus fundamentos, sin cambiar la causa ni el objeto, y habrá cambio de la demanda cuando se sustituyan los sujetos, la causa o el objeto del litigio (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, t. 1, p. 290). A su turno, mientras para unos autores la ampliación de la demanda puede tener lugar por vía de alegación de hechos nuevos, Palacio ha señalado que la invocación de hechos nuevos no entraña sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a completar la causa, sin que ello implique ampliación o transformación (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 306).



La

demanda 257

VII. Demanda y contestación conjuntas La demanda bilateral permite que el actor y el demandado acumulen en un mismo escrito la demanda y contestación, planteando de ese modo acumuladamente sus pretensiones y oposiciones contrapuestas. El Código Procesal auspicia este tipo de proposición bilateral y, para motivarla, estatuye para su tramitación un régimen especial y privilegiado, que contiene notables ventajas de concentración y aceleración de los procedimientos. Se facilita así, a las partes, a través de una presentación única en la que se propongan las pretensiones y ofrezcan las pruebas, el desemboque directo en el llamamiento de autos para sentencia, si la causa fuera de puro derecho, o bien en la apertura a prueba, cuando respecto de los hechos afirmados no medie conformidad de partes. Es de señalar que este particular instituto supone una “litis” que debe ser compuesta por la sentencia. De modo que no es admisible un escrito conjunto de demanda y allanamiento. Digamos, asimismo, que es unánime la crítica que se ha formulado al criterio de marginar de esta modalidad a las pretensiones fundadas en el derecho de familia, que son precisamente las que más se adaptan a una presentación conjunta de las partes. Por eso, la ley 17.711 posibilitó la presentación de los cónyuges en un solo escrito, para obtener una sentencia de divorcio. Y, por fortuna la ley 25.488 eliminó el último apartado del art. 336 del Código Procesal Civil que excluía de la posibilidad de presentar la demanda y contestación conjuntas en aquel tipo de asuntos.

VIII. Agregado de la prueba documental 1. Principios generales El Código Procesal establece la carga de acompañar con la demanda, reconvención y contestación de ambas, en toda clase de procesos (ordinario, sumario, sumarísimo) y procedimientos (incidente y procesos especiales), la prueba documental de cualquier tipo que se encontrara en poder de la parte. Y si no la tuvieran a su disposición, la de individualizarla indicando su contenido, lugar y persona en cuyo poder se halle. Norma que reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe, ya que no hay razón para mantener oculta una prueba documental como no sea con el propósito de sorprender al adversario cuando éste ya no esté en condiciones de contrarrestarla. Si se trata de instrumentos redactados en idioma extranjero, se presentará juntamente su traducción efectuada por traductor público matriculado (art. 123, Código Procesal).

258

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Excepciones Esa exigencia legal de la incorporación inicial de toda la prueba documental en poder de las partes reconoce excepciones, a saber: a) Modificación de la demanda: Como el actor puede modificar su demanda antes de que sea ella notificada, es obvio que hasta esa oportunidad podrá acompañar prueba documental. b) Conformidad con el agregado tardío: Las normas sobre oportunidad de presentación de los documentos no son de orden público, de suerte que si la parte asiente el agregado tardío de la documentación acompañada por su contraparte, ella debe glosarse al expediente y tomarse en consideración en la sentencia. c) Hechos no considerados en la demanda o reconvención: Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se aleguen hechos no invocados en la demanda o reconvención, el demandante o reconviniente podrán agregar, dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a esos hechos. Es que el actor o el reconviniente deben acompañar en sus respectivos escritos postulatorios la prueba documental que acredita los hechos afirmados por ellos; pero si la parte contraria alega otros hechos que hacen a su defensa, los primeros deben tener la oportunidad de agregar la prueba que los desvirtúe. Ello a fin de respetar los principios de igualdad y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. e) Documentos de fecha posterior o desconocidos: Los documentos de fecha posterior a la demanda, reconvención y contestación de ambas, o los de fecha anterior pero desconocidos pueden presentarse en primera instancia hasta el llamado de autos para sentencia; y los de fecha posterior a esta providencia o desconocidos hasta esa oportunidad, podrán presentarse en segunda instancia hasta el quinto día de notificada la resolución que manda expresar agravios. Presentado el documento, se dará vista a la otra parte por el plazo de cinco días, la que podrá oponerse al agregado de él, alegando que es de fecha anterior o que de él ya tenía conocimiento el que lo presenta. La prueba incumbe al que se opone y la cuestión se sustancia por el procedimiento de los incidentes. f) Hechos nuevos: La prueba documental referente a hechos que poseyendo relación con la cuestión que se ventila en el proceso han ocurrido o llegado a conocimiento de la parte con posterioridad a la demanda, reconvención o sus respectivas contestaciones, se acompaña con el escrito mediante el cual se alega el hecho nuevo. g) El documento de indudable eficacia para mostrar la verdad sobre el hecho controvertido. La preclusión derivada de la no presentación del documento en tiempo oportuno cede cuando el instrumento tardíamente acompañado es decisivo para la justa solución del caso. Así lo tiene declarado



La

demanda 259

desde el precedente “Oilher” la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2). Es lógico, si el Derecho Procesal guarda relación de medio a fin con el Derecho sustancial, es el proceso el que debe servir para que el derecho material se realice, y no el derecho sustantivo el que pueda verse sacrificado a conciencia por la aplicación literal de normas procesales.

IX. Traslado de la demanda Presentada la demanda en forma, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste. De manera que el traslado de la demanda contiene: la “citación” para que el demandado comparezca al proceso, y el “emplazamiento” para que conteste la demanda. Y, por lo mismo, la notificación del traslado de la demanda impone al demandado una doble carga: comparecer al proceso y contestarla. La importancia de la notificación al demandado del traslado dispuesto es superlativa (3), pues un proceso no puede válidamente desenvolverse en la ignorancia de una de las partes. Ello explica el cúmulo de formalidades prevenidas por la ley para dicha diligencia, con el objeto de asegurar que la demanda llegue a conocimiento efectivo del demandado. El traslado de la demanda se notifica de la manera siguiente: 1) Cuando el demandado se domicilia o reside dentro de la jurisdicción territorial del juzgado: La notificación debe hacerse por medio de cédula que se le entregará, juntamente con las copias respectivas, en el domicilio real. Si no se le encontrara, a diferencia de la notificación de otros actos procesales, deberá dejársele aviso para que espere al día siguiente; recién entonces, si tampoco se hallara, se procederá conforme al art. 141; formalismo que se sustenta en el carácter personalísimo de la citación y en la conveniencia de asegurar la eficacia de ese acto fundamental del proceso que viene a vincular al accionado a la relación procesal. Si el domicilio real atribuido al demandado fuese falso, será nulo todo lo actuado, con costas al actor. Conforme pacífica jurisprudencia, la notificación del traslado de la demanda en el domicilio especial fijado por el demandado en un instrumento público es válida. En cambio, no procede la notificación en el domicilio establecido en un instrumento privado no reconocido por el demandado, salvo que la firma de éste haya sido certificada por escribano. En la praxis resulta corriente la notificación “bajo responsabilidad”, de creación jurisprudencial fundada en lo que dispone el párrafo último del

 (2)  CSJN, 23/12/1980, “Oilher, Juan C. c. Arenillas, Oscar N.”, Fallos 302:1601, LA LEY, 1981-C, 67.  (3)  Privilegiando la adecuada protección del derecho a la defensa, es doctrina de la Corte Suprema que en circunstancias de encontrarse controvertida la notificación del traslado de la demanda, en caso de duda sobre la regularidad atribuida al acto, debe estarse a favor de la solución que evite la conculcación de la garantía de neta raíz constitucional (CSJN, Fallos: 323:52; 327:5965).

260

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

art. 339 del Código Procesal. Para que el pedido del actor de notificar “bajo su responsabilidad” proceda, es condición que previamente se hubiera despachado la cédula y el oficial notificador informe que el demandado no vive en el domicilio denunciado. Ocurrido ello, el actor, de insistir en que en el domicilio denunciado vive el demandado, puede válidamente pedir que “bajo su responsabilidad” se practique allí la notificación del traslado de la demanda. 2) Tratándose de demandado residente o domiciliado fuera de la jurisdicción territorial del juzgado: La notificación del traslado de la demanda debe efectuarse por cédula cuyo diligenciamiento se solicitará, mediante oficio, a la autoridad judicial con competencia en el lugar en que se encuentra el domicilio de la persona a ser notificada. Rige al respecto la ley convenio aprobada por ley 22.172. Si el domicilio está situado en el extranjero, corresponde requerir el auxilio jurisdiccional internacional, mediante exhorto diplomático que deberá legalizarse por la Cámara de Apelaciones respectiva, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República y por el consulado extranjero a que pertenezca el tribunal al que se dirija. El citado Ministerio se encarga de tramitarlo por correo diplomático, devolviéndolo luego directamente al juez de origen, para su agregado al expediente. En los casos de viajes o ausencia temporal del demandado de su domicilio real, la notificación debe hacerse en éste. Esa ausencia no le exime de las cargas que trae la notificación de la demanda, pues al alejarse de su domicilio, debió dejar un apoderado que oportunamente solicitara, en su nombre, lo que en derecho correspondiera. 3) Cuando una provincia es la demandada: La notificación del traslado de la demanda se hará por oficio dirigido al Gobernador y al Fiscal de Estado o funcionario que tuviera sus atribuciones. En algunos Estados locales, sin embargo, la representación está exclusivamente encomendada al Fiscal del Estado, por mandato constitucional (v. gr., en la provincia de Corrientes), de suerte que en tales casos la vigencia de la doble notificación viene a ser superflua. 4) En las causas contra la Nación: La demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo, y al procurador fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le dé dicho ministerio. 5) Citación a las personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados: tratándose de la citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignore, la notificación se hará por edictos. La ignorancia debe ser invencible, es decir, se trata de casos en que sea objetivamente imposible individualizar al demandado o su domicilio. Así, por ejemplo, si la demandada es persona incierta pero con domicilio conocido, no procede directamente citarlo por edictos, sino realizar una diligencia previa en dicho domicilio para identificarla. Lo mismo, no es suficiente la simple afirmación de resultar desconocido el domicilio del demandado, sino que es menester el previo agotamiento de todos los medios tendientes a localizarlo, y recién



La

demanda 261

luego, hecha la manifestación bajo juramento de que se han realizado tales gestiones con resultado negativo, podrá recurrirse a la notificación edictal. La citación edictal sólo implica la notificación —ficta— al demandado de la resolución que le impone la carga de comparecer al proceso, de manera que no importa la notificación del traslado de la demanda. De ahí que si quien es citado por este medio no comparece, no se hace pasible de la declaración de rebeldía (reservada para la parte “con domicilio conocido, debidamente citada”), sino que corresponde en tal caso la designación de un defensor oficial que lo represente en el proceso, a quien se le correrá traslado de la demanda para que la conteste. Funcionario que tiene a su cargo dos deberes específicos, además de los genéricos que le impone su investidura: a) tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del proceso, lo que en la mayoría de los casos resulta imposible en la práctica; b) recurrir de la sentencia, si resultara desfavorable. Conviene acotar, por último, que su actuación se extiende a todas las cuestiones que se planteen en el proceso, pero carece de facultades para realizar actos de disposición. Si el citado por edictos comparece, deberá constituir domicilio y será en éste en el que se le emplazará para que conteste la demanda. El plazo de la citación por edictos lo fija el juez y no debe ser necesariamente el previsto para la contestación de la demanda. 6) La notificación de la demanda deducida en un incidente: Se practica en el domicilio constituido en el principal.

X. Efectos de la notificación del traslado de la demanda La notificación de la providencia que ordena el traslado de la demanda produce estos efectos procesales y sustanciales.

1. Efectos procesales a) Para el actor, la notificación del traslado de la demanda practicada le impide: 1) cambiar la demanda, y 2) desistir del proceso sin la conformidad del demandado. b) Para el demandado, a partir de la fecha en que se le practique la notificación del traslado de la demanda, nace la carga de la defensa, convirtiéndose en un sujetus sometido a la jurisdicción del juez, con los deberes, facultades y cargas que la ley le confiere. c) Crea el estado de litispendencia.

2. Efectos sustanciales a) Constituye en mora al demandado en los casos en que sea necesaria la interpelación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 509 del Código Civil.

262

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) El poseedor de buena fe que es condenado a restituir la cosa, es responsable por los frutos percibidos desde el día en que se le notificó la demanda (art. 2433, Código Civil). c) Cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe del poseedor, se está al día de la notificación de la demanda (art. 2443, Código Civil).

3. Nulidad de la notificación La inobservancia de las reglas referidas a la citación y emplazamiento del demandado origina una nulidad específica, sancionada por el Código Procesal. Claro que rigen al respecto, también, las disposiciones genéricas referentes a las “nulidades procesales”, de manera que la contravención de las formas sólo será presupuesto de nulidad cuando la citación defectuosa efectuada no cumplió la finalidad a que estaba destinada, es decir, poner en conocimiento del demandado la demanda del actor. Por lo mismo, será improcedente declarar la nulidad si la diligencia viciada ha sido consentida expresa o tácitamente.

4. Redargución de falsedad de la notificación Cabe distinguir los supuestos de nulidad de aquellos otros que dan lugar a la redargución de falsedad. En efecto, hay vicios que provienen de la actividad del oficial notificador que practicó la diligencia. Estos vicios pueden obedecer o al incumplimiento por parte del funcionario del procedimiento establecido para la notificación (v. gr., omisión del previo aviso), o bien al hecho de que el notificador haga afirmaciones falsas sobre hechos que dice haber cumplido él mismo u ocurridos en su presencia. Aquellos primeros (los vicios de procedimiento) se subsanan mediante nulidad. Los segundos, en cambio, dan lugar e imponen la redargución de falsedad para destruir la eficacia propia de los instrumentos públicos.

5. Omisión de copias En el supuesto de que se haya practicado la notificación del traslado de la demanda sin acompañar las copias de los escritos y documentos pertinentes, no corresponde pedir la nulidad de la notificación, sino solamente la suspensión del plazo para contestar, hasta que se subsane la omisión. Este pedido debe hacerse antes que dicho plazo haya vencido.

Capítulo XI

Excepciones Sumario: I. Concepto. — II. Clases de excepciones: dilatorias y perentorias. — III. Excepciones de previo y especial pronunciamiento. — IV. Hipótesis de excepciones: 1. Incompetencia. 2. Falta de personería. 3.  Falta de legitimación para obrar. 4. Litispendencia. 5. Defecto legal. 6. Cosa juzgada. 7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8. La defensa temporaria: a) Beneficio de inventario. b) Beneficio de excusión c) Condenaciones del posesorio. d) Días de llanto y luto. 9. Arraigo. 10. Prescripción. — V. Procedimiento de las excepciones de previo y especial pronunciamiento: 1. Requisitos de admisibilidad de las excepciones. 2. Planteamiento de las excepciones y traslado. 3. Prueba, resolución y recurso. 4. Efectos de la resolución que declara procedente la excepción previa. 5. Efecto de la resolución que rechaza las excepciones, o de la subsanación de los defectos, o de la prestación del arraigo.

I. Concepto Las posibilidades defensivas que se le reconocen al demandado ante una demanda son numerosas pero factibles de distinguirse en dos grandes grupos: a) la excepción, y b) la defensa en sentido estricto. La excepción es un medio de defensa en su más amplia acepción de acción de defenderse. Empero, tomada la expresión defensa en sentido estricto, defensa y excepción, aunque a menudo circulen confundidas en los textos legales y en la jurisprudencia cual si fueran sinónimos, son dos conceptos jurídicos distintos. En efecto. Tal como lo habíamos adelantado al ocuparnos de la acción, los conceptos de acción, pretensión y demanda —que surgen contemplando la posición jurídica de la parte demandante— encuentran su correlato —desde el status de la parte demandada— en los respectivos conceptos de excepción, defensa y contestación de la demanda. Acción es petición de juicio. La demanda no se interpone ante los estrados judiciales por el mero hecho de dar inicio a un proceso, sino en vista de mucho más; para que la jurisdicción, proceso de por medio, dé respuesta a

264

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la pretensión que a través de la demanda se hace valer. Pretensión, a su turno, es lo que el demandante quiere obtener de su contraparte. Finalmente, demanda es el escrito por medio del cual el demandante ejerce la acción y concreta la pretensión. Contra la acción, el demandado dispone de la excepción. Contra la pretensión, dispone de la defensa. Y frente al escrito de demanda, dispone del escrito de contestación de la demanda. La correlación es simple: excepción vs. acción; defensa vs. pretensión. La excepción es una posibilidad defensiva para detener o para excluir al derecho de acción. Mientras que la defensa se contrapone para que la pretensión sea desestimada. En suma; las excepciones son medios defensivos que pueden utilizarse con dos propósitos: a) impedir que el proceso avance, mientras no se subsane el impedimento que mediante la excepción se denuncia; o b) impedir que el juez se pronuncie sobre el mérito de la pretensión o, lo que es lo mismo, sobre si la pretensión es o no fundada.

II. Clases de excepciones: dilatorias y perentorias a) Las excepciones son de dos tipos: las dilatorias y las perentorias. Son dilatorias las excepciones que persiguen detener sólo temporalmente el avance de la demanda. Son perentorias las excepciones que persiguen excluir la acción, a perpetuidad. b) Las excepciones dilatorias se vinculan con los impedimentos procesales. Para su regular constitución el proceso tiene presupuestos, por lo que la ausencia de éstos constituye un defecto susceptible de impedir el desarrollo de la actividad procesal hasta tanto dicho impedimento desaparezca, o se subsane. Uno de los mecanismos para denunciar la existencia de un impedimento procesal (verbigracia, incompetencia, falta de personería, defecto legal en el modo de proponer la demanda, etcétera) y de ese modo obstar a que el proceso avance hasta que el obstáculo sea superado es la excepción dilatoria. Otras veces el obstáculo que detiene temporalmente la acción viene dado por una norma del derecho de fondo (verbigracia, las denominadas defensas temporarias). c) Las excepciones perentorias impiden definitivamente entrar a juzgar sobre el mérito o demérito de la pretensión. El juzgamiento sobre la fundabilidad de la pretensión queda abortado porque, precisamente, el hecho en que se funda la excepción perentoria cancela definitivamente el concreto derecho de acción. Son excepciones perentorias así, las que denuncia cosa juzgada, desistimiento del derecho, conciliación, transacción, prescripción liberatoria, y falta de legitimación para obrar.



Excepciones 265

III. Excepciones de previo y especial pronunciamiento a) En nuestro derecho positivo, el legislador estimó que entre los medios defensivos que tiene el demandado es conveniente que algunos sean resueltos con carácter previo, a fin de evitar un innecesario dispendio jurisdiccional. De allí que en el Código Procesal encontremos enunciadas como “excepciones previas” aquellas excepciones que ya han de ser decididas en la primera etapa del proceso, mediante una resolución de previo y especial pronunciamiento. b) Los caracteres regulados por el Código Procesal para las “excepciones de previo y especial pronunciamiento” son los siguientes: 1. Existencia de un proceso ordinario. Solamente para estos plenarios se permite la división del conocimiento de las defensas en dos etapas; en los demás procesos todas las cuestiones planteadas se resuelven en la sentencia definitiva. 2. Enunciación taxativa. Únicamente se admiten como previas las excepciones y defensas enumeradas por el art. 347 del Código Procesal. El demandado sólo podrá oponerlas en un único escrito, juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención, no pudiendo hacerlo con posterioridad. Así con la salvedad de la defensa de prescripción, ya que el rebelde puede alegarla a posteriori siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (art. 346, 2° párrafo, CPCCN). 3. Continuación del plazo para la contestación de la demanda. Salvo cuando se trate de la falta de personería, defecto legal o arraigo, la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda (art. 346, último párrafo, CPCCN). c) El Código Procesal Civil de la Nación enuncia como excepciones que deben ser resueltas en un previo y especial pronunciamiento a las siguientes: 1. incompetencia; 2. falta de personería; 3. falta manifiesta de legitimación para obrar; 4. litispendencia; 5. defecto legal; 6. cosa juzgada; 7. transacción, conciliación y desistimiento del derecho; 8. defensas temporarias; 9. arraigo y; 10. prescripción, si la cuestión fuere de puro derecho.

IV. Hipótesis de excepciones 1. Incompetencia La competencia constituye un presupuesto procesal y la falta de ella es un impedimento para la constitución regular del proceso. Por ello, si el juez es incompetente, el demandado puede articular esta excepción (la declinatoria) para que aquél no siga actuando en la causa.

266

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Falta de personería A través de esta excepción se delata: a) La falta de capacidad procesal en el actor (por ejemplo, si una persona declarada judicialmente demente comparece por sí y no a través de su representante legal); o b) La ausente o defectuosa justificación de la representación invocada del actor (por ejemplo, si quien invocó la representación del actor no acompañó con su primer escrito los documentos que justifican la personería).

3. Falta de legitimación para obrar Hay falta manifiesta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. Faltando legitimación en la causa, y siempre que ello aparezca de manera manifiesta (es decir, que el órgano jurisdiccional no precise de prueba para tener el convencimiento de que no media la imprescindible legitimación para obrar), el demandado puede válidamente oponer la defensa con carácter previo. De todos modos, sea que hubiera mediado o no denuncia de parte, por vía de excepción previa, tratándose de la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial de la pretensión, el juez debe examinar el tema, que constituye una típica cuestión de derecho. Sólo después de acreditarse las “justas partes” o las “partes legítimas” —condición de admisibilidad intrínseca de la pretensión— se entra en el juzgamiento de mérito de lo pretendido.

4. Litispendencia Notificado el traslado de la demanda y mientras el proceso se encuentre en trámite, éste se halla en estado de litispendencia, situación que impide la promoción de otro proceso igual o conexo no sólo por una elemental razón de economía procesal, sino fundamentalmente para evitar la posibilidad de fallos contradictorios Así, para que en un proceso proceda oponer la excepción de litispendencia, se requiere: a) La existencia de otro proceso pendiente. El concepto de litispendencia parte, en efecto, de la hipótesis de “pendencia” de otro proceso, es decir, con demanda ya notificada y aún no concluido. b) Que las demandas de sendos procesos sean idénticas o conexas. En la primera hipótesis —litispendencia por la triple identidad (sujeto, objeto y causa)— la excepción operará para que se ordene el archivo del proceso en el que ella se ha deducido; en la segunda hipótesis —litispendencia por conexidad— la excepción constituirá el medio para obtener la acumu-



Excepciones 267

lación de sendos procesos, impidiendo de este modo que ellos se sentencien separadamente.

5. Defecto legal Corresponde oponer esta excepción cuando la demanda no reúna las condiciones de claridad o completividad que impone el Código Procesal, impidiendo u obstaculizando el ejercicio del derecho de defensa del demandado. Esta excepción no puede, válidamente, oponerse, pues, para cuestionar el fondo o la justicia de la pretensión, sino para delatar que la demanda no se ajusta a los requisitos y solemnidades que para su “forma” prescribe la ley. A su turno, estos defectos formales deben ser graves, colocando al demandado en estado de indefensión, por lo que tampoco cualquier omisión o falta de algún detalle es susceptible de engendrarla. Así, por ejemplo, si la exposición del objeto de la demanda se realizó en forma clara, la falta de fundamentación del derecho no da lugar a la excepción de defecto legal, ya que el juez tiene el deber de aplicar el derecho omitido o erróneamente invocado: iura novit curia. Ni tampoco la omisión del agregado de la prueba documental, ya que el Código Procesal sanciona este hecho con otra especie de pena: la no admisión del documento anterior no presentado. O la falta de las copias que deben acompañarse con el traslado de la demanda, pues ello no autoriza sino, en todo caso, la suspensión del plazo para contestarlo. En cambio, el impedimento de defecto legal es procedente si: a) La demanda es incompleta o confusa, porque no determina con precisión o claridad la cosa demandada, o porque la exposición de los hechos es ambigua, y b) La demanda contiene una indebida acumulación de pretensiones.

6. Cosa juzgada Por conducto de esta excepción se impide que con posterioridad a una sentencia definitiva firme vuelva a plantearse la misma litis. Similares principios de orden, seguridad y certeza jurídica constituyen la ratio legis de la cosa juzgada. A semejanza de lo que acontece con la litispendencia, hay cosa juzgada cuando, las partes, la causa y la cosa demandada en el proceso ya sentenciado son idénticas a las partes, la causa y la cosa demandada en el proceso en que esa defensa se hace valer, y a fin de verificar la concurrencia del presupuesto de la “triple identidad” cabe recurrir a las reglas propias del tema de la identificación de las acciones.

268

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Recordemos así que la “identidad de partes” se refiere a las partes en sentido formal, o sea, a los sujetos titulares del interés materia del conflicto, excluyéndose así la identidad física de personas, de manera que los sucesores universales o a título singular de las partes también son alcanzados por los efectos de la cosa juzgada. La identidad del objeto, por su lado, no se agota en la comprobación de la naturaleza o clase de la sentencia perseguida —objeto inmediato—, sino que será menester atender también a su contenido —objeto mediato, bien a la vida reclamado—. En punto a la identidad de causa, ha de recordarse que para que ello ocurra es menester que ambas pretensiones se sustenten en el mismo título o fundamento. Debe advertirse, sin embargo, que el Código Procesal Civil de la Nación adopta sobre la materia un criterio amplio, sin exigir una rigurosa coincidencia entre los elementos de la pretensión que ya fue objeto de juzgamiento y los de la que se deduce en la nueva demanda. Reconoce a los jueces un margen de discrecionalidad a fin de establecer si, por existir identidad, contenencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto expresa o implícitamente lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. Por estar interesado el orden público, dada la naturaleza y fundamento de la institución de la cosa juzgada, puede declarársela de oficio, en cualquier estado del proceso.

7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho Tanto la transacción (1) como la conciliación (2) o el desistimiento del derecho (3), que constituyen, entre otros, modos atípicos de terminación del proceso, tienen los efectos propios de la cosa juzgada, obstando a que en lo sucesivo se promueva otro proceso entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa. En consecuencia, siendo equiparable la eficacia de tales actos a la que reviste la cosa juzgada, deviene lógico que se los someta a la misma regulación y, por lo tanto, siempre que hubiera mediado una transacción, con (1)  Según el art. 832 del Código Civil, “La transacción es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.  (2)  La conciliación es una modalidad de transacción caracterizada por la activa participación del órgano judicial, que interviene procurando avenir a las partes mediante la formulación de propuestas que permitan superar el conflicto.  (3)  Desistir significa renunciar, abdicar o abandonar, ya sea del derecho sustancial invocado como fundamento de la pretensión (desistimiento del derecho), ya sea del proceso y únicamente de éste, reservándose el actor la potestad de replantear la misma cuestión mediante la potencial promoción de una nueva demanda (desistimiento del proceso).



Excepciones 269

ciliación o desistimiento del derecho con los alcances de la cosa juzgada, pueden oponerse como artículo de previo pronunciamiento.

8. La defensa temporaria Son defensas reguladas por las leyes sustanciales, que no extinguen la acción sino que la difieren. El Código Procesal comprende, bajo esa denominación, el beneficio de inventario, el beneficio de excusión, las condenaciones del posesorio y los llamados días de llanto y luto.

a) Beneficio de inventario Esta defensa temporaria tenía su fundamento en los arts. 3366 y 3367 del Código Civil: el heredero disponía de tres meses para hacer el inventario, contados desde la apertura de la sucesión o desde que supo que la sucesión se le difería, y treinta días para deliberar sobre la aceptación o repudio de la herencia; plazos esos durante los cuales los acreedores y legatarios del causante no podían demandar el pago de sus créditos y legados. Mas, la reforma incorporada por la ley 17.711, que estableció que toda aceptación de herencia se presume efectuada con beneficio de inventario (art. 3363, Código Civil) y derogó el art. 3367, vino a restar toda virtualidad a aquella institución desde el punto de vista procesal. Hoy, como el heredero está protegido con la presunción del art. 3363, Código Civil, no parece justo imponer a los acreedores la espera prevenida por el derogado art. 3367, de manera que debe considerarse suprimida tal defensa temporaria.

b) Beneficio de excusión Tratándose de la fianza convencional común o simple, en virtud del carácter accesorio y subsidiario que la tipifica, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor en tanto éste no haya realizado todos los bienes del deudor (art. 2012, Código Civil). De suerte que si el acreedor no procede de ese modo, el fiador puede, cuando no concurran algunos de los supuestos de excepción que prevén los arts. 2013 y 2014 del Código Civil, oponer la excepción enunciada —beneficio de excusión—.

c) Condenaciones del posesorio El art. 2486 del Código Civil establece que el demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él. Es decir que si se promovieron acciones posesorias o interdictos, y como consecuencia de ellas el demandado fue condenado, si bien éste tiene la posibilidad de promover la pertinente acción real (art. 2483, Código Civil), no podrá válidamente hacerlo mientras no cumpla con la sentencia dictada en el posesorio. Estando habilitado de consiguiente el actor que obtuvo el pro-

270

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

nunciamiento favorable en el posesorio para oponer dicha defensa temporaria si es accionado mediante la vía de la acción real y las condenaciones de ése, costas inclusive, aún no fueron cumplidas o satisfechas. No obstante la expresión “demandado” utilizada en la norma del art. 2486 del Código Civil, la prerrogativa que ésta confiere se extiende también respecto del “actor”, es decir, de quien habiendo promovido el posesorio fue vencido en éste.

d) Días de llanto y luto Hasta pasado nueve días desde la muerte de aquél de cuya sucesión se trata, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia (art. 3357, Código Civil) o para iniciar las que tenían contra el causante. Si se la intentase, el heredero podrá oponer esta defensa.

9. Arraigo Este instituto, que tiene filiación hispánica, tiene por finalidad exigir al actor que carece de domicilio en la República y de bienes inmuebles en ella, otorgue una fianza real o personal para garantizar el pago de los gastos y honorarios que se ocasionen a la parte demandada por motivo del proceso. El arraigo es, por su naturaleza, una medida cautelar concedida al accionado y es de su esencia, como ocurre con todas las medidas cautelares, su provisionalidad. Por ello, aun después de haber quedado firme la resolución que admite la caución y, asimismo, después de que el actor cumpla lo ordenado, si se modifican los hechos tenidos en cuenta (el actor se radica en el país o adquiere inmuebles en él), procede devolver el depósito de arraigo. Lo mismo si cambian las circunstancias por las cuales una defensa de arraigo fue rechazada (el actor pasa a vivir en el extranjero y enajena los bienes inmuebles que poseía en la Argentina), el demandado podrá solicitarlo en cualquier momento anterior a la sentencia.

10. Prescripción En el Código Procesal Civil de la Nación, la prescripción extintiva de la acción está revista como de previo y especial pronunciamiento si fuese de puro derecho (art. 346). De donde, si a criterio del juez para resolverla es menester de prueba, la prescripción se decide en la sentencia definitiva.

V. Procedimiento de las excepciones de previo y especial pronunciamiento 1. Requisitos de admisibilidad de las excepciones Resulta exigible que el oponente demuestre la seriedad de su planteo desde el comienzo, acompañando ab initio los documentos que prueban las excepciones que deduce (art. 349, CPCCN). De ahí que se condicione su



Excepciones 271

admisibilidad al cumplimiento de una serie de exigencias prolijamente previstas con relación a cada una, y que el juez debe verificar antes de conferirle trámite y, en su caso, rechazarlas in limine si no se hubieran observado tales recaudos. Así: a) Tratándose de la excepción de incompetencia, si el fundamento de la misma fuera la distinta nacionalidad, debe acompañarse el documento que justifique tal circunstancia, entendiéndose que será suficiente al efecto cualquier documento de identidad, ya sea expedido por las autoridades nacionales o extranjeras (art. 950, Código Civil). Cuando ella se fundara en la distinta vecindad, debe comprobarse la nacionalidad argentina, pues en dicho caso el foro federal sólo procede entre nacionales. Prueba que puede desprenderse no sólo de la partida de nacimiento, sino de cualquier documento de identidad otorgado por autoridad competente del cual resulte la ciudadanía argentina. Finalmente, si se invoca la incompetencia por prórroga, debe acompañarse el contrato que acredite haberse convenido otra competencia. b) Tratándose de la litispendencia, no se dará curso a la excepción si no se acompaña el testimonio del escrito de demanda del otro proceso pendiente, o no se solicita la remisión del expediente con indicación del juzgado o secretaría donde tramita. c) En el supuesto de cosa juzgada, debe presentarse el testimonio de la sentencia y con la constancia de que se encuentra firme, pudiendo ello obviarse con el pedido de remisión del expediente respectivo. d) Igual temperamento se observará cuando se invoque la transacción, conciliación o desistimiento del derecho, ya que en esos casos es preciso adjuntar los testimonios que certifiquen que ha acaecido cualquiera de tales modos de terminación del proceso, o bien, solicitar la remisión del expediente. Debe repararse que si la transacción versa sobre derecho litigioso (art. 838, Código Civil) resulta menester acreditar no sólo su presentación ante el juez donde radica el proceso, sino también su homologación.

2. Planteamiento de las excepciones y traslado En los procesos regidos por el Código Procesal de la Nación: a) Las excepciones deben oponerse por el demandado con la contestación de la demanda —como plazo máximo—, y por el actor reconvenido al responder el traslado de la reconvención —como plazo máximo—. b) Deducida la excepción antes de las oportunidades señaladas, ella no interrumpirá ni suspenderá el plazo para responder la demanda o la reconvención —según sea el oponente—, salvo, que se tratara de la excepción de falta de personería, defecto legal, o arraigo. c) La resolución en previo y especial pronunciamiento de ciertas excepciones está prevista para el proceso ordinario. En los demás procesos las excepciones se resuelven en la sentencia definitiva.

272

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) Sin perjuicio de lo expuesto sobre los requisitos de admisibilidad, con el escrito en que se propongan las excepciones debe ofrecerse no sólo la prueba instrumental, sino toda aquella que intente acreditar las alegaciones constitutivas de la excepción o defensa opuesta (CPCCN, art. 350). e) De todo ello se corre traslado a la actora, quien al contestarlo deberá también ofrecer toda su prueba (CPCCN, art. 350 in fine). El traslado de las excepciones se notifica por cédula o personalmente, y el plazo para contestarlo es de 5 días.

3. Prueba, resolución y recurso Siendo perentorios los plazos procesales, una vez que ha vencido el acordado para responder el traslado, haya o no mediado respuesta, el juez de oficio procederá a dictar resolución, ya sea resolviendo la excepción si ésta fuera de puro derecho, o bien disponiendo la producción de la prueba (art. 351, CPCCN). Cuando se ordena la recepción de prueba no corresponde abrir un período a tal fin, sino que debe designarse la “audiencia” para dentro de los diez días en que tendrán que producirse los distintos medios probatorios orales —confesión, testigos—, sin perjuicio de ordenarse el resto de las medidas, informes, pericias, etcétera. Recibida la prueba o contestado el traslado de la excepción por el actor en caso de ser ella de puro derecho, el juez debe resolverla dentro de los diez días. La lógica indica que si se ha opuesto la excepción de incompetencia, es ésta la que en primer término debe resolverse, pues sería contrario a todo principio de orden y al de economía procesal entrar a decidir las restantes excepciones sin dilucidar previamente si el juez que está entendiendo es o no competente (art. 353, 1° párrafo, CPCCN). En segundo lugar, para el supuesto de que se hubiese considerado competente, ha de resolver la excepción de litispendencia, y después sobre las otras que se hubiesen opuesto. La decisión que recaiga es apelable, y el recurso debe concederse en relación (art. 353, 2° párrafo, CPCCN). Mas, es inapelable la resolución que desestima la defensa de falta de legitimación por no ser manifiesta. Lo que se justifica, porque ella en definitiva no causa agravio irreparable, ya que el juez en tal caso no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que deja supeditada la resolución al respecto para el momento en que dicte la sentencia de mérito. Igualmente, la resolución que fuese desfavorable al actor será inapelable cuando éste no hubiese contestado el traslado de las excepciones. Cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto y dicha excepción se hubiese rechazado, la apelación se concederá al solo efecto devolutivo (art. 353, 3° párrafo, CPCCN).



Excepciones 273

4. Efectos de la resolución que declara procedente la excepción previa Firme la resolución que declara procedente la excepción de incompetencia, debe remitirse el expediente al tribunal competente (art. 354, inc. 1°, CPCCN). En rigor, la norma dispone la remisión para cuando el juez tenido por competente perteneciera a la jurisdicción nacional, y en caso contrario (es decir, si el competente fuera un juez provincial) que se archive el expediente. Empero, esta disquisición normativa irrazonable y violatoria del principio de economía procesal, a partir de una plausible interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya no goza de buena salud. Si la resolución firme hubiese admitido la cosa juzgada, la falta de legitimación manifiesta, la prescripción o la transacción, conciliación o desistimiento del derecho, corresponde decretar el archivo del expediente (art. 354, inc. 2º, CPCCN). Cuando la excepción estimada por resolución firme fue la de litispendencia, hay que hacer un distingo. Si ambos procesos fueren idénticos (o sea, cuando concurren la triple identidad de personas, objeto y causa), se dispondrá el archivo del expediente en que la excepción se hizo valer. Pero si se tratara de la litispendencia por conexidad, el expediente se remitirá al tribunal donde tramita el otro juicio, para su acumulación a éste (art. 354, inc. 3º, CPCCN). Cuando se tratara del supuesto de las excepciones de falta de personería o de defecto legal, deben subsanarse los efectos u omisiones en el plazo que fije el juez; vencido este plazo sin tal subsanación, se tendrá al actor por desistido del proceso, imponiéndole las costas (art. 354, inc. 4º, CPCCN). La resolución firme que declara procedente el arraigo obliga al actor a cumplir con la caución pertinente, dentro del plazo que para ello fije el juez. Operado el vencimiento de ese plazo con el incumplimiento del actor, corresponde tenerlo por desistido del proceso, cargándole además las costas (art. 354, inc. 4º, CPCCN). En lo concerniente a las defensas temporarias, con la resolución firme que las declare procedente, operará el archivo del expediente, salvo que las mismas tuviesen por efecto la suspensión del procedimiento (días de llanto y luto).

5. Efecto de la resolución que rechaza las excepciones, o de la subsanación de los defectos, o de la prestación del arraigo (art. 354 bis, CPCCN) Las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo suspenden el plazo para contestar la demanda. La de defecto legal, cuando prospera, tiene el alcance de interrumpirlo.

274

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Por ello, una vez firme la resolución que rechaza las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, y dictada la resolución que declare reanudado el plazo para contestar la demanda (la cual se notifica, recordemos, personalmente o por cédula), renace la carga para responder el escrito dentro del plazo que resulte de restar, del plazo que se tenía para aquello, los días que corrieron desde la notificación del traslado de la demanda hasta la interposición de la excepción. En cambio, en el supuesto de procedencia de la excepción de defecto legal subsanado el defecto, se correrá un nuevo traslado para responder la demanda (el que se notificará personalmente o por cédula en el domicilio constituido del demandado), por el lapso íntegro.

Capítulo XII

Contestación a la demanda. Reconvención. Rebeldía Sumario: I. Contestación a la demanda: 1. Concepto. 2. Forma de contestación a la demanda. 3. Contenido de la contestación a la demanda. 4. La respuesta en expectativa (reserva de la respuesta definitiva). 5. Plazo para contestar la demanda. 6. Efectos de la contestación a la demanda. — II. Reconvención: 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Sustanciación. 4. Reconvención de reconvención (“reconventio reconventionis”). — III. El proceso en rebeldía: 1. Concepto. 2. Efectos de la declaración en rebeldía: a) Efectos respecto de los hechos afirmados en la demanda; b) Efectos sobre el desarrollo del proceso; c) Efectos respecto de las medidas cautelares; d) Efectos sobre las notificaciones; e) Efectos sobre la recurribilidad de la sentencia; f) Efectos sobre las costas procesales. 4. Cesación de la rebeldía. — IV. Los hechos nuevos: 1. Caracteres. 2. Procedimiento del incidente de hecho nuevo.

I. Contestación a la demanda 1. Concepto La contestación a la demanda admite un concepto amplio y otro estricto. En sentido amplio, por contestar a la demanda se entiende cualquier respuesta que el demandado formule frente a la demanda. Puede contener un allanamiento o bien una oposición a la demanda, total o parciales. En sentido estricto, la contestación a la demanda es un acto de oposición a la acción, a la pretensión, o a ambas, cuyo contenido puede consistir en la mera negación de los hechos afirmados en la demanda o de la consecuencia jurídica extraída de ellos por el demandante, así como en la alegación de todas las excepciones y defensas que el demandado tuviera y no correspondiese deducir mediante un acto previo. A diferencia del allanamiento, que implica el sometimiento liso y llano del demandado a la pretensión, y de la reconvención, que contiene una pretensión del demandado contra al actor, la contestación en sentido estricto porta una oposición a la demanda y persigue sólo la declaración de absolución. En suma, quien se defiende al contestar la demanda no pide nada contra el demandante, sólo pide su propia libertad (Couture).

276

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Forma de contestación a la demanda Según disponen los códigos procesales, los requisitos extrínsecos de la contestación son en todo similares a los exigibles para la demanda. Por lo tanto, como en el caso de la demanda, es menester: a) Que la contestación sea deducida por escrito y en idioma nacional. b) Si se adjuntan documentos redactados en otro idioma, deberán ser traducidos por traductor público matriculado. c) Debe ser firmada por el demandado o quien lo represente y, además, por el letrado patrocinante salvo que el apoderado sea abogado. d) Asimismo, del escrito y de los documentos acompañados hay que presentar tantas copias como sujetos existan en la parte actora.

3. Contenido de la contestación a la demanda Palabras más palabras menos, todos los ordenamientos procesales prescriben que en la contestación, el demandado ha de: a) Admitir o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda: Para satisfacer cabalmente el rigor de esta carga, el demandado ha de pronunciarse respecto de los hechos afirmados en la demanda expresando si los admite o no como ciertos. Habrá de precisarse no obstante que esta carga, que funciona como contrapartida de la impuesta a la parte demandante por la teoría de la sustanciación, no rige respecto de los hechos que no sean personales del demandado ni tenga éste el deber de conocer, para los cuales es suficiente alegar la ignorancia, pudiéndose utilizar la expresión “no me constan”. La admisión expresa de los hechos en procesos que versen sobre derechos disponibles produce como consecuencia jurídica que tales hechos quedan definitivamente fijados y el juez vinculado a su verdad histórica. El silencio o la respuesta evasiva tiene una consecuencia potestativa (“podrán estimarse”, dice el art. 356, inc. 1° del Código Procesal Civil de la Nación) y que tampoco funciona en forma automática, de modo que tal actitud del demandado no exime al actor de la carga de probar los hechos constitutivos de su demanda. Sin perjuicio de ello, la conducta del demandado puede ser valorada por el juez como un indicio en contra de ese justiciable. La negación total o parcial de los hechos afirmados en la demanda es un modo de defensa, que convierte en controvertidos al hecho o hechos negados. b) Reconocer o negar categóricamente documentos. Constituye también carga del demandado reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos acompañados con la demanda que se le atribuyen (de manera que la carga no procede cuando el documento



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 277

emana de un tercero) y, en su caso, la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidas y cuyas copias se adjuntaran con la demanda. La sanción, para el supuesto de que no haya una respuesta categórica acerca de los documentos, es más grave que la referente a los hechos: el juez deberá tenerlos por reconocidos o recibidos, según el caso. No queda, pues, aquí margen alguno para el arbitrio del juez. Recordemos que cuando se ha reconocido la firma atribuida a un documento privado, se presume la autenticidad del contenido de éste (art.  1.036, Código Civil), por lo que si mediando reconocimiento de la firma el demandado pretende que exista en el documento adulteración o abuso de firma en blanco, le corresponderá la demostración de ello. Negada la autenticidad de documentos privados, queda a cargo del actor la comprobación de dicha autenticidad. Tratándose en cambio de instrumento público, la impugnación que de ellos pretenda el demandado deberá efectuarla, para tener virtualidad, por algunas de las vías establecidas por el art. 993 del Código Civil y el art. 395 del Código Procesal. Salvo que sólo se atacaran las manifestaciones a que se refieren los arts. 994 y 995 del Código Civil, en cuyo caso será suficiente la prueba en contrario. c) Especificar los hechos que se aleguen como fundamento de la defensa: Al contestar la demanda el demandado puede limitarse a negar los hechos afirmados por el actor. Pero también puede oponerse a la acción o a la pretensión afirmando otros hechos. Entre ese cúmulo de hechos oponibles están los que fundan una excepción dilatoria o perentoria (supra Capítulo XI) —cuando no correspondiera deducirlas como previas—, y los que constituyen oposición a la pretensión. Los hechos de esta última especie pueden ser extintivos (por ejemplo, aducir pago), impeditivos (verbigracia, cuando a la demanda fundada en un contrato de compraventa se opone la nulidad de tal contrato), o constitutivos (por ejemplo, alegar compensación). d) Por último, aunque no atañe al contenido del escrito de contestación de la demanda pero sí a la oportunidad de su presentación, ha de recordarse que rige también para el demandado la carga relativa a la prueba documental (supra, Capítulo X).

4. La respuesta en expectativa (reserva de la respuesta definitiva) Las cargas de admitir o negar categóricamente los hechos afirmados y de pronunciarse sobre los documentos acompañados por el actor en ocasión de responder a la demanda no rigen para el defensor oficial (que actúa en representación del demandado incierto, o de domicilio ignorado) ni para el demandado que interviene en el proceso como sucesor a título universal (no así el que lo es a título singular) de quien participó en los hechos o

278

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas. Quienes pueden reservar la respuesta definitiva para después de producida la prueba. De tal modo, no hay en rigor una exoneración de cargas sino sólo una postergación para su cumplimiento. El responde a la demanda se efectúa en expectativa, a las resultas de la prueba. Una vez clausurado el periodo probatorio, el juez debe dictar una providencia emplazando al cumplimiento de esas cargas pendientes, con una respuesta ya categórica, bajo el apercibimiento prevenido para el demandado que omite pronunciarse o lo hace de manera evasiva o genérica. Es claro que si durante el pleito se demostrase que la ignorancia aducida por el sucesor a titulo universal no fue sincera, por esta su inconducta deberá cargar él con las costas de las pruebas producidas, cualquiera fuera la suerte del litigio.

5. Plazo para contestar la demanda El artículo 338 del Código Procesal Civil de la Nación establece un plazo de quince días para contestar la demanda, salvo cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad a quienes otorga un plazo de sesenta días. Recordemos, asimismo, que el plazo no se interrumpe ni se suspende por la oposición de excepciones previas. Salvo que se trate de la de defecto legal, falta de personería o arraigo. En el supuesto de citación edictal, si el demandado comparece, se le correrá traslado de la demanda y el plazo comenzará a contarse, como en todos los casos, desde el día siguiente al de la notificación. Si el demandado no comparece se designará al defensor oficial en su representación a quien se le correrá el traslado de la demanda, plazo que empezará a correr al día siguiente de la notificación al defensor oficial. Digamos, finalmente, que el plazo es ampliable en razón de la distancia: un día por cada doscientos kilómetros, o fracción que no baje de cien kilómetros si el demandado se domicilia en la República (art. 158, CPCCN); si se domicilia fuera de la República, el plazo de ampliación queda al arbitrio del juez, quien lo fija según las distancias y la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. El plazo es perentorio, pero puede ser prorrogado por acuerdo de partes (art. 155, CPCCN). Se trata, además, de un plazo individual, pero si los demandados se domiciliaran en diferentes jurisdicciones, el plazo será para todos el que resulte mayor, o sea el acordado para el domiciliado a mayor distancia (art. 344, CPCCN).

6. Efectos de la contestación a la demanda La contestación de la demanda produce los siguientes efectos: a) Cierra la etapa introductiva de la instancia. Con el escrito de contestación a la demanda se abren una de estas dos contingencias posteriores:



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 279

la apertura a prueba, de existir hechos conducentes controvertidos, o el segundo traslado en caso de declararse la cuestión como de puro derecho. b) Fija la cuestión litigiosa. Al promover la demanda, el actor propone el objeto litigioso que constituirá el thema decidendum. Pero esa propuesta se completa con la contestación de demanda, porque de las admisiones y negaciones del demandado resulta cuáles son los hechos controvertidos y cómo se distribuirá la carga probatoria. La fijación de la cuestión litigiosa con el escrito de contestación a la demanda se observa con mayor nitidez en los casos previstos por los arts. 954 y 1198 del Código Civil, pues si el actor demanda la nulidad del acto jurídico, el demandado puede transformar el objeto litigioso en una cuestión de reajuste de precio; o si el actor demandó la resolución del contrato, el demandado podrá ofrecer la equitativa mejora del precio. c) Establece definitivamente la competencia del juez. Ya que como la demanda implicó la aceptación tácita por el actor de la competencia del juez, a partir de la contestación de aquélla sin oponer la declinatoria, que importa a su turno la aceptación tácita de la competencia por el demandado, ya no puede alegarse incompetencia de ninguna especie. Se exceptúa la incompetencia de la justicia federal, que puede ser declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando interviniera en instancia originaria, y los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso (art. 352, 2º párrafo, CPCCN). d) Precluye la facultad del demandado de recusar sin expresión de causa al juez. e) Caduca el derecho del demandado para oponer la prescripción. f) Extingue la posibilidad de mutar la demanda.

II. Reconvención 1. Concepto Reconvenir es insertar en el proceso una nueva, independiente y autónoma pretensión, esta vez del demandado contra el actor, para que sea resuelta por el mismo juez que conoce en la demanda originaria, por los mismos trámites y en una sola sentencia. No hay, pues, reconvención si solamente se persigue el rechazo de la pretensión contenida en la demanda. Aquélla requiere un ataque frontal, a través de una pretensión afirmativa del demandado contra el actor, y no sólo de repulsión de la demanda. Tiende este instituto a satisfacer el principio de economía procesal, evitando la duplicidad de litigios, imposibilitando asimismo que se dicten decisiones judiciales contradictorias.

280

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La reconvención es un acto facultativo de modo que su no ejercicio no obsta a que el demandado haga valer mediante otro proceso la pretensión que tiene contra el actor. La reconvención en efecto es un instituto procesal, concebido por exclusiva razón de economía y librado para su ejercicio al criterio de oportunidad del demandado.

2. Requisitos Para que la reconvención resulte admisible, será menester que concurran diversos requisitos: a) La reconvención es un acto propio de la parte demandada. Ergo, personas distintas de esta parte no pueden reconvenir; y si existe un litisconsorcio pasivo necesario, sólo es admisible la reconvención si todos los litisconsortes la deducen. b) La reconvención es un acto que sólo se puede dirigir contra el demandante, por regla general. Como excepción, podría admitírsela si se trata de una pretensión reconvencional en la que debe darse un litisconsorcio pasivo necesario del actor con otras personas. c) Ha de existir un proceso abierto, pues de lo contrario no podría hablarse de un demandado que se convierte en actor. No cabe pues deducir reconvención si no existe un proceso iniciado con demanda (no siendo suficiente la solicitud de una diligencia preliminar) como, asimismo, si el proceso principal ya concluyó. d) Las pretensiones de la demanda y de la reconvención tienen que provenir de la misma relación jurídica o ser conexas. e) La reconvención importa una acumulación de pretensiones sobreviviente, por lo que le son exigibles los requisitos de admisibilidad contemplados para la acumulación objetiva. Así: •  La reconvención debe corresponder a la competencia del juez que interviene en el proceso generado por la demanda. Esta regla es absoluta respecto de la competencia pro razón de la materia. Las varias de la competencia territorial quedan en cambio derogadas por el forum reconventionis: juez competente por el territorio para conocer de la reconvención es aquél ante quien el actor dedujo la demanda. •  La reconvención ha de ser susceptible de sustanciarse por los mismos trámites de la demanda principal. Límite propio de una acumulación de acciones que hay que interpretar no obstante con flexibilidad. Siendo admisible la reconvención aún en supuesto de heterogeneidad de procedimientos si el reconviniente renuncia al trámite especial establecido en favor de la pretensión que se hace valer por la reconvención. f) La reconvención debe reunir, en lo pertinente, todas las formalidades estatuidas para la demanda.



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 281

g) La reconvención debe deducirse al tiempo de contestar la demanda. Nada impide que se conteste y se reconvenga en escritos separados, pero siempre que se los presente simultáneamente.

3. Sustanciación Siendo una demanda autónoma, es preciso dar al actor oportunidad de pronunciarse sobre la reconvención. Así, del escrito en que se propone la reconvención, si ésta es admisible, corresponde correr traslado al actor reconvenido, con la documentación acompañada (art. 358, CPCCN). Hasta que éste quedara notificado personalmente o por cédula —en el domicilio constituido— puede ampliarse, transformarse o cambiarse la reconvención. Notificado del traslado el actor, deberá evacuarlo dentro de los 15 días si el proceso es ordinario, o de 5 días si fuera sumarísimo, pudiendo agregar documentos de los que se dará traslado al reconviniente. Si en la contestación de la reconvención se alegan hechos no invocados en la reconvención, el reconviniente podrá agregar dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental tendiente a desvirtuar tales hechos (art. 334, CPCCN). Tratándose de proceso ordinario, el actor puede oponer excepciones previas al progreso de la reconvención, con la aclaración de que si se trata de la incompetencia, sólo es admisible la fundada en razón de la materia. Finalmente, como lo veremos a continuación, es admisible excepcionalmente que el actor reconvenga a su vez al reconviniente.

4. Reconvención de la reconvención (“reconventio reconventionis”) Si bien no se ha reconocido expresamente por el legislador la facultad del actor reconvenido de reconvenir, parte de la doctrina la admite a condición, en todos los casos, de que exista un nexo de interdependencia entre la reconvención y la reconvención de la reconvención. Tal solución —que ha sido aceptada en diversas oportunidades por la jurisprudencia (por ejemplo, cuando se resolvió que si se demandó por consignación de las cuotas pactadas como precio de compraventa y el demandado reconvino por resolución de aquel contrato, el actor reconvenido puede deducir, a su vez, reconvención por escrituración)— se apoya en razones de economía procesal y en la conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa. Pero no podrán acumularse otras reconvenciones con posterioridad, pues lo contrario importaría consagrar su procedencia hasta lo infinito. Para mantener la igualdad de las partes ha de darse al escrito de duplica (reconvención de la reconvención) idéntico trámite que al prevenido para la reconvención.

282

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

III. El proceso en rebeldía 1. Concepto Una parte es rebelde o contumaz cuando pese a haber sido debidamente citada en su domicilio conocido no comparece a estar a derecho o, cuando con posterioridad a su intervención inicial, abandona el proceso. Se habla también de “rebeldía”, cuando se hubiese dejado de realizar un acto en particular (no contestar un traslado o una vista, etc.). Mas esta designación es impropia, ya que debe reservarse la denominación de rebeldía a aquellas primeras hipótesis: ausencia inicial por incomparecer al proceso, o ausencia posterior por abandono. Los otros son sólo supuestos de pérdida o decaimiento de las facultades no ejercitadas, parciales, que no tiene las implicancias que se derivan de la declaración de rebeldía. Precisado el concepto, entonces, proceso en rebeldía es el que se sigue en ausencia de una de las partes, sea por incumplimiento de la carga de comparecer, sea por el abandono que se hiciera del proceso después de haber comparecido. El Código Procesal establece que: “La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciera durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido será declarada en rebeldía a pedido de la otra” (art. 59, CPCCN). Son, pues, requisitos para el proceso en rebeldía, los siguientes: a) Notificación personal o por cédula o por acta notarial de la providencia que ordena el traslado de la demanda. Para que el demandado pueda ser declarado rebelde por su incomparecencia, es menester que tuviese domicilio conocido y hubiese sido debidamente citado en él. Por lo que no se configura la rebeldía cuando el demandado fuese una persona incierta o con domicilio o residencia ignorados; supuesto en lo que no corresponde luego de la citación edictal y de la incomparecencia sino la designación del defensor oficial para que lo represente. b) Incomparecencia o abandono del proceso. Dijimos que rebelde es el que incumple la carga de comparecer en un proceso contradictorio concreto. Por lo tanto, las consecuencias que se le han de derivar al demandado que, aunque sin contestar la demanda comparece, no son las de la rebeldía. A su turno, el “abandono” que autoriza la declaración de rebeldía no es el simple incumplimiento de un acto procesal determinado —que tan sólo provocará la pérdida de la facultad que se tenía para ello—, sino que se refiere a situaciones expresamente contempladas en la ley. c) Solicitud de la parte contraria. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se produce la situación de rebeldía sin necesidad de requerimiento de parte —o sea, de oficio—, una parte sólo será declarada rebelde o contumaz si la otra parte lo pide.



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 283

2. Efectos de la declaración en rebeldía a) Efectos respecto de los hechos afirmados en la demanda Respecto de los efectos que produce la rebeldía del demandado que no comparece, ni, por consiguiente, contesta la demanda reconociendo o negando categóricamente los hechos afirmados por el actor, existen cuatro criterios distintos, a saber: •  Criterio de la admisión de los hechos. Para un primer criterio, la contumacia significa la admisión lisa y llana de los hechos afirmados por el actor. Es decir, los hechos afirmados por la parte contraria al rebelde se consideran admitidos por éste, debiendo el juez sentenciar teniendo por ciertos tales hechos. El juez sólo habrá de examinar la legitimidad de la pretensión dentro del orden jurídico, o sea, si lo que se pide es conforme a derecho o, dicho de otra manera, si los hechos invocados por el actor, que se tienen por ciertos, merecen la tutela que ése pretende obtener con la sentencia. Se asimila, pues, la rebeldía al allanamiento. Este criterio siguió el Código de Procedimientos correntino para los procesos de desalojo. •  Criterio de la presunción de verdad. Para un segundo criterio —que es el que ha seguido el proyecto Lascano y los códigos procesales civiles de Jujuy y de La Rioja—, la declaración de rebeldía beneficia al actor con una presunción de verdad de los hechos afirmados en la demanda, que, como toda presunción, importa una inversión de la carga de la prueba (que viene de ese modo a pesar sobre el demandado rebelde). Partimos de la base, decía Lascano, de que “todo el que es citado a juicio tiene la obligación (rectius: carga) de comparecer y que todo el que es intimado a hacer una manifestación debe hacerla; si rehúsa prestar acatamiento y se coloca en rebeldía debe cargar con las consecuencias. No entendemos con ello que el contumaz sea un infractor o un no obediente al mandato judicial, pero si pensamos que la incomparecencia o el silencio tienen un sentido, un significado en el proceso, y ese significado no puede ser otro que el reconocimiento de la verdad de los hechos invocados en la demanda, porque nadie que se considere molestado por una demanda injusta o fundada en hecho falso permanece impasivo o sin defenderse. Pero como de todas maneras el reconocimiento no es expreso, el artículo sólo crea la presunción”. •  Criterio de la indiferencia. Para un tercer criterio, la declaración de contumacia no aporta ninguna clase de beneficio a quien la obtiene; el incumplimiento de la carga de apersonamiento y de contestación de demanda en nada mejora la condición jurídica del contrario. Se estima que la rebeldía no puede tener el efecto de acordar un derecho a quien carece de él; que es necesario, en cada caso, que el magistrado esté convencido de la verdad de los hechos afirmados en la demanda independientemente del silencio o rebeldía del demandado. Que si bien la incomparecencia de éste permite presumir la verdad de las afirmaciones del contrario, esa presunción debe ser robustecida con otras fuentes de pruebas.

284

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

•  Criterio del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Según el Código Procesal, la declaración en rebeldía de quien no se ha apersonado ni, por tanto, contestado la demanda, “podrá” ser estimada como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos en esa afirmación (art.  356). Obviamente, no es este el criterio enérgico descripto en primer término, ni tampoco el seguido por el proyecto Lascano y los códigos procesales de Jujuy y de La Rioja. Tampoco el de la indiferencia. En este sistema, en efecto —calificado por Carli de indefinido, híbrido y absurdo— ni el juez tiene (debe) que admitir la exactitud de las afirmaciones de hecho del actor, condenando sin más el demandado rebelde, ni tampoco (debe) necesariamente recibir la causa a prueba —aunque esto es lo que prácticamente ocurrirá en la mayoría de los casos—. La apertura a prueba, entonces, es contingente o circunstancial a tenor de lo que surja de los elementos de juicio acompañados. De allí que en las Jornadas de Derecho Procesal llevadas a cabo en San Isidro en 1970 se recomendara el reemplazo del artículo 60 del Código Procesal de la Nación por el siguiente: “La rebeldía declarada y firme constituye una presunción de verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración, quien se encuentra eximido de la carga de la prueba a su respecto. El juez, sin embargo, en ejercicio de sus facultades para el esclarecimiento de la verdad, podrá ordenar de oficio aquellas diligencias que estimare convenientes, respetando el derecho de defensa de las partes”.

b) Efectos sobre el desarrollo del proceso La rebeldía no suspende ni interrumpe el desarrollo del proceso, vale decir, no altera la secuela regular de éste. Los actos cumplidos durante el proceso contumacial, excepto que estuvieran afectados de nulidad, en manera alguna podrán ser modificados en caso de sobrevenir la comparecencia del contumaz. El art. 64, contemplando el caso de la comparecencia del rebelde, establece que: “Cesado el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación sin que éste pueda en ningún caso retrogradar”.

c) Efectos respecto de las medidas cautelares Desde el momento en que un litigante haya sido declarado rebelde, podrán decretarse a pedido de la otra parte, las medidas precautorias necesarias para cautelar el objeto litigioso, si el rebelde es el demandado, o el pago de las costas, si el rebelde fuese el actor (art. 63, CPCCN). Las medidas cautelares decretadas con fundamento en el art.  63 del Código Procesal subsistirán hasta la terminación del proceso, salvo que el rebelde comparezca y justifique que incurrió en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer (art. 65, CPCCN).



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 285

d) Efectos sobre las notificaciones Una de las consecuencias del proceso en rebeldía es que al rebelde se lo tendrá por notificado de las resoluciones judiciales por ministerio de la ley (art. 133, CPCCN), salvo la que lo declara en rebeldía y la sentencia definitiva, las que deberán notificársele por cédula, o bien por edictos durante dos días en la hipótesis de que el rebelde hubiese hecho abandono, con posterioridad a la notificación del traslado de la demanda, del domicilio en el que fue citado para comparecer a los autos.

e) Efectos sobre la recurribilidad de la sentencia Expresa el art.  67 del Código Procesal que: “Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella”. Se estima que el contumaz, a quien la sentencia se le notifica por cédula, al no interponer recurso, la consiente, pasando así en autoridad de cosa juzgada. Por eso era innecesario que lo dijera la ley, porque ello ya resulta de los textos legales que imponen plazos perentorios para la interposición de recursos. En tal sentido, el art. 67 es una redundancia. No obstante, lo que quiso el legislador es afirmar expresamente que el contumaz, que no tiene menos derechos que los que el Código acuerda a las partes, tampoco tiene más, no pudiendo oponer el recurso de rescisión que autorizaba el art. 191 de la ley 50 y que contemplan los códigos de La Rioja y Santa Fe. Si el rebelde pretende que el proceso que se le siguió en rebeldía está afectado de nulidad porque por un vicio de procedimiento se le impidió la comparecencia (verbigracia, porque el domicilio que se le atribuyó como real y en el que se practicó la notificación del traslado de la demanda era falso), no corresponde recurrir de la sentencia, sino promover el incidente de nulidad ante el juez de primera instancia.

f) Efectos sobre las costas procesales El rebelde puede ser vencido o triunfar en el pleito. Si pierde, todas las costas del juicio serán, de conformidad con la norma general, a su cargo. Si gana, las costas del proceso se impondrán a su contraparte, salvo las causadas por la rebeldía, es decir, los gastos generados por la incomparecencia, o el abandono posterior (por ejemplo, los que se originaron por la notificación especial por edictos, que siempre son a cargo del rebelde, art. 60, apartado final).

4. Cesación de la rebeldía El rebelde puede presentarse en cualquier etapa del procedimiento, provocando de ese modo el cese del proceso en rebeldía. Mas, como ya lo dijéramos, ese apersonamiento en ningún caso (salvo declaración de nu-

286

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

lidad) hará retrogradar el proceso. Así, su comparecencia una vez vencido el plazo para contestar la demanda, no le faculta para pretender que dicho plazo comience a correr nuevamente. Por lo mismo, no puede oponer defensa que sólo estuvo facultado para plantear antes de la contestación de la demanda o con la contestación de la demanda. En ese orden, el artículo 64 del Código Procesal Civil de la Nación establece: “Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte, y cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar”. Pese a la aparente rigidez de la norma, por principios básicos del debido proceso las actuaciones pueden y deben retrogradar si el declarado rebelde obtuviere la nulidad por vicios de procedimiento. Mas, la nulidad no puede sustentarse en la circunstancia de que motivos de fuerza mayor hicieron imposible la comparecencia en tiempo oportuno del declarado rebelde. El Código manda atender dicha circunstancia sólo para dos cosas: a) para la obtención del levantamiento de las medidas precautorias (art. 65); y b) para oponer la excepción de prescripción (art. 346).

IV. Los hechos nuevos 1. Caracteres El Código Procesal establece que el actor deberá exponer en la demanda los hechos en que ésta se funde, explicados claramente, y que el demandado en su contestación los reconocerá o negará categóricamente exponiendo también con claridad los hechos que alegue como fundamento de su defensa. Pero el art. 365 agrega que si con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tenga relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta 5 días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360, en cuyo caso también la parte contraria podrá alegar otros hechos en contraposición de los nuevamente alegados. En segunda instancia se podrá, asimismo, invocar como nuevos los hechos ocurridos o conocidos después de la oportunidad prevista para su alegación en el primer grado. En principio, pues, los términos de la litis, que fijan los puntos de controversia que conforman el objeto de la prueba y el thema decidendum, quedan establecidos con los escritos de demanda y contestación. Es decir, con regla el juez no puede poner como fundamento de su sentencia hechos que no fueron afirmados en tales escritos postulatorios ni admitir prueba sobre los mismos. Mas, como con posterioridad a los escritos constitutivos del proceso (demanda, contestación, reconvención o duplica) pueden acontecer otros nuevos hechos, de incidencia sobre el conflicto que se dilucida, y que las partes



Contestación

a la demanda.

Reconvención. Rebeldía 287

no pudieron, lógicamente, afirmarlos en tales ocasiones, la ley procesal ha debido admitir, a título excepcional, la alegación de hechos ocurridos con posterioridad a aquellos momentos y aun al de la sentencia de primera instancia a fin de que también integren el objeto probatorio y naturalmente el thema decidendum, con la condición, claro es, de que sean conducentes y oportuna su invocación. Tales hechos se denominan clásicamente “hechos nuevos”. Entonces, para que exista “hecho nuevo”, y como tal pueda básicamente alegarse con posterioridad a los escritos postulatorios, integrar el objeto de la prueba y el thema decidendum, se requiere: a) Que sea “hecho”, es decir, que verse sobre un tema fáctico. Así, por ejemplo, un cambio de criterio jurisprudencial no puede calificarse de “hecho nuevo”. b) Debe haber ocurrido o llegado a conocimiento de la parte con posterioridad a los escritos postulatorios básicos. De manera que, v. gr., cabe desestimar el intento de alegar como hecho nuevo una situación fáctica que al tiempo de contestar la reconvención no era desconocida por el actor reconvenido, quien en tal ocasión ya hizo mención a la circunstancia que luego, vía “hecho nuevo”, pretende concretar con mayor precisión. c) Debe tener también relación con la cuestión que se ventila. Recaudo que posee una doble implicancia: por un lado, es menester que el hecho que se alega sea susceptible de influir en la sentencia de la causa, porque los hechos intrascendentes o inconducentes, servirán tan sólo para introducir una perturbación inútil en los procedimientos. Por el otro, el hecho alegado no debe importar una variación de la litis por la alteración de alguno de sus elementos (sujetos, objetos y causa), pues ello importaría una modificación de la demanda. Recordemos al respecto que la litis no varía por la invocación de un hecho que consolide, modifique o extinga el derecho que fundamenta la pretensión o la defensa, o que confirma, complementa o desvirtúa los hechos que se hubieran expuesto en la demanda y en la contestación. d) La alegación debe ser oportuna, es decir, hasta 5 días después de notificada la audiencia de trámite prevista por el art. 360; o en la ocasión del art. 260, inc. 5º del Código Procesal, si se trata de hecho ocurrido o llegado a conocimiento de la parte después de aquella oportunidad.

2. Procedimiento del incidente de hecho nuevo Según las previsiones de los arts. 365 y 366 del Código Procesal, alegado un hecho nuevo: a) Corresponde correr traslado de tal presentación a la contraparte, quien puede admitirlo expresamente, no contestar u oponerse a la alegación por ausencia de alguno de sus requisitos de admisibilidad (verbigracia,

288

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

afirmando que se trata de un hecho que no guarda relación con la controversia, o que se invoca extemporáneamente por haberlo ya conocido oportunamente el hoy incidentista). Si la contraparte admite la existencia del hecho nuevo puede “alegar otros hechos en contraposición” (en un ejemplo, ante la sobreviniente circunstancia de haberse agravado el herido en un accidente de tránsito, planteado el hecho nuevo como su correspondiente indemnización, el accionado puede admitir el agravamiento y discutir, con nuevas alegaciones, la cuantía del resarcimiento ahora pretendido). En aquellas dos últimas hipótesis (silencio u oposición de la contraparte), el incidente puede abrirse a pruebas. b) Finalmente, el juez resolverá si admite o deniega la nueva alegación. La resolución que admite el hecho nuevo será inapelable y éste admitido como tal, amplía el tema de la prueba —puesto que se podrá producir prueba sobre él— y de la sentencia. La resolución que rechaza la alegación es apelable en “efecto diferido”, lo que significa que recién en oportunidad de conocer el Tribunal de Alzada (Cámara) de la sentencia definitiva, habrá de juzgar sobre tal apelación.

Capítulo XIII

Teoría

general de la prueba

Sumario: I. Concepto de prueba (¿Qué es la prueba?): 1. La prueba es verificación y no averiguación. — 2. La convicción del juez es la finalidad de la prueba. — II. El derecho a la prueba: 1. Concepto y jerarquía. 2. Contenido: a) El derecho a la admisión de los medios propuestos o, en su defecto, el derecho a una denegación motivada. b) La facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos. c) Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano judicial. — 3. Alcances y efectos. — III. Fuentes y medios de prueba (¿Con qué se prueba?): 1. Conceptos. — 2. La importancia de la distinción entre fuentes y medios de prueba. — 3. El principio de la libertad judicial en la recepción de los medios de prueba. — IV. Objeto de la prueba: 1. ¿Qué se debe probar?: a) Los hechos afirmados. b) Los hechos conducentes. c) Los hechos controvertidos. — 2. ¿Qué no se debe probar?: a) El derecho: a.1) El derecho interno que no ha sido publicado oficialmente; a.2) El derecho consuetudinario no suficientemente conocido; a.3) Las acordadas, reglamentos y resoluciones emanadas del Poder Judicial; a.4) Los convenios colectivos de trabajo; a.5) El derecho extranjero. b) Los hechos no articulados; c) Los hechos confesados o admitidos; d) Los hechos presumidos por la ley; e) Los hechos indefinidos; f) Los hechos notorios; g) Los hechos evidentes; h) Los hechos imposibles y los hechos improbables; i) Los hechos normales; j) Las máximas de la experiencia. — V. Carga de la prueba (¿Quién debe probar?). 1. Generalidades. 2. Sistemas de distribución de la carga de la prueba: a) Los aforismos sobre la carga de la prueba: a.1) La carga de la prueba incumbe al actor; a.2) La carga de la prueba incumbe al que afirma no al que niega. b) La clasificación de los hechos a los fines de la distribución de la carga de la prueba; c) La teoría normativa de Rosemberg. Su influencia sobre el Código Procesal; d) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas: d.1) Generalidades; d.2) Precisiones; d.2.1) Es de aplicación excepcional; d.2.2) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus probandi; d.2.3) ¿El órgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la producción de la prueba, que aplicará la doctrina?; d.3) Materias en las que frecuentemente se aplica: d.3.1) La mala praxis profesional; d.3.2) Los procesos de simulación; d.3.3) Las injurias y calumnias proferidas por la prensa; d.3.4) Los procesos de alimentos; d.3.5) El levantamiento del velo societario por fraude atribuido a los socios, representantes o administradores de personas jurídicas; d.3.6) Responsabilidad en materia de derechos del usuario o consumidor. — VI. Valoración de la prueba (¿Cómo se aprecia la prueba?): 1. Generalidades. 2. Sistemas de valoración de la prueba: a) La prueba tasada, tarifada o de verdad legal; b) La libre apreciación o íntima convicción; c) La sana crítica o sistema mixto. — VII. Negligencia en la producción de prueba: 1. Caracterización. 2. Casos en los que no cabe decla-

290

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

rarla. — VIII. Producción anticipada de prueba: 1. Concepto y caracterización. 2. Casos en los que procede. — IX. Poder instructorio del juez (¿Puede el juez ordenar oficiosamente la producción de prueba?): 1. Generalidades. 2. La opinión del procesalismo sobre la legitimación del juez como sujeto proponente de la prueba. a) La tesis minoritaria; b) La tesis mayoritaria. 3. Límites al poder instructorio ¿Qué significa respetar el derecho de defensa de las partes?: a) La función esclarecedora de la iniciativa probatoria del órgano. b) Los poderes del juez en orden a la prueba no pueden ejercerse para incorporar fuentes cuya existencia no surge del expediente. c) Respeto estricto al contradictorio. — 4. ¿Puede disponerse la prueba por propia iniciativa del juez después de haberse declarado la negligencia en su producción? 5. ¿Puede acusarse negligencia en la producción de la prueba ordenada oficiosamente? 6. ¿Cuál es la oportunidad en la que pueden ejercerse los poderes instructorios? 7. ¿Pueden las partes sugerir al juez el ejercicio de sus potestades instructorias? 8. ¿Pueden recurrirse las medidas de esclarecimiento decretadas oficiosamente por el juez? — X. Pruebas ilícitas: 1. Concepto. 2. La regla de exclusión probatoria: a) Enunciación; b) Argumentos a favor; c) Argumentos en contra; d)Un intento por replicar los contra argumentos. 3. El alcance de la exclusión, las pruebas ilícitas por derivación y la “doctrina del fruto del árbol envenenado”. 4. La doctrina del “fruto del árbol venenoso” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5. Pruebas ilícitas y proceso civil: a) Generalidades. b) Oportunidades para reclamar, en el proceso civil, la exclusión de la prueba. — XI. Casos de prueba difícil: 1. Concepto y precisiones iniciales. 2. Razones determinantes de las dificultades probatorias. 3. El dinamismo de la materia. 4. Algunos supuestos que la integran. 5. Soluciones posibles. 6. El “favor probationes” y las “pruebas leviores”. Ámbitos de actuación de cada uno. 7. Las dificultades probatorias producidas por los avances de la ciencia y su necesidad de ser acompañados por el proceso. 8. Las pruebas difíciles y los modernos instrumentos probatorios.

I. Concepto de prueba (¿Qué es la prueba?) La palabra prueba tiene múltiples significados. En su más corriente acepción, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad. Pero también se denomina prueba al medio a través del cual el litigante presenta al juez la verdad del hecho afirmado, así por ejemplo, un documento, el dictamen de un perito, la declaración de un testigo, la confesión, etcétera. Finalmente, esa misma voz se utiliza para hacer referencia a la actividad o procedimiento desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio. Circunstancia que explica, pues, que no hayan faltado definiciones o, mejor, conjunto de definiciones que trataron de abarcar todos esos distintos aspectos: la prueba como resultado, medio y actividad. Así, verbigracia, las propuestas por Devis Echandía (1), para quien “probar es aportar al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley,

 (1)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974, t. 1, p. 34.



Teoría

general de la prueba 291

los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos” (concepto de prueba como actividad). “Prueba judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos” (concepto de prueba como medio). Y “prueba es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza” (concepto de prueba como resultado). Para nosotros, prueba es la verificación de afirmaciones formuladas en el proceso; la demostración de tales proposiciones. Lógicamente, con el propósito de convencer o persuadir al juez de que los hechos afirmados y controvertidos se corresponden con la realidad. En eso, y nada más que en eso, pensamos, confluyen los rasgos más sobresalientes de la prueba judicial (2). Examinémoslo a continuación:

1. La prueba es verificación y no averiguación El juez, que ignora los hechos del litigio, que apenas conoce los relatos efectuados por las partes, se ve regularmente impedido de saber cuál de las versiones que les ofrecen los litigantes es verdadera. Para ello se sirve de la prueba, que en cierto modo implica una confrontación o cotejo: la comparación entre las afirmaciones formuladas por las partes con los elementos de juicio de que se sirven para acreditar o invalidar dichas articulaciones. Ahora bien. Para despejar su incertidumbre, el juez no averigua; no puede salir a buscar los hechos que ignora, a ver cómo fueron; sino que trata de “verificar”, valiéndose de los elementos probatorios que le suministraron las partes. Averiguar, enseñaba Sentís Melendo, como muchas palabras que llevan el prefijo “a”, significa tender, ir, caminar hacía algo; en este caso, hacia la verdad. Fenómeno semejante se nos presenta en las palabras que llevan el prefijo “in”, como inquirir, investigar, indagar. Verificar, en cambio, no es ir hacia la verdad, sino ofrecerla, presentarla (3). No se trata, entiéndase bien, de dos conceptos opuestos, sino correspondientes a dos etapas o momentos sucesivos: primero se averigua y después se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averiguación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo.  (2)  E. de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Mave, Avellaneda, 1999, ps. 344 y 345; Midón, Marcelo Sebastián, Derecho Probatorio, Parte general, Ed. Jurídicas Cuyo, 2007, Cap. 1°, bajo el título “Concepto de prueba”; del mismo autor, “Concepto de prueba judicial. Jerarquía y contenido del derecho a la prueba”, en la obra colectiva Tratado de la prueba, Librería Editora La Paz, Resistencia, 2007.  (3) Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978, ps. 55 y 56.

292

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Se averigua lo desconocido, se verifica lo conocido y previamente afirmado; y la prueba versa sobre las afirmaciones de las partes, es decir, sobre datos que éstas poseen, que antes fueron indagados. La prueba no consiste, luego, en investigar, en buscar un dato ignorado; consiste en acreditar que aquello que se conoce y, por lo tanto, se afirma, corresponde a la realidad. Cabe señalar, sin perjuicio, que el principio en cuya virtud el juez no averigua sino verifica la verdad de los hechos previamente articulados por las partes tiende a flexibilizarse, fundamentalmente a partir de la expansión y generalizado reconocimiento de los poderes-deberes instructorios del juez. En efecto. Si, modernamente, a raíz del triunfo de la visión publicista o solidarista del proceso, el incremento de los poderes del magistrado para ordenar oficiosamente la producción de prueba parece indiscutible, el ejercicio de esas prerrogativas, aunque se realice en estricto respeto del principio de la contradicción, en ocasiones parece convertir al magistrado en “pesquisante” al indagar la realidad o certeza de esos hechos y sus circunstancias. En este sentido, señala Morello que “el deber del juez de estar claro lo lleva regularmente a inquirir, a buscar fuentes, a producir medidas imprescindibles para aproximarse y reconstruir la verdad objetiva (palabras usuales en el lenguaje de la Corte Nacional, que el maestro platense traduce como certeza suficiente, motivada y controlable), propósito cardinal de su menester y del cual el juez no puede declinar” (4). Esta flexibilización o reformulación de la esfera concerniente a la prueba es todavía más patente en los procesos que se desenvuelven dentro de la denominada “justicia de acompañamiento”, “de colaboración” o “auxiliatoria”. Es decir, frente a los conflictos de subido interés social, tales los provisionales, laborales, de situaciones de menores e incapaces, respecto de los cuales se aprecia la tendencia de acordar al tribunal amplias potestades de investigación. Una pauta significativa al respecto la encontrarnos en el Código General del Proceso vigente en la República Oriental del Uruguay desde 1989, que confiere al juez de ese tipo de procesos una total amplitud investigativa, al estatuir que “...el tribunal dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal...” (art. 350, N° 5). En consonancia, también el Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Roland Arazi, Mario Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto Morello, previene en su art. 367, 3° párrafo que “En los casos en que el interés comprometido requiera por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrán de amplios poderes de in (4) MORELLO, Augusto Mario, “Nuestro modelo probatorio (en lo civil y comercial)”, en La prueba, libro en homenaje al profesor Santiago Sentís Melendo, Librería Editora Platense, Avellaneda, 1996, ps. 60 y sigtes.



Teoría

general de la prueba 293

vestigación, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y de los propios del debido proceso legal” (el destacado nos pertenece).

2. La convicción del juez es la finalidad de la prueba Pretender alcanzar la verdad a través del proceso judicial es, al decir de Eisner, una genuina utopía (5). La verdad es inasequible, pregonaba Sentís Melendo y, por consiguiente, debería descartarse como finalidad de la prueba (6). Aun cuando, claro está, sea ésta el objetivo ideal a procurar en todo proceso. En efecto. Apenas alguien afirma que la verdad es finalidad de la prueba, comienzan a mostrarse las dificultades para alcanzar el objetivo. Obstáculos inherentes a las limitaciones del proceso, algunos, que Toribio Sosa describe sucintamente: “Si concediéramos hipotéticamente que la verdad se compone de los hechos a, b, c y d, bastaría que las partes (que son las que inician la causa y aportan los hechos) no alegaran —por inadvertencia, por conveniencia o por lo que fuera—, verbigracia, el hecho d, para que ya la verdad no fuera posible. Si las partes son las dueñas de la aportación de los hechos y los ocultaran, retacearan o tergiversaran, etcétera, ¿Cómo podría encontrarse la verdad?” (7). “Y si las partes fueran exclusivas responsables de la prueba y no ofrecieran los medios pertinentes, o no fueran diligentes en su producción (y el juez no ejerciese oficiosamente sus poderes instructorios) ¿Cómo podría alcanzarse la verdad? Si el juez —también hipotéticamente— errara en la evaluación de los hechos y las pruebas, pero las partes no recurrieran su decisión ¿Cómo podría alcanzarse la verdad? Y si la verdad fuese el norte máximo de la actividad jurisdiccional (y por lo tanto, de la actividad probatoria) ¿Por qué no se reconoce universalmente la posibilidad del ejercicio de una acción de revisión tantas veces como fuese posible para procurar contrarrestar tozudamente una cosa juzgada acusada de no reflejar la verdad?, etcétera” (8). En suma, porque la verdad absoluta y abstracta comporta una ambición desmedida, un propósito que excede las limitaciones del proceso, creemos plausible optar por aquellas construcciones que, sustituyendo verdad por certeza, se conforman en definir a la prueba en función de la persuasión o convicción del juzgador.

 (5) Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 26.  (6) Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, ob. cit., p. 42.  (7) Sosa, Toribio Enrique, “El fin de la prueba”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 247 y 248.  (8) Ibídem.

294

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Creemos correcto afirmar, pues, que producir en el ánimo del juzgador una certidumbre sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados y controvertidos indispensables para fundar la sentencia, es la finalidad última a la que aspira la prueba. Todo sin perjuicio de la necesidad, ciertamente impostergable, de redoblar los esfuerzos por aproximarnos a la verdad lo máximo que nos sea posible.

II. El derecho a la prueba 1. Concepto y jerarquía La Constitución de la Nación Argentina, al igual que la inmensa mayoría de leyes fundamentales vigentes en el Derecho comparado, no contiene una cláusula que, clara e inequívocamente, confiera a los justiciables el derecho a la prueba. No obstante, el denominado derecho a la prueba, conceptuado como aquel que posee el litigante, consistente en el poder de utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso, es considerado una facultad de índole constitucional y, por lo tanto, de jerarquía fundamental, en tanto inspira y conforma —junto a otros derechos y principios— la más generosa de las garantías aseguradas al justiciable: el debido proceso (art. 18, C.N.; art. 8º, Pacto de San José de Costa Rica). En este sentido, según la siempre calificada opinión de Morello, el derecho constitucional a la prueba es una fase esencial del debido proceso y del cabal ejercicio de la defensa en juicio o, si se prefiere, uno de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo (9). Motivo por el cual, sentenciaba Couture, que “la ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa” (10).

2. Contenido El derecho constitucional a la prueba se compone de tres elementos que conforman su núcleo o contenido esencial, segmentos sin los cuales se desnaturaliza o pierde sentido, a saber:

a) El derecho a la admisión de los medios propuestos o, en su defecto, el derecho a una denegación motivada Vale decir, el poder subjetivo a que se reciban todos aquellos medios de prueba que, ofrecidos por alguna de las partes, respeten los límites inheren (9) Morello, Augusto Mario, La prueba, tendencias modernas, Librería Editora Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, ps. 13 y 177.  (10) Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, t. 1, p. 66.



Teoría

general de la prueba 295

tes a la actividad probatoria y los debidos requisitos legales de proposición, a saber, el haber sido propuestos oportunamente y no padecer de ilicitud (admisibilidad), y guardar relación con los hechos debatidos (pertinencia). Como correlato, en defecto de admisión (es decir, en aquellos casos en los que se decrete la inadmisibilidad del medio ofrecido), el derecho a un pronunciamiento motivado y razonable, esto es, a una denegación que no podrá ser discrecional, mucho menos absurda o arbitraria. Entiéndase la dimensión del derecho asegurado. No se trata, aclara Carlos Carbone, de la concesión de un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en cuya virtud las partes estén facultadas a exigir la admisión de cualquier medio de prueba que tengan a bien proponer, sino que se atribuye sólo el derecho a la recepción de los que sean pertinentes (y admisibles, creemos correcto adicionar), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (11).

b) La facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos Pues, en caso contrario, sobrevendría una denegación tácita del analizado derecho. ¿Qué sentido tendría asegurar al litigante la potestad de proposición y recepción de los medios admisibles y pertinentes si, más luego, se enerva irrazonablemente la chance de su respectiva producción? Cabe formular aquí similar advertencia. El derecho a la producción de la prueba, dada su jerarquía constitucional, no puede ser caprichosamente preterido, empero sí razonablemente reglamentado en función del delicado y permanente equilibrio entre la celeridad y la justicia. Argumento este último que servirá de fundamento a las diversas hipótesis que enervan la práctica del medio propuesto, a saber, la caducidad y la negligencia.

c) Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano judicial Apreciación que, lógicamente, deberá ser motivada y tendrá lugar en ocasión de la sentencia. En efecto. Si el derecho a la prueba tiene por finalidad producir en el juzgador convicción suficiente sobre la existencia o inexistencia de los hechos litigiosos, éste se convertiría, alerta Taruffo, en una garantía ilusoria, en una proclama vacía, si el magistrado no pondera o toma en consideración los resultados obtenidos en la actuación de los medios probatorios (12).  (11) Carbone, Carlos, Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 72, con cita del Sup. Trib. Const. de España, sala 1ª, sentencias 168/2002 y 26/2000, del 30/09/2002 y 31/01/2000, respectivamente.  (12) Taruffo, Michelle, citado por Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1996, p. 26.

296

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En otras palabras, el derecho a probar se resiente y, por consiguiente, también la garantía del debido proceso, si el juzgador prescinde de valorar algún medio probatorio que se estime decisivo; o lo hace de manera defectuosa, invocando fuentes de prueba de las que no se extraen las consecuencias aseveradas como fundamento de la sentencia, o atribuyendo valor de prueba a lo que no puede tener ese carácter (sea por desconocimiento de una norma legal que predetermina la valoración de la prueba, o por conceder eficacia a pruebas ilícitas, o por violar proposiciones lógicas u observaciones de la experiencia).

3. Alcances y efectos La circunstancia de admitir la existencia de un derecho a la prueba, la de reconocerle un núcleo o contenido irreductible y, cuando más, la de atribuirle jerarquía suprema, produce singulares consecuencias. Veamos: 1. El derecho a la prueba, por inherente a la garantía del debido proceso, puede ser ejercido en cualquier tipo de proceso, indiferente que sea su objeto o materia litigiosa: civil, penal, constitucional, laboral, tributario, etcétera y; asimismo, en cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral, político, etcétera (13). En otras palabras, incluso los tribunales no jurisdiccionales, verbigracia los directores de los sumarios administrativos, están obligados a respetar escrupulosamente el derecho que dijimos fundamental, admitiendo, posibilitando la producción y valorando adecuadamente los medios de convicción ofrecidos por los sujetos legitimados para intervenir en la actividad probatoria. Este ha sido, lógicamente, el temperamento adoptado por la Suprema Corte: “La garantía del debido proceso, aún en caso de sanciones impuestas por organismos administrativos, requiere que se haya otorgado a la persona afectada la oportunidad de ser oída y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo” (14). El susodicho principio gobierna, asimismo, los procedimientos de enjuiciamiento político de magistrados y funcionarios. Que los juicios de remoción sean considerados políticos; que exista un cierto grado de discrecionalidad en la apreciación de la causal de mal desempeño; que no se requiera una ley previa para especificar todas y cada una de las posibles hipótesis

 (13) Para la Corte Nacional “las normas sustanciales de la garantía de la defensa en juicio deben ser observadas en toda clase de juicios, sin que corresponda diferenciar causas criminales, los juicios especiales o procedimientos seguidos por ante tribunales administrativos (CSJN, 23/03/1993, “Martínez de Hoz, José”, voto del Dr. Petracchi).  (14) CSJN, 28/04/1992, “Aichele Kretschmar, Rudy c. Administración Nacional de Aduanas”, del voto del Dr. Petracchi, citado por Morello, Augusto Mario, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 539.



Teoría

general de la prueba 297

de mal desempeño (y en el caso de los jueces, de mala conducta); y que el procedimiento sea sustanciado por un organismo eminentemente político (salvo para los jueces inferiores donde, de todos modos, la representación política también es importante), no significa que en el desarrollo de la causa pueda tolerarse la ausencia de las garantías del debido proceso, entre las cuales se incluyen el derecho a contar con un tribunal independiente, a ser oído, a producir prueba de descargo (15), etcétera. Finalmente, tal como anticipáramos, los principios esenciales que gobiernan el proceso justo, entre ellos el derecho a la prueba, se extienden al procedimiento militar. En tal sentido, el Más Alto Tribunal expresó que las garantías del debido proceso y la defensa en juicio (en un proceso militar) exigen que la acusación describa de modo preciso la conducta imputada a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa (16). 2. Dada su jerarquía fundamental, las normas jurídicas relacionadas con la admisión, producción y valoración de las pruebas deben ser interpretadas de tal forma que favorezcan la maximización de este derecho. Circunstancia que sirve de fundamento, entre otros, al principio de la libertad de la prueba, en cuya virtud los medios atípicos o no previstos por el ordenamiento jurídico deben, asimismo, ser admitidos y producidos a condición de no transgredir la moral, la libertad de los litigantes o la libertad de terceros; al principio del favor probationem en virtud del cual, en caso de duda y particularmente de mediar dificultad probatoria, deberá estarse a favor de la admisión, producción y eficacia de la pruebas; etcétera. 3. En la medida que la valoración de las fuentes de prueba —parte integrante del contenido esencial del derecho a la prueba— sólo puede ser conocida a través de los fundamentos de la decisión del juzgador, el derecho a probar tiene como correlato el deber del juez de motivar debidamente sus decisiones, con la finalidad de poder determinar si su ponderación ha sido adecuada, evitándose así potenciales arbitrariedades. La dimensión constitucional del derecho intensifica, pues, el deber de motivación, también ínsito en la garantía del debido proceso. 4. Como todo poder subjetivo, incluso aquellos de raigambre constitucional, su operatividad no es absoluta sino limitada por otros derechos y principios con los que guarda vinculación y también dimanan del orde-

 (15) Gelli, María Angélica y Sancinetti, Marcelo, Juicio político. Garantías del acusado y garantías del Poder Judicial frente al poder político. La defensa del juez Antonio Boggiano, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 74 y sigtes.  (16) CSJN, 01/09/1992, “G. H. R. s/ vías de hecho al superior”, ED, boletín del 24/03/1993, con notas de Germán Bidart Campos y Santiago Sinopoli, “La jurisdicción militar penal y las garantías constitucionales del proceso penal” y “Justicia militar: sin acusación fiscal no hay proceso ni condena”, respectivamente.

298

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

namiento jurídico. Circunstancia que explica, verbigracia, la restricción impuesta por la regla de exclusión probatoria, que impide la admisión al proceso de los elementos de convicción obtenidos o producidos de manera ilícita. Lógicamente que el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho a la prueba no puede ser arbitrario o caprichoso, sino razonable y proporcionado en virtud del fin que, en cada caso, pretenda alcanzarse.

III. Fuentes y medios (¿Con qué se prueba?) 1. Conceptos Si probar es llevar al ánimo del juez la convicción de que nuestras afirmaciones corresponden a la realidad, parece evidente que deberemos contar con elementos que nos permitan llegar a tal resultado. Esos elementos son, pues, las fuentes y los medios de prueba. Santiago Sentís Melendo ha sido el primero en abordar, con plena conciencia y utilidad práctica, la discriminación conceptual que nos ocupa (17). Llamó fuente de prueba al hecho, cosa o fenómeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado. Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia del proceso. Por lo tanto, fuente de prueba es un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico. A su turno, denominó medio de prueba a la actividad desarrollada en el proceso para que la fuente de prueba se incorpore a él. El medio nace y se forma en el proceso; se trata por consiguiente, de un concepto jurídico y absolutamente procesal. Todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba. Así por ejemplo, el testigo —o mejor, el conocimiento del testigo— es la fuente, y su testimonio el medio. La cosa que debe ser examinada por el juez es la fuente, y su reconocimiento por el magistrado —en otro tiempo denominado inspección ocular— es el medio. El documento es la fuente, y su incorporación al proceso, con todas las diligencias y formalidades previstas, es el medio. Fuente de prueba es el justiciable o, mejor, el conocimiento del justiciable sobre los hechos controvertidos, y medio de prueba es la confesión. La materia u objeto que se somete a pericia constituye la fuente; el trabajo o actividad de los peritos, estudiándola y dictaminando, es el medio. Los datos o noticias que la entidad informante posea serán las fuentes, y la emisión del informe respectivo el medio. Como podrá apreciarse, en todos los casos, una misma manifestación probatoria ofrece siempre los dos aspectos y los dos momentos, de fuente  (17) Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, ob. cit., ps. 141 y sigtes.; del mismo autor, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967, t. 1, ps. 23, 24 y 610.



Teoría

general de la prueba 299

de prueba y de medio de prueba. La prueba existirá fuera del proceso como “fuente” y dentro de él como “medio”. La fuente será anterior al proceso e independiente de aquél; el medio se formará durante el proceso y pertenecerá a él. Del análisis se colige también, que los medios de prueba son ilimitados; la ley prevé algunos pero indica que los no previstos se diligenciaran aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (principio de la libertad en materia de prueba; art. 378, CPCCN). En cambio, las fuentes son limitadas; no se pueden crear por orden judicial, existen o no existen, y de tener entidad, deben procurarse los medios para que el juez las conozca.

2. La importancia de la distinción entre fuentes y medios de prueba La distinción entre fuentes y medios repercute sobre cada uno de los diversos capítulos de la teoría de la prueba. Veamos: 1. Al abordar su concepto y naturaleza, sostuvimos que la prueba es verificación y no averiguación. Que averiguar significa tender, ir, caminar hacia algo; en este caso, hacia la verdad. Que verificar, en cambio, no es ir hacia la verdad, sino ofrecerla, presentarla. Que no se trata de dos conceptos opuestos, sino correspondientes a dos etapas o momentos sucesivos: primero se averigua y después se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averiguación o de investigación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo. Resulta claro, entonces, que la búsqueda de las fuentes no es actividad probatoria, precisamente porque consiste en husmear o indagar. Por esa misma razón, las fuentes representan lo pre-procesal, lo preexistente, lo preconstituido; mientras los medios son lo procesal, aquello que se constituye en el proceso, esto es, la exteriorización de las fuentes o su manifestación en autos. En suma, mientras las fuentes pertenecen a la heurística (18), los medios corresponden a la prueba. 2. En el capítulo que estudia quién ha de probar, la distinción entre fuentes y medios de prueba adquiere mayor interés; acaso sea el artículo respecto del cual tiene más importancia la claridad de la distinción entre uno y otro concepto. Las partes disponen de las fuentes, porque al juez no le es dable investigar, salir en búsqueda de datos que no posee. Parafraseando a Morello, el “descubridor”, el “investigador”, quien “sale” al encuentro de los hechos y de

 (18) La heurística ha sido definida, precisamente, como la disciplina o método tendente a la averiguación procesal de los hechos en vista a su ulterior afirmación en autos y consiguiente fijación a través de la prueba (el concepto pertenece a Luis Muñoz Sabaté, La prueba de la simulación, Barcelona, España, 1972, p. 7).

300

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la prueba, a “pesquisar” y “escudriñar” será, regularmente, el abogado (y su cliente, vale decir, el justiciable) que necesita saber cuáles son las fuentes para luego hacer sus afirmaciones (19). Empero los medios ya son resorte del juez. Así por ejemplo, si en sus alegaciones los justiciables hacen afirmaciones respecto de fuentes, el juez puede válidamente acordar, aun oficiosamente, el medio para incorporarlas al proceso. Lo mismo sucedería si, verbigracia, del expediente surge afirmada o mencionada la existencia de un tercero conocedor de los hechos necesitados de prueba, en cuyo caso el magistrado podrá disponer el medio por propia iniciativa, señalando audiencia para la declaración testifical, vía a través de la cual la fuente ingresaría a los obrados. En tales hipótesis, el magistrado no estaría averiguando, inquiriendo o indagando, pues la existencia de la fuente está puesta de manifiesto en el expediente, aunque no haya sido ofrecida. Volveremos sobre la materia en ocasión de abordar el título concerniente a los poderes instructorios del juez. 3. Frente al tema dedicado a estudiar para quién se prueba (adquisición procesal), la distinción entre fuentes y medios es igualmente interesante, porque los medios, pura forma, no se adquieren para nadie; son las fuentes, sustancia, las que se adquieren o pertenecen a quien debe utilizarla; las partes las proponen, o el juez las acuerda de oficio, para que el proceso las adquiera, para que se incorporen a él. 4. Finalmente, al estudiar el capítulo dedicado a cómo se ha de contemplar la prueba (valoración o apreciación) hemos de ver que lo que se aprecia o valora es el contenido, la fuente. Incluso cuando se toma en consideración las formas de actuar, la conducta procesal, es porque se las está convirtiendo en sustancia, es decir, en fuente.

3. El principio de la libertad judicial en la recepción de los medios de prueba El art.  378 del CPCC de la Nación consagra el principio denominado de la libertad judicial en la recepción de los medios de prueba empleando la siguiente fórmula “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por lo que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”. Como el derecho a la prueba está constitucionalmente asegurado, por inserto en la garantía de la inviolabilidad de la defensa y el principio de la

 (19) Morello, Augusto Mario, La prueba, tendencias modernas, ob. cit., ps. 167 y sigtes., especialmente p. 172.



Teoría

general de la prueba 301

bilateralidad o contradictorio, el ordenamiento ritual no enumera taxativamente los medios probatorios (lo que supondría obstaculizar la operatividad del fundamental derecho), sino que se limita a estatuir los más corrientes, dejando librado al prudente arbitrio judicial la admisión de otros en la condiciones impuestas, esto es, que no afecten la moral, la libertad de los litigantes o de terceros, ni estén prohibidos para el caso. Debe precisarse, sin embargo, que cada medio probatorio nominado (es decir, enumerado por el Código) tiene asignado una función particular y en algunas oportunidades una actividad y valor excluyente respecto de los demás. Principio este último, llamado de la originalidad de los medios de prueba, enunciado por el artículo 397 de la ley ritual federal, según el cual los medios probatorios no resultan admisibles si “manifiestamente” tienden a “sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o la naturaleza de los hechos controvertidos”. Por ello, verbigracia, si se pretende agregar documentos al proceso, éstos deben ofrecerse como tales (prueba documental) y no como prueba informativa; si se quiere acreditar la autenticidad de una firma, el medio más adecuado al que debe acudirse es la pericial caligráfica y no la prueba testimonial; el testimonio no es hábil cuando existen procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia un contrato o sus cláusulas; etcétera.

IV. Objeto de la prueba 1. ¿Qué se debe probar? Se prueban y, por lo tanto, son objeto de la prueba, las afirmaciones sobre hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes. A condición de que el hecho afirmado, controvertido y conducente no esté exento de prueba ni exista prohibición legal al respecto. Examinémoslo a continuación con mayor detenimiento.

a) Los hechos afirmados Según el art.  364, 1° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos”. En virtud de la norma trascripta, el dispositivismo que gobierna el proceso civil, y más profundamente, en razón de la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio (incluido en ella el principio de la congruencia), la actividad probatoria se circunscribe al contenido de las alegaciones de las

302

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

partes hechas en los escritos postulatorios, a saber: demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, de oposición de una defensa o excepción, de promoción de un incidente, o de articulación de un hecho nuevo. En obras palabras, el juez no puede poner como fundamento de su sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, de modo que para aquél el hecho no articulado lisa y llanamente no existe.

b) Los hechos conducentes En los escritos postulatorios (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, de oposición de defensas o excepciones, de promoción de un incidente o de articulación de hecho nuevo) se pueden afirmar hechos que tengan mayor, menor y hasta ninguna importancia para fundar la relación jurídica debatida en juicio. Sólo los dos primeros merecen el calificativo de conducentes, esto es, útiles para resolver la cuestión del pleito, y pueden ser objeto de prueba. Así por ejemplo, si en la demanda se pretende el cumplimiento de una prestación, adquiere suma importancia el hecho de la existencia y exigibilidad de la obligación, y ninguna trascendencia tiene el hecho de que el deudor profese determinado culto o religión; si en la demanda se pretende una indemnización a raíz de un accidente de tránsito, adquiere relevancia determinar quién embistió a quién y demás circunstancias fácticas en las que se produjo el siniestro, y ninguna entidad posee verificar si el litigante es o no un buen padre de familia. Luego, en ambos casos, solamente los hechos mencionados en primer orden podrán ser tema de prueba.

c) Los hechos controvertidos Controvertido es el hecho “contradicho”, es decir, aquel negado o desconocido por la otra parte. Ahora bien; no solamente se consideran controvertidos los hechos acerca de los cuales media expresa disconformidad, sino también aquellos que son afirmados por una parte y respecto de las cuales la contraparte guarda silencio. En efecto, ni el silencio, ni las respuestas evasivas, ni siquiera la declaración de rebeldía son suficientes para que el juez admita la verdad de los hechos alegados. Es que el art. 356, inc. 1° (según el cual el silencio, las respuestas evasivas o las negaciones meramente genéricas “podrán estimarse como reconocimiento de los hechos pertinentes y lícitos”) y el art. 60 (“en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados”) del CPCCN no estatuyen esa consecuencia como automática o necesaria. En suma, el hecho afirmado por una parte no admitido expresamente por su adversaria adquiere, por esa sola razón, la calidad de controvertido para el proceso, y se convierte a raíz de ello en objeto de la prueba.



Teoría

general de la prueba 303

2. ¿Qué no se debe probar? Inversamente, debe considerarse impertinente (por inútil) toda diligencia de prueba propuesta sobre:

a) El derecho En principio y como regla, el derecho no está sometido a la actividad probatoria. Así como a los justiciables les corresponde ofrecer el “hecho”, del “derecho” puede y debe cuidar el juez. Dos aforismos reflejan esa distinción de cometidos: “da mihi factum, dabo tibi ius” (denme los hechos, que yo les daré el derecho), le dice el juez a las partes, porque “iura novit curia” (la corte sabe el derecho). Es decir, teniendo el juez el deber de conocer de oficio el ordenamiento jurídico, bien innecesaria es la demostración del mismo. Este principio ofrece, sin embargo, excepciones o situaciones que merecen especial contemplación. Veamos:

a.1)  El derecho interno que no ha sido publicado oficialmente Tal como puede acontecer con las ordenanzas municipales, reglamentaciones administrativas, edictos de policía, leyes secretas que han sido dictadas durante las dictaduras milites, etcétera, cuando no han sido publicadas en el Boletín Oficial. Pues en estos supuestos no existiría la obligación de conocerlos, máxime si se trata del ordenamiento de otras jurisdicciones del país, que no brindan la posibilidad material de enterarse de su contenido. En estos casos, para un sector de la doctrina, pesa sobre la parte que ha invocado la existencia del precepto jurídico no publicado, la carga de la prueba pertinente (20). Todo ello, sin perjuicio de que si dicho precepto integra la cultura del juez, pueda recibir actuación de oficio. Solución que parece consagrada por el art. 377, párrafo 1°, del Código Procesal Civil de la Nación, según el cual “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto

 (20) Comparten la visión, entre otros, Borges, Marcos Alfonso, “A prova judicial segundo a legislacáo processual brasileira”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, p. 44; Falcón, Enrique, Manual de Derecho Procesal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 1, p. 318; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 171; Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 42; Morello, Augusto Mario, Sosa, Gualberto Luca y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª edición reelaborada y ampliada, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, t. V‑A, p. 13; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 142.

304

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer” (el destacado nos pertenece). No obstante la contundencia de la norma transcripta, existen calificados autores que consideran que las disposiciones analizadas forman parte del derecho nacional y es deber del juez aplicarlas de oficio, sin perjuicio de la facultad de solicitar medidas tendentes a lograr su conocimiento. Ergo, para quienes participan de esta visión, las partes se encuentran eximidas de la carga de la prueba sobre la existencia de preceptos jurídicos no publicados (21). Personalmente adscribimos a la opinión de estos últimos. Si bien es cierto que el principio iura novit curia es una ficción institucionalizada pues, en la práctica, no habrá magistrado que conozca cabalmente la plenitud del ordenamiento jurídico (desconocimiento que, presumiblemente, será mayor cuando la legislación no haya sido publicada), no nos cabe en la conciencia que, llegado el momento de sentenciar, los jueces puedan apelar al cómodo recurso de repeler una pretensión (o defensa) argumentando que la vigencia de la norma invocada como fundamento de la misma no ha sido demostrada. En casos como éste, entendemos, el juzgador tiene el deber moral y legal de verificar la existencia del precepto en ciernes, ejercitando el poder deber de iniciativa probatoria oficial (22).

a.2) El derecho consuetudinario no suficientemente conocido Ya que si bien es cierto que el juez debe aplicar los usos y costumbres sin necesidad de prueba cuando tiene conocimiento de ellos (art. 17, Código Civil; arts. 2º y 5º, Código de Comercio), cuando esto no ocurre surge la necesidad de las partes de la verificación de esas reglas jurídicas. En otras palabras, el juez debe conocer el derecho positivo, el derecho consuetudinario y muchas cosas más. El desconocimiento del derecho positivo es imperdonable, empero entendemos que ese calificativo no es aplicable a la ignorancia de los usos y costumbres cuando no son suficientemente familiares o conocidos.

 (21) Participan del temperamento, entre otros, Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición actualizada y aumentada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 75; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 270; Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Ed. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. II, p. 91; Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 195; Gozaíni, Osvaldo, La prueba en el proceso civil peruano, Editora Normas Legales, Trujillo, Perú, 1997, p. 156.  (22) Midón, Marcelo Sebastián, Derecho Probatorio, parte general, ob. cit., Cap. 3°, bajo el título “El derecho interno que no ha sido publicado oficialmente”; del mismo autor, “El objeto de la prueba”, en la obra colectiva Tratado de la prueba, ob. cit.



Teoría

general de la prueba 305

Inversamente, para distinguida doctrina, la costumbre también integra el derecho nacional; como la ley local es norma jurídica y sólo el legislador puede excluir o limitar la aplicación que respecto de ella tiene el principio iura novit curia. Ergo, el juez debe aplicar oficiosamente la norma consuetudinaria y, para ello, hará la investigación por sus propios medios, sin que pese sobre las partes el imperativo de demostrar su existencia (23).

a.3)  Las acordadas, reglamentos y resoluciones emanadas del Poder Judicial (de la Corte Suprema y tribunales superiores de provincia) Según Enrique Falcón, las acordadas deben aplicarse de oficio en el ámbito en el cual han sido dictadas y, por lo tanto, pertenecen a la categoría de derecho aplicable sin prueba. Pero los demás reglamentos y resoluciones provenientes de otros fueros no necesitan conocerse porque no son aplicables, salvo remisión expresa. Las resoluciones de otros organismos deberían, entonces, ser probadas por las partes, aunque bastará su indicación cuando estén publicadas en el Boletín Oficial. En los demás casos, debidamente citadas, podrán ser pedidas de oficio por el magistrado, aun cuando no hayan sido probadas por las partes, sobre todo si atañen a la esencia del reclamo que se pretende (24). Nos permitimos disentir, sin embargo, con la opinión del autor que nos precede. En la medida en que pretendemos ser coherentes, como las acordadas y demás resoluciones emanadas de la Corte Nacional y superiores tribunales integran el derecho objetivo (hayan sido publicadas o no, estén destinadas a ser aplicadas en el mismo fuero o en otro distinto de aquél donde fueron dictadas), de verificarse la hipótesis de ausencia de prueba al respecto, el juez tiene el deber moral y legal de verificar su existencia y contenido ejerciendo, a ese efecto, los poderes instructorios que la legislación le confiere.

a.4)  Los convenios colectivos de trabajo En lo concerniente a los convenios colectivos de trabajo se generaron sendas controversias. En primer lugar, responder si las partes interesadas tenían la carga de alegar los beneficios otorgados por tales convenciones o si, por el contrario, era el juez quien debía aplicarlos de oficio. En segundo lugar, develar si también los litigantes tenían la carga de probar la existencia

 (23) Comparten la opinión, entre otros, Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 76; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal..., ob. cit., t. II, ps. 271 y 272; Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3° edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 222; Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 198; Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1997, t. 1, ps. 325 y 326.  (24) Falcón, Enrique, Tratado de la prueba. Civil, comercial, laboral, penal y administrativa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, t. 1, p. 258.

306

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

y contenido de los convenios o el magistrado debía valerse de sus propios medios al efecto. Las polémicas giraban en torno a la naturaleza de las convenciones pues, si el convenio colectivo de trabajo es apenas un contrato, entonces la parte beneficiaria tendría la carga de alegarlo y probarlo; en cambio, si es una norma jurídica, el juez debería actuarlo oficiosamente por integrar el derecho nacional. La jurisprudencia laboral de la Capital Federal había resuelto, en el plenario 104, que las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero que debían individualizarlos con precisión (25). La Suprema Corte bonaerense, sin embargo, establecía que debían ser probados (26). Finalmente, la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, con las modificaciones de la ley 21.297, liquidó la cuestión admitiendo el plenario capitalino preceptuando que “Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio” (art. 8º).

a.5) El derecho extranjero En punto al derecho extranjero corresponde distinguir entre la problemática de: 1) la aplicación del derecho extranjero y, 2) la prueba del derecho extranjero. Respecto de la aplicación del derecho extranjero, entendemos que a partir de la entrada en vigencia de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que se plasmara en la Segunda Conferencia especializada en esa disciplina (CIDAP II, Montevideo, del 23 de abril al 08 de mayo de 1979), que fue aprobada por ley de facto 22.921 y que nos vincula con Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, ha perdido virtualidad el art. 13 del Código Civil, al disponer el art. 20 de la mencionada Convención que “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero”. En efecto, prevaleciendo jerárquicamente el Tratado por sobre el derecho interno, siempre tiene el juez el poder-deber de ejercitar medidas instructorias pertinentes para obtener el conocimiento de esa legislación. Mas frente a la previsión contenida por el art.  377, último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según el cual “Si la ley extranjera

 (25) CNTrab., en pleno, 31/10/1966, “Alba A. c. Unión Tranviarios Automotor”, ED, 16-557. En el mismo sentido se pronunció el ST La Pampa, 23/04/1974, Rep. LA LEY, XXVI-311, N° 8.  (26) SC Buenos Aires, 23/10/1956, JA, 1957 ‑I‑321, sección jurisprudencia.



Teoría

general de la prueba 307

invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio”. La información sobre el derecho extranjero podrá solicitarse mediante exhorto dirigido directamente por el juez o a través de la autoridad central del Estado requirente, a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización y sin cargo alguno (arts.  1°, 2° y 7°, Convención Interamericana sobre Prueba e Información de Derecho Extranjero, adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDAP II, Montevideo, 8 de mayo de 1979, aprobada por ley 23.506). A estos fines se consideran como medios probatorios idóneos: 1) La prueba documental, consistente en copias certificadas del texto legal con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; 2) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia; y 3) Los informes del Estado sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos (art. 31). Los únicos límites a la referida cooperación internacional están previstos en el art. 10, que dispone: “Los Estados Parte no estarán obligados a responder a las consultas de otro Estado Parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieran afectados por la cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía”. La solicitud sobre la prueba o información del derecho extranjero, debe contener: 1) La individualización de la autoridad que la formula y la naturaleza del asunto; 2) La indicación precisa de los elementos probatorios peticionados; y 3) La determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión (art. 5°).

b) Los hechos no articulados Para el juez, el hecho no afirmado por las partes, lisa y llanamente no existe, de manera que se halla marginado del objeto de la prueba. Esta regla admite, sin embargo, dos excepciones. En primer lugar, la de los hechos simples o secundarios, ya que puede producirse prueba sobre un hecho no afirmado cuando él se relaciona o vincula con un hecho articulado. Así, por ejemplo, si en los autos se controvierte cómo se produjo el accidente de tránsito causa antecedente de la indemnización pretendida, aún cuando ese extremo no haya sido afirmado, podrá proponerse prueba tendente a demostrar que uno de los partícipes del siniestro no poseía carnet habilitante para conducir un automotor. En segundo lugar, la de los hechos relativos a los presupuestos procesales, puesto que el juez tiene el deber de conocerlos aún oficiosamente. Verbigracia, incluso en defecto de articulación, podría producirse prueba tendente a

308

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

verificar la capacidad procesal de alguna de las partes o de sus representantes legales o convencionales.

c) Los hechos confesados o admitidos La prueba tiene por objeto esclarecer los hechos “acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes”, de suerte que aquéllos confesados o admitidos, es decir, sobre los que se hallan conformes las partes a quienes afectan, y en tanto sean disponibles (por no hallarse comprometidos respecto de ellos el interés publico ni de terceros), no se prueban. Ha de aclararse que la admisión que exonera de prueba es la que reviste el carácter de expresa, pues la admisión tácita derivada de la declaración de rebeldía, de la no contestación de la demanda o de su responde valiéndose de evasivas o negativas meramente genéricas, no privan al hecho de su carácter de controvertido pues, tal como lo adelantáramos, en tales condiciones el juez podrá o presumirá mas no necesariamente deberá tener por ciertos los hechos. La precisiones expuestas, finalmente, serían válidas para causas de neto corte dispositivo, en las que las partes ejercen un señorío sobre la sustancia del derecho discutido y, por efecto reflejo, sobre los hechos que habrán de ser objeto de la prueba y fundamento de las sentencias. En cambio, en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento de los hechos, tanto sea expreso como tácito, carecería de eficacia —salvo disposición legal en contrario— para despojar al hecho de su carácter de controvertido. Verbigracia, la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los arts.  204 y 214, inc.  2° del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó, con lo que aquel hecho podría, más bien debería, establecerse como objeto de prueba.

d) Los hechos presumidos por la ley Los hechos que la ley presume iure et de iure, verbigracia que el domicilio legal es el lugar donde la persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 90, Código Civil), la ausencia de discernimiento cuando el acto lícito fue practicado por menor impúber (art. 921, Código Civil); la legitimidad del hijo nacido durante el matrimonio (arts. 240 a 243 del Código Civil), la muerte al mismo tiempo de las varias personas fallecidas en un desastre común, de tal modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero (art. 109, Código Civil), etcétera, están exentos de prueba. Los hechos que la ley presume iuris tantum, así por ejemplo, la responsabilidad del embestidor en los accidentes de tránsito, la voluntariedad y maliciosidad del abandono material del hogar conyugal como causal de di-



Teoría

general de la prueba 309

vorcio, la paternidad presunta del concubino de la madre durante la época de la concepción, etcétera, invierten la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra. En ambos casos, el sujeto beneficiado por la presunción legal está dispensado de probar la consecuencia fáctica, es decir, lo que la propia ley presume cierto, pero para que ésta opere tendrá que acreditar el antecedente, esto es, los extremos de hecho que valen de supuestos para el juego válido de la presunción. Así, para que se aplique la presunción legal de la conmoriencia se debe probar que los sujetos fallecieron en un desastre común (incendio, descarrilamiento, etc.) y que no se puede saber quién falleció primero. A su vez, para que opere la presunción de la voluntariedad y maliciosidad del abandono del hogar conyugal, deberá acreditarse el apartamiento del consorte del lugar de residencia común, etcétera.

e)  Los hechos indefinidos Los hechos indefinidos, sea su formulación asertiva o negativa, contienen una afirmación que está exenta de prueba por la imposibilidad de comprobarla. En este sentido, para Devis Echandía las negaciones y afirmaciones indefinidas están comprendidas entre los hechos imposibles, excluidos de prueba, esto es, cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos, no es posible demostrarlos (27). Verbigracia, la proposición de un hecho indefinido formulado negativamente (“nunca salí del país”, “jamás fui infiel a mi cónyuge” o de un modo positivo “siempre permanecí en el país”, “siempre fui fiel a mi consorte”) está exenta de prueba, no porque el hecho sea imposible, sino porque la prueba sería verdaderamente diabólica.

f) Los hechos notorios Establecido el carácter notorio del hecho, la prueba de éste queda eliminada por superflua. Ahora bien, la notoriedad, por su mutabilidad en el tiempo y en el espacio, no es un concepto tan pacífico que pueda darse por recibido sin discusión. Se ha dicho en sucesivos brocardos que “manifiesta haud indigint probatione” (lo manifiesto no necesita prueba); “manifiesta non egent probatione” (con igual sentido que el anterior); “non potest ignorari quod publice natum est” (no puede ser ignorado lo que públicamente es notorio), empero, nos encontramos siempre ante la misma dificultad: ¿qué es notoriedad? Para la clásica doctrina, existe notoriedad cuando los hechos son conocidos por una multitud (que puede ser mayor o menor), mas ese conocimien (27) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 213.

310

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

to debe formar parte del círculo social donde actúan o viven los litigantes u ocurrió el hecho motivo del pleito, ora porque son generalmente perceptibles (por ejemplo, la existencia de una ciudad, el curso de un río, etcétera), ora porque su existencia consta históricamente, ora por la difusión que han alcanzado (verbigracia, las noticias de los sucesos diarios dadas coincidentemente por los periódicos, la radio, televisión, etcétera). Con la advertencia de que esa notoriedad varía según el lugar y el tiempo, pues lo públicamente conocido en un ámbito puede ser desconocido en otro, y lo que fue notorio en una época puede no serlo en otra. Verbigracia, entre nosotros fueron considerados notorios los siguientes hechos: las variaciones en la política económica (28); la situación de iliquidez atravesada en un momento determinado por las entidades bancarias (29); la división del tiempo en meses y días que contiene el calendario (30); la depreciación monetaria (31); la inflación acaecida en nuestro país (32); la revalorización de los créditos (33); el aumento del costo de vida (34); el tipo de cambio de las divisas extranjeras (35); la cotización del dólar en una fecha determinada (36); que los garajes tienen cerradas sus puertas durante la noche (37); que las farmacias no extienden nominalmente las facturas de venta de sus productos (38); la imposibilidad práctica de conseguir documentos de estado civil de las personas en los países otrora situados detrás de la “Cortina de Hierro” (39); que la tenencia de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de trascendencia (40); que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual, que por lo menos debe estimarse en el sala-

 (28) CSJN, 03/03/1983, LA LEY, 1983‑B, 445.  (29) CNCiv., sala B, 14/09/1981, ED, 97‑173.  (30) CNCiv., sala C, 15/09/1981, “Furst Zapiola, Guillermo c. Loma Tendida SCA y otros”, LA LEY, 1982‑B, 304.  (31) CNCiv., sala E, 22/02/1979, LA LEY, 1980‑C‑582, 39.565‑S; CNCiv., sala F, 07/03/1967, ED, 21‑229; C1ª Civ. y Com., La Plata, sala III, DJBA, 71‑185; C2ªCiv. y Com., La Plata, sala II, LA LEY, 129-856; C1ª Civ. y Com., Mar del Plata, JA, 1965‑233; C2ª Civ. y Com., Mercedes, DJBA, 70‑115.  (32) CNCiv., sala A, 06/04/1981, ED, 93‑723.  (33) CFed. Paraná, 28/05/2003, “Santiago Dugan Trocello SRL c. Poder Ejecutivo Nacional”, síntesis que realiza Barbado, Patricia, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 377; CNCom., sala D, 31/07/1980, LA LEY, 1981‑A, 171.  (34) CNCiv., sala A, 18/02/1971, LA LEY, 144‑550, 27.225‑S; C1ªCiv. y Com., Mar del Plata, LA LEY, 129‑1069, 16.932‑S.  (35) CNCom., sala A, 29/09/1967, LA LEY, 133‑973, 29.313‑S.  (36) CNCiv., sala A, 17/10/1963, LA LEY, 1964, N° 114, p. 390, ED, 7‑50.  (37) CNCom., sala A, 25/03/1971, LA LEY, 142‑315.  (38) CNCiv., sala E, 11/09/1973, ED, 52‑494, Rep. LA LEY, XXXIV-1272, sum. 22.  (39) CNCiv., sala C, 30/04/1981, “W. de L.”, citada por Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba, ob. cit., ps. 95 y 96.  (40) CNCiv., sala D, 07/04/1983, ED, 104‑586.



Teoría

general de la prueba 311

rio mínimo de un trabajador común (41); que los servicios asistenciales que se prestan en un sanatorio a los pacientes allí internados no son gratuitos, sino que, por el contrario, son onerosos (42); el sentido de la circulación de los automotores en las arterias correspondientes a la ciudad donde tiene su sede el órgano judicial (43); la potencialidad de lucro con la exhibición del retrato de los jugadores de fútbol de notable actuación (44); que los avalúos fiscales alcanzan a una tercera parte del valor real de los inmuebles (45); que los componentes de todo conjunto folclórico actúan de pie, moviéndose y desplazándose al ritmo o compás de la música que interpretan (46); el fallecimiento del mandatario de una de las partes, que actuaba en el foro local (47); la designación de un nuevo juez para titular de un tribunal (48); los índices de precios que, en determinado tiempo, el Indec confeccionara mensualmente (49); el efecto contagioso de la drogadicción y la tendencia del drogadicto a contagiar (50); la frecuencia con que los camioneros brindan el transporte graciable a quienes se hallan a la vera de los caminos (51); el valor promedio de los automotores, habida cuenta de la amplia difusión que tiene el tema en los medios de comunicación (52); el precio medio que se suele pagar por arrendamientos en una cierta zona (53); el precio de los diarios así como que, de dicho precio, corresponde una crecida proporción al vendedor callejero (54); etcétera.

g) Los hechos evidentes También están fuera del objeto de la prueba los hechos evidentes. A nadie, decía Couture, se le exigiría probar, por ejemplo, el hecho de que hayan llegado primero a sus sentidos los efectos de la luz que los efectos del so (41) C1ª La Plata, sala II, LA LEY, 105‑275; JA, 1961‑V‑337.  (42) C2ª La Plata, sala 1, causa B‑58‑259, reg. sent. 238/1987.  (43) C2ª Civ. y Com., La Plata, sala 1, causa B‑49.545, reg. sent. 38/81.  (44) CNCiv., sala E, 24/06/2004, “Cambiasso, Esteban c. Megrav S.A.”, síntesis que realiza Barbado, Patricia, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 377.  (45) CCiv. y Com., Santa Fe, sala 1, 17/06/1970, Rep. LA LEY, XXXIII-1163, sum. 39.  (46) C1ª Civ. y Com., La Plata, sala III, 25/06/1973, Rep LA LEY, XXXIV-1272, sum 23.  (47) C1ª Civ. y Com., La Plata, sala I, causa 120.041, reg. int. 300/70; C1ª Civ. y Com., La Plata, sala II, causa 146.684, reg. int. 101/71; C2ª Civ. y Com., La Plata, sala I, causa B‑33.249, reg. int. 355/71; C2ª Civ. y Com., La Plata, ED, 4‑104. Síntesis de fallos que realizan Morello, Augusto Mario, Sosa, Gualberto Luca y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. V‑A; SCJ Mendoza, 11/12/1956, LA LEY, 1957, N° 87, p. 163.  (48) CApel., Santa Fe, sala 1, 12/08/1963, LA LEY, Rep. XXV, p. 1201.  (49) CNCom., sala C, 23/03/1979, LA LEY, 1979‑C, 74.  (50) CPenal Fed., La Plata, sala III, 03/03/1994, JA, 1994‑IV‑21.  (51) C2ª Civ. y Com., Santiago del Estero, 31/08/1965, LA LEY, 121‑185.  (52) Zeus, t. 1, J-177, citado por Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., p. 140.  (53) TTrab., Junín, 04/04/1961, LA LEY, 1962, N° 105, p. 299.  (54) CNCiv., sala A, 12/02/1956, LA LEY, 118-560.

312

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

nido (55). No hace falta prueba, dice Eisner, para justificar que de noche los objetos son menos visibles que de día, cuando esto es motivo de una argumentación en un pleito de cualquier naturaleza (56). Es que el hecho evidente, reservada la denominación para aquel que surge de la mera percepción sensorial (hecho evidente en sentido estricto) o, eventualmente, de axiomas absolutos, de valor científico incuestionable (hecho evidente en sentido lato), lleva en sí la propia virtud demostrativa; él tiene por resultado producir necesariamente, y casi espontáneamente, el sentimiento de certeza.

h) Los hechos imposibles y los hechos improbables Una variante de los hechos evidentes, explica Falcón, la constituyen los hechos imposibles. Los que, a su vez, se diferencian nítidamente de los hechos improbables. Mientras los hechos imposibles (verbigracia, tocar el sol con las manos, pretender imputar el homicidio de una persona viva, etcétera) no pueden suceder y, por consiguiente, intentar demostrarlos carece de sentido; los hechos improbables son aquellos cuyo grado de ocurrencia, según las reglas de la probabilidad, los coloca en un porcentaje muy pequeño, pero que pueden y deben ser probados si quieren ser usados en el proceso. Así por ejemplo, el hecho de que un testigo diga que vio determinado hecho a una distancia inusual y que resulta difícil de admitir según la experiencia común, porque es generalmente improbable, no excluye la prueba que determine que esa persona posee una visión extraordinaria (57).

i) Los hechos normales El adjetivo “normal” tomada la expresión en su acepción más difundida, da cuenta de aquello que es vulgar, habitual u ordinario. La noción de hecho normal presupone, entonces, la existencia de un patrón de conducta o, si se prefiere, la vigencia de un estándar jurídico, es decir, de un nivel promedio de comportamientos y reacciones, en cuya virtud la ley permite a los jueces tenerlos por ciertos, sin necesidad de comprobación. Circunstancia que explica, entonces, que los hechos normales escapen del objeto de la prueba y, como correlato, que “cuando alguien alegue un hecho que está manifiestamente reñido con lo que experiencia de la vida cotidiana indica como habitual, acostumbrado, corriente o que resulte contradictorio al orden normal de las cosas y del quehacer humano, deberá cargar con la prueba respectiva” (58).  (55) Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal, ob. cit., p. 228.  (56) Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 45.  (57) Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, ob. cit., t. 1, p. 111.  (58) CNPaz, sala I, 26/07/1963, LA LEY, 113-70.



Teoría

general de la prueba 313

Así por ejemplo, debe considerarse “normal” que el conductor de un automóvil posea una correcta visión, por lo que está exento de probar dicho extremo; empero, quien sostenga lo contrario, verbigracia que el chofer es miope o padece de alguna enfermedad que le restringe la visión, deberá demostrarlo. Debe estimarse normal que el adulto que celebró un contrato lo hizo obrando con discernimiento, intención y libertad, por lo que quedará exento de acreditar dichas circunstancias; empero, quien sostenga lo contrario, esto es la ausencia de capacidad, deberá cargar con la prueba respectiva, etcétera.

j) Las máximas de la experiencia En su dimensión más frecuente o generalizada, la expresión “máximas de la experiencia” es empleada para identificar a un conjunto de preceptos verificables científicamente, extraídos empíricamente por el juez, es decir mediante la observación del corriente comportamiento humano, y que integran, junto a los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba. En otras palabras, para quienes comparten esta visión, las máximas de la experiencia serían, apenas, un segmento de las reglas de la sana crítica en tanto estas últimas se conforman por la mixtura de dos ingredientes: los principios de la lógica, y el conocimiento de la vida y de las cosas que posee el magistrado (máximas de la experiencia). Las máximas de la experiencia, en tanto forman parte del caudal cultural del juez, no requieren ser alegadas ni probadas, ya que el magistrado las aplicará oficiosamente en su sentencia. Morello, Sosa y Berizonce nos ilustran aportando una síntesis de fallos judiciales (59). En todos ellos se concluyó que están exentos de prueba pues, acudiendo a las reglas de la experiencia pueden ser admitidos, los siguientes hechos: •

La colisión de un automotor produce una serie de daños en la cosa, que se encuentran en relación directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe.

•

Cuando dos automóviles chocan, los rastros o huellas del impacto se observan en el lugar o lugares donde se produjera la colisión. Y, desde luego, cuanto mayor es la velocidad que desarrollan los vehículos, mayores son las consecuencias dañosas, pues la gravedad del daño está en relación directa con aquella.

•

Cuando un automóvil es el embestidor, ofrece dañada la parte frontal, en tanto el locomóvil embestido presenta los daños en la parte trasera o lateral.

 (59) Morello, Augusto Mario, Sosa, Gualberto Lucas y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. V‑A, ps. 77 y sigtes.

314

•

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Los automotores, cuando sufren un choque y resultan afectadas sus partes estructurales, experimentan una cierta desvalorización (inevitable en el mercado automotor) frente a aquellos libres de ese evento.

Los ejemplos proporcionados demuestran que para construir una máxima de experiencia es menester una cierta dosis de esfuerzo intelectual y deductivo. Circunstancia que las diferencia, nítidamente, del hecho notorio. En efecto. Si bien ambos conceptos tienen en común la circunstancia de configurar conocimientos incorporados pacíficamente al patrimonio cultural de un círculo social determinado, las máximas de la experiencia, a diferencia de los hechos notorios, no son “factos” sino juicios elaborados sobre la base de la observación corriente del comportamiento de los hombres, y operan como sustrato para la construcción de una presunción o como regla para la valoración de la eficacia de la prueba. A su turno tanto unos como otras se hallan exentos de prueba, empero mientras los hechos notorios deben ser afirmados, las máximas de la experiencia no precisan ser alegadas pues, de acuerdo a lo anticipado, el juez las aplicará oficiosamente en la sentencia.

V. Carga de la prueba (¿Quién debe probar?) 1. Generalidades Es bien sabido que el ordenamiento nacional contiene una norma dirigida al magistrado en virtud de la cual “Los jueces no pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la leyes” (art. 15, Código Civil). A diferencia de los magistrados romanos (quienes, si al momento de sentenciar, seguían sin ver las cosas claras, es decir, dudaban acerca de cómo realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir “non liquet” esto es, no lo veo claro y por lo tanto no sentencio), nuestros jueces no pueden dejar de cumplir su deber de juzgar ni por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ni por escasez o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales de la causa. Es decir, frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el juez, aún así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial, a cuyo fin dictará sentencia teniendo como inexistentes los hechos afirmados por la parte que tenía la carga de probar, esto es, de la parte que según su posición en el pleito debió justificar sus afirmaciones y, sin embargo, no llegó a formar la convicción del juez. Para ello, para determinar cuál de las dos partes es la que debió en el caso probar, apelará el juez a los principios que gobiernan la carga de la prueba. Quede en claro, entonces, que el problema de la carga de la prueba se presenta sólo cuando al juez le faltan pruebas; cuando por ausencia de éstas



Teoría

general de la prueba 315

o insuficiencia de las rendidas, él sigue dudando. En cambio, si hay pruebas y éstas le producen convicción, no opera el instituto de la carga probatoria, ya que convencido como está el juez de cómo acontecieron los hechos de la causa, él no tiene que detenerse a indagar a quién correspondía probar y a quién no. Esto por el principio de adquisición procesal, que postula que al juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, cuando los hechos esenciales de la causa están probados. No interesa quién probó, desde el momento que el instrumento de convicción está en el proceso y el único destinatario de él es el juzgador.

2. Sistemas de distribución de la carga de la prueba En todas las épocas, las leyes y las doctrinas han procurado encontrar la regla que conteste quién debe probar para todas, o la gran mayoría de las controversias judiciales. Los intentos más destacados al respecto son los siguientes:

a) Los aforismos sobre la carga de la prueba a.1) La carga de la prueba incumbe al actor Aún en la actualidad perduran las soluciones aforísticas originadas en fuentes romanas que rezan “onus probandi incumbit actori” (la carga de la prueba incumbe al actor), de modo que “actore non probante, reus absolvitur” (no probando el actor, el demandado debe ser absuelto). Para esta superada concepción, la carga de la prueba dependía del concreto rol que vinieran a asumir las partes en el proceso y no de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas. Se concluía que el actor, dada su condición de iniciador del pleito, debía de probar a todo trance y, por lo tanto, si no había logrado convencer al magistrado acerca de la existencia o inexistencia de los hechos articulados, éste debía eximir al demandado. Si bien estos antiguos proverbios podrían aplicarse y, por consiguiente, suministrar un principio de solución a la generalidad de los casos, su operatividad irrestricta es impropia en variada gama de situaciones. Así, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presunción legal o judicial que invierte, precisamente, la carga de la prueba. En este escenario, el demandante está dispensado de probar lo que la ley presume cierto, bastándole acreditar el antecedente fáctico, esto es, los extremos de hecho que sirven de sustento de la presunción. Algo similar ocurre cuando el actor propone un hecho “indefinido”, sea que lo formule negativamente (nunca salí de noche, jamás fui infiel a mi cónyuge), o de modo positivo (siempre salí de día, siempre he sido fiel).

316

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

También cuando se afirma una conducta que deba considerarse “normal” (que el conductor de un automóvil posee una correcta visión; que el adulto celebró el contrato obrando con discernimiento, intención y libertad, etcétera). En estos casos, corresponde al demandado probar lo contrario (en los ejemplos suministrados, que el actor salió de noche o fue infiel; que es miope o padece de alguna enfermedad que le restringe la visión, y que carece de capacidad, respectivamente). En suma, son tan numerosas las excepciones a estas dos máximas que es imposible considerarlas, válidamente, como reglas generales para distribuir la carga de la prueba. Asimismo, es incorrecto asignar el onus probandi por la simple condición de actor o demandado. Porque los hechos que en el transcurso del proceso se van afirmando o negando, distribuyen alternativamente la carga de probar de acuerdo a su naturaleza y la posición de las partes respecto de las normas legales invocadas, sin que interesen sus roles o condiciones.

a.2) La carga de la prueba incumbe al que afirma no al que niega De todos los brocardos o máximas apriorísticas, ninguna ha traído más inconveniente que aquella que reza “ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat y negativa no sunt probada” (la carga de la prueba incumbe a quien afirma, no a quien niega), pues puede inducir a interpretar que la negativa de un hecho se encuentra exenta de prueba, es decir, que sólo deben probarse los hechos afirmados, no los negados, lo cual es una falacia. En rigor, ninguna regla jurídica ni lógica releva al litigante de producir la prueba de sus negaciones. Decimos más: cuando la ley hace de un hecho negativo, o un no hecho, el presupuesto de determinado efecto jurídico, la carga de la prueba recae sobre quien invoca y pretende dicho efecto jurídico. En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal, para quien “Las máximas ‘ei incumbit probatio qui dicit non qui negat y negativa no sunt probada’, sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento por cualquiera de las partes, de los presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal, pero resultan inaplicables en todos aquellos supuestos en que una norma erige un hecho negativo en presupuesto de un efecto determinado ya que no media razón válida alguna para dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de este tipo como fundamento de su pretensión” (60). Sucede que, en realidad, la prueba del hecho negativo no es imposible, ya que puede demostrarse mediante la verificación del pertinente hecho positivo. Verbigracia, no es imposible demostrar que Pedro no ha estado en el lugar del evento dañoso en ocasión de su producción, pues bien puede verificarse que en la oportunidad él se encontraba en un sitio diferente.  (60) CSJN, 21/04/1991, “Asencio, Eduardo c. Chincul S.A.”, Rep. ED, 27‑520.



Teoría

general de la prueba 317

Por lo demás, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en las que quien afirma cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba. Sería impropia, también, cuando se afirmen hechos indefinidos o normales. Supuestos en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazaría no a quien articuló los hechos sino a quien los negó.

b) La clasificación de los hechos a los fines de la distribución de la carga de la prueba Partiendo de la triple clasificación de los hechos expuesta por Chiovenda (61) y generalmente admitida en constitutivos, impeditivos y extintivos, se sienta la conclusión de que el actor debe probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos. A su vez el demandado debe probar las dos categorías restantes: los hechos impeditivos, esto es, la ausencia de aquellos hechos que normalmente concurren con los constitutivos, ausencia que, por ende, impide a estos producir el efecto que le es propio; y los hechos extintivos esto es, los que producen la extinción del efecto jurídico del hecho constitutivo (62). Así, por ejemplo, el actor debe probar la existencia del crédito (hecho constitutivo), mientras que la prueba de la nulidad de la obligación (hecho impeditivo) o de su extinción por alguna de las causales legales (pago, prescripción, etc. —hecho extintivo—) le corresponde al demandado. No obstante el avance que la teoría de Chiovenda importa en relación a las reglas sentadas por los aforismos empíricos, se ha señalado la ambigüedad de la misma, ya que no existen categorías rígidas de hechos jurídicos, pudiendo el mismo hecho ser constitutivo, impeditivo o extintivo, según sea el efecto jurídico perseguido por quien lo afirma. Verbigracia, el vicio de un acto jurídico (error, dolo, violencia o simulación) puede constituir un hecho impeditivo o constitutivo según que, respectivamente, la nulidad se invoque como defensa, o que se pretenda la declaración de invalidez del acto viciado; la prescripción puede constituir un hecho extintivo o constitutivo según que, respectivamente, se la invoque como defensa o fundamento de la pretensión liberatoria, etcétera.

c) La teoría normativa de Rosemberg. Su influencia sobre el Código Procesal Leo Rosemberg, profesor de la Universidad de Munich, escribió a principios del siglo XX la tesis que con el tiempo sería receptada por la legislación nacional.  (61) Chiovenda, José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. por Gómez Orbaneja, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1936‑1940, t. III, ps. 92 y sigtes.  (62) Ibídem, ps. 94 y sigtes.

318

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Se trata de una teoría que prescinde del carácter que asumen las partes en el proceso (actor o demandado), así como de la categoría o naturaleza de los hechos afirmados por las partes (constitutivos, impeditivos o extintivos), para apoyarse en la norma jurídica: cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión, es decir que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de las normas que le son favorables (63). En otras palabras, la responsabilidad probatoria no depende sino de la situación en que cada parte se coloca dentro del proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica, y así, el demandado debe probar los presupuestos de la norma gracias a la cual trata de conseguir el rechazo de la demanda; mientras que si ése niega pura y simplemente los hechos que sirven de fundamento a la demanda, no tiene la carga de producir prueba alguna; ésta incumbe al actor, por cuanto se trata de los presupuestos de hecho de la norma que sirve de sustento a su pretensión. Así por ejemplo, si la norma que sirve de fundamento a la pretensión del actor es el art. 1109 del Código Civil (“Todo aquel que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”), sobre él pesará la carga de acreditar los presupuestos de hecho de la misma, a saber, haber sufrido un daño, que ese daño es atribuible al quehacer del demandado (relación de causalidad) y, finalmente, que este último obró con culpa o negligencia. A su vez, si la norma que sirve de sustento a la defensa del demandado es el art. 4037 del Código Civil (“Prescríbese por dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual”), a él incumbe demostrar los extremos fácticos del precepto favorable, a saber, que el evento dañoso que constituye la causa de la pretensión tuvo lugar transcurridos dos años o más previos a la promoción de la acción respectiva. La teoría normativa de Rosemberg ha sido adoptada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 377, 2º párrafo, emplea la siguiente fórmula: “Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

d) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas d.1) Generalidades Hoy, con el triunfo de la visión publicista o solidarista del Derecho Procesal, en cuya virtud el proceso supera el mero interés de las partes, acentuando la necesidad de contar con la efectiva cooperación de los litigantes  (63) Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. por Ángela Romero Vera, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 22; del mismo autor, La carga de la prueba, trad. por E. Krotoschin, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1956, p. 91.



Teoría

general de la prueba 319

y, por consiguiente, reclamando un rol más activo del demandado, ya no basta que las reglas del onus probandi permitan solucionar la litis, porque necesitamos, también, que habiliten una solución justa, o al menos lo menos injusta posible. Es así, pues, que para responder satisfactoriamente al interrogante que hemos convertido en premisa (¿quién debe probar?) debería excluirse cualquier criterio que, por apego a una regla dogmática y rígida de distribución de la carga de la prueba, termine imponiendo a una de las partes la probatio diabólica, es decir, el aporte de un elemento que, por las peculiaridades del caso, le será de imposible producción. La Corte lo viene alentando reiteradamente: “Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional en virtud de la necesidad de dar primacía —por sobre la interpretación de las normas procesales— a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal” (64). Incluso antes que nuestro Máximo Tribunal, la moderna doctrina, la jurisprudencia (65) y finalmente la legislación (66), habían recreado un sistema  (64) CSJN, “Baiadera, Víctor F.”, 20/08/1996, ED, 173‑591, LA LEY, 1996‑E, 679; CSJN, 06/02/2001, “Galli de Mazzucchi, Luisa V. c. Correa, Miguel A y otro”, LA LEY, 2001-C, 959, DJ, 2001‑2-596, JA, 2002-I-406; CSJN, 02/06/1998, “Mendoza, María M. c. Instituto de Servicios Sociales y Bancarios”, LA LEY, 1998‑F, 43; DJ, 1999‑I‑484, del voto en disidencia del Dr. Moliné O’Connor (la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario).  (65) El leading case en materia de cargas probatorias dinámicas viene dado por el caso “Pinheiro” sentenciado a fines de 1997 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo en cuestión ha sido objeto de interesantes comentarios así, entre otros, Cecchini, Francisco, Cargas probatorias dinámicas, ob. cit., ps. 129 y sigtes.; Peyrano, Jorge, “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir”, en Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación, Recursos II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 395 y sigtes. A su turno, acaso el primer antecedente jurisprudencial sobre la materia provenga del Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 5ª Nom., Rosario, confirmado por la CApel. Civ. y Com. Rosario, anotada la especie por Adolfo Rouillon, Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales, Zeus, 16‑J‑255. No resulta inatingente memorar, finalmente, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse admitiendo la teoría de las cargas probatorias dinámicas en la hipótesis de desaparición forzada de personas, estableciendo que en tales casos “la defensa del Estado no puede descansar en la imposibilidad del demandante de allegar prueba al proceso, dado que es el Estado quien detenta el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos bajo su jurisdicción y por ello se depende, en la práctica, de la cooperación del propio Estado para la obtención de las pruebas necesarias” (sentencia del 25/11/2000, parágrafo 52, “Bámaca Velásquez”, conf. García Ramírez, S., “Cuestiones ante la jurisdicción internacional”, en Cuadernos procesales, México D.F., septiembre 2001, N° 13, ps. 32 y 33, citado por Berizonce, Roberto, “El principio del contradictorio y su operatividad en la prueba”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 137, nota nº 18).  (66) Los códigos procesales más modernos recogieron esta doctrina así, entre otros la Ley de Enjuiciamiento Española, Ley 1/2000, art. 217, inc. 6º; el Código General de Proceso de la República Oriental del Uruguay, art. 139.2; el CPCC de Corrientes, art. 377; el CPCC de La Pampa, art. 360; el CPCC Laboral y Minero de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 375.2; Anteproyecto de Reformas al CPCC de la Nación de los Dres. Roland Arazi, Isidoro Eisner,

320

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

que atribuye al juez el poder de decidir quién debe aportar la prueba en el caso concreto, teniendo en cuenta cuál de las partes es la más idónea a ese efecto por hallarse más próxima a las fuentes de prueba, sea por razones fácticas o técnicas, sea por motivos económicos o jurídicos. Y le dieron el nombre de “cargas probatorias dinámicas” (67) (también denominado principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional con el acopio de material de convicción), imponiendo el onus probandi al justiciable que, en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias con menos dilaciones, gastos o vejámenes y, por lo tanto, se encuentra frente a su contraparte en mejores condiciones para el suministro de la prueba.

d.2) Precisiones Comprender en su justa dimensión la doctrina en cuestión requiere la formulación de ciertas precisiones, a saber:

d.2.1) Es de aplicación excepcional La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer el onus probandi sobre la parte que, en el caso y para el caso, está en mejores condiciones profesionales, técnicas, fácticas o económicas de probar, cobra vigencia en situaciones excepcionales y, por consiguiente, no desplaza de ordinario la distribución de la carga probatoria impuesta a los litigantes conforme la teoría normativa de Rosemberg (art. 377, 2° párrafo, CPCCN). La doctrina, reunida en ocasión del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, concluyó que “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un apartamiento excepcional de las normas legales sobre distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquella arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñida a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado)”.

d.2.2) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus probandi El desplazamiento del onus probandi que importa la aplicación de esta doctrina funciona, de ordinario, respecto de determinados hechos y cir-

Mario Kaminker y Augusto Mario Morello, art. 367; Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, arts. 829 y 1619.  (67) El nomen iuris y en gran medida la teoría que gira en tomo de este sistema de distribución de la carga probatoria, proviene del ingenio de Jorge Peyrano quien, con la colaboración de Julio Chiappini, por primera vez habló de cargas probatorias dinámicas en “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107‑1005.



Teoría

general de la prueba 321

cunstancias y no de todo el material fáctico. Ello implica que tal aplicación no acarrea un desplazamiento completo de la carga probatoria sino tan sólo parcial, conservándose en cabeza de la otra parte la imposición de ciertos esfuerzos probatorios. Es así como, verbigracia, en el caso de la responsabilidad médica por mala praxis, el damnificado deberá acreditar, cuando menos, la existencia de la prestación médica, el daño sufrido y el nexo causal; en lo referente a causas por simulación de actos jurídicos, el actor debe probar los hechos demostrativos de la falsedad del acto, entre los que se destacan la causa simulandi, el precio vil o irrisorio, la conducta del vendedor que continúa comportándose como dueño de la cosa supuestamente enajenada, etcétera.

d.2.3) ¿El órgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la producción de la prueba, que aplicará la doctrina? En la opinión de calificada doctrina, sería conveniente que el Tribunal interviniente advierta a las partes, con anterioridad a la producción de la prueba, que aplicará la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en aras de evitar sorpresas al momento de sentenciar (68). Las iniciativas, destinadas a salvaguardar la garantía de la defensa en juicio y particularmente el principio del contradictorio (que podrían resultar afectados dado el caso de adjudicación sorpresiva y consumada de la carga probatoria), sugieren, alternativamente, lo siguiente: •

Que el juez, en el marco de la audiencia preliminar y en tanto considere que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las partes, así lo haga saber, sin que ello importe prejuzgamiento (69).

•

Que al quedar trabada la litis y el pleito en estado de decretarse la apertura a prueba (o de fijarse día y hora para la audiencia de su producción, según el tipo de trámite y procedimiento), la parte que tenga interés le pida al juez que se expida sobre si va a aplicar o no la teoría de las cargas probatorias dinámicas y, en su caso, a cuál de las partes habrá de adjudicarse el onus probandi (70).

 (68) Acosta, José Virgilio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, anotado y concordado, Ed. Mave, t. 3, Avellaneda, 2003, p. 53; Arazi, Roland, “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 20 y 21; Berizonce, Roberto, El principio del contradictorio y su operatividad en la prueba, ob. cit., p. 138; Eisner, Isidoro, “Desplazamiento de la carga probatoria”, LA LEY, 1994‑C, 846; Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, ob. cit., t. 1, ps. 279 y 280; López Miró, Horacio, “La teoría de las cargas probatorias dinámicas, propuesta de un remedio procesal para proteger el derecho de defensa de las partes”, Zeus, 74‑D‑118.  (69) Berizonce, Roberto, El principio del contradictorio y su operatividad en la prueba, ob. cit., p. 138.  (70) López Miró, Horacio, “La teoría de las cargas probatorias dinámicas, propuesta de un remedio procesal para proteger el derecho de defensa de las partes”, Zeus 74‑D‑118.

322

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Jorge Peyrano sin oponerse a las propuestas que compendiamos, las tilda de innecesarias por superabundantes. Considera que la aplicación oficiosa de la difundida doctrina de las cargas dinámicas no puede causar sorpresa, menos aún acarrear riesgo para la garantía del debido proceso. Palabras más, palabras menos, sostiene que a esta altura de los acontecimientos nadie podría, válidamente, considerarse “víctima” por la súbita aplicación la teoría. Tratándose, pues, de una “doctrina recibida”, vendría a constituir una suerte de “argumento de derecho” y, como tal, invocable oficiosamente por el órgano jurisdiccional, inclusive en defecto o contra la opinión de los litigantes (71). Personalmente adscribimos a la opinión de Jorge Peyrano. Con todo el respeto que siempre merecen Arazi, Berizonce, Eisner, Falcón, Kaminker, Morello y otros (vaya argumento de autoridad), creemos que cual Quijote de la Mancha, el ingenioso hidalgo de Cervantes, convencidos de la nobleza de sus razones, “combaten molinos de viento”, denominando provocación a lo que no se exhibe como amenaza. Porque hoy día ignorar la vigencia y operatividad de las cargas probatorias dinámicas equivale a tanto como desconocer la ley de gravedad, no haría falta, pues, que el magistrado advierta a los contendientes que, eventualmente y dada la estricta hipótesis de insuficiencia probatoria, echará mano a la doctrina de referencia. Quienes ejercemos la profesión de abogar sabemos que siempre existe esa potencialidad. Sabemos, incluso, que esa “potencialidad” será “realidad” cuando se controviertan materias tales como mala praxis profesional, simulación de actos jurídicos, etcétera. En síntesis, si la teoría de las pruebas dinámicas es fuente múltiple del Derecho Procesal (se trata, simultáneamente, de profusa doctrina, standard jurisprudencial y legislación cada vez más extendida), su aplicación no puede conllevar a sorpresas. Será cuestión, nomás, de precaverse y vivenciar el principio de la efectiva colaboración de las partes en el acopio de material de convicción. Al fin y al cabo, la nobleza de sus fines, felizmente, es materia de consenso (72).

d.3) Materias en las que frecuentemente se aplica d.3.1) La mala praxis profesional La teoría de las cargas probatorias dinámicas ha adquirido singular importancia en los procesos en los que se debate la mala praxis profesional. Sucede que, en general, al médico, abogado, escribano, etcétera, por  (71) Peyrano, Jorge, La doctrina de las cargas probatorias y la máquina de impedir, ob. cit., ps. 414 y 419.  (72) Midón, Marcelo Sebastián, Derecho Probatorio, parte general, ob. cit., Cap. 4°, bajo el título “¿El órgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la producción de la prueba, que aplicará la doctrina?”; del mismo autor, “La carga de la prueba”, en la obra colectiva Tratado de la prueba, ob. cit.



Teoría

general de la prueba 323

sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa la litis, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resulta, regularmente, muy dificultosa la prueba de la culpa. Verbigracia, imponer al actor, víctima de una lesión sufrida en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resulta equivalente a negarle toda chance de éxito; en casos como éste, sin dudas, los médicos y enfermeras participantes del acto quirúrgico se encuentran en mejores condiciones que la víctima para ofrecer y producir las pruebas respectivas. Circunstancia que explicaría, entonces, el temperamento adoptado por nuestra Suprema Corte: “Si bien es cierto que en el tema de responsabilidad médica debe acatarse, en principio, el antiguo aforismo procesal ‘onus probandi incumbit actori’, así como que son aplicables las normas de la culpa subjetiva, en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación por lo que cobra fundamental importancia el concepto de ‘carga dinámica de la prueba’ o ‘prueba compartida’ que hace recaer el deber de probar en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva —en el caso, los médicos o entidad hospitalaria—, por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el evento dañoso” (73).

d.3.2) Los procesos de simulación También en los procesos de simulación se recurre, cada vez con mayor frecuencia, a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. En efecto, para una muy difundida jurisprudencia “En la acción de simulación hay un desplazamiento de la carga de probar desde el actor hacia el demandado por lo que debe redistribuirse el ‘onus probandi’, incumbiendo a este último el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por él invocados, tratando de convencer de la honestidad y seriedad del acto y colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad” (74). Coincidentemente, sostiene Mosset Iturraspe, que en los procesos de simulación la distribución del onus probandi está sometida a un régimen especial, apartado de las reglas comunes que rigen la materia. Así es que en  (73) CSJN, 02/06/1998, “Mendoza, María M. c. Instituto de Servicios Sociales y Bancarios”, LA LEY, 1998‑F, 43; DJ, 1999‑1‑484, del voto en disidencia del Dr. Vázquez (la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario); CSJN, 21/08/1997, “P., P. c. Clínica Integral Las Palmas y otros”, LA LEY, 1998‑B, 568, del voto en disidencia del Dr. Vázquez (la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario).  (74) CNCiv., sala D, 05/12/1997, LA LEY, del 02/12/1998. En concurrente sentido se ha pronunciado el ST Corrientes, fallo publicado en LL Litoral, abril 1997, p. 7, con nota de Edgardo Saux; también publicado por Vallejos, Juan Carlos, La prueba civil, Ed. Acuario, Posadas, 2004, ps. 166/169.

324

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

homenaje al llamado principio de colaboración en materia de producción de la prueba (o cargas probatorias dinámicas) al demandado por simulación le incumbe la carga de demostrar los hechos en los cuales funda su inocencia, concurriendo, entonces, en el interior de dicho proceso una suerte de carga probatoria “compartida”. Es más: se considera legítima la extracción de elementos de prueba favorables al actor, precisamente de la falta de colaboración del demandado para la obtención de la verdad (75).

d.3.3) Las injurias y calumnias proferidas por la prensa Muchas veces, alerta Gozaíni, es evidente la dificultad fáctica que existe para acreditar ora las expresiones infamantes que se dicen proferidas, ora el dolo o grave negligencia en la que incurren los agentes de prensa al propalar información agraviante o inexacta. Sucede que, para demostrar cabalmente esos extremos, se debería acceder, verbigracia, a las cintas de casetes que contengan la grabación del programa radial o televisivo, a los archivos del periodista u órgano de prensa demandado, a las constancias relativas a sus entrevistas, a sus investigaciones previas, a conferencias, etcétera, topándose el actor, además, con el valladar que significa el mantenimiento de las fuentes de información (76). Así las cosas, concluyó la Corte, debe buscarse un adecuado equilibrio que, sin restar efectos a la doctrina de la real malicia como útil herramienta para contribuir al sostenimiento de una prensa libre, tampoco deje indefenso al individuo frente a una injusta agresión periodística, extremo éste que se logra colocando en cabeza del órgano de prensa la carga de aportar solidariamente la prueba de signo contrario, máximo ponderando que es dicho medio (de prensa) quien, precisamente, se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas y fácticas de hacerlo (77). Sobre el particular, a título ilustrativo, cabe traer a colación lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en los autos “M. M. S. c. María Mercedes Vázquez, Silvio Valenzuela y Jorge Félix Gómez s/ daños y perjuicios”, sentencia del 23/3/2011 (78). El actor, víctima de insultos vertidos por conductores de un programa radial, demandó indemnización por los daños y perjuicios irrogados. Pre (75) Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, p. 241, citado por Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., ps. 144 y 145.  (76) Gozaíni, Osvaldo, Derecho Procesal Constitucional, El debido proceso, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 385.  (77) CSJN, 27/12/1996, “Ramos, Juan J. c. Radio Be1grano y otro”, LA LEY, 1998‑B, 299, con nota de María Angélica Gelli; DJ, 1998‑1‑643.  (78)  Para un estudio más pormenorizado del caso, véase Midón, Marcelo S., “De las cargas probatorias dinámicas y su operatividad en los procesos por injurias proferidas por la prensa”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, Jorge W. Peyrano, Director, N° 97, Ed. Jurídicas Panamericana, Santa Fe, 2011, ps. 127 y ss. También publicado en sitio web elDial.com, Suplemento Procesal, edición del 25/04/2011.



Teoría

general de la prueba 325

tensión que sería acogida tanto en primera como en segunda instancia, apelando los sentenciantes a una valoración integral de los siguientes medios probatorios: 1. Una cinta de casete que contenía la grabación del programa radial, que le fue entregada al actor —acta notarial mediante— por el Secretario de Información Pública de la Provincia de Corrientes; 2. El testimonio rendido por ese funcionario, quien declaró haber sido sus dependientes, asimismo agentes de la administración, quienes grabaron la audición y que ésa —la cinta o grabación— no había sido adulterada; 3. Un acta notarial que contenía la desgrabación del casete, realizada por el mismo escribano que, de propia mano, lo recibió del funcionario antes aludido; y 4. El testimonio de varias personas que dijeron haber escuchado la radio y, por consiguiente, las injurias de las que fue víctima el actor. En el contexto, los condenados (dos periodistas autores de las ofensas y el propietario y director responsable de la emisora) opusieron recurso extraordinario local, agraviándose de lo que calificaron una absurda valoración de la prueba. Circunstancia, pues, que motivó el dictado, por el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, del fallo comentado. El ad quem confirmó la sentencia de la Cámara sobre la base de estimar correcta la apreciación de la prueba. No obstante, a título de motivación subsidiaria, consideró “prudente referir —en las especiales circunstancias del caso— a las cargas probatorias dinámicas —variante del “favor probationis”— que coloca la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de producirla”. Sostuvo, entonces, que la emisora radial “no pudo omitir traer a juicio la grabación (del programa) pertinente por ser quien debería contar con ella” y que “una conducta pasiva en tal sentido también genera una presunción judicial que favorece la pretensión actoral”

d.3.4) Los procesos de alimentos No controvertida la obligación legal de pasar alimentos, al reclamante debe bastarle con denunciar aproximadamente el caudal económico del obligado quien, evidentemente, se encuentra en inmejorables condiciones de acreditar, fehacientemente, el flujo de sus ingresos y consiguiente poder adquisitivo (79).

d.3.5) El levantamiento del velo societario por fraude atribuido a los socios, representantes o administradores de personas jurídicas Comenta Carbone que en oportunidad de celebrarse las XXVI Jornadas de Derecho Laboral, se puso énfasis en que la prueba del fraude atribuido a los representantes de las sociedades empleadoras no se produce normalmente a través de medios directos sino por vía inferencial y pruebas indirectas o acumuladas; por lo cual, denunciada la maniobra fraudulenta, sea que se demande conjuntamente o no a los administradores y/o directivos  (79) CCiv. y Com., sala 1ª, Paraná, en Jurisprudencia de Entre Ríos, 76‑41.

326

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

sociales, deben acogerse los medios propuestos con temperamento amplio y sin cortapisas rituales. Promoviéndose, a su turno, que al tiempo de la valoración de la prueba ofrecida deban observarse los principios de la carga probatoria dinámica (80).

d.3.6) La responsabilidad en materia de derechos del usuario o consumidor También en procesos en los que se debate la responsabilidad por presuntos abusos cometidos por empresas productoras o prestadoras de bienes o servicios (parte contractual considerada dominante), en perjuicio de los derechos de la parte más débil (consumidor), la teoría adquirió profusa aplicación jurisprudencial. Verbigracia, en lo estrictamente concerniente a la responsabilidad de las empresas prestatarias del servicio de telefonía, en una especie se enfatizó que corresponde a la parte que en mejores condiciones se encuentra acreditar los extremos fácticos controvertidos, siendo ésta la empresa prestataria del servicio telefónico, por tener el monopolio de éste, el control casi unilateral de la facturación, la posesión de los elementos técnicos necesarios para la medición del servicio utilizado, la posibilidad de cortar el suministro, etcétera, mientras que el usuario carece de tales posibilidades, motivo por el cual la relación entre éste y la concesionaria del servicio configura un contrato de adhesión, razón por la cual no puede pretender la demandada que su contrario sea quien demuestre aspectos técnicos (81).

VI. Valoración de la prueba (¿Cómo se aprecia la prueba?) 1. Generalidades Tomada la expresión en su sentido más vulgar o corriente, “apreciar” significa “poner precio a las cosas; graduar el valor de objetos o de personas”. “Valorar”, a su turno, denota “señalar un precio; determinar un ajuste cuántico”. Ambas palabras, que no son distintas etimológicamente, suelen emplearse por la doctrina y la jurisprudencia como sinonimias o equivalencias. Ambas, a la vez, son apropiadas para individualizar el proceso mental a través del cual el juez califica el mérito de cada medida probatoria expli (80) Carbone, Carlos, “Antecedentes de Alemania y España. Nuevos horizontes de cargas probatorias dinámicas. Desde el activismo judicial hasta los casos por discriminación, servicios telefónicos, productos elaborados, fraudes societarios calificadoras de riesgo, etc.”, en JA, número especial, “Cargas probatorias dinámicas”, Buenos Aires, junio 2003, p. 50.  (81) Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed. N° 8, 14/02/2002, “Llorente, Cristóbal y otro c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, citado por Carbone, Carlos, Antecedentes de Alemania y España..., ob. cit., p. 53.



Teoría

general de la prueba 327

cando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa. La tarea de merituar la prueba rendida no consiste, pues, en saber qué es en sí misma la prueba; ni en desentrañar sobre qué objeto debe recaer; ni determinar quién o cómo debe ser producida. Antes bien, se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen las diversas fuentes de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir. Se trata a su turno, de una actividad procesal privativa de la jurisdicción, es decir, de exclusivo resorte del juez. No compartimos, por consiguiente, la opinión de autorizada doctrina en cuya virtud también las partes, en tanto el trámite del proceso así lo habilite, tienen a su cargo la tarea de valorar la prueba rendida en oportunidad de producir alegatos (82). Siguiendo las enseñanzas de Devis Echandía, entendemos que las partes o sus apoderados desempeñan, apenas, una función de colaboradores cuando, al presentar sus alegatos de bien probado, suministran sus puntos de vista acerca del mérito que corresponde asignar al material colectado (83). La tarea de evaluar o ponderar la prueba comporta, finalmente, una actividad de trascendental importancia. De esa actividad valorativa depende la suerte del proceso en la mayoría de los casos y, por lo tanto, que exista armonía o no entre la sentencia y la justicia. La vida, la libertad, el honor y la dignidad; el patrimonio y el estado civil; la familia y el hogar de las personas dependen del buen éxito o del fracaso de la prueba judicial y esto, a su vez, principalmente de la apreciación correcta o incorrecta que el juez haga de la prueba aportada al proceso.

2. Sistemas de valoración de la prueba Cuando las pruebas han sido producidas, hay que valorarlas. El juez se enfrenta a ellas, las contempla en su totalidad y en cada uno de sus elementos. Pero esa contemplación puede llevarse a cabo con arreglo a tres diversos sistemas, a saber:

a) La prueba tasada, tarifada o de verdad legal En este primer sistema, es el legislador el que tasa el valor de los medios de prueba, señalándole al juez las condiciones que aquéllos deben reunir para ser eficaces, así como el criterio para la apreciación que ha de utilizar, aún con prescindencia de su personal convicción.

 (82) Rojas, Jorge, “Valoración de la prueba ¿Coexistencia de sistemas?”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 227.  (83) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 287.

328

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En otras palabras, suprimiendo el convencimiento íntimo del juez, y sin tener en cuenta los motivos suministrados a éste por la razón y la experiencia, el legislador sustituye al magistrado en la apreciación de la prueba rendida, porque de antemano le dice lo que ésta habrá de valer. El origen de este sistema se remonta a épocas pretéritas y poco civilizadas; fue impuesto como reacción en contra de fallos descalificantes por la arbitrariedad que ostentaban, constituyendo un medio para civilizar la administración de justicia frente a la existencia de jueces ignorantes o arbitrarios, al permitir la uniformidad en el examen probatorio. La antigua legislación española cuenta con un nutrido número de disposiciones tarifadas. Tanto en la legislación foral, como en la Recopilación y Leyes de Partidas se observan presentes, e inclusive, transmitidas a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Verbigracia, nos ilustra Eisner (84), en juicios entre hombres del mismo pueblo, si se trataba de bienes muebles lo discutido, para formar suficiente grado convictivo hacían falta dos testigos; si el pleito versaba sobre inmuebles, era necesario el dicho congruente de cinco testigos; de los cinco testigos, tres tenían que ser hijodalgos, dos tenían que ser labradores; y si no eran hijodalgos, debían provenir de matrimonio legal según Iglesia. El testimonio de la mujer no era, en principio, admitido porque se suponía que tenía menor “seso”, decía la Ley de Partidas. Salvo cuando se tratara de hechos ocurridos en hornos, molinos, baños, fuentes, hilados, tejidos, o con motivo de partos o hechos “mujeriles”, decía la ley; porque era el caso del “testigo necesario”; en lugares donde sólo concurrían mujeres y los hechos que allí se sucedían no podían probarse por otros medios. Se disponía, en esas normas, que se debía creer más al anciano que al mancebo; porque el anciano tiene más experiencia y pesa mejor sus razones lo que ha visto; el joven, en cambio, se precipita en sus juicios. Que se debía creer más al rico que al pobre, porque se estimaba que el pobre era propenso a faltar a la verdad por codicia, por sometimiento o por necesidad. Más se debía creer al hidalgo que al villano porque, en los criterios feudales, el hidalgo era el que guardaba el honor como cosa de su propiedad y al villano se le podía desconfiar de su propia dignidad. Si ambas partes proponían igual número de testigos, eran creídos los de mejor fama en caso de no ser sus versiones iguales; si ambos eran de igual fama, predominaba el dicho de los de mayor número. Si se trataba de instrumentos privados y se discutía su falsedad, hacían falta dos testigos; Si eran instrumentos públicos cuatro testigos; si se discutían las cláusulas de un testamento eran necesarios siete testigos; si lo había otorgado un ciego hacían falta ocho testigos, etcétera.

 (84) Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, ob. cit., ps. 82 y sigtes.



Teoría

general de la prueba 329

Ahora bien. Después de cumplida de modo satisfactorio su legendaria misión, muchos de los ordenamientos procesales modernos, incluidos los nuestros, que tienden a dejar en manos del juez la tarea de la valoración de las fuentes de prueba, todavía conservan resabios provenientes del sistema de la prueba legal. Así, por ejemplo, que el instrumento público hace plena fe mientras no haya sido redargüido de falso (art.  993, Código Civil); que el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores (art. 1026, Código Civil); que la confesión judicial expresa hace plena prueba (art. 423, CPCCN); etcétera.

b) La libre apreciación o íntima convicción En el sistema de la libre apreciación, que se sitúa en las antípodas de la prueba legal o tasada, los jueces tienen el más amplio margen de libertad para apreciar, sin ataduras a reglas de ningún género, el valor de las pruebas que se hubieren rendido; el juez sólo debe someterse a su propia convicción. En este sistema, afirma Couture, el razonamiento del juez no se apoya necesariamente en la prueba que le exhibe el proceso ni en los medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes. Dentro de ese método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun en contra la prueba de autos (85). Al margen de otras consideraciones, la más importante objeción que se formula en contra de este sistema se apoya en la arbitrariedad e incertidumbre que posibilitaría al no existir reglas claras y determinadas para la apreciación de la prueba. La libertad de convicción se convierte, alerta Taruffo, en sinónimo de discrecionalidad incontrolada y la falta de criterios abre el camino al subjetivismo de la intuición irracional como instrumento para la formulación del juicio de hecho. Así, la valoración de las pruebas queda sustraída al dominio de cualquier racionalidad lógica, científica o inclusive de sentido común, para situarse en un espacio ideal en el que el único criterio es la falta de criterio (86).

c) La sana crítica o sistema mixto En el centro de los dos sistemas o concepciones anteriores, que representan los polos opuestos en materia de apreciación de la prueba, se halla el sistema de la sana crítica.

 (85) Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 273.  (86) Taruffo, Michelle, La prueba de los hechos, citado por Rojas, Jorge, Valoración de la prueba, ob. cit., p. 233.

330

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Mientras en el primero (el de la prueba legal o tasada) el juez realiza la función de una computadora, ajustándose a las directrices expresadas en la ley y, en el segundo (el de la libre apreciación) la libertad en la valoración por el juez es tal que puede conducir a la “dictadura judicial”, el de la sana crítica es un sistema de apreciación de la prueba por el juez caracterizado por el hecho de que tal ponderación no es tan libre, pues se halla sometida a reglas (las de la sana crítica) que son normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia. El de la sana critica es un estándar flexible referido a la sensatez del juzgador, que obliga a éste a ponderar la prueba rendida con un criterio adecuado a las leyes de la razón humana (lógica) y al conocimiento que como hombre posee de la vida (máximas de la experiencia), de suerte que las conclusiones que de aquélla extraiga no sean exclusivamente singulares y subjetivas, sino que puedan ser compartidas por terceros. Sería así absurdo o contrario a la regla de la sana crítica acordar, por ejemplo, valor probatorio a los dichos de testigos que narraron, con lujo de detalles, la mecánica de una colisión de automotores ocurrida a cuatrocientos metros del lugar donde ésos se hallaban. Como sería también lesivo a las máximas de la experiencia creer a testigos que afirmaron que la bicicleta embestida por un colectivo que marchaba a 100 kilómetros por hora no sufrió daño alguno. Indudablemente, es este el sistema más conveniente de valoración; por una parte no sacrifica el convencimiento del juez sometiéndolo a una norma legal de valoración, y por la otra proscribe una ponderación judicial absurda o caprichosa. Se trata, finalmente, del sistema adoptado por nuestra legislación. Mas no en puridad pues, según vimos, coexiste con ciertos resabios que son propios de la prueba tasada. En este sentido, el articulo 386 del Código adjetivo federal establece que “Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad a las reglas de la sana crítica”.

VII. Negligencia en la producción de la prueba 1. Caracterización Si el proceso, por propia definición, es acción de ir hacia adelante, la inercia de cualquiera de las partes no debe bastar para paralizarlo en perjuicio del propio instituto y de la parte contraria, quien vería así postergada la sentencia. De allí la “teoría de la negligencia en la producción de la prueba” que, nacida por creación pretoriana, es reconocida como una institución procesal que tiene por finalidad hacer perder el derecho de actuar un medio probatorio cuando por acción o inacción imputable a la oferente se ocasione una demora perjudicial e injustificable en su trámite.



Teoría

general de la prueba 331

Función de la “negligencia” es, pues, evitar la demora en la producción de las pruebas a causa de la desidia de los interesados al no urgir las medidas oportunamente ofrecidas. Resultando así necesario para que pueda prosperar el acuse de negligencia, que la conducta probatoria de la acusada haya sido desidiosa, perezosa, esto es que exista una visible inercia o inactividad en el trámite de producción de la prueba de que se trate. Un ejemplo: si ordenado el libramiento de oficio para requerir el informe ofrecido como prueba, la oferente no procede en tiempo razonable a confeccionarlo o diligenciarlo. La fatiga de la parte (o mejor, de su abogado) no se agota entonces, en el ofrecimiento de la prueba, sino que se desenvuelve en una tarea mucho más compleja, que desde luego involucra a la necesidad de instar sin desmayos la incorporación o producción de las distintas pruebas. Se ha declarado así que quien propone una prueba debe solicitar las medidas que sean menester para que la misma se practique en tiempo oportuno, es decir, dentro del plazo probatorio, so pena de perder el derecho de producirlo. Expresado con otras palabras, constituye carga de las partes practicar todas las diligencias que sean menester para la oportuna realización de las medidas que ofrecieran, vigilando celosamente el curso de ella aun cuando las mismas se comisionen o soliciten a otros órganos, ya sean jurisdiccionales, administrativos o privados. Y por lo tanto, cuando exista algún impedimento que obstaculice o dilate la producción de la prueba, deben efectuarse en tiempo oportuno las diligencias tendientes a subsanarlo, pues de lo contrario se incurre en negligencia. Cabe, asimismo, señalar que el deber de ser diligente se agudiza en los procesos sumarísimos y especiales, y acrece estando vencido el plazo probatorio. Por lo demás, el hecho de existir otras pruebas pendientes, ni la desidia o negligencia de la otra parte, excusa la propia negligencia.

2. Casos en los que no cabe declararla El Código Procesal descarta ex lege la declaración de negligencia —y con ello la declaración de pérdida de la prueba— cuando el medio de que se trata se hubiese producido y agregado antes de operado el vencimiento del plazo acordado para responder el acuse (art. 385, CPCCN). También cuando se acusara negligencia respecto de la prueba de absolución de posiciones o testimonial antes de la fecha y horas señaladas para la celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. No cabe, pues, la negligencia si la prueba en cuestión fue agregada antes o al tiempo de contestar en plazo el acuse respectivo. Ello es así porque el interés jurídico que se protege —aceleración del proceso— ya quedó salvaguardado con el agregado de la prueba diligenciada. Quede en claro, entonces, que no procede la negligencia que sólo busca la pérdida de la prueba de la contraparte. Y también es improcedente, por prematura, la negligencia acusada antes de la fecha de la audiencia. De ahí que se haya resuelto que si a la fecha en que

332

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

se acusó negligencia faltaba aún cierto tiempo para que las audiencias testimoniales tuvieran lugar y, por tanto, la parte proponente tenía aún tiempo para urgir la notificación de los testigos, tanto más que éstos pueden comparecer sin necesidad de ser notificados por cédula, la negligencia no procede.

VIII. Producción anticipada de prueba 1. Concepto y caracterización En el capítulo referido a las diligencias preliminares hemos señalado que éstas difieren sustancialmente de las pruebas anticipadas. Destacamos que la prueba para el futuro no tiene por función “preparar” o adquirir el conocimiento de hechos necesarios para entablar o contestar una demanda, sino que constituye, simplemente, un modo excepcional de producir la prueba (con anterioridad a la etapa o período preclusivo correspondiente), fundado en razones de urgencia y aseguramiento de tales pruebas. El art. 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite la ejecución anticipada de prueba a condición de que hubiese motivos justificados para temer que la producción de ella resultase imposible o muy dificultosa en el período probatorio. Corresponde, pues, a la prudencia del magistrado la apreciación de su admisión, en orden a la imposibilidad o dificultades aludidas. De cualquier modo, la ejecución anticipada de prueba es de real excepción, no solamente por el desorden que ella ocasiona, sino por el riesgo que crea frente a la imposibilidad de un total control por parte del tribunal al no estar determinado aún con exactitud el objeto del proceso, cuando ella es decretada antes de trabada la litis. Debe tenerse presente, además, su limitación al proceso de conocimiento, quedando excluido este modo excepcional en los procesos de ejecución.

2. Casos en los que procede En el régimen adoptado por el Código Procesal, la producción ante tempus de prueba se halla limitada a determinadas medidas, a saber: a) Testimonial de persona de muy avanzada edad, gravemente enferma o ausente del país (art. 326, inc. 1°). Este es el más clásico entre los medios de prueba ad futurum. Se encuentra ya, aunque exclusivamente para los casos en que el pleito estuviera comenzado, en el régimen de las Partidas (Ley 2, Título XVI, Partida III). b) Reconocimiento judicial. Pericia (art.  326, inc.  2°). La trascendencia del examen judicial previo a la interposición o notificación de la demanda se advierte en ciertos litigios, no tanto por razones de urgencia cuanto por existir motivos que hacen temer que el demandado haría cambios fundamentales en la cosa o lugar a examinar, una vez que conozca la existencia del proceso.



Teoría

general de la prueba 333

Por ejemplo, la necesidad de reparar para su pronto uso el vehículo dañado en un accidente de tránsito, puede justificar la práctica anticipada de la pericia destinada a comprobar los daños sufridos por el automotor. c) Informes (art.  326, inc.  3°). En rigor, los informes producidos anticipadamente por lo general cumplen la función de una medida preparatoria, más que conservatoria. Así, de común se requieren informes sobre datos relacionados con la legitimación pasiva del futuro demandado. Por ejemplo, al Registro de Propiedad, para que informe sobre quién es el propietario de tal automotor o de tal inmueble en construcción. d) Exhibición, resguardo o secuestro de documentos (art. 326, inc. 4°, primer párrafo). Este inciso fue incluido por la Ley 25.488 con el fin de asegurar la prueba documental mediante la exhibición, el resguardo o el secuestro. Mediante esta causal se permitió el secuestro de historias clínicas —de fundamental importancia para los juicios de mala praxis médica—, lo que no estaba contemplado por la norma antes de la reforma, y que se admitía como una prueba anticipada o como una medida preparatoria. La historia clínica reviste el carácter de una prueba decisiva para determinar la responsabilidad del médico y de su equipo de asistentes, ya sea para agravar su conducta por impericia o negligencia, por los fundamentos y asientos registrados en ella, como para eximirlos en todo o en parte de responsabilidad médica imputable. e) La absolución de posiciones (326, inc. 4°, último párrafo). Que sólo podrá pedirse en proceso ya iniciado, únicamente puede peticionarse anticipadamente alegando y justificando circunstancias similares a las autorizadas para los testigos, es decir, avanzada edad, enfermedad grave, o próxima ausencia. La resolución judicial recaída ante un pedido de prueba anticipada sólo será apelable cuando denegara la diligencia. De admitirse la práctica de ella, el diligenciamiento de la prueba se hará con noticia de la contraria (salvo cuando resultara imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial), y en la forma establecida para el medio probatorio de que se trate.

IX. Poder instructorio del juez (¿Puede el juez ordenar oficiosamente la producción de prueba?) 1. Generalidades Los preceptos relativos a los poderes del juez para ordenar prueba de oficio se inician comúnmente con estas palabras “El juez o el tribunal po-

334

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

drá”, y a continuación enumeran lo que puede: acordar prueba documental, de confesión judicial, de reconocimiento y pericial. Así en casi todos los códigos rituales, viejos y remozados, tanto cuando se trata de las añejas medidas para mejor proveer como de las modernas facultades instructorias. A título de excepción, el art. 36, inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (reformado por ley 25.488, cuya entrada en vigencia se remonta al mes de mayo de 2002), sustituyendo “poder” por “deber”, prevé que “aún sin requerimiento de parte los jueces y tribunales deberán [...] ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes...” (el destacado nos pertenece). El problema que concretamente nos plantea la manifestación normativa consiste en saber si nos hallamos en presencia de una facultad, en el sentido de mera posibilidad de actuación ofrecida por el legislador al director del proceso para que éste la ejerza o no según su libre arbitrio, sin que nadie se lo pueda imponer o exigir, o si, por el contrario, esa manifestación puede ser constitutiva de un deber. La polémica parece zanjada en el orden federal. La reforma del año 2002, tras haber suprimido la expresión “los jueces podrán”, reemplazándola por “los jueces deberán” ha despejado, al menos sobre la base de una interpretación literal, cualquier duda acerca de la naturaleza imperativa del poder instructorio oficial. El conflicto persiste, sin perjuicio, en el resto de los ordenamientos rituales de las provincias argentinas, incluso en muchos de los pertenecientes al Derecho Comparado (verbigracia, los Códigos Procesales de Brasil, Colombia, Perú, Uruguay, etcétera). Veamos, a continuación, cómo las fuentes procesales ponen en claro y resuelven esta problemática.

2. La opinión del procesalismo sobre la legitimación del juez como sujeto proponente de la prueba Dos son las posturas que, antagónicas o contrapuestas, encontramos en la doctrina autoral. Una minoritaria, para la cual lo que el juez “puede o podrá” nada tiene que ver con lo que “debe”. Y la abrumadoramente mayoritaria, que entiende el poder con que cuentan los jueces como un poder-deber. Veamos:

a) La tesis minoritaria Sostiene que las expresiones “puede” o “podrá” refieren a algo facultativo, a diferencia del “debe” que alude a lo que es imperativo. Cuando hay facultad, la ley posibilita la actividad instructoria del órgano, pero su uso depende siempre de la volición del magistrado quien, en cada caso, puede optar por hacer o dejar de hacer. Cuando hay un deber, en cambio, no exis-



Teoría

general de la prueba 335

te posibilidad volitiva del juez pues, imperativamente la ley determina su actuación (87). Postura que no se detiene allí. Porque también censura la atribución de iniciativa probatoria al juez civil por diversas razones, a saber: •  Primero: Aduce que el proceso civil es “cosa de partes”, esto es, un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses personales de los justiciables. Lo que no se compadece con la idea de un sistema en el cual el juez, en aras de buscar la certeza, viole el tipo dispositivo. •  Segundo: Razona que los únicos que pueden aportar pruebas al proceso son las partes; ya que a ellas el ordenamiento jurídico les atribuye el derecho constitucional a probar. Es necesario, por lo tanto, evitar que el juez pueda interponerse en el ejercicio de ese derecho. Existe contradicción —dice— entre la existencia del derecho otorgado a las partes con que el juez pueda aportar, de igual modo, pruebas al proceso. •  Tercero: Sostiene que es indispensable mantener el estado de pasividad del juzgador civil en relación a la proposición de la prueba para impedir la pérdida de su necesaria imparcialidad. No satisface —añade— que se presente al juez como director y, al mismo tiempo, se le conceda excesiva injerencia en un aspecto que, aun con bien intencionado propósito, puede comprometer su imparcialidad. En otras palabras, debe pesar por entero sobre las partes la carga de probar, pues no es lícito derivar tal tarea en la persona menos indicada para hacerlo, el tercero que debe resolver imparcialmente el litigio. •  Cuarto: Entiende, finalmente, que atribuir al juez iniciativa probatoria conduce a convertir en letra muerta el instituto de la carga probatoria.

 (87) Esta concepción, identificada bajo el rótulo de “garantismo” o “revisionismo” es compartida, en doctrina nacional, por Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, ps. 68 y sigtes.; del mismo autor, El juez: sus deberes y facultades, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 9, 274 y sigtes.; Benabentos, Omar, Teoría general unitaria del Derecho Procesal, Ed. Juris, Rosario, 2001, ps. 127 y sigtes. En la doctrina española, Montero Aroca, Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los poderes del juez y la oralidad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2001, p. 120; del mismo autor, “El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritaria”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año IV, N° 6, Buenos Aires, 2004, ps. 15 y sigtes. En Italia, Cipriani, Franco, “Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie”, en Revista trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Nº 4, año 2002, ps. 1243 y sigtes.; del mismo autor, “En el centenario del Reglamento de Klein”, en Revista jurídica del Perú, Año LI, N° 18; Liebman, Enrico, “Fondamento del principio dispositivo”, en Problemi del processo civile, Nápoli, Italia, ps. 12 y sigtes.; Monteleone, Girolamo, “El actual debate sobre las orientaciones publicistas”, traducción de José Luis Rivera, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año V, N° 7, Buenos Aires, 2005, ps. 223 y sigtes.; Montesano, “Le prove disponibili d’ ufficio e 1’imperzialitá del giudice civile”, en Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 1978, ps. 189 y sigtes.; Verde, Giovanni, “Las ideologías del proceso en un reciente ensayo”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N° 3, Buenos Aires, 2003, ps. 36 y 37; entre otros.

336

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) La tesis mayoritaria Afirma que las facultades instructorias que el juez tiene en el proceso civil son deberes para él frente a fuentes decisivas; no tiene sentido que el magistrado pueda esclarecer la verdad, debe esclarecerla. Sostiene, entonces, que las preceptivas procesales imponen a los jueces un poder-deber. Poder en cuanto “potencia de mandar a las partes”, que se combina con el deber, pues es insoslayable el ejercicio del poder cuando lo demanda el rendimiento del Servicio de Justicia (88).

 (88) De esta posición, a la que adherimos por insertarse en la concepción del proceso justo, participan Acosta, José Virgilio, Código Procesal..., ob. cit., t. 1, p. 93; Álvaro de Olivera, Carlos Alberto, “Poderes del juez y visión cooperativa del proceso”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año III, N° 4, Buenos Aires, 2004, ps. 31 y sigtes.; Arazi, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, en La prueba, libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, Ed. Platense, Buenos Aires, 1996, ps. 34 y 35; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal..., ob. cit., t. 1, p. 123; Barbosa Moreira, José Carlos, “Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, ps. 29 y sigtes.; Berizonce, Roberto, Derecho Procesal Civil actual, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 403 y sigtes.; Bertolino, Pedro, “El exceso ritual manifiesto: hacia una doctrina generalizadora”, en Temas de casación y recursos extraordinarios, en honor al Dr. Augusto Mario Morello, Ed. Platense, La Plata, 1982, ps. 247 y sigtes.; Capeletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1972, ps. 122 y sigtes.; Colerio, Juan Pedro, “Los poderes del juez”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de Apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 27 y sigtes.; Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, ps. 81 y 82; Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971, t. II, vol. A, p. 210; Esclapez, Hugo, “Los tres principios rectores del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, en Revista Jurídica de San Isidro, 1968‑III‑245; E. de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, ob. cit., ps. 92 y sigtes.; del mismo autor, “El poder, deber instructorio del juez”, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, octubre de 1999, San Martín de los Andes, Neuquén, ps. 65 y sigtes.; del mismo autor, La Casación, control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 163 y sigtes.; Gozaíni, Osvaldo, Problemas actuales del Derecho Procesal (garantismo vs. activismo judicial), Ed. Funda, México D.F., 2002, p. 45; Jiménez, María Eugenia, “Poderes instructorios del juez y sus límites”, en la obra colectiva Tratado de la prueba, Coordinador Midón, Marcelo Sebastián, ob. cit.; Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, enigmas que se le plantean al hombre de Derecho, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza 2005, ps. 194 y 195; del mismo autor, Derecho Probatorio, parte general, ob. cit., Cap. VI, bajo el título “Poderes instructorios del juez”; Monroy Gálvez, Juan, La función del juez en el Derecho contemporáneo, Ed. San Marcos, Perú, 2004, p. 99; Morello, Augusto Mario, Nuestro modelo probatorio..., ob. cit., ps. 50 y sigtes.; Morello, Augusto Mario, Sosa, Gualberto Lucas y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. V‑A, p. 56; Oteiza, Eduardo, “El juez ante la tensión entre la libertad e igualdad”, en Revista de Derecho Procesal, número extraordinario, Poderes deberes del juez, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 222; Peyrano, Jorge, El proceso civil, principios y fundamentos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 86; Pico I Junoy, Joan, “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, ps. 14 y sigtes.; del mismo autor, “Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: un mal debate planteado”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Año III, N° 4, Buenos Aires, 2004, ps. 253 y sigtes.; Rosales Cuello, Ramiro, “Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso justo”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 72 y sigtes.; Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, ob. cit., ps. 183/190; Vallejos, Juan Carlos,



Teoría

general de la prueba 337

Frente a las proclamas de la tesis minoritaria, puntualiza lo siguiente: •  Primero: Incurre, por lo pronto, en un estado de confusión científica entre el poder de disposición, monopolístico de las partes, limitado a la libre demandabilidad y al objeto civil litigioso —cuando es transigible—, y la dirección, también monopolística del órgano de la jurisdicción. El ejercicio de los poderes instructorios oficiales no vulnera el sistema predominantemente dispositivo del proceso civil en tanto sigue correspondiendo a las partes determinar el alcance y contenido de la disputa judicial. El tribunal queda limitado a la consideración de lo que los litigantes han planteado y no puede conceder a ninguno de ellos lo que no hayan solicitado; incluso debe admitir como ciertas las alegaciones que no han sido impugnadas, salvo, claro está, en aquellos casos en los que se afecte el orden público. Por lo demás, como todo avanza, el proceso civil ya no es concebido, como acaecía a fines del siglo XIX como mera cosa de partes. En todos los procesos, aun de Derecho privado, entran en juego, amén de los intereses privativos de los justiciables, el interés público transpersonal consistente en la recta aplicación de la ley del Estado al caso concreto. Y como la recta aplicación de la ley al caso concreto depende —salvo en los procesos de puro derecho— de que los hechos fijados en la sentencia sean los en verdad ocurridos, para lo cual la prueba cumple un rol decisivo, es obvio estudiar a los poderes instructorios como inherentes a la función judicial. •  Segundo: En la alegada “incompatibilidad entre el derecho de las partes a probar” y la iniciativa probatorio ex officio iudicis existe una parte de error y otra de exageración. De yerro, pues el dispositivo no es principio sino, tan sólo, un sistema o tipo procesal. De exageración, porque el derecho a la prueba supone la oportunidad de los litigantes de valerse de las fuentes que estimen útiles para lograr la certeza del juez (siempre que refieran a hechos controvertidos, conducentes y no revistan calidad de ilícitos). Pero ello no implica exclusión o incompatibilidad de la disposición ex officio por el órgano de actividad probatoria alguna. El derecho a la prueba no comporta, en efecto, monopolio exclusivo de los justiciables en materia de prueba. Ambas iniciativas, de las partes y del juez, son compatibles. La alegada incompatibilidad sólo podría configurarse si el poder instructorio oficial del órgano se erigiere como valladar, impedimento o limitación del derecho de los interesados a probar. Situación sin cabida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya cúspide cuenta con una norma, la del art. 18 de la Constitución Nacional, que al declarar inviolable

La prueba civil, ob. cit., ps. 25 y sigtes., Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, 2ª edición actualizada, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1999, p. 187; entre muchos otros.

338

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la defensa en juicio de los derechos y de las personas ha garantizado, entre otras cosas, el derecho de las partes de probar. •  Tercero: Tampoco es sensato pensar que por el mero ejercicio de las potestades instructorias oficiales el juez peca de parcial. Y ello, en virtud de múltiples razones, a saber:  No es razonable reproche semejante a quien ejerce los poderes otorgados por la ley en sus justos límites y respetando el principio del contradictorio.   Cuando el juez determina la realización de una prueba difícilmente puede prever a cuál de los litigantes será favorable el éxito de la diligencia. Obvio que el beneficio lo recogerá la parte veraz, pero ése no es un suceso indeseable desde el punto de vista de la justicia (que el preámbulo, que la Corte Nacional dice es operativo, manda afianzar). Sino todo lo contrario: el proceso se hace para darle la razón a quien la tenga, o sea para que la sentencia sonría a quien lo merezca. Por último; el invocado riesgo de parcialidad queda definitivamente aventado mediante la necesaria fundamentación de la resolución que ordena la medida probatoria oficiosa, como por el debido sometimiento de ella al principio del contradictorio, otorgando a las partes la posibilidad de contralor por vías distintas mas no excluyentes: la recursiva, la del control del diligenciamiento de la prueba oficiosa y la de la contraprueba o prueba complementaria de la dispuesta por el juez.   Suponer parcial al magistrado por su activismo respecto de la prueba importaría reconocer que el juez no precisa ser imparcial en todas las clases de procesos, ya que en algunos se les reconoce —pacíficamente— legitimidad en las instancias probatorias oficiales. Verbigracia, los procesos penales, incluso civiles en los que se debaten cuestiones de familia, etcétera. •  Cuarto: Tampoco es apta para justificar la postura opuesta por la existencia de reglas de distribución del “onus probandi” entre las partes. Explicaremos por qué: Por vigente la máxima de la adquisición, de la omisión de la carga subjetiva de probar no se extrae que todo está perdido para el sujeto gravado. Pues si la existencia del hecho controvertido se demuestra a través de la prueba aportada por el adversario, el órgano jurisdiccional —por aquello de que las pruebas se adquieren para el proceso y no para el oferente— deberá válidamente hacer mérito de ella, exactamente del mismo modo en que si hubiese provenido de la contraparte. En cuanto a la carga objetiva, nada tiene que ver con el poder instructorio del juez. Este instituto adquiere virtualidad recién en ocasión de la sentencia de mérito, cuando el juez al momento de elaborar su juicio se encuentra con un magro material probatorio. De donde la potestad probatoria de oficio ningún óbice encuentra en punto al “onus” cuando se la ejerce en la etapa probatoria.



Teoría

general de la prueba 339

Tampoco cuando se la hace valer en el momento conclusional, pues seguirá teniendo oportunidad en todos aquellos supuestos en los que, pese a la actividad probatoria llevada a cabo, bien a instancia de parte o bien por iniciativa oficial, siguen siendo dudosos los hechos conducentes.

3. Límites al poder instructorio ¿Qué significa respetar el derecho de defensa de las partes? El derecho a la prueba, aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por inserto en las garantías de la inviolabilidad de la defensa en juicio y el principio del contradictorio, no es absoluto. Lo mismo sucede con los poderes instructorios del juez, esto es, con la prerrogativa otorgada por la ley al magistrado de poder ordenar, oficialmente, la producción de prueba esencial para la justa composición del pleito. Por eso, la preocupación de un magistrado al ejercer la potestad examinada deber ser, no precisamente la de ser imparcial, sino la de no salirse de los justos límites. A nuestro entender, estos límites o barreras son los siguientes:

a) La función esclarecedora de la iniciativa probatoria del órgano Un primer límite a la iniciativa probatoria del órgano está dado por su propia finalidad: esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. En este sentido, el ordenamiento le permite al juez civil ordenar las diligencias necesarias para “esclarecer” (art.  36, inc.  4º, CPCCN), tomada la expresión como equivalente de “clarificar”, mas no como sinonimia de “indagar”, “inquirir” o “escudriñar”. No se trata, entonces, de un mero verificar, propio de la pasividad del juez espectador. Pero tampoco de averiguar o investigar, actividad del que parte de la nada. Ergo, sólo cuando con los elementos de juicio colectados en el expediente el magistrado sigue sin ver claro el asunto, puede y debe ordenar de oficio la prueba que estime decisiva. A vencer las dudas residuales aún después de la asunción de las pruebas indicadas por las partes es a lo que está dirigido el poder instructorio oficioso. De allí que habrá abuso de la potestad si en el expediente en que se la ejerce no existe prueba alguna. Ante un total vacío probatorio un magistrado no puede válidamente aducir estado de duda pues, de darse esa hipótesis, debe sucumbir la parte gravada con el onus probandi. La finalidad esclarecedora asignada a la iniciativa probatoria por la legislación delata el carácter complementario mas no sustitutivo de los principios de distribución de la carga probatoria.

b) Los poderes del juez en orden a la prueba no pueden ejercerse para incorporar fuentes cuya existencia no surge del expediente Este segundo límite, de carácter específico, se aplica por la incompatibilidad psicológica existente entre la función de investigación y la de decisión,

340

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

entre la de detective y la de juzgador. Por ese motivo, psicológico antes que jurídico, no debe ser cometido del juez salir al mundo en busca de fuentes de prueba. Así, verbigracia, si del expediente surge afirmada o mencionada la existencia de un tercero conocedor de los hechos necesitados de prueba, el juez puede válidamente ordenar de oficio el medio, señalando audiencia para la declaración testifical, vía por la cual la fuente ingresaría al expediente. En tal hipótesis, el magistrado no estaría averiguando, inquiriendo o indagando, pues la existencia de la fuente está puesta de manifiesto en los obrados, aunque no haya sido ofrecida. En cambio, si el magistrado llama oficiosamente a testificar a personas que, aunque puedan ser conocedoras de los hechos no surgen mencionadas en el expediente, es porque sumó a su función juzgadora la investigación policíaca.

c) Respeto estricto al contradictorio A su turno, el escrupuloso respeto del principio de bilateralidad o contradictorio y el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecución de la prueba, se erige como el segundo y más importante límite a la iniciativa oficial en materia de prueba. Consiste en otorgar a las partes la razonable posibilidad de controlar la prueba dispuesta oficiosamente, por dos vías distintas mas no excluyentes: Una primera, recursiva, que permite al justiciable impugnar el decreto probatorio alegando su antijuricidad si excede los límites que encorsetan la potestad instructoria del Juez. Así, por ejemplo, cuando por no existir prueba alguna en el expediente, en vez de hacer sucumbir a la parte sobre quien pesaba la carga de probar, el magistrado acuerda, abusiva y oficiosamente, la realización de la prueba. La segunda, posibilitando a los justiciables el control de la producción de la prueba, verbigracia, tratándose de prueba pericial la chance de solicitar la designación de consultor técnico, de requerir explicaciones, de deducir impugnaciones sobre el fondo o contenido del dictamen, de plantear nulidades por vicios en el trámite previo, etcétera, e incluso, el requerir contraprueba o prueba complementaria de la dispuesta por el juez.

4. ¿Puede disponerse la prueba por propia iniciativa del juez después de haberse declarado la negligencia en su producción? Es común oír decir que el juez no puede suplir el error, la omisión ni la inactividad de las partes. Circunstancia que explica que numerosos fallos y algún sector de la doctrina hayan postulado que las facultades instructorias no habilitan a ordenar prueba perdida por negligencia (89).  (89) Comparten la opinión, entre otros, Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1957, t. II, p. 237; Alvarado Ve-



Teoría

general de la prueba 341

Empero diametralmente opuesta ha sido la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (90) y calificada opinión autoral (91). Así, para el maestro Morello, la negligencia o inactividad de quienes patrocinan a los litigantes en un proceso determinado no obliga al juez. Los poderes deberes lo inducen a que en su ejercicio sea tan amplio o independiente como lo demanden las exigencias de la causa y sin subordinarse a la actividad que hayan podido cumplir u omitir las partes (92). A su turno, desde una perspectiva transaccional o ecléctica, para José V. Acosta la posibilidad de acordar oficiosamente la producción de medidas para esclarecer la verdad de los hechos depende del “peso” de los valores constitucionales en conflicto. Así, cuando la tutela del derecho material concierne a intereses privados, no es legítimo que la medida de oficio haya de tener por objeto remediar la negligencia del que ofreció la prueba. Tratándose —en cambio— de intereses generales, la carga probatoria puede ser complementada por la iniciativa de oficio, si concurrieren los recaudos que conciernen a la relevancia de los hechos y a su articulación por las partes (93).

lloso, Adolfo, El juez; sus deberes y facultades, ob. cit., ps. 281 y sigtes.; Benaventos, Omar, Teoría general unitaria del Derecho Procesal, ob. cit., p. 129; Castello, Julio, Procedimiento civil, parte general, notas sobre el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Ed. Mave, Avellaneda, 2005, p. 70; Colerio, Juan Pedro, Los poderes del juez, ob. cit., ps. 30, 31 y 327; Couture, Eduardo, Teoría de las diligencias para mejor proveer, Montevideo, 1932, p. 122; Fassi, Santiago, Código Procesal..., ob. cit., t. 1, p. 129; Falcón, Enrique, Tratado de la prueba..., ob. cit., t. 1, p. 282; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 55; Gozaíni, Osvaldo, La prueba en el proceso civil peruano, ob. cit., p. 83; Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba..., ob. cit., ps. 133 y sigtes.; Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 403.  (90) CSJN, 02/03/1959, “Aguirre, Victoriano c. Cofia S.A.”, Fallos: 243:84; CSJN, “Dazzi c. Inmobiliaria”, Fallos: 304:1265; CSJN, “Suárez de Suárez, Albina y otro c. Graziani S.A.”, Rep. Fallos: año 1979, ps. 750‑753.  (91) Participamos de la visión, entre otros, Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit, p. 43; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal..., ob. cit., t. 1, ps. 119/124; Barbosa Moreira, Juan Carlos, Temas de Direito Processual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 1984, p. 82; E. de Midón, Gladis, El poder, deber instructorio del juez, ob. cit., p. 69; del mismo autor, La casación, ob. cit., ps. 170/172; Jiménez, María Eugenia, Poderes instructorios..., ob. cit., bajo el título “Negligencia y error probatorio de las partes”; Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, ob. cit., ps. 200 y sigtes., del mismo autor, Derecho Probatorio, ob. cit., Cap. VI, bajo el título “¿Puede disponerse la prueba por propia iniciativa del juez después de haberse declarado la negligencia en su producción?”; Morello, Augusto, “Notable avance de los poderes deberes de los jueces en el ámbito de la prueba”, ED, 94‑891; del mismo autor, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 89; Sentís Melendo, Santiago, “Medidas para mejor proveer”, en Revista de Derecho Procesal, año 1944, 2ª parte, ps. 127 y sigtes.; Vallejos, Juan Carlos, La prueba civil, ob. cit., p. 35.  (92) Morello, Augusto Mario, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, ob. cit., p. 289.  (93) Acosta, José V., “Derecho constitucional de la prueba civil (Negligencia probatoria y prueba de oficio)”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 184 y 185.

342

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Esta concepción —señala Acosta—, cuya solución oscila según la disponibilidad o indisponibilidad del derecho a tutelarse, sería compartida, aunque sin decirlo expresamente, por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (94).

5. ¿Puede acusarse negligencia en la producción de la prueba ordenada oficiosamente? Creemos inadmisible acusar a la contraparte negligencia en la producción de la prueba ordenada oficiosamente por el Tribunal. En primer lugar, porque la negligencia es una institución que tiene por finalidad evitar a un justiciable el perjuicio derivado de la demora injustificada en la práctica de una prueba, pero, propuesta por su adversaria. Y no es prueba propuesta por las partes, obvio, la dispuesta ex oficio por el juez. En segundo lugar, porque la medida de esclarecimiento ordenada oficialmente requerirá para su realización de la colaboración de ambos litigantes. Entonces, presenta analogía con la prueba común, respecto de la cual no cabe acuse de negligencia.

6. ¿Cuál es la oportunidad en la que pueden ejercerse los poderes instructorios? El poder deber de la iniciativa probatoria oficial podrá ejercerse durante toda la sustanciación del proceso, desde la apertura a pruebas hasta el momento de dictar sentencia, incluso después del llamamiento de autos para dictarla. Solución que es congruente con el art. 484 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación según el cual “Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiese en los términos del art. 36, inc. 4°” (el destacado nos pertenece). Y, a la vez, con el art. 36, inc. 4°, cuyos apartados a) y b) estatuyen que a efectos de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos los jueces podrán “Disponer, en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito”; y “Decidir en cualquier esta-

 (94) En la interpretación que realiza Acosta, la doctrina emanada de la Corte bonaerense se adecua al derecho material a tutelarse, aunque el Tribunal se cuide de decirlo expresamente. Tratándose de intereses no disponibles, como los discutidos en el fuero laboral, el Más Alto Tribunal bonaerense reconoce a los jueces plena iniciativa probatoria y, por lo tanto, la chance de suplir la negligencia de los litigantes (SC Buenos Aires, DJ, 1992‑1‑195). Diametralmente opuesta ha sido la solución cuando la materia controvertida era civil (SC Buenos Aires, Ac. 47.690 S., 03/08/1993, “Córdoba, Stella Maris c. Aguirre, Juan Carlos”; SC Buenos Aires, L 55.001 S., 12/03/1996, “Villalba, Sergio c. Emporio Maderero SRL”; SC Buenos Aires, ED, 14‑310). Ver, Acosta, José V., Derecho constitucional de la prueba civil, ob. cit., p. 178.



Teoría

general de la prueba 343

do de la causa la comparecencia de testigos..., peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario” (los destacados nos pertenecen).

7. ¿Pueden las partes sugerir al juez el ejercicio de sus potestades instructorias? Si bien el poder deber de ejercer las potestades instructorias es privativo de la jurisdicción, es decir, depende exclusivamente del criterio judicial, debiendo el magistrado proceder espontáneamente, sin sujeciones o pedidos; se ha admitido, sin embargo, que ciertas diligencias puedan ser indicadas, aunque no exigidas por los litigantes. Nada empece, por consiguiente, que las partes sugieran al magistrado el despacho de medidas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, cuando más si estiman que son vitales para la justa composición del pleito. Ni el art. 36, inc. 4°, ni ninguna otra norma del Código adjetivo obstan esta solución. Quede claro, sin perjuicio, que esa insinuación o consejo no obliga al magistrado. Circunstancia que explica que la parte no pueda agraviarse con fundamento en que el juez no hizo uso, no obstante su solicitud, de la mentada potestad.

8. ¿Pueden recurrirse las medidas de esclarecimiento decretadas oficiosamente por el juez? La clásica jurisprudencia nacional, invocando como fundamento el poder excluyente y discrecional del órgano judicial a la hora de disponer las medidas para mejor proveer, entendía que tales despachos eran, en principio y como regla, irrecurribles (vale decir, insusceptibles de ser impugnados a través de indiferente recurso). Penosamente, todavía encontramos arterosclerizados tribunales que adscriben a la solución de marras. Lógicamente que discrepamos, seria y argumentadamente, con dicha doctrina. ¿Qué sentido tendría tanto esfuerzo intelectual puesto al servicio de establecer precisos límites al ejercicio de la iniciativa probatoria oficial si, por ausencia de recurso, los tribunales podrían, impunemente y sin control, ordenarlas a gusto y paladar? Dijimos que el escrupuloso respeto del derecho de defensa y del principio de bilateralidad o contradictorio se erigen como los más importantes límites a la iniciativa oficial en materia de prueba. Y que esa barrera consiste en otorgar a las partes la razonable posibilidad de controlar la prueba dispuesta oficiosamente, por dos carriles distintos, uno de ellos el recursivo. Es por ello que a través del recurso el justiciable podría impugnar el decreto probatorio alegando su antijuricidad si excede los límites que encorsetan la potestad instructoria del juez. Así, por ejemplo, cuando por no existir prueba alguna en el expediente, en vez de hacer sucumbir a la parte sobre

344

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

quien pesaba la carga de probar, el magistrado acuerda, abusiva y oficiosamente, la realización de la prueba. Ahora bien. Que el decreto que dispone la diligencia sea recurrible (a través de reposición o aclaratoria) no significa, sin embargo, que pueda ser cuestionado mediante recurso de apelación. Entiéndase bien: revocatoria sí, siempre; apelación no, al menos en principio. La inapelabilidad encuentra asidero normativo en el artículo 379 del Código de rito de la Nación, que prohíbe articular dicho recurso en contra de resoluciones que, como las que son materia de análisis, dispongan la producción, denegación o sustanciación de prueba. Cabe consignar que esta limitación recursiva no es sin embargo absoluta. Existen, por el contrario, ciertas situaciones excepcionales en las que, según difundida doctrina y jurisprudencia, será posible oponer apelación. Verbigracia, si, por las especiales circunstancias del caso, se comprometió la garantía de la defensa (95); o existe la posibilidad de causarse un perjuicio grave (96); o se cubre la negligencia de alguna de las partes; o quebranta la igualdad de las mismas en el proceso (97); o la medida no respeta el objeto de la pretensión, es decir, el contenido del litigio, incorporando prueba que desborda los límites del debido proceso (98); o cuando en el pleito no se haya ofrecido prueba (99); etcétera. Se sostuvo, finalmente, que como el despacho de las medidas para mejor proveer es privativa potestad jurisdiccional y depende, por consiguiente, del exclusivo arbitrio judicial, no dan lugar al recurso del art. 14 de la ley 48 (extraordinario federal) (100).

X. Pruebas ilícitas 1. Concepto Genéricamente y sin abundar en disquisiciones terminológícas, expresiones tales como “prueba prohibida”, “prueba ilegal o ilegalmente obteni-

 (95) Couture, Eduardo, Teoría de las diligencias para mejor proveer, ob. cit., p. 137; Fassi, Santiago, Código Procesal..., ob. cit., t. 1, ps. 131 y 132; CCiv. y Com., Santa Fe, sala II, 08/11/1962, Juris, 21, p. 244; CNCiv., sala C, 10/08/1971, LA LEY, 144, N° 28.644-S; CNCiv., sala E, 30/10/1959, LA LEY, 97‑55.  (96) CNFed. Civ. y Com., sala 1, 05/03/1998, ED, del 23/04/1999, p. 65; CNCiv., sala B, 17/11/1969; JA, 7, 1970‑922, N° 167.  (97) CNCiv., sala F, 08/11/1973, LA LEY, 154 ‑631, N° 31.272 ‑S.  (98) CCiv. Com. Trab. y Fam. Villa Dolores, 31/07/1997, “R., D. I. en Z., R. H.”, LA LEY, del 03/05/1999.  (99) CCiv. Com. Trab. y Fam. Villa Dolores, 31/07/1997, “R., D. I. en Z., R. H.”, LA LEY, del 03/05/1999.  (100) CSJN, 21/12/1982, “D’ Andrea, Néstor c. Ferino Hnos.”, Fallos: 304:1894; CSJN, 03/09/1971, LA LEY, 145‑229; CSJN, Fallos: 247:376; CSJN, Fallos: 254:311, Rep. LA LEY, XXIII, p. 649, Nº 31.



Teoría

general de la prueba 345

da”, “prueba ilícita o ilícitamente adquirida”, “prueba ilegitima, irregular, viciada o contaminada”, etcétera, son empleadas por la doctrina y la jurisprudencia como sinonimias o equivalencias. Cabe destacar, sin perjuicio, que en ciertas ocasiones esas diferencias terminológicas implicarán, también, verdaderas divergencias conceptuales. Si de hablar con propiedad se trata, siguiendo la noción propuesta por Pellegrini Grinover (101), el concepto de “prueba ilícita” se enmarcaría dentro de la más amplia categoría de las “pruebas prohibidas”. De suerte que entre las primeras y las segundas existiría una relación de especie a género. Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” sería todo elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido o producido violando una norma legal o un principio de derecho positivo. Poco y nada interesa el que la norma o máxima superada pertenezca al derecho sustancial o al orden jurídico procesal. Asimismo, resulta intrascendente la jerarquía de la pauta infligida, que bien podrá pertenecer al texto o deducirse implícitamente de la Ley Fundamental, como así de cualquier otra norma equiparada o de rango inferior (102). En otras palabras, bastaría la sola adquisición o recolección de un medio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho, para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Verbigracia, la declaración del testigo respecto de hechos que hubieren llegado a su conocimiento en razón de su profesión, oficio o estado; los testimonios suministrados por menores de catorce años conforme la previsión contenida en la inmensa mayoría de los códigos de rito civil de la República Argentina, etcétera. Sin embargo, la llamada “prueba ilícita” importaría una noción más estricta y rigurosa. Que parecería exigir algo más que la simple inobservancia de un precepto legal. Y su consecuencia quedaría supeditada a que la norma o principio comprometido por la adquisición o puesta en práctica de la prueba pertenezca a la Constitución o a los instrumentos internacionales a ella igualados en su jerarquía (art.  75, inc.  22, C. N.). O, eventualmente, al caso de violación de una norma inferior, siempre que tenga por objeto la protección de las libertades públicas o la tutela de derechos personalísimos. Este será el sentido que adoptaremos a la hora de encarar nuestra labor (103). Así, configuran ejemplos paradigmáticos de pruebas ilícitas, la cinta magnetofónica o de video obtenida a través de intercepciones telefónicas clandestinas o de filmaciones de la intimidad del individuo (art. 19, Constitución Nacional); la confesión arrancada mediante abusos, malos tratos, administración de fármacos, engaño o hipnosis (art. 18); el producto de un

 (101) Pellegrini Grinover, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 306.  (102) Midón, Marcelo Sebastián, Pruebas ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza 2005, ps. 30 y 31.  (103) Ibídem, ps. 31 y 32.

346

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

secuestro practicado tras una detención o allanamiento de morada sin orden judicial (art. 18), etcétera. La distinción es por más relevante. Pues, mientras la prueba prohibida no ilícita configuraría un supuesto de “ilegitimidad” y, por lo tanto, entrañaría un “acto nulo” (y, por lo tanto, en principio susceptible de convalidación); la que constituye la materia de nuestro examen (la prueba ilícita propiamente dicha) implicaría una hipótesis de “ilicitud” y, por consiguiente, implicaría un acto inexistente (104) (vale decir, insusceptible de ser convalidado).

2. La regla de exclusión probatoria a) Enunciación Mediatización del principio constitucional de la legalidad y de la garantía de la inviolabilidad de la defensa (arts. 19 y 18, C.N., respectivamente), proclama que los medios de prueba obtenidos o producidos a través de la violación de una norma o principio de derecho positivo, indistinta que sea su naturaleza (procesal o sustancial), indiferente que sea su jerarquía (constitucional o infraconstitucional), resultarán procesalmente inadmisibles y, por consiguiente, deberán ser apartados o excluidos como elementos de conocimiento. Lo antes dicho refleja la noción de lo que ha dado en llamarse “regla de exclusión probatoria”. En la opinión de la Corte (vaya argumento de autoridad), el principio consiste, pues, en la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas (105).

b) Argumentos a favor Tal cual lo anticipamos, entre nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció por la inadmisibilidad de los medios probatorios oriundos de la ilegalidad. Así, por caso, al sentenciar en “Charles Hermanos” (106), “Montenegro” (107), “Fiorentino” (108), “Raydford” (109), “Ruiz” (110), “Francomano” (111), “Daray” (112), “García D’ Auro” (113), etcétera.  (104) Ibídem, p. 32.  (105) CSJN, “Raydford, Reginald y otros”, 13/05/1986, Fallos: 308:733.­  (106) CSJN, “Charles Hermanos”, Fallos: 46:36.  (107) CSJN, “Montenegro, Luciano Bernardino”, 10/12/1981, Fallos: 303:1938, JA, 1982-IV368, LA LEY, 1982-D, 225, con nota de Fernando De la Rúa.  (108) CSJN, “Fiorentino, Diego”, 27/11/1984, Fallos: 306:1752, JA, 1985-II-108, LA LEY, 1985‑A, 159, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian.  (109) CSJN, “Raydford, Reginald”, 13/05/1986, Fallos: 308:733, LA LEY, 1986-C, 396.  (110) CSJN, “Ruiz, Roque”, Fallos: 310:1847, LA LEY,1988‑B, 444.  (111) CSJN, “Francomano, Alberto Daniel”, Fallos: 310:2385, LA LEY,1988‑B, 454.  (112) CSJN, “Daray, Carlos A”, 22/12/1994, Fallos: 317‑3:1985.  (113) CSJN, “García D’Auro, Ramiro E. y otro”, 10/08/1995, Fallos: 318‑2:1476, disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Boggiano.



Teoría

general de la prueba 347

A su turno, numerosos tribunales inferiores del país compartieron la regla acuñada por la Corte. Y al hacerlo, tanto una como otros apelarían eminentemente a un recurso de corte axiológico. Al mismo razonamiento que, quienes recomiendan la exclusión, exhiben como la comprobación más sólida y cimentada de su razón: el “discurso ético”. Para basamento de la “exclusionary rule”, el Alto Cuerpo consideró que “otorgar valor al resultado de un delito (en obvia referencia a la prueba ilícita) y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (114). La idea es bastante sencilla y susceptible de explicarse de dos maneras según el cristal desde donde se observe. Desde un primer punto de vista, el aprovechamiento por el Estado de un medio de prueba ilegal comportaría una actitud inmoral. La Justicia no puede aprovecharse de ningún contrario a la ley sin incurrir en contradicción fundamental desde que el valor justicia se vería seriamente resentido si quienes deben velar porque las leyes se cumplan son los primeros en violarlas, y si quienes tienen por función aplicar e interpretar la ley basan un juicio de reproche en la prueba obtenida mediante la comisión de un delito. Desde otro enfoque, la no aplicación de medios ilícitos en la investigación judicial implicaría un adecuado comportamiento ético por parte del Estado. En primer lugar, porque denotaría plausiblemente que la prosecución de un fin no justifica el empleo de cualquier medio, como lo sería aprovecharse de una ilicitud. En segundo orden, porque desde una perspectiva institucional, el proceder del Estado debe ajustarse a la ley como un imperativo del Estado de Derecho y admitir las viciadas probanzas significaría desconocer la función ejemplar que los actos estatales deben predicar de cara a la comunidad. En concurrente sentido, se ha sostenido que aun cuando el descarte del medio de prueba oriundo de la ilegalidad conduzca a la impunidad de comprobadas conductas antijurídicas, éste sería el precio que, fatalmente, se debe pagar para tutelar intereses más valiosos que el castigo del delito (léase la dignidad del individuo, los atributos y derechos que de ella derivan y las normas fundamentales que los garantizan). Que en la comparación de los valores en juego —el respeto a las garantías individuales, por un lado, y el interés de la sociedad en el descubrimiento de la verdad como premisa insoslayable de la realización del valor justicia—, debe acordarse suprema-

 (114) CSJN, “Montenegro, Luciano Bernardino”, 10/12/1981, Fallos: 303:1938, JA, 1982IV-368, LA LEY, 1982-D, 225, considerando 5°; ídem, “Fiorentino, Diego”, 27/11/1984, Fallos: 306:1752, JA, 1985-II-108, LA LEY, 1985‑A, 159, considerando 7°; CSJN, “Raydford, Reginald”, 13/05/1986, Fallos: 308:733, LA LEY,1986-C, 396, considerando 5°.

348

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cía a lo primero. Y no por capricho, sino por tratarse de dictados de la Ley Suprema (115). O dicho en otras palabras, en el marco del proceso judicial, la verificación de la verdad debe efectuarse dentro de los cánones legales, respetando las garantías que la Constitución consagró a favor del justiciable y con abstención de recopilar elementos ilícitos que la contaminen. Y no sólo porque subyace un imperativo moral a la hora de administrar justicia, sino porque la tutela de los derechos más sagrados del individuo es valor soberano: el respeto de la dignidad del hombre y de los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituye el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho. Por último, se oyeron alegatos consistentes en admitir que excluir la prueba ilegalmente conseguida ejerce un notable efecto persuasivo respecto de futuros procedimientos irregulares. En este sentido, la regla de exclusión vendría a operar como una especie de estímulo para desalentar el empleo de medios ilícitos durante la faz instructoria desde que las pruebas logradas en esas circunstancias carecerán de todo valor probatorio.

c) Argumentos en contra No obstante el sólido pensamiento reseñado, la cuestión referida a la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba “illegally obtained” dista de ser pacífica. Y lo poco caprichoso de esta afirmación se comprueba apenas se exhibe el arsenal de crítica desarrollado en contra de la regla de exclusión. Veamos: Al margen de otras consideraciones, el argumento decisivo que se esgrime en defensa de la validez y eficacia de los viciados elementos probatorios reside en la proclamación exacerbada de la verdad como fin del proceso. El juez debe estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste de los hechos, porque el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la defensa social. Todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad debe ser valorado por el juez para formar su convicción, resultando irrelevante a los efectos de su apreciación el modo de obtención de las pruebas, sin perjuicio de las eventuales sanciones (disciplinarias, civiles o penales) que pudieren imponerse a quienes hayan adquirido o producido los contaminados medios de prueba. Haciendo pie en esta plataforma, se adujo que la máxima de supresión no hace sino entorpecer el accionar de la Justicia, dificultando la verificación de la realidad, al declarar inadmisibles pruebas —en ocasiones categóricas y concluyentes— de la concurrencia del hecho litigioso. Si el principio

 (115) CSJN, “Ruiz, Roque”, Fallos: 310:1847, LA LEY, 1988‑B, 444; CNCrim. y Correc., sala VI, 04/08/1983, “G. E.”, ED, 107‑342.



Teoría

general de la prueba 349

inspirador del proceso debe ser el descubrimiento de la verdad, resultaría contradictorio prescindir de pruebas únicamente por la existencia de fraude en su obtención, porque esto equivaldría a desechar voluntariamente elementos de convicción relevantes para el justo resultado del pleito. En lo que al proceso penal refiere, se mencionó que la sociedad, amén de quedar aventurada a la merced de peligrosos asesinos y delincuentes, paga un altísimo costo por el drástico remedio. Que mediante el empleo de la exclusión, se privaría de eficacia a las normas que tienden a evitar las conductas que la colectividad reputa indeseables: ya no sólo los delincuentes no recibirán condigno castigo, sino que, además, la pena perdería la finalidad preventiva, porque no es concebible que pueda existir una motivación conforme a derecho, cuando no se lleva a cabo el mal amenazado por las conductas contrarias al orden jurídico. Se observó, finalmente, que no es dable suponer que el precepto de postergación de la prueba de génesis ilícita ejerza real efecto de persuasión respecto de futuros procedimientos irregulares. Ello así por cuanto, siempre en procesos penales, el verdadero destinatario de la regla no es el agente que condujo el allanamiento anómalo o propinó torturas. Antes bien, el genuino perjudicado por la exclusión es la Administración de Justicia —y más específicamente el Ministerio Fiscal— al frustrarse una importante prueba en contra de quien ha cometido el delito.

d) Un intento por replicar los contra argumentos Examinados que han sido los argumentos “anti” regla de exclusión, es posible observar como, sin perjuicio de lo ingenioso e interesante de sus formulaciones, prescinden considerar cuestiones esenciales vinculadas a los servicios que presta la pauta de preterición. Veamos: •  La justificación del discurso ético: En primer orden de ideas, es evidente que los opositores acumulan el arsenal de su crítica empeñándose en demostrar que el denominado “efecto persuasivo” en verdad no existiría, sería nulo o insignificante para justificar tremendo sacrificio social; que mediante su indiscriminada aplicación se obstaculiza el servicio de Justicia, que la ilicitud en que incurren los investigadores no convierte en lícitas las conductas del investigados, etcétera. No obstante, sus reflexiones no logran conmover aquello que, quienes propendemos a la exclusión, exhibimos como su comprobación más sólida y cimentada: “el fundamento ético”. Es imprescindible comprender que el valor “Justicia”, aquel que los opositores dicen defender, se ve seriamente resentido si quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas son los primeros en violarlas, y quienes tienen por función aplicar e interpretar la ley basan sus sentencias en la prueba obtenida mediante la comisión de un delito. Si el Estado se reserva para sí el monopolio de la actividad creadora del Derecho objetivo, entonces, moralmente, pesa sobre él el imperativo de pre-

350

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dicar con el ejemplo. De lo contrario, incurría en flagrante hipocresía: “haz lo que Yo digo, mas no lo que Yo hago”. Si la finalidad perseguida es hacer justicia, impidiendo con ello que quienes comprobadamente hayan incurrido en conductas transgresoras queden impunes y exentos de castigo, ¿Cómo alcanzar el objetivo sin incurrir en paradojal absurdo, cuando la herramienta para su obtención es también una conducta transgresora? ¿Habrá en verdad “justicia” —al menos en un sentido “humanista”— cuando nos servimos de un delito para sancionar otro comportamiento antijurídico? •  Una crítica que se desvía de objeto: En segundo lugar, si personas que comprobadamente han cometido actos antijurídicos quedan exentas de escarmiento porque la prueba que sirve para demostrarlo reconoce la ilegalidad por génesis, bueno será comprender que tal circunstancia no le es imputable a la regla de exclusión. En todo caso, habrá que exigir explicaciones del constituyente federal, del porqué de su pensamiento liberal y de su labor al enumerar las garantías cuya inviolabilidad decreta. ¿Cómo inculpar a la pauta de apartamiento cuando la ley fundamental prescribe que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, de donde se sigue la inviabilidad de arrancar confesiones compulsivas? ¿Qué decir del precepto de preterición si la propia Constitución dispone que “es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, de donde se infiere como imperativo la legalidad del procedimiento judicial? ¿Por qué razón responsabilizamos a la regla de exclusión cuando la norma que es columna vertebral del sistema determina que “el domicilio y la correspondencia son inviolables” y proscribe “toda especie de tormento y azotes”? En buen romance, propender la admisión de la prueba “illegally obtained” no significa sencillamente favorecer una interpretación que reformule el régimen de la prueba. Antes bien, supone propiciar una reforma estructural del sistema que altere sus más elementales convicciones. Y al engendro que resulte, habremos de llamarlo de cualquier manera entre la riqueza del lenguaje universal, más nunca podremos nominarlo “Estado de Derecho”. •  El inevitable precio del sistema: En tercer lugar, el argumento de que la regla de exclusión deja a la sociedad a merced de peligrosos criminales, no parece convencer. Es inmoderado, desmedido y sumamente sensacionalista como argucia teórica. En prueba de ello, la recopilación de casos penales registrados en nuestro país en los que se aplicó la regla de exclusión, evidencia que la gran mayoría se refieren a delitos menores, principalmente tenencia de estupefacientes, de armas y tributarios. Es cierto que en oportunidades la adopción de la regla de exclusión nos expone al riesgo de que algún sujeto peligroso resulte impune. Empero de ello no se sigue que pueda ocurrir a diario y en todo caso, sin que pretenda-



Teoría

general de la prueba 351

mos parecer insensibles, será necesario poder tolerarlo como el inevitable precio del sistema. El lector prevenido podrá preguntarse ¿Impunidad, inevitable precio? ¿Por qué? ¿Cuál es el criterio con que se permiten concluir así, tan categóricamente? Acaso ¿No resulta arbitrario y desproporcionado el subordinar una incumbencia que es de todos los integrantes de la sociedad (léase el interés por descubrir la verdad, premisa para la realización del valor justicia y, por lo tanto, para la defensa de la paz social) a la potestad que concierne a un solo individuo por que se respeten sus derechos fundamentales, condición de persona y dignidad? Para responder a ese lector avispado echaremos mano a dos razonamientos. Más, por una mera cuestión metodológica, nos permitiremos invertir el orden de sus formulaciones: Primero: La dignidad de un solo hombre es la dignidad de todo el género humano: Una sociedad no es sino la integración de personas, pero el ser humano no posee esa calidad cuando está privado de sus más elementales derechos y, por lo tanto, de su dignidad, O dicho de otro modo, una comunidad requiere de hombres que la conformen, y como los hombres precisan de dignidad para ser tales; al órgano social le interesa primero y por sobre todas las cosas se garantice al hombre la operatividad de ciertos derechos básicos, entre los cuales la dignidad ocupa el rol de privilegio. Segundo: Entre dos intereses fundamentales de la sociedad —el interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley, y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales no resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley—, la pugna debe resolverse acordando primacía a este último (116).

3. El alcance de la exclusión, las pruebas ilícitas por derivación y la “doctrina del fruto del árbol envenenado” En los títulos que nos preceden, hemos precisado y revigorizado la operatividad de la regla de exclusión probatoria. Empero, lo que no hemos determinado aún es su alcance o extensión. Esto es, hasta que punto y con qué límites la existencia de una ilegalidad probatoria inicial se proyecta a otros actos y diligencias procesales cumplidos a partir y como consecuencia de aquella ilegalidad. La tarea de fijar la dimensión de la máxima de preterición no se exhibe problemática en aquellos casos en los que la sentencia desfavorable para el titular de la garantía constitucional tiene fundamento directo e inmediato en un acto reñido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo. Así, por ejemplo, la sentencia fundada en una confesión obtenida a través

 (116) CSJN, “Ruiz, Roque”, Fallos: 310:1847, LA LEY, 1988‑B, 444.

352

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

del tormento. En casos como éste, resulta clarísimo que el medio de prueba obtenido en forma ilegítima es invalorable en una decisión judicial. Sin perjuicio, algunas cuestiones no se muestran de modo tan sencillo y continúan dividiendo a la doctrina y jurisprudencia de todo el mundo. Nace así la polémica relativa a las denominadas “pruebas ilícitas indirectas, por efecto reflejo o derivación”, vale decir, aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se accede a través de información obtenida mediante prueba ilícitamente obtenida. Verbigracia, la confesión arrancada a través de tortura, en la que el acusado indica donde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado, o señala quienes son los testigos del hecho, que luego son traídos a proceso y declaran con escrupuloso respeto de las formalidades legales, etcétera. En una posición más sensible a las garantías personales, y consecuentemente más intransigente con los principios y normas constitucionales, la ilicitud de la obtención de la prueba se transmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del proceso. Es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, acuñada por la Corte norteamericana, según la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos. Aplicando la “fruit of the poisonous tree doctrine”, los tribunales de Estados Unidos han entendido que siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales (en el ejemplo, la confesión coactiva) tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no sólo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial (en el ejemplo, la confesión misma) sino, además, todas aquellas otras evidencias que son “fruto” de la ilegalidad originaria (en el ejemplo, los testimonios).

4. La doctrina del “fruto del árbol venenoso” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Un punto de partida para saber si nuestro Máximo Tribunal ha receptado la regla de exclusión en forma amplia, con su agregado del “fruto del árbol venenoso”, lo constituyen los casos “Montenegro” (117) y “Fiorentino” (118). En ambos casos la Corte se limitó a excluir como prueba sólo aquello que había sido consecuencia directa del accionar ilegal de la policía, sin abrir juicio sobre la validez de otras evidencias a las que se llegó como consecuencia de la confesión coactiva del imputado y de un allanamiento irregular, respectivamente.

 (117) CSJN, “Montenegro, Luciano Bernardino”, 10/12/1981, Fallos: 303:1938, JA, 1982-IV368, LA LEY, 1982-D, 225, con nota de Fernando de la Rúa.  (118) CSJN, “Fiorentino, Diego”, 27/11/1984, Fallos: 306:1752, JA, 1985-II-108, LA LEY, 1985‑A, 159, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian.



Teoría

general de la prueba 353

Ahora bien, si se atiende a los fundamentos y al lenguaje utilizados por el Alto Tribunal para excluir aquellas evidencias, parecerían dar pie —o al menos no se opondrían— a una interpretación amplia de la regla de exclusión. En tales casos, la Corte habló que no correspondía “otorgar valor al resultado de un delito”, agregando que “apoyar sobre él una sentencia judicial... es contradictorio con el reproche formulado” y “compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”. En “Fiorentino”, más concretamente dijo que reconocer idoneidad a lo que no es sino “el fruto de un procedimiento ilegítimo... equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal...”. En síntesis, a juicio de Alejandro Carrió, es la utilización de tales expresiones lo que permite suponer que el cuestionamiento de pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial podría recibir idéntico tratamiento de exclusión. Una solución contraria, que limitase la exclusión sólo a los medios de prueba inescindiblemente conectados con esa ilegalidad, no haría en realidad otra cosa que admitir la utilidad del procedimiento (119). Siguiendo la evolución, en los fallos “Raydford” (120) y “Ruiz” (121), al repudiar enérgicamente las pruebas originadas a partir de una investigación viciada de ilegalidad, la Corte evidenció una generosa aplicación de la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente. En “Raydford”, el leading case respecto de la aplicación de la doctrina del fruto de árbol venenoso, la Corte invalidó por ilegal lo que juzgó constituía un acto irregular (un secuestro practicado sin orden judicial), pero también descalificó las restantes probanzas a las que se accedió por intermedio de datos conocidos a partir del acto inicial e ilegítimo. Y al hacerlo justificó su proceder afirmando que, habiendo un único cauce de investigación, viciada la génesis de ese itinerario, con ello se contaminó los actos subsiguientes. Empero, como bien lo destaca Sagüés, antes y después de aquellos precedentes, el Máximo Tribunal habría de reducir la hermenéutica, pues en aras del interés público, razones de justicia y determinación de la verdad en juicio, “sólo cabe prescindir por ilícita de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos” (122) (el destacado nos pertenece). En efecto. Tanto en “Tibolt” (123), que representa el antes, como en “Fiscal c. Fernández” (124), que simboliza el después, la Corte habría de sostener

 (119) Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, ob. cit., ps. 165 y 166.  (120) CSJN, “Raydford, Reginald y otros”, 13/05/1986, Fallos: 308:733, LA LEY,1986-C, 396.  (121) CSJN, “Ruiz, Roque”, Fallos: 310:1847, LA LEY, 1988‑B, 444.  (122) Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, ps. 345 y 346.  (123) CSJN, “Tibolt, José”, Fallos: 254:320.  (124) CSJN, “Fiscal c. Víctor H. Fernández”, 11/12/1990, Fallos: 313:1305, LA LEY, 1991‑B, 190.

354

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

que “los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios”. Asimismo agregó “tampoco es posible olvidar que el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar valores mas altos: la verdad y la justicia”. Para concluir diciendo “de manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal sólo autoriza a prescindir por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales e ilegales” (el destacado nos pertenece). De suerte que “habría” quedado desterrada la doctrina del fruto del árbol venenoso y para la Corte sólo sería descartable la prueba obtenida directa y necesariamente de la violación de la garantía constitucional, o cuando la misma sea consecuencia inmediata de dicha violación. Sin perjuicio, para concluir esta evolución jurisprudencial colmada de incertidumbres, de idas y venidas, de marchas y contramarchas, un último fallo de la Corte “parece” (125) retomar el rumbo trazado por “Raydford” y que consiste en la amplia adopción de la regla de exclusión. Se trata del caso “Daray” (126), fallado en el año 1994, donde el Máximo Tribunal volvería a expresar que “si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél”. Como se podrá apreciar, aunque sin llamarla por su nombre, la Corte ratificó participar de la doctrina jurisprudencial norteamericana conforme la cual siendo un procedimiento inicial violatorio de las garantías constitu-

 (125) Decimos “parece” (y en el párrafo anterior que “habría” quedado desterrada), desde que no estamos plenamente convencidos de que alguna vez se haya apartado de la línea argumental sustentada en los precedentes “Raydford”, “Ruiz” y “Francomano”. Ocurre que, sin perjuicio de lo dicho por la Corte en el caso “Fiscal c. Fernández”, no hay que perder de vista que tales afirmaciones sólo integraban el “obiter dictum” del fallo. Esto es, algo que la Corte dijo al pasar, empero sin mayor análisis ni precisión y absolutamente innecesario para la solución del litigio.  (126) CSJN, “Daray, Carlos A.”, 22/12/1994, Fallos: 317‑3:1985, LA LEY, 1995‑B, 349. También en “García D’Auro Ramiro E.”, 10/08/1995, Fallos: 318‑2:1476, el voto disidente de los Dres. Belluscio, Petracchi y Boggiano sostendría que “si de las expresiones efectuadas en el acto considerado nulo surgen los hechos y se derivan las identificaciones de los partícipes con motivo del cual se produjeron los allanamientos, secuestros y detenciones, de tal manera que resulta imposible eliminar el eslabón viciado para adquirir evidencia por otras fuentes distintas de la reputada ilegítima, el defecto de la actuación inicial afecta a todas las subsiguientes”. Finalmente, en el caso “Pietro”, fallado por la Corte en el año 1998, el voto mayoritario estimó que “no se advierten en el caso violación a la doctrina del tribunal según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, pero el voto de la disidencia (Dr. Fayt) aplicó la doctrina del fruto del árbol venenoso, afirmando que esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél”.



Teoría

general de la prueba 355

cionales —y siempre que no exista otro cauce independiente de investigación—, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad.

5. Pruebas ilícitas y proceso civil a) Generalidades La regla de exclusión probatoria, así como toda la teoría construida alrededor de las pruebas ilícitas (verbigracia, la doctrina del fruto del árbol envenenado), cobran plena operatividad indistinta que sea la naturaleza del proceso en donde éstas tuvieran cabida. En otras palabras, la licitud es siempre causa que determina la supresión de la prueba, sea en el esquema de un proceso penal, sea en causa civil, laboral, contenciosa administrativa, etcétera (127). En efecto y en lo que al proceso civil rigurosamente respecta, el considerarlo aislado, parece proyectar la sensación que interesa directa y única-

 (127) Aunque sin llamarla por ese nombre, ya Santiago Sentís Melendo enseñaba acerca de la operatividad, en el proceso civil, de la regla de exclusión probatoria y su agregado del fruto del árbol venenoso. En efecto, para el citado maestro “las pruebas ilegales, aunque hayan llegado a entrar en los autos, no deben quedar incorporados a ellos, no deben ser adquiridos por el proceso. Así cuando se trate de prueba obtenida en violación de derechos constitucionales, o aun, legalmente garantizados. El problema presenta toda su gravedad en aquellos casos en los que, como derivación de una prueba obtenida ilegalmente, se ha practicado otra que, considerada aisladamente, es una prueba lícita [...] ¿Cuál es el procedimiento a seguir? ¿Radiar de los autos esos elementos probatorios? Pero ¿cuáles? ¿Sólo los ilícitos o también todos los que, siendo lícitos por sí, se descubrieron a consecuencia del empleo de los ilícitos? A un testigo se lo torturó y dio los nombres de los otros testigos o el lugar donde había documentos o indicaciones para encontrar el cuerpo del delito o para detener al delincuente. No bastará con prescindir de la declaración de quien, por tales modos, dio los datos. Se puede decir que esta limitación constituiría una farsa procesal. Sería necesario prescindir de todo lo obtenido como consecuencia. Supongamos en un proceso civil, la obtención, sin permiso del interesado, de un diario íntimo, de una grabación en cinta magnetofónica, el apoderamiento de las cartas y su presentación en autos. Pero de esas pruebas surgen elementos de convicción para quien ha de juzgar ¿Será suficiente tachar o eliminar de los autos todas esas pruebas? No lo creo. La única manera correcta me parece sería eliminar del proceso al juez, separarlo de los autos en que tales elementos figuran y que él no ha podido por menos de haber conocido: las declaraciones decisivas de unos testigos; el diario íntimo o las cartas personalísimas de quien es acusado de adulterio; las grabaciones obtenidas mediante micrófonos ocultos o derivaciones telefónicas [...] La solución drástica sería anular todo lo actuado y separar al Juez que ha intervenido hasta entonces, para que su sucesor, sin conocimiento de esos elementos probatorios, pueda juzgar con absoluta imparcialidad” (Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978, ps. 227 y 228). Incluso antes de Sentís Melendo el autor que con más profundidad había estudiado sobre la ilicitud probatoria con especial referencia al proceso civil fue Mauro Cappelletti (Véase, “Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de parte”, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, ob. cit., ps. 137 y sigtes.; véase, también, “Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano”, en Proceso, Ideologías y Sociedad, traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás Banzhaf, Ed. Ejea, Bs. As. 1974, especialmente el N° 18, “Pruebas obtenidas de modo ilícito”).

356

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

mente a las partes en cuanto pretenden obtener, mediante él, la satisfacción de una situación jurídica (por ejemplo, el acreedor el cobro de su crédito). Circunstancia ésta que explicaría que sean los justiciables quienes, según su propio arbitrio, decidan las contingencias de una causa, asumiendo casi exclusivamente la responsabilidad de su desenvolvimiento bajo la observación inocua de un tercero. Sistema dispositivo que trasciende al derecho probatorio proclamando en términos más o menos generales que el juez no tiene otras facultades que las de incorporar la prueba de los hechos invocados por los litigantes, siempre que éstos no se opongan tempestivamente a su incorporación ni se desinteresen de su ofrecimiento y posterior producción. Sin perjuicio, incluso en el proceso civil, en el reino del mítico “dispositivismo” la buena administración de justicia es asunto que trasciende a las partes interesando al Estado y a la comunidad. Al Estado, le interesa primordialmente la conformidad de la sentencia con la ley (legalidad), como medio para mantener el imperio del Derecho objetivo que él mismo se encargó de crear. A la comunidad, además del mantenimiento de la paz social mediante la supresión de la justicia por mano propia, le importa que la decisión del litigio sea justa. Por tal motivo, aun cuando el legislador se oriente hacia la corriente privatista-dispositiva e infunda ese aliento a las normas del Derecho Procesal Civil, nunca podrá evitar que por encima de los intereses privados que mediante el proceso se procuran proteger, existan otros intereses públicos y sociales igualmente dignos de tutela. Así, la satisfactoria administración de justicia, que presupone salvaguardar los límites éticos y legales que subyacen al proceso democrático, por definición sensible a la dignidad humana. De allí que la ilicitud que contamina la prueba civil provoque también la inexistencia jurídica del acto y, por tanto, la exclusión por inadmisibilidad probatoria.

b) Oportunidades para reclamar, en el proceso civil, la exclusión de la prueba a) La admisibilidad de la prueba debe ser examinada oficiosamente por el juez en el momento inicial de la actividad probatoria, esto es, cuando provee —ordenando o repeliendo— las fuentes propuestas. Ese control se refiere, precisamente, a las condiciones que debe reunir la probanza para que sea posible su ingreso al proceso, cuales son el ofrecimiento oportuno (admisibilidad extrínseca o formal) y la licitud tanto de la prueba en sí como del modo en que ha sido adquirida u obtenida (admisibilidad intrínseca o sustancial). En buen romance, inmediatamente después de ofrecido o aportado al proceso el elemento de convicción contrario al ordenamiento jurídico vigente, cualquiera que sea la naturaleza de la norma o principio vulnerado



Teoría

general de la prueba 357

(procesal o sustancial), indistinta su jerarquía (constitucional o inconstitucional), corresponde que el juez, por propia iniciativa, lo rechace “in limine” esto es, en el vestíbulo mismo. b) Ahora bien. ¿Qué sucede cuando el juez, por error, olvido o cualquier otro motivo no declara, oficiosamente, la inadmisibilidad del contaminado medio probatorio? Lógicamente podrán las partes solicitar su exclusión. Empero ¿en qué oportunidad? Responder este interrogante nos impone establecer una distinción: Señalábamos en títulos anteriores que el concepto de prueba ilícita se enmarca dentro de la más amplia categoría “de pruebas prohibidas”. De suerte que entre las primeras y las segundas existe una relación de especie a género. Dijimos que prueba prohibida es la obtenida o producida violando o una norma legal o principio de derecho positivo, con independencia de la categoría o naturaleza de las mismas (constitucionales o legales, procesales o sustanciales). De manera que bastaría la sola adquisición o recolección de un medio probatorio infringiendo indistinta pauta o precepto, para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. En tanto que la prueba ilícita involucraría una noción más rigurosa, circunscripta a aquellos casos en que la norma o principio comprometido por la adquisición o puesta en práctica de la prueba pertenezca o dimane de la Constitución o de un tratado internacional de igual jerarquía. O, eventualmente, al caso de violación de una norma inferior, siempre que tenga por objeto la protección de las libertades públicas o la tutela de derechos personalísimos. Así, por ejemplo, la declaración testimonial prestada por el menor de catorce años, por los ascendientes, descendientes o cónyuges de la parte, o el dictamen pericial practicado por quien no es experto o especialista en la materia, son pruebas prohibidas a tenor de la previsiones contenidas por el Código Procesal Civil de la Nación. Empero no serían pruebas ilícitas, porque no violentan cláusulas constitucionales ni normativa alguna que reconozca, ampare o proteja derechos individuales o personalísimos. Establecimos, finalmente, que la distinción era por demás relevante. Pues mientras la prueba prohibida no ilícita configuraría un supuesto de ilegitimidad y, por lo tanto, entrañaría un acto nulo, la que constituye materia de nuestro examen (la prueba ilícita propiamente dicha) implicaría una hipótesis de ilicitud y, por consiguiente, un acto inexistente. A su turno, el interés práctico de diferenciar entre acto nulo e inexistente reside en el término en que pueden o deben repararse las consecuencias de unos y otros. Mientras los actos afectados de nulidad son susceptibles de convalidarse, los actos inexistentes carecen de esta posibilidad, pudiendo ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno. Ergo la discriminación entre prueba prohibida y prueba ilícita, entre un acto sancionado con nulidad y otro fulminado por inexistencia, impor-

358

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ta a la hora de determinar cuál es la oportunidad, la forma de denunciar y reclamar, en el marco del proceso civil, la ilicitud y, consecuentemente, la exclusión del medio contaminado. Analicemos en detalle los efectos de esta consideración: •  Pruebas ilícitas propiamente dichas: Anticipábamos que las pruebas ilícitas propiamente dichas, verbigracia, la confesión arrancada a través de tormentos, coacción, ardid o engaño; las intercepciones clandestinas de las comunicaciones telefónicas; la cinta de video obtenida a través del procedimiento denominado “cámara oculta” cuando infringe la intimidad del individuo, etcétera, pertenecen a la categoría de actos inexistentes. Esto es, a una especie de acto procesal que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para su existencia, por lo que se considera que no ha nacido. Para el caso, el elemento esencial ausente es la licitud en su objeto. Ahora bien, siendo el acto inexistente de un linaje distinto del acto nulo, no le resultan aplicables los principios atinentes a las nulidades procesales. Ergo a la hora de reclamar del órgano jurisdiccional la operatividad de la regla de exclusión, no cobran operatividad los principios de convalidación y protección (que sí gobiernan en el reino de las nulidades) y la supresión del medio de prueba ilícito podrá peticionarse o decretarse incluso oficiosamente, sin límites temporales. En efecto. El postulado de convalidación que rige en materia de nulidades procesales, que impide la sanción cuando el vicio ha sido saneado o purgado por las partes en forma expresa o tácita esto es, ratificando el acto o bien dejando transcurrir infructuosamente el plazo acordado para la impugnación desde que se tuvo noticia de él; el principio de protección que obsta la invalidación cuando el nulidicente ha causado o contribuido a causar la producción del acto viciado; y la máxima de la preclusión, pierden virtualidad cuando lo que se pretende es la preterición de pruebas ilícitas propiamente dichas. De allí que la prueba ilícita jamás pueda ser confirmada o convalidada, de allí que su eliminación sea siempre susceptible de reclamación, cualquiera sea el estado o etapa del proceso. Apelaremos a un vulgar ejemplo que permita graficar la cuestión y el porqué del colofón propuesto. Supongamos un proceso de divorcio donde el actor alegue la infidelidad de su cónyuge y pretenda demostrarlo acompañando en prueba una cinta de video. Documento fílmico que revelaría un encuentro sexual entre el esposo infiel y su amante, que ha sido grabado en la intimidad de una habitación de hotel. Supongamos ahora que en oportunidad de corrérsele traslado, por impericia o simple inactividad, el accionado no impugnase la prueba aportada en su contra. Vayamos más allá. Imaginemos que lejos de cuestionarla, la reconociese expresamente. Si esta hipótesis de laboratorio tuviese cabida, daría la sensación que el dispositivismo del proceso civil, la teoría de las nulidades procesales y la



Teoría

general de la prueba 359

máxima de la preclusión dificultarían que con posterioridad —supóngase, previo al dictado de la sentencia de mérito—, el demandado proclamara la ilicitud del medio de prueba y reclamase su exclusión. Pensamos que no es así sin embargo. La dignidad humana no es transigible ni negociable, tampoco la buena administración de justicia. La tutela de los derechos personalísimos es un valor más importante que la determinación de la verdad. Por igual razón, a riesgo de parecer reiterativos, la ilicitud de la prueba no es convalidable y hábil de plantearse sin límites temporales. •  Las pruebas prohibidas: Las pruebas prohibidas o irregulares, esto es, las derivadas del incumplimiento o inobservancia de exigencias procesales o legales, pero cuya adquisición o producción no vulnera derechos fundamentales han de valorarse conforme las reglas que regulan la validez de los actos procesales. Por lo que tales irregularidades deben reconducirse al ámbito de las nulidades procesales. Así, por caso, la declaración testimonial prestada por el menor de catorce años, la pericia practicada por quien no es experto, etcétera, involucrarían actos procesales carentes de validez, pero constitutivos de nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna en tiempo oportuno. De allí que, de consentirse expresa o tácitamente la prueba irregularmente producida, esto es, ratificando el acto probatorio viciado o dejando transcurrir infructuosamente el plazo acordado por la ley para su impugnación desde que se tuvo noticia de él, el tópico dejará de versar sobre validez para convertirse en cuestión de eficacia. De suerte que el medio de prueba otrora irregular será admitido y su eficacia valorada por el juez guiado siempre por el principio de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las demás pruebas producidas.

XI. Casos de prueba difícil (128) 1. Concepto y precisiones iniciales Nos encontramos ante un supuesto de “difficilioris probationes” cuando el hecho no resulte de sencilla acreditación, es decir ante la ausencia de “pruebas efficaciores”, que son las que otorgan al juzgador de un modo más fácil la certeza de los hechos que se deben verificar para que proceda o se desestime una pretensión, defensa u excepción. Valgan algunos ejemplos: no es lo mismo demostrar la existencia de un contrato instrumentado por escritura pública que uno similar efectuado en forma verbal; tampoco lo es comprobar la existencia de un accidente de tránsito existiendo varios testigos y las pertinentes periciales realizadas con los vestigios del hecho  (128) El título y su consecuente desarrollo pertenecen al Dr. Fernando Adrián Heñín, cuya desinteresada colaboración agradecemos profundamente.

360

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

recabados pocos minutos después del mismo, que en un supuesto fáctico idéntico pero donde no existieran personas que lo presenciaron ni tampoco los expertos produjeron la aludida prueba. Bien dice Jorge Peyrano que tal materia constituye uno de los capítulos más apasionantes y cambiantes del Derecho Probatorio (129). Hay tener en cuenta que difícil e imposible no son sinónimos y por lo tanto muy distintas van a ser las consecuencias de una y otra cualidad que posea el hecho a probar. Así imposible, por diabólica (130), podría ser poner a cargo de un sujeto la demostración de que jamás se puso tal ropa o visitó determinado sitio, y por el contrario podrá ser difícil para el contrario —pero no imposible— la acreditación del hecho opuesto, es decir arrimar una fotografía, una filmación o un testigo de que el sujeto que efectuó la negación indefinida, en realidad al menos una vez lució esa prenda o estuvo en tal lugar. Dicho en otras palabras: la imposibilidad significa no poder de ningún modo; en cambio la dificultad se refiere a la menor comodidad o facilidad en poder arribar a ese resultado. No es sencillo determinar sus extremos (131), por lo que hay que estar atento a las particularidades de cada caso en concreto para poder determinarlo.

2. Razones determinantes de las dificultades probatorias Algunas de ellas son: a) La inimpresionabilidad del hecho (por ejemplo, una amenaza verbal que no fue registrada más que por las cuatro paredes entre las cuales estaban los sujetos). b) La falta de traslatividad del mismo, que se puede dar por razones de tiempo —se olvida el testigo de lo que vio—, de espacio, como cuando quien deba prestar testimonio se encuentre lejos, o bien puede existir tal deficiencia por acción del tercero que deba cooperar, como puede ocurrir en el supuesto de que no se presente a declarar (132).

 (129) Peyrano, Jorge, La prueba difícil, Libro de ponencias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. I, p. 329.  (130) E. de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal civil, Ed. Mave, Avellaneda, 1999, ps. 350/351.  (131) Peyrano, Jorge (La prueba difícil, ob. cit., p. 329) quien expresa “¿Cuándo, en verdad, puede hablarse de que procede aplicar la doctrina de la ‘prueba difícil’? A lo sumo, creemos posible colocar algunos mojones, con la advertencia de que se trata de una frontera móvil y nunca totalmente definida”.  (132) Dentro de las mismas también se nos ocurre que se encontraría encuadrada la peligrosidad de los imputados, donde existirían dificultades de traslatividad. En efecto, en nuestro país se utilizó la teleconferencia para realizar el debate con los procesados en el caso del juicio a los “12 apóstoles” (conf. Heñín, Fernando Adrián, Las nuevas tecnologías y el proceso, Ponencia presentada al II Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, Rosario, junio de 2002). También a través de este medio tecnológico se podrían vencer los problemas derivados de la lejanía del domicilio del testigo a la sede del Tribunal.



Teoría

general de la prueba 361

c) La falta de disponibilidad que se verifica por ejemplo cuando desconozcamos la existencia de un testigo que presenció el accidente de tránsito y por lo tanto no lo ofrecemos como medio de prueba. d) La gran precisión exigida para un determinado evento, como ser la hora de la muerte de una persona o el monto exacto de los daños producidos. e) Las dificultades de traducción, en los casos en que se deban decodificar datos o escritos en lenguas antiguas o desconocidas. En muchos casos el problema surge ante la opción de valorar indicios totalmente contrapuestos, como también en los supuestos de que existan otros elementos que posean gran fuerza probatoria con resultados distintos (133).

3. El dinamismo de la materia Es otra de sus características que tal materia posee debido, justamente, a los avances de la ciencia y de la técnica. Así por ejemplo décadas atrás era impensable contar con un examen que determine con la máxima probabilidad los lazos de filiación de una persona, y actualmente con las pruebas biológicas de histocompatibilidad genética esto es absolutamente posible (134). Lo mismo ocurre con los teléfonos celulares que poseen cámara digital de fotos e incluso filmadora. Hasta hace unos años nomás era difícil que un accidente de tránsito, una infidelidad o una riña callejera, tuviese la posibilidad de ser captada de ese modo, ya que muy poca gente andaba con máquinas fotográficas a cuestas, ni tampoco con filmadoras. Hoy en día, en cambio, tales eventos pueden ser captados por quien posee un teléfono celular y un hecho que en abstracto podría ser de difícil acreditación, deja de serlo. Podríamos citar muchos más ejemplos: el sistema de cruzamiento de llamadas “Excalibur”, por el cual se pueden determinar las conversaciones telefónicas entre diferentes sujetos y así demostrar la vinculación con un determinado evento.

4. Algunos supuestos que la integran También la doctrina (135) se ha ocupado de efectuar una suerte de enumeración de las características de los hechos que pueden generar dificultades probatorias. Así se ha dicho que ellos son:

 (133) Así sucede en los casos de pericias con resultados opuestos en donde ambos expertos viven en el pueblo en el que ambas partes, donde a su vez se tramita el proceso, en cuyo supuesto una forma de asegurar la imparcialidad de quien deba emitir un eventual tercer dictamen —o el primero, si el juez lo avizoró inicialmente— es convocar a un perito de otra ciudad.  (134) Heñín, Fernando Adrián, “Tesis de posgrado en Derecho Procesal”, Facultad de Derecho de la U.N.L., Santa Fe, 1998, p. 45.  (135) En el punto seguimos al Profesor Catalán Luis Muñoz Sabaté, quien en su obra Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, 1983, desarrolla ampliamente estos distintos supuestos. También Jorge Peyrano, siguiendo las directrices de este autor español, los divide en hechos: a) antiguos, b) íntimos sexuales; c) lucro cesante; d) prueba imposible; e) prueba extinguida, y

362

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) Los hechos antiguos, ya que no es lo mismo acreditar un accidente de tránsito que ocurrió hace pocos meses que recabar pruebas de uno similar producido hace una década, por ejemplo. b) Los actos efectuados con conciencia de la ilicitud, en donde el autor intenta dejar pocos o ningún rastro de los mismos (la simulación, el adulterio, la usura). c) Los denominados hechos íntimos, tanto sexuales: la impotencia que origina una impugnación de paternidad o una nulidad matrimonial; como económicos, tales la falta de solvencia que quiere demostrar el deudor crónico para no pasar alimentos a sus hijos, para obtener el beneficio de litigar sin gastos (en realidad “sin riesgos”) (136). d) Los hechos indefinidos, en donde puede ser diabólica la prueba de una afirmación o de una negación de tal característica: siempre visité a mi madre, nunca falté a misa. e) Los hechos psíquicos, que por el lugar donde se encuentran parecerían no dejar huellas visibles. f) Los denominados hechos virtuales ya que no han sucedido todavía (medidas cautelares) o hubieran podido producirse (lucro cesante), en donde el juez tiene una tarea diferente a la común: no debe reconstruir un acontecimiento histórico sino que estudia para adelante. g) Los hechos técnicos en los que el conocimiento que posee el magistrado como hombre de cultura media e incluso con el auxilio de peritos en materias usuales (contadores, accidentólogos, calígrafos, etc.), no le alcanza para arribar a una solución correcta. h) Las precisiones de hecho en que la dificultad radica no en la existencia misma del evento, sino en la exactitud con que se debe acreditar algún presupuesto (velocidad del rodado embistente, valor exacto de bienes que perecieron en un incendio).

5. Soluciones posibles Entre ellas encontramos: a) la alteración del onus probandi, por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas (137); b) la utilización f ) pruebas leviores, aclarando que no deba considerarse clausurada de ese modo la nómina de supuestos de “pruebas difíciles” (La prueba difícil, ob. cit., ps. 329/333).  (136) Heñín, Fernando A., “El beneficio de litigar sin gastos: algunas ideas”, en Revista de Derecho Procesal, Ed. Zeus, Rosario, 2002, Nº 2, ps. 53/60.  (137) Sabemos que las mismas consisten en colocar el onus probandi de un determinado hecho a la parte que se encuentra en mejores condiciones fácticas, económicas, técnicas, jurídicas, etc, de demostrarlo, sin importar el lugar que dicho justiciable ocupa en el proceso —actor o demandado— ni tampoco de si se tratan de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos ni quien de tales sujetos es el que los alega como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.



Teoría

general de la prueba 363

efectiva del principio de inmediación (138); c) criterios más elásticos en la admisión de una prueba (139); d) el ejercicio del poder instructorio del juez, antes llamadas medidas para mejor proveer; e) un análisis más minucioso de varios (140) e incluso de un indicio (141); f) valorar a dichos fines la conducta procesal de las partes (142). Es importante que una hipótesis de dificultosa acreditación medie “una valoración probatoria menos rigurosa en atención a las circunstancias del caso” (143).

6. El “favor probationes” y las “pruebas leviores”. Ámbitos de actuación de cada uno El primero es utilizado para aquellos casos en que la dificultad no requiere demostración —in re ipsa— (ejemplo típico un hecho ocurrido hace varios lustros). En las “pruebas leviores” la costosa acreditación del hecho, el nexo que impone que algo que usualmente sería de sencilla probanza, debe ser adecuadamente probado, como ocurre en un contrato celebrado por dos amigos, que por tal razón sólo se cristalizó verbalmente y no por escrito, como es de práctica. Aquí cabe acreditar eficazmente la amistad entre dichas personas para que se puedan aplicar las soluciones que otorga esta materia.

 (138) Es decir, por un lado, cumpliendo el magistrado su deber de estar presente en las audiencias preliminares, de absolución de posiciones, testimoniales, de explicaciones de los peritos, de conciliación, etc. —como en la práctica pocas veces ocurre por diferentes motivos—.  (139) Por ejemplo, la persona que al momento de declarar no ha cumplido los 14 años de edad, no puede hacerlo como testigo según el art. 426 del CPCCN, no obstante lo cual coincidimos con Arazi en que “A pesar de la categórica disposición del artículo... creemos que cuando el juez lo considere indispensable, puede recibir la declaración de personas menores de catorce años. La prueba no será estrictamente de testigos, sino que se tratará de declaraciones que tienen valor de indicios y cuya producción se realizará de conformidad con lo previsto por el art. 378, párr. 2º, del CPN...” (conf. Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, partes general y especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 398).  (140) Para arribar a la verdad en ciertos procesos la doctrina se ha encargado de enumerar los indicios que pueden constituir una presunción. Así Jorge Mosset Iturraspe hace un catálogo de los diferentes que pueden existir para probar la simulación: a) Causa simulandi; b) Necesitas; c) Omnia Bona; d) Affectio; e) Habitus: Charater; f ) Subfortuna; g) Pretium vilis; h) Retentio possesionis; i) Preconstitutio; j) Tempus; k) Locus; l) conducta procesal de las partes (conf. aut. cit., Negocios simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, t. I, ps. 268/294).  (141) Recordemos que en supuestos excepcionales uno solo de ellos puede constituir una presunción, lo que es denominado en doctrina como “indicio vehemente” o por otros autores “presunción monobásica”. Sobre el particular nos remitimos a lo señalado —y sus citas, en el capítulo de esta obra que dedicáramos a la “Valoración judicial de la conducta procesal”, punto X—.  (142) En honor a la brevedad, también nos remitimos al capítulo “Valoración judicial de la conducta procesal”.  (143) Peyrano, Jorge, “Consideraciones sobre la materia de prueba difícil”, Jurisprudencia de Chaco, Nº 4, Ed. Jurídica Panamericana, p. 245.

364

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En ambos casos la posibilidad de aplicación de estos postulados tiene como fuente las reglas de la sana crítica a las que debe someterse el juzgador al momento de fallar, las cuales, al significar una mezcla de principios lógicos y empíricos, admiten la posibilidad de que los elementos de convicción no sean siempre evaluados de la misma manera (144), sino que lo diferente se trate de forma distinta.

7. Las dificultades probatorias producidas por los avances de la ciencia y su necesidad de ser acompañados por el proceso Respecto a esta problemática no podemos dejar de soslayar dos aspectos esenciales: el primero, que el progreso de la ciencia origina que muchas de las relaciones jurídicas se inicien, cumplimenten, perfeccionen o ejecuten por estos medios modernos (e-mail, internet, cajeros automáticos, posnet, etc.) lo que conlleva a que la prueba de las mismas, necesariamente, va a tener que ser efectuada —en muchos casos— por igual medio que el hecho, transacción o operación a acreditar; el último lo son las propias ventajas que, en algunos supuestos, poseen los “nuevos medios tecnológicos” en la dilucidación de ciertos conflictos, como lo son el mayor grado de exactitud o de probabilidad que otros medios “menos modernos”, por denominarlos de alguna manera.

8. Las pruebas difíciles y los modernos instrumentos probatorios Como ya lo venimos adelantando, en muchos supuestos de esta categoría, la tecnología es la que nos facilita ayuda al menos a arribar a mejores resultados o a no sucumbir en materia probatoria, lo que a su vez lleva a un paulatino angostamiento del campo de acción de la prueba difícil (145). En definitiva los modernos instrumentos probatorios pueden facilitar la tarea de acreditación de un hecho. La implicancia de estar en presencia de un caso de prueba difícil debido a un nuevo medio tecnológico —ya sea mediante el cual se consumó el hecho a probar, ya porque la forma de probar un extremo distinto requiere del auxilio de métodos modernos—, es que las partes y el magistrado podrán utilizar el catálogo de soluciones que venimos esbozando desde el comienzo del presente capítulo.

 (144) Al decir del maestro Couture son “reglas de correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia” (aut. cit., “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial”, JA 79-85, secc. doctrina).  (145) Peyrano, Jorge, La prueba difícil, ob. cit., p. 333.

Capítulo XIV

Prueba

documental (1)

Sumario: I. Concepto. — II. Distintas clases de documentos. — III. Valor probatorio: 1. Del instrumento público. 2. Del documento privado auténtico. 3. De las cartas misivas. 4. De los libros de comercio. 5. De la prueba rendida en otro expediente judicial. 6. De las reproducciones mecánicas. 7. De las fotocopias. 8. De los documentos enmendados, con tachaduras o entrerrenglones. — IV. Exhibición de documentos: 1. Documento en poder de la contraria. 2. Documento en poder de tercero. — V. Comprobación de la autenticidad de documentos privados. — VI. Redargución de falsedad del documento: 1. Redargución de falsedad de instrumento público. 2. Redargución de falsedad de instrumento privado.

I. Concepto En sentido estricto, documento es toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos, que represente un hecho cualquiera y tiene, por esto mismo, significación probatoria. A diferencia del testimonio y de la confesión, que son relatos de personas y, como tal, medios subjetivos de prueba, el documento es un objeto o una cosa y, por ende, un medio real u objetivo de prueba. Dicho de otro modo: el documento es el resultado de un acto humano, pero en sí mismo es una cosa u objeto, y no un acto humano, como el testimonio o la confesión. Pero él no es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea, capaz de producir una imagen de otro hecho, por conducto de los sentidos y no de la mera razón. Así, no es documento, por ejemplo, una hoja de papel que contiene la frase “saludos cordiales” cuya autoría se desconoce, ya que por la forma abstracta e impersonal del escrito nada representaría. Pero si en ese papel aparece el nombre de quien manda los saludos, no sólo expresaría un pensamiento, sino que representaría el hecho de que esa persona lo ha manifestado y existiría entonces un documento. Por lo mismo, es decir, por el carácter necesariamente representativo del documento, un cuchillo no es documento, pero sí lo es un cuchillo manchado de sangre.  (1)  El presente capítulo ha sido elaborado con la colaboración del Dr. Alejandro Francisco Luna, cuya desinteresada labor agradecemos profundamente.

366

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

El hecho representado por un documento puede ser pasado, presente o futuro. Sean simples acontecimientos naturales (como la fotografía de un incendio), actos humanos de quien lo crea, otorga o de otras personas (por ejemplo, la escritura de una compra venta), o estados psíquicos, sentimientos (como sucede con las cartas en que se hace constar que se ama a otra persona o se la odia), simples deseos o pensamientos, y también personas físicas, objetos o cosas de cualquier naturaleza (como sucede frecuentemente con las fotografías y filmaciones). Por consiguiente, el documento puede representar hechos en su más amplia acepción.

II. Distintas clases de documentos 1. El documento puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga (como es el caso de los escritos públicos o privados), o puede ser únicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración (como ocurre con los planos, cuadros, fotografías) (2). 2. Desde otro punto de vista, los documentos pueden ser de origen negocial, si son formados para hacer constar un negocio jurídico o como consecuencia de éste, o de origen no negocial, en los demás casos. 3. Por otra parte, el documento puede ser de naturaleza sustancial o solemne, esto es, necesario para la existencia o validez del acto jurídico (por ejemplo, la escritura pública del contrato de compra venta inmobiliaria), o simplemente ad probationem con un valor jurídico tan sólo de instrumento probatorio, sea que las partes hayan tenido o no, al formarlo, la intención de preconstituir un medio de prueba. 4. Según que el documento haya sido otorgado o no con intervención de un funcionario público en el desempeño de su cargo, será público y privado respectivamente. Los documentos públicos pueden ser de varias clases: a) documentos públicos no instrumentales, que son aquellos que proviniendo de funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, no revisten la forma escrita (tales, por ejemplo, los planos, dibujos, fotografías, etc.); b) instrumento público, que consiste en un escrito proveniente de un funcionario público en ejercicio de su cargo, o autorizado por éste (por ejemplo, las actas judiciales, las partidas de estado civil, los ins-

 (2)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974, t. II, p. 486.



Prueba

documental 367

trumentos privados protocolizados por orden de juez competente, las actas policiales, etc.) (3). Cuando el instrumento público es otorgado ante un notario o ante un funcionario que haga sus veces, de manera que éste lo autoriza con su firma e interviene en su elaboración material (directamente o por conducto de un amanuense) y luego lo incorpora al respectivo protocolo, se llama escritura pública, por consiguiente, ésta es una subespecie de los documentos públicos y una especie de instrumento público. A su turno, el documento privado (o sea, aquel en el que no ha intervenido en su formación ni ha sido autorizado por funcionario público alguno, ni la ley le ha dado el carácter de público) puede consistir en: i) instrumento privado, que es un escrito firmado o no, en cuya formación no ha intervenido funcionario público alguno, ni autorizado por éste; ii) documento privado no escrito, como placas radiográficas, fotografías, mapas, cuadros, grabaciones. 5. Los documentos se distinguen también en auténticos y no auténticos, siendo de esa primera especie aquellos que gozan de certeza sobre su origen y su autor, carácter que puede tener desde la formación del documento o bien adquirirlo después. Todo documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público, pues puede tratarse de un instrumento privado que, al ser reconocido en juicio expresa o implícitamente, o que al comprobarse su autenticidad mediante otro medio de prueba, adquiere la categoría de auténtico. Muchos autores adoptan, aunque no con el mismo significado, la clasificación de los documentos en autógrafos y heterógrafos. Para un sector, aquéllos son los escritos de propia mano, por su autor jurídico, y éstos los que son obra de un tercero. Para otros, como Carnelutti (4), la nota distintiva consiste en que estén o no formados (en el sentido jurídico y no material) por quien realiza el hecho documentado, es decir que el documento represente un hecho de su autor jurídico —en cuyo caso será autógrafo— o un tercero —en cuyo caso será heterógrafo—. Cuando el documento consiste en un escrito, se llama instrumento. Los instrumentos conforman, pues sólo una especie dentro del género “docu (3)  Sin embargo, el art.  979, Código Civil le otorga la calidad de instrumentos públicos a ciertos documentos privados que asimila como tales, por ejemplo: los libros de los corredores (inc. 3º), las letras de particulares entregadas al tesorero público (inc. 6º), las acciones de sociedades privadas (inc. 8º), los billetes, libretas y cédulas de bancos no oficiales (inc. 9º) (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición actualizada y comentada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 202), no obstante no originarse en un funcionario público ni depositario de la fe pública.  (4)  Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1965, núm 36-37, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 542.

368

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

mentos”, género este que, como ya lo dijéramos, es abarcador de todo objeto (escrito o no) producto de un acto humano, que represente a otro hecho cualquiera.

III. Valor probatorio 1. Del instrumento público Como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, el instrumento público goza de un valor probatorio pleno y erga omnes respecto de los hechos que en él el funcionario público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o pasados en su presencia, mientras no sean argüidos de falsos (arts. 993 a 995, Código Civil). En razón de ello, la mera negativa formulada en la contestación de la demanda de lo que surge de un instrumento público como hecho por el funcionario o cumplido en su presencia, carece de eficacia para restarle valor probatorio. Para esto, es decir, para destruir dicha eficacia probatoria sólo vale la redargución de falsedad mediante acción civil o criminal. La querella o denuncia ante la Justicia del Crimen está legislada en los arts. 292 y 298 bis del Código Penal. En cuanto a la acción civil, ésta se puede plantear mediante una acción autónoma de carácter declarativo, o cuando se trate de un proceso pendiente, por vía incidental. Ahora, como la plena fe de los instrumentos públicos sólo se extiende a los hechos que en ellos el oficial público enuncia como cumplidos por él mismo u ocurridos en su presencia (v. gr., dónde, cuándo, cómo y por quiénes se otorgó el instrumento público) carecen de dicha eficacia probatoria las circunstancias que, aunque referidas en un instrumento público, no han ocurrido en presencia del funcionario público y, por ello, para desvirtuarla es suficiente la prueba en contrario, sin que sea menester el planteo de la demanda o del incidente de redargución de falsedad (5).

2. Del documento privado auténtico Establecida la autenticidad de un documento privado (sea porque fue reconocido, expresa o implícitamente, en el proceso, sea porque su autenticidad se comprobó), él tiene el mismo valor probatorio que un instru-

 (5)  En las actuaciones policiales originadas en un accidente de tránsito sólo se concede relevancia a aquellos hechos y circunstancias que el oficial actuante certifica haber comprobado o pasado ante sí; las restantes actuaciones podrán valer como prueba indiciaria si se encuentran corroboradas por otra prueba obrante en las actuaciones (C1ª Civ. Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, “Paredes, Francisco M. c. Di Santos, Antonio”, Supl. LA LEY, 981-315, en Síntesis de Jurisprudencia en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, obra dirigida por Roberto A. Vázquez Ferreyra y Marcos L. Peyrano, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 716).



Prueba

documental 369

mento público, respecto de su autor y causahabientes (a título universal o singular) (6). Ello así, mediando reconocimiento de la firma que lleva el instrumento privado o comprobada la autenticidad de ésa, si su autor pretende que el instrumento carece de autenticidad, deberá atacarlo de falso.

3. De las cartas misivas Dada la prohibición contenida en el art. 1036 del Código Civil, es inadmisible la prueba documental consistente en carta misiva dirigida a terceros. Debe precisarse, sin embargo, que tal prohibición (que se refiere a las cartas misivas dirigidas a terceros, y no, por ende, a las que tienen como destinatario a la contraparte (7) o a sus representantes) sólo alcanza a las cartas confidenciales (8), carácter este que depende del contenido de la carta y no de la calificación que el remitente le dé. Es de destacar también que en los procesos de divorcio se admite la presentación de misivas dirigidas a terceros, aun siendo confidenciales, particularidad que se justifica por la necesidad de resguardar intereses sociales prevalentes. De consiguiente, si en un proceso que no es divorcio o relativo al estado civil de las personas se presentan cartas dirigidas a un tercero y de carácter confidencial sin las necesarias autorizaciones del destinatario, como propietario, y del remitente, que como autor de la carta conserva el derecho sobre la propiedad intelectual, se tratará de una prueba ilícita que, como tal, debe ser rechazada in limine por el juez. En los demás casos, las cartas y misivas constituyen fuente admisible de prueba regidas por las normas relativas a los documentos privados. Por consiguiente, para que un telegrama o carta tenga valor probatorio debe previamente establecerse su autenticidad.  (6)  No obstante se ha resuelto que si bien los instrumentos privados mientras no hayan sido reconocidos carecen de valor probatorio como tales (art. 1028, Cód. Civil) ello no significa que deban descartarse en absoluto como elementos de prueba, toda vez que pueden valer como indicios de los cuales se inducen presunciones a las que la ley le asigna eficacia (art. 1190, Cód. Civil), ello teniendo en cuenta que el juez puede inferir presunciones de hombre también de pruebas incompletas o defectuosas (CCiv. y Com. Azul, “Lazzarino, Ismael R. c. C.T.R. Comunicaciones S.R.L.”, LLBA, 1998-965, síntesis de fallos reproducida en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 697).  (7)  No interesa que la carta sea confidencial o no, pues entre los corresponsables no hay secretos (STJ Jujuy, sala I, “Mercado Andrés c. Aranda, Humberto M., suc”, ED, del 15/06/1984, p.  10, jurisprudencia sistematizada en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 713).  (8)  La prohibición de reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, contenidas en el art. 1036 del Cód. Civil, no posee carácter absoluto, pues resulta aplicable cuanto la carta misiva constituye el instrumento de un acuerdo comercial o profesional (CCiv., Com, Lab. y Paz, Curuzú Cuatiá, “Farinoli, Ana T. c. Farinoli Heriberto R. y otro”, LL Litoral, 1997-1102).

370

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. De los libros de comercio Los libros llevados en forma por los comerciantes constituyen documentos privados, a los que la ley mercantil confiere valor probatorio, a saber: a) Valor probatorio de los libros de comercio entre comerciantes. Los libros prueban en favor de su dueño, en hechos relativos a su comercio, cuando ellos son llevados en legal forma y la contraparte no presente asientos en contra en libros arreglados a derecho (art. 63, Código de Comercio). En consecuencia, basta la regularidad de la contabilidad del justiciable y la circunstancia de que a los asientos invocados no les hayan sido opuestos otros asientos contradictorios emanados de libros regulares de la otra parte (u otra prueba plena y concluyente para desvirtuar aquellas constancias) (9), para que los hechos de comercios resultantes de tales asientos queden probados. b) Valor probatorio de los libros de comercio en proceso contra un no comerciante. En principio, no tiene eficacia la prueba de libros entre un comerciante y un no comerciante, por cuanto no es posible colocar al primero en situación más ventajosa que al civil, quien no puede oponer sus propios libros para destruir la prueba que surge de la de su adversario (10). En este caso, el asiento contable puede servir tan sólo de indicio en favor de quien lleva los libros en legal forma c) Prueba en contra de quien lleva los libros. En todos los casos, sea o no la contraria comerciante, estén o no los libros llevados en legal forma, ellos pueden ofrecerse como prueba en contra de quien los lleva. Los asientos contables se valoran como confesión extrajudicial, sujeta a los principios de la indivisibilidad de la confesión; por eso el art. 63, párr. 2º, última parte del Código de Comercio dispone que el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo propuesto como prueba los libros de comercio de la parte contraria estará por las resultas combinadas que pudieran presentar todos los asientos relativos al punto cuestionado (11). Lo mismo, un comerciante no puede pretender que en sus libros de comercio que ofreció como prueba sólo tengan valor probatorio los asientos que le sean favorables, sino que estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado.

 (9)  CCiv. Com., Rosario, sala I, “Metalúrgica Carriego c. Rotras S.A., LL Litoral, 1998-2-140.  (10)  CNCom., sala B, 17//09/86, LA LEY, 1987-C, 129, fallo sistematizado por Kielmanovich, Jorge, en Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 453.  (11)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 231.



Prueba

documental 371

5. De la prueba rendida en otro expediente judicial La prueba producida en un expediente judicial puede servir como elemento de convicción en otro proceso. Al efecto debe distinguirse si aquel primer proceso tramita o tramitó entre las mismas partes del segundo, entre una de ellas y un tercero, o entre partes distintas. En el primer caso, si ambas partes tuvieron la oportunidad de ejercer el debido contralor y la posibilidad de disponer de todos los medios legales de impugnación, las pruebas rendidas son plenamente eficaces también para el segundo proceso. Si, en cambio, la prueba no pudo ser debidamente controlada o controvertida, o se trata de los otros supuestos, ella deberá ratificarse en el nuevo juicio en el que se la intenta hacer valer (12).

6. De las reproducciones mecánicas La primera cuestión que se suscita respecto de las reproducciones mecánicas (como las fotografías, grabaciones, “tapes”, filmaciones, etcétera) es la referida a su admisibilidad en juicio, particularmente cuando dicha reproducción ha sido obtenida contra la voluntad expresa o presunta de aquél contra quien se invoca, o cuando por cualquier circunstancia menoscaba el ámbito de privacidad resguardado por las garantías constitucionales (art. 19, Constitución Nacional). El moderno principio, en virtud del cual todas las fuentes de pruebas pueden ser llevadas a la valoración crítica del juez, admite, en efecto, significativas excepciones en la hipótesis en que el derecho de probar debe ceder frente a ciertos valores del linaje constitucional. La “libertad personal” de los litigantes, a que alude el primer párrafo del art. 378 del Código Procesal, conecta con el ámbito de la dignidad de la persona humana; y destinado a preservar la esfera de intimidad está el art. 19 de la Constitución Nacional que declara a la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados. Así, la prueba obtenida en infracción a tales garantías (v. gr., grabaciones subrepticias o que violen la reserva que la ley haya reconocido a la cuestión grabada, fotografía que viole la esfera de intimidad) será prueba ilícita y, como tal, inadmisible (lo que significa que debe ser rechazada in limine por el juez) (13). Luego se plantea el tópico de su valor probatorio. Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., una vez acreditada su autenticidad mediante el reconocimiento de la parte contraria o la declaración de testigos presentes en aquel instante o por peritos que examinen el negativo o por

 (12)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 255.  (13)  Véase, al respecto, Midón, Marcelo Sebastián, Pruebas ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª edición aumentada y corregida, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005.

372

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

un conjunto de indicios, tiene el valor probatorio de los documentos privados auténticos. Las grabaciones magnetofónicas en discos o similares, si se establece fehacientemente la autenticidad de su contenido, sirven como prueba de declaraciones y confesiones extrajuicio. La parte perjudicada podrá desvirtuar esta prueba demostrando haber hecho esas declaraciones en broma o para una disculpa social, es decir, sin seriedad o en estado de incapacidad o por virtud de una coacción, esto es, de la misma manera que puede atacar cualquier confesión extrajudicial. Ahora, cuando la conversación grabada no fue presenciada por testigos y la persona a quien se imputa no la reconoce como suya, es indispensable acudir a la pericial técnica, ya que se trata de acreditar la identidad de la voz. Claro que como las técnicas de verificación no brindan, al menos hasta el presente, seguridad absoluta en la identificación de la voz, tal prueba pericial debe examinarse con mucho rigor; si el dictamen de los expertos manifiesta que es probable que se trate de la misma voz o que hay analogía entre ellas, la pericia ningún mérito probatorio tiene respecto de la autenticidad de la grabación (ya que queda bien abierta la posibilidad de una imitación de la voz, o de una voz muy similar proveniente de otra persona), y si los peritos concluyen afirmando, sin vacilaciones, la identidad de las voces, la pericia significará un indicio en contra de la persona a quien se imputa la voz grabada. De manera que si al indicio basado en un dictamen fehaciente sobre la identidad de voces se agregan otros indicios, quedará comprobada la autenticidad del contenido de la grabación.

7. De las fotocopias Respecto de las fotocopias simples, se ha declarado que: a) En principio, carecen de todo valor probatorio (14), b) La parte contraria a la que acompañó la fotocopia no tiene la carga de pronunciarse sobre su autenticidad (15), y c) Que ella sólo podrá ser valorada como indicio si estuviese corroborada por otras probanzas (16).

 (14)  Las fotocopias no autenticadas carecen de fuerza probatoria (SC Buenos Aires, “De León, María E. c. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires”, DJBA, 119-483, fallo sistematizado en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 718).  (15)  La fotocopia de un documento no es un instrumento privado y, por ello, no puede ser objeto de reconocimiento alguno (CLab. y Paz, Corrientes, “Olmedo, Miguel A. c. Sanatorio del Norte S.R.L.”, LL Litoral, 2000-390).  (16)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 209.



Prueba

documental 373

8. De los documentos enmendados, con tachaduras o entrerrenglones Cuando el instrumento aparece con enmiendas, tachaduras o entrerrenglones, se distinguen las siguientes hipótesis: a) Si tales alteraciones han sido salvadas por medio de notas puestas antes de la firma, el documento goza del mismo valor probatorio que tendría si no tuviera esos defectos; b) Si no aparece tal salvedad, es aplicable el art. 989 del Código Civil (art. 1026, Código Civil), y así debe distinguirse si tales enmiendas afectan o no las partes esenciales del acto (se consideran partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de los otorgantes del documento); en el primer caso se trata de un instrumento anulable, carente de valor probatorio en parte alguna; en el segundo caso, la parte alterada carecerá de valor probatorio, pero las demás partes del documento, en cambio, tendrán la eficacia probatoria corriente.

IV. Exhibición de documentos Existen tres maneras de allegar los documentos al proceso. La primera, consistente en la presentación directa por la parte interesada como anexo a la demanda reconvención y contestación, corresponde cuando se trata de documento en poder de tal justiciable. La otra, que consiste en la incorporación del documento mediante la diligencia de exhibición, procede en los casos en que el documento se encuentre en poder de la contraparte o de terceros. Pero, si la contraparte o el tercero en cuyo poder se halle el documento es una entidad privada, procede la tercera, consistente en el requerimiento directo por la parte (es decir, sin necesidad de petición judicial), y mediante oficio en el que se transcribirá el art. 332 del Código Procesal, del envío de la documentación o de su copia autenticada a la secretaría del juzgado. El Código Procesal establece, como norma general, la obligación, a cargo de las partes (art. 388, CPCCN) y del tercero (art. 389, CPCCN) de exhibir los documentos que se encuentren en su poder y sean esenciales a los fines de la solución del litigio o, en su caso, de indicar el lugar en que se encuentren. Vale decir que la parte que pretenda hacer valer en el proceso un documento que se encuentra en poder de la contraparte o de un tercero debe peticionar al juez ordene la exhibición. El juez ordenará sin sustanciación la exhibición fijando plazo al efecto, tras lo cual el procedimiento varía según que el documento esté en poder de la contraria o en poder de un tercero ajeno al juicio.

374

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Documento en poder de la contraria Salvo el caso de que el documento pueda incriminar a su tenedor en un ilícito penal (17), en todos los demás supuestos la parte está obligada a exhibir el documento esencial para la solución del litigio que se encuentre en su poder, dentro del plazo que el juez, al efecto, señale. No cabe aquí la aplicación de la máxima nemo tenedur edere contra se (nadie está obligado a suministrar prueba en contra de sí), lo que se justifica, pues el perjuicio que puede causarle a la parte el documento que incorpora al juicio como fuente de prueba de su contraria debe ceder antes los valores moralizadores del proceso: lealtad, probidad y buena fe (18). Como enseña Couture, en esta materia no rige el precepto “nadie está obligado a ayudar a su contraria”, porque al litigante no se le requiere que ayude a su adversario sino a la justicia; no se lo obliga a suicidarse desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se le reclama que ilustre, aclare la información del juez (19). El Código Procesal sólo exige que se trate de documentos esenciales en poder de una de las partes. Esos documentos pueden ser exclusivos del tenedor (como, por ejemplo, si se intima al locatario demandado la exhibición de los recibos de alquiler), o pueden ser de propiedad de ambos litigantes (cuando, por ejemplo, se intima al socio o comunero que tiene la documentación de la sociedad), o bien de un instrumento privado hecho en doble ejemplar, cuando uno de los litigantes ha perdido el suyo, como sería el caso del boleto de compraventa. Cabe advertir, no obstante, que la denominada por el legislador “obligación” de exhibir el documento (art. 387, CPCCN), no es tal, sino una carga, ya que ante la negativa de aportar el documento no cabrá medio coactivo alguno, sino una presunción en contra del tenedor, presunción que se crea siempre y cuando resultara manifiestamente verosímil la existencia y contenido del documento en cuestión (20).

 (17)  Se ha entendido que puede ser causa de negativa de exhibición el aporte de documentos de carácter personal: la necesidad de reunir elementos de juicio que permitan cuantificar la prestación alimentaria a favor de los hijos menores del accionado, no justifica la pretensión de extraer datos de su agenda personal. Conclusión que se refuerza si, para ello, se invoca que de allí surgirán los nombres de los supuestos pacientes del alimentante, de profesión psicólogo, por cuanto se encuentra en juego la intimidad de terceras personas, que resultan totalmente ajenas a la litis (CNCiv., sala C, “P., I. P. F c. K., S”, fallo que reproduce Osvaldo Gozaíni, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 387).  (18)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 235.  (19)  Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. II, p. 137.  (20)  Para Jorge Kielmanovich, el efecto que podría derivarse de la no presentación injustificada del documento también podría dar lugar a un indicio que pruebe su existencia —tal como lo establece expresamente el art. 168 del Código General del Proceso uruguayo de 1988—,



Prueba

documental 375

Excepción a lo anteriormente dicho la constituyen los instrumentos comunes a las partes, pues la ley sustancial impone que respecto de estos (v.  gr., art. 1696, Cód Civil; arts. 58, 59, 61, Código de Comercio, y art. 55, Ley de Sociedades 19.550) la oposición del tenedor es insuficiente, pudiendo disponerse la ejecución de la orden de exhibición mediante secuestro y allanamiento de lugares (art. 329, CPCCN) e, inclusive, la negativa u ocultamiento podría llegar a configurar el delito de supresión de instrumento (art. 294, Código Penal).

2. Documento en poder de tercero El tercero, a diferencia de las partes, puede válidamente oponerse a la presentación del documento que se le requiere, cuando fuese de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiera ocasionarle perjuicio (art. 389, 2º párr, CPCCN). No basta, sin embargo, la simple manifestación del tercero sobre la exclusiva propiedad y el perjuicio, sino que debe fundar su oposición quedando a criterio judicial considerar la validez del fundamento. Así, si el tercero alegara y probara que el documento es de su exclusiva propiedad y que la exhibición pudiera ocasionarle perjuicios materiales o morales de entidad, ante su oposición formal el juez no debe insistir en el requerimiento. Pero si el documento de cuya exhibición se trata no fuera de propiedad exclusiva del tercero, sino común con algunas de las partes, o siendo de su exclusiva propiedad la exhibición no habrá de causarle perjuicio, o si mediara una obligación legal o simplemente contractual de exhibirlo, la presentación dentro del plazo que al efecto el juez señaló le será exigible, pudiendo la desobediencia motivar la orden de secuestro y allanamiento de lugares si fuese menester, y hasta hacer procedente la aplicación de sanciones penales (21).

V. Comprobación de la autenticidad de documentos privados A diferencia de los instrumentos públicos, que gozan de una presunción legal de autenticidad, los instrumentos privados no gozan de esa presuna tenor de lo que previene el art. 163, inc. 5º, CPCCN (Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 410).  (21)  Roland Arazi y Jorge Rojas afirman que la no exhibición del documento sin causa justificada por parte del requerido da lugar a la aplicación de astreintes en virtud del art. 37, CPCCN (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 359). En igual sentido: Jorge Kielmanovich (Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 411), Osvaldo Gozaíni (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., t. II, p. 390). En contra, José Virgilio Acosta (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Mario A. Viera Editor, Avellaneda, 2003, t. III, p. 92).

376

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción y carecen, por tanto, de todo valor probatorio mientras la firma que lo suscribe no haya sido judicialmente reconocida por la persona a quien se atribuye o, en su defecto, mientras no se compruebe la autenticidad de la firma por otros medios. Distinta es, pues, la posición de las partes en función de la categoría del instrumento: si éste es privado, quien lo presenta debe, para que tenga valor probatorio, procurar su adveración. Si es público, en cambio, es la parte contraria a la que lo hace valer, lo que debe desvirtuar la fuerza probatoria que por sí solo tiene. Pues bien, presentado en oportunidad debida un documento privado: a) Si éste se atribuye a la contraparte, ésta tiene la carga de declarar si es o no auténtico (arts. 356, inc. 1º, y 358, CPCCN). Si ante el traslado que a dicho fin se le conferirá la requerida declara que el documento es auténtico, o guarda silencio, o da respuestas evasivas, éste se tendrá por reconocido, adquiriendo de ese modo el valor probatorio de los documentos auténticos. b) Si el documento privado se atribuye a un tercero, para que ése adquiera valor probatorio debe proponerse —en la oportunidad del ofrecimiento de pruebas— la citación de dicho tercero para que reconozca o desconozca el documento (22). Si en la audiencia que a dicho fin el juez señalara, el tercero reconoce el documento, éste adquirirá el valor probatorio de los documentos auténticos. c) Cuando la parte o el tercero a quien se atribuye el documento niega expresa y categóricamente la autenticidad del mismo, procede la prueba pericial caligráfica. La ley no excluye la posibilidad de que la parte interesada en comprobar la autenticidad del documento acuda a otros medios, como pueden ser testimonios, presunciones, etc. (23), pero —obviamente— la fuerza convictiva de la pericia es bien distinta a la de estos otros. Dicha prueba pericial debe ofrecerse dentro del plazo genérico y en subsidio de la prueba de reconocimiento: en esa oportunidad la oferente indicará, asimismo, los documentos que han de servir para el cotejo, pudiendo también designar un consultor técnico (art. 459, CPCCN). La contraria, a su turno, puede indicar otro documento y observar los propuestos por el adversario. Si las partes no se ponen de acuerdo en la elec (22)  Jorge Kielmanovich sostiene que si bien la carga de reconocer o desconocer la autenticidad se relaciona con la de los documentos que se le atribuyen a contraria —por aplicación de lo dispuesto por el art. 1031, Código Civil—, el silencio con respecto a documentación emanada de terceros o dirigida a éstos podría interpretarse como un indicio en contra de quien omite expedirse en forma alguna, teniendo en consideración las demás circunstancias de la causa (Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 418).  (23)  Véase Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 566.



Prueba

documental 377

ción de los documentos que servirán para el cotejo, el juez sólo podrá tener por indubitados los que respondan a la enumeración taxativa del art. 393, CPCCN. En la oportunidad de proceder a la designación del perito, el juez, habiendo o no acuerdo de partes, señalará cuáles son los documentos indubitados. A petición de parte el juez ordenará, sin necesidad de sustanciación, que el actuario deje constancia del estado material del documento de cuya comprobación se trata, certificado que puede ser reemplazado por copia fotográfica a costa de quien lo pidiera. A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuye el documento forme, en el lugar, día y hora que se señalará, un cuerpo de escritura al dictado del perito. Si quien debe formar el cuerpo de escritura no compareciera o rehusara escribir (sin justificar) justa causa, se tendrá por reconocido el documento. El trámite posterior de la pericial caligráfica es el mismo asignado a la prueba pericial en general.

VI. Redargución de falsedad del documento Como es sabido, los instrumentos, sean públicos o privados, pueden aparecer viciados de falsedad material o ideológica. Existe falsedad material cuando el instrumento ha sido raspado o adulterado, o bien la persona que se indica como interviniente en el acto documentado es ajena a él, ya sea el oficial público, en los instrumentos públicos; o uno de los firmantes, en los instrumentos privados (caso de la firma falsa). La falsedad ideológica, en cambio, se da cuando las enunciaciones hechas en el documento no son verdaderas. Vale decir que en este caso (de la falsedad ideológica) el documento es auténtico en su forma —él no está falsificado, adulterado o raspado—, pero es falso en su contenido, porque sus enunciaciones son insinceras y, por lo mismo, su falsedad no puede ser reconocida por ningún signo palpable físico o material. Por ejemplo, si a un recibo extendido por $ 100 se añade luego de su otorgamiento un nuevo cero, figurando entonces como por $ 1000, existirá falsedad material en el documento. Sería falsa ideológicamente, en cambio, por ejemplo, la escritura pública en la que el notario expresa que se constituyó en el inmueble de Brasil Nº 2030 de esta ciudad, cuando en verdad no se constituyó en el mismo. Pues bien, cuando el documento que se pretende hacer valer como prueba contra una persona es falso, ¿cómo debe proceder ésta? Para responder dicho interrogante necesariamente debemos distinguir según el instrumento sea público o privado, a saber:

378

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Redargución de falsedad de instrumento público Como según el art. 993 del Código Civil el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falsedad por acción civil o criminal, la parte interesada en hacer caer su autenticidad y fuerza probatoria debe —en el sentido de carga— pedir que se declare la falsedad del instrumento, sea mediante el ejercicio de una acción civil autónoma singular, meramente declarativa, sea promoviendo querella o denuncia ante la justicia criminal (arts. 292 a 294, Código Procesal) o sea por vía incidental. Con lo que queda descartada la viabilidad de una impugnación por falsedad mediante simple prueba en contrario en el proceso en que se hace valer el instrumento público (24). Claro que la vía incidental sólo es admisible cuando se han cumplido las precisas condiciones previstas por el Código Procesal: a) que el incidentista haya impugnado la autenticidad del instrumento público en ocasión de contestar el traslado de él; b) que el incidente se promueva dentro de los diez días de efectuada aquella impugnación, y c) que con la demanda incidental se indiquen los elementos y ofrezcan pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Planteado en tiempo y forma el incidente, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia del pleito principal —a fin de que se resuelva el incidente de redargución de falsedad juntamente con ésa— (art. 395, 2º párr., CPCCN). El proceso principal, pues, continuará su curso hasta el llamamiento de “autos para sentencia”. Ejercitada la vía incidental ¿queda excluida la querella o redargución de falsedad mediante acción autónoma en sede civil o penal? La cuestión resulta, cuando menos, opinable, aunque pensamos que los textos de la ley de fondo y procesales deben armonizarse. Por lo pronto, parece claro que la vía incidental es independiente de la querella autónoma civil o penal; se trata de remedios distintos. Consecuentemente, la falta de planteamiento o la frustración de la vía incidental no pueden obstar a la posterior deducción de la querella del art. 993 del Código Civil. Inversamente, tampoco habría inconvenientes en admitir que, elegida la querella civil o penal, pueda el impugnante desistir de ese proceso para intentar el incidente; en él ha de contar con la garantía que supone la suspensión ex lege de la sentencia sobre la pretensión principal. Finalmente, como los instrumentos públicos hacen plena fe sólo respecto de los hechos

 (24)  Para Jorge Llambías puede bastar la sola impugnación del documento si el mismo presenta irregularidades materiales muy graves y notorias que permitan dudar de su autenticidad, así raspaduras o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etcétera (Tratado de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 386, citado por Jorge Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 421).



Prueba

documental 379

que el funcionario público enuncia como cumplido por él o acaecidos ante él, para impugnar la insinceridad de los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público, no es menester deducir querella ni incidente de falsedad, sino que basta la simple prueba en contrario en el proceso principal. Así, por ejemplo, si en la escritura de compraventa el escribano expresa que en presencia de él el comprador entregó al vendedor el dinero que figura como precio de compraventa, respecto de la existencia de ese hecho la escritura hace plena fe y sólo puede atacársela por “acción civil o criminal” (art. 993, Código Civil) o, si se la hace valer en un proceso, por vía incidental (art. 395, CPCCN). Pero para demostrar que la recepción de tal dinero no significó el pago del precio, sino que se trató de encubrir un acto simulado, no es menester deducir alguna de aquellas vías, sino que basta la prueba de ello producida en el proceso principal.

2. Redargución de falsedad de instrumento privado Cuando la persona a quien se atribuye la firma de un instrumento privado considera que es falso, le basta con negarla al contestar el traslado del documento, en cuyo caso, quien intenta valerse de dicho instrumento como prueba, tendrá la carga de acreditar su autenticidad. El tema es más complejo, en cambio, cuando la firma es auténtica, pero el instrumento ha sido adulterado, o cuando son falsas las manifestaciones contenidas en él. En tales casos, como el art. 1026 del Código Civil dispone que el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público, la adulteración o la falsedad ideológica debe plantearse en la misma forma que si se tratara de instrumento público (25).

 (25)  En contra Roland Arazi y Jorge Rojas, quienes sostienen que aún reconocida la autenticidad de la firma, la falsedad del contenido o la adulteración del documento pueden demostrarse por simple prueba en contrario (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., t. II, p. 370).

Capítulo XV

La

prueba de informe (1)

Sumario: I. Concepto. — II. Personas a las que se les puede requerir informes. — III. La prueba de informe suministrada por la propia oferente.  — IV. Originalidad de la prueba de informe. — V. El deber de informar.  — VI.  Recaudos y plazos para la contestación: 1. Recaudos; 2. Plazos.  — VII.  Compensación pecuniaria al informante. — VIII - Sanciones por el retardo o la negativa a suministrar el informe: 1. Sanciones por retardo. 2. Sanciones por negativa a informar. — IX. Impugnación del informe. — X. Caducidad de la prueba.

I. Concepto La prueba de informe es el medio a través del cual se aportan datos al proceso que, relacionados con los hechos controvertidos, resultan de la documentación, archivo o registros conta­bles de la persona o entidad informante. Constituye una prueba autónoma, vale decir, inde­pendiente de los otros medios probatorios, porque posee notas típicas que claramente la diferencian de los demás, a saber: 1) A diferencia de la prueba documental, la prueba informativa no sirve para introducir documentos al juicio, sino para que quien posee esos documentos suministre el dato que se le pide de ellos. 2) Respecto de la prueba testimonial, interesa des­tacar que el informante no emite sino una declaración de conocimiento basada exclusivamente en las constancias que se encuentran en su archivo o registro, a diferencia del testigo, cuyas declaraciones no se basan necesariamente en archivos preestablecidos. Así por ejemplo, para acreditar la honorabilidad de una persona no es dable requerir informe, sino testimonio a su empleador, ya que aquello no es dato que pueda extraerse de documentación, archivo o registro alguno de ése.

 (1)  El presente capítulo ha sido elaborado con la colaboración del Dr. Alejandro Francisco Luna, cuyos desinteresados y gentiles aportes agradecemos profundamente.

382

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En suma, la obtención de datos que no constan en documentación, archivos o registro alguno, es absoluta­mente ajena al objeto del medio probatorio que nos ocupa (prueba de informe). El dato necesariamente debe cons­tar en documentación, registro o archivo del informante, pues si sólo fuera de su conocimiento personal, el medio de prueba admisible es el testimonio y no el pedido de informes. 3) La prueba pericial procede cuando para la apreciación de un hecho controvertido son necesarios los co­nocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En la prueba de informes, en cambio, el juez valora di­rectamente el informe, sin intervención de experto alguno. Por ello, por ejemplo, si se trata de aportar al proceso los datos favorables a la oferente, resultantes de libros de comercio, se deberá distinguir si el juez, con sus co­nocimientos meramente jurídicos, estará en condición de valorar dichos datos o si, por el contrario, para ello será necesario verificar operaciones, interpretar su alcance y sentido contable; en el primer caso, sería eficaz la prueba informativa; en el otro, habrá que ofrecer la prueba pe­r icial. Debe precisarse, finalmente, que aunque el legislador haya utilizado para ellas la expresión de “informe”, no constituye este particular medio de prueba, siéndoles aje­nas por lo tanto las normas que regulan la prueba informativa, la remisión de expedientes, testimonios o certi­f icados relacionados con el juicio (art. 396, 2º párrafo, CPCCN), ya que se trata de casos típicos de prueba documental, cuyo agregado se rige por las disposiciones legales relativas a ésta.

II. Personas a las que se les puede requerir informes El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación menciona como informantes a las siguientes entidades o personas: a) oficinas públicas (2); b)  escribanos con registro, y c) enti­dades privadas. Aparentemente se excluyen como sujetos de la prueba informativa a las personas físicas. Decimos aparentemente porque el vocablo “entidades privadas” no se limita a las personas de carácter colectivo (según podría inferirse aplicando un cri-

 (2)  Se entiende por oficina pública toda repartición estatal, nacional, provincial o municipal, perteneciente a cualquiera de los tres poderes del Estado (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, p. 413. Para Jorge L. Kielmanovich no debe incluirse dentro del concepto de “oficinas públicas” a los tribunales (véase, Teoría de la prueba y medios probatorios, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 446). Rodolfo A. Rivas sostiene que el termino oficinas públicas puede ser tomado como equivalente a “reparticiones”; o sea, organismos que por su estructura, ubicación geográfica, física o jerárquica, y sus condiciones materiales y jurídicas están habilitados para proporcionar datos al juzgador (véase, Algunas reflexiones acerca de la prueba de informes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Estudios Procesales, Nº 27, Rosario, 1976, p. 56).



La

prueba de informe 383

terio literal estricto), sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales. Tanto la doctrina (3) como la jurisprudencia (4) han entendido que la expresión “entidades privadas” utilizada en la norma no se contrae a las de carácter colectivo, sino que debe considerarse comprensivo de las personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude el precepto. Claro está que para solicitarse informe a una persona individual lo que se aspire conocer no debe haber sido percibido por los sentidos de la persona física y retenido en su memoria, sino por los de sus mandatarios, factores, dependientes, empleados, etcétera, no individualizados, y a posteriori asentados en su documentación, archivo o registros contables. Si lo que se intenta adquirir a través del medio probatorio en estudio versa sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal por parte del sujeto destinatario del informe serían apropiadas otras medidas de prueba: testimonial o pericial. Esta última conclusión es confirmada por el 1º párrafo del art.  397, CPCCN, en tanto establece que el pedido de informes es inadmisible cuando manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. Por otra parte, no debe soslayarse que el Código Procesal, en el 2º párrafo del art. 378, prescribe que los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma en que establezca el juez. Si resultare conveniente al esclarecimiento de la verdad el informe de una persona física respecto de actos o hechos que surjan de la documentación, archivo o registros de ella, deberá ordenarse su producción, ya sea en virtud de lo dispuesto por el art. 396 o por el 2º párrafo del art. 378, CPCCN. Es válido, asimismo, requerir informes a la propia contraparte que tiene la carga de suministrarlo, por la misma razón que tiene la de exhibir el documento que se halle en su poder (conf. arts. 387 y 388, CPCCN).

 (3)  Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t.  IV, p. 658; Castaños Cemborain, Víctor, Prueba de informes: su objeto y los sujetos informantes, LA LEY, 1994-C, 934; Rivas, Rodolfo A., ob. cit., p. 47; Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 382; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II, p. 514; Kielmanovich, Jorge, ob. cit., p. 446.  (4)  1ª Inst. Esp. Civ. Com., Juzg. Nº 44, firme, 04/06/1979, “Jarabrovisky, Susana L. c. Martín, José E.”, LA LEY, 1979-D, 154. Se ha entendido que revisten calidad de informantes un comerciante individual (CNCiv., sala B, 29/12/1954, LA LEY, 79-165) como así también los profesionales del derecho, respecto de documentación que no represente simples puntos de vista subjetivos (CNCiv., sala C, 26/03/1962, LA LEY, 106-726; CNCiv., sala B, 31/08/1971, ED, 40-251; en contra CNCiv., sala C, 05/03/1975, LA LEY, 1975-B, 866, sum. 32.414).

384

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La falta de contestación del informe pedido a la otra parte constituirá una presunción en contra de la requerida, por aplicación analógica del art. 388 del Código Procesal y porque el sentenciador cuenta con la disposición general del art.  163, inc. 5º, párr. 3º de dicho ordenamiento, según la cual la conducta observada por las par­tes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas.

III. La prueba de informe suministrada por la propia oferente Que el informe sea suministrado por la propia parte, y más específicamente por la oferente, ¿afecta la admi­sibilidad, la pertinencia o la eficacia de la prueba? 1) Una prueba es inadmisible cuando está excluida por el ordenamiento jurídico (inadmisibilidad de fondo o intrínseca) o bien cuando ha sido ofrecida extemporánea­mente (inadmisibilidad formal o extrínseca). Resultando entonces que, propuesta en término, la prueba de informe es admisible aun cuando exista iden­t idad entre oferente e informante, porque si bien esta posibilidad no está expresamente prevista en los orde­namientos rituales, tampoco está prohibida. Por supuesto que resultará, en cambio, inadmisible cuando mediante ella la oferente intente requerirse a sí misma la aportación de la documentación referente a los hechos del proceso, dado que tal intento importa en reali­dad el suministro de prueba documental que como tal debió ofrecerse y acompañarse con el pertinente escrito postulario básico (conf. 1º párrafo, art. 333, CPCCN). Mas esa inadmisibilidad tendrá por ra­zón la prohibición legal del informe que manifiestamente tiende a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, CPCCN), y no la identidad entre oferente e informante. 2) Lo mismo, si el informe requerido versa sobre he­cho necesitado de prueba, los datos cuyo aporte se solicita no provienen del conocimiento personal del informante, sino de documentación, archivo o registro en poder de él, y no se está tendiendo a sustituir ni a ampliar otro medio probatorio que específicamente corresponda, la prue­ba informativa será pertinente cualquiera asuma la ca­lidad de informante. 3) Si se acepta, como lo creemos en compañía de Lino Palacio, que la identidad en las calidades de oferente e informante no incide en la admisibilidad ni en la pertinencia de la prueba, tampoco se discutirá la improcedencia del rechazo liminar de la probanza con motivo de tal identidad.



La

prueba de informe 385

Obvio que bajo la impronta del sistema de la sana crítica, sería una impropiedad teorizar en abstracto y de un modo genérico sobre qué aptitud fundante, fuerza o valor probatorio tiene un informe cuando emanó de la propia oferente. La eficacia de tal prueba debe ser de­terminada en concreto, en cada caso juzgado. En principio no obstante siendo que el mérito de cual­quier medio probatorio está en relación directa con la mayor o menor posibilidad que ofrezca para su contralor por las partes y el tribunal y, dado que en la prueba informativa la contraparte de la proponente está facul­tada para impugnar de falsedad, material o ideológica, el informe o el documento fuente del informe, la sola circunstancia de que se identifiquen oferente e informante tampoco autoriza desmerecer la prueba.

IV. Originalidad de la prueba de informe El legislador ha dispuesto que no sea admisible el pedido de informe que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de hechos controvertidos (art. 397, primera parte, Código Procesal). Por lo tanto, deviene inadmisible (y como tal debe ser re­chazada in limine por el juez) el ofrecimiento de la prueba informativa tendiente a: 1) Obtener de persona física declaraciones sobre he­chos que no constan en registro, archivo o documentación alguna de ésa (5). Como ya hemos adelantado, las personas físicas pueden emitir informes, pero siempre que se re­f ieran a hechos que resulten de su documentación, archivo o registro. Por el contrario, todo hecho que el tercero conoce sin respaldo en su archivo, documentación o re­g istro, debe declararse mediante la prueba testimonial. Es que la prueba de testigos se produce mediante una serie de formalidades que son garantías para la parte contraria a la oferente (juramento del testigo, interro­gatorio a éste sobre las “generales de la ley”, posibilidad de repreguntar, etcétera) que no se dan en la de infor­mes, de manera que la sustitución de la prueba testi­monial por la informativa bien que compromete la ga­rantía del debido proceso (6).  (5)  Con la prueba informativa no se tiende a efectuar una averiguación que está en conocimiento de determinadas personas, sino una constatación de circunstancias anteriores al litigio y que obran documentadas (CCiv. Com. Fam. y Trab., Río Tercero, 11/08/1995, “Acosta, Francisco c. Acosta, Víctor“, LLC, 1996-761).  (6)  La jurisprudencia ha manifestado que se vulnera el principio de la especificidad de los medios probatorios (art. 376, CPCCN), valerse de ellos para hacer “declarar” a los informantes sin sujetarse a los requerimientos y sanciones eventuales que impone la propia ley de rito (art. 424 y conc., CPCCN), sin tomarles el juramento de ley (art. 438, CPCCN), sin indagar sobre la existencia de compromiso o analizar el posible interés (art. 439, CPCCN), y, fundamentalmente sin otorgar la posibilidad —derecho— de controlar y preguntar al contrario comprometiendo así los principios del debido proceso, adecuada bilateralización y defensa en juicio (C1ª Civ. y Com., Bahía Blanca, sala 1ª, 04/03/1980, “Expreso Sud Atlántico, S.R.L. c. Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman”, JA, 1981-IV-570).

386

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Ejemplificando: si se ofrece prueba para que un mé­dico informe cuáles son las secuelas que padecerá el de­mandado como consecuencia del evento dañoso que mo­t iva el litigio, dicho medio debe ser desestimado in limine por el juez, pues versa sobre un dato que podrá ser de conocimiento del requerido pero que no consta en un ar­chivo o documentación alguna. Y si el magistrado ordena la recepción de dicho medio por providencia que resulta consentida por la otra parte, ese escaso o nulo valor pro­batorio tendrá, al habérselo producido al margen de las reglas que gobiernan la recepción de los medios especí­f icamente previstos. 2) Incorporar documentos al proceso. En efecto, si se pretende agregar documentos al juicio, éstos se deben acompañar con la demanda, reconvención o sus respec­t ivas contestaciones, cuando se hallan en poder de la ofe­rente (art. 333, 1º párrafo, CPCCN), o bien pedirse su exhibición, cuando están en poder de la otra parte o de un tercero (art. 333, 2º párrafo, CPCCN), y no se lo puede sustituir por la prueba de informes. Sólo cabe esta prueba, reiteremos, cuando no sea ne­cesario incorporar el documento al proceso bastando datos extraídos de él, o cuando sea imposible o inconveniente su agregado. A pesar de que el informe se materializa también en un instrumento por escrito, la prueba de informes no es una prueba documental, ya que ésta requiere la aportación directa del documento, mientras que el informante se limita a transmitir al tribunal, cumpliendo una orden de éste, el conocimiento que le deparan las constancias documentales que obran en su poder (7). Como derivación, es inadmisible, verbigracia, pretender me­diante prueba de informe la remisión de una nota de venta de una casa comercial. Tal hipótesis constituye prueba documental que, como tal, debió ofrecerse en la oportu­nidad del escrito postulatorio básico, individualizándola con indicación de su contenido y lugar donde se encon­t raba, para ser viable requerir, luego, su exhibición. 3) Incorporar datos para cuya apreciación por el juez será menester el auxilio de peritos. Así, no puede pre­tenderse, bajo la apariencia de un pedido de informes, obtener opiniones o un dictamen de carácter técnico pro­ fesional con relación a los hechos debatidos, o sea, una verdadera pericia, con apartamiento de ese modo de las formalidades y garantías instituidas por el legislador para la realización de la prueba pericial. El requerido vía informe debe reproducir lo pedido con fidelidad, sin importar si los datos plasmados en el registro son verdaderos o falsos, ni efectuar ninguna clase de evaluación, análisis o estudio.

 (7)  CCiv., Com. Fam. y Trab., Río Tercero, 11/08/1995, “Acosta, Francisco c. Acosta, Víctor”, LLC, 1996-761.



La

prueba de informe 387

En contraste, lo que se le ordena al perito es casualmente nos ilustre por intermedio de la ciencia del conocimiento que obra en un objeto (que pudiera ser el mismo registro; verbigracia, informe o pericia de los libros comerciales), más allá de la simple expresión externa del mismo, pues no sólo pretendemos conocer los hechos y cómo se han fijado en el mismo, que es el caso del informe, sino, además, que nos haga comprensible aquello que está oculto para el conocimiento vulgar (8).

V. El deber de informar La persona a quien se requiere el informe tiene el deber de suministrar los datos solicitados por el juez (conf. 2º párrafo, art. 397, CPCCN). Este deber, que está genéricamente consagrado por el Có­digo Procesal, no es si no derivación del deber que todos tenemos de cooperar al cumplimiento de la función ju­r isdiccional. Queda a salvo, obviamente, la posibilidad de que el requerido se exonere alegando justa causa de reserva (9) o de secreto (10), circunstancia esta que deberá ponerse en conocimiento del tribunal dentro del quinto día de recibido el oficio (art. 397, 2º párrafo, CPCCN) para que éste resuelva, apreciando los motivos aducidos, si la negativa alegada resulta ser debidamente fundada. La reserva implica una circulación limitada del dato, en tanto el secreto consiste en una carencia absoluta de circulación. En principio, la exoneración sólo ha de disponerse ante la oposición formal sustentada en perjuicios concretos y de­bidamente probados que se derivarían de la evacuación del informe: son los casos en que el evacuar el informe implicaría la violación del deber de guardar secreto pro­fesional o podría inculpar en ilícito penal al informante, y no siendo común con algunas de las partes la docu­mentación que le sirve de base (por aplicación analógica de los principios que rigen respecto del deber de exhibir documental). Existiendo justos motivos para no producir el informe, la parte no puede apelarla, atento a lo dispuesto por el art. 379, CPCCN que no admite tal recurso en materia de denegación de pruebas (11).  (8)  Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ps. 1038 y 1039.  (9)  Si bien las reparticiones públicas tienen la obligación de proporcionar los informes o antecedentes que los jueces les requieran, o, como se dispuso en autos, exhibirlos, esta regla conoce limitaciones, particularmente referidas a razones de orden público, cuando se trata de documentos que por su índole o naturaleza deben permanecer reservados (CNFed. Adm., 13/11/1969, ED, 34-504).  (10)  La excepción al secreto bancario establecida en el art. 39, inc. a), de la ley 21.526, debe juzgarse restrictivamente (CNCom., sala B, 18/05/1982, “Liber, Luis c. Martínez Sierra, María”, JA, 1982-IV, síntesis).  (11)  Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 406. La jurisprudencia ha dicho que la resolución que rechazó la impugnación de la respuesta emitida por la AFIP, en sentido de que la prueba

388

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En caso de que el magistrado estime irrelevantes los fundamentos esgrimidos para sostener la negativa a producir el informe debe insistir en el re­ querimiento, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias progresivas —art. 398, 2º párrafo, CPCCN— y de incurrir en desobediencia —art. 239, Código Penal— sin perjuicio de arbitrar las medidas tendientes a su efectivización como sería el secuestro de la documentación. La decisión que imponga sanciones será susceptible de ape­lación que tramitará por expediente separado. Ello en virtud del principio general emanado del art. 375, según el cual el plazo de prueba sólo se suspende en los supuestos del art. 175, y por aplicación del 2º párrafo del art. 398, CPCCN. A propósito de este tema, la jurisprudencia ha de­cidido que es inaceptable que el Estado o sus reparticiones se nieguen a evacuar informes basándose en su carácter privado o secreto. Si toda persona —han dicho los tri­bunales— está sometida al deber de cooperar al cumpli­miento de la función jurisdiccional, no hay excepción para el Estado o sus dependencias. Por el contrario, se aña­dió, su deber es mayor y emana de sus fines específicos y de las funciones de seguridad y amparo, que le son esenciales.

VI. Recaudos y plazos para la contestación 1. Recaudos Por principio, la entidad requerida —cuando se trata de oficina pública— no podrá establecer otros recaudos condicionantes de la efectiva evacuación del informe sin previa aprobación del Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinan las leyes, decretos u ordenanzas (art.  398, párrafo 1º, Código Procesal) lo cual en­cuentra fundamento en la conveniencia de unificar re­g ímenes para evitar que se frustren los propósitos de celeridad perseguidos por el legislador.

2. Plazos La ley 25.488 ha unificado el plazo con que cuentan las oficinas públicas y las entidades privadas para cumplir con el requerimiento (12). El plazo previsto, diez días hábiles, resulta flexible, por cuanto es susceptible de ser reducido o ampliado por el juez, dependiendo del proceso de que se trate y la mayor o menor complejidad del informe a evacuar. Si bien la mencionada ley derogó el art. 399, la interpretación del actual art. 398, CPCCN nos permite inferir que el sujeto informante tiene la posiinformativa solicitada por el demandado estaba amparada por secreto fiscal, es inapelable de conformidad a lo dispuesto por el art. 379 que no admite tal recurso en materia de denegación de pruebas (CNCom., sala D, 11/08/1999, “Fast Lunch S.A. c. Banco Francés S.A.”, JA, 2000-II-686).  (12)  En su redacción anterior el art. 398 fijaba un plazo de veinte y diez días hábiles para las oficinas públicas y para las entidades privadas, respectivamente.



La

prueba de informe 389

bilidad de solicitar al juez la ampliación del plazo para expedirse, debiendo comunicar a aquél, antes del vencimiento temporal que oportunamente le fuera fijado, las causas o circunstancias atendibles por las cuales el requerimiento no puede ser evacuado en termino y la fecha en que lo cumplirá. El otorgamiento de un nuevo plazo será de apreciación del magistrado, quien valorará si los extremos invocados por el informante son, a su juicio, aptos para conceder la ampliación. La reforma procesal ha unificado la diferencia que tenía normativa respecto de las consecuencias de la demora imputable cuando se trataba de organismo públicos o entidades privadas, conciliando así con la tradición jurisprudencial que ha sostenido que no se violenta principio constitucional alguno cuando se sanciona a una dependencia estatal autónoma o autárquica (13).

VII. Compensación pecuniaria al informante Las entidades privadas que no fueran parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaran gastos extra­ordinarios, podrán solicitar una compensación que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso, el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujera contra la respectiva resolución tramitará en expediente separado (art. 401, CPCCN). Como se ve, el deber de cooperación con la admi­nistración de justicia hasta sustenta el principio en cuya virtud las entidades privadas no pueden negarse a con­testar los pedidos de informe exigiendo el previo pago de la labor que debe realizarse (14). Su derecho se limita a solicitar una compensación que se fijará excepcionalmente, cuando los trabajos que han debido realizar implicaran tareas extraordinarias; fuera de estos casos, no corres­ ponde remunerarlos. Es de destacar que compensar al tercero ajeno al pro­ceso por los gastos extraordinarios ocasionados, es un acto de estricta justicia. La condición de que la entidad que emite el informe no sea parte en el proceso para que tal compensación le sea otorgable se funda en el hecho de que en caso de tratarse de una de las partes, el reintegro de los gastos podrá obtenerlo en  (13)  Se ha sentenciado que las sanciones impuestas al Banco de la Provincia de Buenos Aires, por su demora en contestar un pedido de informes, no afecta el “status” jurídico de raíz constitucional que ella tiene como institución autárquica de Derecho Público, ni limita las exenciones de que goza en virtud de la reserva efectuada en la Constitución Nacional, en tanto los privilegios no guardan relación con el comportamiento del banco respecto del cumplimiento de una carga pública como es responder un pedido judicial de informes (CSJN, 27/02/1990, “Cía. Financiera Saladillo c. Amur S.A.”, DJ, 1990-2-241).  (14)  Sin embargo, se ha determinado que los bancos tienen derecho a cobrar con anterioridad a su producción los informes solicitados, porque de otro modo sería oneroso y engorroso obligar a las instituciones públicas y privadas a recurrir a la vía judicial —aún en el mismo pleito— para lograr el pago de sus servicios (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. I, p. 417).

390

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la condena en costas a la contraria, si fuera vencedora, y en caso de ser vencida, ella tiene que soportarla. Para que proceda la compen­sación, el informante deberá acreditar fehacientemente los gastos que pretende se le reembolsen (15). Las partes, a su turno, al corrérseles traslado, podrán oponerse a la compensación pretendida dentro del plazo de cinco días (de conformidad con el art. 150, CPCCN). Resuelto el incidente por el juez, la apelación que podrá interponerse por el informante, o por cualquiera de las partes, deberá tramitar por expediente separado. Esto es así, en primer lugar, por ser el informante un tercero ajeno al pleito, y en segundo lugar, para evitar las demoras que supondría suspender al período de prue­ba, por la elevación del expediente a la Cámara. El traslado del pedido de compensación a ambas partes se justi­f ica, pues si bien la compensación inmediata, de acordarse por el juez, deberá ser abonada por la parte que ofreció la prueba informativa, la posterior eventual condena en costas puede hacer recaer la obligación en la contraria.

VIII. Sanciones por el retardo o la negativa a suministrar el informe 1. Sanciones por retardo El deber de informar se complementa con la posibilidad de aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes (art. 398, 2º párrafo, CPCCN). Se ha derogado el aviso al Ministerio de Justicia (16) cuando determinada repartición pública, sin causa justificada, no cumpliera el deber de contestar oportunamente el informe (art. 399, derogado por el art. 3º, ley 25.488). No se precisa la reiteración en el incumplimiento para que proceda la aplicación de sanciones conminatorias, bastando, por ende, un solo incumplimiento injustificado (17).  (15)  La entidad privada a la que se le solicitó la producción de un informe debe acompañar, al momento de su presentación, los elementos de juicio en que funde su pedido de compensación por los gastos extraordinarios, pues de lo contrario el juez carecería de bases fácticas para resolverlo (CNFed. Civ. y Com., sala I, 26/02/1998, “Onor S.R.L. c Sextans”, LA LEY, 1998-C, 40; DJ, 1998-2-101). En la misma especie se aclaró, sin embargo, que aún cuando la entidad privada que produjo el informe solicitado no haya probado, a los efectos del pedido de compensación, los gastos extraordinarios en que ha incurrido, no puede negársele algún tipo de estipendio si la producción de aquella exigió el despliegue de una actividad ajena a las tareas desarrolladas habitualmente.  (16)  La reforma es correcta, pues esta comunicación al Ministerio de Justicia resultó totalmente inoperante (Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., Código Procesal..., ob. cit., t. II, p. 518).  (17)  El derogado art. 399, CPCCN distinguía los supuestos para la aplicación de sanciones según se trate de oficinas públicas y entidades privadas, en el primer caso los incumplimientos



La

prueba de informe 391

Eventualmente, ante los supuestos de retraso, el juez puede remitir los antecedentes a la justicia en lo penal, a fin de que ésta investigue la posible comisión del delito de desobediencia (art. 239, Código Penal). En el supuesto de sean funcionarios públicos quienes retardaren el acto requerido pueden ser pasibles de una multa e inhabilitación especial (art. 249, Código Penal). Respecto de los recursos contra las sanciones conminatorias aplicadas, se sustancian y resuelven en expediente separado sin constituir incidentes por no guardar vinculación con el objeto principal del proceso (18).

2. Sanciones por negativas a informar Negado sin justa causa el informe, corresponden las sanciones del art. 398, Código Procesal, y la remisión de los antece­dentes a la justicia del crimen por el delito de desobediencia (art. 239, Código Penal), sin perjuicio de arbitrarse las medidas tendientes a la efectivización de ése, tal el secuestro de la documentación de la cual ha de ex­t raerse el informe. Interesa enfatizar que en caso de incontestación del pedido de informes dirigidos a los litigantes, el juez se encuentra facultado para aplicar no sólo sanciones procesales (art. 398, CPCCN), sino también para extraer de tal comportamiento un indicio en contra de ellas (por aplicación analógica de lo establecido en el art. 388, CPCCN), además de valerse de la disposición general según la cual la conducta observada por las partes, durante la sustanciación del proceso, podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5º, tercera parte, CPCCN) (19).

IX. Impugnación del informe Recibido en secretaría el informe requerido, se orde­nará su agregado al expediente y se dará traslado de él a las partes, las que quedarán notificadas de esa provi­dencia por ministerio de la ley. Dentro de los 5 días de dicha notificación, cualquiera de las partes podrá: 1) Peticionar se requiera aclaraciones a la informan­te, sea porque el informe evacuado es incompleto, sea porque no se corresponde con el requerimiento formulado, sea porque contiene conceptos oscuros.

debían realizarse reiteradamente, en cambio, en el segundo, bastaba el mero incumplimiento para ser pasible de la multa por cada día de retraso.  (18)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal..., ob. cit, t. II, p. 408.  (19)  Se ha entendido que la omisión de responder los informes por parte de quienes son litigantes no da lugar a la imposición de astreintes, sino el efecto jurídico es dar por confeso a quien lo ha omitido (C8ª Civ. y Com., Córdoba, 27/04/1999, LLC, 2000-877, 337-S).

392

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2) Impugnar por falsedad material o ideológica el in­forme. 3) Impugnar por falsedad material o ideológica las fuentes del informe (documentos). En el primer caso, el juez, si la observación hecha por la parte fuese exacta, ordenará un nuevo oficio a fin de que la informante complete datos, suministre los omitidos o aclare los conceptos oscuros. Cuando el informe es impugnado por falso, esto es, por no coincidir lo informado con los documentos, archivos o registros contables de los que proviene, el juez requerirá al informante la exhibición de los asientos contables, o de los documentos o antecedentes en que se fundara la contestación. El tercero que emitió el informe no podrá negarse a la exhibición. En caso de resistencia podrá de­cretarse el secuestro de los libros, documentos y demás antecedentes. Por último, si la falsedad está en el documento base del informe, hay que distinguir si tal fuente es un ins­t rumento público o privado. En el primer caso se deberá proceder de acuerdo con lo prescripto en el art. 395, Código Procesal, o entablar la demanda civil o criminal por falsedad. Si, en cambio, la fuente fuese un documento privado, bastará la prueba en contrario para desvirtuarlo. Cabe destacar que el art. 403, último párrafo, autoriza al juez a imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37, CPCCN, a la entidad privada que sin causa justificada deja de cumplir con las aclaraciones que se les pide, que serán a favor de quien impugnó la prueba y no, como dice erróneamente el art. 403, “a favor de la parte que ofreció la prueba” (20). Cuando el interesado no impugna en tiempo el in­forme, se considera que ha consentido su contenido. Así, consentido el agregado de la prueba informativa sin pro­moverse el pertinente incidente, no se puede replantear la cuestión en la alzada en ocasión de expresar agravios (21). A pesar de ello, la falta de impugnación del informe no obliga al juez a aceptar su veracidad. El magistrado conserva su facultad de valorar la prueba junto con los otros medios de convicción y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN).

X. Caducidad de la prueba La ley prevé un supuesto específico de caducidad para este medio de prueba. El Código Procesal dispone en su art. 402 que si vencido el plazo para contestar el informe la oficina pública o la entidad privada no lo hubie-

 (20)  Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba..., ob. cit., p. 454.  (21)  CNCiv., sala F, 05/11/1981, LA LEY, 1982-C, 239.



La

prueba de informe 393

se remitido, se tendrá a la oferente por desistida de esa prueba, si dentro de 5 días no solicitara al juez la reiteración del oficio. La jurisprudencia ha limitado la aplicación automática de la señalada norma, denegando la caducidad si el oficio es contestado antes del pronunciamiento judicial que lo decrete (22). Pero también en este caso las costas por el pe­dido de caducidad serán soportadas por la parte propo­nente del informe.

 (22)  No procede la declaración de caducidad de la prueba de informes ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de negligencia, pues ello no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites (CNCiv., sala E, 23/03/1995, “Bartol, Agustín M. c. Hoteles Argentinos S.A.”, LA LEY, 1996-B, 741, 38.642-S; en igual sentido CNCiv., sala A, LA LEY, 134-1006, Nº 19.824; ídem, sala C, LA LEY, 135-1135, Nº 21.075-S).

Capítulo XVI

Prueba

de confesión

Sumario: I. Concepto y naturaleza jurídica. — II. Confesión, reconocimiento y admisión. Sus diferencias. — III. Clasificación de la confesión.  — IV. La absolución de posiciones: 1. Concepto. 2. Constitucionalidad; 3. Quiénes pueden ser citados para absolver posiciones: a) Personas físicas; b) Personas de existencia ideal. 4. Absolución por oficio. 5. Forma de la citación al absolvente. 6. Posiciones: a) Concepto; b) Forma y contenido de las posiciones; c) Forma y contenido de las respuestas; d) Preguntas recíprocas. El interrogatorio por el juez. 7. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones. — V. Valor probatorio: 1. De la confesión expresa. Principio y excepciones. 2. De la confesión ficta. 3. De la confesión hecha fuera de juicio (extrajudicial). — VI. Revocación o retracto de la confesión: Concepto y causales.

I. Concepto y naturaleza jurídica La confesión considerada como medio de prueba, consiste en una declaración, formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o de su conocimiento personal desfavorables al confesante y favorables a la otra parte (1). De dicho concepto se extrae: 1) La declaración confesional sólo puede ser formulada por quien es parte, es decir, por quien es sujeto del proceso como actor o demandado (2). 2) Ella supone la capacidad procesal del que confiesa, es decir que sólo puede confesar quien tiene capacidad para estar en juicio. 3) Se presta sobre hechos personales o de conocimiento personal del confesante.  (1)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición actualizada y comentada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 263.  (2)  O tercero interviniente (Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 491; Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 264); y sus sucesores (Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974, t. 1, p. 579).

396

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4) Los hechos confesados deben ser desfavorables al confesante y favorables a la otra parte (3). Para explicar la naturaleza jurídica de la confesión, se han enunciado dos principales teorías (4), a saber: 1) La que la considera un negocio jurídico. Esta teoría ve en la confesión un acuerdo de voluntades entre el confesante y su adversario, mediante el cual el primero renuncia a un derecho y reconoce una obligación en beneficio del segundo. Para rebatir tal postura se ha dicho que no es requisito de la confesión la intención de renuncia del confesante ni la aceptación por parte de la contraria. Es que para la validez de la confesión se exige únicamente que el confesante obre con conciencia y libertad sin importar si ése conoce o no los efectos que su declaración tiene en el proceso. 2) La que la considera un medio de prueba, consistente en una declaración de conocimiento (5).

II. Confesión, reconocimiento y admisión. Sus diferencias Hay admisión cuando, en un proceso contencioso, una parte acepta (admisión expresa) o se tiene como que aceptó (admisión tácita) la verdad de uno o más hechos alegados por su contraparte. Pero la admisión siempre es bilateral, ya que el hecho admitido tiene que haber sido introducido por la parte contraria. La confesión, en cambio, puede ser unilateral, supuesto que se da cuando una parte espontáneamente afirma hechos que la perjudican y benefician a la contraparte. A su turno, mientras la confesión sólo puede referirse a hechos propios del confesante con aptitud para perjudicar su situación en el proceso, la admisión puede materializarse respecto de hechos que no son estrictamente personales o propios de quien admite (6).  (3)  En igual sentido Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, p. 319; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 416; Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 264; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, t. IV, p. 344. Para Jorge Kielmanovich no necesariamente deben ser hechos favorables para la parte contraria (véase, Teoría de la prueba, ob. cit., p. 493). Guasp y Lent sostienen que aun cuando los hechos reconocidos fuesen favorables al declarante habría confesión (citados por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 583).  (4)  Una ordenación condensada de las distintas teorías puede encontrarse en la obra de Hernando Devis Echandía (Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. 1, p. 645).  (5)  Véase Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 311.  (6)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 154.



Prueba

de confesión 397

El reconocimiento, en cambio, es la aceptación total o parcial de la legitimidad de la pretensión o defensa articulada por el adversario. El reconocimiento se vincula, pues, no con los hechos (como sucede con la admisión y con la confesión), sino con el derecho.

III. Clasificación de la confesión 1) Atendiendo al lugar donde se produce la confesión, según que se la haya prestado ante un juez o no, la confesión puede ser, respectivamente, judicial o extrajudicial. Hay discrepancia en la doctrina respecto de si para ser judicial la confesión debe ser prestada ante el juez de la causa o puede serlo la emitida ante otro juez. Alsina sostiene que ninguna duda cabe sobre la eficacia de la confesión prestada ante otro juez en condiciones regulares, puesto que la división de competencia es sólo fijada por razones prácticas de trabajo que no afectan a la jurisdicción; advirtiendo, además, sobre la irrevocabilidad de la confesión, en virtud de la cual no se puede tener por reconocido un hecho en una oportunidad y por inexacto en otra (7). En sentido contrario, otros han sostenido que la confesión prestada en un proceso tramitado ante un juez distinto de la causa únicamente tiene valor de confesión extrajudicial. 2) En cuanto a la forma en que se origine, si se confiesa por propia iniciativa, o inducido por la otra parte o por disposición del juez, la confesión será espontánea o provocada, respectivamente. La confesión espontánea puede ser hecha en cualquier estado del proceso (8) y no se encuentra sujeta a formalidades. La provocada se produce bajo juramento o promesa (art.  404, CPCCN) y de acuerdo con las formalidades expresamente establecidas por la ley. 3) Atento al contenido, según que se haya aceptado directamente el hecho, o que se lo considere aceptado por no haber concurrido el absolvente a la audiencia o no obstante haber concurrido, ése haya guardado silencio o se haya expresado evasivamente ante la posición, la confesión será, respectivamente, expresa o tácita.

 (7)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 321.  (8)  Así, para Enrique Falcón la confesión voluntaria se obtiene tanto en la presentación de la demanda, pues, sostiene, ello importa para el actor la confesión de los hechos lícitos que se mencionan en la misma, como así también en la contestación de la demanda cuando el demandado “reconoce” total o parcialmente los hechos; y en general en todos los actos del proceso donde se presente una de las partes manifestando sobre la verdad de un hecho que la perjudica (“Prueba de Confesión”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑2, 2005‑2, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 96). Para Jorge KIELMANOVICH, en cambio, la admisión del hecho perjudicial al contestar la demanda o reconvención no equivaldría a prueba (Teoría de la prueba, ob. cit., p. 499).

398

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4) Desde el punto de vista del contenido de las respuestas, la confesión puede ser simple, calificada o compleja. Cuando lisa y llanamente se acepta un hecho, existe confesión simple, así cuando se acepta haber recibido una suma de dinero en calidad de préstamo. Es calificada cuando se acepta el hecho, introduciéndole aclaraciones y explicaciones, o atribuyéndole una configuración jurídica distinta, aclaraciones o modificaciones que empero no son escindibles de aquél, por no configurar hecho independiente, por ejemplo: “es cierto que me comprometí a venderle una moto, pero no es la que me reclama”. En la confesión compleja el confesante acepta el hecho, pero añade otro hecho modificativo o extintivo absolutamente independiente o separado del hecho aceptado. Por ejemplo: “es cierto que lo embestí, pero ello se debió a que él cruzó la bocacalle con el semáforo rojo, cuando que a mí me habilitaba el semáforo verde”. 5) Finalmente, la confesión puede ser divisible o indivisible. Es indivisible cuando no puede separarse lo favorable de lo desfavorable al confesante, sino que debe apreciarse la declaración en su conjunto. Cuando, en cambio, pueden separarse en la declaración la circunstancia favorable de las desfavorables al confesante, de manera que aquello que en la declaración es desfavorable al confesante constituye prueba en contra de éste, hay confesión divisible. La confesión simple y la calificada son, en principio, indivisibles; la compleja es divisible.

IV. La absolución de posiciones 1. Concepto El medio para obtener la confesión judicial de la parte contraria es la absolución de posiciones, que constituye, pues, una confesión judicial y provocada.

2. Constitucionalidad Desde que la absolución de posiciones se produce bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 404, CPCCN), cabe interrogarse acerca de si dicho medio probatorio supera (o no) el test de constitucionalidad, en tanto podría comprometer la garantía conforme la cual “nadie puede ser obligado a declarar en su contra” (art. 18, Constitución Nacional). La cuestión ha sido de antaño resuelta por la Corte Nacional. En su interpretación, la garantía constitucional según la cual nadie puede ser compelido a declarar contra sí mismo, sólo juega en el proceso penal. Por ende, la absolución de posiciones en sede civil, no viola el susodicho principio (9).  (9)  CSJN, Fallos 253:493.



Prueba

de confesión 399

No obstante la autoridad del argumento reproducido, calificados autores han procurado rebatirlo (empero sin consecuencias prácticas, desde que no se conocen fallos que hayan declarado la inconstitucionalidad del medio probatorio en cuestión). El más destacado, sin dudas, ha sido Germán Bidart Campos: “la garantía constitucional que prohíbe la autoinculpación rige indistinta sea la naturaleza del proceso; si bien la Corte limita al proceso penal la operatividad de susodicha garantía, la Constitución no distingue a ese fin la clase de sumario” (10). La idea del maestro del Derecho Constitucional era muy simple y provista de una gran logicidad: la Ley Fundamental no hace discriminaciones; no promete la garantía restringiendo su operatividad al estricto ámbito del proceso penal, excluyendo su aplicación a los procesos civiles, laborales, etcétera. Y que sepamos, cuando la ley no distingue, el exégeta no debería distinguir.

3. Quiénes pueden ser citados para absolver posiciones En principio, la parte contraria a aquella que ofreció la prueba (art. 404, CPCCN). Ahora, dado que las partes pueden ser personas físicas o de existencia ideal, hay que analizar cada uno de estos supuestos.

a) Personas físicas Para poder ofrecer válidamente la absolución de posiciones, la parte contraria debe tener plena capacidad para estar personalmente en juicio. En consecuencia, no pueden ser sujetos de la prueba de confesión los menores de edad, dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los fallidos y concursados —sobre hechos relativos a los bienes que conforman su patrimonio—, los inhabilitados contemplados en el art. 152 bis del Código Civil, con las salvedades de los apartados tercero y cuarto, etcétera. Debe, no obstante, precisarse que los menores adultos, fallidos y concursados, inhabilitados y penados pueden ser citados a absolver posiciones en los procesos para los cuales tienen capacidad para estar en juicio, o los menores adultos tienen asimismo capacidad para confesar cuando han obtenido autorización de los padres o venia supletoria. A su turno, los menores emancipados sea por matrimonio o por habilitación pueden válidamente confesar, salvo que la confesión se refiera a bienes sobre los que no tienen la libre disposición (art. 135, Código Civil). Es posible citar a los representantes de los incapaces a absolver posiciones sobre hechos en que hayan intervenido personalmente en ese ca-

 (10)  Bidart Campos, Germán, “Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio”, comentando el fallo de la CNCiv., sala F, 24/08/1992, ED, boletín del 02/03/1993; del mismo autor, “Cuestiones sustanciales y procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno”, ED, 135‑445.

400

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

rácter (art. 405, inc. 1º, CPCCN), y siempre que continúen ejerciendo la representación legal del incapaz; si ella ha cesado sólo podrán declarar como testigos (11). Se dan también supuestos de excepción respecto de la comparecencia personal de la absolvente, ya que en ciertos casos ella puede ser reemplazada por su apoderado, tal lo dispuesto por 2º párrafo del art. 405 del Código Procesal, que obliga a distinguir dos situaciones: 1. Para exigir posiciones que se refieran a hechos realizados personalmente por el mandatario estando vigente el mandato, procede citar al apoderado (12). 2. El apoderado puede válidamente concurrir a absolver posiciones en nombre de su poderdante, aun sobre hechos anteriores a la vigencia del mandato, siempre que concurran estos tres requisitos: a) que el mandante se encuentre fuera del lugar en que se sigue el juicio (13); b) que el mandante lo haya facultado expresamente para absolver posiciones; c) que el ponente consienta en que absuelva posiciones el apoderado de su contraria (14).

b) Personas de existencia ideal Para la absolución de una persona de existencia ideal debe citarse a su representante (art. 405, inc. 3°, CPCCN). Si la institución contase con varias personas que pudieran obligarlas, se deberá optar por una de ellas, pues no puede pedirse la citación de todos o algunos. Al representante citado a absolver no le es dable rehusarse a declarar amparándose en la circunstancia de que no actuó personalmente en los hechos contenidos en las posiciones, ya que él debió informarse debidamente por la vía de comunicación de los dependientes. Cuando la parte oferente hubiese optado por el repre­sentante que debe absolver posiciones, el art. 406, CPCCN, le confiere a la persona ideal la facultad de oponerse dentro del quinto día, a que absuelva posiciones el re (11)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 394.  (12)  Se trata de un supuesto en el que no se requiere la conformidad del mandante, pues éste no podría agraviarse de que fuese a absolver posiciones la persona a quien dio poder y que además realizó los hechos que serán objeto de la prueba. (Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba, ob. cit., p. 507).  (13)  Para Palacio, el absolvente debe hallarse a más de los trescientos kilómetros que marca el art. 420, CPCCN, y su ausencia no debe responder al supuesto del art. 421, o sea que la ausencia no debe obedecer a la omisión de no haber formulado la solicitud de anticipación o postergación de la audiencia confesional por motivo de viaje. Para Alsina, en cambio, bastaría la mera ausencia accidental del ponente de su domicilio real (Tratado..., ob. cit., t. III, p. 339).  (14)  Para Kielmanovich éste es un requisito superfluo, pues esa conformidad está implícitamente prestada al peticionarse la absolución del apoderado (Teoría de la prueba, ob. cit., p. 508).



Prueba

de confesión 401

presentante elegido por el ponente, ello siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: 1. Alegase que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos. 2. Indicara, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones. 3. Dejara constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste también suscribirá el escrito. El fundamento de tal disposición reside en que generalmente las sociedades de cierta envergadura distribuyen las tareas y responsabilidades de sus representantes legales, ocupándose cada uno de ellos de áreas determinadas, no poseyendo éstos el conocimiento preciso y detallado de todas las actividades de la empresa (15).

4. Absolución por oficio Establece el Código Procesal que: “Cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales nacionales o internacionales, así como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando” (art. 407). No es, pues, necesario la comparecencia personal de los representantes de esas entidades, quienes pueden absolver por oficio. Se ha dicho que tal facultad vulnera el principio de igualdad de las partes en el proceso, y contradice lo dispuesto por el art. 412 del CPCCN, referido a la imposibilidad de que el absolvente se valga de “consejos ni de borradores”, y por el art. 410 del mismo cuerpo legal, que permite al ponente la reserva del pliego de posiciones hasta media hora antes de la fijada para la audiencia (16). Hay que hacer notar que la eximición de la carga de comparecer está dispuesta en favor de la Nación, una provincia, una municipalidad o una  (15)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 284.  (16)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 398. Osvaldo Gozaíni, luego de recalcar que tal facultad acordada al Estado vulnera el principio de igualdad procesal, afirma que en la práctica no hay una prueba de absolución de posiciones, sino un sistema de reconocimiento o admisión de los hechos que tiene como efecto la verdad o la negativa sobre una versión afirmada (Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 417).

402

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

repartición nacional, provincial o municipal, etcétera, y no del funcionario que la representa (17). De manera que los representantes de una entidad estatal no están exceptuados de la carga de comparecer personalmente cuando sean parte directa en el proceso.

5. Forma de la citación al absolvente El que deba absolver posiciones, debe ser citado por cédula (18), en la que se hará constar el día y hora de la audiencia señalada al efecto, y el apercibimiento (19) de que si dejara de comparecer sin justa causa será tenido por confeso (art. 409, 1º párrafo, CPCCN). Dicha cédula debe diligenciarse en el domicilio constituido del absolvente, si éste actúa por derecho propio; y en su domicilio real, si actúa por apoderado (art. 409, 3° párrafo, CPCCN) (20). El declarado rebelde queda notificado por ministerio de la ley de la audiencia en que debe absolver posiciones (art. 59, 2º párrafo, CPCCN) (21).

 (17)  Así, en una fuente judicial se resolvió que “Si se persigue el resarcimiento de daños y perjuicios morales y patrimoniales sufridos como consecuencia de una serie de hechos, frases y afirmaciones que hacen referencia a la persona del Presidente de la Nación, contenidos en una nota periodística, no corresponde la aplicación del art. 407 del Código Procesal. Ello así, pues el actor no actúa en ejercicio del cargo ni en virtud de la función pública que desempeña representando a la Nación Argentina, sino como un ciudadano que se considera lesionado en sus derechos y, por consiguiente, pretende su reparación” (CNCiv., sala J, 06/05/1997, “Menem, Carlos S. c. Socolowicz, Fernando R.”, LA LEY, 1997-E, 90; DJ, 1998-1-354, en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, obra dirigida por Roberto Vázquez Ferreyra y Marcos Peyrano, 1ª edición, Ed. La Ley, Avellaneda, 2004, p. 341).  (18)  A pesar del contundente reclamo para que la notificación se practique por cédula, la reforma introducida por la Ley 25.488 permite que todas estas comunicaciones puedan cumplirse a través de otros medios fehacientes como: a) acta notarial; b) telegrama con copia certificada y aviso de entrega; o c) carta documento con aviso de entrega (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 428).  (19)  Para Lino Palacio (Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. IV, p. 529) y Alsina (Tratado..., ob. cit., t. III, p. 353) es necesario que se transcriba en la respectiva cédula el apercibimiento del art. 417, CPCCN. Jorge Kielmanovich, en cambio, sostiene que no es necesaria tal trascripción en la medida que resulte claramente de la resolución que convoca a la audiencia, por lo que bastaría con la trascripción de aquella en la cédula respectiva (Teoría de la prueba, ob. cit., p. 512). Para Osvaldo Gozaíni, finalmente, bastará indicar que la notificación se practica bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 417, que podrá incluirse en el texto del acto de comunicación (Código Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 430). No obstante, fuentes judiciales han afirmado que no cabe prescindir de la prueba confesional por la circunstancia de no haberse practicado la citación bajo expresa prevención de ser tenida por confesa la demandada en caso de inasistencia, porque ese apercibimiento está contenido en la ley misma, cuya ignorancia no puede alegarse válidamente en derecho (art. 20, Cód. Civil) (TS Córdoba, sala Civil, Com. y Cont. Adm., 29/12/1983, “Rotondo, Roberto A. c. Sosteu S.R.L.”, LLC, 1984-957).  (20)  No obstante, no incurre en negligencia la parte que notificó a quien debía absolver posiciones en el domicilio constituido por su apoderado, si anteriormente lo había citado a una audiencia en la misma forma a la que concurrió el absolvente, lo que pudo inducir en error a quien solicitó la medida probatoria (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 287).  (21)  En contra CNCiv., sala A, “Ombú Cía. de Seguros c. Rey, José M.”, LA LEY, 1979-C, 452. En dicho fallo se sostuvo que la citación al rebelde para absolver posiciones debe practicarse



Prueba

de confesión 403

La cédula de notificación deberá diligenciarse por lo menos con 3 días de anticipación y en caso de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido hasta a un día por el juez mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula (art. 409, 2º párrafo, CPCCN). Aquí hay que destacar que existe cierta contradicción entre el citado inciso con la disposición que faculta a la persona jurídica, sociedad, o entidad colectiva a oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones al representante legal elegido por el ponente (art. 406). No se advierte, en efecto, cómo podrá formular la oposición dentro del quinto día cuando es notificada con una antelación de tres días o, eventualmente, de solo un día.

6. Posiciones a) Concepto Se llama “posición” a cada una de las proposiciones afirmativas que el ponente formula al absolvente para obtener la confesión de éste. El escrito que contiene las posiciones se llama pliego de posiciones.

b) Forma y contenido de las posiciones (art. 411, 1° párrafo, CPCCN) 1. En forma clara y concreta. La condición esencial de toda posición, se ha dicho, es la claridad, a fin de que pueda ser entendida sin dificultad, evitando que el absolvente pudiera incurrir en error o aducirlo posteriormente. 2. En forma asertiva. En efecto, la contestación del confesante se provoca mediante proposiciones afirmativas, no interrogativas (22). 3. Deben estar referidas cada una a un solo hecho, aunque pueden admitirse posiciones que versen sobre más de uno, cuando éstos estén estrechamente vinculados entre sí. Las posiciones deben versar sobre hechos (obviamente controvertidos y conducentes, pues de otra manera la posición resultaría inadmisible, por de acuerdo con lo dispuesto por el art. 409 del Cód. Procesal, pues no se trata de notificarle la providencia que dispone la absolución, sino de “citarlo” —por cédula y con la anticipación necesaria— para que concurra a la sede del tribunal a absolverlas.  (22)  Las posiciones deben hacerse en forma asertiva por dos motivos: a) porque cada posición importará para el ponente el reconocimiento del hecho a que se refiere, y b) porque la aplicación del art. 417 sobre confesión ficta supone una afirmación del ponente, no siendo posible tener por confeso al absolvente cuando sólo se le formula una pregunta (Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 403). No obstante, cierta jurisprudencia ha limitado este principio, sosteniendo que cada pregunta del pliego de posiciones, por el principio de adquisición procesal, importa el reconocimiento del hecho a que se requiere y constituye una afirmación confesoria por parte del ponente, en cuya virtud cabe la posibilidad de que dicha prueba pueda examinarse según los dictados de la sana crítica (CNCiv., sala C, ED, 72-42, citado por Casimiro Varela, Valoración de la Prueba, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 243).

404

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

superflua) personales del absolvente o del conocimiento personal de éste. Vale decir que, en primer lugar, ellas deben referirse exclusivamente a hechos, y no, por ejemplo, a apreciaciones del absolvente. Y en segundo lugar, tales hechos deben ser personales del absolvente o bien de terceros respecto de los cuales el absolvente pueda tener noticia o conocimiento.

c) Forma y contenido de las respuestas 1. Forma de las contestaciones: Como principio general, las contestaciones requieren una respuesta terminante, sea en sentido afirmativo o negativo. Sin perjuicio de que a continuación el absolvente agregue las explicaciones que estime conducentes (art. 413, 1° párrafo, CPCCN). Es preciso, asimismo, que el absolvente responda sin el auxilio de anotaciones o apuntes, cuya consulta sólo estará autorizada cuando en la declaración deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando circunstancias especiales así lo aconsejen (art. 412, CPCCN) (23). Tampoco puede el absolvente valerse del consejo de su letrado presente en la audiencia; éste sólo puede indicar al absolvente que se abstenga de contestar la posición considerada impertinente. La respuesta a las posiciones ha de ser, finalmente, de palabra; de manera que, salvo el caso de la Nación, provincia, municipalidad o sus entes autárquicos o descentralizados, que absuelven por oficio, no pueden absolverse posiciones mediante la presentación de un escrito. 2. Contenido de las contestaciones: Si las posiciones se refieren a hechos personales del absolvente, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas (art. 413, 1° párrafo, CPCCN). Cuando se trate de hechos ajenos, esto es, de hechos en los cuales el absolvente no intervino personalmente, éste podrá responder que los desconoce, pero el juez podrá en la sentencia tenerlo por confeso si apreciase que tal hecho era, sin duda, de su conocimiento. Si el absolvente estimase que la posición es impertinente (una posición es impertinente cuando no se refiere a puntos controvertidos y conducentes o a hechos personales o del conocimiento personal del absolvente), puede negarse a contestarla, pero en la inteligencia de que el juez podrá tenerlo por confeso si al sentenciar juzga que la posición era pertinente (art.  414, CPCCN). De manera que está excluida toda posible incidencia con motivo de una alegada impertinencia de la posición: la parte absolvente y luego la ponente aducirán sus respectivas razones respecto de la cuestión, dejándo-

 (23)  Del pedido de autorización para examinar la documentación que obre en su poder o agregada al juicio el juez resolverá si substanciación y su decisión será irrecurrible (arts. 412, segunda parte, y 379, CPCCN) (Falcón, Enrique, “Prueba de Confesión”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 125).



Prueba

de confesión 405

se constancia en el acta de la audiencia, y el juez recién la resolverá en la sentencia (24).

d) Preguntas recíprocas. El interrogatorio por el juez Sin perjuicio de la necesidad de que las posiciones sean redactadas en forma asertiva, el Código Procesal autoriza a las partes a hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, con autorización o por intermedio del juez. Este también podrá interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad (art. 415, CPCCN) (25). Tal disposición, conviene precisar, faculta a las partes a efectuarse preguntas o interrogaciones —no posiciones—, que tiendan exclusivamente a aclarar o precisar complementariamente el sentido de las posiciones hechas o de las respuestas dadas. Consecuentemente, dicha facultad debe ejercerse observando la forma interrogativa —no la afirmativa de las posiciones— y sólo ha de versar sobre los hechos que fueron objeto de posiciones o de respuesta. El poder-deber de interrogatorio acordado al juez es, en cambio, mucho más amplio Este podrá, mejor deberá, interrogar a las partes de oficio sobre cualquier hecho o circunstancia que fuera conducente al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, sin que se encuentre limitado por el contenido del pliego presentado. Lástima grande que en la práctica tal poder deber de los jueces no sea ejercido con la amplitud y extensión necesarias. Y ello por razones diversas, siendo dos las principales: la propia estructura del proceso escriturario que no resulta propicia para aquello, y, segundo, el hábito de los jueces, aceptado tácitamente por los abogados, de “no estar en las audiencias”.

7. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones Si la parte que ofreció la prueba confesional (ponente) sin justa causa dejara de comparecer a la audiencia y tampoco hubiese dejado pliego, y compareciere el citado (absolvente), se perderá el derecho de producirla (art. 410, 3º párrafo, CPCCN). Para que proceda la caducidad del medio propuesto deben estar reunidos, pues, esos tres requisitos: 1) incomparecencia injustificada del ponente; 2) no presentación del pliego en secretaría, y 3) concurrencia del absolvente. Así, si el ponente acompañó pliego, aunque luego él no concurra a la audiencia, ésta debe realizarse de comparecer el absolvente, o aplicarse el

 (24)  Morello (citado por Kielmanovich, Teoría de la prueba, ob. cit., p. 525) afirma que cuando la inadmisibilidad de la posición sea por referirse a hechos que no pueden ser objeto de la confesión por disposición legal cabría que el juez resolviera de inmediato.  (25)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob.cit. p. 295.

406

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

art. 417 del Código Procesal de no comparecer éste. Y si no presentó pliego, pero el ponente concurre a la audiencia, ésta debe realizarse, pues las posiciones pueden proponerse aun en forma verbal. Finalmente, si el ponente no concurre a la audiencia para la cual tampoco dejó pliego, pero no comparece el absolvente, habrá, en todo caso, motivo de pérdida de la prueba por negligencia, pero no por caducidad.

V. Valor probatorio 1. De la confesión expresa. Principio y excepciones En principio, la confesión expresa, prestada con las formalidades de ley, constituye plena prueba de la verdad de los hechos que han sido objeto de ella (art. 423, CPCCN). Lo que significa que excluye, salvo en los casos especialmente previstos por el legislador y que serán examinados infra, las consecuencias de cualquier otro medio de prueba cuyas resultas vinieran a contradecir a aquélla (26). El valor probatorio de la confesión se funda en razones lógicas y jurídicas; siendo una declaración de conocimiento sobre hechos desfavorables al confesante, es lógico admitirlos como ciertos, ya que no es frecuente que se mienta en perjuicio propio. En cuanto al fundamento jurídico, éste radica en la disponibilidad del derecho que surge del hecho que se confiesa (27). En cuanto a las excepciones, el Código Procesal prevé tres supuestos específicos que exceptúan por razones diversas el principio genérico de la plena prueba. a) Exclusión de la confesión como medio de prueba: Cuando la confesión estuviese legalmente excluida como medio de prueba de los hechos que constituyen el objeto del proceso (verbigracia, en el juicio de divorcio se prohíbe la confesión respecto de culpas propias (28) —art. 232, Código Civil—, con el fin de evitar el renunciamiento de la inocencia), o tuviera incidencia sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente (verbigracia, el derecho a alimentos —art. 374, Código Civil—), no cabe hablar de prueba, ya que siquiera su producción puede ser admitida. b) Hechos cuya investigación prohíbe la ley: Cuando se trata de hechos cuya investigación la ley prohíbe (por ejemplo: el caso del derogado art. 326  (26)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 149, con cita de Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 473.  (27)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 302.  (28)  Entiéndase bien el alcance de esta prohibición. Como lo advierte Peyrano, si bien la prueba confesional propuesta en un juicio de divorcio debe desestimarse inclusive de oficio cuando apunta a acreditar la existencia (o inexistencia) de la causal invocada, puede admitirse cuando tiende a probar hechos y circunstancias relacionadas con pretensiones conexas y acumuladas al juicio (verbigracia, tenencia de hijos). Véase, Peyrano, Jorge, “Compendio de reglas procesales...”, ob. cit., p. 153.



Prueba

de confesión 407

del Código Civil que impedía indagar la maternidad cuando fuera con objeto de atribuir el hijo a una mujer casada), en rigor se está impidiendo todo medio de prueba, no sólo la confesión. El inc. 2º del art. 423 del CPCCN puede aplicarse a los casos de presunciones legales absolutas donde, si bien no se prohíbe expresamente la investigación del hecho, la ley declara ineficaz la prueba contraria a la presunción e inútil que sea favorable a ella (29). c) Contradicción con prueba documental: Cuando existen conflictos entre los instrumentos agregados al expediente y la prueba de confesión, el juez debe apreciar el valor probatorio de cada uno de esos medios. Si se trata de instrumento público o privado reconocido y la confesión aparece en contradicción con hechos respecto de los cuales aquellos hacen plena prueba (art. 993, Código Civil) prevalece la fuerza de la documental. En los demás supuestos, el juez apreciará libremente la prueba, no rigiendo la limitación de la prueba tasada. Recordemos, por último, que la confesión es, en principio, indivisible, lo que importa que si en virtud de las aclaraciones o adiciones que el absolvente ha hecho luego de responder afirmativamente la posición, el hecho deja de ser favorable a la ponente, directamente no existirá confesión (30). La excepción está dada por la confesión compleja, que es divisible. Y que, como tal, tiene incidencia en la carga probatoria, pues incumbe al confesante la prueba del hecho independiente que ha agregado al hecho confesado —que, en defecto de ésta, queda probado— (31).

2. De la confesión ficta Existe confesión ficta cuando: a) Citado en forma el absolvente, deja sin justa causa de concurrir a la audiencia (32), habiéndose presentado el pliego en secretaría al menos con una antelación de media hora a la señalada para aquélla (art. 417, CPCCN). b) Habiendo comparecido el absolvente, se negara a responder la posición o lo hiciera en forma evasiva (art. 417, CPCCN). c) El absolvente manifestara no recordar el hecho afirmado en la posición, y el juez juzgara que la circunstancia del caso hace inverosímil tal contestación (33) (art. 413, 2° párrafo, CPCCN).  (29)  Ibídem, p. 303.  (30)  La confesión es indivisible y en caso de duda debe interpretarse a favor de quien la hace (ST Entre Ríos, sala II, Civil y Comercial, “Mangia, Luisa c. Amado, Raúl H.”, LA LEY, 1979-48).  (31)  La confesión compleja es siempre divisible, de manera tal que sobre el confesante pesa la carga de probar los hechos añadidos al principal (CNCiv., sala D, “Blousson, Enrique R. c. Burone, Félix A.”, JA, 1982-III-257).  (32)  El art. 417 establece una tolerancia de media hora de demora en favor del absolvente.  (33)  Para valorar si la respuesta de no recordar el hecho es o no inverosímil deben tenerse en cuenta la personalidad del absolvente, la posible declinación de su memoria por la edad avan-

408

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) El absolvente se negara a contestar la posición por estimarla impertinente, y el juez al sentenciar la considerara pertinente (art. 414, CPCCN). e) Resultara falso el certificado médico con que el absolvente pretendió justificar su incomparecencia a la audiencia, comprobándose que pudo asistir (art. 419, 2° párrafo, CPCCN). f) La audiencia fracasa por haberse ausentado del país, sin haber comunicado al juez tal circunstancia (art. 421, 2° párrafo, CPCCN). En la hipótesis de incomparecencia, debe levantarse acta dejando constancia de ello y, acto seguido, disponerse la apertura del pliego, para que la parte confesa pueda tomar conocimiento de las posiciones (34). En todas las hipótesis contempladas (incomparecencia injustificada o comparecencia con negativa a responder, o bien con respuestas evasivas) recién en oportunidad de sentenciar deberá el juez decidir si, según las circunstancias del caso, corresponde o no la declaración de ficta confessio (35). Con relación al valor probatorio de la confesión ficta, ésta constituye plena prueba en ausencia de otros elementos probatorios que la contradigan. De suerte que a diferencia de la confesión expresa, que constituye plena prueba, aquélla constituye tan solo una presunción iuris tantum que, como tal, puede ser desvirtuada por prueba en contrario. Es decir que la confesión ficta no siempre es decisiva: alcanza por sí sola pleno valor probatorio (no siendo, pues, necesaria otra prueba que la corrobore) si no media prueba eficaz que la destruya; pero si otros medios la desvirtúan, la duda debe ser resuelta en su contra, ya que la prueba es una unidad que debe ser apreciada in totum.

3. De la confesión hecha fuera de juicio (extrajudicial) El Código Procesal distingue la confesión extrajudicial según que se le haga frente a la parte contraria o frente a un tercero, a saber: a) Confesión prestada fuera de juicio, frente a la parte contraria (art. 425, 1° párrafo, CPCCN). Siempre que la confesión hecha fuera del proceso frente a la parte contraria esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley, tal confesión extrajudicial equivale a plena prueba. Dicha con-

zada o deficiencias intelectuales, el tiempo transcurrido, la importancia del hecho y el contexto de la absolución de posiciones, como así también las circunstancias de la causa y las demás pruebas (CNCiv., sala C, “Modelo de Celeste, Lidia M. c. Promotora de Inversiones Náuticas S.A.”, LA LEY, 1988-B, 530).  (34)  La apertura del pliego tiende a facilitar “el derecho de alegar” teniendo en cuenta los hechos contenidos en las posiciones absueltas fictamente (CNCiv., sala A, LA LEY, 1994-A, 94).  (35)  Es por ello que no se requiere que el ponente solicite que se le aplique el apercibimiento indicado en el art. 417, porque ésta en una potestad del juez que se resuelve en el tiempo de dictar sentencia (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., t. II, p. 440).



Prueba

de confesión 409

fesión puede acreditarse, en principio, por toda clase de prueba, excepto la testimonial cuando no hubiera principio de prueba por escrito de la confesión extrajudicial y ésta importase el reconocimiento de una obligación por una cantidad mayor de la prevista en el art. 1193 del Código Civil. Si la confesión ha sido hecha por escrito, la atendibilidad del documento en el cual ella conste dependerá de la naturaleza de ése: si fuera un instrumento público, tendrá el pleno valor probatorio que la ley de fondo le reconoce; tratándose en cambio de documento privado, requeriría el reconocimiento de la parte a quien se atribuye o, en su defecto, su comprobación. b) Confesión hecha fuera de juicio a un tercero (art.  425, 2° párrafo, CPCCN). En tal supuesto, la confesión constituye tan sólo fuente de presunción simple (indicio), debiendo ser corroborada por otros medios probatorios. Es que, al no ser prestada frente a la parte contraria o a quien la represente, ha faltado la conciencia de que se está proporcionando una evidencia susceptible de producir al declarante consecuencias jurídicas perjudiciales.

VI. Revocación o retracto de la confesión. Concepto y causales En principio, la confesión es irreversible, en el sentido de que la parte que la prestó no puede retirarla ni dejarla sin efecto retractándose. Excepcionalmente se admite que el confesante impugne la confesión que ha prestado, para que se declaren revocados sus efectos. Pues bien, al acto por el cual el confesante persigue desvirtuar los efectos de su declaración, impugnando ésta, se denomina “revocación”, “retractación” o, simplemente, “retracto”. Las causales que permiten plantear válidamente el retracto de la confesión son el error, el dolo y la violencia, a saber: 1) El error de hecho que autoriza la revocación de la confesión requiere de dos elementos: uno objetivo, que consiste en la no existencia del hecho confesado o de la calidad que se le atribuye, y otro subjetivo, que requiere que haya habido razón para errar, no pudiendo alegarse el error que proviene de una negligencia. De ahí que para obtener la revocación de la confesión no basta producir la prueba en cuanto al elemento objetivo, sino que también es necesaria la del elemento subjetivo, es decir que el confesante ha tenido algún fundamento para estimar como exacto el hecho confesado (36).

 (36)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 381.

410

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2) Como la confesión prestada por el dolo proveniente de la otra parte o de un tercero no es sino confesión prestada por error provocado, para el retracto sólo se requiere la acreditación del aludido elemento objetivo. 3) Siendo la voluntad en el autor recaudo para la validez de los actos procesales, basta con verificar que la confesión se prestó bajo intimidación (pues la violencia también puede ser moral) para que resulte ella revocable.

Capítulo XVII

Prueba

testimonial (1)

Sumario: I. Concepto y naturaleza jurídica. — II. Limitaciones de la prueba de testigos. — III. Forma y carga de la citación al testigo. — IV. Deberes del testigo: 1. El deber de comparecer al juzgado: a) Principio; b) Excepciones. 2. El deber de declarar: a) Principio; b) Excepciones. 3. El deber de decir la verdad. — V. Recepción de la prueba testifical: 1. El juramento o promesa de decir la verdad. Consecuencias de su omisión. 2. El interrogatorio preliminar. Consecuencias de su omisión. 3. Reglas relativas a las preguntas: a) Reglas relativas a la forma de las preguntas; b) Reglas relativas al contenido de las preguntas. 4. Preguntas ampliatorias y repreguntas. 5. Oposición de la partes a las preguntas o repreguntas. 6. Libre interrogación por el juez. 7. Forma de las respuestas. La razón del dicho. — VI. Careo. — VII. Falta de idoneidad de los testigos. — VIII. Caducidad de la prueba testimonial. — IX. Apreciación de la prueba testimonial.

I. Concepto y naturaleza jurídica Prueba testimonial es el medio por el cual se incorpora al proceso la declaración de una persona física y distinta de las partes, sobre hechos de su conocimiento, o sobre sus juicios lógicos o deducciones respecto de hechos pasados. La declaración a incorporarse mediante la prueba testimonial debe provenir, pues, de un tercero; entendiéndose por tercero a quien no es parte desde el punto de vista procesal, aunque lo sea en la relación sustancial (2). Por ejemplo, si por el daño causado por un automotor se demanda al dueño de éste, en dicho proceso el sujeto que lo conducía puede ser testigo, ya que aunque es parte en la relación sustancial (pudiendo haber sido demandado) no lo es en esa particular relación procesal, al no haberse dirigido contra él la demanda ni haber él demandado. Con el mismo criterio, el  (1)  La elaboración del presente capítulo ha contado con la colaboración del Dr. Alejandro Francisco Luna, la que agradecemos profundamente.  (2)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 427.

412

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

abogado patrocinante de una de las partes puede ser citado a declarar como testigo, sea que lo proponga el justiciable a quien pa­t rocina o el adversario de éste, puesto que es persona distinta de las partes (3). A su vez, sólo pueden ser testigo las personas físicas, siendo inadmisible el testimonio de las personas jurídicas, a través de sus representantes legales. Es que el testigo depone sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos o bien emite juicios lógicos sobre el particular, de manera que las personas jurídicas, que por su propia naturaleza, no tienen capacidad para percibir ni para deducir, jamás podrán ser “testigos”. De esa manera es, por ejemplo, inadmisible ofrecer el testimonio de “Iñiguez S.A.”, o de la “Farmacia Castro”, o del “Club Regatas”, etcétera. La declaración del testigo puede versar sobre toda clase de hechos, sea los que hubiesen sido directamente percibidos por el declarante, sea aquellos que ha conocido por el relato de otras personas (“testigo de oídas” o “de referencia”), pudiendo la declaración también contener juicio lógico o deducciones del testigo (así, por ejemplo, sería admisible interrogar al testigo sobre el concepto que le merece determinada persona). No debe limitarse, entonces, el concepto de la prueba testimonial a la declaración sobre hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos del tercero declarante. Simplemente, hay que distinguir entre admisibilidad de la prueba y su eficacia como medio de convicción: los juicios y deducciones del testigo, así como sus declaraciones de “oídas” tendrán seguramente un valor probatorio muy inferior al de la declaración del testigo ocular, presencial y, en ciertos casos, podrán ser ineficaces, mas no dejan de ser testimonios y, como tal, deben admitirse. Una modalidad particular de la prueba está dada por el testimonio técnico, esto es, proveniente de un testigo que por razón de su oficio o profesión tenga especiales conocimientos que los vuelca en su declaración sobre hechos que ha conocido. Las declaraciones del testigo técnico tienen singular importancia probatoria, pero siempre y cuando ellas no importen sustitución de la prueba pericial. Y para que esto último no ocurra hay que partir de una idea fundamental: el testigo técnico no es “fungible”, mientras el perito sí lo es (4). En efecto, el objeto del testimonio técnico se limita a hechos que el testigo particularmente conoce por propia percepción o por narración de otra u otras personas, aunque vuelque a esa declaración también los especiales  (3)  No existiendo ninguna norma prohibitiva, procede admitir el testimonio del letrado de una de las partes, porque a pesar de dicho carácter no deja de ser un tercero en el pleito, sin perjuicio de la oportuna valoración de esa prueba por el juez de la causa (CNCiv., sala F, LA LEY, 106-987, f. 7800-S, síntesis de fallo que realiza Kielmanovich, Jorge, en Teoría de la prueba y medios probatorios, 2ª edición, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 329).  (4)  Calamandrei, Piero, Estudios sobre el proceso civil, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1962, p. 209, citado por Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición actualizada y comentada. Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 324.



Prueba

testimonial 413

conocimientos que tuviese en razón de su profesión: los peritos, en cambio, dictaminan sobre hechos que no le son particularmente conocidos, sino sobre hechos que tan sólo conocen en “teoría” y, por tanto, pueden ser objeto de igual conocimiento (en teoría) de cualquier persona de la misma profesión. Así, por ejemplo, si se trata de verificar que una persona como consecuencia del evento dañoso debió ser intervenida quirúrgicamente, procede el testimonio (técnico) del cirujano que la operó (pues ese hecho, el de que la intervención quirúrgica ocurrió, lo conoce personalmente dicho médico cirujano y no cualquier otro médico cirujano). Mas, si se trata de comprobar el grado de incapacidad laboral que padecerá el obrero accidentado, corresponde producir la prueba pericial, habida cuenta de que dicho hecho es del posible conocimiento de cualquier médico.

II. Limitaciones de la prueba de testigos La ley ha establecido límites a la prueba testimonial prohibiendo ciertos testimonios, sea por razones inherentes a quien ha de prestarlo (inadmisibilidad en razón subjetiva), sea en virtud de la materia sobre la cual la declaración ha de versar (inadmisibilidad en razón objetiva). Esta última limitación es disciplinada por el derecho sustantivo. La primera, por el derecho procesal. A saber: 1. Inadmisibilidad en razón subjetiva de la prueba testimonial (testigos excluidos): En principio, no pueden ser ofrecidos como testigos las personas físicas siguientes: a) Los menores de 14 años al momento de prestar el testimonio (art. 426, Código Procesal), quienes no pueden ser citados a declarar en ningún proceso. Según explica Gorphe (5), como regla general hasta los 8 años los niños mienten sin darse cuenta de ello, su mentira es lúdica, se ocasiona por pereza, vanidad, venganza, malicia, placer por mentir, por sugestión, por miedo y es difícil precisar el límite entre lo normal y lo patológico cuando de ellos se trata. Dicha exclusión no rige en algunos países europeos (como en Francia, Alemania e Italia), que admiten la declaración de testigos menores de la edad mínima requerida, pero sin exigirles la formalidad del juramento y acordando a su testimonio tan sólo valor de indicio (6). b) Los consanguíneos en línea directa de algunas de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviera separado legalmente, salvo si se tratara de reco (5)  Gorphe, La crítica del testimonio, Ed. Reus, Madrid, 1962, p.  108, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974, t. II, p. 101.  (6)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 328.

414

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

nocimiento de firmas (art. 427, CPCCN). Fundamento de tal prohibición es proteger la armonía familiar, que podría verse comprometida con la declaración de quien tiene en ese proceso como parte a un pariente tan cercano. Efectos de la exclusión: Tratándose de prueba prohibida y, como tal, inadmisible, corresponde sea rechazada in limine y de oficio, por el juez. Si por error se la ordena, el magistrado debe dejar sin efecto el decreto de producción ni bien advierta la calidad de excluido del testigo y si el testimonio se produce por la inadvertencia del juez acerca de tal calidad, el testimonio recibido no debe ser considerado en la sentencia, que adolecería de nulidad si como fundamento decisivo de ella se pusiera testimonio semejante (7). Excepción: No obstante la categórica exclusión legal, la doctrina y jurisprudencia se muestran flexibles en la materia. Circunstancia que se verifica al admitir el testimonio aun de menores de 14 años o de los parientes mencionados como excluidos cuando constituyen lo que la doctrina denomina “testigo necesario”. Sucede que es bien comprensible que deba admitirse la declaración de aquella persona que si bien genéricamente padece de una descalificación para poder deponer como tal (testigo excluido), es el único testigo presencial o el dato que pudiera él aportar no puede obtenerse por otro medio, de manera que de no admitírselo, se frustraría la posibilidad probatoria. Esto ocurre, verbigracia, cuando la colisión de dos coches que motiva el proceso no ha dejado ninguna otra fuente de prueba que a un menor de 12 años, o a un pariente consanguíneo o afín. Conviene aclarar, no obstante, que permitir el testimonio del testigo excluido no significa acordarle credibilidad a sus dichos; por el contrario, éstos deben evaluarse con la estrictez que impone esa anómala y excepcional circunstancia.

III. Forma y carga de la citación al testigo En cuanto a la forma, el Código Procesal regula en el art. 433 los requisitos formales de la citación de los testigos, estableciendo que ella se efectuará por cédula (8), que deberá diligenciarse por lo menos con 3 días de anticipación a la audiencia y en la que deberá transcribirse la parte de la norma que se refiere a la obligación de comparecer y su sanción. La anticipación señalada para el diligenciamiento de la cédula citatoria ha sido prevista en exclusivo beneficio del testigo, para que quede anoticia (7)  En contra, ARAZI y ROJAS sostienen que si por inadvertencia se ha tomado la declaración del testigo en el que es parte un pariente tan cercano, dicha declaración debe ser apreciada por el juez, ya que los valores que se intenta proteger, esto es la armonía familiar, ya fueron vulnerados al tomársele declaración, con lo cual nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el hecho y, por ello, el juez no puede ignorarla. (Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 443).  (8)  O acta notarial o por telegrama colacionado o por carta documento —art. 143, CPCCN—. Véase, Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 273.



Prueba

testimonial 415

do con debida antelación de su deber de comparecer. De manera que si se lo ha notificado con posterioridad, pero él igualmente concurre a la audiencia, se le tiene que recibir la declaración. Lo mismo acaece si concurre a declarar sin estar formalmente notificado. La inobservancia de las formas establecidas para la notificación autoriza la excusación del testigo al deber de comparecer. También, en su caso, el acuse de caducidad de la prueba (art. 432, CPCCN). La citación del testigo es, por principio, deber del órgano y no carga de la parte oferente. Mas el proponente de la prueba testimonial puede asumir la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo caso, esto es, si el proponente asume dicha carga, y luego el testigo sin justa causa omite concurrir, se tendrá a dicho justiciable por desistido, de oficio o a petición de la otra parte, y sin sustanciación alguna, del testimonio de que se trata (art. 434, CPCCN). En el régimen del Código Procesal, pues, el testigo puede ser anoticiado de la audiencia por la propia parte oferente, sin que tal circunstancia, por sí sola, lleve a la suspicacia de que ello desmerece la objetividad del testigo. Por supuesto que cuando el proponente asume la carga de que estamos tratando, se debe fijar una sola audiencia ya que, ante la ausencia del testigo a ella, no cabrá sino la declaración de caducidad de la prueba, salvo que el testigo justificara su incomparecencia.

IV. Deberes del testigo El deber jurídico de testimoniar se descompone en: 1) Deber de comparecer, a menos que por motivos de im­posibilidad o del cargo del testigo la ley lo autorice a declarar en su propia casa o por escrito; 2) deber de de­clarar, respondiendo el interrogatorio sin evasivas y en forma clara, salvo los supuestos legales de excepción; y 3) deber de decir la verdad. Como explica Florián (9), el primer aspecto comprende las formalidades para rendir la declaración; y los restantes, la contribución del testigo al proceso y a la justicia. Veamos estos deberes con más detenimiento.

1. El deber de comparecer al juzgado a) Principio El primer deber jurídico del testigo es el de concurrir al tribunal, en el día y hora señalados para recibir su declaración. Dicho deber está garantizado por sanciones que el Estado consagra en la ley procesal: a) multa,

 (9)  Florián, La prueba penal, Ed. Temis, Bogotá, 1967, t. II, núm. 126 a 139, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 54.

416

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

y b) conducción por la fuerza pública del testigo renuente al despacho del juez. Toda excepción del deber de declarar necesita expresa consagración en la ley; en cambio, para excusar el deber de comparecer al despacho del juez para rendir allí el testimonio, basta que a juicio de ése exista una razón que lo justifique.

b) Excepciones La ley ha consagrado causales de excusación de dicho deber, a saber: a) Por la imposibilidad del testigo de comparecer. Si el testigo se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado, por enfermedad o por alguna otra razón atendible (por ejemplo, la necesidad de atender al familiar enfermo que no cuenta con otro pariente más que el testigo), será examinado en su casa, ante el secretario, estén presentes o no las partes (art. 436, CPCCN). La imposibilidad de comparecer, para que autorice la excusación del deber que nos ocupa, deberá probarse. Si se tratase de enfermedad, mediante la presentación con anticipación suficiente a la audiencia de certificado médico en el que deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentre el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si se comprobase que quien alegó la existencia de impedimento ha estado en condición de concurrir, se le impondría una multa, y se fijará nueva audiencia de in­mediato, para dentro de los 5 días, quedando notificados en este acto el testigo y las partes presentes sin perjuicio de la conducción, por la fuerza pública, del remiso (arts. 431, último apartado, 436, CPCCN). b) Por razón del cargo del testigo. En virtud de la naturaleza del cargo que desempeñan, se encuentran exceptuadas de la obligación de comparecer a prestar declaración testifical las siguientes personas: Presidente y Vicepresidente de la Nación, Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo; Subsecretarios de los Ministerios y Secretarías del Estado; Gobernadores y Vicegobernadores de las provincias; Ministros y Secretarios de los poderes ejecutivos de las provincias; Legisladores nacionales y provinciales, Magistrados de la justicia nacional y provincial y Funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y Prelados; Procurador del Tesoro, Fiscales de Estado, Intendentes municipales, Presidentes de los consejos deliberantes y Secretarios de los departamentos ejecutivos de las municipalidades, Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas, Embajadores, Ministros plenipotenciarios y Cónsules generales, Rectores y Decanos de universidades nacionales, Presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; Presidentes administradores, Directores, Gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; Jefes y Subjefes de la Policía Federal y de las policías provinciales; Directores de institutos penales de la Nación y de los provinciales; Jefes de reparticiones de la administración pública na-



Prueba

testimonial 417

cional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigo (acordada de la CSJN, del 20/12/1967). Con relación a los prelados (10), se consideran incluidos en la exención los ministros de todas las religiones, siempre que tengan alguna dignidad eclesiástica. La prerrogativa otorgada a las personas mencionadas se asienta en la necesidad de que los funcionarios no distraigan la atención de sus funciones. Está basada en el interés general y no en el particular de la persona exceptuada de comparecer ante el juez de la causa (11). Por ello, no están comprendidos en la causal de excepción quienes ya no desempeñan el cargo (por jubilación, renuncia, etcétera), ni los militares retirados. Los funcionarios exceptuados de comparecer, si se valiesen de la prerrogativa, deberán prestar declaración por escrito, a tenor del interrogatorio que haya presentado la oferente y en su caso también la contraparte, bajo promesa o juramento de decir verdad y dando razón de sus manifestaciones. El plazo para expedirse será fijado, en cada supuesto, por el juez, debiendo entenderse en la hipótesis de habérselo omitido, de diez días. El contralor de la declaración por la contraparte se ejerce a través de la facultad de proponer dentro de los cinco días un pliego de preguntas para que integre también el interrogatorio. Una vez agregada la declaración, la oferente podrá requerir la ampliación del interrogatorio, y la contraria, por su parte, estará facultada para formular repreguntas. El juez, en todos los casos, puede solicitar las explicaciones pertinentes. c) Si la citación del testigo fuese nula (art. 435, inc. 1º, CPCCN). También se justifica la inasistencia del testigo cuando éste aduce la nulidad de la citación, por no haberse observado las reglas que regulan a ella y a las notificaciones en general. Por supuesto que también resultan aquí de aplicación los principios sobre nulidades procesales. d) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en la ley, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constara en la cédula esa circunstancia (art. 435, inc. 2º, CPCCN).

 (10)  Los prelados son los eclesiásticos investidos de dignidad, como los cardenales, obispos, vicarios foráneos, los demás sacerdotes están obligados a comparecer ante el tribunal (Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. 3, p. 553).  (11)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 335.

418

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. El deber de declarar a) Principio Una vez en presencia del juez (una vez en el tribunal, ya que de común los jueces no están en las audiencias), el testigo tiene el deber de contestar en forma expresa y no evasiva el interrogatorio que se le formule. Deber cuya omisión se encuentra reprimido penalmente (art. 243, Código Penal).

b) Excepciones Como excepciones a dicho deber la ley ha previsto los casos en que el testigo puede válidamente rehusarse a declarar. Tales causales, que veremos a continuación, no excusan, sin embargo, el deber de comparecer: el testigo debe concurrir al tribunal a declarar; recién cuando se le formula la pregunta comprendida en algunos de los supuestos de excusación, puede negarse a contestarla. Claro que la invocación de la causal de exoneración para declarar no ha de ser arbitraria o caprichosa; será necesario que exista una razón valedera que justifique la excepción. Y así, si del propio contenido de la pregunta resulta manifiestamente descartada la configuración de aquélla, el juez debe insistir en la formulación, bajo apercibimiento de ley (art. 243, Código Penal). Pues bien, el Código Procesal autoriza al testigo a rehusarse a contestar las preguntas, si: a) La respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor (art. 444, inc. 1º, CPCCN). Es que en estos casos, el deber de testimoniar cede frente a otros valores a los que el legislador asigna rango preferente y que tutelan el interés del propio declarante (“Nadie está obligado a declarar contra sí mismo”) (12). Claro que tal enumeración es taxativa, en el sentido de que no procede invocarla cuando estuvieran en juego otros bienes tutelados, por ejemplo, los meramente patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se trate de parientes de grado inmediato. b) No pudiese responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial (art. 444, inc. 2º, CPCN). “Secreto”, en sentido literal (de secermere, separar, segregar) es lo que está oculto o debe ocultarse. En sentido jurídico, es todo hecho que por disposición legal, o por determinación de una voluntad legítimamente autorizada, está destinado a permanecer escondido a toda persona distinta del legítimo depositario.

 (12)  Creemos que el testigo deberá dar al juez las explicaciones concretas en forma reservada y por supuesto fuera del acta y sin la presencia de las partes que fundan su negativa a contestar (Kielmanovich, Jorge, en Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 314).



Prueba

testimonial 419

La guarda del secreto profesional, más que una facultad constituye un deber, cuya violación, al revelarlo sin justa causa, sanciona el art.  156 del Código Penal con multa e inhabilitación especial. Lo que genéricamente se denomina “secreto profesional” lato sensu comprende el secreto científico, técnico, industrial, artístico, militar, religioso y profesional stricto sensu. La reserva del secreto y, consecuentemente, la estimación de si en un caso dado la respuesta a la pregunta que se le formula importará la divulgación del mismo, constituye un problema de conciencia librado, exclusivamente, a la apreciación del testigo y no susceptible de ser revisado por los jueces. Más aún. El testigo no está obligado a declarar aun cuando la persona que le confío el secreto lo autorice a revelarlo (13). Es que la confianza que deriva de la lealtad profesional, por comprometer un valor social arraigado, debe axiológicamente prevalecer sobre el interés en el esclarecimiento de la verdad en un proceso.

3. El deber de decir la verdad El testigo tiene el deber de declarar en forma efectiva y, además, con veracidad, o sea, declarar todo lo que sabe respecto de lo que es interrogado tal como cree que es la verdad. Debe, pues, distinguirse la declaración falsa de la equivocada. Esta última, que proviene del error del testigo, no implica perjurio, inclusive cuando tiene por causa una ignorancia o un descuido inexcusable. Mucho menos puede ser sancionable el error en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo. Florián (14) observa así, con razón, que si los testigos se equivocan al emitir sus juicios, no incurren en perjurio. Esto nos parece indudablemente cierto, porque se trata de conceptos puramente subjetivos y, por tanto, el testigo goza de entera libertad para emitirlos de acuerdo con su conciencia y criterio. La omisión del deber de declarar con veracidad se encuentra reprimida penalmente (arts. 275 y 276, Código Penal). Sin perjuicio de tal responsabilidad penal, el testigo falso incurre en responsabilidad civil (arts. 1067 y 1109, Código Civil). Cuando de las declaraciones del testigo surgieran graves indicios de falso testimonio (15) u otros delitos (verbigracia, soborno) y el inculpado se  (13)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 337.  (14)  Florián, La prueba penal, ob. cit., citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 91.  (15)  Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación la falsedad del testigo que constituye delito es la que versa sobre hechos y circunstancias que el juez habrá de valorar, es decir, que

420

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

hallara presente, el juez civil puede ordenar su inmediata detención, remitiéndolo a disposición del juez penal competente (art. 449, CPCCN). Empero, si el testigo no estuviera en el momento de aparecer tales indicios, el juez civil se limitará a remitir los antecedentes a la justicia penal.

V. Recepción de la prueba testifical 1. El juramento o promesa de decir la verdad. Consecuencias de su omisión Con miras a asegurar la sinceridad de las declaraciones del testigo, el juramento previo de éste, o si se prefiere, su promesa de decir verdad (16), con información de las sanciones penales que pueden derivarse de las declaraciones falsas o reticentes, constituye un requisito establecido desde antiguo. El Código Procesal en su art. 440 también lo requiere. La negativa del testigo de prestar juramento o formular la promesa que se le requiere, importará la negativa a declarar y lo hará pasible de la sanción prevista en el art. 243 del Código Penal (17). El juramento promisorio, que se debe prestar antes de declarar, le hace asumir al declarante, de modo formal, la obligación de veracidad y queda sometido a la sanción jurídica penal de falso testimonio. ¿Cuál es la consecuencia de la omisión inadvertida de satisfacer aquel requisito? Este interrogante ha merecido respuestas diversas. a) Así, para Devis Echandía (18), el testimonio prestado sin el juramento previo es nulo, carente de validez, nulidad que no es susceptible de convalidación por las partes ni de excusación por el juez, por resultar indisponible. Con igual criterio, un sector de la jurisprudencia ha declarado que “la omisión del juramento de los testigos antes de prestar declaración quita todo valor a esa prueba, imponiendo al juzgador prescindir de las declaraciones que no sean precedidas de dicho requisito, aun cuando la parte interesada no lo haya advertido y no medie pedimento, impugnación o tacha”.

sirvan como elementos de prueba del hecho concreto, y no la que se refiere a circunstancias sin aptitud para influir en la resolución de la causa donde se produjo la declaración (CSJN, 11/05/1993, LA LEY, 1993-E, 692, Nº 968).  (16)  Falcón llama juramento a la afirmación o negación de algo, poniendo solemnemente a alguien por testigo y especialmente a Dios; la promesa de decir la verdad equivale al juramento, pues significa la traducción laica del juramento religioso que es al que se refiere la norma, sustentados ambos conceptos en la sanción penal en caso de incurrir en falsedad (Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 325).  (17)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. 3, p. 598.  (18)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 110.



Prueba

testimonial 421

b) Para otro sector de la doctrina, la declaración prestada en tales condiciones carece de validez, pero constituye una nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna en tiempo oportuno (es la opinión de Alsina (19) y de Palacio (20)). 3) Para un tercer sector de opinión, al que adherimos, el juramento o la promesa de decir verdad no es requisito para la validez del testimonio, sino una cuestión que hace a su eficacia (Arazi y Rojas) (21). De suerte que la cuestión no debe encararse partiendo de las nulidades procesales, sino del principio de la sana crítica: la eficacia del testimonio prestado con ausencia de ese requisito será valorada por el juez, teniendo en cuenta la circunstancia del caso y las demás pruebas producidas; y así, si a pesar de haberse omitido el juramento, se considera que el testigo ha sido veraz, corresponde meritar su declaración en la sentencia. “Es que la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla” (22).

2. El interrogatorio preliminar. Consecuencias de su omisión El interrogatorio preliminar —comúnmente conocido como “generales de la ley” (23)— viene impuesto en forma imperativa como deber del órgano: “aunque las partes no lo pidan los testigos serán siempre preguntados” por dichos extremos (art. 441, primera parte, CPCCN). Es que al respecto están en juego: a) el derecho de defensa de la parte contraria a la oferente —que se lesionará si se impidiera a ese justiciable controlar la verdadera identidad del declarante—; b) el orden público que podría violentarse si, por omisión de dicho interrogatorio, viniera a admitirse la declaración de testigos excluidos; y c) la justicia misma del fallo, porque el interrogatorio preliminar adquiere decisiva importancia para valorar la atendibilidad de los dichos del declarante. Cualesquiera que fuesen las respuestas que dé el testigo en el interrogatorio preliminar, igualmente le será recibida la declaración, excepto que de tal respuesta surja: a) que se trate de una persona distinta de la propuesta; b) que a pesar de tratarse de la misma persona, las circunstancias indivi-

 (19)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. 3, p. 598.  (20)  Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, t.  IV, p. 618.  (21)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 457.  (22)  Levy-Bruhl, La preuve judiciare, París, 1963, p. 144, en cita de Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 108.  (23)  Las preguntas del interrogatorio preliminar no representan numerus clausus, pues pueden integrarse con otras tendientes a demostrar la idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuanto en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder percibir el hecho (Falcón, Enrique, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 331).

422

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

duales declaradas por el testigo no coincidan con los datos que la parte indicó al proponerlo y tal hecho indujo a error a la contraria causándole perjuicio, y c) que de las respuestas dadas por el testigo surja que se trata de una de las personas excluidas por el art. 427, CPCCN (24). En suma, objeto del interrogatorio preliminar es: a) Identificar al testigo (art. 441, inc. 1º); b) Verificar si se trata de un testigo excluido por edad o parentesco (art. 441, incs. 1º y 2º); y c) Valorar en su oportunidad la atendibilidad del testimonio (art. 441, incs. 3º, 4º y 5º). ¿Cuáles son los efectos de la omisión del interrogatorio preliminar? La imperatividad del texto legal —“los testigos serán siempre preguntados”— pareciera inducir la nulidad de las declaraciones prestadas sin dicho recaudo. Nulidad que, según Alsina (25), no admite convalidación. Otro criterio, al que adherimos, sostiene que al respecto cabe hacer distinciones: a) Si con posterioridad a la declaración prestada con omisión del interrogatorio preliminar se comprueba que el declarante ha sido persona distinta a la propuesta, o alguna de las personas excluidas para testimoniar por edad o parentesco, será procedente declarar la nulidad de declaración, con la salvedad de que en ese primer caso será una nulidad relativa y como tal susceptible de convalidación, y absoluta en el segundo, de suerte que el juez deberá prescindir íntegramente del testimonio en la sentencia, aunque no hubiera merecido la impugnación. b) Fuera de tales supuestos, la omisión del interrogatorio preliminar no debe encararse desde la teoría de las nulidades procesales, sino de los principios de la sana crítica.

3. Reglas relativas a las preguntas Existe una serie de reglas que regulan particularmente la forma (el modo expresivo) como el contenido de las preguntas que se dirigen al testigo por la oferente (interrogatorio directo o principal), a saber:

a) Reglas relativas a la forma de las preguntas 1. Deben formularse en forma interrogativa. Si bien no están sometidas a ninguna fórmula especial, las preguntas, a diferencia de las posiciones que

 (24)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 458.  (25)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. 3, p. 601.



Prueba

testimonial 423

son asertivas, no pueden concebirse en términos afirmativos. Ellas deben dirigirse necesariamente como indagatoria, porque se trata de hacer averiguaciones, no del modo característico de la absolución de posiciones en que se busca la confesión de un hecho (26). 2. Cada una de ellas no debe contener más de un hecho. Se trata con ello de no inducir al error. La regla, empero, no puede ser interpretada en términos absolutos pues, generalmente al comenzar el interrogatorio será inevitable referirse a más de un hecho (27) (verbigracia, al interrogarse el testigo si sabe y le consta que el día tal se produjo un choque en tal lugar, existen en la pregunta tres hechos que, por su unidad y correlación, deben considerarse como uno, so riesgo de que el testigo no se entere de los extremos sobre los cuales es llamado a declarar). 3. Deben ser claras y concretas. Con el fin de evitar equívocos interpretativos, la redacción de las preguntas debe ser diáfana y respecto de un hecho determinado, de tal modo que no sea confusa, o en palabras técnicas o de poco uso, debiendo pensarse en el nivel intelectual de quien responde. 4. No deben ser tendenciosas. Las leading questions, o sea, las que implícitamente sugieren al testigo una determinada respuesta, están normalmente prohibidas. Se califican de sugestivas a las preguntas que sólo dan lugar a que el testigo responda afirmativa o negativamente (28) (así, por ejemplo, la pregunta ¿el demandado Juan Pérez maltrataba a su esposa, la actora Lucía Méndez?, que es sugestiva, debe reformularse del modo siguiente: ¿sabe y le consta al testigo el trato que el demandado Juan Pérez dispensaba a su esposa, Lucía Méndez?

 (26)  Parte de la jurisprudencia ha resuelto que el hecho de que las preguntas se hayan formulado en forma asertiva no es causa de invalidez del testimonio y sólo justifica que los dichos del testigo sean valorados con mayor rigor crítico (CNFed. Civ y Com., sala III, “Núñez, Concepción c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1988-A, 504).  (27)  Ciertas preguntas de un interrogatorio —sobre todo las iniciales— no pueden sino contener un mínimo de datos necesarios para que el testigo forme criterio respecto de los aspectos esenciales de la situación en conflicto que determina su convocatoria a un proceso (SC Buenos Aires, “Del Bo de Gatti, M. T., suc. c. Cabrera, Dalmacio”, DJBA, 116-477).  (28) Resulta sugestivo —y por ende desechable como elemento de convicción— el interrogatorio que permite a los testigos contestar por sí o por no a las preguntas formuladas (CCiv. Com., Rosario, sala I, “Heitz, Somois, Ricardo c. Sallovitz y Copello, Juan M.”, Juris 5591, en Síntesis de jurisprudencia, Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, obra dirigida por Roberto Vázquez Ferreyra y Marcos Peyrano, Ed. La Ley, Avellaneda, 2004, p. 421); pero no puede descartarse el interrogatorio al sentenciar, so capa de ser sugestivo, si el juez, en la debida oportunidad, no lo desechó y la contraparte ninguna observación realizó en punto al tema, cuando concurrió a la audiencia (C2ª, Civ. y Com., sala III, “Fera, Rafael y otra c. Deleo, Vicente”, DJBA, 118-60, en Síntesis de jurisprudencia, en Digesto Práctico La Ley, ob. cit., p. 421).

424

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Reglas relativas al contenido de las preguntas 1. No deben ser ofensivas o vejatorias. No procede interrogar a los testigos sobre cuestiones que afecten su honor, sensibilidad o intimidad, ni que impliquen una ofensa o agravio al testigo o a su familia. Lo que se explica porque el testigo es llamado por una carga pública no para molestarlo con sentido ofensivo o vejatorio. 2. Puede manifestarse en conflicto con la opinión rule. Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia discutieron acerca de las preguntas que se manifiesten en conflicto con la opinión rule (esta rule del sistema probatorio anglosajón, está dirigida inducir al testigo a decir lo que ha visto y oído y no lo que opina, considerando que el testigo sólo debe narrar objetivamente los hechos, sin formular opiniones valorativas sobre los mismos). Así, verbigracia, una pregunta formulada al testigo da una colisión para que dé su opinión acerca de cuál de los protagonistas ha sido el culpable del evento, durante mucho tiempo se reputó inadmisible. Hoy día, empero, es mayoritario el sector que admite 1a formulación de la pregunta, sin perjuicio de la valorado de la respuesta de acuerdo con el sistema de la sana crítica. Nosotros pesamos así y lo manifestamos desde la proposición del concepto mismo: declaración de una persona física y distinta de las partes, sobre hechos de su conocimiento, o sobre sus juicios lógicos o deducciones respecto de hechos pasados. 3. No deben contener referencias de carácter técnico. Como regla, la prueba testimonial no puede aceptarse para recibir opiniones o apreciaciones técnicas, pues ésta es misión de la prueba pericial (29). Mas como excepción, tal regla no juega cuando la pregunta ha sido formulada a persona especializada (testigo técnico) que personalmente conoce el hecho sobre el cual es interrogado. 4. Deben ser admisibles. Las preguntas sólo deben versar sobre hechos respecto de los cuales no exista una prohibición legal de comprobarse por testigos. 5. Deben ser pertinentes. Las preguntas como la prueba en general, han de ser pertinentes, esto es, versar sobre hecho afirmado, controvertido y conducente. Fuera de las expresadas, no existen otras limitaciones al contenido de las preguntas.

 (29)  El objeto de esta limitación consiste en impedir que se exija del hombre medio, sin especialización científica, respuestas ajenas a su formación o experiencia. Distinto es el caso en que el compareciente, por la profesión que ejerce, se presuma hábil para apreciar las circunstancias compatibles con la misma. Así el médico presente en un accidente de tránsito puede ser interrogado sobre el estado de las víctimas luego del siniestro (Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y notado, Mario A. Viera Editor, Avellaneda, 2003, t. 3, p. 207).



Prueba

testimonial 425

En primer lugar, no es necesario que el declarante sea “extraño” al hecho sobre el cual es interrogado, pues la nota de extraño del testigo es en relación a las partes y no a los hechos. De allí que la pregunta pueda versar sobre hecho de tercero como sobre hecho personal del testigo. Tampoco es menester que el interrogatorio recaiga sobre hecho de conocimiento personal o directo del testigo, pues la declaración sobre hecho no percibido (sea el oído narrar a otra persona —conocimiento de referencia, de oídas o ex auditio alieno— sea el deducido o supuesto sobre la base de los percibidos) es aspecto que influye en la eficacia del testimonio, pero no en su admisión. Finalmente, la pregunta puede también versar sobre hecho del interés personal o familiar del testigo, ya que el desinterés del declarante es otro de los aspectos que atañen a la eficacia y no a la admisión de la prueba.

4. Preguntas ampliatorias y repreguntas Una vez agotado el interrogatorio, la parte oferente del testigo podrá formularle preguntas ampliatorias. En principio, no es requisito de éstas su relación de conexidad con las preguntas que integraron el interrogatorio originario, bastando que tengan vinculación con las cuestiones litigiosas. Terminado el interrogatorio, y en su caso las preguntas ampliatorias, por la oferente, la parte contraria a ésta puede repreguntar al testigo (art. 442, segundo párrafo, CPCCN). El objetivo de las repreguntas no se circunscribe a la mera aclaración de las contestaciones del declarante, sino que —congruente con el principio de esclarecimiento de la verdad— ellas pueden versar sobre cualquier hecho controvertido conducente al pleito (tenga o no estricta relación con el interrogatorio ya formulado o con las respuestas recaídas), o bien relacionado con las generales de la ley o con la razón de los dichos del testigo.

5. Oposición de la partes a las preguntas o repreguntas Las partes pueden formular oposición a las preguntas o repreguntas que se formulen al testigo. Si la oposición se sustentara en la impertinencia de la pregunta o de la repregunta, corresponde que el juez decida en forma inmediata sobre la procedencia de la oposición desechando, en su caso, la pregunta o la repregunta. En cambio, si la impugnación se basara en la existencia de una violación de regla relativa a la forma de la pregunta o de la repregunta, el juez, al decidir también en forma inmediata acerca de la oposición, mandará, en su caso, reformular la pregunta o la repregunta “externamente” mal formulada.

426

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

6. Libre interrogación por el juez Como aplicación concreta de las potestades de dirección reconocidas al juez, autoridad del proceso, en la necesidad de esclarecer la verdad como presupuesto de una sentencia justa, el ordenamiento procesal, en la primera parte del art. 442, acuerda al juzgador (o a quien lo reemplace legalmente, es decir, al secretario) la posibilidad para interrogar libremente a los testigos. Amplitud probatoria que requiere, claro está, el conocimiento integral a la causa por parte del juez y, fundamentalmente, inmediación.

7. Forma de las respuestas. La razón del dicho Con el fin de preservar la espontaneidad de las declaraciones testimoniales, el Código Procesal —recogiendo fallos de antigua data— ha puesto de relieve que el testigo contestará sin valerse de notas, apuntes o borradores que auxilien su memoria (30). Salvo que, excepcionalmente, se le autorizara atendiendo a las características de la pregunta (verbigracia, cuando merced a ella se requieren del testigo cifras, referencias a operaciones contables, etcétera), en cuyo caso se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura (31). El testigo debe dar siempre la razón de su dicho, esto es, cómo, cuándo y con motivo de qué ha percibido o conocido el hecho sobre que depone. Así, no basta, por ejemplo, que un testigo declare que el demandado hizo abandono del hogar conyugal, sino que es necesario, para que su declaración sea apreciable, que suministre las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que el testigo tomó conocimiento de tal hecho (32). El testigo, en síntesis, está llamado a expresar lo que conoce y cómo lo conoce.  (30)  Agrega Osvaldo Gozaíni que en situaciones puntuales y autorizadas por el juez, puede completar su testimonio con el aporte por escrito de situaciones que lo tienen como partícipe principal, o porque puede relevar con exactitud sobre una determinada situación de hecho. Ello es factible si se articula esta disposición con el art. 475, párrafo final, que faculta al testigo a dar información adicional, ejecutar planos o croquis, participar en la reconstrucción del hecho, etc. (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 483).  (31)  Respecto de la incorporación de los documentos de los que se valió el testigo para deponer, Carlos Colombo sostiene que debe permitirse la agregación de documentos por el testigo, si sirven para determinar su relación con la parte (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. 1, p. 689); en contra Kielmanovich, quien afirma que la prueba de testigos no es el medio ni la oportunidad para incorporar prueba documental para acreditar la veracidad de lo declarado o la vinculación del testigo con la parte; al admitirse la agregación de documentos indirectamente podrá darse el caso de que se permitiera la incorporación extemporánea de tales medios por la parte que ofreció el testimonio (Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 345).  (32)  Ello permitirá establecer si se trata de un testigo presencial o de referencia, si su testimonio importa sólo una opinión o es en realidad la relación de un hecho visto u oído, si hay complacencia en su declaración, etcétera (Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 607).



Prueba

testimonial 427

La razón del dicho es recaudo, pues, relacionado con la atendibilidad o eficacia y no con la validez del testimonio.

VI. Careo Cuando medien contradicciones entre los dichos de los testigos, o entre éstos y las declaraciones de parte en las absoluciones de posiciones, el juez o tribunal podrá disponer el careo, que consiste en el interrogatorio simultáneo de unos y otros, para lograr el esclarecimiento de la verdad. Acerca de la forma de practicarlo, nos ilustra Peyrano (33): La audiencia de careo de testigos en materia civil y comercial debe inaugurarse con el nuevo juramento de los careados, que nunca podrán ser más de dos a la vez. El secretario del tribunal debe alertarlos acerca de las penalidades que les corresponden a los testigos falaces, y procederá a leer las preguntas que han dado pie a las declaraciones discrepantes y también a éstas. Luego deberá requerirles a los careados que ratifiquen o rectifiquen sus anteriores dichos. Si se presentara el último de los casos mencionados, el acto quedaría sin más concluido. De mediar ratificación por parte de ambos careados, el tribunal los conminará a que concilien sus declaraciones y si ello no ocurriera recién entonces quedarán sujetos a un amplio interrogatorio que tendrá por finalidad descubrir la verdad. Claro que en el arcaico procedimiento escriturario, donde escasa gravitación se reserva a los principios de inmediación y concentración, ese instrumento singular que constituye el careo no pasa de ser letra muerta. Naturalmente, otra es la significación que éste tiene en el proceso oral. La medida puede ser decretada de oficio o a petición de parte. El llamado “medio careo” es la solución que se da cuando los testigos o las partes, cuyas declaraciones se contradicen, residen en diferentes lugares. Dicho mecanismo, que consiste en que los careados presten declaraciones por separado, no parece ser el más efectivo. Hubiera sido preferible imponer también en estos casos excepcionales, la comparecencia obligada de aquéllos ante el juez del proceso (34).

VII. Falta de idoneidad de los testigos El Código Procesal en su art. 456 autoriza a las partes alegar y probar, dentro del plazo de prueba, acerca de la falta de idoneidad de los testigos,  (33)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, ps. 160 y 161.  (34)  Morello, Augusto, Passi Lanza, Miguel, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Provinciales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Bs. As.. 1994, t. V-A, p. 498.

428

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

esto es, a impugnar al testigo como tal, por cualquier causa referida a su persona (relativa a sus condiciones físicas, morales o intelectuales) que —tales la enajenación mental, ebriedad consuetudinaria, condena por falso testimonio, miopía, etcétera— pueda tener influencia para desmejorar o hasta excluir la atendibilidad de sus dichos. No ha de confundirse, pues, la impugnación por falta de idoneidad (dirigidas, según vimos, contra la persona del testigo), con la llamada “tacha al dicho”, tendiente a evidenciar la insinceridad del testimonio. Sólo aquélla puede ser objeto de alegación y prueba (35) conforme al artículo que examinamos; esta última, en cambio, ha de ejercitarse en la propia audiencia, en los alegatos o en la instancia de apelación.

VIII. Caducidad de la prueba testimonial Respecto de la prueba de testigo, el Código Procesal estableció una serie de normas que consagran su caducidad automática. En algunos casos, la caducidad puede declararse de oficio, y en otros, tiene que ser a petición de parte. La caducidad a que se refiere el art. 432 (en sus diversos incisos) debe ser solicitada por la parte contraria a la oferente. En razón de que la segunda audiencia es de carácter excepcional y estrictamente supletoria, el derecho a la producción de la prueba se pierde cuando: Inc. 1º: La oferente no hubiera activado la citación del testigo a la primera audiencia (por ejemplo, si no presentó el pertinente proyecto de cédula de notificación o no lo hizo con la antelación conveniente) y por esa razón ése no ha comparecido a la audiencia (vale decir que si a pesar de no haber sido formalmente citado el testigo comparece a la audiencia, la prueba no caduca, sino que se le debe tomar declaración). Inc. 2º: No habiendo comparecido el testigo a la primera audiencia sin invocar causa justificada, la oferente no solicita las medidas de compulsión necesarias y fracasa también la segunda audiencia por inasistencia del testigo. Inc. 3º: Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la oferente, éste no solicita nueva audiencia dentro del quinto día. Según lo dispone el art. 434, CPCCN, cuando la oferente asumió la carga de hacer comparecer al testigo y éste no concurre sin justa causa, de oficio  (35)  El Código no indica en qué momento se debe presentar el escrito de impugnación de idoneidad del testigo, a falta de precisión, los plazos se cuentan de acuerdo con el art. 155, párrafo segundo, corresponde colegir que el alegato sobre la idoneidad del testigo, se debe presentar dentro del quinto día posterior a cada declaración testimonial (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 491).



Prueba

testimonial 429

o a petición de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida la prueba. El art. 437 del Código Procesal prevé otro caso de caducidad, que puede declararse de oficio: cuando la proponente no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y tampoco deja el interrogatorio, habiendo concurrido el testigo. Finalmente, el art. 454, CPCCN concerniente a la prueba que deba producirse fuera de la jurisdicción territorial del juzgado determina que el juez fijará el plazo dentro del cual la oferente tiene que informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la prueba.

IX. Apreciación de la prueba testimonial El Código Procesal no trae disposición específica acerca de la valoración de la prueba de testigos, siéndole aplicable la norma genérica de que los jueces formarán su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. La valoración de la prueba testimonial debe hacerse desde tres puntos de vista (36): 1. En primer lugar, el juez debe examinar acerca del cumplimiento de los recaudos formales para la recepción de la prueba. Por ejemplo, si el que declaró ha sido el testigo propuesto; si lo hizo acordándose a las partes la oportunidad de controlar la prueba, etcétera. 2. Luego ha de proceder al examen del testigo (estudio del sujeto), apreciando la idoneidad de éste, los elementos subjetivos que puedan robustecer, o bien quitar fuerza de convicción, a su declaración. Gorphe, que ha tratado con suma profundidad el tema, narra la sabia costumbre del juez Gross de someter a los testigos a ciertas comprobaciones a fin de medir su capacidad para calcular distancias o para reconocer personas, preguntándole al testigo durante la audiencia qué distancia había desde donde él estaba hasta un punto determinado, o solicitándole que describiera a una persona que había entrado al despacho. Es que la personalidad del testigo constituye un factor de gran trascendencia para determinar la sinceridad de su declaración. El testigo puede mentir a sabiendas, para beneficiar a algunas de las partes, pero también puede declarar hechos no veraces por factores externos, como es el tiempo que borra los hechos de la mente. Por eso, cuando

 (36)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., t. II, p. 434.

430

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ha transcurrido mucho tiempo desde la ocurrencia del hecho declarado, la crítica del testimonio debe ser más severa. También la edad del testigo tiene importancia. Los niños son inmejorables testigos para reproducir cosas, pero testigos defectuosos para evocarlos luego de transcurrido cierto tiempo. Las personas de avanzada edad, a su turno, obligan a los jueces a ponerse en guardia respecto de sus narraciones, ya que muchas fallas de los sentidos y de la inteligencia disminuyen o quitan autoridad a sus dichos. Finalmente, deben apreciarse las condiciones morales del testigo. Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio o por otros delitos, o rinde habitualmente testimonio, corresponde que su declaración sea valorada con mayor rigor. 3. Finalmente, efectuará el examen de la declaración (estudio del objeto). Corresponde al juez la crítica de la declaración; el grado de verosimilitud de los hechos narrados: su posible contradicción con los hechos evidentes: el cumplimiento del requisito del juramento previo o promesa de decir verdad; la forma en que el testigo conoció los hechos declarados: si los percibió directamente o bien declaró de “oídas”; si el testigo respondió espontáneamente o lo hizo influenciado por un interrogatorio sugestivo, así como las posibles contradicciones en sus declaraciones o entre ellas y las de otros testigos o partes. Cuando los dichos entre testigos son contradictorios, hay que acordar eficacia a la declaración del sector que, en atención a otros elementos de juicio, resulta más objetivo. Y si no es posible acordar mayor credibilidad a un sector de testigos con relación al otro, los dichos se anulan recíprocamente y la prueba testimonial pierde virtualidad. Cuando la contradicción aflora en las propias declaraciones del testigo, se ha dicho que el testimonio carece de atendibilidad, puesto que cuando ello ocurre es porque el testigo, inconsciente o deliberadamente, falta a la verdad (37). No obstante, no cualquier error descalifica el testimonio, pues si la apreciación integral del mismo es satisfactoria, apareciendo él como objetivo y veraz, no cabe desecharlo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el testigo señala que el accidente ocurrió entre las 24 y 0.20 horas, siendo que él acaeció aproximadamente a la 1.30. Cosa distinta sería si el testigo hubiera declarado que tal hecho tuvo lugar en horas de la mañana o de la tarde. El testimonio se descalifica cuando resulta inverosímil por estar en contradicción de lo que indican las máximas de la experiencia. Es lo que sucede, a modo de ejemplo, cuando la persona que viaja en el asiento delantero del automóvil y que no cuenta con espejo retrovisor, afirma que verificó

 (37)  ALSINA, Hugo, Tratado..., t. 3, p. 645.



Prueba

testimonial 431

la circulación de automóviles que venían atrás, describiéndola con lujo de detalles. También dentro del examen de la declaración se incluye la apreciación acerca de la admisibilidad o conducencia de la prueba testifical para acreditar el hecho afirmado por el testigo (38).

 (38)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil..., ob. cit., p. 355.

Capítulo XVIII

Prueba

pericial (1)

Sumario: I. Concepto. — II. El perito es un auxiliar del órgano judicial. — III. Proposición de la prueba pericial. Cargas a satisfacer. — IV. Designación del perito y fijación de los puntos de pericia. — V. Recusación del perito. — VI. Aceptación del cargo. — VII. Remoción. — VIII. Forma de practicar el peritaje: 1. La etapa preparatoria. 2. El examen. 3. El dictamen. — IX. Forma de presentar el dictamen: 1. De la forma y estilo. 2. Del contenido. — X. Facultades en la práctica de la diligencia: 1. Del perito. 2. De las partes. — XI. Publicidad del dictamen. Solicitud de aclaraciones y formulación de objeciones. — XII. Valor probatorio del dictamen.

I. Concepto El juez acordará la prueba pericial cuando, para verificar o apreciar algún hecho controvertido y conducente, fuese menester las aptitudes técnicas que sólo proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos. Tiene por objeto, así, la prueba pericial, auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica. Aquélla sólo puede versar, pues, sobre hechos conducentes controvertidos, que requieran conocimientos especiales. Resultando inadmisible, en consecuencia, cuando pretenda producírsela sobre hecho que escapa del objeto probatorio de la causa, o sobre hecho para cuya apreciación bastan las aptitudes del común de las gentes o los conocimientos propios del profesional del derecho. Así, por ejemplo, si se trata de verificar las dimensiones de una habitación cuadrangular no procede ofrecer la prueba pericial, ya que para aquello se requieren tan sólo de operaciones aritméticas que cualquier magis (1)  La elaboración del presente capítulo ha contado con la colaboración del Dr. Alejandro Francisco Luna, la que agradecemos profundamente.

434

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

trado sabrá efectuar; mas sí, si lo que se pretende es demostrar la dimensión de una habitación de paredes y techo abovedados, puesto que los cálculos numéricos que a dicho fin son menester ya escapan al saber general y especializado exigibles al juez. La pericial, pues, es un medio de prueba indirecto, en tanto el juez no accede al material de conocimiento si no a través del perito, e histórico, ya que se configura como representativo con relación a aquel material.

II. El perito es un auxiliar del órgano judicial El perito es un sujeto ajeno a las partes, que posee conocimientos técnicos de los que carece el juez o por lo menos no está obligado a conocer, ya que su deber se circunscribe al conocimiento del derecho nacional. Como él interviene en el proceso para asistir al juez en la percepción de hechos que por su configuración técnica escapan a la aptitud corriente del magistrado —perito percibiente—, o bien en la deducción técnica de los hechos percibidos —perito deduciente—, considerarlo como un auxiliar del juez no es caracterización que pueda estimarse novedosa. Los fallos de nuestros tribunales no vacilan en calificar al perito como “colaborador”, “asesor” y hasta como consejero del juez. Siendo innegable que también el Código Procesal emplaza al experto como auxiliar adscrito al órgano judicial, pues: 1. Sólo las cualidades de independencia e imparcialidad, comunes a todos los sujetos adscriptos al órgano judicial, explican las formas ordenadas por el Código en garantía a la peritación: aceptación del cargo ante el juzgado (art. 469, CPCCN), idoneidad (art. 464, CPCCN), causales de recusación similares a las provistas para los jueces (art. 466, CPCCN), etcétera. 2. El auxiliar, por propia definición, es un dependiente y, en consecuencia, su juicio técnico no puede obligar al magistrado. Esta caracterización del perito como elemento auxiliar, mero colaborador del juez no excluye, sin embargo, la incuestionable naturaleza de medio probatorio que cabe reconocer al dictamen pericial. Es que la prueba, como actividad procesal destinada a crear la convicción del juez, no es el perito, sino la pericia, es decir, la opinión fundada vertida en el proceso acerca de los puntos que fueran sometidos al examen del experto.

III. Proposición de la prueba pericial. Cargas a satisfacer En el ofrecimiento se han de satisfacer las siguientes cargas, conforme el art. 459, CPCCN:



Prueba

pericial 435

1. Indicación de la especialización que han de tener los peritos. Esto tiende en la práctica a facilitar el proveimiento de la prueba, despejando algunas incertidumbres, dado que profesiones conexas podrían expedirse sobre idénticos problemas técnicos (tal el caso de los ingenieros, arquitectos, etcétera). De todos modos, es facultad privativa del magistrado designar la categoría de profesión que juzgue como más acorde con la naturaleza de los hechos que se tratan de esclarecer (2). 2. Proposición de los puntos de pericia. Es que sólo así es posible el contralor acerca de la admisibilidad de la pericia pretendida, esto es, el examen acerca de si ha de recaer sobre hecho controvertido y conducente, y para cuya apreciación es menester de conocimientos que escapan a la aptitud corriente del juez. Examen previo cuya ausencia haría posible la práctica de una “pericia superflua”, que únicamente servirá para acrecentar gastos y dilatar los procedimientos. De los puntos de pericia propuestos se dará vista a la contraria de la oferente, para que pueda indicar otros puntos de pericia u observarse, en su caso, la procedencia de los ofrecidos o simplemente manifestar su falta de interés en la prueba (3). Si la parte contraria a la proponente presentase otros puntos de pericia u observase la procedencia de los ofrecidos, se otorgará traslado a esta última por el plazo de cinco días. Ello obedece al postulado de igualdad entre las partes y al de contradicción. 3. Si la parte oferente pretende ejercer la facultad de designar consultor técnico, en el mismo escrito de ofrecimiento de la prueba pericial debe indicar el nombre, profesión y domicilio de éste (4). El consultor técnico es un verdadero defensor de la parte que lo designa, un símil del abogado, pero limitado a la materia científica, técnica o artística de su especialidad. A diferencia del perito, que es un auxiliar del juez, y como tal, imparcial, el consultor técnico interviene desde la parcialidad de su instituyente. De ahí que no puede ser recusado por la parte contraria ni removido por el juez; sólo cabe su reemplazo por quien lo designó. Tiene las atribuciones limitadas que le confiere el Código y su función es, entonces,

 (2)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2a edición actualizada y comentada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 395.  (3)  Osvaldo Gozaíni critica la redacción acordada al párrafo segundo del art. 459 por la ley 25.488, señalando que la vista a la contraparte que concede el citado artículo es inoficiosa y conspira contra el principio de celeridad procesal, y resulta ser desajustado con el sistema articulado en el proceso por audiencias, dejando de tener la prueba de peritos un régimen individual que parecía tenerlo antes de la reforma (véase, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 499).  (4)  Aunque, en rigor, su nombramiento podrá hacerse en cualquier tiempo ulterior, sin que ello pueda retrotraer en ningún caso los procedimientos (Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 492).

436

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

meramente accesoria, a punto tal que no corresponde su designación si no se dispuso prueba pericial (5).

IV. Designación del perito y fijación de los puntos de pericia Contestado el traslado acordado de los puntos de pericia ofrecidos o vencido el plazo otorgado para ello, el juez en la audiencia preliminar: 1. En primer término, “designará el perito”. La pericia es practicada pues, en todo tipo de proceso, por perito único designado de oficio (6) por el juez, excepto previsión legal expresa en contrario (como la del art. 626, inc. 3º, CPCCN, que impone para los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación la designación de oficio de tres peritos médicos psiquiatras o legistas) o acuerdo de partes (7) (art. 462, CPCCN). 2. Seguidamente “fijará los puntos de pericia” sobre los cuales ha de dictaminar el experto, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere superfluos o improcedentes y, desde luego, debiendo previamente resolver sobre la impugnación que hubieran merecido los ofrecidos por las partes (art. 460, CPCCN).

 (5)  El consultor o delegado técnico, dice Jorge Peyrano, no es un auxiliar del juez, sino, exclusivamente, de la parte que lo designa, interesada en que se controle el desarrollo de cierta prueba pericial. Por no ser auxiliar del juez, el delegado técnico no puede ni debe aceptar el cargo ante el tribunal. (Por la misma razón) es posible que pueda tener una relación (amistosa, de parentesco, etcétera) con el litigante que lo nombra. El delegado técnico pericial no puede presentar dictámenes en juicio; (y su intervención) tiene por propósito principal permitir a la parte que lo designa, contar en ocasión del reconocimiento pericial (no en la deliberación pericial) con un asesoramiento técnico tendiente a verificar si los peritos se han ajustado a la lex artis respectiva al examinar el objeto de la pericia. Asimismo, su participación puede tener por consecuencia beneficiosa, facilitar las explicaciones que puedan requerirles los peritos a las partes, en miras al mejor desarrollo de la tarea pericial (Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 154).  (6)  El nombramiento del perito es realizado a través de la lista que confeccionan las Cámaras de Apelaciones, en las que anualmente se inscriben las personas que han de ser nombradas como tales. Además de estas listas en el orden nacional el decreto-ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467, creó los cuerpos técnicos de médicos forenses, contadores, calígrafos, ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes, los que se encuentran bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dichos peritos actúan en sede penal, aunque, excepcionalmente, pueden ser requeridos por jueces de otros fueros, cuando medien razones de urgencia, pobreza o interés público, o cuando las circunstancias del caso hicieren a criterio del juez, necesario su nombramiento (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 387).  (7)  En este caso podrá proponerse incluso un experto que no integre la lista (Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1997, t. III, p. 386) o más de uno en casos en que ello no correspondiera (Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Provinciales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. V-B, p. 361).



Prueba

pericial 437

3. Finalmente, señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido presentando el dictamen. Si la resolución no fijara dicho plazo, se entenderá que es de quince días (art. 460, CPCCN).

V. Recusación del perito El perito designado podrá ser recusado por justa causa (art. 465, CPCCN). Para ello, las partes tienen un plazo de cinco días a partir de ser notificadas, por ministerio de la ley, de la designación de aquél (8). Son causas de recusación del perito las previstas respecto de los jueces, y también, la falta de idoneidad del nombrado en la materia de que se trate (9). Como rigen subsidiariamente las reglas y principios enunciados para la recusación con expresión de causa de los jueces, el recusante de un perito debe —en el sentido de carga— proponer el pertinente incidente, fundándolo y ofreciendo las medidas probatorias de que intenta valerse (10). Si ése dedujera vencido el plazo legal perentorio para recusar, o se fundara en causal distinta de las taxativamente enunciadas, el juez rechazará in limine la recusación. De lo contrario, debe correr traslado de ella al perito. Si éste reconociera el hecho que sustenta la causal de recusación, o bien guardara silencio, será sin más reemplazado (art. 468, CPCCN). Si, en cambio, lo negara, el incidente tramitará por separado, sin interrumpirse la prosecución del proceso principal, abriéndose en su caso la incidencia a prueba y, agotada esta fase, el juez resolverá. La resolución que admite o deniega la recusación deducida contra un perito es irrecurrible, sin perjuicio de que al tramitar en la Alzada la apelación de la sentencia, se invoquen los reparos que a la parte le merece la designación del experto, atacando así su idoneidad (11).

 (8)  El Código dice “desde la audiencia preliminar”, pero en los hechos en este acto el Juez determina la necesidad probatoria y ordena los medios que se producirán, dejando para un acto inmediato posterior, que muy pocas veces se da en la audiencia, la selección del perito y la fijación de los puntos de pericia (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 505).  (9)  Para Carlos Colombo este último supuesto más que causal de recusación, es un supuesto de nulidad, por cuanto el juez no habría cumplido con lo dispuesto por el art. 464, segunda parte, al nombrar a una persona sin conocimiento en la materia (véase, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. 3, p. 644; en igual sentido ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 506).  (10)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 324.  (11)  CNCiv., sala C, “Ocamica, Jorge c. Lobesur S.R.L”, LA LEY, 1996-B, 721 (38.538-S), en Síntesis de jurisprudencia, Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, obra dirigida por Roberto A. Vázquez Ferreyra y Marcos L. Peyrano, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 579.

438

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

VI. Aceptación del cargo Para que el perito pueda aceptar el cargo, primeramente ha de ser notificado de su designación. En principio, la comunicación se hará personalmente o por cédula, no siendo procedente la citación por edictos o por ministerio de la ley (12). Una vez cumplido el trámite de la notificación, y por la trascendencia del acto, la ley exige acertadamente que la aceptación del cargo se cumpla ante el “oficial primero” (art. 469, CPCCN), quien actúa en el caso como un funcionario público, fedatario de los hechos ante él acaecidos. Anteriormente, y tal como sigue aconteciendo en algunos regímenes provinciales, la aceptación se hacía ante el secretario del tribunal. La aceptación se efectuará bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, si el designado no tuviera título habilitante. Queda dispensado del juramento, en cambio, el aceptante que tuviera título, porque se considera que dicho acto debió realizarse en ocasión de recibir el título (13). La omisión de la debida posesión del perito, que incluye el juramento, constituye un vicio formal, susceptible, sin embargo, de ser saneado mediante la ulterior cumplimentación del recaudo, hasta el momento de la aprobación del dictamen. De todos modos, se trata, por supuesto, de una nulidad relativa, convalidable por el consentimiento incluso tácito de las partes (14). Si el perito no acepta el encargo judicial o no comparece dentro del tercer día de notificado su nombramiento se nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin más trámite. Ante el abuso de algunos peritos de no aceptar el cargo, especialmente frente a pericias de escasa cuantía, sin cumplir siquiera con la norma de cortesía de hacer saber al magistrado los motivos por los cuales declina la designación, la ley 22.434 de reformas al Código Procesal otorgó a la Cámara, como facultad de superintendencia, la determinación del plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista de peritos aquellos que reiterada o injustificadamente se hubiesen negado a aceptar el cargo.

 (12)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 155, con cita de Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 518.  (13)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil... ob. cit., t. II, p. 509. En contra Hugo Alsina, para quien el juramento es un requisito expreso que debe exigirse en todos los casos, porque constituye una garantía para las partes y el tribunal (Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. 3, p. 505).  (14)  Así se ha resuelto que la falta de juramento del perito en la aceptación del cargo no configura la nulidad de la pericia si ninguna de las partes impugnó el acto de aceptación (CCiv. y Com., 6ª Nom., Córdoba, “Becerra, Pedro N. c. Allende Alberto”, LA LEY, 1998-F, 839 [40.954-S], publicado en Síntesis de jurisprudencia, Digesto Práctico La Ley, ob. cit., p. 577).



Prueba

pericial 439

VII. Remoción Atento el art. 470, CPCCN, son causas de remoción del perito las siguientes: 1. Renuncia del cargo sin motivo atendible. El experto que se separa de la causa deberá suministrar al juez las razones fundadas que determinan su actitud (15). Este, si las encuentra razonables, aceptará la dimisión; caso contrario la desestimará, lo removerá al experto y le aplicará las sanciones previstas. 2. Negativa de dar el dictamen o no presentación oportuna de éste. Ambas hipótesis son formas de incumplimiento de la tarea encomendada, verdaderas inconductas procesales. Consecuencias de la remoción. Removido el perito, el juez, en primer término, nombrará otro experto, de oficio, es decir, sin necesidad de petición por las partes, tratando de abreviar el tiempo perdido. En segundo lugar, a solicitud de parte interesada, condenará al experto a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios causados. Los gastos se refieren, general­mente, a los efectuados para la preparación de diligencias y la compra de materiales para el dictamen. La deter­ minación de los daños y perjuicios necesariamente re­querirá la vía incidental, que tramitará separadamente de la causa principal. El perito removido perderá, igualmente, el derecho a reclamar honorarios por la tarea que hasta entonces pudo haber realizado.

VIII. Forma de practicar el peritaje La pericia no es un fenómeno instantáneo. No es una opinión que, solicitada por el juez, se emita sin más por el perito. Al contrario, requiere preparación y exige tiempo, que puede considerarse dividido en fases. Estas, de ordinario, son tres: la preparatoria, el examen propiamente dicho y el dictamen.

1. La etapa preparatoria Esta fase comprende las operaciones de recolección de datos o antecedentes para el examen propiamente dicho. Tales laboreos preparatorios —que pueden ser de naturaleza variadísima, según el objeto y la clase de la peri (15)  Se ha resuelto que el perito inscripto ante la Cámara asume la obligación, salvo razones de salud debidamente acreditadas, de cumplir con los cometidos que le sean asignados, toda vez que la naturaleza de sus funciones no permite su renuncia a una designación en particular —en el caso, el perito declaró imposibilidad de aceptar el cargo en razón del cúmulo de tareas que desarrollaba—, pues ello daría lugar a que sólo fueran aceptadas las económicamente ventajosas (CNCom., sala A, “Podegar S.R.L. c. Caliente, Cristian A.”, DJ 2003-1-343, en sistematización de fallos, Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 579).

440

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tación—, en tanto secundarios, pueden ser confiados por el perito a terceros sin que peligre el mérito de la prueba (16). En cambio, el examen y, desde luego, el dictamen son del laboreo indelegable del experto, quien no puede —rectius: debe— encargar a otra persona la realización de las operaciones técnicas que fundamentarán la conclusión, y limitarse a transcribir el concepto de otro, porque no existirá el desempeño personal del encargo y, por lo tanto, la pericia quedaría viciada de nulidad. En suma, el oficio del perito es estrictamente personal y no puede delegarse. Pero ello no quiere decir que el experto deba realizar todas las operaciones necesarias a la pericia, ya que a veces esto sería imposible. Es preciso, pues, distinguir el examen y el dictamen de las operaciones periciales preparatorias. Esos dos primeros no pueden hacerse sino por el perito designado, pero las últimas pueden confiarse por el experto a sus ayudantes.

2. El examen Comprende la serie de observaciones, compulsa de datos, estudios, experimentos y demás operaciones técnicas necesarias para sustentar el dictamen.

3. El dictamen Es el resultado final, específico, con que se corona la diligencia y por el cual se da cuenta al juez de la opinión fundada sobre cada uno de los puntos de pericia.

IX. Forma de presentar el dictamen El perito debe producir su dictamen con plena ciencia y honrada conciencia. De tal manera que no ha de adoptar ninguna conclusión mientras no esté convencido de ella, y si se considera en estado de incertidumbre, así debe manifestarlo, y si cree que carece de la idoneidad necesaria para llegar a una conclusión segura y precisa, constituye un deber moral y legal ineludible excusarse de cumplir su cometido. Tanto para su forma y estilo, como para su contenido, el dictamen lleva impuesto requisitos, a saber:

1. De la forma y estilo El dictamen debe ser cla­ro y preciso, y expuesto con lenguaje sencillo. Como el propósito es auxiliar al juez en la apreciación de hechos que escapan a la aptitud corriente de él, necesario es además de la claridad en los  (16)  Conf. Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. 3, p. 511.



Prueba

pericial 441

conceptos, el no abuso de los términos técnicos, cuya acepción debe ser explicada en cada caso si son poco conocidos. El dictamen debe presentarse por escrito, con un juego de copias para cada parte (art. 472, CPCCN).

2. Del contenido El dictamen debe contener:

a) La explicación pormenorizada de las operaciones técnicas practicadas (art. 472, CPCCN) Siendo que no basta para calificar de pericia, cualquier ensayo o estudio, sino que lo pertinente es que las conclusiones provengan de un experto en ciencia o técnica que opere con datos asegurados por la sistemática de la particular rama de conocimiento en reglas verificables, la explicación en el dictamen de las operaciones técnicas efectuadas constituye un elemento esencial para la eficacia de la prueba pericial. Las constancias que los peritos dejan en esta exposición, acerca de los hechos que aseveran como ejecutados por ellos mismos u ocurridos en su presencia (verbigracia, de que estuvieron en determinado lugar, de quiénes asistieron a las diligencias y similares) son consideradas por algún sector de la doctrina (17) como certificaciones de oficiales públicos, que, como tales, hacen plena fe mientras no se demuestre su falsedad. Prevalece, sin embargo, la opinión contraria, a la que adherimos (18). Es que los peritos son auxiliares de la justicia o, si se prefiere, consejeros técnicos o asesores del juez, pero no funcionarios públicos. De manera que, si bien es cierto que la relación que hacen de hechos que dicen verificados por ellos mis­mos otorga, en tanto verificaciones técnicas hechas por quienes están especialmente capacitados para ello, mayor credibilidad a sus conclusiones, no lo es menos que tales constancias no tienen sino el carácter de testimonios sui generis, sometidos al cartabón general: las reglas de la sana crítica, en materia de su apreciación. La omisión en el dictamen de hechos o circunstancias verificados por el perito que pueden modificar las conclusiones vicia de falsedad a la pericia.

b) Los principios científicos que sustentan las conclusiones Este requisito, como el anterior, es consecuencia de uno de los recaudos fundamentales en que se asienta la eficacia de la prueba pericial: la debida fundamentación del dictamen. Es que no basta que el perito adquiera convic (17)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. 3, p. 516.  (18)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974, t. II, p. 348; Arazi, Roland, La Prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 408.

442

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción sobre lo que es materia de dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que la justifiquen, ya que la función de ése no es sino la de asesorar al juez, que es a quien corresponde valorar en definitiva el acierto de las conclusiones expuestas en el dictamen y decidir la cuestión en litigio. Claro está que tampoco el perito debe tomar como pretexto el dictamen para ganar batallas científicas sobre la base de sus teorías aún no admitidas. Y, según apunta Rosemberg, cuando las circunstancias de hecho no se pre­sentan como terminantes, el perito debe confeccionar su dictamen para cualquier posibilidad de apreciación de los hechos, no simplemente para los considerados por él como exactos (19).

c) La opinión sobre cada uno de los puntos de pericia Para los peritos, como para el juez, rige el principio de congruencia: ellos deben dictaminar sobre todos los puntos de pericia dispuestos, y nada más que sobre los puntos de pericia dispuestos. La opinión de los expertos sobre puntos distintos (conclusiones ultra petitum), sencillamente carece, en lo pertinente, de atendibilidad, con la consecuencia, pues, de que viciada de nulidad debe considerarse la sentencia que se fundara en esa parte del dictamen (20). Bien que ha de advertirse que los peritos pueden válidamente hacer referencias a cuestiones que, aunque no constituyen propiamente los puntos de pericia, por su conexidad con éstos torne indispensable su consideración. El dictamen con puntos de pericia omitidos es subsanable por vía del pedido de explicaciones o del requerimiento de una pericia complementaria, según la omisión consista o no en la simple ausencia de la conclusión que concreta la opinión.

X. Facultades en la práctica de la diligencia 1. Del perito a) Derecho a la libre investigación científica. Es reconocido al perito el derecho de libertad en la investigación científica para llegar a un dictamen preciso y seguro. Como observa Devis Echandía (21), la naturaleza misma de  (19)  Rosemberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 269, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 349.  (20)  La circunstancia de que el perito dictamine sobre puntos de pericia no propuestos o que fundamente su opinión en consideraciones ajenas a su misión técnica (así, verbigracia, consideraciones de índole jurídica, moral, etcétera) no invalida —en principio— el dictamen, correspondiendo que el tribunal haga caso omiso de las partes que resulten improcedentes (Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 155).  (21)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 376.



Prueba

pericial 443

la pericia excluye toda limitación a las actividades del experto, puesto que sólo él puede saber cuándo se considera satisfecho de la investigación y ha llegado a la certeza indispensable para dictaminar. b) Facultad para elegir y solicitar los medios necesarios para la investigación científica. Consecuencia concreta del derecho del epígrafe anterior constituye la facultad otorgada, también pacíficamente, al perito para elegir y requerir los medios que estime necesarios para su investigación. De ahí que, entre otras, son atribuciones de los expertos: 1. Tener acceso al expediente y proceder a su retiro, a fin de conocer las pruebas producidas y por razón de mayor comodidad para su desempeño. 2. Requerir la entrega de cosas, el reconocimiento de inmuebles y, con las limitaciones propias, el examen corporal de personas. En estos casos cabe, a falta de norma expresa, aplicar analógicamente las reglas relativas a la exhibición de documentos y al reconocimiento judicial, respectivamente. 3. Solicitar la declaración de terceros o el informe de instituciones públicas o privadas, que resultaran indispensables. 4. Consultar con otros especialistas. Se ha de reiterar que es preciso distinguir el examen y el dictamen de las operaciones preparatorias. Esos primeros, en cuanto actividad y juicio técnico sobre datos recogidos, no pueden hacerse sino por el perito designado. Pero las segundas, en tanto labor para recoger esos datos, pueden encargarse válidamente por los peritos a terceros. Por ello es que los expertos pueden requerir la actuación de especialistas y colaboradores para la realización de las diligencias preparatorias o complementarias tendientes a contar con mayores elementos de juicio para expedirse. Debemos alertar que, obviamente, la libertad en la investigación no significa arbitrariedad. De tal manera que los peritos no pueden válidamente utilizar ni fuentes que, aunque en sí y por sí admisibles, han llegado a ellos por un acto ilegítimo (verbigracia, un documento hurtado), ni medios cuya admisión en juicio esté prohibida por ley.

2. De las partes El perito es el protagonista único de las diligencias. No obstante, las partes, sus letrados y consultores técnicos han de tener —por la garantía atinente a la defensa en juicio— la posibilidad de asistir a las labores preparatorias y de examen, aunque en razón de las particularidades de este medio probatorio, al solo efecto de presenciarlas, formular aclaraciones sobre los puntos de pericia y señalar determinados aspectos de su interés. Aquellas no pueden válidamente pretender, pues, dar directivas a los idóneos con respecto a la forma de expedirse y a los elementos de juicio que van a usar.

444

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Como la concurrencia de las partes resulta, de todos modos, facultativa, son ellas a quienes incumbe tomar la iniciativa para su citación, haciendo saber, en su caso, oportunamente y a los expertos, su interés en asistir (art. 471, CPCCN). Entonces, salvo haber mediado aquella manifestación, es improcedente la sanción de nulidad sustentada en la ausencia de comunicación acerca del lugar, día y hora para la práctica de la diligencia (22).

XI. Publicidad del dictamen. Solicitud de aclaraciones y formulación de objeciones Para que se cumpla el requisito de contradicción del dictamen, es indispensable que las partes lo conozcan y tengan de esta manera oportunidad para solicitar aclaraciones o adiciones y formularle objeciones. Así, el Código Procesal en su art. 473 dispone que presentado en fecha el dictamen pericial, se dará traslado de él a las partes (comunicación que se hará mediante cédula (23)), para que lo estudien y, en su caso, soliciten explicaciones aduciendo omisiones u oscuridad, deduzcan impugnaciones, en cuanto al fondo de su contenido, o planteen nulidad por vicio en el trámite previo. El pedido de explicaciones debe tener por objeto subsanar alguna omisión en que el perito hubiese incurrido con relación a los puntos de pericia que fueron sometidos a su dictamen (dictamen citra petita), o bien, aclarar alguna contestación que no fuese lo suficientemente explícita. Vale decir que el pedido de explicaciones al perito sólo resulta procedente cuando tiende a aclarar algún punto oscuro o subsanar alguna omisión del dictamen; y él, por tanto, no puede exceder el marco del cuestionario inicialmente sometido al experto. Si bien se ha entendido que las partes no tienen el derecho de exigir explicaciones a los peritos, sino que son los jueces los que tienen la facultad de requerirlas de oficio o a pedido de parte, cuando lo estimen conveniente (sosteniéndole, por tanto, que el de las “explicaciones” constituye una diligencia potestativa para el juez), no es menos cierto que si el juez denegase el  (22)  La asistencia de las partes a las diligencias periciales no importa un requisito de validez de la pericia y el perito designado no está obligado a invitarlos a tal efecto, salvo que las partes hayan manifestado su voluntad de concurrir al examen y pidan que se haga saber esa circunstancia al perito, en cuyo caso la omisión de éste de indicar el lugar, día y hora en que se realizará el peritaje constituye causal de nulidad (CCiv. y Com., Río Cuarto, “Bonino, Osvaldo c. Benetto y Cía.”, LLC, 1984-1276 [104-R], en Síntesis de jurisprudencia, Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 579). En contra Roland Arazi (La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 390), quien sostiene que el perito, en todos los casos, debe hacer saber en qué fecha se practicará la diligencia para garantizar el control de la prueba.  (23)  O con alguna de las modalidades previstas por el art. 136, CPCCN (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. II, p. 514).



Prueba

pericial 445

pedido de explicaciones formulado por alguna de las partes deberá hacerlo fundadamente. De acceder a la solicitud, el juez tiene asimismo la potestad de decidir, en atención a las circunstancias del caso, que las explicaciones por el perito sean dadas en audiencia o por escrito. Producidas las explicaciones, éstas forman parte del dictamen pericial, constituyendo con él una unidad. Y así será considerado a los fines de la evaluación de la prueba. Dentro del plazo del traslado de la pericia rendida, también las partes pueden formular impugnaciones en cuanto al fondo del contenido del dictamen. Por esta vía pueden hacerse todas las observaciones idóneas para eliminar o restar eficacia probatoria al dictamen, tales la carencia de fundamentación; incongruencia entre las conclusiones y los fundamentos; conclusiones improbables, absurdas o imposibles; falsedad del dictamen, etcétera. Por supuesto que cuando los datos del perito no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud del dictamen. Son insuficientes, entonces, las meras observaciones; es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez de que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén son equivocados (24). Estas objeciones o impugnaciones formuladas a una pericia serán evaluadas por el juez recién en la sentencia definitiva, que es la oportunidad de valorar la pericia, como de merituar cualquier prueba aportada. En el caso de que la pericia exhiba vicios formales que la invaliden (porque en la diligencia previa se violó el derecho de defensa de la parte perjudicada con el dictamen, o su debida contradicción), debe plantearse la pretensión nulificante dentro de los cinco días de notificada la resolución que acuerda traslado del dictamen. Pretensión que se sustanciará y resolverá por la vía incidental.

XII. Valor probatorio del dictamen El juez es soberano en la apreciación de las pruebas, dentro de las cuales se encuentra el dictamen. Pero, en materia de pericias, se le ha señalado una

 (24)  La impugnación de la pericia debe consistir en una contrapericia, que debe contener, como aquélla, una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en la que se funde (CNCiv., Sala D, “C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S.R.L.”, LA LEY, 2000-D, 59), siendo insuficiente para atacar un dictamen la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos genéricos (CNCiv., sala D, “Cruz Romero, Luis c. Boullosa, Rodolfo A. M. y otro”, DJ, 2003-2-103), debiendo fundarse objetivamente en la incompetencia de experto, errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudo haber incurrido (CNCiv., sala D, “C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S.R.L.”, LA LEY, 2000-D, 59). Sistematización de fallos publicados en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 586.

446

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

valla: para apartarse del dictamen pericial ha de expresar los fundamentos de su convicción contraria. En esta orientación, el magistrado no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos los supuestos fundar su discrepancia en elementos de juicio que permitan desvirtuar el informe. Reiterando: siendo el perito, como se ha explicitado en su oportunidad, un mero auxiliar del juez, no puede pretenderse que su dictamen sea imperativo y obligatorio para éste. Lo contrario importaría aceptar que los peritos se desempeñan con autoridad decisoria dentro de los procesos o, lo que es lo mismo, que las sentencias podrían ser, cuando menos, parcialmente adelantadas por quienes carecen de la potestad para juzgar. Mas no obstante que las conclusiones del perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas, y que éste no debe a los expertos “obediencia cadavérica”, el apartamiento del dictamen debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia (25), o que existen elementos probatorios provistos de mayor eficacia (26), o que las conclusiones carecen de la debida fundamentación científica (27), etcétera. Es que un dictamen referido a cuestión eminentemente técnica, ajena al conocimiento del hombre de derecho, y que se halla debidamente fundado y es uniforme en sus conclusiones, no puede lógicamente enervarse recurriendo a la opinión de profanos o al espontáneo sentimiento de justicia del magistrado. En suma, el tribunal no queda vinculado de manera automática, maquinal o absoluta a la fuerza del dictamen. Pero tampoco puede omitirlo ni descartarlo de manera discrecional, menos absurda o arbitraria, para lo cual, en su fallo, deberá suministrar razones objetivas que justificaran la devaluación o el descarte de lo dictaminado por el experto. La pericia es una prueba de especial relieve científico y técnico, pero también tiene un inocultable voltaje “de peligrosidad”. Por eso, para su fuerza fundante le es exigible una sólida fundamentación.

 (25)  Trib. Coleg. Resp. Civ. Extracontractual Nº 1, Santa Fe, 04/06/1996, “Beatini, Blanca R. c. Haidar y Cía.”, LL Litoral, 1999-263.  (26)  CCiv. Com y Lab., Rafaela, “B. de A., H. L. c. A, J. C.”, LL Litoral, 1999-763.  (27)  CCiv. Com., 2ª Nom, Córdoba, “Metler S.R.L. c. Moeremans, Nilda”, LLC, 2000-880, fallo publicado en Digesto Práctico La Ley - Medios de Prueba, ob. cit., p. 602.

Capítulo XIX

Pericias

científicas

Sumario: I. Concepto. — II. Caracteres. Diferencias y similitudes con las pericias clásicas. — III. Problemática, interrogantes y posibles soluciones: 1. La necesidad de contar con la colaboración del sujeto litigante y los efectos derivados de su negativa. 2. Cientificidad e ilicitud. La práctica compulsiva de las modernas pericias. 3. La “cuestionabilidad” de ciertas técnicas. 4. Cientificidad y crisis del poder decisorio del juez ¿Las modernas pericias se aprecian conforme la sana crítica? 5. Los avances de la ciencia y la revisión de la cosa juzgada: a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada; b) ¿El desarrollo de nuevas técnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisión de la cosa juzgada?

I. Concepto Una década atrás, el adjetivo “científico” empleado para caracterizar a ciertos medios de prueba fue considerado impropio por autorizada doctrina. En efecto, la Comisión Segunda, de Derecho Procesal Civil, reunida en ocasión del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, junio de 1995), concluyó “que no corresponde hablar de prueba científica sino más bien de pruebas en las que se aplican conocimientos científicos de disciplinas no jurídicas, por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias con relación a las otras” (1). A modo de réplica (o aclaración), cabe señalar que a través de la difundida expresión “prueba científica” no se pretende relativizar a la ciencia del Derecho, ni calumniar a los tradicionales medios previstos para la acreditación de los hechos controvertidos. Dicho en otras palabras, la circunstancia de utilizar el adjetivo “científico” para calificar a un medio de prueba no implica que los clásicos documentos, ancestrales testimonios y ortodoxas pericias sean acientíficas, vale decir, elementos obtenidos o producidos con indeferencia de un método lógico y predeterminado.

 (1)  Véase, Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal. Conclusiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 268.

448

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Sencillamente, utilizamos esa elocuente construcción para identificar a aquellos elementos de convicción que son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial o la producción de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones técnicamente especializadas (2). En este sentido, para Arazi y Rojas, a través de las llamadas pruebas científicas se quiere identificar aquellas herramientas que podríamos denominar de última generación, merced a los avances producidos en la ciencia, que ha venido a coadyuvar con la tarea judicial. Se trata de pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticación, sea por la perfección o idoneidad de los medios que se utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones, o bien por los novedosos métodos utilizados (3). Entre nosotros, el ejemplo más paradigmático de prueba científica acaso viene dado por las denominadas pericias biológicas (4). Es decir, por aquellas que se practican sobre la base de muestras orgánicas del hombre (sangre, sudor, lágrimas, semen, cabello, material cadavérico, etcétera), que son extraídas de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la comparación de sus grupos o factores sanguíneos, del cotejo de sus principales caracteres morfológicos y fisiológicos trasmisibles de generación en generación, o mediante la confrontación de sus códigos o huellas genéticas, con la finalidad

 (2)  Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas. Enigmas que se le plantean al hombre de Derecho, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 29; del mismo autor, “Interrogantes y soluciones en materia de prueba científica”, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005, p. 922; del mismo autor, “Pruebas biológicas y cosa juzgada ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologías superadas?”, en Revista de Derecho Procesal, 2005‑1, Prueba 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 264; del mismo autor, “Cuando los avances de la ciencia trasvasan al Derecho Probatorio”, en Derecho Probatorio, parte general, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, bajo el título “El concepto de prueba científica”. La Comisión Segunda, de Derecho Procesal Civil, reunida en ocasión del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, propuso similar concepto: “Prueba científica es aquella en la que para su producción se necesitan conocimientos ajenos al Derecho y cuyo resultado otorga una certeza mayor que el resto de las pruebas; y que es adquirida mediante la prueba pericial o por la producción de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones técnicamente especializadas” (Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal, ob. cit., p. 268).  (3)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, ps. 484 y 485.  (4)  Para Carlos Carbone las pericias biológicas pueden ser consideradas las reinas de estas pruebas, a tal punto que pareciera se las funde en el concepto (Carbone, Carlos, La prueba científica: notas esenciales y los problemas de su vinculación a la decisión judicial, Ponencia general, II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal, La Plata, Septiembre de 2006).



Pericias

científicas 449

de individualizar o identificar a personas físicas (5); operaciones que permiten acreditar la existencia de un nexo biológico entre dos o más sujetos (supóngase en el marco de un proceso de filiación), o determinar la autoría de una violación u otro ilícito (piénsese en el esquema de un proceso penal), etcétera. Colerio nos ilustra, a su turno, sobre un método vanguardista demostrado en las “III Jornadas Nacionales de Derecho Informático” (Buenos Aires, Septiembre de 1998), conocido como “Sistema Prueger” (desarrollado en Neuquén por el ingeniero Eduardo Fabrizzi y el licenciado Enrique Prueger), para el peritaje caligráfico. Consiste en un programa de software que primero analiza el cuerpo indubitado a través de 230 preguntas técnicas, de las que escoge 56 afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados; de tal manera, un peritaje que en forma manual demoraría una semana, con este sistema se hace en 30 minutos, llegándose a un grado de certeza prácticamente absoluto (6).

II. Caracteres. Diferencias y similitudes con las pericias clásicas La prueba científica, en tanto que especie de prueba pericial, posee características similares al género y, simultáneamente, rasgos singulares que le atribuyen propia identidad. En efecto: a) Como las pericias en general, las pruebas científicas constituyen medios indirectos de prueba, en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino a través de la percepción, verificación y opinión del experto. b) Las pruebas científicas integran la especie de las llamadas “estadísticas” por cuanto sus métodos de resolución funcionan al amparo de las matemáticas, introduciendo los hallazgos (conclusiones) a través de números, fracciones, índices y porcentajes. c) Comúnmente las pericias científicas sólo pueden realizarse mediante la intervención o colaboración de algún sujeto, se trate de las partes o bien de un tercero ajeno a la relación procesal. Piénsese por caso en la prueba de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) o en las basadas en la tipificación del ADN. De no consentirse por el individuo la extracción de una

 (5)  Midon, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas. Enigmas..., ob. cit., p. 30; del mismo autor, “Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas”, ob. cit., p. 922; del mismo autor, “Pruebas biológicas y cosa juzgada...”, ob. cit., p. 264. El concepto que hemos propuesto para caracterizar a las pericias biológicas es reproducido por Carlos Ponce (“Las pericias científicas y biológicas”, en Revista de Derecho Procesal, 20052, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 145).  (6)  Colerio, Juan, “Hacia un nuevo concepto de prueba pericial”, LA LEY, 1991‑A, 289; también publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 120 y sigtes.

450

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

muestra orgánica (sangre, semen, saliva, etcétera), la pericia no podría concretarse. Se trata de un presupuesto que subyace a este tipo de compulsas. Y simultáneamente, de un patrón pocas veces ausente en las pericias en general. Adviértase, sin embargo, que cierto tipo de operaciones, como sería la caligráfica, puede en algunos casos realizarse sin requerir la colaboración tan estrecha por parte de la persona a quien se le atribuye la autoría de un documento. Verbigracia, cuando la comprobación parte del cotejo de instrumentos indubitados suscritos por un mismo sujeto, con el documento cuya autenticidad se controvierte. d) Las pruebas científicas, como las pericias en general, únicamente son admisibles cuando para la apreciación de un hecho controvertido y conducente fuese menester contar con las aptitudes técnicas que proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos. Tarea que desde luego recae en manos del experto. Sin perjuicio, la complejidad de los exámenes en cuestión, y el marcado predominio de metodologías regidas por principios propios de última generación, afianza más que nunca la necesidad de contar con elementos materiales de vanguardia y humanos altamente capacitados. Ergo, la responsabilidad de producir tales operaciones no reposará sobre vulgares y fungibles peritos. Sino sobre profesionales o instituciones confiables, que reúnan los conocimientos y las condiciones técnicas adecuadas (ambientales, de equipamiento, de seguridad, etcétera) para efectuar las mediciones y compulsas. g) Las pericias científicas arrojan conclusiones con un altísimo grado de probabilidad, en ocasiones inmediatas a la certeza absoluta. Verbigracia, elaborados los exámenes de ADN en condiciones óptimas de laboratorio, sus resultados alcanzan una factibilidad del 99,9971%; algo similar ocurre con las modernos peritajes caligráficos, etcétera. h) Exactitud tarifada porcentualmente que convierte a la pericia científica en evidencia fundamental para la justa composición del pleito. Y, simultáneamente, la presenta como alternativa de considerarla prueba tasada, reformulado en criterio tradicional de valoración de la prueba pericial conforme el sistema de la sana crítica racional. i) No obstante la alta dosis de probabilidad que arrojan sus resultados, el valor de las pruebas científicas no será absoluto. El progreso de la ciencia no garantiza siempre la obtención de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque los métodos de investigación se consideran correctos sólo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histórico, sin excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erróneos en un momento sucesivo. No se trata, entiéndase bien, de negar la enorme convicción que provocan en el ánimo del juzgador los avances científicos y tecnológicos en



Pericias

científicas 451

materia de prueba. Esto no implica, sin embargo, que debamos aceptarlos ciegamente, sin críticas ni miramientos.

III. Problemática, interrogantes y posibles soluciones 1. La necesidad de contar con la colaboración del sujeto litigante y los efectos derivados de su negativa Un primer problema, en ocasiones de ribetes dilemáticos, consiste en el rasgo común a casi todas las denominadas “nuevas pericias” de uso más frecuente y es que, de ordinario, sólo pueden practicarse mediante la intervención o colaboración de algún sujeto, se trate de las partes o bien de un tercero ajeno a la relación procesal. Piénsese por caso en la prueba de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) o en las basadas en la tipificación del ADN. De no consentirse por el individuo la extracción de una muestra orgánica (sangre, semen, saliva, etcétera), la pericia no podría concretarse. Dado que, salvo honrosas excepciones, afianzada es la opinión que rechaza la ejecución compulsiva de las pericias por la violencia que entraña tal proceder (7), a manera de superar la valla de comienzos infranqueables,

 (7)  Si bien volveremos sobre la especie en el título siguiente, la inmensa doctrina y jurisprudencia estima que, al menos en proceso civiles, el respeto por la personalidad humana impide al juez disponer el cumplimiento forzoso de las medidas objeto de nuestro análisis. Participan de esta visión, entre otros, Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, ps. 491 y 492; Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición ampliada y aumentada, Ed. La Rocca, Avellaneda, 1998, p. 129; Bidart Campos, Germán, “Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio”, comentando el fallo de la CNCiv., sala F, 24/08/1992, ED, diario del 02/03/1993; del mismo autor, “Cuestiones sustanciales y procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno”, ED, 135‑445; del mismo autor, “La negatoria someterse a pruebas biológicas en el proceso de filiación”, ED, 157‑255; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, 6ª edición actualizada, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1977, Familia, t. II, p. 106, N° 733; Capparelli, Julio, “Los diversos medios de prueba para establecer la filiación”, LA LEY, 1991‑D, 244; Carnelli, Lorenzo, “La investigación técnica de la paternidad”, LA LEY, 10-1128; del mismo autor, “¿Existe la obligación de someterse al análisis de la sangre ordenado en juicio?”, LA LEY, 20-1, Jurisprudencia extranjera; Cassani, Daniel, “¿Dos garantías en peligro?”, LA LEY, 2002‑E, 278; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, t. II, p. 325; Di Lella, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 62; Díaz de Guijarro, Enrique, “Valoración probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos”, JA 1947‑III‑216; Gozaíni, Osvaldo, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Belgrano, Buenos Aires 1999, t. 1, p. 237; Gregorini Clusellas, Eduardo, “Las implicancias de someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la filiación”, LA LEY, 1988‑D, 310; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano”, ED, 153‑943; López del Carril, Julio, La filiación, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, p. 188; Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, Enigmas..., ob. cit., ps. 119 y sigtes.; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ob. cit., p. 925 y 926; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2ª edición aumentada y actualizada, Ed. La Ley, Avellaneda, 2004, p. 421; Romeo Casabona, Carlos, Genética y Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, ps. 274 y 275; Seisdedos, Felipe, “La autoincriminación y el art. 18 de la

452

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la doctrina y la jurisprudencia primero, la legislación después, vinieron a consagrar lo que se conoce como valor probatorio indiciario de la conducta en juicio de las partes y, por esa vía indirecta, a abastecer en alguna medida la necesidad del juez de extraer argumentos de prueba en contra de quien se resiste a colaborar (8). En buen romance, el remedio consiste en habilitar al magistrado a extraer un indicio en contra de aquella parte que, sin razón plausible que lo justifique, deniegue la inestimable contribución que posibilite la operación técnica de prueba. Indicio que, como tal, no puede hallarse aislado y debe hallarse precedido de circunstancias acreditadas que hagan verosímil o razonable la pretensión (9). Sin perjuicio de la objeción de ciertos autores que, de modo categórico, repudiaran el sugerido colofón, al extremo de tacharlo de inconstitucional (10), la opinión casi pacífica de los jueces y la doctrina ha de considerar Constitución Nacional”, en la obra Defensa de la Constitución. Garantismo y controles, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 399 y sigtes.; etcétera.  (8)  La más paradigmática de las normas establecidas, el art. 4° de la ley 23.511, atribuye el carácter de indicio a la negativa del litigante a someterse a la prueba biológica en el marco de los procesos de filiación empleando la siguiente fórmula: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios será indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”. Asimismo, el art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (según ley 5531), establece que: “Cuando el litigante niegue sin motivo justificado la cooperación ordenada por el juez para la realización de la prueba pericial, podrá estarse a las afirmaciones de la parte contraria sobre el punto en cuestión”. También otros ordenamientos procesales civiles han receptado el valor probatorio indiciario de la conducta en juicio de las partes. Así, el art. 163, inc. 5° in fine del Código de Rito de la Nación preceptúa que: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. Norma similar es reproducida por los Códigos Procesales Civiles de las Provincias de Buenos Aires, Corrientes, Chaco (arts. 163, inc. 5°); Tucumán (art. 41), Jujuy (art. 16), etcétera.  (9)  Midón, Marcelo Sebastián, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ob. cit., p. 924.  (10)  Según la siempre calificada opinión de Germán Bidart Campos, la hermenéutica conforme la cual la negativa a prestarse a las pruebas científicas constituye un indicio en contra de la posición sustentada por el renuente, vulnera el principio constitucional que prohíbe forzar la autoinculpación. Refiriéndose al caso particular de las pericias biológicas (que, según vimos, constituyen el paradigma de las pruebas científicas), sostenía el maestro: “Si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra sí mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quien se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que tampoco es válido exigir que alguien se preste a una prueba para la cual tenga que ofrecer su cuerpo” (Bidart Campos, Germán, “Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio”, comentando el fallo de la CNCiv., sala F, 24/08/1992, ED diario del 02/03/1993). Desde esta perspectiva, la garantía constitucional que prohíbe la autoinculpación rige indistinta sea la naturaleza del proceso. Si bien la Corte limita al proceso penal la operatividad de susodicha garantía, la Constitución no distingue a ese fin la clase de sumario (penal o no penal). Por ende, concluye Bidart Campos, inferir de la negativa del demandado a soportar una prueba tan íntima como



Pericias

científicas 453

que atribuir el carácter de indicio contrario a la negativa del litigante a someterse a la prueba importa interpretar conforme la lógica más elemental el significado, la razón de ser de una conducta procesal asumida por la parte. Ocurre —sostiene la tesis mayoritaria— que no es posible confundir seriamente una supuesta obligación de hacer lo que legalmente no se impone como deber, con la interpretación que corresponde a una actitud procesal, que injustamente impide dejar establecida con certeza una realidad controvertida (11). En efecto. La solución prevista se adecua al moderno Derecho Procesal que consagra la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y otorga valor a la conducta de las partes. No debe olvidarse que la garantía constitucional del debido proceso no implica transformar a la actuación ante los tribunales en un ámbito en donde no interese la verdad ni la conducta de los litigantes; máxime cuando se priva a la otra parte de su derecho a producir prueba idónea a fin de arribar a la verdad como meta de la justicia, pues de otro modo tendría una sola de las partes, por propia decisión, una señoría sobre la prueba, además de lesionarse los deberes de colaboración, lealtad, y buena fe exigidos a las partes en el proceso.

2. Cientificidad e ilicitud. La práctica compulsiva de las modernas pericias Una segunda y no por ello menos rebelde contrariedad derivada de la producción de las pruebas científicas proviene del cuestionamiento que merecen ciertos procedimientos cuando, en pos de alcanzar el norte tan marcadamente señalado por la Corte Nacional de la “verdad jurídica objetiva”, sobrepasan los límites éticos y legales que subyacen al proceso democrático y vilipendian los derechos fundamentales de las personas. Concretamente, la puesta en práctica de estos exámenes de vanguardia, cuando es coactiva o manu militari, transita sobre una delgada línea de frontera que, construida al amparo de la dignidad del individuo y de los atributos que de ella derivan en un Estado de Derecho, separa las pruebas licitas, y por lo tanto admisibles, de aquellas otras ilícitas o prohibidas y, por consiguiente, inadmisibles como elementos de convicción. Así, cuando para la producción de la pericia científica se recurra metodológicamente a la violencia, en menoscabo de la integridad física psíquica es prestar su cuerpo a una prueba, que la prueba omitida acredita algo en su contra, es tanto como volver en contra del justiciable la análoga negativa a declarar contra sí mismo, o como tener por absueltas las posiciones en rebeldía (Bidart Campos, Germán, “Cuestiones sustanciales y procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno”, ED, 135‑445).  (11)  CNCiv., sala H, 04/10/1996, “G., T. M. y otro c. V., G H.”, ED, 172‑274; también publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de Apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 246 y sigtes.

454

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

o moral del individuo, de la intimidad y libertad, verbigracia, la compulsiva formación del cuaderno de escritura destinado a los modernos peritajes caligráficos, la forzada extracción de sangre, semen o saliva destinada a exámenes basados en los sistemas de tipificación de ADN, etcétera, la operación debería preterirse o invalidarse como elemento cognitivo (12). El colofón sugerido, con más adeptos que detractores, no es sin embargo pacífico (13). Menos aún en materia penal, habida cuenta de los intereses colectivos comprometidos en esa clase de sumarios, léase la proclamación de la verdad material como fin del proceso (en contraposición a la verdad formal característica del proceso civil), la defensa de la paz social y la represión de las conductas que la sociedad reputa indeseables. En efecto. Desde antiguo la Corte Suprema ha seguido por principio, aunque rigurosamente aplicado a procesos penales, que a través de la realización de la prueba biológica (paradigma de prueba científica) no se observa afectación a derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación íntima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen. Ergo, sostiene el Alto Tribunal, por no constituir la prueba biológica una práctica humillante o degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se encuentra justificada por la propia ley, pues en el  (12)  Midón, Marcelo Sebastián, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ob. cit., p. 925.  (13)  Se ubican en la vereda de enfrente, propiciando la práctica compulsiva de algunas pericias científicas (particularmente, las biológicas) Bosch, Alejandro (h.), “La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener las pruebas”, LA LEY, 2003-B, 1116; Ghersi, Carlos y otros, Prueba de ADN. Genoma humano, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 103; Grosman, Cecilia y Ariana, Carlos, “Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial”, LA LEY, 1992-B, 1193; Heñín, Fernando y Valdez, Federico, “Modernos institutos probatorios: La ciencia y la técnica en esa etapa”, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005, ps. 899/902; Heñín, Fernando, “Las pruebas biogenéticas y el indicio resultante de la negativa a someterse al examen. Verdad vs. Ficción”, en Leyendo (Director Maiztegui Marcó, Felicitas), N° 2, Ed. La Lenga, Tierra del Fuego, 2006, ps. 18 y sigtes.; Jáuregui, Rodolfo, “Carga de la prueba y pericias hematológicas”, LA LEY, 1999-D, 968; Melcader, Amílcar, “La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano”, LA LEY, 23-130; Mizrahi, Mauricio, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, ps. 131 y sigtes. No es inatingente señalar que la Comisión de Jóvenes Procesalistas, en ocasión del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, septiembre de 2005, concluyó mayoritariamente que “La extracción compulsiva de material genético debe ser receptada legislativa-mente no sólo en los procesos penales sino también en los civiles de filiación. En estos casos debe prevalecer el interés superior del niño a conocer su identidad consagrado constitucionalmente por la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño”. Para la minoría, en cambio “Es requisito ineludible para la extracción de material genético, el consentimiento de la persona, respetando así su libertad”.



Pericias

científicas 455

proceso penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre titulado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (14). No obstante la salvedad hecha por la Corte (referida exclusivamente al sumario penal), quienes predicarnos la juricidad sabemos reconocer que junto al interés social por averiguar la verdad coexisten otras incumbencias y compromisos. Motivaciones y responsabilidades en ocasiones de superior valor y jerarquía que conllevan a impedir —o al menos restringir— la búsqueda frenética de la certeza a través de métodos violentos. Ergo creemos plausible reforzar la concepción conforme la cual dada la dicotomía entre los derechos y las garantías individuales, por un lado, y el interés supraindividual por descubrir la verdad, por el otro; o planteado en términos axiológicos, producido el conflicto entre la imponderable necesidad de preservar la “dignidad humana” —que se vería resentida de admitirse la incorporación de prueba practicada en contra de la autonomía corporal— y la no menos valiosa razón de “justicia”, habrá de concederse prioridad a lo primero por tratarse de dictados de la Ley Fundamental (15). Ahora. Si bien nuestra conciencia jurídica rechaza la compulsión física en procesos civiles (16) para lograr la realización de las pruebas científicas, es permeable a una “obligatoriedad” que implique la posibilidad de acudir a coerciones oblicuas, a modo de vencer la resistencia de quien obstaculiza la producción de prueba decisiva para la justa composición del pleito.

 (14)  CSJN, Fallos 318:2518, 04/12/1995, “Recurso de hecho deducido por la defensa de G. S. H. y M. T. A de H. en la causa H., G. S. y otro s/ apelación de medidas probatorias”, ED, 168-443, JA, 1996‑III‑436; LA LEY, 1997‑C, 376.  (15)  Midón, Marcelo Sebastián, “Algunas consideraciones en torno de la prueba ilícita”, en Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Corrientes, N° 9, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1999, p. 87 y sigtes. También publicado en “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, Especial XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan 2001, ps. 57 y sigtes.  (16)  En el estricto plano del proceso penal, pensamos que admitir la ejecución compulsiva de las pericias biológicas, en la medida en que se respeten ciertos presupuestos (verbigracia, la utilidad y necesidad de la medida, la existencia de indicios comprobados en contra del acusado, la proporcionalidad entre la lesión provocada a través de intervención corporal y la naturaleza del bien jurídico protegido por el delito que se investiga, etcétera), resulta razonable y, por consiguiente, válido al amparo del art. 28 de la Constitución Federal. Es evidente que frente a la comisión de eventos criminosos de envergadura, así por ejemplo los delitos sexuales, en los que las pericias científicas adquieren relevancia notable, la sociedad toda —y con mayor razón el Estado— debe contar con métodos indispensables, aunque proporcionados, para investigar el entuerto. De lo contrario, asistiríamos al absurdo de que innumerables ilícitos, principalmente aquellos que la comunidad reputa más indeseables, queden frustrados por la mera indisponibilidad del imputado. El derecho tutela los actos razonables en tanto sean compatibles con la Constitución. Y si es sagrado el derecho de defenderse en juicio, no es de profanos conferir a la jurisdicción los medios suficientes para realizar el valor justicia que en su portal preambular declara la Ley Fundamental (Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, Enigmas..., ob. cit., p. 129).

456

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De allí que, en ciertos casos (verbigracia la determinación de la paternidad), compartamos las soluciones que, de lege ferenda, propone determinado sector de la doctrina, en el sentido de asignar a la negativa del presunto padre de colaborar a la realización de la prueba biológica el valor de una presunción (iuris tantum) e, incluso, la de sancionar con multas al renuente cuya conducta violenta el deber de litigar con lealtad, probidad y buena fe (17). Ocurre que, insistiremos hasta el cansancio, una cosa es prohibir el ejercicio de la violencia o coacción sobre el litigante y otra distinta extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración.

3. La “cuestionabilidad” de ciertas técnicas El tercer inconveniente derivado de la puesta en práctica de algunas pruebas científicas proviene, siguiendo la nomenclatura que sugiere Jorge Peyrano, de su “cuestionabilidad” o escasa seguridad, ora por ser sus resultas poco confiables al depender su éxito de la capacidad y experiencia del operador, ora porque en pleno proceso de avance y contenciones, de dudas y experimentación, ciertas prácticas técnicas, además de no tener muchas veces calidad autónoma y definitiva para crear certeza, adicionan problemas técnicos o científicos de comprobación (18). En este orden de ideas, el progreso de la ciencia no garantiza siempre la obtención de una verdad inmune de errores, precisamente porque los métodos de investigación se consideran correctos sólo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histórico, sin

 (17)  Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas. Enigmas..., ob. cit., p. 59; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ob. cit., p. 926.  (18)  A propósito de la permanente derogación y reformulación de los estudios científicos, nos ilustra Roberto Berizonce. Oigámoslo: “Un trabajo de revisión de los estudios médicos más significativos, que habían sido publicados entre 1990 y 2003 en las tres revistas científicas más influyentes, estableció que un tercio de aquellos estudios fueron ulteriormente refutados desde que los avances posteriores los tornaron obsoletos (Journal of the American Medical Association, julio de 2005). De cuarenta y cinco estudios divulgados en dicho período —poco más de una década— siete de ellos fueron contradictorios (16%), debilitados otros siete (16%); lo cual ha significado que casi un tercio de los resultados originales cambiaron o fueron sustituidos con nuevos estudios. Los estudios refutados se refieren a una variedad de drogas y tratamientos. Las terapias hormonales de reemplazo, que alguna vez fueron consideradas útiles para proteger a mujeres menospáusicas de la enfermedad cardiovascular, más tarde demostraron tener el efecto inverso. Tampoco la vitamina E logró prevenir los infartos. Las contradicciones también incluyeron un estudio que halló que el óxido nítrico no aumentaba la sobrevida en los pacientes con problemas respiratorios, a pesar de confirmaciones previas. No hubo evidencia de que los estudios posteriores necesariamente fueran definitivos. Se destacó que en los catorce casos en los que los resultados eran contradictorios, los nuevos estudios eran más grandes o estaban mejor diseñados. Ninguno de los tratamientos refutados está actualmente recomendado por las guías de práctica clínica” (Berizonce, Roberto, “Control judicial de la pericia científica”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 159, Nota 5, con cita de fuente Diario La Nación, ejemplar del 15/07/2005).



Pericias

científicas 457

excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erróneos en un momento sucesivo (19). La veracidad de esa afirmación es casi de perogrullo. Basta observar la evolución experimentada por la ciencia en escasas décadas para advertir como pasamos, verbigracia, en materia de pruebas biológicas, de las pericias apoyadas en semejanzas físicas y antropomórficas (en la actualidad totalmente descartadas ya que se comprobó que no reunían los requerimientos mínimos exigibles para su aceptación por la comunidad científica); siguiendo por las basadas en los sistemas hematológicos o sanguíneos (en desuso habida cuenta de la harto relatividad de sus resultados); llegando a la prueba de histocompatibilidad inmunogenética o HLA (todavía con cuestionamientos y limitaciones); para concluir en el examen de ADN. Hoy, aquí y ahora, la “probatio probatissima”. Hoy, porque mañana será otro día (20).

 (19)  Vittorio Denti, citado por Peyrano, Jorge, “Lineamientos generales de las nuevas pruebas científicas”, JA, 1983 ‑IV‑742.  (20)  En materia de pruebas biológicas, acaso el ejemplo más paradigmático de pruebas científicas, hasta la aparición de la pericia de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) y la que constituye, actualmente, el centro de la atención científica (léase la basada en los sistemas de tipificación de ADN), hace aproximadamente veinticinco o treinta años atrás, el valor probatorio de las pruebas hematológicas clásicas era harto relativo. Así por ejemplo, ejercidas en procesos filiatorios, podían mostrar una incompatibilidad absoluta entre los sujetos involucrados (es decir, descartar la filiación), pero no permitían, en cambio, y aun en caso de existir compatibilidad, afirmar con certeza la existencia del vínculo biológico. De allí que eran concluyentes como prueba negativa, empero relativas como prueba positiva. Perimidas aquellas prácticas, reemplazadas las pericias hematológicas por procedimientos sensiblemente más precisos (HLA y ADN), que ejecutados en óptimas condiciones ofrecen una probabilidad de certeza que oscila entre el 96% y el 99,9971%, incluso hoy se conocen en nuestro país algunos trabajos alertando acerca de la relatividad del valor probatorio de las nuevas pruebas biológicas, particularmente las atinentes a la compatibilidad inmunogenética. En efecto, el principal cuestionamiento del HLA se apoya en circunstancias fácticas, como el error en la realización o en la deducción de los resultados, el margen inevitable de subjetividad en el científico interviniente, la necesidad de aplicar un número elevado de sistemas de determinación genética inmunológica y bioquímica para fundar un porcentaje de más del 98% de probabilidad, y la eventualidad de no contar con la tabla adecuada para el caso a solucionar. Las observaciones han alcanzado, también, a la “probatio probatissima”, por así llamar a los estudios de ADN, aún cuando, por la notoriedad de su avance y desarrollo, éstos superan ampliamente el cierto margen de incertidumbre que, en ocasiones, ha restado eficacia al examen basado en marcadores de compatibilidad inmunogenética (HLA). Teniendo en cuenta el modo en que se instrumentan o producen estos exámenes, se ha hecho hincapié en la necesaria especialización de los laboratorios que las practican, en la indispensable explicación al juez acerca del procedimiento y de las tablas utilizadas, de los marcadores de sistemas genéticos con que se ha contado, etcétera. Cuestionándose, a su vez, cuando no se realizan por dos laboratorios confiables por su seriedad y aceptación; cuando los laboratorios no cuentan con inmunogenetistas, hematólogos, bioquímicos especializados en enzimas, biólogos moleculares, especialistas en bioestadísticas, etc.; cuando no disponen de las actuales técnicas de electrofocalización y electroforesis, o un sistema de computación en los casos en que el laboratorio recurre a ellos para determinar cuestiones tales como los tamaños de los alelos, etc. La falibilidad de estos exámenes de última generación puede obedecer, además, a la insuficiente cantidad de muestra recolectada (que dificulta o inhibe la práctica de la pericia); a la ausencia de condiciones apropiadas de asepsia o higiene durante el procedimiento de manipuleo de las muestras; al hecho que de alguna forma el ADN se encuentre degradado o afectado por la contaminación

458

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Porque en la vorágine del progreso y la tecnología la verdad del presente es el error del futuro, no es de profanos inferir que mañana, tal vez pasado, aparecerán nuevos procedimientos técnicos, más sobresalientes que los actuales, llamémoslos “H” que, a su vez, la semana próxima o quién sabe cuándo serán reemplazados por otros mejores. Y así sucesivamente hasta el infinito. Porque la “imperfección” y “falibilidad” humana habrán de impedirle hallar lo “perfecto” e “infalible” para todos los casos. No se trata, entiéndase bien, de negar la enorme convicción que provocan en el ánimo del juzgador los avances científicos y tecnológicos en materia de prueba. Ninguno en su sano juicio podría desconocer que, regularmente, los resultados de las modernas pericias ofrecen una altísima dosis de probabilidad, en ocasiones rayana a la certeza absoluta. Esto no implica, sin embargo, que debamos aceptarlos ciegamente, sin críticas ni miramientos. Siempre será recomendable conservar algún resabio de escepticismo, interpretamos es la recomendación de Enrique Falcón: “No debemos ser tan inocentes de modo tal que todo lo creamos. La desconfianza en la admisión de nuevos caminos no demostrados, la necesidad de ‘contra prueba’ para entender su fiabilidad, y la crítica adecuada, nos acercará a determinar medios que ofrezcan una verdadera certeza, actuado siempre con la mente abierta” (21). Razones por las cuales, concluye Morello, la potencial relevancia de la prueba científica para esclarecer el hecho o, expresado en otras palabras, establecer la convicción sobre la verdad del hecho, no será, desde luego, absoluta (22).

4. Cientificidad y crisis del poder decisorio del juez ¿Las modernas pericias se aprecian conforme la sana crítica? El cuarto y en algún sentido irresoluto dilema que plantean las llamadas pruebas científicas emerge en tanto, regularmente, su ponderación pone en bretes al poder decisorio del Juez.

proveniente de bacterias, o que haya acontecido la denominada “contaminación cruzada”, lo que sucede cuando la evidencia toma contacto con otras foráneas, situación que es susceptible de producirse si se acude a la técnica del PCR, dada su extrema sensibilidad. Finalmente, el proceso de tipificación de las muestras podrá derivar en resultados equívocos si durante el análisis no se ha mantenido la temperatura adecuada, verbigracia que las evidencias hayan estado expuestas a un ambiente caluroso y húmedo; o a la acción de insectos, favoreciendo el crecimiento de microorganismos. Sobre problemas como éstos, tristemente, hay coincidencia en que no existen controles adecuados que permitan neutralizarlos (Sobre la evolución de las técnicas biológicas de uso más frecuente y los cuestionamientos que se formulan respecto de las mismas, véase Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas. Enigmas..., ob. cit., ps. 34 y sigtes./157 y sigtes.).  (21)  Falcón, Enrique, Tratado de la prueba. Civil, comercial, laboral, penal y administrativa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, t. 1, p. 818.  (22)  Morello, Augusto Mario, La prueba científica, ob. cit.



Pericias

científicas 459

Ingresamos así al problema que se le presenta al Juez —típico hombre medio en el registro cultural— al tener que evaluar, racionalmente, elementos de prueba cargados de representatividad, caracterizados por principios, metodologías y conceptos propios de estricta connotación científica, que sobrepasan los límites del término cultural señalado. De un tiempo a esta parte, siempre se sostuvo que el magistrado es soberano en la apreciación de la prueba pericial, y que el Tribunal no queda vinculado de manera automática, maquinal o absoluta ni siquiera por el dictamen del experto. Que la fuerza probatoria de la opinión del perito será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del mismo, los principios científicos o técnicos en los que se funda, las observaciones formuladas por los letrados o consultores técnicos, etcétera; empero siempre con arreglo a las reglas de la sana crítica racional (23). Sin perjuicio, el avance científico‑tecnológico pone en dudas la autenticidad de aquella orientación. Pensemos de momento en la prueba de ADN practicada en el seno de un proceso de filiación que arroja por resultado un 99,9971 % de probabilidad de la paternidad discutida. Y en función de aquella categórica conclusión cabe interrogarse ¿Puede el decisor apartarse de lo que científicamente parece estar demostrado? ¿Podrá desvincularse de aquel dictamen abastecido de explicaciones y conocimientos que exceden los que ostenta el operador jurídico que lo evalúa casi exclusivamente a la luz del Derecho? En este sentido, se pregunta Arazi, si en la realidad y en el tecnicismo de ciertos hechos, no es el perito el que en muchos casos está determinando la solución del conflicto. Según la Corte, si bien las normas procesales no otorgan al dictamen del perito el carácter de prueba legal, para prescindir de ella se requiere cuando menos el que se opongan otros elementos no menos convincentes (24). Con lo cual, concluye el maestro, prácticamente se está diciendo que apartarse de esas pruebas es casi imposible (o sumamente dificultoso), pues no pueden oponerse a esas pericias otros elementos que no tengan la misma jerarquía y el mismo valor científico (25). Osvaldo Gozaíni se atreve a ir más lejos. Después de reconocer que la prueba denominada Human Lymphocyte Antigen (HLA) constituye un medio científico que, aun mediando anomalías cromosómicas, ofrece una probabilidad en ocasiones próximas al 99%, afirma que esa tarifación porcentuada presenta a la moderna pericia biológica como alternativa de considerarla una prueba tasada (26). También Enrique Falcón destaca que mu-

 (23)  Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, ob. cit., p. 404.  (24)  CSJN, 01/09/1987, “D., K. N. c. C. S. J.”, fallo reproducido por Gozaíni, Osvaldo, Respuestas procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, ps. 172/174.  (25)  Arazi, Roland, “Cuestiones de derecho probatorio: el juez y las partes ante la flexibilización de la carga de probar, prueba científica. Visión actual de las reglas de la sana crítica”, en Temas modernos del Derecho Procesal, Ed. Dike, Mendoza, 1999, ps. 107 y sigtes.  (26)  Gozaíni, Osvaldo, Respuestas procesales, ob. cit., p. 171.

460

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

chas de las evidencias científicas se transforman prácticamente en pruebas legales, según el estado del avance de la ciencia (27). ¿Implica esto variar la tantas veces proclamada condición del perito de mero auxiliar, accesorio del órgano judicial? ¿En virtud de los avances científicos y de la alta dosis de probabilidad que arrojan los actuales estudios, es el experto el que impone la decisión, subordinando al Juez, reduciéndolo al pasivo rol de garantizar, entre otros extremos, la adecuada operatividad del principio del contradictorio? (28). A modo de zanjar esta aparente tensión que, según vimos, parece conmover los cimientos de la sana crítica, comúnmente no se podrá pedir al Juez que posea una ciencia igual o superior al científico, que sería lo ideal para que el juzgador pudiera rehacer por su cuenta la cabal valoración de la prueba efectuada por aquél. Como ello no es posible, deberemos entonces conformarnos, siguiendo el consejo de Fairén Guillén, con que el magistrado controle adecuadamente el grado de aceptabilidad —conforme al del conocimiento común— de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento y conclusiones seguidas y que aporta el científico (29). De lo contrario, alerta Berizonce, la regla de la no vinculatoriedad del dictamen pericial de hecho se invierte si el juez acepta indeliberada y acríticamente sus conclusiones (30). Que lo haga, asimismo, con ponderada cautela, guiándose por el esquema racional que le permitirá, en el flexible campo que regentean las reglas de la sana crítica, calibrar y establecer el mérito de la referida prueba.

 (27)  Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, ob. cit., t. II, p. 96.  (28)  Intercambiando ideas con quien fue mi alumna y hoy auxiliar en la cátedra, la Dra. María Agostina Falcione, pude nutrirme de un pensamiento dignísimo de comentar. Con el debido respeto que merece su autora intelectual, lo reproduzco a continuación: “En función de la alta dosis de probabilidad, en ocasiones rayana a la certeza absoluta, los resultados de las modernas técnicas probatorias (a condición de ser aceptadas por la comunidad científica así, verbigracia, las pericias basadas en los sistemas de tipificación del ADN) merecen valorarse de modo equivalente a la confesión ficta: harán plena prueba y sólo perderán esa eficacia cuando se pruebe lo contrario, por la oposición de elementos igual o mayormente convincentes. No se trata —sostiene Falcione— de una solución que enerve el poder decisorio del juez, el quid de la cuestión radica en reconocer que los tiempos han cambiado y, por lógica consecuencia, se impone la reformulación de ortodoxas respuestas. Los documentos y la confesión tienen, entre otros medios de prueba, un valor predeterminado; y nadie se rasgó las vestiduras en función de tales circunstancias. Nada debería oponerse, entonces, a que evaluemos tarifadamente (aunque siempre condicionado a la posibilidad de prueba contraria) las resultas de estudios de última generación que, huelga aclarar, siempre ofrecen mayores certezas que la ficta confesio” (véase, Falcione, María Agostina, Pruebas científicas y biológicas, en página web www.procesal2007mdp.com.ar).  (29)  Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del Derecho Procesal, Ed. Bosch, Barcelona, España, 1990, p. 463.  (30)  Berizonce, Roberto, Control judicial de la pericia científica, ob. cit., p. 162, con cita a Vittorio Denti, Estudios de derecho probatorio, traducción de Santiago Sentís Melendo y T. A. Banzhaf, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1974, ps. 301 y 302.



Pericias

científicas 461

Que lo haga, finalmente, dentro de la constelación de valores superiores que ha de preservarse, aun en la ideología que profese el juzgador, al satisfacer la finalidad de dar certeza al hecho. Esto es, si la prueba es lícita, si no colisiona con patrones éticos, violenta las buenas costumbres o la dignidad de la persona, etcétera (31). Claro que dando en todos los casos motivación razonable y plausible, embretado el juez por líneas maestras que dibuja Morello (32), y que reproducimos en el siguiente esquema: 1. Si los hechos, científicamente establecidos, no son contradichos o impugnados, vendrán a ser determinantes y, virtualmente, vinculantes para los jueces. 2. Estos deben valorar razonablemente dichas pericias, en relación con las restantes, reconociendo, si correspondiere, el valor de prueba con certidumbre prácticamente absoluta; y cuando se expida por el rechazo o la devaluación, esa decisión se sustentará en razones existentes y de entidad que así lo justifiquen (33); esto es, en elementos serios, ciertos y comprobados que demostrasen el error o el inadecuado uso de los conocimientos científicos (34). Empero, será siempre el Juez el que expresará la última palabra sobre la procedencia y mérito de la prueba de vanguardia, porque sólo él es quien juzga y decide (35). De lo contrario, parafraseando las reflexiones de Jorge Peyrano, so pretexto de recepcionar los avances de la ciencia, someteríamos  (31)  Taruffo, Michelle, “La prova dei fatti giuridice. Nocioni general”, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, que dirigen Antonio Cicu y Francisco Messineo, Milano, Italia, 1992, citado por Morello, Augusto Mario, La prueba científica, ob. cit., p. 15.  (32)  Morello, Augusto, La prueba científica, ob. cit., ps. 15 y 16.  (33)  Fábrega, Jorge, Medios de prueba, Ed. Jurídica Panameña, 1997, III, p. 341, citado por Morello, Augusto, La prueba científica, ob. cit., p. 16, nota 24.  (34)  CSJN, 01/08/1987, LA LEY, 1987‑E, 405; C1ªCiv. y Com., San Isidro, sala I, 28/04/1994, ED, 159‑181; CNCiv., sala A, 25/11/1986, “L., M. J. c. E., C.”, ED, 123‑106; CNCiv., sala J, 01/02/2000, “M., N. C. c. M. N. A”, LA LEY, 2000‑E, 740; DJ, 2000‑II‑1195.  (35)  Roberto Berizonce, después de afirmar que son cada vez más escasos los conflictos que se dirimen sin recurrir a los conocimientos científicos, aclara que ello no puede implicar, sin embargo, una dejación o trasvasamiento, ni siquiera un menoscabo, de los poderes jurisdiccionales de decisión, que desnaturalizaría la garantía del debido proceso. No cabe tolerar un desplazamiento, ni aun de hecho, de tales potestades hacia los auxiliares que manejan los saberes científico-técnicos, cualquiera fuese el grado de complejidad de tales conocimientos. No sólo por la indelegabilidad de la función jurisdiccional, que excluye cualquier sumisión del juez a pautas distintas de las que la propia ley estatuye para asegurar la justicia intrínseca de las decisiones, sino también y no menos principalmente, porque semejante vaciamiento implicaría consagrar una suerte de “autoritarismo tecnocrático”, a partir del montaje de un inconcebible “laboratorio” dominado por la técnica y neutro de los valores que están en juego y en los cuales, a través del incanjeable pronunciamiento del juez, se reflejan las valoraciones de la sociedad toda (Berizonce, Roberto, Control judicial de la pericia científica, ob. cit., p. 167). Argumentos similares, también destinados a subrayar que, no obstante el avance científico tecnológico en materia de prueba, “el principio valorativo de la sana crítica se mantiene en pie y con plena vigencia”, son aportados por Ponce, Carlos, Las pericias científicas y biológicas, ob. cit., ps. 148 y sigtes.

462

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

al Juez al mismo papel pasivo que le estaba reservado dentro del sistema medieval de la prueba tasada. Sólo que esta vez reemplazaríamos la tiranía del legislador por la dictadura del científico (36).

5. Los avances de la ciencia y la revisión de la cosa juzgada a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada Tan sabida como ancestral es la regla que enerva juzgar dos veces un mismo hecho (“non bis in ídem”). Dado que sus orígenes se remontan a épocas muy pretéritas, incluso anteriores a las Leyes de las XII Tablas (37), sumado a que durante siglos la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada ha adquirido ribetes místicos, dogmáticos, casi divinos, abordar el tópico concerniente a la revisión de la res judicata impone formular una serie de consideraciones, a saber: En primer lugar, para una inmensa mayoría de regímenes jurídicos, pasados y contemporáneos, en principio y como regla, la sentencia definitiva pronunciada en procesos contradictorios, una vez precluída (por pérdida o consumación) la facultad de los litigantes de impugnarla a través de recursos, se convierte en decisorio firme, produciendo el poderoso efecto de su indiscutibilidad o inmutabilidad. Todavía más, en nuestra legislación positiva los derechos reconocidos por una sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) recaída en juicio de conocimiento pleno quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad que asegura el art. 17 de la Constitución Nacional (38). Ahora bien, esa inmutabilidad que caracteriza a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que se justifica por obvias razones de seguridad, certeza y estabilidad de las relaciones jurídicas, que es recomendable conservar porque, de lo contrario, los pleitos no tendrían fin y servirían para

 (36)  Peyrano Jorge, “Lineamientos generales de las nuevas pruebas científicas”, JA, 1983IV‑738.  (37)  Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martín de los Andes, Neuquén, octubre de 1999, ps. 130 y sigtes.; también publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 26 y sigtes.  (38)  CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 734, N° 1823; SC Buenos Aires, 10/05/77, DJBA 113118; CNCiv., sala E, 15/10/1980, LA LEY, 1981-A, 250; CNCom., sala B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-B, 526. En doctrina, véase Arazi, Roland, “Acción de revisión de cosa juzgada írrita”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 101; también publicado en Revista de Derecho Procesal 2. Medios de Impugnación, Recursos 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 377; Estigarribia de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, ob. cit., ps. 485 y 486; Ledesma, Ángela, “La revisión de la cosa juzgada írrita y el fraude procesal”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, ps. 475 y 476.



Pericias

científicas 463

perturbar el orden público haciendo imposible la convivencia social, no es sin embargo absoluta. Ya los grandes maestros del Derecho Procesal enseñaban que la cosa juzgada es una exigencia política; no es de razón natural sino práctica (39), que nada tiene de irracional que se admita la impugnación de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que esas mismas consideraciones pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de una sentencia intolerablemente injusta (40). Exégesis esta última, la de admitir la relatividad de la cosa juzgada, condicionando su firmeza a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto en las partes como del juzgador, esto es, a la ausencia de dolo o malicia de una o ambas partes, con o sin la participación del magistrado, que es compartida además (y vaya argumento de autoridad) por la Corte Nacional (41). Chances ciertas de revisar la sentencia firme, siempre con carácter excepcional, que tiene rango constitucional en la opinión de muchos y calificados autores (42). Sostenía Bidart Campos que la cosa juzgada nula o írrita

 (39)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 263.  (40)  Chiovenda, Giusepe, Principios de Derecho Procesal Civil, vol. II, Ed. Reus, Madrid, España, 1941, p. 511.  (41)  CSJN, “Tibold”, 23/11/1962, Fallos 254:320; “Campbell Davidson”, 12/02/1971, Fallos 279:59; “Bemberg”, 29/12/1971, Fallos 281:421, “Atlántida”, 26/06/1972, Fallos 283:66; “Duarte, Víctor c. Banco Central de la República Argentina”, 19/05/1997, sin publicación, comentado por Arazi Roland, “Acción de revisión de cosa juzgada írrita”, ob. cit., p. 110. Juan Carlos Hitters, sin dudas entre los más conspicuos estudiosos de la materia, sistematiza la doctrina de la Suprema Corte Nacional en punto a la revisión de la cosa juzgada. Oigámoslo: “En lo que tiene que ver con nuestro Más Alto Tribunal de la Nación, el primer caso que resolvió frontalmente la problemática fue “Tibold”, el 23 de noviembre de 1962. Allí se dijo claramente que la estafa procesal no puede convalidarse y que en determinadas circunstancias el valor justicia debe imponerse al valor seguridad. Dicho Cuerpo mantuvo esa apertura en asuntos posteriores, fallados en las décadas de los ‘50 y ‘60, entre los que podemos citar “Atlántida”; “Campbell Davidson” y “Bemberg”. Sintetizando la doctrina legal fijada por ese Tribunal, podemos marcar las siguientes pautas: 1) La cosa juzgada no es absoluta (“Tibold”, “Campbell Davidson” y “Atlántida”). 2) La firmeza de la res judicata debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto de las partes como del juzgado (“Tibold”, “Campbell Davidson” y “Bemberg”). 3) La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia ((“Tibold”, “Campbell Davidson”, “Atlántida” y “Bemberg”). 4) La estafa procesal no puede ser convalidada por los órganos jurisdiccionales (“Tibold” y “Atlántida”). 5) Para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la existencia de un juicio regular (debido proceso), fallado libremente por los jueces (“Campbell Davidson” y “Bemberg”). Véase, Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 38 y 39.  (42)  Arazi, Roland, “Acción de revisión de cosa juzgada írrita”, ob. cit., ps. 101 y sigtes.; del mismo autor, “Cosa juzgada y negligencia”, JA 1998‑IV‑462; Kemelmajer de Carlucci, Aída, primer voto en SC Mendoza, sala 1, 02/09/1999, “Puebla, Ricardo A.”, fallo íntegramente reproducido y comentado por Giordano, Aldo Luis, “Los límites de la acción de nulidad de la cosa

464

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

necesita, por imperio de la Constitución, haya normas procesales o no las haya para su impugnación, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva. Destronar la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo afianzamiento ordena imperativamente el Preámbulo (43). En suma, si bien la institución tantas veces aludida constituye una pieza fundamental de la maquinaria judicial, reconoce ciertas fisuras o válvulas de escape. Con lo que queremos dejar bien establecido que la cosa juzgada es retractable si padece de ciertas imperfecciones, no sólo sustanciales, sino también de procedimiento. Es decir, que el punto de partida finca en el principio de la inmutabilidad relativa de la res judicata (44).

juzgada írrita”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 47 y sigtes.  (43)  Bidart Campos, Germán, “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED, 136‑619.  (44)  Si bien es cierto que hace algunas décadas los autores de nuestro país discrepaban sobre la posibilidad de la retractación de la cosa juzgada, esta discusión prácticamente ha concluido. Hoy día existe una virtual uniformidad en que configurados ciertos vicios graves, es factible dejarla sin efecto, obviamente en circunstancias excepcionales. Así, por caso, en ocasión de celebrarse el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta 1979), la Comisión Primera, de Procesal Civil y Comercial, concluyó que “la inmutabilidad de la cosa juzgada no obsta a que ésta sea excepcionalmente revisable” (ver Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal, ob. cit., p. 124). Similar fue la síntesis del III Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas (Córdoba, agosto de 2004, conclusiones publicadas en la página web de la Comisión Nacional de Jóvenes Procesalistas: www.procesalistas.com.ar). Asimismo, por mencionar algunos autores que comparten el temperamento, Arazi, Roland, “Acción de revisión de cosa juzgada írrita”, ob. cit., ps. 101 y ss; Arbones, Mariano, “Reflexiones en tomo a la cosa juzgada y su inimpugnabilidad”, en Cuaderno N° 1, del Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, ps. 21 y sigtes.; Berizonce, Roberto, “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, N° 26, enero‑julio 1971, ps. 259 y 268; Bidart Campos, Germán, “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED 136‑619; Ferreyra de De la Rúa, Angelina y González de la Vega de Opl, Cristina, “La revisión de la cosa juzgada: replanteo”, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martín de los Andes, Neuquén, octubre de 1999, ps. 121 y sigtes.; Giordano, Aldo Luis, “Los límites de la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita”, ob. cit., ps. 47 y sigtes.; Hitters, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, ob. cit., ps. 130 y sigtes.; Ledesma, Ángela, La revisión de la cosa juzgada írrita y el fraude procesal, ob. cit., ps. 468 y sigtes.; Maurino, Alberto Luis, “Revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad (antecedentes y derecho comparado)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps.  109 y sigtes.; Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, Enigmas..., ob. cit., ps. 211 y sigtes.; del mismo autor, Pruebas biológicas y cosa juzgada..., ob. cit., ps. 261 y sigtes.; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ps. 929 y sigtes.; Monroy Palacios, Juan, “Planteos generales en torno a la revisión civil”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, ps. 110 y sigtes.; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “La acción autónoma de nulidad de sentencia firme y la añeja pretensión cautelar”, JA 1986‑IV‑921; Zorzoli, Oscar, “Cosa juzgada. Mutabilidad”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998, ps. 141 y sigtes.; entre muchos otros.



Pericias

científicas 465

b) ¿El desarrollo de nuevas técnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la revisión de la cosa juzgada? Según vimos, el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, durante siglos dogmático e intransigente, admite hoy día atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequívoca dar prioridad a la verdad en tanto premisa insoslayable a la hora de justo componer el caso concreto. Postergando, en ciertas situaciones extraordinarias, el valor de la seguridad jurídica a la menesterosa razón de justicia. En términos generales y sin pretender realizar un exhaustivo análisis de las causales que habilitan la revisión de la cosa juzgada, los principales motivos actualmente admitidos se encasillan en tres grandes grupos, a saber: 1) Prueba documental, incompleta (se descubren documentos anteriores a la sentencia) o inexacta (se la declara tal a posteriori del pronunciamiento); 2) Prueba testimonial viciada (los testigos en lo que se apoyó el decisorio fueron condenados por falso testimonio); 3) Delitos u otras conductas dolosas (prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta); en todos los casos conocidos los hechos luego de la formación de la cosa juzgada. Ahora bien. En lo estrictamente vinculado a las pruebas científicas, cabe interrogarse, finalmente, si el desarrollo de nuevas técnicas o el perfeccionamiento de las ya existentes, a la sazón avances en el campo experimental, provistos de una mayor confiabilidad e indudablemente capaces de contribuir a dejar mejor sentada la verdad de los hechos debatidos en un proceso pueden, ocasionalmente, erigirse en motivos que den vía libre a la revisión de la cosa juzgada. Para graficar el enigma, pensemos por un momento en sendos procesos, uno civil de filiación, otro penal en donde se imputó la presunta comisión del delito de violación. Ambos concluyeron con el dictado de una sentencia firme y a priori inmutable. Imaginemos que esos pronunciamientos, recaídos en el marco de juicios regulares, en los que se respetó escrupulosamente el contradictorio y fueron fallados libremente por los jueces, tuvieron por acreditado la existencia del vínculo biológico (en el primero de los casos) y la autoría del abuso sexual (en el segundo de ellos) siendo decisivas, entre otras evidencias, las pericias biológicas que constituían, en aquel momento, el centro de la atención científica. Supongamos ahora que ese método de examen, que no era desde luego infalible, cae en desuso con la aparición de una técnica ampliamente superadora, con menores índices de riesgo y cuestionamientos, con mayores probabilidades de certeza respecto de las primeras, y que recién se conoce después de formada la cosa juzgada. ¿Pueden las partes pretender la revisión de la sentencia invocando que no pudieron producir, oportunamente, esa prueba decisiva? ¿Los desarrollos de la ciencia, cuando trasvasan a la orbe del Derecho Probatorio, son causas que justifican prorrogar el valor de la seguridad y habilitan juzgar dos veces el mismo hecho? Veamos:

466

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1) Hemos sostenido que no obstante la alta dosis de probabilidad, en ocasiones rayana a la certeza, el valor de las pruebas científicas no es desde luego absoluto. Que el progreso de la ciencia no garantiza la obtención de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente porque los métodos de investigación científica se consideran correctos sólo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histórico, sin excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erróneos o superados en un momento sucesivo. En la vorágine del progreso y la tecnología, en pleno proceso de avance y contenciones, de dudas y experimentación, no es de profanos inferir que mañana, tal vez pasado, aparecerá una nueva técnica, más sobresaliente que las actuales, llamémosle “H” que, a su vez, la semana próxima o quién sabe cuándo será reemplazada por otra mejor. Y así sucesivamente hasta el infinito. Porque la “imperfección” y “falibilidad” humana habrán de impedirle hallar lo “perfecto” e “infalible” para todos los casos. Ergo, a primera vista, casi intuitivamente, permitir la revisión de la cosa juzgada con cada nuevo progreso científico provoca escozor. Si, según vimos, cada metodología será oportunamente derogada por un descubrimiento posterior, de admitirse el replanteo de lo resuelto según sentencia firme o ejecutoriada, de dejar la “ventana abierta”, los pleitos no tendrían fin y la estabilidad de las relaciones jurídicas se tornaría utopía. 2) Sin perjuicio, inmediatamente después de reflexionar, casi por efecto reflejo, nos interrogábamos sobre si “cerrar la ventana”, negando por consiguiente la chance de la revisión, no era incompatible con el norte tantas veces señalado de la verdad objetiva, que como brújula para el navegante debe orientar al operador jurídico durante su derrotero procesal. Necesidad impostergable, irrenunciable, máxime en procesos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la filiación, en las que está superada la simple aspiración patrimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la Sociedad, custodian con preferencia. ¿Podremos subordinar en esos sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de ilusión o apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba en contrario después de firme la sentencia? Qué decir entonces del proceso penal, en los que se debate la culpabilidad o inocencia, la libertad y el honor ¿Acaso no se trata de valores demasiado importantes como para ser sacrificados en culto a la seguridad e idolatría al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada? Las respuestas a esas preguntas, nuevamente, se decantan por instinto. Por el sentido común del que permanentemente se nutre el Derecho. Siempre será preferible la verdad a la ficción institucionalizada. Porque ese ideal no será en todos los casos posible, la ley debe recurrir de ordinario a la ilusión, buscando un punto de equilibrio entre valores fundamentales (seguridad y justicia); y aún cuando la verdad aparente es método generali-



Pericias

científicas 467

zado y aceptado, debe ponérsele coto cuando la ficción creada priva a alguno de aquello que compone su propia personalidad o compromete sus más elementales derechos. De lo contrario, so pretexto de conservar incólume el místico principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, socavaríamos las bases sobre las que se apoya nuestro sistema. No tan sólo pasaríamos por alto enhiestos derechos constitucionales o de jerarquía equiparada, léase el derecho a conocer la propia identidad (Convención sobre los Derechos del Niño, arts.  7 y 8), la dignidad, la libertad, el honor, etcétera, sino que, además, por abdicar a la verdad, haríamos sucumbir a la buena Administración de Justicia que el Preámbulo (que la Corte dice operativo) impone afianzar. 3) En buen romance, sin ingresar a cuestiones que requerirían estudios exhaustivos y pormenorizados impropios de esta obra (tales como la vía procesal idónea para obtener la revisión de esa cosa juzgada, la legitimación, la competencia del juez que deberá resolver sobre la admisibilidad y mérito de la misma, el plazo de prescripción de la acción, etcétera), nos mostrarnos permeables a reconocer al desarrollo de nuevas técnicas probatorias o al perfeccionamiento de las actuales la condición de motivos que habilitan la revisión de la res judicata. Cuando menos en procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten cuestiones que, como las inherentes al Derecho de Familia, exceden el mero interés patrimonial de los litigantes (45). Mucho queda por andar; decíamos un par de años atrás. Empero un gran paso —dijo— habremos dado si, al menos, dejamos encendida la mecha, germen de un nuevo debate (46).  (45)  Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, Enigmas... ob. cit., ps.  211 y sigtes. (con mención a Roberto Berizonce, a quien el autor reconoce haber aportado la originalidad del tópico); del mismo autor, Pruebas biológicas y cosa juzgada..., ob. cit., ps. 261 y sigtes.; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas, ps. 929 y sigtes.  (46)  ¡Vaya si encendimos la mecha! La Comisión de Jóvenes Procesalistas, en ocasión del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, septiembre de 2005, concluyó que “El descubrimiento de nuevas técnicas (probatorias) o el perfeccionamiento de las ya existentes, podría habilitar la revisión de la cosa juzgada cuando menos en los procesos penales y civiles de filiación”. También Roland Arazi, se pronunció a favor e introdujo nuevos argumentos en pos de la revisión de la cosa juzgada cuando se trata de juicios de impugnación de la paternidad y filiación: “Frente a nuevos avances de la biología y de los estudios para determinar con certeza la filiación de una persona, es posible revisar las sentencias que se fundaron en conclusiones que luego se consideren erróneas. En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica se contempla la revisión de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando se conozcan nuevas pruebas supervinientes, que no hubieren podido ser producidas en el proceso, siempre que ellas sean idóneas, por sí solas, para modificar el resultado del juicio” (véase Arazi, Roland, “La prueba en el juicio de filiación”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 319 y 320; también publicado en el libro colectivo La prueba, Director Augusto Mario Morello, Ed. La Ley, Avellaneda, 2007, ps. 275 y 276). A su turno, en la obra colectiva “Impugnación de la sentencia firme” (Director Jorge Peyrano, Coordinador Carlos Carbone, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006), hallamos a tres nuevos adeptos (véase Tierra, Raúl Héctor, Medios de revisión de la cosa juzgada en el Derecho de Familia, ob. cit.a, t. II, ps. 95 y sigtes.; Burgues, Marisol y Conzoli, José, Perspectivas de la

468

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Mucho queda por decirse, lo confesamos. Empero no podemos eludir que los progresos de la ciencia y la tecnología suben cada vez con mayor periodicidad al escenario en el espectáculo del proceso. E interactúan con institutos que, como la cosa juzgada, no quieren perder el protagonismo consolidado a través de los siglos. Escribir los guiones de escenas que los hagan compatibles, confeccionar marquesinas que los incluyan, es el desafío pendiente.

relatividad del principio de cosa juzgada en los procesos de filiación ¿Certeza jurídica vs. certeza biológica?, ob. cit., t. II, ps. 215 y sigtes.). Más recientemente, en ocasión de participar del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, noviembre de 2007), se presentaron múltiples ponencias en pro de la pretendida chance de revisión, a saber: Andrade, Antonio y Gutiérrez Meyer, María, “Convivencia armónica entre el instituto de la cosa juzgada concerniente a la identidad biológica y los avances científicos en materia de prueba”; Leguisamón, Héctor, “Prueba científica de ADN vs. Cosa juzgada en procesos de filiación”; Silvero Fernández, Carlos, “La cosa juzgada y las nuevas pruebas científicas en el Derecho de Familia”; Salgado, José, “La prueba científica, su tiempo y la cosa juzgada”; Porzio, Paula, “La prueba científica y la cosa juzgada en el mundo de las relatividades”; Rodríguez Fanelli, Lucía y Fernández, Silvia, “Pruebas científicas y revisión de la cosa juzgada en las acciones de filiación”; Mc Intosh, María, “Revisión de la cosa juzgada no írrita y prueba científica”; Ávila Paz de Robledo, Rosa, “Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas in memoriam de Lino E. Palacio” (véase página web www.procesal2007mdp.com.ar). A su turno, aun cuando no se expresa en forma categórica, creemos haber encontrado en Enrique Falcón a un potencial aliado. El autor del más completo tratado de la prueba recientemente escrito entre los argentinos, apunta que mientras en los procesos en general el efecto de la cosa juzgada es clara, en las cuestiones relativas al estado de familia no debería llegarse a un concepto definitivo (Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, ob. cit., t. 1, p. 17l).

Capítulo XX

Prueba

de reconocimiento judicial (1)

Sumario: I. Concepto. — II. Naturaleza jurídica. — III. Caracteres. — IV. Cómo se pide y se decreta el reconocimiento judicial. — V. Quién debe practicar la diligencia. — VI. Cómo se practica la diligencia. — VII. Intervención de las partes en la diligencia. — VIII. Documentación de la diligencia. — IX. Valor probatorio.

I. Concepto El reconocimiento o examen judicial consiste en la percepción directa realizada por el juez de lugares, cosas o personas, para comprobar su estado, condición o caracteres. Se trata de una diligencia procesal practicada por el funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba a través de la propia percepción sensorial (2).

 (1)  La elaboración del capítulo ha contado con la colaboración del Dr. Sergio Stegelmann, cuya gentileza agradecemos profundamente.  (2)  Para Devis Echandía “la inspección o reconocimiento judicial es una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes, pero que aún subsisten...” (Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1981, t. II, p. 415). El destacado nos pertenece. A su turno, Arazi circunscribe el concepto al afirmar que reconocimiento judicial “es la percepción sensorial realizada por el juez de [...] personas, lugares y cosas cuya existencia, estado o características, es necesario acreditar en un proceso determinado [...] debe ser realizado por el juez de la causa, quien no lo puede delegar en el secretario o en otro funcionario o empleado [...] ya que tratándose de una prueba directa, el reconocimiento se desnaturaliza si es efectuado por otra persona” (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I, ps. 499 y 505). El destacado nos pertenece. En punto a la posibilidad (o no) de delegar en otro funcionario el reconocimiento judicial, coincidimos con las reflexiones de ambos autores. Con el maestro colombiano, en el sentido de que el medio probatorio en cuestión, la mayoría de las veces, se produce, quiérase o no, a través de la intervención del secretario o prosecretario, y muy excepcionalmente por el juez de la cau-

470

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Ya que la medida puede comprender no sólo el examen visual de lugares, cosas o personas, sino la comprobación de otras circunstancias perceptibles por otros sentidos (como ruidos, emanaciones odoríferas, etcétera), la antes impropia “inspección ocular” se denomina ahora, con mayor rigor técnico, “reconocimiento judicial”. Mediante esa actividad perceptora, el juez ve, palpa, oye, huele o degusta la cosa, lo cual le permite llegar a la certeza sobre la realidad que se trata de verificar (si lo percibido es el mismo hecho que se pretende probar) o sobre circunstancias que a su vez pueden conducir a dicha realidad (cuando lo percibido son hechos indiciarios). De lo expuesto se deduce que el reconocimiento judicial es el medio idóneo para probar los hechos controvertidos y conducentes, susceptibles de percepción directa por el juez. Quedando fuera de su campo, por consiguiente, los siguientes hechos: 1. Los que por su naturaleza no son perceptibles. Así, por ejemplo, los psíquicos o internos del hombre, admitiéndose que pueden ser susceptibles de percepción los síntomas físicos y el comportamiento exterior del sujeto afectado de una anomalía psíquica, pero no ésta. 2. Aquellos que, si bien perceptibles empírica o sensorialmente, requieren para su apreciación los conocimientos o preparación técnica propios de los peritos. Así, por ejemplo, el reconocimiento judicial no es el medio idóneo para probar la autenticidad de la firma en un instrumento, pues el juez no posee la aptitud necesaria para apreciar si ella pertenece o no a la persona a quien se le atribuye.

II. Naturaleza jurídica Existen dos teorías que se disputan la naturaleza jurídica del instituto. La primera de ellas niega al reconocimiento judicial la condición de medio probatorio propiamente dicho, asignándole el carácter de hecho evidente. La segunda, a la que adherimos, sostiene que nos hallamos frente a un típico medio de prueba. Quienes se enrolan en la tesis primera, sostienen que la actividad sensorial de los jueces puesta al servicio del reconocimiento, esto es, ver, palpar, degustar, etcétera, es tan fugaz que no trataría en rigor de un medio probatorio sino, simplemente, del hecho mismo, que es evidente y como tal, perceptible a través de los sentidos (3).

sa. Con el maestro argentino, en tanto la delegación generalizada es una práctica no deseada por la ley, que actúa en desmedro de la máxima de la inmediación.  (3)  No es de olvidar que los hechos evidentes, según su concepción más difundida, son aquéllos susceptibles de apreciarse o percibirse a través de los sentidos.



Prueba

de reconocimiento judicial 471

La segunda concepción sostiene que el juez, al practicar la inspección, realiza un razonamiento o proceso inductivo que le permite desentrañar qué es lo que está percibiendo (así, verbigracia, si es una mujer, un niño o un adolescente; si es una casa u otro tipo de construcción; si es un mineral, un animal o un vegetal; etcétera) e identificar lo percibido con aquello que se procura demostrar en el proceso. Critican a los primeros expresando que el error en que incurren sus adeptos estriba en confundir los conceptos de medio y fuente de prueba (4). El hecho (fuente) y el reconocimiento (medio) no son la misma cosa. Los hechos sobre los que versa el reconocimiento (las personas, las cosas, los lugares, etcétera) son las fuentes de prueba; mientras que la diligencia realizada por el juez, destinada a la percepción o verificación de los mismos, constituye, claramente, el medio a través del cual las fuentes se incorporan al proceso.

III. Caracteres Según Devis Echandía (5), la inspección o reconocimiento judicial se caracteriza en función de las siguientes singularidades: 1. Actividad jurisdiccional específica: La inspección o reconocimiento configura una actividad física e intelectual para la verificación de hecho, que debe ser realizada por un funcionario judicial. 2. Medio de prueba: Como lo señalamos en parágrafo anterior, el reconocimiento judicial tiene la naturaleza jurídica de medio de prueba. 3. Prueba directa: Consiste siempre y en todos los casos en una prueba directa del hecho inspeccionado o examinado. En efecto. Aun cuando el hecho inspeccionado (verbigracia, un automóvil averiado) sea apenas un indicio del hecho por probar (para el caso, el accidente de tránsito), dicho hecho podrá representar la demostración indirecta del accidente, empero la inspección será prueba directa del hecho inspeccionado (la avería del vehículo).

 (4)  Santiago Sentís Melendo ha sido el primero en abordar, con plena conciencia y utilidad práctica, la discriminación conceptual que nos ocupa. Llamó fuente de prueba al hecho, cosa o fenómeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado. Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia del proceso. Por lo tanto, fuente de prueba es un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico. A su turno, denominó medio de prueba a la actividad desarrollada en el proceso para que la fuente de prueba se incorpore a él. El medio nace y se forma en el proceso; se trata por consiguiente, de un concepto jurídico y absolutamente procesal (Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978, ps. 141 y sigtes.; del mismo autor, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967, t. 1, ps. 23, 24 y 610).  (5)  Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, ob. cit., t. II, p. 420.

472

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. Prueba personal: Por tratarse de una actividad cumplida por el funcionario judicial, constituye un medio de prueba personal, considerado como tal aquél que se incorpora al proceso mediante un acto humano (al igual que la testimonial, la confesional o la pericial). 5. Prueba lógica: Conforma también, una prueba lógica o deductiva, porque no consiste en la representación de la cosa o del hecho inspeccionado, sino en su asunción directa por el juez, quien lo verifica a través de sus sentidos. Por más simple que fuera la operación de reconocimiento, necesariamente presupondrá la elaboración de un juicio crítico o de razonamiento. 6. Prueba plena y simple: Generalmente se trata de una prueba completa o plena y simple del hecho o cosas observados, como se verá más claramente al examinar el fundamento de su valor probatorio. Empero cuando esta apreciación requiera de conocimientos técnicos especiales, será indispensable complementar la inspección con un dictamen de peritos. En esta hipótesis ya no estaremos en presencia de una prueba simple (es decir, que por sí sola demuestre el hecho), sino más bien, de una prueba compuesta: inspección y peritaje.

IV. Cómo se pide y se decreta el reconocimiento judicial El reconocimiento judicial puede ser propuesto por las partes, como las restantes medidas de prueba, o bien dispuesto oficiosamente por el juez o tribunal. En el primero de los casos, el escrito petitorio deberá indicar el lugar, las cosas o persona a examinar y, por lo menos de una manera general, qué es lo que con la diligencia se quiere comprobar. Así por ejemplo: “ofrezco el reconocimiento judicial del inmueble ubicado en..., a fin de verificar la existencia de ciertas edificaciones o mejoras en él, la presencia de animales que pastan en el lugar, etcétera”. Esta exigencia propende a una doble finalidad: 1. Permitir el examen liminar respecto de la pertinencia del medio, a fin de desestimarlo in limine cuando verse sobre hecho no susceptible de percepción sensorial, o para cuya apreciación son menester los conocimientos especiales de los peritos; y 2. Posibilitar la práctica del reconocimiento, aún en ausencia en la diligencia de la parte oferente. Propuesto en tiempo y forma este medio probatorio y no resultando inconducente respecto del hecho a probar (hecho controvertido, conducente, susceptible de ser examinado sensitivamente y apreciado sin necesidad de los conocimientos especiales de algunas ciencias, arte, industria o actividad especializada) el magistrado debe acordarlo.



Prueba

de reconocimiento judicial 473

No participamos, en efecto, del sector que le atribuye carácter potestativo, en el sentido de que su ordenación quedaría librada al arbitrio judicial (6), excluyendo no sólo el derecho a las partes a valerse de él, en iguales condiciones que el resto de las pruebas, sino también toda posibilidad de atacar la resolución por vías recursivas. A nuestro entender, el reconocimiento judicial posee carácter de prueba autónoma que, cuando es ofrecida por las partes, debe ser acordada siempre y cuando, claro está, haya sido propuesta en tiempo y forma y resulte medio conducente. Sin que, consecuentemente la denegatoria de ella pueda sustentarse en el mero arbitrio del juez; sólo la inadmisibilidad extrínseca (ofrecimiento del medio extemporáneamente) o su impertinencia autoriza su rechazo, y mediante resolución fundada que, si bien resulta inapelable (art.  379, CPCCN), admite la posibilidad del replanteo ante la Alzada. Una pretensión, afirma casuísticamente Sentís Melendo, no puede dejar de prosperar porque el juez se niegue a soportar la incomodidad de un desplazamiento hasta el lugar donde haya de practicarse el reconocimiento. La parte afirma que las cosas son de una determinada manera; esa afirmación puede quedar probada viendo las cosas. ¿Por qué, entonces, el litigante ha de buscar testigos que acrediten lo que el juez puede comprobar con su simple observación? Tampoco compartimos la práctica judicial de diferir la consideración de su procedencia para el momento en que se hubiesen producido las restantes pruebas. Creemos, en efecto, que el principio de economía impone obrar precisamente al revés: la práctica inmediata de esa medida de percepción sensorial directa puede traer como resultado, no pocas veces, la descarga de otras pruebas que, a partir de aquélla, devienen superfluas; y puede asimismo servir de guía al juez para la recepción de los demás medios, orientando, por ejemplo, el interrogatorio de oficio a los testigos y a las partes. Al decretar esta prueba, el juez individualizará (a través del dictado de la pertinente providencia) lo que deba constituir su objeto y determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará la diligencia. La notificación a las partes de dicha resolución se opera ministerio legis, salvo que mediaran razones de urgencia que obliguen a anticipar la diligencia, en cuyo caso procede la  (6)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 163, con cita de Kleisner, Jorge, “Reconocimiento judicial”, Revista de Estudios Procesales, Rosario, N° 29, p. 19. En la jurisprudencia, verbigracia, una especie se resolvió que “la práctica de la prueba de inspección o reconocimiento judicial es facultad del órgano jurisdiccional que puede ordenarla (de oficio o pedido de parte) cuando lo estime conveniente para complementar el material probatorio aportado por las partes o con la finalidad de esclarecer circunstancias que no pueden ser adecuadamente valoradas sino mediante su percepción sensorial directa, o cuando ésta sea necesaria para corroborar o desvirtuar la eficacia de otros medios de prueba arrimados a la causa” (el destacado nos pertenece). CCiv. Com., Córdoba, 2ª Nom., 19/06/1998, LLC, 2000-479.

474

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

notificación personal o por cédula, que se practicará de oficio y con un día por lo menos de antelación (art. 479, CPCCN).

V. Quién debe practicar la diligencia Es de la esencia de este medio probatorio, la inmediación; si se trata de un órgano judicial unipersonal, el reconocimiento judicial debe realizarlo en principio el juez personalmente; si se trata de un tribunal colegiado, es aconsejable que todos los miembros del tribunal concurran a la diligencia. Como excepción, tratándose de un examen que deba practicarse fuera del radio del juzgado, se admite la comisión, dejándose librado al arbitrio judicial optar entre trasladarse para practicarla o encomendar la diligencia al juez de la respectiva localidad. El comisionamiento de la práctica de la prueba está también admitido cuando el órgano judicial es un colegiado, en cuyo caso podrá disponerse que asistirá a la diligencia el miembro que se determine. Es obvio que con las comisiones se desdibuja sustancialmente la función de este singular medio de prueba. Cuando la diligencia se practica por un juez comisionado, no se obtienen todos los beneficios que para una sentencia justa del reconocimiento cabe esperar. El conocimiento que el juez de la causa adquiere mediante la lectura del acta que el juez comisionado examinador elabora, nunca es igual al que pudo adquirir con sus propias percepciones.

VI. Cómo se practica la diligencia Para que exista la debida contradicción, la diligencia debe practicarse en el lugar y en la fecha y hora designados para ella. Esa primera advertencia (lugar designado) es útil ni bien se repara que el traslado del juez al sitio en que se halla la cosa o persona a examinar no es consustancial al reconocimiento judicial, pudiendo acontecer que la índole de ese objeto posibilite que su examen se verifique en la misma sede del tribunal. En cuanto a aquello segundo (fecha y hora fijadas), es obvio que constituya salvedad la hipótesis de encontrarse las partes ya presentes y el juez sin impedimento de hecho para adelantar la práctica. Para la validez de la diligencia no es imprescindible la presencia de la parte oferente, ya que no hallándose impuesta, sino acordada su concurrencia al acto, es deber del juez (siempre que la interesada haya cumplimentado la carga de precisar, al proponer la prueba, el objeto y finalidad de la diligencia) proceder al examen, estén o no las partes. En la diligencia, el magistrado debe ceñirse a la materia de percepción, a efectuar comprobaciones objetivas, y las deducciones o inducciones que él pueda hacer de lo percibido han de ser totalmente ajenas al acta y reservadas para el momento de la sentencia.



Prueba

de reconocimiento judicial 475

Incluso cuando el examen versa sobre un hecho que sirve de indicio de otro, el juez debe limitarse a verificar las afirmaciones acerca del primero, sin adelantar opinión sobre si de él se deducen o no las aseveraciones que se han hecho respecto del segundo. O bien, si la labor de verificación requiere conocimiento o preparación técnica específica, ha de dejarse ella al dictamen de los expertos, estando ordenada la prueba pericial o, en caso contrario, simplemente consignarse en el acta que al magistrado no le es posible lograr la identificación.

VII. Intervención de las partes en la diligencia No obstante que el protagonista único del examen judicial es el juez, se reconoce a las partes y a sus representantes la posibilidad de intervenir limitadamente, al solo efecto de señalar aspectos que se consideren de interés, de formular observaciones y de recurrir contra las resoluciones que el juez dictase en el curso del acto. Es decir que la intervención de las partes en la diligencia no puede exceder el marco que, respecto del objeto y finalidad de ella, se logró con la propuesta de la prueba y el acto que la decretó. Como regla, por consiguiente, no es procedente que la parte pretenda durante el transcurso del acto que el examen se extienda a cosas, personas, lugares o finalidades diferentes de las indicadas en aquellas oportunidades. Habrá de advertirse que las observaciones que las partes, sus representantes o letrados dejan en el acta son simples conceptos personales o alegaciones, carentes en sí mismos de valor probatorio. Sin perjuicio de ello, las observaciones pueden configurar una admisión de hecho susceptible, como tal, de relevar a la otra parte de la carga de producir otras pruebas complementarias.

VIII. Documentación de la diligencia En un tipo procesal en el cual lo escrito es llevado a la condición de requisito esencial para la existencia del acto procesal, el reconocimiento judicial no puede escapar al principio en cuya virtud sólo puede invocarse como fundamento de la sentencia el material suministrado por escrito, o recogido en acta —quod non est in acto, non est in mundo—. No parece dudoso, entonces, que como inexistente se deba considerar al procedimiento probatorio respecto del cual no se ha levantado acta, y radicalmente nula la sentencia emitida con sustento en acto semejante. El acta del examen judicial debe contener, en primer lugar, como todas las actas, la indicación del lugar, fecha y hora en que se lo lleva a cabo, la de la presencia del juez y, en su caso, de los litigantes, profesionales, testigos y peritos que concurriesen.

476

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

A continuación, de todo lo percibido por el juez se irá dejando constancia (se recuerda que las deducciones o inducciones que el juez pueda hacer de las constataciones no deben anotarse en el acto, sino dejar para el momento de la sentencia). Únicamente se anotan, pues, comprobaciones objetivas. Cuando el objeto materia del reconocimiento no es hallado, ha de dejarse constancia de tal hecho, porque no se trata de una suposición o de una deducción, sino de la expresión del resultado de las percepciones. Si la comprobación requiere conocimiento o preparación técnicas especiales, se consignará en el acta las opiniones verbalmente expuestas por el perito, si la prueba pericial fue ordenada y con práctica simultánea con el reconocimiento o, caso contrario, que no es posible al magistrado lograr esa identificación. En el acta, asimismo, deben asentarse las observaciones formuladas por las partes y, en su caso, las declaraciones de los testigos presentes. El registro, finalmente, debe ser firmado por el juez y los comparecientes. Si alguno de éstos no firma, sea deliberadamente, sea por imposibilidad, es suficiente que se deje constancia de tal hecho. La omisión del juez de no suscribir el acta no presupone, sin embargo, que la diligencia se ha cumplido sin intervención, si el actuario deja constancia en el acta que aquél ha estado presente. A su turno, la no intervención del actuario no es necesaria, ni se justifica cuando el juez asiste a la audiencia y, por lo tanto, la omisión de la firma por el secretario no vicia el acto. De todos formas, con criterio pragmático advierte Devis Echandía que el secretario puede suplir aquello con una certificación o constancia suya posterior de haber estado en la diligencia o sencillamente firmando el acta, en cualquier momento mientras desempeña el cargo. Antes de la firma del acta pueden válidamente introducirse en ésta, oficiosamente o a pedido de parte, rectificaciones, adiciones o aclaraciones. Todavía ha de distinguirse el caso de que aún después de que el acta quedó firmada pero estando todavía presentes las personas que asistieron a la diligencia, se pretendan variaciones o adiciones en la registración, en cuya hipótesis no advertimos inconveniente y sí obvia economía procesal en autorizar la confección de un acta adicional. Distinta situación se plantea, en cambio, cuando transcurridas aquellas ocasiones (firma del acta y posterior retiro de las personas que asistieron a la diligencia) el magistrado advierte la disconformidad entre las constancias asentidas en el acta y sus efectivas percepciones. En este caso, las garantías de publicidad y controversia exigen que el defecto encuentre remedio sólo a través del trámite de la rectificación o retractación, ordenándose una nueva inspección. Desde luego que las constancias del acta, por haber sido asentadas por un funcionario público, constituyen un instrumento público en los términos del art. 979, inc. 2º del Código Civil, por lo que hacen plena fe mientras



Prueba

de reconocimiento judicial 477

no sea redargüida de falsa (art. 933, Código Civil) o no se produzca la retractación del funcionario.

IX. Valor probatorio El reconocimiento judicial es la prueba por excelencia (7). Si la partes discuten respecto de un caballo, si se trata de un tordillo o de un rubicán, no apreciamos qué otro medio podría servir mejor que la observación del juez sobre el propio caballo para comprobar si él es un tordillo o no. Cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, laboral, etc.), fin de la prueba es llevarle al juez la certeza respecto de los hechos controvertidos y conducentes. Resultando obvio que si el propio juez percibe el hecho sobre el cual discuten las partes, más fácilmente y con mayor seguridad llegará a esa certeza. Esto pone de manifiesto la enorme importancia que representa para un proceso la circunstancia de que los hechos que precisan verificación subsistan o hayan dejado susceptibles de percepción y, por supuesto, la producción en tales hipótesis de la prueba de reconocimiento o examen judicial.

 (7)  “Al tratarse de un examen o reconocimiento de cosas o hechos realizado por el juez, se concluye que se trataría de un medio probatorio impregnado de una mayor seguridad que otras pruebas judiciales [...] Esta razón hace que los legisladores generalmente le otorguen a este medio el valor de plena prueba (así, por ejemplo, el CPC mexicano para el Distrito Federal), o dejen en libertad al juez para apreciarla, lo cual conduce a un resultado práctico similar (por ejemplo, los códigos procesales argentinos)”. Véase, Devis Echandía, Hernando, Teoría general..., ob. cit., t. II, ps. 428 y 429.

Capítulo XXI

Presunciones. Valor de la conducta procesal Sumario: I. Presunciones: 1. Concepto. 2. Clasificación. 3. Naturaleza de las presunciones. 4. Valor probatorio de las presunciones. 5. Supuestos de aplicación. — II. Valor de la conducta procesal: 1. Ubicación y contenido. 2. El texto nacional. 3. Su vinculación con una sociedad de premios y castigos. El estándar del correcto litigante. 4. Tipos de comportamientos que pueden ser objeto de apreciación. 6. ¿Qué valor se le puede otorgar a la conducta en juicio? 7. Su incidencia para el dictado de sentencias anticipatorias.

I. Presunciones (1) 1. Concepto La presunción es un juicio lógico, un razonamiento que en función de la relación de un hecho conocido (indicio) y otro desconocido (hecho a probar), permite, con fundamento en la máxima de la experiencia, extraer del primero las consecuencias conjeturables suficientes para aseverar la certeza o probabilidad del segundo. La presunción, en suma, se forma partiendo de un hecho conocido (indicio), y se perfecciona vinculando éste a una regla de experiencia y llegando, a través del contenido de esta regla, a otro hecho que interesa conocer.

2. Clasificación Como pauta de distinción podemos tener en cuenta que la presunción es un juicio lógico que puede provenir del legislador o bien del juez. Cuando la presunción es creada por el legislador (presunción legal) se considera definitivamente cierto el hecho presumido —presunción iuris et de iure (2)— o provisionalmente cierto (mientras no se suministre prueba en contrario) —iuris tantum—.  (1)  El título y su desarrollo han contado con la colaboración del Dr. Juan José Ferreyra, la que desde ya agradecemos profundamente.  (2)  Nos dice Arazi que actualmente es muy difícil encontrar una presunción absoluta en la legislación; no obstante el art. 90 del Código Civil mantiene su redacción expresando “El domi-

480

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Vale decir que todas las presunciones legales dispensan de la carga probatoria a la parte a quien favorecen, pero mientras las iuris et de iure (o absolutas) no admiten la prueba en contrario, las iuris tantum (o relativas) si la admiten. Por un lado nos encontramos con las presunciones legales o de derecho, las mismas en las que podemos advertir un resabio de la prueba tasada, o resto de la lógica medieval que todavía subsiste por tradición del derecho común. Con ellas, en verdad, el propio legislador especifica la regla de experiencia que se aplica para llegar a la comprobación del hecho ignorado. El juez se remonta del hecho conocido al hecho desconocido, según la regla que le indica el legislador. Es por ello que tales presunciones (las legales o de derecho) tienen su razón de ser en cuestiones de política legislativa, relacionadas con la extrema dificultad de acreditar algunas cosas o hechos, en consecuencia es la actividad del legislador quien le indica al juez cómo debe interpretar determinada conducta. A un fenómeno diferente se refieren las denominadas presunciones simples, judiciales u hominis: sobre la base de una regla de la experiencia, elegida por el juez con prudencia, él está en situación de remontarse de un hecho conocido a un hecho desconocido. Vemos que también se la suele designar, como prueba de presunciones, prueba conjetural, o prueba circunstancial. Las mismas se encuentran legisladas en el art.  163 inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Estas, según nos dice Palacio, “se encuentran libradas, al criterio del juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino que deben ser fijadas de acuerdo con los principios de la sana crítica”. A diferencia de las presunciones absolutas y relativas que surgen de la ley sustancial, las presunciones simples son la consecuencia de la labor intelectual del juez, al extraer conclusiones de los indicios. Los indicios son, pues, las fuentes de las presunciones judiciales, y se diferencian de las fuentes de pruebas en que de ellos se infiere no la certeza acerca de la existencia de un hecho desconocido (como sucede con las segundas), sino sólo la probabilidad según las reglas usuales de la vida práctica. Dice Carnelutti que mientras las fuentes de prueba sirven al juez para deducir la existencia del hecho a través de la representación de éste, las fuentes de presunciones (indicios), aunque también son hechos que sirven para la deducción del hecho a probar, no están constituidas por la representación del mismo, y ejemplifica de la siguiente manera: cilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente”. Arazi, Roland, Suplemento de derecho procesal, en pagina web www.eldial.com.ar, ponencia presentada en el XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa, Perú, octubre de 2005.



Presunciones. Valor

de la conducta procesal

481

“Supongamos que el hecho a probar es una cuchillada inferida por Ticio a Callo, por la que Callo pide judicialmente a Ticio resarcimiento de daño; es un hecho pasado, realizado fuera del juicio, que el juez no puede, por tanto percibir directamente; podrá deducir su existencia de una fotografía casualmente tomada por un espectador, o bien de la narración de los propios contendientes, o de quienes lo vieron en el acto. En todos esos casos, el hecho que el juez percibe, a saber, la fotografía o la narración de los testigos, no tiene existencia autónoma respecto del hecho a probar, en relación con el cual son, podría decirse, hechos secundarios, puesto que ni la fotografía, ni la narración se llevan a cabo sino para representar, con signos o con palabras, el hecho fotografiado o narrado. Pero puede suceder que el juez se convenza de que la cuchillada fue inferida por Ticio a Callo porque medió entre las partes un altercado precedente; porque Ticio fue encontrado en posesión de un cuchillo cuyas dimensiones coincidían con las dimensiones de la herida, porque sobre las ropas de Cayo fueron comprobadas huellas digitales idénticas a la de Ticio, etcétera. Estos hechos constituyen tan sólo indicios, porque ninguno de ellos tiene la más lejana función representativa del hecho a probar, sino que son todos hechos autónomos respecto de éste”. Es decir, tanto de los hechos fuentes de prueba y los hechos fuentes de presunciones (indicios) el juez deduce. Pero tratándose de los indicios, la deducción no se basa en la representación del hecho controvertido, sino en otros autónomos y, por ello, se hace de manera mediata. Es de vital importancia tener muy en claro la distinción entre presunciones legales y las judiciales, pues, si estamos en presencia de las primeras, las mismas obligan al juez de antemano y a las segundas acude el magistrado, para formar su convicción, sólo en el supuesto que se verifiquen los recaudos, que más adelante veremos.

3. Naturaleza de las presunciones Dado que las presunciones no dan, como se ha dicho, una directa representación del hecho necesitado de prueba, se ha dudado que ellas constituyan verdaderos y propios medios de prueba. De allí que los códigos en vigencia no le acuerden categoría de prueba, considerándolas en el capítulo de la sentencia. Sin perjuicio de ello, vemos que un sector minoritario de la doctrina lo considera como un medio de prueba (3). Al respecto bien nos enseña Gozaíni expresando que “las presunciones no son medios de pruebas, sino elementos que utiliza el juez para valorar situaciones de hecho y de derecho que van sugiriéndole conclusiones que luego expresará en la sentencia”. Independientemente de las disputas doctrinarias, lo real y cierto es que nuestro Código, cuando trata a las presunciones en el capítulo vinculado a las resoluciones judiciales se enrola decididamente en la postura que consi-

 (3)  Entre ellos podemos citar a Döhring, Gorphe, Climent Durán, etc.

482

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dera a las presunciones judiciales como un sistema preciso de razonamiento que va a utilizar el juez al momento de sentenciar. A ello podemos agregar que a las presunciones, no se le aplica ninguna de las disposiciones previstas para los demás medios de pruebas, sean los mismos legislados o no contemplados en nuestro Código Procesal, verbigracia, no se ofrecen con las demás pruebas, ni se solicita su producción.

4. Valor probatorio de las presunciones Las presunciones no establecidas por la ley (es decir, las simples, judiciales o del hombre), constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados (vale decir, “indicios”) que por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeran convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 5°, segundo párrafo, CPCCN). La ley procesal, entonces, como garantía de la labor razonable del juez, poniendo en guardia la utilización del delicado procedimiento lógico que implican las presunciones, requiere la concurrencia de varios requisitos para acordar valor probatorio a las presunciones. Los recaudos que deben cumplir los indicios para formar la convicción del juez son: 1. Gravedad: Son graves cuando poseen aptitud para producir la convicción del juez sobre la verdad de un hecho; dicho de otro modo, cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traduce en certeza moral, por lo que para que este requisito se satisfaga realmente y que los indicios produzcan por sí solos, la certeza necesaria, deben tener trascendencia, relevancia y/o importancia. 2. Precisión: Son precisos cuando el hecho productor de la presunción es susceptible de interpretarse en un único sentido, de manera que la presunción no puede admitirse cuando el respectivo razonamiento conduce a dos resultados distintos más. Por ello podemos decir que, los indicios deben ser exactos, indubitables, específicos, o que “el hecho productor de la presunción sea susceptible de interpretarse en un sentido único”. 3. Concordancia: Implica que los indicios deben estar vinculados o relacionados entre sí, de manera que no se excluyan, sino que se complementen en forma armoniosa, para constituir un todo coherente (4).

 (4)  Al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “Por ello es que el legislador exige para que se confi­gure esta prueba que no sean equívocos, es decir que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones di­versas y que sean concordantes los unos con los otros, de manera que la confrontación crítica de todos los indi­cios resultaba en el caso inexcusable para poder descar­tarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambiva­lencia individual de cada uno de ellos, constituye un fundamento sólo aparente...” (conf. causa W.18.XX “Witteveen, Claudia c. Chiossene, Roberto y otros” resuelta el 27 de agosto de 1985).



Presunciones. Valor

de la conducta procesal

483

4. Pluralidad: Finalmente, un solo indicio carece de atendibilidad, ya que es menester que sea acompañado de otros concordantes, esto es, que formen entre sí un todo coherente. Esto determina que sólo un cúmulo de indicios puede generar en cabeza del juez presunciones, que lo puedan llevar a concluir determinados hechos esenciales en la resolución del litigio o controversia. El criterio que sólo la multiplicidad de indicios puede dar lugar a una presunción, no es pacífico, pues autores como Leguisamón (5) o Kielmanovich, entre otros, entienden que no necesariamente se exige una pluralidad de indicios, sino que puede existir un solo indicio del cual pueda ser argüido lógicamente “el hecho relevante para el juicio, al menos en un sistema de apreciación de la prueba supeditado a las reglas de la sana crítica, en el que su eficacia dependerá de los criterios de lógica y de la experiencia común del magistrado” (6). Por ello entienden que es posible que, en algunos casos, un solo indicio vehemente, permita la demostración directa y fehaciente de un hecho, en tal supuesto la pluralidad de indicios no será necesaria. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que la multiplicidad de indicios, puede llevar a una mayor certeza al juzgador, o como bien refiere Döhring, “Es cierto que si los indicios que apuntan a una misma dirección son muchos, la conclusión en ellos fundada también gana en verosimilitud” (7).

5. Supuestos de aplicación Las presunciones judiciales tienen campo fértil de aplicación, fundamentalmente en los denominados procesos de pruebas difíciles o complejas, en donde el activismo judicial juega un rol determinante en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Nos remitimos in extenso al tratamiento que, sobre el tema, realizamos en el capítulo de teoría de la prueba.

II. Valor de la conducta procesal (8) 1. Ubicación y contenido Es la posibilidad que tiene el juez de extraer argumentos o indicios del conjunto de comportamientos activos y omisivos desplegados por las partes durante la tramitación del proceso, siendo útil especialmente en los casos  (5)  En tal sentido nos dice que “una presunción se puede apoyar en un solo indicio, pero para ello éste debe ser suficiente y razonablemente grave y preciso”. Leguisamón, Héctor, “Las presunciones hominis o de hombre”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 254.  (6)  Kielmanovich, Jorge, “La conducta procesal de las partes y la prueba”, LA LEY, 2001-C, 1221.  (7)  Döring, Erich, La prueba, Valleta Ediciones, 2003, p. 283.  (8)  El título y su correspondiente desarrollo pertenecen al Dr. Fernando Adrián Heñín, cuya desinteresada colaboración agradecemos profundamente.

484

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

en que las pruebas producidas son insuficientes para que él mismo pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Originariamente se la denominó “valor probatorio de la conducta procesal de las partes” (9), empero incluso su principal propulsor, Jorge W. Peyrano (10), actualmente considera más propicia la denominación que ahora adoptamos.

2. El texto nacional En el ámbito nacional, el art. 163, inc. 5, último párrafo, CPCCN legisla dicho instituto (11), normativa que ha sido criticada por la doctrina por otorgársele el valor de mero elemento de convicción corroborante de las pruebas producidas en autos, lo cual limita considerablemente su posibilidad de utilización.

3. Su vinculación con una sociedad de premios y castigos. El estándar del correcto litigante Si estamos convencidos de que el proceso es algo muy serio, en donde el fin es encontrar la verdad para determinar a cuál de las pretensiones de los justiciables le asiste la razón y como consecuencia de ello debe triunfar quien la tiene de su lado y no el más vivo, el más “chicanero” o el que está dispuesto a hacer cualquier cosa para ganar el pleito, debiendo éste, por el contrario, pagar el precio de su obrar indebido, ¿qué mejor forma de cumplir ese ideario que determinar que pierda el pleito ese sujeto que se comportó incorrectamente? Un principio lógico nos indica que si una persona tiene algo para esconder, es porque la verdad lo perjudica. Y, además, ¿qué mejor forma de hacer honor al postulado de una sociedad en la que en todos sus órdenes existan verdaderos premios y castigos a las conductas de sus habitantes? Por otra parte, estamos convencidos que la propia utilización de este instrumento va a generar una importante profilaxis en el proceso, convenciendo a las partes de que la honestidad durante su trámite —como decía Calamandrei— “a la larga es un negocio”. En tal orden de ideas también propiciamos que, así como en otros ámbitos del Derecho rigen los estándares de “buen trabajador”, “buen padre de familia”, “buen vecino”, etcétera, y como en el propio proceso se habla del “improbus litigator” para calificar a quien se comporta de forma inadecuada, como contracara de este último,

 (9)  Peyrano, Jorge W., “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, LA LEY, 1979-B, 1049.  (10)  Peyrano, Jorge W., en la presentación del Número especial sobre Valoración judicial de la conducta procesal, Ed. Lexis Nexis, revista del 26/05/2004, p. 2.  (11)  El citado párrafo prescribe que: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las pretensiones”.



Presunciones. Valor

de la conducta procesal

485

se denomine como estándar del correcto litigante (12) al tipo de conductas que deben asumir y mantener las partes en el proceso civil.

4. Tipos de comportamientos que pueden ser objeto de apreciación Siguiendo a Muñoz Sabaté (13) podemos efectuar un catálogo de conductas de este tipo que podrían desplegar las partes durante el litigio: 1) La conducta omisiva (negativa genérica, falta de contestación, pasividad y ocultación, el rebelde, el negligente en la etapa probatoria); 2) La conducta oclusiva (destrucción de pruebas y negativa a exhibición); 3) La conducta hesitativa (por manifestaciones contradictorias incompatibles, lo que constituye la prueba de autocontradicción o de intercadencia, dando lugar también a la teoría de los actos propios); 4) La conducta mendaz (el que falta a la verdad consciente y voluntariamente). A la misma, contemporánea doctrina (14) le agrega la conducta temerosa o emotiva (15), como también la falta de justificación o la mala justificación. La total ausencia de explicación razonable del hecho (16) y, con mayor razón, la justificación incoherente pueden valorarse como prueba, y por último; 5) La conducta irregular, como así también el conocimiento exagerado del hecho (17). Algunos ejemplos de inconducta procesal son: la negativa a exhibir documentos; la denuncia de domicilios falsos para obstaculizar las notificaciones; el desconocimiento malicioso de la firma en un instrumento; la articulación de nulidades y, en general, de incidentes infundados; el in-

 (12)  Heñín, Fernando Adrián, Tesina final de la Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil de la U.N.L. sobre “El valor probatorio de la conducta en juicio”, Santa Fe, año 1998, p. 38.  (13)  Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, ps. 389 y sigtes.  (14)  Cornero, Guillermina, “Valor probatorio de la conducta procesal”, en Lexis-Nexis, Número especial sobre Valoración judicial de la conducta procesal, revista del 26/05/2004, p. 43.  (15)  Gorphe, FranÇois, De la apreciación de las pruebas, Ed. Jurídicas Europa-América, 1955, p. 351, quien afirma que “... el estado emotivo, por sí solo, constituye un indicio equívoco, ya que las reacciones afectivas dependen de la sensibilidad individual”.  (16)  CNCiv., sala A, 29/03/1994, ED, 158-593, citado por Acosta, José, Visión jurisprudencial de la prueba civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, t. II, p. 353: “Constituye un indicio importante para descubrir la simulación la falta de justificación del destino dado al dinero obtenido en concepto de precio”.  (17)  Döhring, Erich, La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, 1972, Ed. Ejea, Buenos Aires, p. 374: “A veces cabe ver un importante indicio acreditativo de culpabilidad en las manifestaciones que delatan mayores conocimientos de los que el sospechoso podría tener si ... es ajeno totalmente al asunto ... que, por el contrario, tiene del mismo conocimiento íntimo, que sólo puede reposar en una experiencia directa”.

486

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cumplimiento voluntario de las cargas tributarias a fin de impedir la continuación del proceso; la falta de colaboración maliciosa o infundada con un perito; la obstrucción injustificada a la producción de una prueba; la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal; las respuestas dadas por las partes al ser citadas a suministrar informaciones sobre el objeto del pleito o al ser interrogadas; la incomparecencia a tales actos; la formulación de recusaciones palmariamente improcedentes y, en general, la obstrucción del curso normal del proceso con cualquier tipo de articulación de este tipo, que impida arribar a la verdad.

5. ¿Qué valor se le puede otorgar a la conducta en juicio? Respecto al punto la doctrina está dividida. Por un lado vemos maestros de la talla de Sentís Melendo que opinaban que la conducta procesal modernamente no constituía un argumento de prueba (18); en el sector opuesto Devis Echandía y Cappeletti consideraban que el comportamiento procesal de las partes puede servir como un indicio o un argumento de prueba, tanto a favor como en contra de la parte y que la gravedad del mismo debe ser apreciada por el juez libremente (19), en postura compartida en líneas generales en la doctrina nacional por Alsina, Arazi, Fenochietto, Colombo, Kielmanovich, Fassi y Peyrano (20). En una tesis que podríamos denominar “intermedia” en relación a las dos precedentemente expuestas se enrola Falcón quien afirma que solamente “la valoración de la conducta como incidente en la decisión debe ser complementaria, pero además, debidamente fundada (21), en opinión similar a la de Palacio y Alvarado Velloso (22). El maestro Morello destaca la importancia que adquiere la misma en los procesos de alta complejidad (23).  (18)  Sentís Melendo, Santiago, insigne procesalista español que prestigiara la cátedra de derecho procesal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E. que actualmente tenemos el honor de integrar, en su obra La prueba, Buenos Aires, ps. 291/292, quien hace más de medio siglo señalaba que: “Modernamente, al menos en España, se observa una tendencia a prescindir de la conducta procesal como argumento de prueba. El comportamiento en todos los aspectos de la vida, es una cuestión de circunstancias, no sólo del hombre; y las circunstancias pesan tanto como el hombre”.  (19)  Devis Echandía, Hernando, ob. cit, p. 48.  (20)  Heñín, Fernando Adrián, El mal denominado valor probatorio de la conducta procesal de las partes: un instituto que debe ser correctamente aprovechado, Jurisprudencia Santafesina, Ed. Jurídica Panamericana, Nº 51, p. 69.  (21)  Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, t. II, p. 147.  (22)  Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, t. IV, p. 426. Estos autores sostienen que se trata de un simple argumento de prueba agregando que “los elementos de convicción derivados de la conducta de las partes revisten un valor complementario y subsidiario y no pueden constituir, por lo tanto, una plena prueba por sí sola suficiente”.  (23)  Morello, Augusto, Dificultades de la prueba en procesos complejos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 11.



Presunciones. Valor

de la conducta procesal

487

Nosotros consideramos que la conducta procesal de las partes podrá asumir diferente valor según las circunstancias de la causa, el material probatorio colectado, la naturaleza de la cuestión debatida, el comportamiento de la contraparte y la cantidad y gravedad de comportamientos disvaliosos. Lo enunciado en virtud de que nos encontramos en el ámbito de los hechos, producidos por el hombre en forma voluntaria, y que por lo tanto pueden asumir diferentes ribetes conforme las pautas enunciadas anteriormente.

6. Su incidencia para el dictado de sentencias anticipatorias En Brasil la conducta procesal configura uno de los presupuestos del otorgamiento de una tutela anticipatoria —total o parcial— (24). O sea que cuando el derecho del actor es evidente y la defensa del demandado carece de seriedad, entra en juego la tutela anticipatoria basada en el abuso del derecho de defensa, al decir de Marinoni (25). Si bien como regla se va a meritar la conducta procesal de las partes, en supuestos en los que la misma provenga de un tercero relacionado con alguna de ellas, o bien que puede tener alguna consecuencia posterior desfavorable según el resultado del juicio, también es posible hacer una aplicación de la misma a tales sujetos (26). Finalmente cabe destacar que en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Paraná, año 2003, se trató el tema (27).

 (24)  Dice el art. 273, II del CPC brasileño: “O juiz poderá, a requerimiento de parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verissimilhança da alegaçao e fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”.  (25)  Marinoni, Luiz Guillherme, La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso, Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, Nº 2, p. 575.  (26)  Jorge Peyrano nos relata de ilustra de un proceso de hábeas data promovido a raíz de la inclusión de datos erróneos (provistos por una entidad financiera) en una base de datos. El banco emisor de la información, futuro demandado posterior por daños y perjuicios, jamás contestó la prueba informativa destinada a que conteste acerca de si efectivamente había provisto el dato erróneo en cuestión, por lo que el tribunal interviniente estimó que se estaba ante una obstrucción probatoria relevante, por más que proviniera de un tercero.  (27)  Ver Libro de Ponencias de dicho Congreso, t. 1, ps. 309/316.

Capítulo XXII

Conclusión

de la causa

para definitiva Sumario: I. Clausura del periodo probatorio: 1. Agregación de las pruebas producidas. 2. Alegatos. — II. Causa de puro derecho: 1. Declaración de puro derecho. 2. Nuevo traslado. — III. Llamamiento de los autos para sentencia: 1. Oportunidad. 2. Efectos del llamamiento de “autos para sentencia”.

I. Clausura del periodo probatorio 1. Agregación de las pruebas producidas Vencido el plazo probatorio corresponde que el órgano jurisdiccional, aún de oficio, ordene la agregación de los cuadernos respectivos al expediente principal, con certificación que efectuará el secretario sobre las pruebas que se hubiesen producido y las que, en su caso, todavía no se cumplimentaron. Dicha providencia tiene el efecto de poner los autos en estado de alegar, de manera que dictada, las partes pueden oponerse alegando la existencia de prueba pendiente, sea por vía de reposición o mediante pedido de suspensión del plazo para alegar. Recordemos que si bien sobre la parte actora pesa la carga de instar el procedimiento, aquélla queda liberada de consecuencias perjudiciales de su incumplimiento cuando el órgano jurisdiccional se encuentra en condiciones de proveer su necesidad de gestión de los justiciables (1). La carga de los litigantes de impulsar el proceso se extiende a todo el curso de éste pero, en efecto, desaparece cuando existe un deber del tribunal, pues la carga del justiciable termina donde empieza el deber del juez (2).

 (1)  En este mismo orden de ideas, véase Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 700; Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 38.  (2)  Sentís Melendo, Santiago, “Perención de instancia y carga procesal”, Revista Colegio de Abogados, La Plata, Año IV, N° 8, p. 437.

490

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Así, el deber impuesto al órgano judicial de ordenar aún de oficio la clausura del periodo probatorio configura el supuesto previsto en el inc. 3° del art. 313 del Código Procesal Civil de la Nación: si el proceso estaba pendiente de esa providencia, la demora en dictarla es imputable al tribunal y, entonces, no procede decretar la caducidad del proceso.

2. Alegatos Una vez firme la providencia que ordenó la agregación de las pruebas, el tribunal pondrá los autos en secretaría para alegar. Firme dicha resolución, el expediente se entregará a los letrados —no a las partes— sean apoderados o meros patrocinantes, por su orden (es decir, primero el actor o actores y luego al demandado y ministerio público en su caso) y por el plazo de 6 días a cada uno, para que presenten, si lo creyeran conveniente, sus alegatos sobre el mérito de la prueba. El plazo para presentar el alegato es común, de suerte que vence para todas las partes el mismo día: aquél en el que se agotan la suma de los distintos términos de seis (6) días concedidos a cada parte (por ejemplo, en el pleito entablado entre un actor y tres demandados que no unificaron la personería, el plazo para alegar es de veinticuatro (24) días —seis por cuatro (6 x 4) partes—. En cambio, en el proceso seguido entre un actor y un demandado, el plazo para alegar es de doce días (6 x 2 partes). Empero, si los varios actores o los varios demandados actuaron bajo representación común, han de ser considerados como una sola parte. Así, aunque en el proceso hubiese existido un litisconsorcio activo o pasivo. Por ejemplo, cinco (5) personas, si éstas unificaron la representación el plazo para alegar no es de treinta y seis (36) días (6 x 6 partes —un actor y cinco demandados— sino tan sólo de doce (12) días —6 x 2 partes—). Aunque el plazo para alegar es común (y por tanto, la actora puede esperar hasta el decimosegundo día del plazo respectivo la presentación del alegato en el proceso que entabló contra un solo demandado), el plazo que se tiene para reintegrar (es decir, devolver a secretaría el expediente) es individual, de suerte que si la parte no devuelve el expediente dentro de los seis días de haberlo retirado, pierde el derecho a alegar. Como explica Guasp, el escrito de alegato consiste en el enjuiciamiento o valoración por las partes de las alegaciones y las pruebas incorporadas al litigio. No se trata, entonces, tanto de la aportación de nuevos datos como de una apreciación de los ya existentes. El escrito de alegato ha de contener lo siguiente: 1°. En párrafos numerados se expresará con claridad y la posible concisión, cada uno de los hechos que hayan sido debatidos y resulten conducentes para la solución del caso.



Conclusión

de la causa para definitiva

491

2°. En párrafos también numerados y breves se apreciará la prueba que a juicio de cada parte justifique o contradiga los hechos. 3°. Se consignarán por último las normas, doctrina y jurisprudencia que se estimen aplicables al caso, en lo posible limitándose a citarlas, sin mayor comentario o exposición. La presentación de los alegatos no constituye una carga, sino una mera facultad de las partes. Se trata, no obstante, de una pieza de inestimable valor para el juez, pues a través del alegato se aporta al sentenciante un relato metódico de los hechos en que se ha fundado la pretensión y la defensa, como de las pruebas a ellas referidas.

II. Causa de puro derecho 1. Declaración de puro derecho Contestada la demanda, existiendo conformidad de partes respecto de los hechos y controversia en lo que concierne al derecho o a las consecuencias jurídicas, corresponde que el juez, en lugar de abrir la causa a prueba, declare la cuestión como de puro derecho. Esta es una de las dos oportunidades que el juez tiene para declarar a la cuestión debatida de puro derecho. La segunda ocasión se puede dar con el desarrollo de la audiencia preliminar: si en ella el juez aprecia que no existen desacuerdos fácticos entre las partes, o que la única prueba consiste en la documental ya agregada a los autos y que no precisa de trámites ulteriores para tenerla por auténtica, ambas hipótesis evitan el periodo probatorio (art. 360, incs. 3° y 6°, CPCCN).

2. Nuevo traslado Al declarar la cuestión de puro derecho, el juez conferirá un nuevo traslado, por su orden a las partes (primero al actor y luego al demandado). A diferencia del alegato, en el supuesto en análisis se corre traslado para que las partes respondan exponiendo los fundamentos de sus respectivas posiciones.

III. Llamamiento de los autos para sentencia 1. Oportunidad Contestado el nuevo traslado o vencido el plazo para ello, cuando la causa fuera de puro derecho, o presentados los alegatos o vencido el plazo para ello, cuando en la causa se hubiese producido prueba, el secretario deberá, sin necesidad de petición de partes, poner el expediente al despacho, con agregado de los alegatos si se hubiesen presentado y, acto continuo, el juez deberá llamar los “autos para sentencia”.

492

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Efectos del llamamiento de “autos para sentencia” Diversos son los efectos que el llamamiento de “autos para sentencia” produce en el proceso:

a) Conclusión de la fase instructoria y preclusión del debate Por lo pronto, dicha providencia marca el cierre de la etapa de instrucción del proceso, quedando agotada para las partes la posibilidad de aportar otros elementos convictivos, salvo, claro está, los poderes acordados al juez para disponer de oficio medidas probatorias y la facultad de las partes para agregar documentos posteriores o de conocimiento posterior (art. 335, CPCCN). Paralelamente, ha precluído el debate sobre las cuestiones litigiosas, y ninguna nueva alegación al respecto será admitida en adelante. Con la sola excepción de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos que pudieran producirse. Después del llamamiento es, pues, improcedente el agregado de escritos concernientes al fondo del asunto, como la producción de pruebas por las partes.

b) Agotamiento de la instancia A partir del llamamiento nace el deber del juez de dictar sentencia y, en consecuencia, cesan las cargas de las partes. Claro que si luego del llamamiento de los autos para sentencia el juez ejerce su potestad de ordenar las diligencias que estimase necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, resurge la carga de parte de activar el proceso, de manera que en tal caso se produce una reapertura limitada de la instancia, con todos sus efectos propios. Por lo mismo, llamados los autos para sentencia, ya no es posible la caducidad de la instancia, salvo que con posterioridad el juez ordenase prueba de oficio. Pero en este caso, para que nuevamente surja la carga de la parte es necesario que medie notificación a ella de la providencia que dispuso la medida instructoria. De lo contrario no procede la caducidad de la instancia (3).

c) Saneamiento genérico del proceso Con el llamamiento de los autos para sentencia no sólo queda clausurado todo debate y toda prueba, sino que se advierte a los litigantes que la próxima elaboración será la sentencia final, a fin de que antes de consentirse aquella providencia puedan argüir nulidades.

 (3)  CNCiv., sala A, LA LEY, 1982-A, 587; ídem, sala F, LA LEY, 1978-B, 554; CNCom., sala A, LA LEY, 144-624; ídem, sala D, ED, 106-171, entre otros.



Conclusión

de la causa para definitiva

493

De suerte que, firme el llamamiento de los autos para sentencia, todo el procedimiento queda “inmaculado”. Tras tal compuerta, todos los vicios anteriores pierden virtualidad.

d) Comienzo del plazo para dictar sentencia Desde que el llamamiento de los autos para sentencia queda firme, comienza a correr el plazo para dictarla.

Capítulo XXIII

La

Resoluciones

judiciales.

sentencia y la cosa juzgada

Sumario: I. Resoluciones judiciales: 1. Concepto. 2. Clases. 3. Formas de las resoluciones judiciales. — II. Motivación de la sentencia que promete el debido proceso: 1. Razones. 2. Contenido. — III. Clases de sentencias definitivas: 1. Sentencias meramente declarativas. 2. Sentencias constitutivas. 3. Sentencias de condena. — IV. Cosa juzgada: 1. Concepto. 2. Clases: a) Cosa juzgada formal; b) Cosa juzgada material. 3. Fundamento de la inmutabilidad de la cosa juzgada. 4. Límites objetivos. 5. Límites subjetivos. 6. Revisión de la cosa juzgada írrita. a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada. b) Casos en los que se admite la revisión.

I. Resoluciones judiciales 1. Concepto Las resoluciones judiciales son actos emanados del órgano jurisdiccional que se dictan con el objeto de tramitar el proceso, decidir las cuestiones que se suscitan durante su desarrollo, resolver el objeto principal de la causa y ejecutar lo decidido.

2. Clases El Código Procesal Civil de la Nación clasifica las resoluciones judiciales en tres categorías: a) las providencias simples; b) las sentencias interlocutorias y; c) las sentencias definitivas. a) Las providencias simples: se dictan sin previa sustanciación para responder a pedidos de mero trámite o para disponer de oficio medidas instructorias y propias del deber de dirección del proceso. Existen resoluciones que son dictadas sin vista o traslado previo pero deciden algo que no es un acto de mero trámite, de instrucción ni de simple dirección del proceso. Tales, por ejemplo, las que resuelven sobre un pedido de medida cautelar, las que declaran de oficio la caducidad de la instancia, repelen in limine una demanda por improponible, etcétera. Estas resoluciones no son providencias simples.

496

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Las sentencias interlocutorias: son las que resuelven un artículo, vale decir una cuestión que planteada durante el desarrollo del proceso requirió sustanciación. c) Las sentencias definitivas: son las que ponen fin al pleito emitiendo juicio sobre las cuestiones que constituyen el objeto principal de la causa.

3. Formas de las resoluciones judiciales a) Las providencias simples no requieren más formalidad que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar en que es dictada y la firma del juez, presidente del tribunal, o del secretario o prosecretario en su caso (art. 160 del Código Procesal Civil de la Nación). Mas si la providencia simple es denegatoria del pedido que la motiva, por razón de la garantía de la defensa en juicio debe ser fundada. b) Las sentencias interlocutorias deben contener, además de los requisitos exigidos para las providencias simples: 1) los fundamentos de la decisión; 2) la decisión expresa, positiva y precisa sobre el artículo y; 3) el pronunciamiento sobre las costas. c) La sentencia definitiva de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto por el art. 163 del Código Procesal Civil de la Nación debe contener: 1. Mención del lugar y la fecha: la sentencia constituye un instrumento público y como tal tiene que satisfacer las formas prescriptas para los documentos de ese tipo. 2. Nombre y apellido de las partes: la necesidad de que la sentencia se autoabastezca justifica este requisito. 3. Relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del pleito: esta parte de la sentencia, conocida como resultando, debe contener una apretada síntesis de la pretensión del actor, de la eventual reconvención del demandado, de sus contestaciones y nada más. La única justificación razonable de esta exigencia es la conveniencia de que las sentencias se autoabastezcan; de modo que no debería ocupar, salvo casos excepcionales por la complejidad de las cuestiones litigiosas, más de una página. 4. Fundamentos: la importancia de la motivación de la sentencia obliga al más detenido examen que en punto de ella hacemos infra, en el parágrafo que sigue. 5. Decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el proceso. Es la parte dispositiva de la sentencia o fallo, donde se declara si se acoge o rechaza la demanda y en su caso, la reconvención, total o parcialmente. 6. Plazo para el cumplimiento. Esta exigencia sólo rige para las sentencias de condena, que son las únicas susceptibles de ejecución. En algunos supuestos el plazo está fijado por la ley, y en su defecto lo determina el juez.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

497

7. Pronunciamiento sobre el cargo de las costas y, en su caso la declaración sobre temeridad y malicia. 8. Firma del juez: requisito de esencia para que la sentencia exista como tal.

II. Motivación de la sentencia que promete el debido proceso 1. Razones a) A los jueces le es debido fundar y adecuadamente sus decisiones. Se trata de un deber que ya se fijó y se generalizó en la segunda mitad del siglo XVIII, con la concepción que afloró en el Iluminismo francés para sobre manera manifestarse con la Revolución, que vino a nutrir a las modernas Constituciones. La Constitución Nacional carece de un precepto que recepte expresamente el deber de los jueces de fundar sus resoluciones. Sin embargo, el deber está ínsito en todo el plexo normativo de la Carta Magna, particularmente en sus arts. 1°, 14, 17, 18 y 33. Aserto que encontramos reproducido en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Que docentemente resalta lo siguiente: •

“...Es evidente que a la condición de órgano de aplicación del Derecho vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones” (CSJN, Fallos: 321:515, considerando 7º, y 3415, considerando 8º).

•

“No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados ni porque se contribuya así al mantenimiento de la magistratura” (CSJN, Fallos: 321:3419, considerando 8º).

•

Sino también porque “para resguardar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas, tanto fáctica como jurídicamente, y, de tal modo, constituyan una derivación razonada del Derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa” (CSJN, Fallos: 236:27; 250:152; 314:649 y sus citas; causa “Recurso de hecho deducido por Joaquín Ramón Gasset [fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional] en autos ‘Lozano Espinoza, Marco Antonio y otros s/ Robo en poblado y en banda en grado de tentativa’”, sent. del 12/05/98, entre muchos otros precedentes).

•

“Y no un producto de la individual voluntad del juez” (CSJN, Fallos: 236:27).

•

Además que “...el mismo sistema republicano de la justicia exige la fundamentación de las sentencias, porque esta última es la expli-

498

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cación de sus motivaciones” (CSJN, “G. R. E. S. s/ homicidio agravado. Inconstitucionalidad”, sent.  del 23/04/1991, ED, boletín del 11/09/1991, con nota de Bidart Campos, Germán, El deber de fundamentación de las sentencias en la forma republicana). •

Por todo eso, “la exigencia que los fallos tengan fundamentos serios, reconoce raíz constitucional” (CSJN, Fallos: 318:652; 321:3419).

b) Efectivamente. El deber de motivar las sentencias es consustancial al Estado de Derecho, por lo que existe independientemente de estar o no previsto en una norma expresa. Lo destaca muy bien Michele Taruffo, el profesor que en los últimos tiempos ha producido uno de los trabajos más profundos sobre el tema (1): en el Estado de Derecho, el poder ni es absoluto ni es oculto. Al contrario. El ejercicio jurisdiccional, del mismo modo que el ejercicio de cualquier otro poder del estado, debe ser racional y controlable. Rige el principio de transparencia, porque el Estado de Derecho se pone necesariamente como forma política que se legitima en cuanto justifica el modo en que el poder viene ejercitado. Constituye por otra parte, uno de los modos de asegurar la imparcialidad del juez. Porque, como precisa Taruffo “no es suficiente que el juez sea institucionalmente independiente y abstractamente imparcial: es necesario que la imparcialidad pueda ser verificada en cada concreta decisión”. “Es obvio, en efecto que la decisión no es imparcial en sí, sino en cuanto demuestre ser tal”. “Y para esto es indispensable que la sentencia sea motivada”. Además que el imponer al juez motivar sus pronunciamientos resguarda que esa sentencia derive del ordenamiento jurídico —principio de legalidad— y no del capricho, o de un error extremo del sentenciante. Y desde otra perspectiva, permite el control del ejercicio del poder judicial por el pueblo, juez de los jueces.

2. Contenido Determinadas las razones que imponen a la jurisdicción el deber de motivar sus decisiones, no es difícil extraer cuáles son los recaudos mínimos que la fundamentación de las sentencias tiene que satisfacer. A saber: a)  Desarrollar motivación autosuficiente y comprensible. b)  Respetar el postulado de congruencia. c)  Valorar razonablemente los hechos, la prueba y el Derecho aplicable. d)  Adecuarse a la jerarquía normativa.

 (1)  Nos referimos a su obra “Il significato constituzionale de la obligo di motivazione”, publicado en ParticipaÇao e processo, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1988.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

499

•  Desarrollar motivación autosuficiente: Para alcanzar sus fines garantistas es inevitable que la motivación sea autosuficiente, en el sentido de abastecerse, expresando no sólo las conclusiones decisivas sino, fundamentalmente, las razones en que tales conclusiones se basan. No basta pues, como bien dice Carrió, que la sentencia tenga fundamentos, porque es preciso que éstos estén a su vez fundados. Sin esa básica motivación no es posible hablar en lenguaje constitucional de sentencia, pues huérfana de razonados fundamentos no hay nada, añadirá Morello, más que un acto de voluntad inepto de por sí para constituirse en fuente jurídica de derechos. Por eso, con toda razón, nuestra Corte Suprema ha descalificado los pronunciamientos que, verbigracia, exponen una conclusión de hecho fundante sin expresar cuáles son las pruebas o elementos de juicio concretos que le sirven de apoyo (causa “Iannicelli, Mirta L. c. Marabi, Marcos y otra”, sent. del 03/05/1994), o se limitan a expresar que las pruebas son insuficientes (causa “Salinas, Rodolfo c. Provincia del Chaco”, sent.  del 26/04/1994, y “Pérez, Francisco s/ Sucesión s/ Incidente de fijación de valor locativo”, sent. del 04/10/1994) o ineficientes, sin puntualizar en qué radicaba al entender del sentenciante la deficiencia de la prueba (in re “Olivancia, José A.”, sent. del 30/04/1996, LA LEY 1998-A, 691, Nº 710). O a aquellos que se remiten a decisiones anteriores cuando éstas también carecen de fundamentos (CSJN, 19/10/1995, “Kogan, Nicolás s/ Calumnias e injurias”, ED 167-666, Nº 1685 y LA LEY 1996-D, 528/530). Como los de Alzada que juzgan sobre los hechos efectuando remisión global a la sentencia originaria en cuanto a las pruebas (SCJBA, 11/10/1995, “Bize, Abel O. y otros”, JA 1999-III, síntesis). •  Desarrollar motivación comprensible: La motivación debe ser comprensible, porque ello es presupuesto necesario para el control sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. Nada entonces de “lenguaje cabalístico de la curia” en los pronunciamientos de la Justicia. Las razones de las sentencias han de ser expuestas con lenguaje simple, diáfano y sencillo, y nunca en términos enrevesados y difíciles, ya que deben ser accesibles no sólo a los abogados sino también a las partes, y a cualquier persona de cultura media del lugar en que se las dicta. Así como la Ley Magna no fue escrita para que la entiendan únicamente los constitucionalistas, y el Código Civil tampoco va dirigido exclusivamente a encumbrados civilistas sino a todos quienes somos adjudicatarios de sus normas distribuidoras, las sentencias deben redactarse de modo que resulten inteligibles a todos, peritos o no en Derecho, porque al cabo todos somos, como Juez de los jueces, sus destinatarios. •  Respetar el principio de congruencia: 1) Principio: En la garantía de la defensa en juicio está ínsito el deber de la jurisdicción de respetar los límites subjetivos, objetivos y causales de las pretensiones y defensas. De allí que la Corte refiere a la congruencia como un principio procesal pero de raigambre constitucional.

500

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Cuando existe discordancia entre el pronunciamiento judicial y el contenido de las peticiones de las partes efectuadas oportunamente en el pleito se produce el vicio de incongruencia. Ello puede ocurrir por exceso (ultra petita), por defecto (citra o infra petita) o por exceso y por defecto (extra petita) en la respuesta de la jurisdicción. Por exceso, concediendo más de lo pedido. Por defecto, omitiendo injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debate. Por exceso y por defecto, saliendo del tema litigioso para, de ese modo, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido y, al propio tiempo, no responder a lo que se le ha pedido. 2) Excepción. La adopción “ultra petita” de medidas tendientes a prevenir daños ambientales, o a la vida o a la salud de las personas. El “mandato preventivo” o “tutela inhibitoria”: La actividad judicial, dice Masciotra, debe generar el reestablecimiento total del orden jurídico, por ende, “no debe ser incompleta, ni imperfecta, ni diferida” (2). Consecuentemente, refiere Peyrano, el órgano jurisdiccional puede y debe, aun oficiosamente, emitir órdenes accesorias (respecto de lo principal, decidido en la sentencia) cuando la sustanciación del proceso le ha permitido tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o se agrave) en detrimento de sujetos identificados o no (3). Sucede que, tenemos dicho, siendo esencialmente instrumental el rol del proceso, es razonable que se adapten los institutos procesales (para el caso, el principio de la congruencia) a la finalidad tuitiva de aquel orden de intereses (4). Porque el Derecho Procesal de hoy ya no es el de ayer, donde sólo se concebía a la jurisdicción civil como de índole compensatoria. En la actualidad, lenta pero incesantemente, se abre paso un ideario que les asigna a los jueces un perfil mucho más rico. Se habla, sin eufemismos, del “juez profiláctico” (5), elocuente concepto destinado a identificar al perfil de magistrado preocupado no sólo por aplicar condenas sino, también, por alertar a los litigantes para que cesen ciertas prácticas que, con arreglo al giro normal y corriente de las cosas, anticipan daños futuros. Se trata, en síntesis, de un poder deber del órgano judicial. Que la doctrina denominó “mandato preventivo” y que, en otros lares, verbigracia, Alemania, Italia y Brasil, es conocido bajo el nombre de “tutela inhibitoria” (6).  (2)  Masciotra, Mario, El principio de congruencia. Excepciones y su vulnerabilidad, en Libro de ponencias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 167.  (3)  Peyrano, Jorge, “La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en el libro Problemas y soluciones procesales, ob. cit., p. 140.  (4)  E. de Midón, Gladis, La casación. Control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 398.  (5)  Peyrano, Jorge, “La jurisdicción preventiva civil en funciones...”, en el libro Problemas y soluciones procesales, ob. cit., p. 138.  (6)  Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de impugnación. Recursos-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 557 y ss.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

501

A título ilustrativo, en el leading case “Altamirano” (7), se había iniciado una pretensión exclusivamente encaminada a obtener una indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de un menor, ahogado en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino. Pese a ello, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las pretensiones del demandante) dispuso —advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos— la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio de vigilancia permanente en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. Más recientemente (marzo de 2005), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, encolumnada detrás de un voto magistral del ministro Lázzari y en votación dividida (hubieron tres votos en disidencia), tuvo ocasión de convalidar la comentada tendencia. Se trata del caso “Carrizo” (8), en el que únicamente se demandó la reparación de los daños derivados de la colisión entre un automotor y un tren en marcha. Se le imputó a la demandada (el concesionario de la línea férrea) las condiciones deficitarias y propensas a producir accidentes, entre otras, por falta de barreras y de alertas lumínicas y sonoras en el paso a nivel donde se produjera el siniestro. En definitiva —y en esto hubo unanimidad de los votos de los jueces intervinientes— se rechazó la pretensión resarcitoria en cuestión, en mérito de la conducta de la víctima (conducía con exceso de velocidad y en estado de ebriedad). Empero, lo más trascendente, fue la decisión oficiosa adoptada por la mayoría de la Corte bonaerense, consistente en el dictado de una medida tendiente a verificar si persistía el estado de riesgo del paso a nivel referido, señalando que “en caso afirmativo se intimará a la demandada para que en el plazo de treinta días dé cumplimiento a las medidas de seguridad a su cargo”. Vinculado con ello, nos ilustra Verbic, que “desde distintos espacios de la jurisprudencia y la doctrina se brega por la flexibilización del principio de la congruencia en el marco de los procesos colectivos, sobre todo en materia ambiental (9). Así, verbigracia, particularmente ilustrativo es el caso “Copetro” (10), en el que la Cámara Civil y Comercial, sala 1, de La Plata, de

 (7)  Del año 1986, comentado por Morello, Augusto y Stiglitz, Gabriel, “Responsabilidad civil y prevención de daños. Intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LA LEY, 1987-D, 364.  (8)  “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra s/ daños y perjuicios”, 30/03/2005, comentado por Peyrano, Jorge, ibídem, ps. 142 y 143.  (9)  Verbic, Francisco, La antigua portada de la congruencia ¿Regla o principio procesal? (A propósito de su flexibilización en los procesos colectivos), en Libro de ponencias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 176.  (10)  Cám. 1°, Civ. y Com., La Plata, Sala 3,09/02/1995, “Almada, Hugo N. c/ Copetro S.A.”, LLBA, 1996-46, con nota de Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño ambiental y los alcances del

502

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

oficio y ultra petita, suministró serios argumentos que llevaron a detener la actividad contaminante de la empresa demandada en el marco de una demanda principalmente destinada a obtener una indemnización de daños y perjuicios. Postura que fue corroborada en la instancia extraordinaria por la Suprema Corte bonaerense, destacando el ministro Hitters que “resultaba inevitable la flexibilización de los dispositivos procesales con motivo del sustrato fáctico y jurídico que presentaba la causa”. •  Justificar racionalmente el juicio de hecho y el juicio de derecho: Puesto que la garantía del debido proceso no permite decidir de modo arbitrario o absurdo sino respetando el principio de legalidad, es condición necesaria para la validez de las sentencias judiciales que contenga la justificación razonable del juicio de hecho y del juicio de derecho. Primero: Respetar el principio de legalidad en la sentencia significa, ante todo, decidir con fundamento en una apreciación racional y verdadera de los hechos. Porque de una conclusión errada sobre los hechos litigiosos lógicamente derivará, una errónea aplicación del Derecho. Por ello, la justificación del juicio de hecho en la motivación de las sentencias no es cosa que pueda ser menos importante que la justificación del juicio de derecho. A los justiciables hay que tutelarles efectivamente. Y es al emitir el juicio de hecho cuando el ejercicio de la jurisdicción alcanza su mayor significación. Esa es precisamente la razón por la que no creemos en las virtudes del sistema del jurado, al menos para la República Argentina. Ante la imposibilidad de controlar su veredicto, no nos parece que se lo pueda tomar como modelo entre nosotros, de común prejuzgadores. Quizá funcione admirablemente en los países anglosajones, pero no se puede prescindir de este detalle: el pueblo anglosajón, aun con sus miserias, admira y respeta a sus instituciones. Y es el motivo por el cual entendemos peligrosa la tendencia, que no hace mucho tiempo Taruffo denunció, que opera para excluir del deber constitucional de motivación la justificación del juicio de hecho. Con mayor razón cuando seguimos tropezando con pronunciamientos judiciales que, verbigracia, invocan fuentes de las que no se extraen las consecuencias aseveradas como fundamento de la sentencia, o atribuyen valor de prueba a lo que no puede tener ese carácter o esa eficacia, o que mediante una apreciación fragmentaria o aislada de la prueba terminan sustentándose en una conclusión de hecho claramente distinta a la que surge del examen integral del plexo probatorio, o que prescinden de prueba decisiva, o sientan una conclusión de hecho decisiva sin otra explicitación que el “me parece”, “creo”, “a mi juicio”, entre otras afirmaciones dogmáticas. Pues bien. El justificar racionalmente el juicio de hecho exige: mandato judicial”, también comentado por Stiglitz, Gabriel, “Tutela de los intereses difusos y prevención de daños (consolidación de la jurisprudencia civil)”, JA 1995-IV-215.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

503

a) Individualizar las fuentes probatorias que le permiten al juez formarse convicción. Porque de lo contrario se corre el riesgo de que el juicio sobre la cuestión fáctica quede sujeto al capricho o al mero error del sentenciante. Es exigible que en la motivación se individualicen las pruebas que demuestran los hechos sobre los cuales se funda la decisión. Salvo, claro está, que se trate de hechos evidentes, notorios, presumidos o normales, pues ninguno de éstos requiere de prueba. Por lo tanto, la motivación no puede válidamente reducirse a la pura afirmación de la verdad o falsedad de los hechos. La sentencia es un acto de razón y garantía efectiva para la defensa. Entonces debe estar sostenida, alimentada y apuntalada con un discurso fundado en pruebas. b) Valorar adecuadamente la prueba, sin desvirtuar las normas de tarifa legal, ni las reglas de la sana crítica. Porque para la validez de una sentencia no basta con que el juez rinda cuenta de las fuentes por las cuales fija sus conclusiones de hecho sino que también es absolutamente necesario que esa rendición sea razonable, seria y no absurda o caprichosa. Recordemos que en algunos casos el legislador ha preferido, fundamentalmente por razones de seguridad, tasar el valor que ha de darse a una prueba, o bien señalar las condiciones que ella debe reunir para que el juez pueda estimarla eficaz. Manifestaciones concretas de este sistema, llamado de la prueba legal, o tasada, o tarifada, son en nuestro ordenamiento jurídico, verbigracia, las disposiciones del Código Civil que establece los requisitos de los instrumentos públicos y privados y que señalan el valor probatorio de ellos; la determinación por los ordenamientos procesales de los recaudos que deben satisfacer los indicios para valer como presunción simple, judicial o del hombre, y del valor probatorio que cabe otorgar a la confesión en sus diversas variantes. Recordemos también que en los otros casos, es decir, cuando no existen reglas legales para la valoración de la prueba, la libertad que se le concede al juez para apreciar las fuentes no significa autorización para una apreciación arbitraria, caprichosa o absurda, sino todo lo contrario: la apreciación debe ser razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia y la sociología. O sea: libre apreciación, pero con sana crítica. En consecuencia, carecerán de la debida fundamentación exigible a las decisiones judiciales los fallos que en la ponderación de las referencias fácticas rebalsen los límites impuestos por la ley, o por la sana crítica racional. Tales: 1. Los fundados en una conclusión de hecho que quebranta el sistema legal previsto para la valoración de la prueba. 2. Los sustentados en una conclusión de hecho fruto de una injustificada inversión de la carga probatoria.

504

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Los que incurren en omisiones o falencias respecto de elementos de juicio decisivos. Prescindiendo de pruebas decisivas, invocando como sustento del juicio de hecho prueba inexistente, o tergiversando la existente. 4. Los que prescinden de la prueba conducente sobre la base de afirmaciones dogmáticas. 5. Los que arriban a la conclusión de hecho merced a una consideración fragmentaria o aislada de los elementos de juicio, distinta de la que surgiría si éstos hubiesen sido integrados y armonizados debidamente en su conjunto. 6. O revestida de un desmedido rigor crítico en la valoración de la prueba. 7. O con defectos graves de razonamiento. 8. O contrariando las máximas de experiencia. Tal los sustentados en una conclusión de hecho desatendida de la realidad económica al tiempo de la sentencia. Segundo: Si la forma o manera de construir una sentencia fuese, como durante mucho tiempo se explicó, una suerte de silogismo, una vez justificado el juicio de hecho al sentenciante sólo le restaría determinar la norma a aquél aplicable para sin más extraer el fallo. Sin embargo, sentenciar es cosa más delicada que silogizar. Como bien dijo Calamandrei, no es función tan pobre. Así, para acordar una determinada solución a la “cuestión de derecho” no pocas veces concurren dos tipos de juicio: los juicios lógicos y los juicios de valor. Entonces, cuando funcionando el viejo aforismo del dabo tibi ius el juez dice el Derecho, le será debido dar cuenta en la motivación de las selecciones que lo hayan inducido a aplicar el Derecho como lo ha hecho, y el justificarlas, explicando las razones por las cuales su selección ha sido considerada válida, o más válida que las otras selecciones posibles. Sobre todo cuando se trata de la selección propia de los juicios de valores. Y con mayor razón aún en aquellos casos de amplio paradigma, cuando el sentenciante opera ante lagunas de la ley, standards jurídicos, o con poderes discrecionales. •  Adecuarse a la jerarquía normativa: El poder-deber de los jueces de fundar sus resoluciones respetando el principio de legalidad presupone el mantener la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, principio que sienta el art. 31 de la Constitución Nacional.

III. Clases de sentencias definitivas Atendiendo a su contenido, las sentencias se distinguen en tres categorías: a) meramente declarativas; b) constitutivas y; c) de condena.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

505

1. Sentencias meramente declarativas Estas sentencias agotan su contenido ratificando la existencia —o no— de un derecho o de un estado jurídico. Lo que justifica a la pretensión que resuelve este tipo de sentencias es el estado de incertidumbre que ocasiona el demandado al demandante. Entonces, la sentencia con su mera declaración hace que desaparezca dicha incertidumbre. De allí que las sentencias meramente declarativas no requieren, aún cuando resulten favorables al actor, actos ulteriores de ejecución. A lo más, una ejecución impropia; como es, por ejemplo la anotación de la declaración judicial en registros públicos. Es sentencia meramente declarativa, v.gr., la que declara adquirido el dominio por prescripción.

2. Sentencias constitutivas En las sentencias llamadas constitutivas el pronunciamiento jurisdiccional extingue una relación jurídica, creando un nuevo estado. La pretensión que ellas dirimen se hace valer porque la sentencia se precisa para la extinción o modificación de una relación jurídica. Por ejemplo: un contrato no es nulo aunque padezca de un vicio que lo invalide, ni un cónyuge pasa a ser divorciado aunque el otro cónyuge haya dado motivo al divorcio, hasta que una sentencia así lo proclame. De allí que las sentencias constitutivas producen sus efectos ex nunc, pues si los produjesen ex tunc serían meramente declarativas.

3. Sentencias de condena Las sentencias de condena, previa declaración de certeza acerca de la violación del derecho del actor o del reconviniente, mandan restablecerlo. Imponen pues una prestación, que puede ser de cualquier tipo (de dar, de hacer, o de no hacer), y abren el camino a la ejecución forzada, que entra en juego en el caso de no cumplimiento voluntario de su condena por el justiciable condenado.

IV. Cosa juzgada Un efecto directo, aunque no expreso, de la sentencia definitiva firme es su autoridad de cosa juzgada.

1. Concepto La sentencia definitiva pronunciada en los procesos contradictorios, una vez que ha precluido la facultad de las partes para impugnarla mediante los recursos, pasa a ser sentencia firme, inimpugnable. Es entonces cuando nos encontramos frente a una sentencia pasada en auto­ridad de cosa juzgada.

506

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone la inimpugnabilidad de la sentencia: obsta el ataque directo de la sentencia mediante recurso (cosa juzgada en sentido formal) y, si la cosa juzgada la es no sólo en sentido formal sino también material, impide asimismo el ataque indirec­to a través de un nuevo proceso que verse sobre la misma cuestión. Se trata, pues, de una cualidad de la sentencia firme porque es algo que se suma a la decisión: la es­tabilidad jurídica, de la que no estaba dotada al pronun­ciarla el magistrado. Un segundo proceso sobre lo ya juz­gado por sentencia firme se evita mediante la excepción de cosa juzgada o bien por declaración de oficio, en cual­quier estado de la causa.

2. Clases La cosa juzgada puede ser formal, o bien material.

a) Cosa juzgada formal Cuando una sentencia ya no puede ser objeto de recurso alguno pero admite la posibilidad de ser modificada a través de un proceso posterior, estamos en presencia de una cosa juzgada sólo formal. Hacen cosa juzgada sólo formal las sentencias definitivas de los procesos para los cuales el legislador limita la alegación y consecuentemente la prueba. Para ciertos procesos, tales el ejecutivo y los especiales, y en razón de las propias finalidades que esos procesos están llamados a cumplir, la ley no permite una plena cognición, vedando que ciertos hechos puedan alegarse en ellos. Entonces, y dado que la Constitución Nacional garantiza que nadie puede ser condenado sin previa oportunidad suficiente de ser oído, el legislador ha debido pivotear aquella su limitación con la cosa juzgada: el perdidoso por la sentencia definitiva de esos procesos puede promover uno posterior, de pleno conocimiento, para hacer valer allí todas las alegaciones y las pruebas que no le fueron permitidas en la anterior .

b) Cosa juzgada material Cuando una sentencia ya no admite recurso y tampoco ataque indirecto a través de un proceso posterior, estamos en presencia de una cosa juzgada material. Hacen cosa juzgada material las sentencias definitivas de los procesos de pleno conocimiento, esto es, el llamado “ordinario” y todo otro para el cual el legislador no haya limitado los actos de alegación y consecuente prueba.

3. Fundamento de la inmutabilidad de la cosa juzgada Constituyó una antigua preocupación doctrinaria la de encontrar una justificación racional al principio de la in­mutabilidad de los pronunciamientos jurisdiccionales de­f initivos.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

507

Savigny, por ejemplo, sostenía que toda sentencia pa­sada en autoridad de cosa juzgada representa una ficción de la verdad, creada por la conveniencia de promover la estabilidad de las relaciones jurídicas. Mayor difusión alcanzó la teoría enunciada por Pothier en el sentido de que la autoridad de cosa juzgada responde a la presunción absoluta de verdad de la sen­tencia. Concepción recogida por el Código Napoleón y por el Código Civil italiano de 1856, que ubicaron a la cosa juz­gada entre las presunciones legales. Como observa Rocco, esta tesis parte de una hipótesis opuesta a la de la ficción de la verdad, pues mientras esta última trata de legitimar el error posible de la sentencia, aquella primera se funda en la probabilidad de que la sentencia no con­t iene error. Muchas otras teorías se han enunciado aparte de las expuestas. Así, Carnelutti entiende que en virtud del comando que el juez ejerce y cuya autoridad es la misma que la ley general, la sentencia equivale a una lex specialis provista de una eficacia semejante a aquélla. La cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atri­buto esencial o necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico que puede acordar o no tal autoridad a los pronunciamientos judiciales defi­nitivos sin que con ello quede afectado principio lógico u ontológico alguno. De ahí lo superfluo de cualquier teoría que pretenda justificar la cosa juzgada fuera de un criterio estrictamente axiológico: parece obvio que son razones de seguridad y de orden jurídico —más que de justicia estricta— las que sustentan su mantenimiento. Las aportaciones de otros autores nos sirven de apoyo. Chiovenda expuso respecto de la cosa juzgada que “su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad” (11). Lo mismo Couture: “la cosa juzgada es una exigencia política; no es una razón natural sino de exigencia práctica” (12). Y otro tanto Mariano Arbonés: “al decir cosa juzgada, no nos estamos refiriendo a algo inanimado, pétreo, sino a algo vivo y práctico, por ende maleable como toda idea, cuya estabilidad no depende de su naturaleza sino de una ficción, de un criterio político: la estabilidad del orden jurídico que la decisión fija en el caso particular” (13). En definitiva, la inmutabilidad de la cosa juzgada es una cuestión de política legislativa. De indudable valor por razones de seguridad jurídica.

 (11)  Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Reus, 1941, v. II, p. 511.  (12)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 263.  (13)  Arbones, Mariano, “Reflexiones en torno a la cosa juzgada y su impugnabilidad”, Cuaderno N° 1 del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Advocatus, 1996, p. 21.

508

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Pues por cierto que no puede existir un ordenamiento jurídico más o menos perfeccionado si los pleitos no tuvieran fin (14). Visto desde esta perspectiva, con razón la Corte Suprema expone que la estabilidad de las sentencias constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica y por ello es también exigencia del orden público con jerarquía superior (15). Mas, como ocurre con todas las instituciones procesales, no cabe la sacralización de la cosa juzgada, porque las mismas consideraciones que la justifican “pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta” (Chiovenda).

4. Límites objetivos ¿Qué parte o partes de la sentencia firme son las que adquieren fuerza de cosa juzgada? Y ¿cuáles son las cuestiones litigiosas que hay que considerar amparadas por la cosa juzgada?

a) Parte de la sentencia que causa efectos de cosa juzgada En principio, lo que pasa en autoridad de cosa juzgada es el concreto pronunciamiento judicial contenido en el fallo, mas, también las premisas o considerandos de la sentencia hacen cosa juzgada cuando la parte dispositiva se remite a ellos en forma expresa, o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable de lo decidido. Sobre este particular, el Más Alto Tribunal tiene declarado que una sentencia es un todo compuesto de diversas partes consideradas entre sí armónicas y solidarias, de tal manera que lo que se dejara de decir en la parte dispositiva, que es sin duda donde se polariza el mandato del juez, se ha de suplir o interpretarse por lo que el mismo juez ha dicho claramente al fundar su resolución. De tal manera considera que para conocer bien el pensamiento del órgano jurisdiccional es necesario reanimar los motivos en que se funda, sin lo cual la defensa de cosa juzgada no podría ser aceptada o rechazada. De ahí que la cosa juzgada se extienda aún a los motivos de la sentencia que pone fin a la litis, porque tales elementos, una vez constatados, forman parte integrante de la sentencia misma. En suma; pasa en autoridad de cosa juzgada lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia y también las motivaciones del fallo cuando para determinar su alcance es necesario remontarse a ellos.

 (14)  Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en Curso de Actualización en Derecho Procesal –Cosa Juzgada – Revisión – Nulidades, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 34.  (15)  CSJN, in re “Rocatabliata c. Instituto Municipal de Previsión Social”, 01/03/1994; “Chocobar c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado”, 27/12/1996.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

509

b) Cuestiones amparadas por la cosa juzgada En cuanto al segundo interro­gante, rige el principio de que la autoridad de cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que han sido, o pudieron haber sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia. Dicho de otro modo, se produce la cosa juzgada respecto de todas las cuestiones alegadas o que se hubieran podido alegar; aquélla cubre lo deducido y lo deducible, de modo que con la sentencia definitiva firme precluye no solamente la facultad de renovar las cues­t iones que fueron planteadas, sino que también precluye la facultad de proponer cuestiones que pudiendo haber sido planteadas en el proceso sentenciado, no lo fueron. Si, por ejemplo, ante la demanda en un proceso ejecutivo por cobro de la suma de dinero instrumentada en un pagaré el ejecutado opone la defensa de pago, y no la de prescripción, la sentencia firme que hace lugar a la deman­da impide que en este proceso o en otro posterior pueda plantearse no sólo el pago, sino también la de prescrip­ción. En suma: los límites objetivos están dados por la cosa demandada y todas aquellas excepciones o defensas que opuso o debió oponer el demandado. La inmutabilidad de lo decidido está condicionada a que la sentencia definitiva haya juzgado sobre el mérito de la pretensión, o haya hecho lugar a una excepción perentoria (con la salvedad que formularemos respecto de la falta de legitimación). Porque si la sentencia dejó imprejuzgado el mérito de la demanda por algún impedimento procesal, ello no obsta a renovar la pretensión, en el mismo proceso o en uno nuevo, subsanando el defecto que motivó la decisión judicial (incompetencia, falta de personería, defecto legal y arraigo). En cuanto a los efectos de la sentencia que rechazó la demanda acogiendo la excepción perentoria de falta de legitimación, corresponde distinguir: si tal pronunciamiento se fundó en la falta de prueba de la legitimación para obrar, el actor podrá promover un nuevo proceso y allí acreditarla, ya que aquella sentencia no se ha pronunciado sobre el derecho pretendido. En cambio, si lo decidido es que el título invocado no otorga legitimación, la sentencia hace cosa juzgada material y luego no se podrá accionar invocando el mismo título (16).

5. Límites subjetivos La cosa juzgada afecta desde luego a los sujetos que fueron parte del proceso con sentencia investida de aquella autoridad. También a sus sucesores a título universal o singular, ya que no obstante el cambio de persona física éstos continúan la personalidad jurídica del causante.

 (16)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 21.

510

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Los alcances reflejos de la cosa juzgada oponibles a los terceros con derecho conexo al que fuera debatido en el pleito, lo hemos tratado al ocuparnos de la intervención adhesiva de terceros (supra, Capítulo VII). En el caso de que un mismo título o causa genere obligaciones a favor de varios acreedores o contra varios deudores, la sentencia que recae en el proceso no perjudica a quienes no fueron parte de él ni fueron citados en los términos del art. 94 del Código Procesal. Es la solución impuesta por la garantía constitucional de la defensa en juicio. Con relación a las obligaciones solidarias, la ley 17.711 con el agregado al art. 715 del Código Civil puso fin al debate doctrinario y jurisprudencial, disponiendo que: “la cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los acreedores, pero no es oponible a los codeudores que no formaron parte del juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio”. Existen no obstante sentencias con efecto erga omnes, en principio. Se acepta así que los pronunciamientos firmes sobre cuestiones de estado deben ser acatados por todos, en razón del carácter indivisible que reviste el estado civil de las personas y el principio de orden público comprometido en todo lo atinente a la organización de la familia. Empero, la regla encuentra excepción respecto de terceros que ostenten un interés de igual jerarquía e incompatible al de quienes fueron las partes del proceso sentenciado. Arazi nos ayuda para ejemplificar: lo decidido en un proceso de filiación debe ser acatado por todos reconociendo el estado declarado en la sentencia, pero un tercero puede reclamar la paternidad.

6. Revisión de la cosa juzgada írrita a) El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada Tan sabida como ancestral es la regla que enerva juzgar dos veces un mismo hecho (“non bis in idem”). Dado que sus orígenes se remontan a épocas muy pretéritas, incluso anteriores a las Leyes de las XII Tablas (17), sumado a que durante siglos la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada ha adquirido ribetes dogmáticos, casi divinos, abordar el tópico concerniente a la revisión de la res judicata impone formular una serie de consideraciones, a saber: En primer lugar, para una inmensa mayoría de regímenes jurídicos, pasados y contemporáneos, en principio y como regla, la sentencia definitiva pronunciada en procesos contradictorios, una vez precluida (por pérdida o consumación) la facultad de los litigantes de impugnarla a través de recur-

 (17)  Hitters, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martín de los Andes, Neuquén, 1999, ps. 130 y ss.



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

511

sos, se convierte en decisión firme, produciendo el poderoso efecto de su indiscutibilidad o inmutabilidad. Todavía más en nuestra legislación positiva, donde los derechos reconocidos por una sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) recaída en juicio de conocimiento pleno quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad que asegura el art. 17 de la Constitución Nacional (18). Ahora bien, esa inmutabilidad que caracteriza a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que se justifica por obvias razones de seguridad, certeza y estabilidad de las relaciones jurídicas, que es recomendable conservar porque, de lo contrario, los pleitos no tendrían fin y servirían para perturbar el orden público haciendo imposible la convivencia social, no es sin embargo absoluta. Ya los grandes maestros del Derecho Procesal enseñaban que la cosa juzgada es una exigencia política; no es de razón natural sino práctica (19). Que nada tiene de irracional que se admita la impugnación de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que esas mismas consideraciones pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de una sentencia intolerablemente injusta (20). Exégesis esta última, la de admitir la relatividad de la cosa juzgada, condicionando su firmeza a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto en las partes como del juzgador, esto es, a la ausencia de dolo o malicia de una o ambas partes, con o sin la participación del magistrado, que es compartida además, y vaya argumento de autoridad, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (21).  (18)  CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 734, N° 1823; ídem, Fallos: 254:320; 283:66; SCJBA, 10/05/1977, DJBA 113-118; CNCiv., sala E, 15/10/1980, LA LEY, 1981-A, 250; CNCom., sala B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-B, 526.  (19)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 263.  (20)  Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Ed. Reus, Madrid, 1941, vol. II, p. 511.  (21)  CSJN, “Tibold”, 23/11/1962, Fallos: 254:320; “Campbell Davidson”, 12/02/1971, Fallos: 279:59; “Bemberg”, 29/12/1971, Fallos: 281:421, “Atlántida”, 26/06/1972, Fallos: 283:66; “Duarte, Víctor c. Banco Central de la República Argentina”, 19/05/1997, comentado por Arazi, Roland, Acción de revisión de cosa juzgada irrita, en Curso de actualización en Derecho Procesal. Temas de apoyo. Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 110. Juan Carlos Hitters, sin dudas entre los más conspicuos estudiosos de la materia, sistematiza la doctrina de la Suprema Corte Nacional en punto a la revisión de la cosa juzgada. Oigámoslo: “En lo que tiene que ver con nuestro Más Alto Tribunal de la Nación, el primer caso que resolvió frontalmente la problemática fue “Tibold”, el 23 de noviembre de 1962. Allí se dijo claramente que la estafa procesal no puede convalidarse y que en determinadas circunstancias el valor justicia debe imponerse al valor seguridad. Dicho Cuerpo mantuvo esa apertura en asuntos posteriores, fallados en las décadas de los 50 y 60, entre los que podemos citar “Atlántida”; “Campbell

512

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Chances ciertas de revisar la sentencia firme, siempre con carácter excepcional, que tiene rango constitucional en la opinión de muchos y calificados autores (22). Sostenía Bidart Campos que la cosa juzgada nula o írrita necesita, por imperio de la Constitución, haya normas procesales o no las haya para su impugnación, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva. Destronar la cosa juzgada nula o irrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo afianzamiento ordena imperativamente el Preámbulo (23). En suma, si bien la institución tantas veces aludida constituye una pieza fundamental de la maquinaria judicial, reconoce ciertas fisuras o válvulas de escape. Con lo que queremos dejar bien establecido que la cosa juzgada es retractable si padece de ciertas imperfecciones, no sólo sustanciales, sino también de procedimiento. Es decir, que el punto de partida finca en el principio de la inmutabilidad relativa de la res judicata (24).

Davidson” y “Bemberg”. Sintetizando la doctrina legal fijada por ese Tribunal, podemos marcar las siguientes pautas: 1) La cosa juzgada no es absoluta (“Tibold”, “Campbell Davidson” y “Atlántida”). 2) La firmeza de la res judicata debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto de las partes como del juzgado (“Tibold”, “Campbell Davidson” y “Bemberg”). 3) La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (“Tibold”, “Campbell Davidson”, “Atlántida” y “Bemberg”). 4) La estafa procesal no puede ser convalidada por los órganos jurisdiccionales (“Tibold” y “Atlántida”). 5) Para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la existencia de un juicio regular (debido proceso), fallado libremente por los jueces (“Campbell Davidson” y “Bemberg”). Véase, Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en Curso de actualización en Derecho Procesal. Temas de apoyo. Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 38 y 39.  (22)  Arazi, Roland, Acción de revisión de cosa juzgada irrita, ob. cit., ps. 101 y ss.; del mismo autor, “Cosa juzgada y negligencia”, JA 1998‑IV‑462; Kemelmajer de Carlucci, Aída, primer voto en Suprema Corte de Mendoza, sala 1, 02/09/1999, “Puebla, Ricardo A”., fallo íntegramente reproducido y comentado por Giordano, Aldo Luis, “Los límites de la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita”, en Curso de actualización en Derecho Procesal. Temas de apoyo. Cosa juzgada, revisión, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 47 y ss.  (23)  Bidart Campos, Germán, “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED, 136‑619.  (24)  Si bien es cierto que hace algunas décadas los autores de nuestro país discrepaban sobre la posibilidad de la retractación de la cosa juzgada, esta discusión ha concluido. Hoy día existe virtual uniformidad en que configurados ciertos vicios graves, es factible dejarla sin efecto, obviamente en circunstancias excepcionales. Así, por caso, en ocasión de celebrarse el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta, 1979), la Comisión Primera, de Procesal Civil y Comercial, concluyó que “la inmutabilidad de la cosa juzgada no obsta a que ésta sea excepcionalmente revisable” (ver, Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal. Conclusiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 124). Similar fue la síntesis del III Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas (Córdoba, agosto de 2004). Asimismo, por mencionar algunos autores que comparten el temperamento, Arazi, Roland, Acción de revisión de cosa juzgada írrita, ob. cit., ps. 101 y ss.; Arbones Mariano, Reflexiones en torno a la cosa juzgada y su inimpugnabilidad, en Cuaderno N° 1, del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Advocatus, 1996, ps. 21 y ss.; Berizonce, Roberto, “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, N° 26, enero‑julio 1971, ps. 259 y 268; Bidart Campos, Germán, “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED 136‑619; Ferreyra de De la Rúa, Ange-



Resoluciones

judiciales.

La

sentencia y la cosa juzgada

513

b) Casos en los que se admite la revisión Según vimos, el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, durante siglos dogmático e intransigente, admite hoy en día atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequívoca dar prioridad a la verdad en tanto premisa insoslayable a la hora de justo componer el caso concreto. Postergando, en ciertas situaciones extraordinarias, el valor de la seguridad jurídica a la menesterosa razón de justicia. En términos generales y sin pretender realizar un exhaustivo análisis de las causales que habilitan la revisión de la cosa juzgada, los principales motivos actualmente admitidos se encasillan en cuatro grupos, a saber: 1) Prueba documental incompleta o inexacta. Hipótesis en las que se descubren documentos anteriores a la sentencia, o la inexactitud de tales instrumentos se declara a posteriori del pronunciamiento. 2) Prueba testimonial viciada. Los testigos en lo que se apoyó el decisorio fueron condenados por falso testimonio. 3) Delitos u otras conductas dolosas. Tales prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; en todos los casos conocidos los hechos luego de la formación de la cosa juzgada. 4) El desarrollo de nuevas técnicas probatorias o el perfeccionamiento de las actuales: Hipótesis en las cuales, con posterioridad a la formación de la cosa juzgada, se descubre o reformula una técnica probatoria, con menores índices de cuestionamientos y, por lo tanto, con mayores probabilidades de ofrecer certeza (25).

lina y González de la Vega, Cristina, La revisión de la cosa juzgada: replanteo, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martín de los Andes, Neuquén, 1999, ps. 121 y ss.; Giordano, Aldo Luis, Los límites de la acción de nulidad de la cosa juzgada irrita, ob. cit., ps. 47 y ss.; Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, ob. cit., ps. 130 y ss.; Ledesma, Ángela, “La revisión de la cosa juzgada írrita y el fraude procesal”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 2, Lima, 1998, ps. 468 y ss.; Maurino, Alberto Luis, “Revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad (antecedentes y derecho comparado)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 109 y ss.; Monroy Palacios, Juan, “Planteos generales en torno a la revisión civil”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, 1998, ps. 110 y ss.; Peyrano, Jorge (Director) y Carbone, Carlos (Coordinador), en el libro colectivo La impugnación de la sentencia firme, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “La acción autónoma de nulidad de sentencia firme y la añeja pretensión cautelar”, JA 1986‑IV‑921; Saiz, Diana, “La revisión de la cosa juzgada por la causal de iniquidad”, en Doctrina Judicial Procesal, año II, N° 2, Ed. La Ley, Bs. As., marzo de 2010, ps. 14 y ss.; Zorzoli, Oscar, “Cosa juzgada. Mutabilidad”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, 1998, ps. 141 y ss.; entre muchos otros.  (25)  Solución que propusimos en 2005, al publicar Midón, Marcelo S., Pericias biológicas, Enigmas que se le plantean al hombre de derecho, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 214 y ss.; y “Pruebas biológicas y cosa juzgada ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologías superadas?”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-1, Prueba 1, Ed. Rubinzal

514

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

5) El abuso del derecho resultante de una sentencia que, aunque firme, origina un enriquecimiento incausado: Por este motivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:1116), declaró que no viola los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, la corrección dispuesta de una sentencia firme a fin de evitar que se concrete la obtención de un beneficio económico al que no se tiene derecho. 6) Error esencial: Asimismo, el Máximo Tribunal del país abrió las puertas a la revisión de la cosa juzgada en los casos en que se incurrió en error esencial, verbigracia, declarando la nulidad de una sentencia suya en la que se remitió a una decisión que nunca se había dictado (26). De manera, pues, la retractación de la res judicata asimismo procede en aquellos supuestos en los que ha existido una grave deficiencia en el material de percepción del órgano judicial, que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar (27).

Culzoni, Santa Fe, 2005, págs.. 261 y ss.; también publicado en Revista de Derecho Procesal, N° 1, año 2005, Ed. Zeus, Rosario, 2005, ps. 55. y ss. ¡Y vaya si prendimos la mecha! La Comisión de Jóvenes Procesalistas, en ocasión del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, septiembre de 2005, concluyó que “El descubrimiento de nuevas técnicas (probatorias) o el perfeccionamiento de las ya existentes, podría habilitar la revisión de la cosa juzgada cuando menos en los procesos penales y civiles de filiación”. También Arazi se pronunció a favor de la revisión de la cosa juzgada con fundamento en el descubrimiento de nuevos métodos probatorios cuando se trata de juicios de impugnación de la paternidad y filiación. Véase, Arazi, Roland, “La prueba en el juicio de filiación”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 319 y 320; también publicado en el libro colectivo La prueba, Director Augusto Mario Morello, Ed. La Ley, Avellaneda, 2007, ps. 275 y 276. En concurrente sentido, en la obra colectiva Impugnación de la sentencia firme (Director Jorge Peyrano, Coordinador Carlos Carbone, ob. cit.,), hallamos nuevos adeptos. Véase Tierra, Raúl Héctor, Medios de revisión de la cosa juzgada en el Derecho de Familia, ob. cit., t. II, ps. 95 y ss.; Burgues, Marisol y Conzoli, José, Perspectivas de la relatividad del principio de cosa juzgada en los procesos de filiación ¿Certeza jurídica vs. certeza biológica?, ob. cit., t. II, ps. 215 y ss. Más recientemente, adhirió Carbone, Carlos, La prueba científica ¿Evidencia de un juez de toga blanca? Necesaria descripción para enfrentar el dilema de su valoración judicial, en Libro de ponencias, XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, 2007, Ed. La Ley, ps. 250 y ss. A su turno, aun cuando no se expresa en forma categórica, creemos haber encontrado en Enrique Falcón a un potencial aliado. El autor del más completo tratado de la prueba escrito entre los argentinos, apunta que mientras en los procesos en general el efecto de la cosa juzgada es clara, en las cuestiones relativas al estado de familia no debería llegarse a un concepto definitivo. Véase, Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, t. 1, p. 171.  (26)  CSJN, “Felcaro, José c. Facultad de Arquitectura”, JA, 1991-II-153.  (27)  Saiz, Diana, “La revisión de la cosa juzgada por la causal de iniquidad”, en Doctrina Judicial Procesal, ob. cit., p. 17.

Capítulo XXIV

Modos

alternativos

de terminación del proceso Sumario: I. Introducción. — II. Desistimiento: 1. Concepto; 2. Clases: a) Desistimiento del proceso; b) Desistimiento del derecho; 3. Revocación; 4. Costas. — III. Allanamiento: 1. Concepto; 2. Requisitos; 3. Litisconsorcio; 4. Efectos; 5. Costas. — IV. Transacción: 1. Concepto; 2. Objeto; 3. Forma; 4. Homologación; 5. Costas. — V. Conciliación: 1. Concepto; 2. Clases; 3. Efectos. — VI. Caducidad de la instancia: 1. Concepto y finalidad. 2. Presupuestos. a) Existencia de una instancia abierta y no clausurada. b) Inactividad procesal. La ausencia de actos de impulso. b.1) Generalidades. b.2) Actos de impulso, interruptivos de la perención. b.3) Actos no considerados hábiles o idóneos. b.4) Circunstancias que suspenden el plazo de caducidad. c) Vencimiento del plazo legal previsto. d) Sujetos legitimados de pedir la declaración de caducidad. e) Oportunidad para pedirla. f) Resolución judicial. 3. Casos en los que no corresponde declararla.

I. Introducción El adjetivo normal tomada la expresión en su acepción más difundida, da cuenta de aquello que es vulgar, habitual u ordinario. Lo normal presupone, entonces, la existencia de un patrón de conducta o, si se prefiere, la vigencia de un estándar jurídico. Así las cosas, lo normal sería que el proceso concluya con la sentencia definitiva, vale decir, con el dictado de un pronunciamiento que ponga fin al pleito y, simultáneamente, resuelva sobre el mérito o fundabilidad de las peticiones (pretensiones y defensas) oportunamente articuladas por los litigantes en sus escritos postulatorios (demanda, reconvención y contestación de ambas). Sin embargo, por diversas razones o contingencias, a veces ocurre que el proceso termina antes de la oportunidad prevista para el dictado de la sentencia de mérito y, por consiguiente, incluso en defecto de ella. Esas contingencias, que el Título V, del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina modos anormales de terminación del proceso, son cinco, a saber: el desistimiento, el allanamiento, la transacción, la conciliación y la caducidad de la instancia.

516

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Mucho se ha criticado la terminología o nomenclatura empleada por el legislador federal. Verbigracia, en opinión de Arazi, la denominación modo anormal sería imprecisa porque puede llevar a pensar en algo patológico o no querido y, sin embargo, la transacción y la conciliación son formas beneficiosas de componer un diferendo, puesto que las partes deciden ponerle fin del modo en que ellas consideran más conveniente. De la misma manera, tampoco puede estimarse anormal que el demandado se allane y acepte cumplir aquello que justamente le reclama el actor, o que este último desista de su pretensión si advierte motivos fundados para ello (1). Circunstancia que explica, entonces, que algunos códigos rituales más modernos, verbigracia el Código Procesal Civil de la Provincia de Corrientes, cuya entrada en vigencia se remonta al año 2000, sustituyendo “anormalidad” por “alteridad”, hayan optado por rotularlos “otros modos de terminación del proceso”.

II. Desistimiento 1. Concepto Desistir significa renunciar, abdicar o abandonar, ya sea del derecho sustancial invocado como fundamento de la pretensión (desistimiento del derecho), ya sea del proceso y únicamente de éste, reservándose el actor la potestad de replantear la misma cuestión mediante la potencial promoción de una nueva demanda (desistimiento del proceso). Si el proceso tan sólo puede iniciarse a instancias del actor (nemo iudex sine actore), va de suyo que éste podría, en cualquier momento (y en ciertas ocasiones, unilateralmente, vale decir, sin necesidad de contar con la avenencia del demandado), manifestar su voluntad de no continuarlo.

2. Clases En cualquier momento o estado de la causa, el actor puede desistir ora del derecho material invocado como fundamento de su pretensión, ora del proceso en sí. En el primero de los casos, el desistimiento provoca que el actor no pueda intentar, en lo sucesivo, la satisfacción de una pretensión de igual contenido ni en ése ni en ningún otro pleito ulterior. En el segundo, en cambio, el accionante se reserva la facultad de replantear su petición a través de la promoción de una nueva demanda.  (1)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 1995, p. 479. Expresiones similares, asimismo destinadas a refrendar el desacierto terminológico del legislador, pueden verse en Acosta, José Virgilio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2002, t. 2, p. 278; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 122, etcétera.



Modos

alternativos de terminación del proceso

517

a) Desistimiento del proceso Antes de notificada la demanda, el actor puede desistir del proceso unilateralmente (vale decir, sin necesidad de contar con el consentimiento del demandado) y sin solemnidades (a condición de expresar precisa e inequívoca voluntad de renuncia). En este caso, el juicio se tendrá por finalizado mediante el dictado de la resolución respectiva y el actor deberá cargar con las costas (incluidas en éstas los honorarios de los letrados intervinientes) y demás gastos hasta entonces originados. A su vez, “Cuando el actor desistiere del proceso después de notificada la demanda deberá requerir la conformidad del demandado. (A ese efecto) se dará traslado (al demandado) notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenérsele conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia” (art. 304, CPCCN). Sucede que, como en el desistimiento del proceso el actor conserva el derecho de replantear la pretensión articulando una nueva demanda, el accionado puede negarse a consentir aquella renuncia pues, válidamente, podría tener interés en resolver, con carácter definitivo, aquello que constituye la materia del pleito.

b) Desistimiento del derecho El desistimiento del derecho invocado por el actor como fundamento de su pretensión “no requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a determinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa” (art. 305, CPCCN). El actor sólo puede desistir de derechos disponibles, pues sobre ellos ejerce monopolístico señorío. A contrario sensu, el desistimiento no puede recaer sobre aquellos derechos en los que se encuentre comprometido el interés público o de terceros. Así, por ejemplo, el actor víctima de un accidente de tránsito puede renunciar a su derecho a la percepción de una indemnización; mas no podría desistir (por tratarse de cuestiones de orden público) del derecho a conocer su identidad, o del derecho a la percepción de alimentos, abdicando pretensiones articuladas en procesos de familia.

3. Revocación Según el art. 306 del CPCCN “el desistimiento no se presume”; motivo por el cual, si bien no se exigen formas sacramentales, el desistimiento requiere contar con una manifestación de voluntad precisa e inequívoca. De suerte que, en caso de duda, deberá estarse por la supervivencia del pleito o derecho (2).  (2)  Solución que es congruente con el art. 854 del Código Civil según el cual “La intención de renunciar (de los derechos) no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva”.

518

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

A su vez, “podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja en el expediente la conformidad de la contraria”. El dictado de la sentencia homologatoria y la comprobada anuencia del demandado se erigen, pues, como los límites temporales para la retractación del desistimiento.

4. Costas Según el art. 73, 2° párrafo del CPCCN, “Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada”. Lógicamente la solución legal no enerva la validez de los pactos celebrados en contrario.

III. Allanamiento 1. Concepto El allanamiento es un acto procesal unilateral que involucra el reconocimiento liso, llano e incondicional del derecho que constituye la razón de ser de la pretensión (3). Desde la perspectiva opuesta, se trata de la renuncia, por el demandado o reconvenido, a la facultad de contradecir o resistir, en tanto poder subjetivo asegurado en abstracto por la garantía del debido proceso.

2. Requisitos El allanamiento, para ser eficaz, debe satisfacer los siguientes presupuestos: a) Sujeto: Sólo puede allanarse el demandado o reconvenido, vale decir, quien siendo parte en la relación procesal, haya sido emplazado a contestar la demanda o reconvención. A contrario sensu, no puede allanarse quien, verbigracia, por su condición de deudor, sea parte en la relación jurídica sustancial, mas por no haberse articulado demanda en su contra, no reviste el carácter de parte en sentido estricto procesal. b) Objeto: Al igual que el desistimiento del derecho, la validez del allanamiento depende de la naturaleza (disponible o indisponible, patrimonial o extrapatrimonial) de la pretensión reconocida. Circunstancia que explica la solución prevista por el art. 307, 2° párrafo del CPCCN: “Si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado”. c) Liso, llano e incondicionado: Motivo por el cual el accionado no puede limitar su reconocimiento a un aspecto o segmento de la pretensión de-

 (3)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 211, R. P. 655.



Modos

alternativos de terminación del proceso

519

ducida, discutiendo lo demás. De lo contrario, antes que allanarse, estaría proponiendo una transacción (así por ejemplo, someterse al reclamo por el capital y, simultáneamente, desconocer la pretensión de actualización por desvalorización monetaria e intereses). Por la misma razón, de existir acumulación de pretensiones, el allanamiento será posible sólo respecto de alguna (y no de las restantes) cuando éstas fueran independientes y separables entre sí (4). d) Forma: Al igual que el desistimiento, el allanamiento no requiere de formas solemnes, a condición de ser expreso, inequívoco y preciso. Una vez más, por tratarse de la renuncia a un derecho, la interpretación de los actos que induzcan a la prueba de aquélla debe ser restrictiva (Código Civil, art. 854). e) Oportunidad: Según el art. 307, 1° párrafo del CPCCN, “El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia”. Ahora bien, cuando el allanamiento no tuviese cabida dentro del plazo para contestar la demanda o reconvención, o no fuese incondicional y efectivo, vale decir, acompañado del íntegro cumplimiento de la obligación pretendida, el demandado o reconvenido deberá cargar con las costas del proceso (art. 70, CPCCN).

3. Litisconsorcio En caso de litisconsorcio voluntario o facultativo, el allanamiento de un litisconsorte sólo produce efectos respecto de él, mas no beneficia ni perjudica a los demás: el proceso deberá continuar para los restantes codemandados, teniéndose presente el allanamiento para el momento de dictar sentencia. Muy por el contrario, cuando de litisconsorcio necesario se trata, el allanamiento de uno de los demandados no produce efectos si los demás no han adoptado la misma actitud. Soluciones que son congruentes a la naturaleza de una y otra modalidad litisconsoricial. Veamos: a) Es de la esencia del litisconsorcio facultativo el que existan tantos procesos (aunque ventilados a través de un único procedimiento) como litisconsortes intervengan. Ello así por cuanto la conexidad de pretensiones que justifica esta modalidad no autoriza privar de autonomía a las diversas relaciones jurídicas sustanciales que se han hecho valer, precisamente, a través de las respectivas pretensiones. Circunstancia de la cual se derivan, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) No necesariamente la sentencia que se dicte será igual para todos

 (4)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, p. 365.

520

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

los litisconsortes; así por ejemplo, la demanda puede prosperar para unos, y rechazarse para otros. 2) Los actos de los litisconsortes no aprovechan ni perjudican a los demás, de manera que uno pueda allanarse y otros no; uno puede ser rebelde y otros no; uno puede consentir la sentencia y otros apelar; uno puede transigir y los otros no; uno puede confesar y otros no, etcétera, sin que esto traiga efectos sobre los demás. b) Es de la esencia del litisconsorcio necesario que a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de relaciones sustanciales: la pretensión o relación controvertida es única para varios sujetos. Verbigracia, en la relación jurídica entre los condóminos, cada uno de ellos tiene derecho a pedir, en forma individual, la disolución de la comunidad; pero la legitimación pasiva compete conjuntamente a todos los condóminos de manera que el actor debe dirigir la demanda contra la integralidad de los comuneros. En razón de la unicidad de la pretensión o relación controvertida: 1) Los actos de disposición (confesión, allanamiento, transacción, desistimiento) realizados por uno de los litisconsortes no producen efectos si los otros no adoptan igual actitud y; 2) La sentencia debe ser común y comprensiva de todos los litisconsortes: o todos los litisconsortes ganan o todos pierden el litigio.

4. Efectos El allanamiento, en principio y como regla, impone al juez dictar sentencia, admitiendo o rechazando las pretensiones del actor o reconviniente. Examinemos brevemente esta afirmación sobre la base de las diversas situaciones que pueden presentarse: a) Si la pretensión cuya legitimidad ha sido reconocida es lícita, de cumplimiento posible y no compromete el orden público, y el allanamiento es total, la sentencia deberá conformarse a ella y, por consiguiente, deberá hacer lugar a la demanda o reconvención en todas su partes. Ahora bien. Si el sometimiento es parcial, habrá de acogerse la demanda en la proporción del allanamiento y resolver sobre lo demás según el derecho invocado y la prueba ofrecida. b) Si la pretensión cuya legitimidad se reconoce es ilícita (verbigracia, el cumplimiento de un contrato de compraventa de estupefacientes) o de ejecución imposible (verbigracia, se condene al demandado a restituir la pierna amputada a la víctima a raíz del accidente de tránsito), la sentencia deberá ser “conforme a derecho” (art. 307, CPCCN), vale decir, desestimatoria de la demanda. c) Si el allanamiento comprometiere el orden público (verbigracia, el sometimiento a la pretensión de nulidad del matrimonio), o no fuese realizado por todos los demandados o reconvenidos en caso de mediar litisconsorcio necesario, carecerá de efectos y el proceso continuará según su estado.



Modos

alternativos de terminación del proceso

521

5. Costas En principio, las costas son a cargo del allanado, porque a priori reviste la calidad de derrotado. No obstante, el art. 70 del CPCCN dispone que no se impondrán las costas al vencido cuando el allanamiento sea real, incondicionado, oportuno (dentro del plazo para contestar la demanda o dentro del quinto día de tener conocimiento de los documentos tardíamente presentados por el actor), total y efectivo (acompañado del íntegro cumplimiento de la obligación pretendida). Además, para eximirse de las costas, el demandado no debe haber incurrido en mora ni adoptado una actitud que por su culpa hubiera dado lugar a la reclamación judicial.

IV. Transacción 1. Concepto Según el art. 832 del Código Civil, “La transacción es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

2. Objeto El principio general es que todos los derechos patrimoniales son disponibles y, por consiguiente, pueden ser materia de transacción. A título de excepción, no puede transarse sobre los eventuales derechos a una sucesión futura; ni sobre la sucesión de una persona viva (Código Civil, art. 848); ni sobre la obligación de pasar alimentos (Código Civil, art. 374); etcétera. En materia de derechos extrapatrimoniales y, más particularmente, en el Derecho de Familia, la regla se invierte. Así, no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima (Código Civil, art. 845); sobre cuestiones relativas a la validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio (Código Civil, art. 843). En cambio, no hay inconvenientes en transar sobre intereses puramente económicos subordinados al estado de una persona (Código Civil, art. 846). Verbigracia, muerta una persona y abierta su sucesión, se presenta alguien acumulando dos pretensiones: reconocimiento de la filiación natural y petición de herencia; mientras la primera de las peticiones sería indisponible (por comprometido el orden público), la segunda (por su naturaleza estrictamente patrimonial) sería susceptible de transacción. Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero sí la acción civil por indemnización de daños y perjuicios derivados del propio delito (Código Civil, art. 842).

522

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Forma Según el art.  308 del CPCCN, existen dos formas de instrumentar la transacción. La primera, mediante la presentación del convenio que refleja el acuerdo de partes y; la segunda, a través de la suscripción de un acta (que asimismo contendrá las bases del pacto) por ante el juez interviniente.

4. Homologación La transacción, en tanto haya sido celebrada por escrito y presentada por ante el juez interviniente, no necesariamente debe ser homologada, ya que dicho acto de aprobación judicial no constituye un requisito para su eficacia. Sin perjuicio, va de suyo que homologado el pacto, éste queda asimilado a la sentencia, extinguiendo los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado y adquiriendo para ellas la autoridad de cosa juzgada (Código Civil, art. 850); cualidad que, por razones de seguridad jurídica, impide volver sobre lo que se ha acordado.

5. Costas Según el art. 73, 1° párrafo del CPCCN, “Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales”. Lógicamente la solución legal no enerva la validez de los pactos celebrados en contrario.

V. Conciliación 1. Concepto La conciliación es una modalidad de transacción caracterizada por la activa participación del órgano judicial, que interviene procurando avenir a las partes mediante la formulación de propuestas que permitan superar el conflicto. Como en la transacción más pura, las partes se hacen concesiones recíprocas, sacrificando parte de sus pretensiones, en miras de evitar las consecuencias derivadas de un largo juicio; empero mientras la conciliación es una actividad procesal realizada siempre en presencia del juez (lo que a su vez presupone la existencia de un proceso), la transacción es un acto eminentemente privado y, como tal, no requiere forzosamente que concurra un pleito judicial.

2. Clases Para algunos autores (5), la conciliación puede ser procesal o judicial (verificada en el marco de un proceso abierto); o preprocesal o extrajudicial (en  (5)  Véase, por caso, Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal..., ob. cit., t. II, ps. 135 y sigtes.; del mismo autor, Mediación y conciliación. Ley 24.573. Régimen procesal de la mediación, Ed. La Ley, Avellaneda, 2004, ps. 47 y sigtes.



Modos

alternativos de terminación del proceso

523

cuyo caso, quedará afuera de la actividad jurisdiccional, adquiriendo ribetes de mecanismo alternativo de solución de conflictos). Va de suyo que tratándose de derechos patrimoniales y, por lo tanto transigibles, las partes podrían acordar, incluso en defecto de proceso en trámite, que un tercero imparcial (mediador o conciliador designado de común acuerdo) tenga incidencia en la resolución de la disputa, acercando los intereses enfrentados y proponiendo alternativas de solución pacífica. Empero, en tales casos, pensamos que no corresponde hablar de conciliación en sentido estricto: sin litigio judicial mal puede la conciliación erigirse en “modo anormal de terminación del proceso”.

3. Efectos Según el art. 309 del CPCCN, “Los acuerdos conciliatorios celebrados por los partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada”. Y, por consiguiente, el cumplimiento de dichos pactos conciliatorios puede exigirse a través del procedimiento previsto para la ejecución de sentencias (arts. 499 sigtes. y concordantes, CPCCN).

VI. Caducidad de la instancia 1. Concepto y finalidad La caducidad (o perención de la instancia, como también se la denomina), es la extinción o finalización del proceso, si se produce en el primer grado; del incidente, si fuera el caso; o de la actividad derivada de los recursos interpuestos, si sucediera en segunda o ulterior instancia, decretada a raíz de la inactividad procesal (ausencia de actos de impulso, idóneos para encaminar al proceso hacia el dictado de la sentencia) una vez vencidos los plazos previstos por la ley. En términos generales, el instituto de la perención se justifica por la virtud de sendos propósitos. En primer lugar, aliviar a los tribunales, autorizándoselos a desprenderse de aquellos procesos respecto de los cuales las partes demuestran presumible desinterés. Y, simultáneamente, estimular la actividad de los litigantes para que los pleitos puedan concluir dentro de plazos razonables (6).

 (6)  Por ello, en una especie tomada al azar, se sostuvo que la finalidad de la caducidad de la instancia excede el mero beneficio de los litigantes ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias, ya que propende a facilitar el dinámico y eficaz desarrollo de la actividad judicial y a liberar a los órganos judiciales de la carga que implica la demorada sustanciación y resolución de los procesos, evitando la duración indefinida de éstos cuando las partes, presumiblemente, abandonan el ejercicio de sus derechos (CNFed. Civ. y Com., sala I, 15/08/1996, ED, 171-505).

524

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Presupuestos La declaración de perención de la depende del cumplimiento de múltiples requisitos, a saber:

a) Existencia de una instancia abierta y no clausurada a.1) Según el art. 310, último párrafo, CPCCN, “La instancia (principal o incidental) se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiera sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia”. A su turno, ante la falta de previsión expresa por parte del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las fuentes discrepan en punto al momento en que se produce la apertura de las instancias recursivas. Así, para la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, la segunda o ulterior instancia se abre con la concesión del recurso ordinario o extraordinario, según el caso (7), aun cuando no se hubiesen elevado los autos (8). Cabe señalar, sin embargo, que existen calificados autores y que son varios  (7)  En la doctrina adhieren, entre otros, Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 487; Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, Ed. Juris, Rosario, 2000, p. 163; Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 481; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado, anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, t. III, ps. 649 y 654; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2a edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 774, 776 y 777; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4a edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998 p. 374; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. II, p. 154; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial. Con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2a edición, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 190, R. P. 576; Sirkin, Eduardo, Algo más sobre la caducidad de la segunda instancia, en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, 04/03/2010, año XII. En jurisprudencia, sobre la apertura de la segunda instancia a partir de la concesión del recurso: CNCiv., sala C, 22/12/2005, “C., S. P. c. C., S. A.”, síntesis de fallo que reproduce Diegues, Jorge, Caducidad de la instancia, en Doctrina Judicial Procesal, año I, N° 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, agosto 2009, p. 39; CNCiv., sala F, 30/06/1995, “Simian, Jorge G. c. Garaviglia, Santilli y Cía. y otros”, LA LEY, 1996-A, 154; DJ, 1996-1-673; Rep. LA LEY, 1996-LVI-259; CConcordia, sala Civ. y Com., 16/06/1994, “Ducasse, Juan B. c. Rodríguez de Vidoz, Berta G. s/reivindicación”, Zeus 66-R-25, N° 16033; Rep. Zeus 11-997; CCiv. y Com. Santa Fe, sala 3, 07/09/1987, “La Unión Ganadera de Humberto 1° Soc. Coop. Ltda. c. Frigorífico El Manantial S.A. s/ ordinario”, Zeus 49J-84; Rep. Zeus 8-1080; CConcepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 31/05/1988, “Metrailler de Leiva, M. I. c. Instituto Autárquico Provincial del Seguro s/ ordinario”, Zeus 48-R-64, N° 10957, Rep. Zeus 8-1080; ídem 04/05/1993, “Antivero, Luis A. c. Silva, Feliciano E.”, JA 1995-II-síntesis; JA 1995-II-70, índice; SCJMendoza, 18/02/1993, LS 235-17; ídem, 06/09/1995, LS 259-127.  (8)  Sobre la apertura de la segunda instancia con la concesión del recurso, aun cuando la elevación de los autos esté supeditada a notificaciones pendientes, véase: SCJBA, 14/03/1995, “Provincia de Buenos Aires c. D’ Alfonso, Julio A.”, LLBA, 1995-584; DJBA, 148-2003; Rep. LA LEY, 1995-LV-1845; JA, 1995-III-síntesis; JA, 1995-III-43, índice; C2a Civ. y Com. Córdoba, 30/12/1994, “Armella, Ana c. Srur, Eduardo J. y otros”, LLC, 1995-1069, Rep. LA LEY, 1995-LV-250.



Modos

alternativos de terminación del proceso

525

los precedentes en virtud de los cuales el plazo de perención de la segunda o ulterior instancia se computa desde la interposición del recurso, con prescindencia de si ha sido concedido o no (9). a.2) Al amparo de la norma trascrita (CPCCN, art. 310, último párrafo), el dictado de la sentencia que decida sobre el mérito de la cuestión principal, incidental o recursiva, provoca la clausura de la instancia y, por lo tanto, constituye el límite temporal para la declaración de perención. No obstante, a tenor de lo previsto por el art. 313, inc. 4°, del citado ordenamiento (en cuya virtud: “no se producirá la caducidad si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo cuando se dispusiere prueba de oficio”, en cuyo caso, renace para las partes la carga “de impulsar el procedimiento desde que tomaron conocimiento de las medidas ordenadas”) interpretamos que el agotamiento de la instancia se produce, en rigor, con el llamamiento de autos para sentencia.

b) Inactividad procesal. La ausencia de actos de impulso b.1) Generalidades Es de la esencia del instituto en análisis la ausencia de actos procesales idóneos para impulsar el trámite dentro de los plazos legales establecidos. La idoneidad del acto depende, pues, de su utilidad para hacer avanzar o reencauzar la actividad hacia el dictado de la sentencia que decida sobre el mérito de la cuestión principal, incidental o recursiva, siendo indiferente que provengan de las partes o del órgano judicial. Cabe precisar, sin embargo, la diferencia entre actos de impulso y, por consiguiente, interruptivos del plazo de perención, de los hechos o circunstancias que provocan la mera suspensión de los términos. La distinción no es menor, pues mientras los primeros (los actos de impulso) importan de facto la no iniciación del plazo, en tanto dejan sin efecto el lapso hasta entonces sucedido; los segundos (los hechos meramente suspensivos), no comprometen el tiempo transcurrido, limitándose a privar temporalmente de efectos a cierto período del plazo, inutilizando una parte de aquél.  (9)  En la doctrina adhiere, entre otros, Ayarragaray, Carlos, “Sentencia, notificación y caducidad”, JA, 1962-I-19; Costa, Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Ed. Asociación de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, 1950, ps. 77, 78 y 193, Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Legislación. Doctrina. Jurisprudencia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 447; Olcese, Juan María, “Desde cuándo comienza la perención de la segunda instancia o de las instancias extraordinarias”, JA, 02/08/1996, N° 5944. En la jurisprudencia, CNCiv., sala F, 02/09/1999, JA, 2000-I-48; C6a Civ. y Com., Córdoba, 11/03/1992, “Aadi-Capif A. C. R. c. Hotel Gran Prix y otro”, JA, 1995-III-59; JA, 1995-III-43, índice; Rep. LA LEY, 1996-LVI-256; CNCiv., sala A, interl. del 19/11/1996, “Fernández c. Cheng”, síntesis de fallo que reproduce Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática. Recursos ordinarios en el proceso civil y comercial”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación. Recursos-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 427 y 428; C4a Civ. y Com., Mendoza, Revista Jurídica de Mendoza, N° 47, ps. 175.

526

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En otras palabras, para computar el plazo interrumpido a raíz de un acto de impulso, sólo puede tenerse en cuenta el tiempo posterior a la ejecución de dicho acto; el anterior queda por no sucedido. En cambio, como la suspensión sólo implica neutralizar los efectos del plazo durante el tiempo por el cual ella ha durado, el cómputo del plazo de perención suspendido debe hacerse tomándose en consideración el tiempo anterior transcurrido a la fecha en que se produjo el hecho suspensivo y el período posterior a la cesación de dicha suspensión.

b.2) Actos de impulso, interruptivos de la perención Previa aclaración de que existen muy variados criterios en punto a esta cuestión, a título meramente ilustrativo, pueden considerarse actos de impulso de la instancia: •  Instancia principal e incidental: La interposición de escritos postulatorios (demanda, reconvención, el planteo de hecho nuevo, la oposición de excepciones, etcétera) y la presentación de sus respondes; el diligenciamiento de una cédula de notificación; el escrito pidiendo se certifique que no existen pruebas pendientes de producción para que los autos, en su momento, sean puestos a disposición de las partes para alegar; la actividad desarrollada a fin de ubicar el domicilio del demandado (desde que sin esas diligencias no podría correrse traslado de la demanda); escritos a través del cuales se solicita la búsqueda del expediente extraviado, o la devolución de los autos cuando fueron retirados por la contraparte o un auxiliar (vgr., perito), o la apertura de la causa a pruebas, o la declaración de la causa como de puro derecho; la resolución que dispone un traslado, o la que llama autos (ora para sentencia, ora para resolver cuestión incidental); etcétera. •  Segunda o ulterior instancia: La interposición (verbal o escrita) del recurso; el dictado y la notificación del auto que concede el recurso u ordena pasar los autos a secretaría para expresar agravios; la presentación del memorial por el que se expresan los agravios y del respectivo escrito de contestación; el pedido del apelante de que se diera cumplimiento al proveído que ordenaba la elevación de los autos a la alzada; la resolución que dispone la elevación de los autos; la remisión efectiva de aquellos; la respectiva nota de elevación y la recepción del expediente por la Alzada; etcétera.

b.3) Actos no considerados hábiles o idóneos Verbigracia, los actos que, aun tendientes a impulsar el trámite, se intentan con posterioridad al acuse de perención de la instancia (10); los de (10)  En el caso “Tasca”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la caducidad de un recurso de queja por el transcurso de más de tres meses sin actividad desde la providencia que requiriera al quejoso que acompañara copia de la sentencia de Cámara. Al contestar el traslado del acuse de perención de la instancia del recurso directo, el recurrente acompañó la copia requerida, empero el Alto Tribunal decidió no considerarla “puesto que ha sido pre-



Modos

alternativos de terminación del proceso

527

cretos internos y de oficio sobre integración del tribunal y su notificación a las partes, porque nada dicen de la actividad de los litigantes y no hacen al procedimiento mismo (11); la revocación de un mandato y/o la presentación de nuevo apoderado constituyendo domicilio, toda vez que carecen de idoneidad para hacer avanzar al proceso hacia la sentencia (12); la renuncia al mandato y su notificación, puesto que el mandatario tiene la obligación de proseguir el trámite hasta el vencimiento del plazo fijado en el expediente (13); las actuaciones relativas al pago de tasas de justicia (14), salvo supuesto en que el tribunal imponga como requisito previo al dictado de una providencia impulsoria, ya sea en forma expresa o tácita, la integración de dicha tasa (15); el mero retiro de copias para traslado (16); los trámites referidos al beneficio de litigar sin gastos; las peticiones, resoluciones y actividades en orden a las medidas cautelares; etcétera.

b.4) Circunstancias que suspenden el plazo de caducidad Verbigracia, la falta de integración del tribunal invocada para posponer el llamamiento de autos para sentencia, hasta que se produzca la integración, pues configura una situación de fuerza mayor que impide el impulso de causa (17); el fallecimiento de una de las partes, desde ese momento y hasta la integración de la relación procesal con la intervención de los herederos, sentada en el expediente con posterioridad a la acusación de caducidad” (CSJN, 22/03/2005, “Tasca”, Expte. T. 49 XL).  (11)  CSJ Tucumán, LA LEY, 54-344; JA, 1948-IV-436.  (12)  CSJN, 26/06/1990, JA, 1990-IV-27; ídem, 19/06/1986, BOJCS, 1986-675; CNFed. Civ. y Com., sala II, LA LEY, 2001-B, 879, Jurisp. Agrup., caso 15.698; C2a La Plata, sala I, 28/12/1995, LLBA, 1996-826; CNCiv., sala A, 12/11/1991, DJ, 1992-2-620; C1a Civ. y Com. La Plata, sala II, 28/09/1971, JA 1972, Reseñas, p. 509, N° 150; CNCiv., sala B, 02/06/1977, LA LEY, 1977-C, 201.  (13)  CNCiv., sala G, 08/04/1999, “Corbelli, Graciela c. Empresa de Transportes Peralta Ramos”, JA, 2002-I-síntesis; CNCiv., sala I, 24/06/1997, “Cantero, Marcelino c. Carrizo, Carlos”, JA, 2002-II-síntesis.  (14)  Cám. Nac. Civ., sala A, 20/06/1995, “Hoffman, Marcelo c. Coop. de Prov. y Serv. de Consumo y Créditos Ciudad de Buenos Aires Ltda. y otros”, LA LEY, 1996-B, 719; CSJN, 29/10/1985, BOJCS 1985-1633; CNCiv., sala C, 06/08/1980, LA LEY, 1980-D, 288; CNCiv., sala E, 24/10/1980, LA LEY, 1981-A, 563, sum. 35.766; CNCiv., sala F, 24/04/1983, LA LEY, 1983-C, 284. En contra: CNCiv., sala C, 05/11/1981, LA LEY, 1982-C, 34; CNCiv., sala F, 06/06/1963, LA LEY, 112-798, sum. 9691; CNCiv., sala B, 27/12/1968, LA LEY, 135-1172, sum. 21342.  (15)  Es que, como tiene dicho la Corte, “si bien los actos relacionados con cuestiones fiscales, en principio, no tienen eficacia interruptiva ni suspensiva del curso de la caducidad de la instancia, y todo lo referente al pago de la tasa de justicia no impulsa el procedimiento, cabe apartarse de ello cuando las disposiciones del juzgado que se refieren a ella se traducen en la imposibilidad jurídica de formular peticiones tendientes a activar la marcha del proceso” (CSJN, 27/03/2007, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Aslanian, Alicia Orlinda y otro”, Fallos: 330:1220).  (16)  CNCiv., sala D, 31/07/1972, La Ley, Manual de jurisprudencia, N° 1837; CNCiv., sala F, 26/04/1983, LA LEY, 1983-C, 284; CNCom., sala B, 06/04/1983, LA LEY, 1983-C, 284; ídem, 06/10/1961, LA LEY, 107-966, sum. 8192.  (17)  SCJ Mendoza, 27/08/2007, Expte. 88091, “Olivera, Raúl y otros c. Alfaro, Raúl A. s/ daños y perjuicios”, LS 380–167.

528

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

entre tanto media un lapso durante el cual no pueden ejecutarse actos procesales válidos” (18); cuando la resolución a dictarse fue diferida por razones ajenas a las partes (19), como el caso en el que deban resolverse otros puntos controvertidos previos (20); etcétera.

c) Vencimiento del plazo legal previsto Según el art. 310, se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1) De seis meses, en primera y única instancia. 2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes. 3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. Así, por ejemplo, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa prescribe a los tres meses (Código Civil, art. 4041). 4) De un mes, en el incidente de caducidad de la instancia. No es inatingente memorar que en materia de perención, los plazos se rigen por las normas del Código Civil y, por lo tanto, que los meses se contarán de acuerdo al calendario gregoriano (art. 23, Código Civil), quedando incluidos los feriados, los fines de semana y los días inhábiles, con la única salvedad de los que correspondan a las ferias judiciales (21). Y que los plazos corren desde la fecha del acto interruptivo (y sin que corresponda incluir el día en que tuvo lugar dicho acto (22)) y no desde su notificación por ministerio de la ley; y se computan desde la medianoche de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por objeto impulsar el procedimiento  (18)  CNCiv., sala B, 18/03/1997, “Azzi, Carlos M. c. Gelsi, Víctor J.”, LA LEY, 1997-E, 853.  (19)  CNCiv., sala A, LA LEY, 102-891, sum. 6630.  (20)  CNCiv., sala A, 27/04/1972, La Ley, Manual de jurisprudencia, N° 3495.  (21)  Cabe señalar, sin embargo, que cierta jurisprudencia ha descontado del período de caducidad los asuetos decretados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son esencialmente breves, y en muchos casos sólo afectan a un determinado juzgado o a un grupo de ellos, generalmente por mudanzas o refacciones o con motivo de los paros del personal judicial. Véase, verbigracia, CNCiv., sala G, 31/08/1990, DJ, 1991-1-856. Criterio que, sin embargo, no fue compartido por la Corte Nacional: “El plazo de caducidad de la instancia corre durante los días inhábiles y los que fueron decretados asueto judicial, con la única excepción de las ferias judiciales (CPCCN, art. 311)”. CSJN, 28/05/1996, “Huguet de Kosch, María A. c. Provincia de Buenos Aires, JA, 1999-III-síntesis. Temperamento éste que ha sido ratificado por su actual composición: “El curso de la caducidad de la instancia no se suspende durante los días declarados inhábiles, pues ellos no se consideran como feria judicial” (CSJN, 03/03/2005, “Firme Seguridad c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2005-2-571, LA LEY, 08/06/2005, p. 15).  (22)  CNCiv., sala D, LA LEY, 2000-A,600, Jurisp. Agrup., caso 14.671.



Modos

alternativos de terminación del proceso

529

(CPCCN, art. 311); y fenecen a la medianoche del mismo número del día del mes correspondiente (23).

d) Sujetos legitimados de pedir la declaración de caducidad Según el art. 316 del CPCCN, la perención de la instancia puede decretarse por iniciativa del órgano judicial, es decir, sin necesidad de petición de parte interesada. Empero dicha declaración oficiosa, para ser eficaz, deberá pronunciarse antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento. En otras palabras, la declaración ex officio de caducidad no resulta admisible cuando alguna de las partes ha realizado algún acto de impulso, con indiferencia de que él esté o no consentido por la contraria (24). Va de suyo que la caducidad de la instancia también podrá resolverse a pedido de parte, en cuyo caso, conforme el art. 315, CPCCN, el sujeto legitimado para solicitarla es el demandado o reconvenido, el incidentado (vale decir, la parte contra quien se promovió el incidente) o el recurrido (es decir, la contraria a quien opuso el recurso), según la instancia sea principal, incidental o recursiva, respectivamente. Y aunque la norma no lo diga, asimismo podrá solicitarlo el recurrente, en cuyo caso el pedido de perención significa desistimiento del recurso (25); y los terceros que intervengan en el proceso y tuvieran interés supeditado al resultado de la sentencia, que lo afecta como a las partes principales, beneficiándose, por lo tanto, con la conclusión del pleito (26).

e) Oportunidad para pedirla El acuse de caducidad requiere que el sujeto legitimado para formularlo no haya consentido cualquier actividad procesal idónea, del tribunal o de parte, posterior al vencimiento del plazo legal (CPCCN, art. 315). Caso contrario, esa su facultad (la de pedir la declaración de perención) habrá precluido por convalidación o subsanación. En buen romance, los sujetos legitimados pueden hacer valer la potestad de solicitar la declaración de caducidad de la segunda o ulterior instancia en las siguientes oportunidades: 1. En cualquier momento a condición de ser anterior a la ejecución de actividad, de parte o del órgano judicial, que impulse el procedimiento. Ló (23)  CSJN, 03/03/2005, “Firme seguridad c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, DJ, 20052-571, LA LEY, 08/06/2005, p. 15.  (24)  Falcón, Enrique, Código Procesal..., ob. cit., t. III, p. 716; Fenochietto, Carlos, Código Procesal..., ob. cit., p. 380; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal..., ob. cit., t. II, p. 167.  (25)  Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. Comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2002, t. 2, p. 301; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal..., ob. cit., t. II, p. 166; CNCiv., sala B, 29/02/1972, LA LEY, 148-700, sum. 29.685; CNCiv., sala E, 10/08/1967, LA LEY, 128-974, sum. 16.007.  (26)  CNCiv., sala I, LA LEY, 2000-A, 600, Jurisp. Agrup., caso 14.672.

530

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

gicamente, en la medida en que se hayan verificado los presupuestos previos de inactividad y de vencimiento del plazo legal previsto. 2. Si el acuse de perención es posterior a la ejecución de un acto de impulso oficial (lo que presupone el dictado de una providencia), deberá articularse dentro del plazo previsto para la interposición del recurso de reposición. La revocatoria constituye, por consiguiente, la herramienta a través de la cual es legitimado no convalidará la actividad de impulso oficial y, simultáneamente, hará valer su derecho de solicitar la declaración de caducidad. 3. Si el acuse de perención es posterior a la ejecución de un acto de impulso de parte (verbigracia, el diligenciamiento de la cédula destinada a notificar el traslado de la demanda), deberá articularse dentro del plazo de cinco días a computar desde que se tuvo conocimiento del mismo. Ello así sobre la base de una interpretación analógica y sistemática de los arts. 150 (según el cual, el plazo para contestar vistas y traslados, como regla, será de cinco días) y 170 (en cuya virtud, el incidente de nulidad debe promoverse dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto) (27). En cualquiera de las situaciones antes descriptas, el acuse de perención se sustanciará de acuerdo al procedimiento previsto para los incidentes. Vale decir, se dispondrá traslado a la contraria y recién después de contestado (o de vencido infructuosamente el perentorio plazo para hacerlo), el tribunal del recurso estará habilitado para el dictado de la resolución correspondiente.

f) Resolución judicial La caducidad de la instancia requiere de un acto jurisdiccional que así lo declare. Dicho de otro modo, la perención no opera de pleno derecho, vale decir, por la mera inactividad procesal transcurrido el plazo legal previsto. Razón por la cual el tribunal, previo al dictado de la resolución, verificará el cumplimiento de los presupuestos examinados y la eventual concurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el art. 313, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (que enumera los casos en los que, pese a la ausencia de actividad después de vencido el plazo legal, no corresponde declarar la caducidad). Ahora bien. Las normas que gobiernan el instituto se interpretan con carácter restrictivo, debiendo primar un criterio de razonabilidad. Motivo por el cual, en caso de duda deberá estarse a la supervivencia de la instancia. Y es por ello que, en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación: “Por ser la caducidad de la instancia un modo anormal de terminación de los procesos y cuyo fundamento reside en la presunción del abandono del pro-

 (27)  CNCiv., sala D, 11/09/1995, “Taborda, Elida c. Ablo S.A.”, DJ, 1995-2-1118.



Modos

alternativos de terminación del proceso

531

ceso, debe interpretarse con carácter restrictivo. De ahí que la aplicación que de ella se realice debe adecuarse a esas características sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su propio ámbito” (28). “Especialmente cuando el trámite se encuentra en estado avanzado y los justiciables lo han instado durante años, encontrándose la causa ya para definitiva, aunque estuviese pendiente el llamamiento de autos a cargo del juzgador” (29). Empero, entiéndase bien, “el criterio restrictivo que debe seguirse en la aplicación del instituto de la caducidad de la instancia es útil y necesario cuando existen dudas sobre la inactividad que se aduce pero no cuando aquélla resulta manifiesta” (30).

3. Casos en los que no corresponde declararla Según el art. 313, CPCCN, no se producirá la caducidad: a) En los procesos de ejecución de sentencia, saldo si se tratare de incidentes que no guardan relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha (verbigracia, el incidente de levantamiento de embargo). b) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios (verbigracia, informaciones sumarias, la ejecución de prenda con registro (31), etcétera), salvo en los incidentes y juicios que en ellos suscitaran. c) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal (verbigracia, contestado el traslado conferido o vencido el perentorio plazo, es deber del tribunal dictar la resolución respectiva y cualquier demora le es exclusivamente atribuible); o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que el Código o la reglamentación imponen al secretario o al oficial primero (verbigracia, después de concedido el recurso de apelación o extraordinario, la elevación  (28)  CSJN, 06/05/2008, “Comellas de Molina, Nancy Lucrecia y otro c. Racedo, Zulema de Jesús s/ ejecución hipotecaria”, C. 1856, XLIII, REX; ídem, 30/10/2007, “Pérez de Conti, Liliana Esther y otro c. Institutos Médico Antártida y otro”, Fallos: 330:4664; ídem, 03/07/2007, “Orígenes AFJP S.A. c. Poder Ejecutivo Nacional s/ proceso de conocimiento”, O.289 XLII, ROR; 08/05/2007, De Ciutiis, Rita c. Negro, María Graciela s/ ejecución hipotecaria”, D. 1458 XLII, REX; ídem, 10/08/2004, “Goldadler de Pleszowski, Delia c. Kleidermacher, Arnoldo”, JA, 2004-IV, Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 78; ídem, 21/08/1997, “Stendel, Miguel c. Governatori, Alberto y otro”, JA 1998-I-73.  (29)  CSJN, 06/03/2007, “Zunino, María Antonia y otros c. Núñez y Cavanna S.A.”, Fallos: 330:524.  (30)  CSJN, 27/02/2007, “Walmart Argentina S.A. c. Provincia de Entre Ríos s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: 330:243; ídem, 14/11/2006, “Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados c. Provincia de Salta s/ acción declarativa”, Fallos: 329:5184. En término similares, CNCiv., sala I, LA LEY, 2000-A, 600, Jurisp. Agrup., caso 14.663.  (31)  Véase, Midón, Marcelo S., “Procedimiento de ejecución de la prenda con registro. Reflexiones en punto a la posibilidad de declarar su perención”, en La Ley, edición del 02/07/2010, p. 6; del mismo autor, “La arbitraria declaración de caducidad de los procedimientos de naturaleza voluntaria”, en Doctrina Judicial, año XXVII, N° 21, 26/05/2011, Ed. La Ley, ps. 7 y ss.

532

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

de los autos a la Alzada es actividad impuesta al órgano judicial, y más concretamente, a su oficial primero (32). d) Si se hubiesen llamado autos para sentencia. Salvo que el tribunal ordene oficiosamente la producción de prueba y su producción dependiese de la actividad de las partes. En cuyo caso la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas (art. 313, inc. 4°). e) Si el acuse de caducidad se dirige contra providencia que da curso al acto de impulso preveniente de la contraparte. Si bien la ley no lo contempla, la doctrina y jurisprudencia modernas consideran improcedente, por extemporáneo, el acuse de caducidad en contra de providencia que da curso al acto de impulso, aun cuando éste haya sido realizado luego de transcurrido el plazo de perención, si el acto provino de la contraparte y no del órgano judicial (33). En otras palabras, si una resolución judicial impulsa el procedimiento y ese despacho fue dictado a pedido de parte, no corresponde acusar la caducidad oponiendo recurso pues, a través de ese acto, la caducidad ha quedado purgada o interrumpida. El diseño de esta concepción (a la que adherimos, por considerar más compatible con la noción de proceso justo), ha sido brillantemente esquematizado por el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes, cuya síntesis de fallo nos permitimos reproducir: “Que de la interpretación coherente y sistemática de los arts. 315 y 316 del CPCC, más el carácter constitutivo con que opera la caducidad de la instancia, resulta, respecto de la oportunidad para pedir su declaración, lo siguiente: a) Si la interesada en la declaración, con posterioridad al vencimiento del plazo, consiente cualquier actuación oficiosa del tribunal, no  (32)  CSJN, L 910 XXXII, “Lefmar Cooperativa Farmacéutica Ltda. c. La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros”, 25/09/1997, Fallos: 320:1952. Corresponde alertar, sin embargo, sobre la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en su actual composición. Desde el caso “Banco de Galicia y Bs. As. S.A. c. Firmapaz, Analía V.”, del 03/03/2005, la mayoría de sus miembros, y con el voto siempre disidente del Dr. Raúl Zaffaroni, declara la procedencia de la caducidad dado que, dice “la carga de remitir la causa al tribunal superior correspondiente no releva a las partes de realizar los actos necesarios para urgir el cumplimiento ante la omisión del órgano respectivo”. Vuelco del Más Alto Tribunal sobre su otrora doctrina que responde al notorio accionar de reajustes al régimen del recurso extraordinario federal, y que se angosta en una manifestación decepcionante y disvaliosa, que deja infecundos a los poderes deberes de la jurisdicción enderezados al exigible activismo ordenado al fin supremo de la justicia.  (33)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, t. IV-A, p. 28; Sosa, Gualberto, “Purga de la caducidad de la instancia”, JA, doctrina, 1972, p.  81. En la doctrina judicial, SC Buenos Aires, DJBA, v. 130, p. 1 o A. y S., 1985, v. II, p. 498; CCiv. y Com. Mar del Plata, en pleno, 26/04/1986, LA LEY, 1985-D, 555; CCiv. y Com. La Plata, Sala 3, 09/08/1984, JA, 1984-IV-544.



Modos

alternativos de terminación del proceso

533

puede ya en adelante peticionarla; b) También es extemporánea la petición cuando ya ha mediado purga o consolidación, lo que ocurre si vencido el plazo, ha promediado acto de impulso procesal útil llevado a cabo por la otra parte. Es que, en nuestro régimen legal, la interrupción de la caducidad de la instancia, que no opera de pleno derecho sino recién cuando es declarada, cuando es provocada por la petición impulsora de la parte, produce ese efecto por sí misma, sin necesidad de que concurra la conformidad de la otra parte. Ergo, la posibilidad de oponerse al acto impulsorio sólo cuenta cuando se tratare ése de actuación oficiosa del tribunal, y no en cambio cuando con anterioridad o simultáneamente a la acusación de perención se produjo por la actividad de la otra parte algún acto idóneo de impulso que, por tal, ya purgó la caducidad” (34) (los destacados nos pertenecen). f) En lo relativo a la caducidad de la instancia extraordinaria, cuando el recurrente fue notificado del auto de concesión del recurso extraordinario federal con posterioridad al acuse de perención. Cabe tener presente que el auto de concesión del recurso del art. 14 de la ley 48 debe ser notificado personalmente o por cédula, conforme lo dispuesto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De manera que si el recurrente fue anoticiado personalmente o por cédula del mencionado auto recién con posterioridad al acuse de perención de la instancia extraordinaria, este planteo es improcedente pues, en las referidas circunstancias, al recurrente no podía exigírsele que realizara acto alguno tendiente a urgir la elevación de la causa (35).

 (34)  STJ Corrientes, sentencia N° 40, del 28/02/2003, en autos “Sánchez, Fausto c. Quien se considere con derecho s/ ordinario”, inédito.  (35)  CSJN, 17/03/2009, “Romano, Domingo Jordán c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”, Fallos: 332:459; ídem, 06/05/2008, “Gold, Raquel y otro c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”, G. 456 XL, REX; ídem, Fallos: 328:3283 y sus citas.

Capítulo XXV

Teoría

general de los recursos

Sumario: I. Concepto de recurso. Justificación. — II. Clasificación: 1. Remedios y recursos propiamente dichos; 2. Recursos de jurisdicción positiva y negativa; 3. Recursos principales, incidentales y subsidiarios; 4. Recursos ordinarios y extraordinarios; 5. Típicos e innominados; 6. Suspensivos y meramente devolutivos.— III. Admisibilidad y procedencia: 1. Conceptos. 2. Oportunidades de control. Tribunales competentes a tales fines.— IV. Requisitos generales de admisibilidad: 1. Que la resolución recurrida emane de un tribunal de justicia; 2. Que la recurrida haya sido dictada en marco de un proceso judicial; 3. Que la resolución atacada sea recurrible. 4. Que el recurso interpuesto coincida con aquel previsto por la ley para impugnar la resolución que se trate; 5. Que el recurrente sea sujeto legitimado; 6. Que el recurso sea interpuesto en la forma y en el plazo legal preestablecido; 7. Que el recurrente experimente un agravio.— V. Requisito de procedencia. El vicio o error: 1. Vicios in procedendo e in iudicando; 2. Errores de “hecho” y de “derecho”.— VI. Efectos de la interposición de los recursos.— VII. Disponibilidad recursiva: 1. Generalidades; 2. Desistimiento del recurso. Diferencia con la renuncia. Efectos; 3. La renuncia convencional del derecho al recurso.— VIII. Poderes del tribunal del recurso y sus límites: 1. Poder del tribunal de Alzada de revisar la concesión del recurso; 2. Asunción plena de la jurisdicción del tribunal de Alzada. La adhesión implícita al recurso de apelación; 3. Poderes frente a la situación de abuso en el ejercicio de las potestades recursivas. La doctrina del recurso ad infinitum; 4. Prohibición de reformar en perjuicio del recurrente sin que exista recurso en su contra (reformatio in pejus); 5. Tantum devolutum quantum appellatum; 6. Poder deber de reconducir el recurso inadecuado propuesto. La doctrina del recurso indiferente: a) Caracterización; b) Supuestos en los que opera o debería operar; c) Precisiones y límites.

I. Concepto de recurso. Justificación 1. Recurso es el acto procesal a través de los cual, quien es parte en el proceso o goza de legitimación, en cierto plazo y con sujeción a determinadas formas, impugna una resolución que, por dictada con presunto error, le provoca un agravio, con la finalidad de obtener que en el mismo proceso en que ella fue pronunciada, sea sustituida mediante el dictado de una nueva decisión, total o parcialmente reformadora (1).  (1)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, Ed. Contexto, Resistencia, 2010, p. 24.

536

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. El argumento esencial esgrimido para justificar el reconocimiento del derecho al recurso parte de una base: la falibilidad de los hombres y, por lo tanto, de los jueces. Como en abstracto resulta hábil conjeturar que las decisiones jurisdiccionales pueden contener desaciertos (técnicamente, vicios o errores) y, en concretos contextos, provocar gravosas injusticias, el derecho a la revisión de los pronunciamientos se convierte en una garantía establecida por la ley en beneficio de los litigantes. La historia de la humanidad y de las instituciones procesales parece confirmar el acierto de la justificación intentada. En efecto, no cabe hesitación que el recurso lleva ínsito cierta desconfianza del litigante hacia su juzgador y, por ende, mientras el que resolvía los diferendos entre los ciudadanos era el soberano (rey, monarca, patriarca) no fue procedente ninguna queja contra sus decisiones, que tenían un fuerte sustento religioso, por lo que no eran atacadas por los súbditos sin ningún alzamiento (2). Así, verbigracia, entre los antiguos germanos el recurso de apelación era desconocido, porque siendo la sentencia una expresión de la voluntad divina, aquélla no podía ser injusta, desde que la divinidad no podía equivocarse (3). Empero, apenas esa concepción primitiva, simplista e impregnada de tonalidad religiosa fue dejada de lado, inmediatamente el proceso fue influido por la laicización y el que decide no es más soberano sino juez, ahí aparecen, históricamente, los remedios contra sus pronunciamientos (4).

II. Clasificación Existen múltiples criterios en cuya virtud es posible clasificar los recursos judiciales. Examinemos, entonces, las pautas más usuales y significativas:

1. Remedios y recursos propiamente dichos a) Para un sector de la doctrina, se denomina remedio o vía de reparación al recurso que es resuelto por el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida; así, por ejemplo, la reposición clásica e in extremis y la aclaratoria. Mientras que recurso propiamente dicho es aquel decidido por un órgano distinto, de jerarquía superior; así, verbigracia, apelación, nulidad, queja y los recursos extraordinarios, locales y federal. b) Para otros autores, en cambio, recursos son las vías que se utilizan para impugnar decisiones dentro del mismo proceso en el que éstas recaen;  (2)  Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 40.  (3)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, Juicio ordinario, segunda parte, p. 185.  (4)  Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, p. 348.



Teoría

general de los recursos 537

y remedios aquellos que se emplean por fuera del mismo (5); así, por ejemplo, la acción autónoma de nulidad en contra de la sentencia írrita o fraudulenta; el proceso ordinario posterior con respecto al juicio ejecutivo; la acción declarativa posterior deducida en contra de la sentencia autosatisfactiva; el amparo contra los actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial, etcétera.

2. Recursos de jurisdicción positiva y negativa Se denominan positivos a los recursos con motivo de los cuales los jueces realizan una doble actividad, a saber: primero “destruyen”, derogando o invalidando la recurrida (jurisdicción negativa), para inmediatamente después “reconstruir” mediante el dictado de una resolución sustitutiva, total o parcialmente reformadora (jurisdicción positiva). Así, verbigracia, la reposición clásica e in extremis, la apelación, la queja y el recurso extraordinario federal. A su turno, se llaman negativos a los recursos a través de los cuales el órgano judicial se limita a invalidar el pronunciamiento recurrido, remitiendo las actuaciones al inferior para que dicte una nueva resolución en su reemplazo. Así, por ejemplo, la nulidad y el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en aquellos regímenes que los regulan con el corsé del reenvío (6).

3. Recursos principales, incidentales y subsidiarios a) Tomando en consideración la naturaleza de la decisión impugnada, recursos principales son aquellos a través de los cuales se cuestionan sentencias definitivas, vale decir, las que ponen fin al pleito y contienen un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Paralelamente, incidentales son aquellos recursos mediante los cuales se atacan sentencias interlocutorias, vale decir, las que previa sustanciación, son dictadas para resolver cuestiones incidentales suscitadas durante el desarrollo del pleito. b) Desde otra perspectiva, se denominan principales a los recursos que son autónomos e independientes de otras vías recursivas, en el sentido que  (5)  Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 66.  (6)  Los recursos de jurisdicción negativa y, por ende, la figura del reenvío, nacieron y se justificaron históricamente sobre la base de muy concreta realidad. Tuvieron razón de ser, señala Gladis E. de Midón, en la Francia posrevolucionaria porque los integrantes del Tribunal de Casación, al no ser jueces sino meros encargados de inspeccionar que los judicantes no violasen los dispositivos legales, no estaban en condiciones de dictar sentencia en virtud del principio de división de los poderes, de ahí que sólo podían anular o casar las mismas (E. de Midón, Gladis, La casación. Control del “juicio de hecho”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 40 y ss.). En la actualidad, sin embargo, ese esquema de remisión va dejándose de lado. En lo que concretamente concierne a la República Argentina, porque como en nuestro sistema judicial los encargados de la revisión son siempre jueces, su mantenimiento implica una antigualla perniciosa por la mayor erogación de tiempo y un desdoblamiento de la función judicial que es ejercida por dos cuerpos distintos.

538

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

pueden y deben ser propuestos de modo directo y no de manera eventual o meramente accesoria; así, por ejemplo, la reposición clásica e in extremis, la apelación, la queja y los recursos extraordinarios. A contrario sensu, se llama subsidiario o accesorio al que se interpone ad eventum, es decir subordinado a otro recurso que es propuesto de manera directa y para la hipótesis en la que esa primera impugnación no prospere; así, verbigracia, la apelación en subsidio del recurso de reposición.

4. Recursos ordinarios y extraordinarios a) Según el criterio más difundido, que hace hincapié en la naturaleza del vicio o error invocado, se denominan ordinarios (vgr., reposición clásica e in extremis, aclaratoria, apelación, nulidad y queja) a los recursos que tienen por objeto reparar la extensa gama de desaciertos en los que podría incurrir la resolución recurrida (el recurrente puede agraviarse a raíz de vicios in procedendo o in iudicando, tanto de errores de hecho como de derecho); y extraordinarios a los recursos que están destinados a subsanar muy determinados vicios, preestablecidos por la ley y como regla limitados a cuestiones de derecho. En otras palabras, cuando de recursos ordinarios se trata, el quejoso puede quejarse invocando variados equívocos: que el juez valoró mal la prueba; que reconstruyó incorrectamente los hechos; que aplicó mal el derecho; que imprimió un trámite distinto del previsto por el ordenamiento procesal; que la resolución es nula por no haberse observado los requisitos de forma que la ley preestablece, etcétera. Los recursos extraordinarios, en cambio, exigen la concurrencia de vicios específicos, de modo que no tienen como base cualquier error, sino un error legal. b) Desde otro prisma, ordinarios serían los recursos a través de los cuales se impugnan los fallos con la pretensión de enervar la consumación de la cosa juzgada (así, por ejemplo, apelación); mientras que extraordinarios serían aquellos que se utilizan para atacar y destruir la inmutabilidad de las sentencias firmes (verbigracia, revisión).

5. Típicos e innominados Recursos típicos o nominados son aquellos expresamente previstos por la ley, para funcionar en los supuestos que ella determina. Tales, verbigracia, la revocatoria clásica, la aclaratoria, la apelación, la queja y los recursos extraordinarios, locales y federal. Por oposición, atípicos o innominados, son aquellos que no se encuentran expresamente previstos por el ordenamiento (así, por ejemplo y salvo rigurosas excepciones, la revocatoria in extremis y el recurso de atentado) y los que hallándose contemplados legalmente, algunos de sus alcances o dimensiones han sido extendidos pretorianamente (vgr., el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia o exceso ritual manifiesto y la apelación eventual o adhesiva).



Teoría

general de los recursos 539

6. Suspensivos y meramente devolutivos Recursos suspensivos son aquellos que, por su sola interposición, suspenden la ejecución de la resolución combatida. Constituyen la regla, en tanto que las excepciones proceden en los casos taxativamente previstos por las leyes. A contrario sensu, meramente devolutivos son los recursos cuya sola proposición no paraliza la ejecución de la decisión impugnada. Así, por ejemplo, los recursos que se interponen en contra de las resoluciones que conceden medidas cautelares, anticipos de sentencia o medidas autosatisfactivas, etcétera.

III. Admisibilidad y procedencia 1. Conceptos Los recursos, como otros actos procesales, se hallan condicionados por dos tipos de requisitos: los de admisibilidad y los de fundabilidad o procedencia (7). Los primeros describen la forma del acto, vale decir las condiciones de tiempo, lugar y modo previstas por la ley para la interposición del recurso; los segundos, en cambio, refieren al contenido del mismo, es decir, al mérito de la queja articulada. La satisfacción de los requisitos de admisibilidad posibilitará el examen de los agravios expresados por el recurrente y, por consiguiente, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo de las cuestiones que son materia de revisión. La fundabilidad o procedencia permitirá un despacho favorable, vale decir el dictado de la resolución pretendida, que modifique o deje sin efecto a la decisión impugnada. Dicho de otro modo, el éxito de un recurso se sujeta, en primer lugar, a la observancia de presupuestos estrictamente formales: que sea interpuesto por sujeto legitimado y agraviado, dentro del plazo estipulado, debidamente fundado cuando se exija ese recaudo, etcétera. A su turno, incluso después de verificada la admisibilidad, el triunfo del recurso dependerá de su contenido o sustancia: si al recurrente le asiste la razón (y, por lo tanto, si el órgano judicial cometió un error al pronunciar la recurrida), el recurso será declarado procedente mediante el dictado de la resolución nulificante o rectificativa buscada; caso contrario, el remedio se estimará infundado y será por ello rechazado.

 (7)  Presupuestos similares, de admisibilidad y procedencia, son exigidos, también, respecto de todos los actos de postulación (demanda, reconvención y contestación de ambas; de oposición de defensas y de excepciones; de promoción incidentes; de denuncia de hecho nuevo y de sus respectivas contestaciones) y tratándose de medios probatorios.

540

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Oportunidades de control. Tribunales competentes a tales fines a) Los controles de admisibilidad y procedencia recursiva se realizan en oportunidades procesales diversas, aunque sucesivas. En un primer momento, inmediatamente después de presentado el recurso, el tribunal juzgará si concurren (o no) los presupuestos formales que subordinan su admisión; en un segundo estadio y a condición de haberse estimado admisible, el órgano judicial examinará sobre el mérito o procedencia. Empero, la apertura de la primera compuerta (admisibilidad) no influye para nada en la segunda fase, pues el examen de fundabilidad no queda condicionado por el resultado favorable de aquella etapa. Naturalmente ello así en tanto se haya declarado la admisibilidad del recurso pues, si se da la solución contraria, es decir la inadmisibilidad, su influencia es tan decisiva que deviene innecesario el segundo examen (8). b) En principio, el juicio de admisibilidad es de resorte del juez que dictó la recurrida. En ocasiones, ese poder será excluyente (no compartido con otro órgano jurisdiccional), cuando se trate de recursos que deban interponerse por ante el mismo juez que debe resolver su procedencia, tales la aclaratoria, la revocatoria clásica e in extremis y la queja. Tratándose de recursos de instancia múltiple (verbigracia, apelación, nulidad, extraordinario), será el a quo o juez inferior quien deba examinar si el recurrente reviste calidad de parte, si tiene interés y experimenta agravio, si el remedio ha sido planteado en tiempo hábil, etcétera. Ello no implica, sin embargo, que el tribunal superior (ad quem) quede vinculado por el control efectuado por el inferior. Antes bien, es revisable por la alzada, de oficio o a petición de parte, el eventual error en que pudo haberse incurrido en la instancia anterior. Dado que la concesión del recurso no reviste el carácter de sentencia definitiva, el superior no se encuentra ni siquiera ligado por la conformidad o consentimiento de las partes, pudiendo rever, incluso modificar el anterior juicio de admisibilidad. c) Finalmente, va de suyo que el juicio sobre el mérito o procedencia corresponde, únicamente, al tribunal del recurso. Tratándose de aclaratoria y revocatoria clásica o in extremis, dicha condición es revestida por el mismo juez que dictó la recurrida. En cambio, si lo deducido y admitido fuese apelación, nulidad, queja o recurso extraordinario, la decisión fondal será competencia del juez de alzada.

 (8)  Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2ª edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004, p. 91.



Teoría

general de los recursos 541

IV. Requisitos generales de admisibilidad Según lo anticipado, el éxito del recurrente depende, en primer lugar, de la satisfacción de ciertos presupuestos formales o de admisibilidad, denominados generales, en tanto son comunes a todos los recursos, a saber:

1. Que la resolución recurrida emane de un tribunal de justicia Las resoluciones dictadas por órganos no jurisdiccionales (verbigracia, las que dimanan de los llamados tribunales administrativos, políticos, militares, etcétera) si bien, como regla, son susceptibles de revisión judicial, cualquier pretensión en tal sentido deberá hacerse valer mediante la promoción de una demanda (lo que a su vez provocará la apertura de un proceso) y no a través de la oposición de un recurso judicial, cuya articulación presupone la existencia de una litis en trámite (9).

2. Que la recurrida haya sido dictada en marco de un proceso judicial Las decisiones emanadas de los tribunales que no son producto del ejercicio de la función jurisdiccional, y que son pronunciadas por fuera un expediente judicial (verbigracia, las resoluciones de naturaleza administrativa o legislativa, dictadas por la Corte Nacional, las Cámaras Federales de Apelaciones o los Tribunales Superiores de Provincia cuando ejercen función de superintendencia), quedan excluidas del alcance de los recursos judiciales y, por lo tanto, el cuestionamiento de las mismas también requiere de la promoción de una demanda que provoque la apertura del proceso respectivo.

3. Que la resolución atacada sea recurrible La admisibilidad de los recursos depende del reconocimiento proveniente del ordenamiento de la posibilidad de recurrir (principio de legalidad recursiva). Motivo por el cual, y como regla, no cabría admitir recurso, cualquiera que fuese su trámite y nomenclatura, cuando se lo articula en contra de una resolución que la ley declara irrecurrible. Así, por ejemplo, es irrecurrible la resolución que: 1. Determina cuál es el tipo de proceso a través del cual deberá tramitar la causa (CPCCN, art. 319,  (9)  Ello así en principio. Sucede que, como excepción, el art. 257 del Código Procesal Civil de la Nación autoriza interponer el recurso extraordinario federal en contra de resoluciones administrativas. Claro que, la jurisprudencia de la Corte Nacional condiciona esa potencialidad a que éstas (las resoluciones emanadas de la Administración) “versen sobre asuntos de naturaleza jurisdiccional y que no sean revisables en sede administrativa o ante el Poder Judicial”. Con ese temperamento, el Más Alto Tribunal habilitó el recurso extraordinario para impugnar las sentencias pronunciadas por un poder legislativo provincial en un juicio político (CSJN, “Magín Suárez”, LA LEY, 1987-B, 444); o por un tribunal de enjuiciamiento de jueces provinciales (CSJN, “Llamosas”, LA LEY, 1988-C, 59); o la resolución destitutoria de jueces por parte del Senado de la Nación, para el caso de violarse las garantías del debido proceso (CSJN, “Nicosia”, Fallos: 316:2940).

542

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3° párr.); 2. Ordena la devolución del escrito por falta de firma de letrado (CPCCN, art.  57, 1° párr.); 3. Dispone la suspensión del proceso principal hasta la solución del incidente planteado (CPCCN, art. 176); 4. Establece que los procesos acumulados, en vez de sustanciarse conjuntamente, lo sean por separado (CPCCN, art. 194); 5. Determina cuál es el procedimiento, incidental o de juicio sumario, que habrá de imprimirse a la pretensión de establecer el monto de los daños y perjuicios irrogados por la medida cautelar pedida y decretada sin derecho (CPCCN, art. 208, 2° párr.); 6. Dictada en ocasión de resolverse como previa la excepción de falta de legitimación, la rechaza por no ser manifiesta (CPCCN, art. 353, 2° párr.); etcétera.

4. Que el recurso interpuesto coincida con aquel previsto por la ley para impugnar la resolución que se trate Tratándose de resoluciones recurribles, como regla, únicamente cabría admitir a su respecto los recursos típicos o nominados en abstracto previstos por la ley para atacar la resolución agraviante. Ello así como emanación de sendos principios que gobiernan el régimen recursivo, a saber: a) El principio de la formalidad, en cuya virtud los recursos deben ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los códigos rituales, y b) El principio de unicidad de los recursos, que significa que cada resolución generalmente tolera un solo carril de impugnación y no varios. Vale decir que, interpuesta una figura, no resultaría viable utilizar otra al mismo tiempo. Motivo por el cual, y siempre como regla, no se admitiría la deducción simultánea y promiscua de varios recursos. A modo de excepción, tratándose de recursos ordinarios, y aún de los extraordinarios, nada impediría que, en caso de duda razonable, el agraviado proponga, simultáneamente y librado al iura novit curia, varios recursos. Así, por ejemplo, aclaratoria o revocatoria o apelación. Pero en esa situación, el juez deberá conceder el que corresponda, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias formales específicas de la figura que resulte apropiada según las circunstancias del caso (doctrina del recurso indiferente). Por idéntica razón, es decir, con fundamento en la doctrina del recurso indiferente, si a la hora de proponer recurso, el quejoso lo intituló por error (así, por ejemplo, si bajo la denominación de revocatoria lo que realmente dedujo es una aclaratoria, en tanto pretendió se salve una omisión sin alterar la esencia de la recurrida), atañe al tribunal admitir la figura recursiva que surja de los fundamentos expuestos. Aunque siempre sujeto a la misma condición: que se cumplan los requisitos formales que son inherentes al recurso correspondiente.

5. Que el recurrente sea sujeto legitimado Básicamente están legitimados para recurrir: a) Las partes (actor y demandado), independientemente que se trate de proceso de partes indivi-



Teoría

general de los recursos 543

duales o plurales (litisconsorcio); b) Los sucesores procesales de las partes; y c) Los terceros intervinientes, a quienes la recurrida les sea extensible. Excepcionalmente, también se reconoce legitimación a quienes no son parte, ni terceros en sentido técnico procesal (si de hablar con propiedad se trata, serían partes en sentido formal). Así, por ejemplo, a los abogados y peritos respecto de las regulaciones de sus honorarios; al defensor oficial cuando ejerce representación promiscua (interviene en procesos en los que participan menores u otros incapaces; o tratándose de sentencias en las que está comprometido el orden público, el estado civil o la capacidad de las personas); etcétera.

6. Que el recurso sea interpuesto en la forma y en el plazo legal preestablecido Comúnmente el recurso se deducirá por escrito, salvo cuando se lo proponga contra resoluciones adoptadas en el marco de una audiencia, en cuyo caso la interposición será oral o in voce. Y debidamente fundado, excepto la apelación del Código Procesal Civil de la Nación que, la mayor de las veces, deberá motivarse con posterioridad a la articulación de la misma (la excepción viene dada por los casos en los que la apelación se deduce en contra de regulación de honorarios o en subsidio del recurso de reposición). El plazo dependerá del tipo de recurso. Tomando de referencia las previsiones del Código Procesal Civil de la Nación: tres días revocatoria (ídem la no reglada reposición in extremis) y aclaratoria (salvo contra sentencia de Cámara, en cuyo caso el plazo para pedir aclaratoria es de cinco días); cinco días apelación (salvo disposición en contrario, verbigracia, dos días para apelar en las ejecuciones prendarias), nulidad y queja; diez días recurso extraordinario. Los términos para la interposición de los recursos no comienzan a correr mientras la resolución respectiva no sea válidamente notificada. A ese efecto deberán tenerse en cuenta las distintas formas de notificaciones previstas, según la naturaleza de la decisión. Así, como regla, tratándose de sentencia definitiva o interlocutoria, la validez de la notificación dependerá que se realice personalmente o por cédula; en cambio, cuando de providencia simple se trate, la notificación se hará por nota o ministerio legis, salvo disposición legal o judicial en contrario. A su turno, los plazos para la oposición de los recursos se computan individualmente para cada una de las partes, a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución, de modo que, aunque una de ellas la hubiere consentido, la otra podrá interponer el recurso pertinente si el término no hubiere vencido.

7. Que el recurrente experimente un agravio a) Todo recurso supone, como fundamento jurídico, la existencia de un agravio, tomada la expresión en el sentido de perjuicio u ofensa provocada,

544

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

por la recurrida, a los intereses del quejoso. Lo que importa, a su vez, la concurrencia de una diferencia desfavorable entre la pretensión oportunamente articulada por el agraviado y lo resuelto por la decisión que éste impugna. En palabras, el justiciable experimenta agravio cuando, a raíz de la decisión judicial, ha quedado en una situación más desfavorable de la que tenía con anterioridad al fallo; y ello acontece si se le ha repelido algún pedimento, o si se ha hecho lugar al del adversario. Ese menoscabo, a su turno, puede resultar total cuando no se le otorga nada de lo solicitado, o parcial si sólo se le da parte de lo pedido; y en estos casos, a su vez, el agravio podrá ser cualitativo, si se le da una cosa de inferior calidad, o cuantitativo, si se le da menos de lo requerido (10). b) A su turno, el agravio, para revestir entidad suficiente y, por lo tanto, para superar el test de admisibilidad del recurso, ha de ser personal o directo, cierto y actual del recurrente. Personal o directo: Si el perjuicio invocado es ajeno o indirecto, faltará un elemento genérico, exigido por igual a todos los actos procesales de parte, cual es el interés (así, por ejemplo, si el deudor recurre al embargo aduciendo que son bienes de pertenencia de un tercero). Cierto: En el sentido de real y concreto. Si, por el contrario, el menoscabo invocado fuese conjetural o hipotético, se forzaría a la jurisdicción a emitir un pronunciamiento general, abstracto o de alcance meramente académico. Motivo por el cual, lógicamente, resultan inadmisibles los recursos interpuestos ad eventum, es decir, aquellos que se plantean antes del dictado de la resolución recurrida. Actual: Es decir, existente al momento de oponerse el recurso. Y deberá subsistir a la hora de resolver sobre el mérito o precedencia pues, de lo contrario, la cuestión habrá devenido abstracta o inoficiosa (así, por ejemplo, si el demandado apeló la sentencia que estimó la demanda de filiación y, entre tanto el recurso aguardaba ser resuelto, reconoció formalmente la paternidad endilgada).

V. Requisito de procedencia. El vicio o error Una vez superado el test de admisibilidad, el triunfo del recurso dependerá de su eficacia sustancial. No será suficiente, a tales fines, que el sujeto legitimado haya invocado, en tiempo y forma, un agravio personal, cierto y actual. Deberá, asimismo, señalar y convencer al tribunal acerca de que la resolución recurrida fue pronunciada con vicio o error, tomadas ambas expresiones como sinonimias, en el sentido de equívoco, desacierto o imperfección jurisdiccional.

 (10)  Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 62.



Teoría

general de los recursos 545

1. Vicios in procedendo e in iudicando Desde tiempos inmemoriales, doctrina, jurisprudencia y legislación han clasificado tales yerros, discriminando entre vicios de actividad o in procedendo, y vicios de juicio o in iudicando. Los primeros (in procedendo) se configuran cuando el juzgador desoye ciertas normas adjetivas, destinadas a regular el trámite que corresponde imprimir a determinado acto o conjunto de actos procesales. Así, por ejemplo, si habiendo hechos controvertidos, en vez de disponer la apertura de la causa a pruebas, se declara la cuestión como de puro derecho; si habiéndose admitido la demanda, en vez de ordenar su notificación al demandado para que la conteste, se decreta la clausura de la etapa introductoria, mediante la orden de producir los medios de prueba propuestos por el actor; etcétera. Los segundos (in iudicando) operan cuando el juicio sobre el mérito de los autos, incurre en violación de la ley sustancial o en su indebida aplicación al caso concreto. Así, por ejemplo, la sentencia que: a) desobedeciendo el principio de la legalidad, resuelve el fondo del asunto sin apoyarse en una norma o principio vigente del ordenamiento positivo; b) la que desairando el principio de la jerarquía normativa, decide con fundamento en una norma o principio inferior que se alza en contra de otra norma o principio de jerarquía superior; c) la que arremete contra la ley aplicable, basándose en normas inexactas, o desconoce, o se aparta de la norma aplicable a los autos, o aplica la ley impertinente, efectivizando la ley no vigente para el caso concreto; d) la que efectúa una interpretación inexacta, prescindente, desnaturalizadora, irrazonable, imprudente o injusta de la norma; etcétera.

2. Errores de “hecho” y de “derecho” A su turno, y como especies de vicios in iudicando, no menos frecuente es la diferenciación que se hace entre errores de hecho y errores de derecho. Criterio que, en términos más o menos generales, suele emplearse regularmente para justificar el distingo entre recursos ordinarios y extraordinarios. Los errores de hecho se configuran cuando, como consecuencia de la incorrecta valoración de la prueba rendida, el juez reconstruye incorrectamente los hechos afirmados, controvertidos y conducentes. Lo que su vez desemboca en una indebida aplicación de la ley sustancial al caso concreto. Así, verbigracia, si el juez se equivoca al ponderar la prueba y, como correlato de la plataforma fáctica mal reconstruida, declara en la sentencia que nada debe al actor la persona que, comprobadamente, asume la condición de deudor; lo mismo si, a la inversa, la sentencia atribuye calidad de deudor a quien en verdad nada debe al actor. Los segundos se verifican cuando el juez yerra, únicamente, a la hora de aplicar la ley o, si se prefiere, a la hora de tipificar o subsumir positivamente los hechos litigiosos, pese haber sido éstos previa y correctamente reconstruidos. Así, por ejemplo, si verificadas las circunstancias fácticas en las que

546

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

se produjo el accidente de tránsito, el juez sentencia con fundamento en el art. 1109 del Código Civil (que consagra un régimen de responsabilidad subjetiva), desconociendo o apartándose de la norma que correspondía aplicarse al concreto caso (el art. 1113 del citado cuerpo, que prevé un sistema de responsabilidad objetiva).

VI. Efectos de la interposición de los recursos La mera interposición de un recurso provoca, por principio, diversas consecuencias, procesales y sustanciales, a saber: 1. Obsta temporalmente la concreción de la cosa juzgada. Sucede que, conforme la previsión contenida por el art. 499, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, una sentencia adquiere condición de firmeza y, por consiguiente, la inmutabilidad que caracteriza a la res judicata, cuando ha sido “consentida” o “ejecutoriada”. Lo primero (consentida), cuando el agraviado por el fallo deja vencer infructuosamente el plazo para oponer el recurso pertinente. A contrario sensu, si el litigante impugna la resolución, ésta no quedará consentida y, por lo tanto, tampoco hará cosa juzgada. Lo segundo (ejecutoriada), cuando con respecto a la resolución respectiva, se agotaron todas las instancias recursivas garantizadas por el ordenamiento. De manera, entonces, que la sentencia otrora combatida no admitiría en lo sucesivo —en tanto ya no existen— nuevos embates. Así, por ejemplo, tratándose de sentencia definitiva o interlocutoria emanada del Más Alto Tribunal (dejando a salvo, claro está, la eventual posibilidad de oponer aclaratoria o el recurso de reposición in extremis, de verificarse alguna de las hipótesis que justifican sus procedencias). 2. Impide que el derecho reconocido por la sentencia se incorpore al patrimonio del beneficiario. En nuestra legislación positiva, los derechos reconocidos por una sentencia firme o pasada en autoridad de cosa juzgada, recaída en juicio de conocimiento pleno, quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad que asegura el art. 17 de la Constitución Nacional (11). A contrario sensu, la no formación de la cosa juzgada —a raíz de la interposición del recurso— obsta que ese derecho (todavía eventual, en tanto podría ser desconocido de prosperar el remedio propuesto) pueda estimarse adquirido por el justiciable recurrido. 3. De ordinario, suspende el cumplimiento de la resolución recurrida. La mera interposición de un recurso provoca, regularmente, la suspensión  (11)  CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 734, N° 1823; ídem, Fallos: 254:320; 283:66; SCBA, 10/05/1977, DJBA, 113-118; CNCiv., sala E, 15/10/1980, LA LEY, 1981-A-250; CNCom., sala B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-B, 526.



Teoría

general de los recursos 547

de la ejecución del pronunciamiento impugnado. La regla a nivel país consiste, pues, en lo que se denomina efecto suspensivo. Cabe señalar, sin embargo, que en ciertas hipótesis de excepción, la articulación del recurso no paraliza el cumplimiento de la resolución recurrida. Es lo que se conoce como el solo efecto devolutivo, que generalmente procede en supuestos taxativamente contemplados por las leyes de rito. Volveremos sobre el particular cuando, en ocasión del capítulo siguiente, examinemos los efectos de concesión del recurso de apelación. 4. En ciertos casos, determina la competencia del órgano superior. Es lo que sucede, verbigracia, cuando se deduce por ante la alzada o tribunal de casación los recursos de queja (por apelación o extraordinario denegado) y de atentado o innovación. Asimismo, acontece respecto de los recursos de apelación, de nulidad y extraordinarios si, con arreglo a determinado criterio doctrinal, la apertura de la segunda o ulterior instancia se produce con la mera interposición de la vía de gravamen (12). De pura lógica: si la proposición del recurso abre la segunda o ulterior instancia, simultáneamente provocaría la pérdida de la competencia del tribunal recurrido (a quo), originando la asunción de la jurisdicción por parte del ad quem. 5. Prórroga el estado de litispendencia. Se debate en la doctrina sobre cuál es el acto que origina el estado de litispendencia. Así, un primer sector, encabezado por Carli, sostiene que dicho estado es provocado por la mera interposición de la demanda. Para otros, en cambio, no hay litispendencia mientras la demanda no haya sido notificada (Alsina, Palacio, Colombo). Finalmente, y para un tercer grupo, la litispendencia comienza con la admisión de la demanda (Fairén Guillén) (13). Pese a lo expuesto, existe consenso en punto a que dicho estado se mantiene hasta el dictado de la sentencia, y a condición de haber adquirido ésta la condición de cosa juzgada. Motivo por el cual, y como la mera oposición del recurso enerva temporalmente la concreción de la firmeza del fallo, consecuentemente también prolonga el estado de litispendencia. 6. Circunscribe el ámbito de conocimiento del tribunal del recurso. Por vigente el principio de la congruencia, contenido esencial de la garantía del debido proceso, la oposición de un recurso (rectius: el contenido de la expresión de agravios) delimita el ámbito de conocimiento del órgano que debe

 (12)  Si bien volveremos sobre la materia en ocasión del capítulo concerniente a los modos anormales de terminación del proceso (y más particularmente, al examinar el instituto de la caducidad de la instancia), cabe anticipar que la doctrina mayoritaria estima que la apertura de la segunda o ulterior instancia se produce con la concesión del recurso. No obstante, existen calificados autores que consideran que la segunda o ulterior instancia se abre con la mera interposición del recurso.  (13)  Véase, E. de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Mave, Avellaneda, 1999, p. 296.

548

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

juzgar sobre el mérito de la vía de gravamen, no pudiendo éste pronunciarse más allá, ni por fuera de los agravios vertidos por el quejoso (tantum devolutum quantum apellatum). De lo contrario, si el tribunal juzgara más allá de las cuestiones propuestas por las partes, o lo hiciera por fuera de esas cuestiones, incurriría en incongruencia, ultra y extra petita, respectivamente, vicio que descalificaría a la sentencia sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Por similar razón (el principio de la congruencia), al tribunal del recurso le está prohibido emitir sentencia que modifique la recurrida en mayor perjuicio del recurrente sin que exista recurso en su contra (reformatio in pejus). Así, por ejemplo, la sentencia de la Cámara que, no obstante que los honorarios fueron apelados únicamente por quien los consideraba reducidos, disminuyó su cuantía. Si toda sentencia no recurrida queda firme y, por lo tanto, adquiere la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada, el tribunal no puede agravar la condena por que, a falta de recurso promovido en contra del recurrente, la imposición de una condena mayor afectaría el derecho adquirido por aquél en la instancia anterior.

VII. La disponibilidad recursiva 1. Generalidades En líneas generales, los recursos están sujetos el principio (rectius: sistema) dispositivo, de modo que a su respecto impera la más absoluta libertad para las partes, las cuales pueden utilizarlos o no, salvo aquellos casos en los que, en virtud de principios extraprocesales, se imponga a los funcionarios estatales el deber de hacerlo (14). Así, por ejemplo, el art. 343, 2° párr., in fine, CPCCN, que impone al defensor oficial que representa en juicio al demandado incierto o de domicilio desconocido, la obligación de recurrir la sentencia de primer grado; el deber del síndico de apelar, en los concursos y quiebras, la regulación de los honorarios, sin cuyo requisito no se consideran consentidos (15), etcétera. En otras palabras, en lo que aquí interesa, dispositivismo significa: 1. Que los recursos sólo pueden ser propuestos por los sujetos legitimados y jamás oficiosamente por el órgano judicial. Por esa razón, si bien las fuentes reconocen a los magistrados la potestad de aclarar y aun de revocar ex officio sus providencias y sentencias (generalmente, sujeta a la condición de que las mismas no hayan sido notificadas a las partes), el ejercicio de tales prerrogativas, antes que actividad recursiva,

 (14)  Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores, Ábaco, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 73.  (15)  CNCiv., en pleno, JA, 71-488; LA LEY, 19-151.



Teoría

general de los recursos 549

constituye manifestación del poder deber de dirección, ordenación y saneamiento de los actos procesales (CPCCN, art. 34, inc. 5°). 2. Que como las partes son libres de recurrir o no, asimismo se les reconoce, por principio, la posibilidad de desistir del recurso después de incoado. Por la misma razón, la doctrina mayoritaria —a la que adherimos— admite la validez, aunque circunspecta al cumplimiento de ciertos requisitos, de los pactos de renuncia anticipada del derecho a oponer determinados recursos. Veámoslo seguidamente con mayor detenimiento.

2. Desistimiento del recurso. Diferencia con la renuncia. Efectos Si bien se vinculan por sus efectos, si de hablar con propiedad se trata, “desistir” del recurso no es lo mismo que “renunciar” de aquél. Lo primero (desistimiento) es sinónimo de abandono u orfandad de la actividad recursiva provocada, y se circunscribe a la hipótesis en la que, después de interpuesto el recurso, ora que haya sido concedido o no, el litigante dimite de él. Sea que lo haga de modo expreso, mediante la ejecución de un acto que en forma indubitable revele esa su voluntad; así, por ejemplo, si manifestase por escrito su consentimiento respecto del fallo. Sea que lo haga en forma tácita, posibilitando la deserción (por no expresar los agravios con suficiencia técnica o por no hacerlo en la oportunidad legal prevista); o dejando que opere, a raíz de su inactividad, la perención de la segunda o ulterior instancia; o cumpliendo sin reservas el mandato emergente de la sentencia impugnada. Lo segundo (renuncia) refiere a la situación en la que el justiciable, incluso antes de nacida la facultad a oponer el concreto remedio (desde que, en ese momento, todavía no fue pronunciada la sentencia) abdica convencionalmente del derecho a su interposición. El desistimiento del recurso, a su vez, y según el alcance que posea la dimisión, puede ser total o parcial. En el primero de los casos: 1) La recurrida habrá adquirido firmeza en su plenitud. Obviamente, en lo concerniente al sujeto que desistió. Vale decir, que los efectos del desistimiento en que incurriera una de las partes no se extienden a los recursos opuestos por su adversaria, y ni siquiera alcanza a los propuestos por sus litisconsortes; 2) El recurrente perderá la posibilidad de oponer el mismo recurso (salvo hipótesis admitida por cierta doctrina, de retractación y replanteo de la misma figura antes del vencimiento del plazo previsto) y; 3) Precluye la oportunidad de deducir otros recursos; así, por ejemplo, desistido de la apelación, el litigante no podrá en lo sucesivo oponer el recurso extraordinario. En la segunda situación, la de desistimiento circunspecto a ciertos y específicos agravios (verbigracia, el actor apeló la sentencia agraviado en

550

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

función del rechazo de sendas pretensiones, la de indemnización del daño moral y la de resarcimiento del perjuicio material, y únicamente abdica de una de ellas, manteniendo la otra), la consecuencia natural que se sigue es la firmeza del fallo limitada por la medida del abandono. Vale decir, que si el desistimiento es parcial, queda firme solamente la parte del fallo a cuyo respecto el recurso ha sido desistido. Iguales son los efectos que se derivan de la deserción parcial de un recurso, hipótesis que se verifica cuando sólo se han expresado agravios con suficiencia técnica respecto de una parte o fracción del fallo, por lo que quedarían firmes todas aquellas cuestiones a cuyo respecto el recurrente no se agravió.

3. La renuncia convencional del derecho al recurso a) Se discute en la doctrina acerca del valor que corresponde asignar a los pactos en virtud de los cuales las partes renuncian, voluntaria y anticipadamente, al derecho de oponer recursos. Para un primer sector, encabezado por Ramiro Podetti y Enrique Véscovi (a su vez inspirados en la obra de Chiovenda), los recursos son de orden público, porque se vinculan con la organización judicial y su reglamentación depende de fines que atañen al interés colectivo: la justicia y la seguridad jurídica. Por eso no resulta inadmisible la renuncia previa a los recursos (vale decir, la referida a una sentencia que todavía no ha sido dictada), pues permitirlo importaría autorizar la regulación convencional del procedimiento (16). Aunque con ciertos matices, la doctrina mayoritaria (17), en parte avalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuya virtud la doble instancia civil no es una garantía de raigambre cons (16)  Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 15; Véscovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Latinoamérica, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 35. Alguna vez adhirió, también, Osvaldo Gozaíni (“La unificación del proceso a partir de una teoría general del Derecho Procesal”, LA LEY, 1989-D, 1179); con el tiempo, sin embargo, mudaría de opinión (véase citas subsiguientes).  (17)  La renuncia contractual encuentra, con matices, seguidores tales como Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 207; Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal. Garantía de la libertad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, p. 394; Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, ob. cit., p. 139; Calderón, Iván, Recursos, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, p. 35; Costa, Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., p. 92; Di Iorio, Alfredo, Temas de Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 83; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. I, p. 639; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. III, p. 360; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. II, p. 13; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., ps. 165 y 166; Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 92; Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., t. 1, ps. 243 y ss.; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, 1972, t. V, p. 31; PEYRANO, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial...,



Teoría

general de los recursos 551

titucional, echando mano de lo previsto por los arts. 872 y 1881, inc. 3°, del Código Civil (que reconoce la posibilidad de renunciar a derechos eventuales a condición, claro está, que se trate de derechos disponibles y, por lo tanto, susceptibles de transacción; y exige poder especial “para renunciar al derecho de apelar”, respectivamente), admite la renuncia convencional del recurso de apelación. Temperamento que se ha visto reflejado, también, por el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cuyo art. 211.2 prevé que: “Puede renunciarse, en forma expresa o tácita, al derecho de recurrir, independientemente de la aceptación de la otra parte [...] La renuncia tácita deriva del simple vencimiento del término así como de la realización de un acto incompatible con la voluntad de recurrir”. b) Personalmente nos enrolamos en esta última posición. Además de las razones apuntaladas (particularmente, la contundencia de los preceptos pertinentes esbozados por el Código Civil), porque, según tenemos dicho, el reconocimiento del derecho al recurso (potencialidad recursiva), el establecimiento de las condiciones a las que se subordina su eficaz ejercicio (admisibilidad y procedencia), la fijación de los trámites respectivos (procedimiento) y demás componentes del sistema recursivo, representan asuntos que regularmente dependen del humor legislativo y, por consiguiente, que raras veces constituyen exigencias de orden fundamental. De manera, entonces, que no hallándose comprometido el principio de supremacía constitucional, no advertimos óbice a la hora de atribuir eficacia a las concertaciones de referencia. Por lo demás, tampoco compartimos el argumento en cuya virtud los “recursos son de orden público”. Antes bien, por principio (y dejando a salvo materias tales como la organización judicial y la competencia), en el régimen procesal argentino la actividad recursiva está gobernada por el principio (rectius: sistema) dispositivo. De modo que si las partes son libres de optar entre recurrir o consentir el fallo (salvo los casos en los que la ley, y por razones extraprocesales, imponga a los funcionar el deber de apelar), por aquello de que “quien puede lo más, puede lo menos”, asimismo estarían habilitadas a renunciar anticipada y convencionalmente a ese derecho meramente eventual o hipotético (18). c) Va de suyo, sin embargo, que como los muchos autores que adhieren a esta concepción, consideramos que la eficacia del pacto de renuncia anticipada depende de observar los siguientes requisitos: Primero. La convención ha de celebrarse para alcanzar a todos los sujetos intervinientes en el proceso y no a uno en particular. Bastaría, pues, que

ob. cit., p. 176, RP, 548 y 548 bis; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., t. 1, ps. 76 y 77.  (18)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 298/299; del mismo autor, “Dispositivismo recursivo”, en el libro colectivo Principios procesales, ob. cit., t. 1, ps. 328 y 329.

552

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

una sola de las partes conserve la libertad de impugnar, para que se quiebre la garantía constitucional de la igualdad procesal (19). Segundo. Que los derechos sustanciales debatidos en los litigios en los que se pretenden hacer valer tales pactos sean susceptibles de transacción (20). Por lo que, en principio, tales convenciones carecerían de entidad cuando estén destinadas a regir en los procesos en los que se debaten materias que son de orden público y, por ende, indisponibles tales, verbigracia, los inherentes al Derecho de Familia. Tercero. Que la convención sea celebrada en condiciones de igualdad entre las partes. Así, no sería aceptable lo acordado mediante contratos de adhesión, o cuando haya visible inferioridad material o espiritual de la parte imposibilitada de recurrir (21). Cuarto. Que la renuncia al derecho a oponer recurso se circunscriba a vicios que afecten a la justicia del fallo (errores in iudicando), pero no respecto de aquellos que tienen que ver con la nulidad del mismo. En otras palabras, serán inadmisibles las renuncias de recursos contra falencias formales que, a su vez, causen nulidades que atenten contra la garantía de la defensa en juicio (22). Quinto. Que la abdicación no haya sido pactada en detrimento de los funcionarios públicos que, con arreglo a la ley, y por razones que son de orden público, tienen el deber irrenunciable de apelar el fallo. Así, por ejem-

 (19)  Sobre este condicionamiento, véase, Costa, Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., p. 93; Di Iorio, Temas de Derecho Procesal, ob. cit., p. 83; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. II, p. 13; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 166; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, entre otros.  (20) Sobre este segundo condicionamiento, coinciden Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, ob. cit., p. 139; Costa, Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., ps. 93 y 94; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 163; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. III, p. 360; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. II, p. 13; Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., t. 1, p. 244; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., p. 176, RP, 448 bis.  (21)  Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios, ob. cit., t. 1, p. 76. Expresiones similares podrán consultarse en Calderon, Iván, Recursos, ob. cit., p. 35; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. II, ps. 13 y 14.  (22)  SCJ Mendoza, LA LEY, 1988-E, 257, con nota de Lino Palacio, “La sentencia de remate y posterior discusión sobre la exorbitancia de una cláusula penal”. Sobre la inadmisibilidad de las convenciones en cuya virtud se renuncia del derecho a oponer recurso de nulidad coinciden, también, Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal…, ob. cit., t. II, p. 394; del mismo autor, Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Ed. Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, p. 526; Calderón, Iván, Recursos, ob. cit., p. 35; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 166; Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., t. 1, p. 245; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., p. 181, RP 559; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, Comentarios procesales, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1986, t. 2, p. 63; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios, ob. cit., t. 1, p. 77.



Teoría

general de los recursos 553

plo, en el caso previsto por art. 343, 2° párrafo, in fine, CPCCN, que impone al defensor oficial que representa en juicio al demandado incierto o de domicilio desconocido, la obligación de recurrir la sentencia de primer grado; el deber del síndico de apelar, en los concursos y quiebras, la regulación de los honorarios, sin cuyo requisito no se consideran consentidos (23), etcétera. Sexto. Que la renuncia concertada se haga valer, por el recurrido, de verificarse la hipótesis de interposición del recurso abdicado. Es que la eficacia de tales pactos solamente cobrará vida cuando una de las partes —que se comprometió a no recurrir— viole lo establecido; y en la medida que la otra —la beneficiaria— haga valer la concertación, solicitando la inadmisión del ataque deducido. Motivo por el cual, señala Jorge Peyrano: “es renunciable —conforme los lineamientos del principio dispositivo— la renuncia a apelar; es decir que si no obstante que el perdidoso hubiera renunciado a apelar, hubiera recurrido la sentencia adversa y se hubiera concedido la apelación postulada sin observaciones del ganancioso, el tribunal ad quem no podría invocar oficiosamente la existencia de la susodicha renuncia a apelar” (24).

VIII. Poderes del tribunal del recurso y sus límites 1. Poder del tribunal de Alzada de revisar la concesión del recurso a) Según vimos, en principio, el juicio de admisibilidad es de resorte del juez que dictó la resolución recurrida. En ocasiones, ese poder será excluyente, en el sentido de no compartido con otro órgano jurisdiccional, cuando se trate de recursos que se interponen por ante el mismo juez que resolverá sobre el mérito o procedencia, tales la aclaratoria, la revocatoria, clásica e in extremis, y la queja. Tratándose de recursos de instancia múltiple (apelación, nulidad, extraordinario), será el a quo o juez inferior quien deba examinar la admisibilidad de los mismos, vale decir, verificar si el recurrente reviste legitimación, si tiene interés y experimenta agravio, si el remedio ha sido planteado en tiempo hábil, etcétera. Ello no implica, sin embargo, que el tribunal superior (ad quem) quede vinculado por el control efectuado por el inferior. Antes bien, es revisable por la alzada, de oficio o a petición de parte, el eventual error en que pudo haberse incurrido en la instancia anterior. Dado que la concesión del recurso no reviste el carácter de sentencia definitiva, el superior no se encuentra ni siquiera ligado por la conformidad o consentimiento de las partes, pudiendo rever, incluso modificar el anterior juicio de admisibilidad. Es que  (23)  CNCiv., en pleno, JA, 71-488; LA LEY, 19-151.  (24)  Peyrano, Jorge, “¿Es renunciable la renuncia a apelar?”, Zeus, 50, D-99; del mismo autor, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., p. 176, RP 548 bis.

554

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

se trata del juez del recurso, de modo que su competencia indelegable e improrrogable no queda vinculada por el auto de concesión de su a quo ni por la conformidad de las partes. b) ¿Y cuál es la razón por la que, concedido el recurso, la Alzada puede modificar ese juicio de admisión, aun cuando la providencia de concesión se encuentre consentida? La razón, señala Falcón, es bastante sencilla. La resolución del juez de primera instancia no causa estado y tampoco precluye el tratamiento de la cuestión resuelta, porque la admisibilidad definitiva del recurso importa asignar competencia al tribunal superior para entender en la causa. Así, se entiende fácilmente que el tribunal de primera instancia no pueda dar competencia al de segunda para tratar el tema: a) Porque la competencia es esencialmente asignada por la ley, y es improrrogable en esos supuestos; b) Porque la revisión de la declaración de competencia corresponde al mismo juez o tribunal (CPCCN, art.  4°), y, en su caso, la revisión de los recursos (salvo en los casos en los que se asigna la revisión al mismo juez) siempre es por la instancia que sigue. Pero en modo alguno corresponde al a quo fijar dicha competencia (25).

2. Asunción plena de la jurisdicción del tribunal de Alzada. La adhesión implícita al recurso de apelación a) Por derivación del principio de trascendencia, quien ha triunfado no experimenta agravio y, por consiguiente, no puede recurrir. La prohibición subsistirá aun cuando el tribunal haya desestimado algunos de los medios de ataque y defensa propuestos por el litigante vencedor. Así por ejemplo, si el accionado opuso las defensas de pago y prescripción, y la sentencia desestimó la demanda únicamente con fundamento en la prescripción de la acción, el demandado no puede apelar agraviándose por el rechazo o falta de consideración de la defensa de pago. Como el fallo lo convirtió en ganador, mal podría tener interés en la rectificación del mismo. Empero, si apela la contraria, el órgano superior queda habilitado para tratar todas las cuestiones sometidas a conocimiento del inferior, incluyendo aquellas que no hayan sido materia de agravio (26). Motivo por el cual, el adagio “tantum devolutum quantum apellatum” sería únicamente aplicable a la parte que apeló, porque la situación del que no pudo hacerlo a raíz de la prohibición legal, no puede ser desatendida (27). Situación que la doctrina  (25)  Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, concordado y anotado, 2ª edición, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, t. III, p. 311.  (26)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 53.  (27)  Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 170. SCBA, Ac 37125 S, 7/7/1987, “Mateucci, Gabino Enrique c. Edi-



Teoría

general de los recursos 555

denominó “adhesión implícita” al recurso de apelación (28) o asunción plena de la jurisdicción del tribunal de alzada (29). Echando mano del ejemplo anterior propuesto, (el accionado opuso las defensas de pago y prescripción, y la sentencia desestimó la demanda únicamente con fundamento en la prescripción de la acción), si el actor apela agraviándose por la estimación de la prescripción y ese ataque prospera, el tribunal de Alzada deberá, en el sentido de imperativo, reexaminar el mérito de la defensa de pago rechazada o no considerada por el a quo. Sucede que, como señalara la jurisprudencia, “se violaría el principio de igualdad y la garantía de la defensa en juicio si el recurso de apelación solamente confiriera facultad al tribunal para considerar las quejas del apelante, sin estimar al mismo tiempo, en toda su extensión, las defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo porque se le acordó cuanto pedía (30)”. Congruente con ella, para la doctrina, una línea de equilibrio, de igualdad de posibilidades, de bilateralidad y contradicción, determina la necesidad de no dejar de considerar y atender en la segunda instancia la situación del hasta el entonces ganador (el apelado) que, en razón de ese su triunfo, no tiene legitimación para deducir el recurso (31).

torial Amfin S.A. s/ daños y perjuicios”, AyS, 1987-III-17; ídem, C 98059 S, 7/5/2008, “Passadore de Mónaco, Sara (s/ suc.) c. Santamaría, Silvia Ester s/ Nulidad de boleto de compraventa”; ídem, C 99315 S, 25/3/2009, “Greco, Carmen E. c. Dirección Provincial de Registro de la Propiedad s/ Daños y perjuicios”.  (28)  Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2ª edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004, ps. 435 y ss.; Loutayf Ranea, Roberto, La apelación adhesiva, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de Impugnación. Recursos-II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 160 y ss.; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, 2ª edición, Ed. Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, V. III, p. 418; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 251. Para Jorge Peyrano, las denominaciones “apelación implícita” o apelación “adhesiva implícita” no resultan del todo correctas porque hablar de apelación es hablar de un “agravio” y en la especie no ha existido expresión de gravamen alguno por ante el Superior. Más bien, se estaría ante un deber funcional eventual de la alzada (consistente en considerar argumentos omitidos o rechazados), que sólo surge de la hipótesis de que fuera claudicante la estabilidad de la sentencia recurrida a raíz de la apelación de la vencida en el primer grado jurisdiccional”. Véase, Peyrano, Jorge, “Apostillas sobre la denominada ‘apelación implícita’”, en el libro Problemas y soluciones procesales, Ed. Juris, Rosario, 2008, ps. 125 y 126.  (29)  Benabentos, Omar, Recuso de apelación y nulidad, Ed. Juris, Rosario, 2000, ps. 296 y ss.; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 734; Morello - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales en lo civil y comercial..., ob. cit., v. III, p. 417; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., ps. 841 y 868.  (30)  SCJ Mendoza, Sala 1, 24/9/1976, Rep. LA LEY, XXXVII-1309, N° 67.  (31)  Morello - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales en lo civil y comercial..., ob. cit., V. III, p. 98.

556

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Ahora bien. Ese poder deber del órgano superior: •  Descarta la obsoleta y antieconómica técnica del reenvío. No pudiendo, entonces, limitarse el juez de segundo grado a dejar sin efecto la sentencia recurrida, reenviando los autos a primera instancia, para que sea ésta quien se pronuncie sobre el mérito de las causales o defensas oportunamente no consideradas. Ello es así, señala un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil, porque “la facultad de pronunciamiento le es traspasada totalmente” (al órgano superior). Vale decir que, “con excepción de los aspectos consentidos de la sentencia de primera instancia, la apelación permite al tribunal de alzada conocer plenamente las cuestiones controvertidas y valorar todas las pruebas con idénticos poderes en contenido y extensión que los del a quo, sea que aquél se haya pronunciado o no sobre ellas y cualquiera fuera la causa de la omisión” (32). •  Debe ejercerse con prescindencia del mantenimiento o no, por el apelado y en oportunidad de contestar traslado respecto de la expresión de agravios, de aquellos sus fundamentos o defensas repelidas o que no fueron analizadas por la sentencia de primer grado (33).

3. Poderes frente a la situación de abuso en el ejercicio de las potestades recursivas. La doctrina del recurso ad infinitum El abuso procesal recursivo o “situación de recurso ad infinitum”, ha sido ampliamente abordado por Jorge Peyrano. Dado que compartimos

 (32)  CNCiv., en pleno, 2/3/1977, “Cruz, Gianello e hijos c. Permanente SRL”, JA, 1977-II-219.  (33)  Adhieren, entre otros, De los Santos, Mabel, “Procedimiento en segunda instancia”, en la obra Recursos ordinarios y extraordinarios..., ob. cit., p. 209; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., ps. 441 y 442; ss.; Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 163 y ss.; del mismo autor, El recuso ordinario de apelación en el proceso civil, ob. cit., t. 1, p. 78; Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 197 y 198; del mismo autor, “La congruencia recursiva…”, en la obra colectiva Principios procesales, ob. cit., t. I, ps. 287 y 288; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. V, p. 466; Ponce, Carlos, “La apelación adhesiva o incidental”, LA LEY, 1987-A, 1093; Wetzler Malbrán, Alfredo, “Una correcta aplicación de la ‘apelación adhesiva’”, ED, 149-606. En la vereda de enfrente, entre quienes estiman que para habilitar la competencia plena de la alzada, el apelado vencedor debe inexcusablemente reiterar su postura al contestar la expresión de agravios, o de lo contrario se lo considerará desistido de la misma, véase Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II, ps. 574 y 575; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. I, p. 735; del mismo autor, “Límites a los poderes del tribunal de segunda instancia”, LA LEY, 156-635. En la jurisprudencia: “Impide al superior la asunción de la plenitud de su jurisdicción la falta de contestación, por el apelado, de la expresión de agravios, no pudiendo valorar los argumentos del triunfador en primer grado que no hubieran sido acogidos en la sentencia recaída en esa instancia, pues para ello el ganador no apelante debió sostenerlos criticando el fallo en ese aspecto, al responder a las quejas de la contraparte” (CNCiv., sala B, 15/10/1974, LA LEY, 1975-A-393; JA, 1975-27-388; ídem, 2/5/1975, JA, 1975-28-118; ED, 62-195; LA LEY, 1975-D, 409, 32.897-S).



Teoría

general de los recursos 557

sus reflexiones y sugerencias y que, en lo que al tópico refiere, poco y nada tenemos para agregar, nos limitaremos a transcribir los pensamientos del maestro rosarino. “Una de las modalidades más deletéreas de la inconducta procesal, es el abuso recursivo caracterizado por la sucesión de recursos interpuestos por una misma parte, resultando todos ellos notoriamente improcedentes. Hoy identificamos a dicha inconducta, endilgándole la designación de ‘situación de recurso ad infinitum’ [...] La elección de la terminología no es gratuita o casual. Es que rescata varios significados asignados a la palabra infinito, que es aquello que no tiene fin o que es excesivo. Es que nos parece que, gráficamente, denota lo que se trata: una acumulación y sucesión de recursos carentes de todo fundamento y que complican, grandemente, la tarea judicial […] y sumen en la desesperación a los justiciables que resultan víctimas de tal proceder abusivo. Cada resolución adversa sirve de excusa para plantear nuevos recursos ostensiblemente improcedentes que cuando son dirimidos en sentido contrario dan pie a nuevos recursos, y así hasta el infinito” (34). “¿Y cuál tratamiento merece un recurso que, claramente, no persigue lograr su finalidad técnica, sino enturbiar la tramitación del principal? Veamos: a) El rechazo in limine del recurso en cuestión, y aun cuando legalmente estuviera previsto una sustanciación. Quien abusa de una facultad procesal concedida (recurrir), no es acreedor de gozar de un ejercicio de mérito sobre el recurso interpuesto que es una reiteración, manifiestamente improcedente, de otros anteriores igualmente carentes de toda fundamentación […]; b) La preterición de trámites ulteriores —es decir, la omisión— al rechazo in limine, como sería el caso de la notificación de la resolución que contiene susodicho rechazo. De lo contrario, y por más que el tribunal hubiera rechazado liminarmente un recurso claramente abusivo, éste podría ser renovado tantas veces fuera notificado el litigante desleal de sucesivas resoluciones adversas y ello a pesar de que las resoluciones del caso fueran irrecurribles [...] c) Asimismo, el órgano jurisdiccional interviniente —amén de preterir trámites— puede impulsar de oficio la causa para que pase, irremediablemente, a un estadio procesal más avanzado” (35). En suma, sin perjuicio de la imposición de apercibimientos, multas u otras sanciones previstas por el ordenamiento, “rechazo in limine del último recurso que constituye el remate de una estrategia dilatoria; preterición de trámites ulteriores a dicho rechazo e impulso procesal oficioso, son anticuerpos que pueden administrar los jueces para evitar que el proceso civil se desnaturalice como derivación del malhadado recurso ad infinitum” (36).

 (34)  Peyrano, Jorge, “El abuso procesal recursivo o situación de recurso ad infinitum”, en la obra Problemas y soluciones procesales, Ed. Juris, Rosario, 2008, ps. 61 y 62.  (35)  Ibídem, ps. 62/64.  (36)  Ibídem, p. 64.

558

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. Prohibición de reformar en perjuicio del recurrente sin que exista recurso en su contra (reformatio in pejus) Al tribunal del recurso le está prohibido emitir sentencia que modifique la recurrida en mayor perjuicio del recurrente sin que exista recurso en su contra. Así, por ejemplo, la sentencia de la Cámara que, no obstante que los honorarios fueron apelados únicamente por quien los consideraba reducidos, disminuyó su cuantía (37). Si toda sentencia no recurrida queda firme y, por lo tanto, adquiere la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada, el tribunal no puede agravar la condena por que, a falta de recurso promovido en contra del recurrente, la imposición de una condena mayor afectaría el derecho adquirido por aquél en la instancia anterior. Máxime en nuestra legislación positiva, donde los derechos reconocidos por una sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) recaída en juicio de conocimiento pleno quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y protegidos por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad que asegura el art. 17 de la Constitución Nacional (38). La reformatio in pejus supone, según se observe, una hipótesis de por qué el tribunal del recurso habría fallado más allá de los límites fijados por la expresión de agravios) o de afección del principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada (y, por consiguiente, de la garantía de la propiedad). Y, en cualquiera de los casos, un supuesto de arbitrariedad que descalifica el fallo desde el registro constitucional. Finalmente, es obvio que se puede producir agravamiento sin caer en reformatio in pejus, cuando la parte contraria también ha apelado, o se ha adherido a la apelación. Sucede que, en estos casos, el conocimiento del órgano de Alzada es pleno (39).

5. Tantum devolutum quantum appellatum Si bien, regularmente, este precepto general suele estudiarse como límite a los poderes del tribunal de alzada y, por consiguiente, cuando involucra a recursos de instancias múltiples, en tanto que emanación del principio procesal de la congruencia (contenido esencial del debido proceso) y de la garantía de la propiedad, su vigencia se extiende, también y necesariamente, a

 (37)  CSJN, 19/10/1995, “Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel”, ED, 167-669, N° 1699.  (38)  CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 734, N° 1823; ídem, Fallos: 254:320; 283:66; SCBA, 10/5/1977, DJBA, 113-118; CNCiv., sala E, 15/10/80, LA LEY, 1981-A, 250; CNCom., sala B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-B, 526.  (39)  CSJN, C. 2016. XLII; REX, 3/5/2007, “Casas, Alejandro Esteban s/ homicidio culposo”, Fallos: 330:1975. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; CSJN, B. 57. XXXV; 11/12/2001, “Banco Credicoop Cooperativo Limitado y otros s/ infracción a la ley de cambio”, Fallos: 324:4307.



Teoría

general de los recursos 559

los recursos que son interpuestos para ser resueltos por el mismo juez y en la misma instancia (así, la aclaratoria y la revocatoria, clásica e in extremis). En su virtud, el tribunal del recurso no puede fallar más allá, ni por fuera de los límites establecidos por los agravios vertidos por el quejoso. La jurisdicción de tales tribunales, en suma, está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria. Asimismo, y tratándose de jueces de segundo grado, tampoco pueden sentenciar sobre aquellos capítulos que, aun incluidos en la expresión de agravios, no fueron propuestos a la decisión del magistrado inferior (CPCCN, art. 277). Veamos: a) Los agravios marcan los límites del conocimiento del órgano, no pudiendo pronunciarse más allá de lo peticionado por las partes en sus memoriales o escritos de fundamentación. De lo contrario, si el tribunal juzgara más allá de las cuestiones propuestas por las partes, o lo hiciera por fuera de esas cuestiones, incurriría en incongruencia, ultra y extra petita, respectivamente, vicio que descalificaría a la sentencia sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Además, las cuestiones que no hayan sido materia de agravio concreto, habrán quedado firmes y, por consiguiente, tampoco podrían ser revisadas sin desmedro de la garantía de la propiedad” (40). b) A su vez, el superior sólo puede fallar conforme los pedidos y defensas oportunamente sometidas a la consideración del juez inferior (congruencia). Porque los recursos de apelación, nulidad o extraordinario jamás implican un nuevo enjuiciamiento, con su consiguiente acuerdo para introducir pretensiones u oposiciones novedosas. Se trata, solamente, de verificar el mérito de la anterior sentencia, o sea, el acierto o error con que ella se motiva (41). De allí que la Cámara o Tribunal de Casación únicamente pueda pronunciarse respecto de las cuestiones que, en tiempo hábil, fueron propuestas por las partes en los escritos postulatorios: demanda, reconvención y respectivas contestaciones; de oposición de defensas y excepciones; de alegación de hechos nuevos y sus consecuentes traslados. c) Recapitulando. El principio de la congruencia, contenido esencial de la garantía del debido proceso, exige a los tribunales de los recursos de instancia múltiple prestar especial atención a dos estadios del procedimiento: el de la traba de la litis y el de la interposición y fundamentación del recurso. Ello así, pues, sus potestades experimentan una doble limitación: la que deriva del objeto de la relación procesal (thema decidendum) y la que resulta del contenido y del alcance de los agravios vertidos por el quejoso (42).

 (40)  CSJN, S. 649. XXIV, 28/9/1993, “Sanjimar S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión por SAM. Langenauer e Hijos CIFIAG”, Fallos: 316:2132.  (41)  Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, p. 217.  (42)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., p. 219; del mismo autor, “La congruencia recursiva…”, en el libro colectivo Principios procesales, ob. cit., t. 1, ps. 282/284.

560

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

A su vez, aunque los tribunales de alzada no pueden exceder la jurisdicción que les acuerdan los recursos concedidos, para responder a los agravios planteados gozan, por el principio de la asunción plena de la jurisdicción, de amplios poderes; iguales a los del juez a quo. De allí que la alzada puede, por la atribución del iura novit curia, decidir confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada según el derecho que dicho tribunal entiende le es aplicable al caso, y no según el erróneamente invocado por el recurrente o aplicado por el sentenciante de la anterior instancia.

6. Poder deber de reconducir el recurso inadecuado propuesto. La doctrina del recurso indiferente a) Caracterización Según Falcón, se denomina recurso indiferente o paralelo a aquel que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o que siéndolo, ha omitido elementos formales), produce no obstante los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado (43). Motivo por el cual, aclara Rivas, la teoría examinada permite salvar la validez del recurso que es interpuesto y no se ajusta a los requisitos fijados por la ley para la vía elegida, pero sí a otro de los utilizables según el ordenamiento vigente (44). Pese a su difundida terminología, “doctrina del recurso indiferente”, en punto a su auténtica naturaleza, no se trataría de una mera doctrina, ni tampoco de un recurso. Menos aún, debería ser indiferente su ejercicio por parte de los jueces. Es que nos hallamos en presencia de un poder deber del tribunal del recurso. Más concretamente, de una manifestación del poder deber de los jueces de dirigir, sanear y ordenar los actos del proceso (CPCCN, art. 34, inc. 5°) (45). En su virtud, y en aras de flexibilizar hasta donde sea posible el formalismo, cuya rígida aplicación desnaturaliza la esencia instrumental del servicio de justicia, los magistrados, aún los de la casación, deben, en el sentido de imperativo, reencausar los recursos y demás vías impugnativas inadecuadamente propuestas, asignándoles la denominación y trámite que corresponda. Pero siempre sujeto a una condición: que el recurso o vía de impugnación incorrectamente deducido satisfaga los requisitos formales inherentes de la figura que resulte adecuada en función de las circunstancias del caso.

 (43)  Falcón, Enrique, “El recurso indiferente”, LA LEY, 1975-B, 1139, del mismo autor, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. III, p. 311.  (44)  Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. 1, ps. 106 a 108.  (45)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., p.  252; del mismo autor, “Acerca del poder deber del juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto. El principio de saneamiento procesal y la doctrina del recurso indiferente”, en el libro colectivo Principios procesales, Director Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, t. 1, ps. 529 y ss.



Teoría

general de los recursos 561

b) Supuestos en los que opera o debería operar • Deducción simultánea de varios recursos, para que el juez conceda el que corresponda: Tratándose de recursos ordinarios, y aún de los extraordinarios, nada impediría que, en caso de duda, el agraviado proponga, simultáneamente y librado al iura novit curia, varios recursos. Así, por ejemplo, aclaratoria o revocatoria o apelación; recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley o extraordinario de nulidad; etcétera. Pero en esa situación, el juez deberá conceder el que resulte adecuado, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias formales específicas de la figura que resulte apropiada según las circunstancias del caso. • Recurso intitulado por error: Por idéntica razón, es decir, con fundamento en la doctrina del recurso indiferente, si a la hora de proponer recurso, el quejoso lo intituló por error (así, por ejemplo, si bajo la denominación de revocatoria lo que realmente dedujo es una aclaratoria, en tanto pretendió se salve una omisión sin alterar la esencia de la recurrida; o llamó nulidad a lo que propiamente era una queja, en tanto, al presentarse por ante la alzada, lo hizo impugnando la resolución del inferior que denegó la concesión de un recurso de apelación), atañe al tribunal admitir la figura recursiva que surja de los fundamentos expuestos. Aunque siempre sujeto a la misma condición: que se cumplan los requisitos formales que son inherentes al recurso correspondiente. • Aplicación a todas las vías impugnativas: En Alemania, se aplica la doctrina del recurso indiferente (sowohl auch theorie) no sólo para los recursos en general, sino para todos los actos del proceso. Esta corriente, aplicada al ámbito de la impugnación, significa que indistinta resulte la naturaleza del acto procesal combativo, en caso de duda, se permite a los legitimados la utilización de acciones eventuales o subsidiarias. Por ende, en tales situaciones, el tribunal deberá considerar en primer término la vía que conduzca con mayor celeridad a la decisión final, configurándose lo se ha dado llamar la “primacía del remedio más rápido”. Motivo por el cual, convencidos de que las formas procesales son apenas un instrumento y no finalidad, asimismo pensamos que la teoría en cuestión debería trascender la órbita de los recursos, pudiendo aplicarse, también, a las demás manifestaciones impugnativas. Así, por ejemplo: 1) Cuando el agraviado propone incidente de nulidad en contra de una sentencia o providencia (siendo que, en rigor, correspondía oponer recurso). O viceversa, cuando el litigante deduce recurso para cuestionar un acto procesal de naturaleza no resolutiva (siendo que, propiamente, merecía plantearse incidente de nulidad); 2) Cuando el damnificado por la sentencia írrita o fraudulenta, ante la duda generada a raíz de la falta de regulación legislativa, promueve incidente de revisión de la cosa juzgada y no acción autónoma de nulidad;

562

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3) Cuando el actor opuso la excepción de falta de personería para cuestionar la insuficiente o defectuosa representación invocada por quien dijo intervenir en el proceso como apoderado del demandado (cuando, en rigor, correspondía oponer recurso contra la providencia que tuvo a este último por presentado y parte); etcétera. En cualquiera de esa situaciones, y en todas aquellas otras que resulten equivalentes, creemos plausible alentar el órgano judicial, que conoce el derecho (iura novit curia), reconduzca el planteo, sometiéndolo tipo impugnativo y procedimiento que estime adecuado. A condición, claro está, que se cumplan las exigencias formales específicas de la figura que resulte apropiada según las circunstancias del caso (46).

c) Precisiones y límites El poder deber del juez de reconducir el recurso o vía impugnativa inadecuadamente interpuesto ha de ejercerse únicamente en la medida que se hayan verificado como cumplidos los requisitos formales que condicionan la admisibilidad del tipo recursivo o impugnativo que corresponda en función de las especiales circunstancias del caso. De manera, entonces, que de la pieza reconducida debe surgir inequívocos, como mínimos, los siguientes extremos: a) La voluntad del litigante de atacar un acto del proceso; b) La clara determinación del acto o resolución cuestionada; c) La satisfacción de la carga de fundamentar el combate, mediante la identificación precisa del vicio o yerro judicial y del agravio o perjuicio que éste provoca a los intereses del justiciable; y d)  La deducción dentro del plazo previsto para la vía de gravamen que fuera pertinente. Sujeto a esas condiciones, creemos, la reconducción será tal y no provocará lesión del principio de la igualdad procesal, ni comprometerá la imparcialidad judicial. Sucede que, como bien señalara Falcón, la simple concesión del recurso (admisibilidad) no implica en modo alguno el cambio de la resolución recurrida (fundabilidad o procedencia) (47). Si, por el contrario, en vez de reconducir “lo que hay y se tiene”, el juez salva otro déficit, admitiendo la figura inadecuada propuesta que, simultáneamente, no satisface los recaudos formales de la vía pertinente (verbigracia, el justiciable opuso apelación contra providencia simple que no causa agravio irreparable, y el juez la admite atribuyéndole trámite de revocatoria, pese haber sido interpuesto vencido el perentorio plazo de tres días), antes

 (46)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 253/255 y ss.; del mismo autor, “Acerca del poder deber del juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto…”, en el libro Principios procesales, ob. cit., ps. 531/533.  (47)  Falcón, Enrique, “El recurso indiferente”, LA LEY, 1975-B, 1139, del mismo autor, Código Procesal..., ob. cit., t. III, ps. 312.



Teoría

general de los recursos 563

que sanear estaría supliendo la negligencia o la impericia en que incurriera la parte (48) y, por consiguiente, afectando la garantía procesal de la igualdad y la condición de director neutral que le es inherente (49).

 (48)  También para Falcón, en modo alguno es objetivo de la doctrina del recurso indiferente la justificación del litigante temerario o negligente. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. III, p. 313; del mismo autor, “El recurso indiferente”, LA LEY, 1975-B, 1139.  (49)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 255/256; del mismo autor, “Acerca del poder deber del juez de reconducir el recurso inadecuadamente propuesto…”, en el libro Principios procesales, ob. cit., ps. 533/534.

Capítulo XXVI

De

los recursos en particular

Sumario: I. Aclaratoria. 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica: a) La tesis negatoria; b) La tesis asertiva; c) La tesis intermedia; d) Nuestra opinión. 3. Aclaratoria de oficio. Rectificación —sin límite temporal— de errores numéricos o de groseros yerros materiales. 4. Resoluciones contra las cuales procede. 5. Partes de la resolución susceptibles de ser aclaradas. 6. Vicios susceptibles de ser reparados por vía de aclaración. 7. Límite. ¿Qué significa no alterar la esencia de la recurrida? 8. Plazo y forma de interposición. 9. ¿La interposición de la aclaratoria interrumpe o suspende el plazo para articular otros recursos? 10. ¿Es admisible la aclaratoria de la aclaratoria? — II. Reposición o revocatoria (clásica u ortodoxa). 1. Concepto y justificación. 2. Revocatoria de oficio. 3. Resoluciones contra las cuales procede. 4. Clase de errores que la hacen procedente. 5. Plazo y forma de interposición. 6. Procedimiento. Rechazo in limine. Sustanciación. Prueba. 7. Resolución. Impugnación. 8. ¿La oposición del recurso de reposición suspende la ejecución de la recurrida? 9. Revocatoria con apelación en subsidio. — II. Revocatoria atípica o impropia. La impugnación de las providencias dictadas por el secretario, prosecretario u oficial primero. 1. Concepto. 2. Resoluciones contra las cuales procede. 3. Plazo y forma de interposición. 4. Procedimiento. Impugnación. — III. Reposición in extremis. 1. Concepto y caracterización. 2. Clase de errores que la hacen procedente: a) Yerro en el cómputo de plazos; b) Omisión de ponderar escritos; c) Errores de redacción no subsanables mediante aclaratoria; d) Errores sustanciales equiparables a materiales; e) Exigencias formales extremas, cuya estricta observancia conduce al exceso ritual. 3. Improcedencia. 4. Procedimiento. 5. Revocatoria in extremis propuesta fuera de plazo. 6. Impugnación. — V. Apelación. 1. Concepto. 2. ¿La doble instancia es una garantía constitucional? 3. Caracteres. 4. Resoluciones contra las cuales procede. 5. Limitaciones al recurso de apelación: a) Inapelabilidad en razón del monto; b) Inapelabilidad por el tipo de resolución; c) Inapelabilidad en razón del tipo de proceso. 6. Circunstancias que tornan inoperantes a las normas que restringen la apelación. 7. Forma y plazo de interposición. 8. Formas de concesión. 9. Efectos y trámite. 10. Oportunidades para fundar el recurso. 11. ¿Cómo debe fundarse el recurso? Técnica que debe observarse: a)  Generalidades; b) Impericias frecuentes en las que incurren los justiciables a la hora de expresar sus agravios. 12. Procedimiento en segunda instancia: a) Cuando la apelación es concedida en relación y con efecto inmediato o no diferido; b) Cuando la apelación es concedida libremente o en relación con efecto diferido; c) Llamamiento de autos y dictado de sentencia. 13. Poderes del tribunal de Alzada y sus límites. Remisión. — VI. La apelación adhesiva. 1. Procedencia. 2. Requisitos que deben concurrir para que pueda oponerse con éxito. 3. Efectos que produce, respecto de la apelación adhesiva, el de-

566

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

sistimiento o la declaración de inadmisibilidad de la apelación principal. — VII. Recurso de atentado o por innovación. 1. Generalidades. 2. Concepto. 3. Objeto del recurso. El exceso de actividad jurisdiccional cuya neutralización se pretende. 4. Procedimiento. — VIII. Recurso de nulidad. 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Materias excluidas. 4. Nulidad de oficio por quiebre de formalidades indispensables. — IX. Recurso de queja, directo o de hecho. 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Requisitos de admisibilidad. 4. Procedimiento. 5. Efectos de su interposición. — X. Recurso extraordinario federal. 1. Concepto. 2. Requisitos de admisibilidad: a) Comunes; b) Propios; c) Formales. 3. Procedimiento. 4. Las dimensiones pretorianas del recurso extraordinario: a) Recurso extraordinario y sentencia arbitraria; b) Recurso extraordinario y exceso ritual manifiesto; c) Recurso extraordinario y gravedad institucional; d) El recurso extraordinario y conceptos relacionados. “Certiorari”, “per saltum”y “trascendencia”.

I. Aclaratoria 1. Concepto Aclaratoria es el medio a través del cual el mismo órgano que dictó la resolución recurrida, de oficio o a instancia de parte, puede corregir los errores materiales que contenga, o aclarar conceptos oscuros o subsanar omisiones sobre temas oportunamente propuestos por los litigantes, pero sin alterar la sustancia (es decir, el sentido, alcance o contenido esencial) del pronunciamiento aclarado (1).

2. Naturaleza jurídica El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no legisla sobre aclaratoria en el capítulo de “Recursos”. Antes bien, lo hace al reglamentar los “Deberes y facultades ordenatorias e instructorias del juez” (art. 36, inc. 6°) y sobre “Resoluciones judiciales” (art.  166, incs. 1° y 2°). Una metodología similar puede advertirse en muchos de los códigos adjetivos vigentes en las provincias de la República; así, por ejemplo: Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tucumán, etcétera. Como contrapartida, los ordenamientos de rito más modernos, v.gr., Corrientes (art.  242), Mendoza (art.  132), San Juan (art.  244) y Tierra del Fuego (art. 267), inspirados en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Nación, de los doctores Roland Arazi, Mario Kaminker y Augusto Morello, y en el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, inician sus capítulos referidos a los recursos suministrando tratamiento a la actividad que, sin trepidar, denominan “recurso” de aclaratoria o de aclaración.  (1)  Midón, Marcelo S., “Recurso de aclaratoria o de aclaración”, en Tratado de los recursos. Libro en homenaje al Profesor Adolfo A. Rivas, Director Midon, Marcelo S., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, t. II, p. 9.



De

los recursos en particular 567

El dispar tratamiento legislativo y, fundamentalmente, la limitación que es inherente a la aclaratoria, y en cuya virtud, por su intermedio no se puede alterar la sustancia del pronunciamiento, ha generado un ardoroso debate. ¿Nos hallamos frente a un recurso o en presencia de otra institución? Una respuesta adecuada al interrogante impone distinguir entre aclaratoria pronunciada de oficio de aquella otra que es dictada a instancia de parte. En el primer caso, por ausente el reclamo de sujeto legitimado, la respuesta autoral será unívoca: no se trata de un recurso (2) y sí de una manifestación del poder deber del juez de dirección, ordenación y saneamiento del proceso (CPCCN, art. 36, inc. 5°). La polémica sobreviene, entonces, cuando concurre pedido del justiciable. Veamos, pues, cómo las fuentes procesales procuran suministrar respuesta:

a) La tesis negatoria Según determinado sector de la doctrina, la aclaración no tiene naturaleza recursiva. Así, para Falcón, tanto de oficio cuanto a pedido de parte, la aclaratoria no pretende un cambio de la decisión, ni una modificación acerca del fundamento de la resolución, que es la esencia del recurso [...], sólo viene a completar la decisión sobre aspectos accidentales y omisiones de la misma que no hacen a su esencia, y por ello consideramos que no es un recurso (3). Para Santiago Sentís Melendo (a su vez, inspirado en la doctrina italiana de Mortara, Carnelutti y Martirolo), la aclaratoria es un incidente en tanto, mediante ella, no se impugna la sentencia, porque no se la considera equivocada en punto a lo que se decide; no se pretende su rescisión o sustitución por otra; no se aspira a modificar un error de fondo o de contenido sino, simplemente, reparar “una deficiencia de expresión” (4).  (2)  Comparten la aserción, entre otros, Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 47; Chiappini, Julio, “La aclaración es un recurso”, en Recursos procesales, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1995, p. 46; Falcón, Enrique, “La aclaratoria (alcance y contenido)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 29; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, 2ª ed., Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004, p. 183.  (3)  Falcón, Enrique, “La aclaratoria (alcance y contenido)”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 30. Se enrolan en esta posición, entre otros, Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 482; Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, Avellaneda, 2009, t. V, p. 55 y ss., en especial p. 73; Morello, Augusto, Aclaratoria de sentencia y término para apelar, JA 1959-III-619; Ramacciotti, Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. I, p. 702; Reimundín, Ricardo, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1957, t. II, p. 78; Torres Traba, José, “Técnica y plazos de los recursos en los procesos de conocimiento. Los recursos en los procesos constitucionales. Visión comparativa entre el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y el nacional”, en Doctrina Procesal, Gozaíni, Osvaldo Director, año I, N° I, La Ley, Avellaneda, 2009, p. 21.  (4)  Sentís Melendo, Santiago, “Aclaratoria de sentencia”, en Revista de Derecho Procesal, año IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1° trimestre, 1946, N° 1, ps. 8 a 10.

568

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

También negatorias (aunque atenuadas) son las opiniones de Colombo y Oteiza. Para quienes la aclaratoria sería, apenas, un reclamo (5).

b) La tesis asertiva La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria consideran que la aclaratoria es un recurso. Quienes participan de esta concepción argumentan, básicamente, que cuando el litigante objeta una resolución para que se salve un error material, o se aclare un concepto oscuro, o se supla una omisión, y su pretensión es bien recibida, la resolución correspondiente producirá, quiérase o no, una modificación o complementación del fallo anterior (6). A su turno, desde otra perspectiva, cuando de aclaratoria se trata, no sería correcto hablar de incidente ya que éstos, en el esquema procesal argentino, son siempre sustanciados (CPCCN, art. 180), mientras que la figura analizada carece de ese atributo (CPCCN, art. 166, inc. 2°).

c) La tesis intermedia Ubicándose en una posición ecléctica (más asertiva que negativa), para Hitters el instituto asume en algunas circunstancias el ropaje de verdadero recurso, especialmente en las situaciones en las que a través de él se busca  (5)  Colombo, si bien admite que la aclaración tiene rasgos similares a los de los recursos, en igual proporción señala importantes diferencias: “principalmente la circunstancia de que en los medios de impugnación indiscutidos como tales, el efecto puede ser el poder del órgano jurisdiccional de decidir lo opuesto a lo declarado en la primera resolución (revocatoria, apelación, etcétera), sustituyéndola por otra; en cambio, por obra de la aclaratoria, debe mantener la unidad lógica de su juzgamiento; no puede introducir alteraciones substanciales; por lo tanto, podría ser considerada un reclamo” (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 78). Oteiza, previo referir que la fórmula “sin que altere lo sustancial de la decisión” que contienen los arts. 36 y 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es un concepto abierto que acude a la prudencia subjetiva del órgano, concluye que “si no se excede dicho valladar estaremos frente a un reclamo” y, por el contrario, “el traspasar o acercarnos peligrosamente a esa línea nos permitirá hablar de recurso” (Oteiza, Eduardo, El pedido de aclaratoria y los recursos extraordinarios, LA LEY, 1992-A-705).  (6)  Participan de esta visión, entre otros, Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2002, t. 2, p. 165; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, Juicio ordinario, p. 254; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio jurisprudencial, Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, t. II, p. 898; Chiappini, Julio, La aclaratoria es un recurso, en el libro Recursos procesales, ob. cit., ps. 49 y 50; Fenochietto, Carlos, Curso de Derecho Procesal, parte especial, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 237; Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 122; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, t. V, p. 538; Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 101; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1991, t. 1, ps. 128 y ss.; Véscovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p.  74; Vigo, Rodolfo (h.), Recurso de aclaratoria: sus cuestiones fundamentales, Zeus 39, D 45.



De

los recursos en particular 569

enmendar un error material o suplir una omisión. En cambio —sostiene—, les asiste razón a los autores que sustentan la tesis negatoria cuando la aclaración tiende a perfeccionar el pronunciamiento a través de la interpretación del mismo, como sucede en la hipótesis en la que el fallo contenga un concepto oscuro (7).

d) Nuestra opinión Adherimos a la teoría afirmativa, por así llamar a la doctrina que ve en el pedido de aclaración un verdadero recurso. Lo hacemos, sin embargo, con la salvedad apuntada por Hitters. Motivo por el cual, pensamos, la aclaratoria no tiene naturaleza recursiva y configura un simple reclamo cuando, a través de ella, la parte únicamente pretende desentrañar conceptos oscuros (8). Veamos por qué: Cuando la aclaratoria se deduce para corregir errores materiales o salvar omisiones, dicho pedimento participa de todos los ingredientes que atribuyen al recurso su peculiar fisonomía, a saber: a) se dirige en contra de una resolución emanada de un tribunal de justicia, dictada en el marco de un proceso concreto; b) es interpuesta por quien asume la condición de parte o, eventualmente, por sujeto legitimado a tales efectos; c) su admisibilidad está condicionada, también, por plazos y formas legales; d) a raíz del error material u omisión en que incurre la recurrida, el recurrente experimenta un agravio personal, cierto y actual; y e) la solicitud se dirige a obtener, y de hecho que se lo obtendrá en caso de estimársela procedente, una modificación del pronunciamiento; que no alterará su sustancia, empero que tendrá trascendentales consecuencias prácticas. En efecto. Supongamos, por ejemplo, que la sentencia que condenó a pagar una suma de dinero omitió identificar la tasa de interés o la fecha a partir de la cual esos deben calcularse. Va de suyo que tales descuidos perjudican al acreedor. Y va de suyo, también, que la resolución complementaria, que estime el pedido de aclaración, importará una modificación trascendente, en el sentido que repercutirá, clara y concretamente, sobre el patrimonio de las partes. Porque antes y en defecto de esa complementación, en los hechos, el acreedor estaba impedido de hacer efectivo, por vagos e imprecisos, los importes de su crédito que correspondan a intereses. Lo mismo sucede cuando la aclaración se solicita para corregir un error material. Imaginemos que la misma sentencia, aquella que condenó a pagar una suma de dinero, identificó por error a la persona del deudor. De verificarse esta situación, la resolución aclaratoria también importará una modificación que no será sustancial empero sí, y definitivamente, útil por

 (7)  Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 183.  (8)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, Ed. Contexto, Resistencia, 2010, ps. 34 y 35; del mismo autor, “Recurso de aclaratoria o de aclaración”, en Tratado de los recursos. Libro en homenaje al Profesor Adolfo A. Rivas, ob. cit., t. II, ps. 13/15.

570

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

sus efectos. Porque antes y en defecto de esa subsanación, en los hechos, el acreedor estaba impedido, por la equívoca individualización del deudor, de ejecutar coactivamente su crédito. La cosa cambia, sin embargo, cuando los reclamos se formulan sólo a raíz de conceptos oscuros. En tales situaciones, las partes no piden, ni esperan cambios o correcciones respecto de la resolución original. Simplemente, y como no saben de qué manera es que deben interpretarla para someterse a sus designios, solicitan que el juzgador brinde precisiones acerca del alcance o contenido del mandato impartido.

3. Aclaratoria de oficio. Rectificación —sin límite temporal— de errores numéricos o de groseros yerros materiales Según el art. 166, inc. 1°, CPCCN, corresponde al juez “Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 6° (aclarar conceptos oscuros, subsanar omisiones o corregir errores materiales). Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos durante el trámite de ejecución de sentencia” (los destacados nos pertenecen). Al amparo de las referidas normas, la aplicación oficiosa del instituto en análisis se subordina a la satisfacción de los siguientes requisitos, a saber: a) Que mediante el dictado de la resolución rectificativa o complementaria no se altere la sustancia (esencia) del pronunciamiento corregido. b) Que la resolución aclarada no haya sido notificada. A contrario sensu, bastaría la comunicación a una sola de las partes para que no resulte —por principio— posible aclarar ex officio. c) Salvo que medie error numérico (o grosero error material, según la equiparación que a su respecto realiza la doctrina (9)), en cuyo caso ese condicionamiento desaparece y la aclaración (oficial o a pedido de parte) podrá realizarse en cualquier etapa del proceso, y sin que obsten a su ejercicio la máxima de la preclusión o el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada (10).  (9)  Sobre la necesidad de equiparar “errores numéricos” con “groseros errores materiales” o “errores puramente materiales” coinciden, entre otros, Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 47; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Avellaneda, 2011, t. 1, ps. 857 y 858; del mismo autor, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, p. 72; Kanduz, Cecilia, Recurso de aclaratoria, en el libro Recursos ordinarios y extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Arazi, Roland Director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 64; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª ed., Ed. Zeus, Rosario, 1997, ps. 170 y 171, RP 532 quater.  (10)  Y es por eso que la CSJN tiene dicho, desde antiguo y sin interrupciones que “los errores aritméticos o de cálculo en que incurra una decisión deben ser necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o de oficio, principio que se sustenta en el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por vicio semejante, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raigambre constitucional, pues aquella busca



De

los recursos en particular 571

4. Resoluciones contra las cuales procede La aclaratoria puede ejercitarse, ora oficialmente, ora a instancia de sujeto legitimado, en contra de indiferente clase de pronunciamiento: providencias simples, causen o no gravamen irreparable, sentencias interlocutorias y definitivas. Se trata, entonces, de un recurso “comodín” o “universal” (atributo que comparte con la reposición in extremis), por cuanto, a diferencia de la inmensa mayoría de las especies recursivas, su procedibilidad no está sujeta por la especial naturaleza de la resolución cuya rectificación se pretende.

5. Partes de la resolución susceptibles de ser aclaradas La aclaratoria puede alcanzar tanto a la parte dispositiva como a los fundamentos de la resolución recurrida (11). Es que si bien, conforme la clásica doctrina, su ejercicio estaría reservado —en puridad— con relación a la parte resolutiva, porque —según se dijo— los fundamentos no causan agravios (12), no puede soslayarse que asimismo los considerandos, que sirven de base a la decisión y junto con ella suministran validez y alcance al pronunciamiento, pueden padecer servicias que requieran ser aclaradas. Así, v.gr., cuando por el lenguaje intrincado de la motivación, resulte dificultoso o imposible desentrañar cuáles son los fundamentos de la deamparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él” (CSJN, 20/12/1999, “Barbarosch, Alfredo c. Estado Nacional”, Fallos: 322:3133; ídem, 11/6/1998, “La Romería s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por la concursada contra el crédito de Cattorini Hnos. S.A.”, Fallos: 321:1669; ídem, 20/12/1994, “Iglesias, Germán H. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia”, LA LEY, 1995-B, 249, DJ 1995-2-274; ídem, 17/11/1994, “Paloschi de Baltar, Myriam Mabel c. Baltar, Roberto Axel”, Fallos: 317:1664; ídem, 24/4/1989, “Estado Nacional (Ministerio de Economía) c. Cooperativa Poligráfica Editora Mariano Moreno Ltda.”, Fallos: 312:570).  (11)  Sobre el particular coinciden, entre otros, Alvarado Velloso, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 227; Chiappini, Julio, “Límites materiales del recurso de aclaración”, en Recursos procesales, ob. cit., ps. 71 y 72; Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, p. 61; Kanduz, Cecilia, “Recurso de aclaratoria”, en Recursos ordinarios y extraordinarios…, ob. cit., p. 63. En términos similares se pronuncian Rivas y Hitters: si bien señalan que, en principio, la aclaratoria procede contra la parte dispositiva y no contra los considerandos, inmediatamente después aclaran “salvo que la corrección de los considerandos resulte indispensable para arrojar luz acerca de la parte resolutiva; e igualmente para el caso de existir contradicciones entre los fundamentos y el decisorio” (Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. 1, p. 133; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 187).  (12)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal…, ob. cit., t. IV, p. 256. En la jurisprudencia, “No es procedente el recurso de aclaración mediante el cual se solicita se aclare el alcance dado a una expresión consignada en uno de los considerandos de la sentencia. Ello así, en tanto es requisito para la procedencia del recurso en cuestión que la obscuridad alegada exista en la parte dispositiva” (SC Buenos Aires, 23/4/1991, “Terminiello, Francisco y otros c. Municipalidad de La Plata s/ inconstitucionalidad”, BA B80749, síntesis de fallo que reproduce Kanduz, Cecilia, “Recurso de aclaración”, en Recursos ordinarios y extraordinarios, ob. cit., ps. 77 y 78).

572

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cisión; circunstancia que, va de suyo, enerva el derecho del justiciable de controlar la legalidad y legitimidad del fallo y, a la vez, restringe el efectivo ejercicio del derecho a oponer otros recursos (como la apelación o los extraordinarios, por la imposibilidad de expresar agravios en contra de motivaciones que son ignoradas); lo mismo si hubiere contradicción entre los considerandos y la parte dispositiva, etcétera.

6. Vicios susceptibles de ser reparados por vía de aclaración El ejercicio de la aclaratoria, siempre que con ello no se altere la sustancia del pronunciamiento rectificado o complementado, puede responder a cualquiera de las siguientes tres finalidades: a) Corregir errores materiales: son meras equivocaciones detectables sin mayor esfuerzo intelectual, que de ningún modo pueden asimilarse a los llamados errores in iudicando, pues no se trata de fallas en el razonamiento del magistrado, ni en la fijación de los hechos, ni en la aplicación del derecho (13). Así, por ejemplo, trastoque de partes (llamar acreedor al deudor, confundir comprador con vendedor); defectos de expresión (v.gr., el uso de “revocar” por “confirmar”); yerros de cálculos; consignación equivocada de cifras o valores, del nombre de las partes, de la ubicación del bien litigioso, etcétera. b) Aclarar conceptos oscuros: vale decir, deficiencias lexicográficas, terminológicas o ideomáticas (14), en cuya virtud resulta difícil o imposible discernir el dispositivo de la resolución o comprender sus aspectos motivacionales. Así, por ejemplo, cuando la fundamentación es ambigua o la parte resolutiva del fallo carece de precisión y, por consiguiente, no es posible dilucidar el sentido de las mismas; o admiten interpretaciones dispares; o existe contradicción entre los considerandos y la parte dispositiva; etcétera. c) Salvar omisiones: sobre temas oportunamente propuestos por los litigantes, olvidados por el auto recurrido. V.gr., tratándose de sentencias interlocutorias o definitivas, la omisión de pronunciamiento sobre las costas (15),

 (13)  Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., ps. 203 y 204.  (14)  Ibídem, p. 206.  (15)  Sin pretender efectuar una enumeración taxativa, echando mano del recurso de aclaración, el más Alto Tribunal del país salvó —los últimos años— omisiones relativas a las costas en los siguientes casos: 17/7/2007, “Punte, Roberto Antonio c. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ cumplimiento de contrato”, Fallos: 330:3444; 7/3/2006, “Palumbo, Francisco y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:551; 25/10/2005, disidencia de las Dras. Elena I. Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay, “Delphian S.A. (T.F. 15.294I) c. D.G.I.”, Fallos: 328:3719; 29/5/2005, “Coco, Fabián Alejandro c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 328:553; 13/07/2004, disidencia de los Dres. Belluscio, Maqueda, Zaffaroni y Coviello, “Laboratorio Phoenix S.A.I.C. y F. Cherniak, Leonardo s/ infr. ley 16.463”, Fallos: 327:2926; 21/8/2003, “Magnarelli, César Adrián c. Provincia de Misiones s/ cobro de pesos”. Fallos: 326:2940; 4/3/2003, “Iribarne, Noemí Elizabeth y otra c. Telefónica de Argentina S.A.”, Fallos: 326:370.



De

los recursos en particular 573

o de la tasa de interés (16), o de la fecha a partir de la cual estos deberán calcularse (17), o de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; etcétera.

7. Límite. ¿Qué significa no alterar la esencia de la recurrida? a) La resolución aclaratoria, ora que se dicte de oficio, ora que se pronuncie a instancia de parte, por imperio de la ley, no puede alterar la sustancia de la decisión corregida o complementada (CPCCN, arts. 36, inc. 6° y 166, inc. 2°). Como Oteiza, pensamos que esa prohibición (de no alterar la sustancia) se nos presenta a través de una fórmula o concepto abierto sometido a la prudencia del órgano (18) y a las especialidades del caso, en cuya virtud el juez “podrá corregir, pero no tanto”, esforzándose por preservar incólume —aun en la rectificación— la integridad conceptual e intelectual de la resolución aclarada. En otras palabras, el juez podrá corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o subsanar omisiones en la medida (que, de superarse, supondrá un exceso jurisdiccional) en que respete el alcance, sentido y contenidos esenciales de su original decisión. b) De manera, entonces, que un error jurisdiccional de naturaleza sustancial debe combatirse a través de otras vías de gravamen, distintas de la aclaratoria (comúnmente, la reposición tratándose la recurrida de una resolución dictada sin sustanciación; y la apelación o el recurso extraordinario, según el caso, tratándose de una sentencia). Y ello así, por sendas razones, a saber: Primera. La categórica censura de la ley, que dispone que el poder de aclarar podrá ejercerse “siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión” (CPCCN, art. 36, inc. 6°). Y que, a mayor abundamiento establece: “Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla” (CPCCN, art. 166, 1° párrafo). Segunda. La pacífica hermenéutica propiciada por la CSJN. En cuya virtud incurrir en alteración semejante implica: a) un exceso judicial, con menoscabo a las garantías de la propiedad y el debido proceso y, por con-

 (16)  Véase, CSJN, 7/11/2006, “Provincia de La Pampa c. Estado Nacional - Secretaría de Energía del Ministerio de Economía de la Nación s/ cobro de pesos”, Fallos: 329:4979; ídem, “Tortorelli, Mario Nicolás c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:4826; ídem, 17/5/2005, “Goldstein, Mónica c. Provincia de Santa Cruz, s/ daños y perjuicios”, Fallos: 328:1569; ídem, 26/10/2004, “Cura, Carlos Antonio c. Provincia de Buenos Aires y otros (Estado Nacional) s/ daños y perjuicios”, Fallos: 327:4656; ídem, 9/8/2001, “Sindicato de Obreros y Empleados de Educación y Minoridad (SOEME) c. Provincia de San Luis s/ cobro de cuotas sindicales”, Fallos: 324:2327, entre muchos otros.  (17)  Véase, CSJN, 7/11/2006, “Provincia de La Pampa c. Estado Nacional - Secretaría de Energía del Ministerio de Economía de la Nación s/ cobro de pesos”, Fallos: 329:4979.  (18)  Oteiza, Eduardo, “El pedido de aclaratoria y los recursos extraordinarios”, LA LEY, 1992-A-705.

574

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

siguiente; b) una hipótesis de arbitrariedad, que descalifica a la decisión como acto jurisdiccional válido, circunstancia que, va de suyo; c) habilita la apertura del recurso extraordinario federal (19).

8. Plazo y forma de interposición a) El recurso de aclaratoria debe interponerse ante el mismo juez o tribunal que dictó la recurrida, dentro del tercer día (20) a computarse desde su notificación (CPCCN, art. 166, inc. 2°). Dicho plazo será de cinco días cuando el recurso sea en contra de la sentencia de Cámara (art. 272) (21). Asimismo, y según la doctrina establecida por el más Alto Tribunal, “tratándose de un trámite ante la instancia originaria de la Corte, el plazo de cinco días fijado por el art. 272 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la sentencia dictada en segunda instancia debe considerarse aplicable a efectos del cómputo del plazo para la interposición de aclaratoria” (22). Finalmente, y si bien la ley no lo contempla de modo expreso, cuando la resolución cuya aclaración se pretende haya sido dictada en el marco de una audiencia, el pedido deberá hacerse verbalmente y en el mismo acto (CPCCN, art. 239, por analogía). Cabe destacar —a mayor abundamiento— que ese término (de tres o cinco días, o en ocasión de la audiencia, según el caso) no siempre será perentorio. Ello así, pues, como lo destacáramos anteriormente, los errores numéricos y groseros yerros materiales deben —por imperio de la ley, art. 166, inc. 1°, CPCCN y de la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte— ser corregidos en cualquier etapa del proceso, de oficio o a petición de parte, y

 (19)  Para un estudio pormenorizado de la jurisprudencia de la Suprema Corte Nacional sobre el particular, véase Midón, Marcelo S., “Recurso de aclaratoria o de aclaración”, en Tratado de los recursos. Libro en homenaje al Profesor Adolfo A. Rivas, ob. cit., t. II, ps. 23/26.  (20)  En términos generales, el plazo previsto por la mayoría de los códigos procesales civiles vigentes en el país para oponer aclaratoria es de tres días. Existen, sin embargo, excepciones. V.gr., en Mendoza el plazo es de un (1) día si la recurrida fuese providencia simple, y de dos (2) días si fuese una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 132); en San Juan, cualquiera sea la naturaleza de la resolución, el plazo es cinco (5) días (art. 244).  (21)  No es inatingente señalar que “el plazo de cinco días para pedir aclaratoria —establecido por el art. 272, Código Procesal— rige únicamente para la sentencia definitiva de Cámara —en los recursos concedidos libremente—, pero en lo demás casos resulta aplicable el plazo general de tres días” (CFed. Civ. Com., sala I, 13/08/2009, “Llauro Hermanos Propiedades c. Llauro, Marcos Jaime y otros s/ cese de uso de nombre”; ídem, 17/5/2007, “Lovera, Héctor Hugo c. Alico Cía. De Seguros s/ cumplimiento de contrato”; ídem, 26/11/2002, “Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina c. Telecom Argentina - Stet France Telecom S.A. s/ medidas cautelares”; ídem, 10/6/2003, “Banco de la Nación Argentina c. Gordon, Edgardo Rubén s/ ejecución hipotecaria”, fuente www.pjn.gov.ar).  (22)  CSJN, 30/4/1996, “Provincia de Salta c. Estado Nacional s/ cobro de australes”, Fallos: 319:750.



De

los recursos en particular 575

sin que obsten a su ejercicio ora la máxima de la preclusión, ora el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada. b) El pedido debe presentarse fundado, explicitándose con claridad y precisión cuál es el error material que se pretende corregir, o el punto oscuro que se quiere aclarar o la omisión que se desea subsanar. La fundamentación simultánea a la interposición (como ocurre en la inmensa mayoría de las especies recursivas) se erige, pues, como requisito de admisibilidad. c) El recurso será resuelto sin sustanciación. Vale decir, sin traslado a la contraria, por el mismo juez que pronunció la recurrida. Motivo por el cual, interpreta la jurisprudencia, el pedido de aclaración no genera gastos causídicos (23).

9. ¿La interposición de la aclaratoria interrumpe o suspende el plazo para articular otros recursos? a) En el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (que es absolutamente silente sobre la materia), conforme la pacífica doctrina sustentada por la CSJN (24), a la que adhiere la mayoría autoral (25), el pedido de aclaratoria no suspende ni interrumpe el plazo para interponer otros recursos (sean ordinarios o extraordinarios), quedando la sentencia consentida en todo lo que no haya sido objeto de dicha petición (de aclaración). A su turno, si algún gravamen emerge como consecuencia de la resolución aclaratoria, va de suyo el afectado podrá articular en su contra el recurso de apelación o extraordinario, según corresponda.

 (23)  CNCom., sala E, 18/8/1992, “Sociedad Minera Concordia S.A. s/ quiebra s/ Inc. apelación por Sztycberg, Samuel”, síntesis de fallo que reproduce Kanduz, Cecilia, “Recurso de aclaratoria”, en el libro Recursos ordinarios y extraordinarios…, ob. cit., p. 94.  (24)  “El término para interponer el recurso extraordinario federal es perentorio y no se interrumpe ni suspende por una aclaratoria desestimada, que no altera la resolución impugnada por esa vía” (CSJN, 17/10/2007, “Morchio, Héctor Roberto c. Zugasti Sebastián Andrés”, M. 485 XLIII, RHE, fuente www.cjsn.gob.ar). “El plazo previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (para oponer recurso extraordinario) no se suspende ni interrumpe por la interposición de otros recursos declarados improcedentes, máxime cuando el rechazo de la aclaratoria no importa una modificación de la resolución impugnada” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, 27/3/2007, “Dima, Juan Carlos c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, Fallos:. 330:1241). Similar criterio se siguió en CSJN, Fallos: 78:360, JA 75-30; ídem, 30/8/1973, LA LEY, 153:167; ídem, 11/9/1968, LA LEY, 132-328).  (25)  Participan de esta visión, entre otros, Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal…, ob. cit., t. IV, p. 257; Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 48; Chiappini, Julio, Recursos procesales, ob. cit., ps. 63 y ss.; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, concordado, anotado, 2ª ed., Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, t. III, p. 518; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. I, p. 483; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., p. 225; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. 1, p. 857; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial…, ob. cit., p. 170, RP 532 ter.; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. I, ps.. 142 y 143; Rosenbusch, Erwin, “Recurso de aclaratoria”, JA 74-296.

576

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Criterio que, en lo concerniente al recurso extraordinario federal, no se modifica por la invocación de normas locales que otorguen efecto suspensivo o interruptivo a la interposición de la aclaratoria (26), porque ello no impide el efecto preclusivo —emergente de la ausencia de articulación oportuna del recurso dentro del plazo de diez días a computar desde la notificación de la sentencia— toda vez que lo relativo al tiempo y a las formas procesales del remedio federal se halla determinado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que no consagra excepción a la regla contenida en su artículo 257 (27). b) La doctrina minoritaria, por el contrario, previa invocación de que mal puede apelarse (o recurrirse vía reposición o recurso extraordinario) algo que no se conoce (o que no se conoce bien), sostiene que el plazo para oponer otros recursos debería suspenderse o interrumpirse a raíz del pedido de aclaratoria, para reanudarse desde que quede firme la decisión complementaria (28). Solución esta última que sería consagrada por la mayoría de los códigos locales más modernos, inspirados, en lo que aquí concierne, en el art. 245 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Nación de los Doctores Roland Arazi, Mario Kaminker y Augusto Morello y en el art. 214.3 del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Así, por ejemplo, el art. 244 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes establece lo siguiente: “Efecto de la deducción de la aclaratoria: los plazos para interponer los otros recursos comenzarán a correr al día siguiente de la notificación de la resolución que recaiga sobre la aclaratoria. Esta última se notificará por cédula”. Un criterio similar es observado por los Códigos de Rito Civil de Jujuy (art. 49), Mendoza (art. 132, inc. 5°); San Juan (art. 261) (29) y de Tierra del Fuego (art. 267.2). c) Criterio, el inmediato anterior, que nos conforma y bastante más. Ello así y por sendas razones, a saber:

 (26) Así, v.gr., Códigos Procesales Civiles y Comerciales de las Provincias de Corrientes, art. 244; Jujuy, art. 49; Mendoza, art. 132, inc. 5°; San Juan, art. 261 y de Tierra del Fuego, art. 267.2.  (27)  CSJN, 17/7/1986, “Mingrone, Agustín y otros”, Fallos: 303:435; 304:515.  (28)  Aunque a veces con matices, participan de la visión: Bertolino, Pedro, “El rol de la aclaratoria en la elaboración justa de la sentencia civil”, ED 113-183; Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. I, p. 73; Morello, Augusto, “Aclaratoria de sentencia y término para apelar”, JA 1959-III-619; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos procesales en lo Civil y Comercial…, ob. cit., t. III, p. 31; Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 119; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, t. V, p. 77; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, t. IV, p. 504.  (29)  El Código de rito sanjuanino, en rigor de verdad, establece la “suspensión” (y no la “interrupción”) del plazo para oponer otros recursos, aunque únicamente con relación a la aclaratoria interpuesta en contra de la sentencia de Cámara (art. 261).



De

los recursos en particular 577

En primer lugar, porque contribuye a la economía procesal, enervando —en las coyunturas susceptibles de corregirse por vía de aclaración— el dispendio de actividad que supone la oposición eventual (por si acaso) de otro recurso. De lo contrario asistimos al absurdo que se le suscita al litigante que, v.gr., en virtud de la oscuridad del fallo, cree haber vencido empero, a todo evento —y para el caso en que su percepción resultara equivocada—, apela la decisión. En segundo lugar, porque no son pocas las situaciones en las que, sin la previa aclaración, el justiciable se halla impedido de ejercer, en debida forma, su derecho a la oposición del otro recurso. Así, por ejemplo, si por la oscuridad del fallo, la parte ignora si venció o fue derrotada, o desconoce —por lo ininteligible de los considerandos— cuáles son los fundamentos de la sentencia, ¿cómo hará ese litigante para identificar si experimenta agravio y, en tal caso, cuál es la extensión de aquel? Y más grave, ¿cómo hará, en tales hipótesis, para expresar agravios con suficiencia técnica, censurando con claridad y precisión todas y cada una de las motivaciones esenciales de la sentencia cuando ciertamente las ignora?

10. ¿Es admisible la aclaratoria de la aclaratoria? a) ¿Resuelto que ha sido el mérito de un pedido de aclaratoria, podrá oponerse otro recurso de similar objeto? Una respuesta potencialmente afirmativa propondrá que, en la riqueza de la casuística, siempre existirá la posibilidad de que ésta (la resolución complementaria) adolezca de similares yerros que la decisión aclarada. Vale decir, que también pueda incurrir en errores materiales, conceptos oscuros u omisiones. En términos generales, sin embargo, las fuentes consultadas se exhiben contrarias a la posibilidad examinada. Así, en la doctrina, para Rivas, “ni quien pidió aclaratoria podrá volver a interponer una nueva si la resolución que aquella provocó es a la vez confusa, incompleta o contiene errores, (ni tampoco) la contraria al tomar conocimiento de lo aclarado” (30). Lo mismo para Chiappini, “si el acto del juez suplió una omisión o corrigió un error por ejemplo material, le queda a la otra parte el recurso del caso (v.gr., apelación o nulidad) pero ya no la aclaratoria de la aclaratoria” (31). Criterio negativo que asimismo comparte la jurisprudencia (32). Y que, a mayor abundamiento, aparece plasmado en algunos de los más modernos  (30)  Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. 1, p. 147.  (31)  Chiappini, Julio, “La aclaratoria de la aclaratoria es inadmisible”, en el libro Recursos procesales, ob. cit., p. 61.  (32)  CCiv. y Com., Mar del Plata, sala I, 2/6/1998, “El Remanso SCA s/ incidente de medidas cautelares en autos El Remanso c. Otamendi s/ daños y perjuicios”; CNCom., sala C, 28/9/1984, “Spagnuolo, Horacio c. Frigorífico Anca S.A.”, JA 1985-I, síntesis; CCiv. y Com., Rosario, sala II, 13/05/1993, “Lagos, Carlos H. y Vilalte, Susana c. Caja Forense”, JA, 1993-IV.231; CNCom., sala D, 15/04/1997, “J. Am. Ricciutti e Hijos S.A. s/ quiebra s/ Inc. de realización de bienes s/ inc. de recusación sin causa”; CNCont. Adm. Fed., sala III, 27/5/1997, “Montero de Grau, Su-

578

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

códigos provinciales. Así, por ejemplo, los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de Corrientes (art. 243 in fine) y de Tierra del Fuego (art. 267.3), que inspirados en el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (art. 214.4), establecen que el recurso de aclaratoria “sólo podrá ser articulado una sola vez por cada una de las partes en relación con cada resolución”. b) Personalmente, convencidos de la necesidad de descomprimir la rigidez de los actos del proceso y, simultáneamente, de procurar el mayor ahorro posible de tiempo y gastos (economía procesal), pensamos que la mejor respuesta habrá de hallarse en concreto y en atención a las especiales circunstancias del caso (y, por lo tanto, jamás en abstracto y con carácter apriorístico). Ello así, pues, de comprobarse que la providencia aclaratoria (a posteriori recurrida a través de segunda aclaratoria) incurrió efectivamente en alguno de los vicios que determinan la necesidad de ser aclarada (error material, concepto oscuro u omisión), será esa herramienta la que mejor garantice una respuesta rápida y eficaz. Y a la inversa, si la resolución aclaratoria —en el caso y para el caso— no padece alguno de los yerros que habilitan la examinada vía, en el ejercicio de su poder deber de dirección, ordenación y saneamiento y con invocación de la doctrina del “recurso ad infinitum”, el juez podrá (rectius: deberá) desestimar in limine el segundo pedido de aclaración, y aun sancionar (si las circunstancias lo recomiendan) al recurrente malicioso.

II. Reposición o revocatoria (clásica u ortodoxa) 1. Concepto y justificación La reposición o revocatoria es el recurso a través del cual el sujeto afectado por una providencia simple (rectius: por una resolución dictada sin sustanciación), solicita que el mismo órgano que la pronunció revise su contenido, pudiendo sustituirla mediante el dictado de una resolución total o parcialmente reformadora. En términos generales, halla justificación en el principio de la economía procesal pues, se dice, resulta más sencillo y rápido, y ofrece menos dificultades para los justiciables y el servicio de justicia, que la decisión (sobre el mérito del recurso) la haga el mismo juez, sin que el expediente vaya a la Alzada, con pérdida de tiempo, esfuerzos y gastos (33). sana Dolly c. DGI. Funcionarios de la DGI s/ proceso de conocimiento”, síntesis (de todos los fallos enumerados) que realiza Kanduz, Cecilia, “Recurso de aclaratoria”, en el libro Recursos ordinarios y extraordinarios…, ob. cit., ps. 96 y 97.  (33)  Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración (tipicidad y atipicidad)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de impugnación, Recursos – II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 28.



De

los recursos en particular 579

2. Revocatoria de oficio a) Si bien es cierto que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (al igual que la inmensa mayoría de sus pares vigentes en las provincias) no lo prevé expresamente, las fuentes coinciden en punto a que, en el ejercicio de su poder deber de dirección, ordenación y saneamiento, el órgano judicial está habilitado para revocar ex officio una providencia, siempre y cuando no haya sido notificada a las partes (34). La comunicación de la resolución se erige, pues, como valladar de la rectificación oficiosa. Basta el conocimiento de una de las partes para que no sea posible revocar por contrario imperio sin recurso, porque ya no se trataría (como ocurre en la aclaratoria) de modificaciones meramente materiales, sino de las de tipo sustancial, de modo que el magistrado no podría subrogarse en el interés del notificado (35). Por lo que admitir la revocatoria después de la notificación implicaría retrogradar la marcha de un juicio a voluntad del tribunal, violándose el principio (rectius: máxima) de la preclusión (36). Y es por ello, en suma, que —por principio— adolecería de nulidad la providencia que revocara de oficio otra anterior notificada o consentida (37). b) No obstante, para calificado sector de la doctrina, el juez tiene el poder de reponer su decisión, incluso después de notificada, en situaciones excepcionales, a saber: cuando el yerro es notorio y cause agravio irreparable (38); o se advierta violación del orden público, o del debido proceso o de los principios éticos que lo informan (39); si se ha cometido un manifiesto error o se han violado las formas esenciales que afecten el derecho de defensa (40); o tratán (34)  Y es por demás lógico. Que, como destacó la jurisprudencia “mientras la parte no haya recibido la notificación, la resolución no ha entrado a la esfera del conocimiento y el juez pude modificar a su arbitrio; hasta la notificación no es un acto procesal acabado, sino un proyecto de acto que puede modificarse y substituirse” (SC Mendoza, 10/9/1990, “Palmieri Octouhar V.”, LA LEY, 1990-E-475; DJ 1991-I-761).  (35)  Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos – I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 74 y 75; también publicado en la obra colectiva La impugnación de la sentencia firme, Peyrano, Jorge Director, Carbone, Carlos Coordinador, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, t. 1, ps. 291 y ss.  (36)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Avellaneda, 2011, t. II, p. 38.  (37)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 195; Alvarado Velloso, Adolfo, “Recurso de reposición”, en Revista de Estudios Procesales, N° 1, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1969, p. 16; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 296; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit.,t. II, p. 39.  (38)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 51.  (39)  Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. 1, p. 228.  (40)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 631.

580

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dose de providencias por las cuales se decreten medidas que la ley prohíbe o que importen establecer formalidades que ella no autoriza, porque al juez corresponde mantener el buen orden del procedimiento y evitar las posibles causas de nulidades (41). Potencialidad esta, finalmente, que ciertos autores sujetan (como límite o condición) a la máxima de la preclusión. Y, por consiguiente, si el proceso pasó de una etapa a la otra (v.gr., la providencia fue dictada en una audiencia y ésta ya concluyó) (42), o las partes consintieron la decisión (en forma expresa o implícita, por vencido infructuoso el término previsto para recurrirla) habrá precluido —incluso para el tribunal— la posibilidad de modificarla (43). c) Personalmente, en punto a la admisión (excepcional) de la reposición oficial posterior a la notificación de la providencia, creemos conveniente posibilitarla (rectius: tolerarla). En la medida, claro está, en que se verifique alguna de las situaciones extraordinarias apuntadas por la doctrina antes examinada. Ello así, pues, como lo tenemos dicho, es preciso descomprimir (en lo posible y con respeto de la bilateralidad) la rigidez de las formas, realzando la instrumentalidad del proceso las veces que así lo recomiende el eficaz rendimiento del servicio de justicia. Y si bien, como regla, asimismo pensamos que deberá honrarse la preclusión (que, de ordinario, oficiará de barrera natural), podrá (rectius: deberá) prescindirse de ella cuando el yerro en que incurre la providencia sea de los llamados sustanciales (por violación de preceptos imperativos y, por consiguiente, indisponibles), de insusceptible convalidación expresa o implícita. De lo contrario, asistiríamos al absurdo de tener que soportar (y sin remedio posible), v.gr., la admisión o producción de pruebas ilícitas, la defectuosa integración de litis por omisión de emplazamiento de litisconsortes necesarios, etcétera, cuando así se haya dispuesto según providencia no recurrida por las partes.

3. Resoluciones contra las cuales procede a) En principio, la reposición es únicamente admisible respecto de providencias simples, causen o no agravio irreparable. Procede, también  (41)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal, ob. cit., t. IV, p. 196.  (42)  Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración…”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 78.  (43)  La revocación de oficio “deja de proceder en todo supuesto, si la providencia ha sido consentida por las partes” (Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. 1, p. 631). “De oficio (el órgano judicial) puede revocar las providencias simples que no hubieran sido notificadas y, por excepción, aun notificadas, siempre que no medie consentimiento de las partes” (Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, 2ª ed. reelaborada y ampliada, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, t. III, p. 46).



De

los recursos en particular 581

respecto de resoluciones dictadas de oficio o in audita pars (sin traslado previo), aun cuando, en punto a su naturaleza, no constituyan verdaderas providencias simples (porque deciden algo que no es de mero trámite, ni de instrucción, ni de simple dirección del proceso). V.gr., la que rechaza in límine la demanda, principal o incidental; la que concede o rechaza medidas cautelares; la que declara ex officio la perención de la instancia, etcétera. b) Una primera excepción a la regla viene dada por la denominada revocatoria “in extremis”, de procedencia heroica o extraordinaria, que asimismo puede alcanzar a las sentencias interlocutorias y definitivas (sobre el particular, volveremos en títulos subsiguientes). Cabe señalar, finalmente, que algunas leyes de rito provincial, entre las más modernas, inspiradas en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Nación de los Dres. Arazi, Kaminker y Morello (art. 238), consagran una interesante variante, en cuya virtud el recurso de reposición (clásico u ortodoxo, y no su homónimo in extremis) también resulta admisible cuando se lo deduce en contra de sentencias interlocutorias (si fueran inapelables, CPCC de San Juan, art. 245); o cuando no pongan fin al pleito (CPCC de Tierra del Fuego, art. 268).

4. Clase de errores que la hacen procedente La revocatoria y la apelación comparten la condición de prototipos o paradigmas de recurso ordinario. Ello así en virtud de la amplia gama de yerros susceptibles de repararse en sus virtudes. En efecto; tanto la una como la otra proceden para cuestionar errores in procedendo, errores in iudicando o denunciar defectos de forma en los que incurra el pronunciamiento. Concretamente, echando mano del recurso de reposición, el justiciable podrá agraviarse invocando que: a) No se imprimió el trámite correspondiente previsto por la ley ritual. V.gr., si habiendo hechos controvertidos y conducentes, en vez de abrir la causa a pruebas, se declaró la cuestión como de puro derecho. b) Se incurrió en violación de la ley sustancial o en su indebida aplicación en función de las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, si la providencia rechazó in limine la demanda con fundamento en la falta manifiesta de legitimación del actor, con prescindencia del ordenamiento de fondo que reconocía a ese sujeto la condición de titular activo de la relación jurídica disputada. c) Que se valoró indebidamente la prueba y, por consecuencia, que reconstruyeron los hechos debatidos de manera incorrecta. Así, v.gr., cuando por asignar a la prueba el valor que esa no posee, se tuvo por cumplido el requisito de la verosimilitud del derecho, condicionante del otorgamiento de una medida cautelar. d) La recurrida padece de vicios formales. V.gr., por haber sido dictada por un juez incompetente, o por el secretario en aquellos regímenes que no conceden dicha potestad a ese funcionario.

582

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

5. Plazo y forma de interposición Según el artículo 239, CPCCN, “El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días (44) siguientes al de la notificación de la resolución (que, salvo disposición legal o judicial en contrario, se hará por nota o ministerio legis); pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto”. La fundamentación simultánea a la interposición se convierte, pues, en requisito de admisibilidad del recurso, debiendo el recurrente criticar en forma concreta, precisa y razonada las partes de la providencia que considere erróneas para señalar, inmediatamente después y en el mismo acto, el modo correcto en que debió proveerse.

6. Procedimiento. Rechazo in limine. Sustanciación. Prueba a) La reposición será interpuesta ante el mismo juez que emitió el pronunciamiento impugnado. Quien podrá rechazarlo in limine si fuese manifiestamente inadmisible (art. 239, in fine, CPCCN). Así, v.gr., por su proposición extemporánea; o por haber sido articulado en contra de resoluciones que no admiten ese carril; o por haberse deducido por sujeto no legitimado; o carente de agravio; etcétera. Cabe aclarar, sin embargo, que cuando la reposición se interponga con apelación en subsidio, la inadmisibilidad del primero de los recursos no provoca, necesariamente, la inadmisión del segundo. Ello ocurriría, v.gr., si la revocatoria se propuso fuera de plazo, empero dentro del término previsto para deducir la apelación; o si la reposición se articuló en contra de una resolución que no admite dicha vía (tales, por antonomasia, las sentencias), en tanto resulte susceptible de ser apelada; etcétera. De verificarse alguna de estas coyunturas, coinciden las fuentes, por razones de equidad y en aras de garantizar la doble instancia (cuando haya sido programada por la ley), corresponde conceder la apelación e imprimir el trámite a su respecto establecido. b) Admitido que haya sido el recurso, a la luz del art. 240, CPCCN, el trámite a imprimir dependerá de las siguientes circunstancias: •  Si la recurrida fue dictada de oficio o a pedido de la parte que recurrió, el recurso será resuelto sin sustanciación. •  Si la recurrida fue dictada a instancia de parte distinta a la recurrente, previo al dictado de la resolución, corresponde dar traslado a la contraria, a través de providencia que se notificará por nota o ministerio legis, y por el término de tres días (salvo cuando la reposición haya sido interpuesta en el  (44)  En términos generales, el plazo previsto por la mayoría de los códigos procesales civiles vigentes en la República para oponer el recurso de reposición es de tres (3) días. Existen, sin embargo, algunas excepciones. Así, v.gr., el plazo es de cinco (5) días en Tucumán (art. 758) y San Juan (art. 246).



De

los recursos en particular 583

curso de una audiencia, en cuyo caso la sustanciación tendrá cabida en el mismo acto). Para el supuesto en que se haya omitido la sustanciación, la parte afectada por el resultado de la revocatoria podrá atacar el procedimiento viciado promoviendo incidente de nulidad, sin perjuicio de su facultad de apelar la resolución respectiva cuando ésta sea susceptible de atacarse a través de dicho carril recursivo (45). c) Según el art. 240, in fine, CPCCN, “cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes”. Por lo que, a todas luces, se admite como potencial —con carácter excepcional y circunspecto a las situaciones que así lo exijan— el despliegue de una actividad probatoria previa al dictado de la decisión.

7. Resolución. Impugnación El mérito del recurso de reposición será juzgado por el mismo juez que dictó la recurrida. Empero, cuando se deduzca en contra providencias de trámite dictadas en la Cámara por su presidente, la decisión (sobre la procedencia del mismo) compete no a quien la pronunció, sino a todos los jueces que integren la sala respectiva. Conforme el art. 241, CPCCN, “La resolución que recaiga (sobre el mérito de la revocatoria) hará ejecutoria (es decir, que será irrecurrible —salvo mediante aclaratoria— y tendrá, por consiguiente, carácter definitivo), a menos que: 1. El recurso de reposición se hubiere acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para ser apelables (para lo cual debe causar agravio irreparable). 2 Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si correspondiere”. Al amparo de la norma trascrita, y en contra de la mencionada decisión (que resuelve el mérito de la reposición), serán improcedentes: a) El nuevo recurso de reposición (se lo denomina “revocatoria de la revocatoria”). Prohibición que rige indistintamente para ambas partes, recurrente y recurrido. Con la salvedad, señalan ciertas fuentes, del caso en que no haya mediado sustanciación en el procedimiento recursivo y que la resolución sea modificatoria de la anterior pues, en tal situación, la parte contraria podrá oponer un nuevo recurso de reposición (46).  (45)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 50.  (46)  Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 84. En la jurisprudencia: “Cuando se trate de revocatoria de la revocatoria, el recurso de reposición, si bien es improcedente, lo es a condición de que hubiera mediado sustanciación” (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 28/11/1980, “Field Argentina S.A. c. Municipalidad de Rosario”, Zeus 981-22-103). Criterio éste que, asimismo, ha sido plasmado por el art. 241 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Arazi, Kaminker y Morello.

584

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) El recurso de apelación interpuesto por el mismo sujeto que opuso la revocatoria. Pues, a tal efecto, disponía de la apelación en subsidio y si no la planteó, habrá perimido ese su derecho (47); y c) El recurso de apelación promovido por la contraria (la parte recurrida), las veces que la resolución tachada fuese desestimatoria de la reposición anterior.

8. ¿La oposición del recurso de reposición suspende la ejecución de la recurrida? a) En el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, simultáneamente, en el de todos sus pares provinciales que han seguido sus lineamientos para calificada doctrina —a la que adherimos—, la mera deducción de la impugnación (en referencia al recurso de reposición) tiene efecto suspensivo acerca del mandato contenido en la decisión impugnada (48). Por lo que, interpuesto el recurso de revocatoria, queda suspendido el cumplimiento de la providencia impugnada” (49). Criterio éste que también se vio reflejado en la ponderación de nuestros tribunales (50). b) Va de suyo, sin embargo, que el principio no es absoluto. Así, por ejemplo, la revocatoria no obstará el cumplimiento de la resolución recurrida, las veces que se dirija contra: •  Resolución que concedió una medida cautelar (art. 198, CPCCN). •  Sentencia que otorgó in audita pars la medida autosatisfactiva, en aquellos regímenes que, como el CPCC de La Pampa, art. 305, habilitan la oposición de esa vía de gravamen. •  Providencia que rechazó in limine la demanda incidental (CPCCN, art. 179). Y aunque la ley no lo prevé expresamente, cuando la reposición se dirija contra la providencia que desestimó in limine, por manifiestamente improcedente, la demanda principal.

 (47)  “La falta de interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria al de reposición implica la pérdida del derecho de hacerlo en lo sucesivo, pues en tal supuesto la resolución causa ejecutoria” (CNCiv., sala A, 16/4/1996, “Carro de Marín, María E. c. Medicus Sistema Privado de Medicina Asistencial S. A.”, LA LEY, 1996-D-33; DJ 1996-2-826). En términos similares, CNCiv., sala B, 14/5/1993, “Leanza, Carmen c. Román, Susana M. y otros”, LA LEY, 1993-C-413; CNCiv., sala A, 9/6/1989, “Municipalidad de Buenos Aires c. Borsani, Carlos A.”, LA LEY, 1990-C-572, Jurisp. Agrup., caso 7117.  (48)  Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal. Garantía de la libertad, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, p. 443.  (49)  Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. 1, p. 161.  (50)  “La interposición del recurso de reposición impide los efectos de la resolución impugnada, la que resulta automáticamente suspendida, esto es, sin ejecutoriedad material o formal” (CCiv. y Com., Goya, Corrientes, 30/7/2001, síntesis de fallo que reproduce Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. 1, p. 162).



De

los recursos en particular 585

9. Revocatoria con apelación en subsidio a) Si la resolución agraviante fuese una providencia simple que cause gravamen irreparable o, da lo mismo, una decisión dictada de oficio o a pedido de parte, pero que no constituye propiamente una providencia (por no disponer actos de mero trámite tales, v.gr., la que concede o deniega una medida cautelar, la que rechaza in limine la demanda por improponible, la que declara ex officio la perención de la instancia, etcétera), el afectado podrá optar entre oponer el recurso de reposición, o el de apelación (directo), o el de reposición con apelación en subsidio. En este último caso, el de recursos propuestos simultáneamente, para que el segundo (la apelación) opere ad eventum en el hipotético caso de rechazarse el primero (la reposición), la admisión de tales vías se juzgará en forma autónoma, de manera que la apertura de cada una de ellas estará condicionada por la satisfacción de los requisitos formales que le son propios. Ello así por cuanto ambas especies recursivas, pese a su singular mecanismo de interposición, conservan total independencia. Tanto es así (que la revocatoria es independiente de la apelación articulada en subsidio) que la inadmisibilidad del primero de los recursos no provoca, necesariamente, la inadmisión del segundo. Ello ocurriría, v.gr., si la revocatoria se propuso fuera de plazo, empero dentro del término previsto para deducir la apelación; o si la reposición se articuló en contra de una resolución que no admite dicha vía (tales, por antonomasia, las sentencias), en tanto resulte susceptible de ser apelada; o si la revocatoria se opuso desprovista de fundamentos (en el régimen del Código Procesal Civil de la Nación, en tanto la interposición del recurso de apelación no exige la simultánea expresión de agravios). De verificarse alguna de estas coyunturas, coinciden las fuentes, por razones de equidad y en aras de garantizar la doble instancia (cuando haya sido programada por la ley), corresponde conceder la apelación e imprimir el trámite a su respecto establecido (51).  (51)  En punto a la solución propuesta coinciden, entre otros, Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. 1, p. 163; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal…, ob. cit., t. IV, p. 205; Chiappini, Julio, “Reposición y apelación… en subsidio”, en Recursos procesales, ob. cit., ps. 93 y ss.; Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., t. II, p. 444, N° II; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, concordado, anotado, 2ª ed., Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, t. III, p. 330; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. I, p. 630; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. II, p. 40; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., p. 295; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 252 y 253; y 257/260; Levitan, José, Recursos en el proceso civil y comercial..., ob. cit., p. 24; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…, ob. cit., t. III, p. 53; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, t. V., p. 64. En la jurisprudencia: “Cuando la resolución objeto del recurso de reposición reúne las condiciones establecidas por los artículos 242 y siguientes del Código Procesal, el juez debe conceder el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto (arts. 241, inc. 1° y 248 del mismo Código). El hecho de no resultar procedente el recurso de revocatoria no obsta a tal conclusión, porque se trata de dos recursos independientes y la suerte de uno no afecta la del interpuesto subsidiariamen-

586

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) En punto a las formalidades y procedimiento a seguir, en lo concerniente a la reposición con apelación en subsidio, cabe resaltar las siguientes singularidades: •  Ambos recursos deben presentarse simultáneamente (es decir, al mismo tiempo), aunque no necesariamente a través de escrito común (52). •  La admisión de la revocatoria dependerá, amén de su proposición oportuna, de que sea propuesta munida de motivación. No así en el caso de la apelación (ya que, cuando menos en el régimen del CPCC de la Nación, el apelante debe limitarse a interponer ese recurso, estando vedada —incluso— su fundamentación simultánea). Por lo que, de presentarse la pieza desprovista de crítica concreta y razonada, corresponderá rechazar la reposición; mas, si la recurrida lo permite, conceder la apelación, poniendo los autos a disposición del quejoso para que exprese sus agravios. •  Va de suyo que, de presentarse la reposición fundada, dicha pieza cumplirá las funciones de memorial a los fines del eventual tratamiento de la apelación planteada en subsidio. Por lo que resulta inadmisible, entonces, que el apelante presente una nueva y distinta fundamentación (53). •  Si la reposición con apelación en subsidio se interpone en contra de una providencia dictada de oficio o a pedido de la parte recurrente, el primero de los recursos (la reposición) se resolverá sin previo traslado. Y solamente para el caso en que sea rechazado, corresponderá sustanciar la apelación con la parte adversaria (54). •  Si la reposición con apelación en subsidio se interpone en contra de una providencia dictada a instancia de parte distinta de la recurrente, de ambos recursos, simultáneamente, se dará traslado a la contraria. Quien dispondrá, entonces, de tres días para contestarlo en relación a los dos recursos, o de cinco para contestar únicamente la apelación.

te” (CNCiv., sala A, 13/8/1990, “Transportes Automotor Chevallier S.A. c. Centamori”, LA LEY, 1991-C, 210; en igual sentido, CNCiv., sala C, 13/2/1992, ED, 147-378).  (52)  Levitan, José, Recursos en el proceso civil y comercial…, ob. cit., p. 26.  (53)  Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 74. En la jurisprudencia: “Cuando se interpone una revocatoria con apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces del sostenimiento del segundo de los recursos, si la reposición fuese desestimada. Por ello, es inadmisible presentar un nuevo escrito para mejorar la apelación” (CNCiv., sala F, DJ, 1996-2-1182). En términos similares, CNCiv., sala A, 12/6/1996, “Goldfarb, Samuel c. Acuña, Juan”, LA LEY, 1996-E, 653; ídem, 13/8/1990, “Transportes Automotores Chevallier c. Centamori”, LA LEY, 1991-C, 210).  (54)  “Si bien en los recursos de reposición interpuestos contra providencias dictadas de oficio no corresponde ordenar sustanciación alguna (art. 240, párr. 2°, CPCCN), el rechazo de aquélla y la concesión del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto tornan aplicables las disposiciones del art.  246 del mismo ordenamiento, debiendo en consecuencia el juzgador correr traslado del escrito a la contraparte a fin de que ésta pueda contestar los agravios del apelante” (CFed. Resistencia, 16/05/1996, “Chaco TV Cable Color SRL c. Estado Nacional y otro”, LL Litoral, 1998-2-640).



De

los recursos en particular 587

III. Revocatoria atípica o impropia. La impugnación de las providencias dictadas por el secretario, prosecretario u oficial primero 1. Concepto a) Se denomina revocatoria impropia o atípica al recurso destinado a impugnar las resoluciones dictadas por los secretarios, prosecretarios administrativos o jefes de despacho y en cuya virtud, previa asunción de su competencia delegada, el juez de aquellos podrá revocarlas o dejarlas sin efecto por contrario imperio. Por ello, el instituto en cuestión, aunque se trata naturalmente un recurso, no constituye propiamente una revocatoria (porque el autor de la recurrida no es, sin embargo, el habilitado para reponerla y de allí su generalizada calificación de “impropia” o “atípica”), sino la posibilidad de que el juez reasuma la competencia que delegó en el secretario, prosecretario o jefe de despacho. b) Del mismo modo que con la aclaratoria, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (al igual que la inmensa mayoría de los códigos locales vigentes) no legisla este mecanismo de impugnación en el capítulo concerniente a los recursos. Antes bien, lo hizo en el capítulo referido a los “Secretarios y oficiales primeros”, y más particularmente entre los “deberes” de ésos (CPCCN, art. 38 ter).

2. Resoluciones contra las cuales procede La revocatoria impropia puede oponerse únicamente en contra de las providencias simples dictadas por los funcionarios enumerados por el art. 38 ter, CPCCN, es decir, por el secretario, prosecretario administrativo o jefe de despacho. Si, por el contrario, la providencia ha sido dictada por el juez, será pasible de la reposición clásica u ortodoxa (que fuera tratada anteriormente).

3. Plazo y forma de interposición La reposición impropia se interpone ante el juez del funcionario que emitió la providencia recurrida, en el perentorio plazo de tres días a computar desde su notificación. Y será ese magistrado (jamás su auxiliar), bajo pena de nulidad, el único habilitado para resolver sobre el mérito del recurso (55).

 (55)  “El secretario no puede resolver la impugnación hecha por el litigante en los términos del art. 38, contra una providencia dispuesta por aquél, pues en ese caso los autos deben pasar al juez para que éste decida, de modo que corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la reconsideración planteada” (CNCom., sala B, 3/6/1999, “Centro Comercial La Prudencia S.A., quiebra”, LA LEY, 1999-F, 91, DJ, 1999-3-916).

588

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Deberá oponerse fundado, debiendo el recurrente criticar en forma concreta, precisa y razonada las partes de la resolución que considere erróneas para señalar, inmediatamente después y en el mismo acto, el modo correcto en que debió proveerse.

4. Procedimiento. Impugnación a) A diferencia de la reposición clásica, que ocasionalmente deberá sustanciarse (cuando la recurrida haya sido dictada a instancia de parte distinta de la recurrente), su homónima impropia se resolverá en todos los casos de manera inmediata y sin previo traslado. b) A su turno, ni la providencia dictada por el secretario o jefe de despacho, ni la resolución del juez que recaiga sobre el mérito del recurso toleran, por principio, ser combatidas mediante apelación. Ora que se la proponga de modo directo, ora que se la articule en subsidio de la reposición impropia (CPCCN, art. 38 ter, in fine). Con la salvedad —dirán las fuentes— del supuesto en el que la decisión del juez (sobre la procedencia de la revocatoria impropia) cause agravio irreparable (es decir, no susceptible de ser enmendado durante el curso ulterior del proceso), en cuyo caso esa resolución (la del juez) podrá ser apelada (56).

IV. Reposición in extremis 1. Concepto y caracterización Según vimos, en principio, únicamente las providencias simples (rectius: las resoluciones dictadas sin sustanciación) son susceptibles de ser impugnadas mediante recurso de reposición (57). En otras palabras, en el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (como así también en la inmensa mayoría de los ordenamientos rituales civiles vigentes en la República), cuestionar mediante revocatoria el contenido de una sentencia interlocutoria o definitiva estaría aparente (56)  “Pese a lo previsto en el art. 38 del Código Procesal, son apelables las resoluciones del juez que mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el secretario o el oficial primero cuando las mismas pueden causar agravio irreparable (CNCiv., sala F, 22/6/1994, “Mauricio, Julio s/ sucesión”, LA LEY, 1995-D, 811, 38.408-S.; Rep. LA LEY, 1995-LV-1843; ídem 11/3/1994, “Maltese, Humberto”, LA LEY, 1995-D, 593, Rep. LA LEY, 1995-LV-1843; ídem, 27/2/1996, “G. M. E. c. I., G. F.”, LA LEY, 1996-C, 577, DJ, 1996-2-709, Rep. LA LEY, 1996-LVI-1950; ídem, 07/2/1995, “Charrana, Jacinta y otro c. Angelo Paolo Entrerriana S.A., JA, 1995-IV-591, JA, 1995-IV-182, índice).  (57)  Así lo tiene dicho, por principio, nuestro Máximo Tribunal: “Las sentencias definitivas e interlocutorias no son pasibles de ser modificadas por vía del recurso de revocatoria (arts. 238 y 160 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)…”. (CSJN, 16/8/2005, “Transportadora de Gas del Sur Sociedad Anónima (T.G.S.) c. Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, Fallos: 328:3079).



De

los recursos en particular 589

mente prohibido. Sucede que, tratándose yerros cometidos en una sentencia, existirían otros mecanismos impugnativos (los recursos de apelación y extraordinarios), cuya operatividad presupondría la intervención de un órgano superior en condiciones de revisar ese cuestionamiento. Sin embargo, la doctrina (58) y la jurisprudencia (59) primero, la legislación después (60), invocando razones de economía procesal y a fin de evitar  (58)  En punto a la revocatoria in extremis, véase Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. VI-A, ps. 73 y ss.; Carrillo, Hernán, “Sobre usos no conformes del recurso de revocatoria: la revocatoria in extremis”, en Suplemento especial La Ley, Cuestiones Procesales Modernas, 2005, octubre, ps. 74 y ss.; Castagno, Silvana, “Reposición in extremis. Un moderno institutos recursivo dentro de la teoría general de las impugnaciones”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, Director Peyrano, Jorge, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2011, N° 97, ps. 65 y ss.; Di Benedetto, Tomás, “Recurso de reposición o revocatoria”, en la obra colectiva Recursos ordinarios y extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la provincia de Buenos Aires, Arazi, Roland, Director, De los Santos, Mabel Coordinador, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 124 y ss.; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. III, ps. 326 y ss.; Gerez, Ángela, “Recurso de reposición in extremis”, LA LEY, suplemento del 12/11/2010; Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, ps. 86 y ss.; del mismo autor, Código Procesal Civil y Comercial…, ob. cit., t. II, ps. 46 y ss.; Highton, Elena y Arean, Beatriz, Directoras, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 4, ps. 722 y ss.; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 231; Leguizamon, M. Facundo, “Viabilidad de la revocatoria in extremis en el proceso penal”, en Doctrina Judicial, año XXIV, N° 29, Buenos Aires, julio de 2008, ps. 773 y ss.; Midon, Marcelo S., “Reposición in extremis”, en La Ley, ejemplar del 01/12/2011, ps. 1 y ss.; del mismo autor, Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 100 y ss.; Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis…”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 61 y ss.; también publicado en la obra colectiva La impugnación de la sentencia firme, ob. cit., t. 1, ps. 291 y ss.; del mismo autor, “Noticias sobre reposición in extremis”, ED, 129-145; del mismo autor, “La reposición in extremis”, en el libro colectivo La impugnación de la sentencia firme, ob. cit., t. 1, ps. 283 y ss.; Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 87/91, entre otros.  (59)  Desde antiguo, la propia Corte Nacional ha admitido la atendibilidad de reposiciones in extremis o figuras análogas interpuestas contra de sus sentencias definitivas, haciendo mérito de errores materiales y de yerros que califica de esenciales (CSJN, Fallos 303:335; 305:1162; 295:801; 295:753; 262:34; 266:275; 277:276). Al respecto, véase Chiappini, Julio, “Reposición contra resoluciones de la Corte”, JA, del 6/5/1998, p. 1166; Kairuz, María, “La reposición en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una jurisprudencia que se consolida”, DJ, 2005-3-4; Morello, Augusto, “La autocorrección in extremis por la Corte Suprema como mecanismo que salva el proceso justo”, DJ 1993-I-1017. Criterio que se mantiene en su actual composición: “Si bien, como principio de carácter general, los pronunciamientos de la Corte Suprema no son susceptibles de ser revisados por la vía del recurso de revocatoria, ello no obsta a que en los casos en que se manifiesten con nitidez errores que es necesario subsanar se configure una excepción a ese criterio” (CSJN, 24/5/2005, “Río Negro, Provincia de c. CADIPSA s/ sumario”, Fallos: 328:1727). “Si bien como regla las sentencias de la Corte no son susceptibles de recursos de reconsideración, revocatoria o de nulidad, cabe hacer excepción a ese principio cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestran con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar” (CSJN, 27/12/2006, “Falcón, Ignacio s/incidente por la revocatoria de la imposición de costas en la instancia extraordinaria en el recurso de hecho, en autos Falcón, Ignacio c. Estado Nacional - Ministerio de Economía”, Fallos: 329:6030).  (60)  El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, reformado según ley 5745, año 2006, ha consagrado el instituto de la revocatoria in extremis utilizando la siguiente

590

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

el dispendio que origina la revisión por un órgano superior, han llegado a admitir, a título subsidiario o de excepción, lo que se denomina revocatoria in extremis. Según Jorge Peyrano, la reposición in extremis es un recurso de procedencia heroica o excepcional (y, por lo tanto, de interpretación restrictiva), cuya interposición, sustanciación y resolución se corresponden, en principio, con los parámetros legalmente previstos para el recurso de revocatoria clásico u ortodoxo, a través del cual se puede intentar subsanar errores materiales (excepcionalmente también, yerros de los denominados esenciales), groseros o evidentes, deslizados en un pronunciamiento judicial, incluso sentencias interlocutorias o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, que no puedan corregirse a través de aclaratoria y que generan agravio trascendente para una o varias partes (61). La razón de ser y evidente utilidad del remedio debe buscarse en el principio de economía procesal: evitar el inútil desgaste jurisdiccional que involucra la tarea de una instancia revisora que, fatalmente, culminará con la revocación de la resolución respectiva. Asimismo, en la necesidad de enervar la consumación de injusticias irreparables, lo que se daría en aquellos casos en los que la decisión en cuestión no fuese pasible de otros recursos.

2. Clase de errores que la hacen procedente Sobre la base de la fuentes procesales consultadas, la revocatoria in extremis procede ante errores provenientes del órgano judicial, a condición de ser groseros, evidentes y de índole material (con carácter excepcional, asimismo procede respecto de yerros sustanciales, en la medida en que también resulten notables), no susceptibles de corregirse por vía de aclaratoria.

fórmula: “Artículo 241 bis. Revocatoria in extremis. Caracterización: Será procedente el recurso de revocatoria in extremis, cuando el Tribunal recurrido incurrió en situaciones serias e inequívocas de error evidente y grosero. Admisibilidad: El recurso de revocatoria in extremis procede respecto de toda clase de resoluciones. Si fuese manifiestamente inadmisible, el Juez o Tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite. Plazo: El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución que se recurre. Efecto de la deducción de este recurso: Los plazos para interponer otros recursos, comenzarán a correr al día siguiente al de la notificación de la resolución que recaiga sobre la revocatoria in extremis. Costas: Las costas se distribuirán en el orden causado, cuando fuere procedente, atento que el origen del recurso es un yerro de la jurisdicción. Declarado improcedente se impondrán al recurrente”. A su turno, el Código Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero, reformado según ley 6910, año 2008, establece que: “Art. 252. Revocatoria in extremis. Procederá el recurso de revocatoria in extremis contra las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra vía. El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución que se recurre. El juez dictará resolución previo traslado a la contraria, el que se notificará personalmente o por cédula, quien deberá contestar dentro del plazo de cinco días”.  (61)  Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 76.



De

los recursos en particular 591

Dicho de otro modo, la atendibilidad de esta vía de gravamen depende de la concurrencia de déficits esenciales, generadores de una grave injusticia. Veamos, entonces, algunas aplicaciones concretas:

a) Yerro en el cómputo de plazos De ordinario nuestros tribunales han admitido la figura mediando error en el cómputo de los plazos, sea para interponer o fundar recursos (62), sea para articular defensas (63), sea para declarar operada la perención de la instancia (64).

b) Omisión de ponderar escritos En otros supuestos, el error ha provenido de la omisión de ponderar escritos pendientes de agregación. Así, v.gr., la CSJN resolvió “dejar sin efecto la desestimación de la queja por incumplimiento del depósito exigido por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, atento lo informado por el jefe de Mesa de Entradas, y teniendo en cuenta que el escrito presentado con anterioridad acreditaba dicho pago” (65). Asimismo, el más Alto Tribunal estimó que “La fotocopia del escrito en que el recurrente informaba acerca del estado procesal en que se encontraba el beneficio de litigar sin gastos, que habría sido presentado con anterioridad a que venciese el término para declarar la caducidad de la instancia, resulta constancia suficiente para demostrar que no se ha desentendido del procedimiento y que lo ha impulsado mediante la actuación agregada, por lo que no se ha configurado la hipótesis del art. 310, inc. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y corresponde admitir el pedido de revocatoria” (66).

 (62)  “Corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto contra la sentencia que desestimó la queja por extemporánea pues se desprende de la causa que la queja fue interpuesta dentro del plazo ampliado en razón de la distancia” (CSJN, 20/3/2003, “Bonserio, César Manuel c. Lotería Nacional Sociedad del Estado”, Fallos: 326:730). “Procede la reposición contra la decisión de la Corte que desestimó una queja por haber sido presentada fuera de término, si el tribunal incurrió en error en el cómputo del plazo” (CSJN, 26/12/1995, “Villagrán Rubén T. s/ Concurso preventivo s/ inc. promovido por Alpargatas S.A.”, DJ, 1996-1-845).  (63)  CCiv. y Com. Rosario, sala IV, “Mack Comercial S.A. c. Tempo Camping Ricardo Ríos s/ ejecutivo”, síntesis de fallo que realiza Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 82 y 83.  (64)  “La declaración de caducidad de la segunda instancia sólo es susceptible de reposición cuando es dictada de oficio (art. 317 del Código Procesal) […] No obstante ello, en resguardando de garantías eventualmente conculcadas se puede analizar la reposición como un recurso ‘in extremis’ cuando media posibilidad de consumación de una grave injusticia como derivación de un yerro judicial” (CNCiv., sala M, 29/9/2010, “Sunde, Lucas Emilio c. Rodino, Marcelo y otros s/ daños y perjuicios”, fuente www.pjn.gov.ar).  (65)  CSJN, 28/5/2002, “Banco Popular Argentino S.A. c. Notario Rodríguez, Carlos Antonio”, Fallos: 325:1227.  (66)  CSJN, 20/9/2005, “Vaca, Lidia Noemí c. Demarco, Alfredo Mario y otro”, Fallos: 328:3476.

592

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Errores de redacción no subsanables mediante aclaratoria Por principio, los meros errores de redacción son susceptibles de corregirse a través del recurso de aclaración. Empero, habida cuenta de la limitación que le es inherente (no alterar la esencia de la decisión), ciertos yerros trascendentes han motivado la promoción y recepción favorable de la reposición in extremis. Así, v.gr., en una especie se dejó sin efecto la sentencia que, en virtud de un error de redacción, hizo lugar a la caducidad de la instancia cuando, en realidad, se había resuelto desestimar la misma, toda vez —sostuvo el Tribunal— que el recurso de reposición in extremis faculta a los órganos judiciales de jerarquía superior a revocar sus propias decisiones cuando ellas contengan evidentes errores de hecho que no pueden ser subsanados por vía de la aclaratoria (67).

d) Errores sustanciales equiparables a materiales En otros supuestos, la revocatoria in extremis ha sido empleada para corregir errores que en sentido estricto no pueden calificarse de materiales, pero que al ser tan evidentes bien podrían considerarse equiparables. Veamos: La CSJN, previo aclarar que, por principio, sus sentencias no son susceptibles de los recursos de reconsideración o revocatoria, hizo frecuente excepción tratándose de situaciones serias e inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta un error. Así, v.gr.: “Corresponde revocar la regulación de honorarios efectuada en un pronunciamiento de la Corte si, al ser practicada sobre la base de otras efectuadas en juicios de igual naturaleza, derivó en una aplicación mecánica del criterio general utilizado en procesos carentes de contenido patrimonial que no considera la importancia y mérito de los trabajos llevados a cabo en el litigio” (68). “Corresponde revocar la sentencia de la Corte que desestimó la queja con fundamento en que el recurso extraordinario no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable, toda vez que se omitió valorar que la decisión apelada generaba consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulterior que la convertían en definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48” (69). Asimismo, son variados los precedentes en los que jueces inferiores, advertidos de yerros sustanciales evidentes, echaron mano del recurso de revocatoria in extremis como mecanismo de rectificación. Así, por ejemplo:  (67)  CCiv. y Com. Formosa, 30/5/2005, LLLitoral, 2005 —agosto— 736.  (68) CSJN, 2/12/1999, “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUERRA) c. Provincia de Buenos Aires y otro s/ acción declarativa”, Fallos: 322:2958.  (69)  CSJN, 12/12/2002, “Echevarría, Ana María Lourdes c. Instituto Obra Social”, Fallos: 325:3380.



De

los recursos en particular 593

La sala III de la Cámara de Apelaciones de Rosario, en ocasión de juzgar sobre la admisibilidad y eventual concesión de un recurso extraordinario interpuesto en contra de sentencia emanada del órgano, extralimitándose en su función, se había pronunciado sobre la procedencia o mérito de la queja extraordinaria. En el contexto descrito, advertida de que había resuelto materia no sometida a su decisión, lo que necesariamente conducía a la nulidad del fallo, hizo lugar a la revocatoria in extremis (70). También el Superior Tribunal de Corrientes revocó in extremis la sentencia que reconoció derecho hereditario a la mujer que contrajo matrimonio en la República del Paraguay tras advertir que mediaba impedimento de ligamen en virtud de matrimonio anterior celebrado en la Argentina. Ello así, sostuvo, “porque en el caso se manifiestan con nitidez inequívocos errores que es necesario subsanar, configurándose la excepción alcanzada por el art. 241, bis, Código Procesal” (71).

e) Exigencias formales extremas, cuya estricta observancia conduce al exceso ritual La CSJN se ha valido con frecuencia de la reposición in extremis como mecanismo para revertir sus resoluciones denegatorias de recursos de hecho, dictadas con fundamento en la aplicación —desmedida— de ciertas exigencias formales. Así, v.gr., en una especie hizo lugar a la reposición y revocó la decisión que había pronunciado con anterioridad desestimando el recurso de queja por no haberse acompañado (además de la copia del recurso extraordinario federal) la carátula prevista por el art. 2° de la acordada 04/2007, por considerar que había incurrido en un exceso de rigor formal con dicha exigencia (72). En otra especie, consideró que “Corresponde hacer lugar al pedido de revocatoria interpuesto contra la decisión que rechazó por extemporánea la queja presentada un minuto después de las dos primeras horas del día hábil inmediato posterior al vencimiento del plazo de cinco días si un nuevo análisis a la luz de la prueba aportada y de las razones de fuerza mayor expresadas por la peticionaria para justificar el retardo, autoriza a hacer excepción a los principios de perentoriedad de los plazos procesales y a aplicar lo dispuesto por el art. 157 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (73).  (70)  CCiv. y Com. Rosario, sala III, “Lescano Gammacurta, Silvia y otro c. Litoral Gas S.A. s/ daños y perjuicios”, Resolución N° 101/97, síntesis de fallo que realiza Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 80 y ss.  (71)  TS Corrientes, Expte. 20.200/02, Res. 42/07, síntesis de fallo que reproduce Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. VI-A, p. 99.  (72)  CSJN, 30/9/2008, “Adrover, Stella Maris y otros c. Ferrocarriles de la Provincia de Buenos Aires s/ (materia civil) daños y perjuicios”. Sobre el particular, véase Chiacchiera Castro, Paulina y Calderon, Maximiliano, “La acordada 04/2007 en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, LA LEY, suplemento del 29/5/2009, p. 1.  (73) CSJN, 3/3/2005, “Cantera, Timoteo S.A. c. Mybis Sierra Chica S.A. y otros”, Fallos: 328:271. Congruentemente, décadas antes hubo de sostener que “si son atendibles las razones

594

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Improcedencia Ahora bien. En lo que media absoluto consenso es en que no puede prosperar una revocatoria in extremis articulada con la pretensión de que el tribunal interviniente realice un segundo juzgamiento (es decir, para que reconsidere lo que ya juzgó), o para que valore nuevo material probatorio o para que realice un encuadre legal distinto que se reputa más conveniente. Dicho de otro modo, la revocatoria in extremis implica un procedimiento de reparación de errores, nunca una revisión de la causa, por lo que no puede ser empleada con éxito para cuestionar el acierto o error de las interpretaciones jurídicas sustentadas por el órgano judicial, o para plantear vicios de juzgamiento o para procurar mejorar el material probatorio analizado (74). Así se pronunciaron nuestros tribunales: •  “Las diferencias en la ponderación de los hechos y del derecho aplicable cuando no ha existido un error indiscutible, jamás pueden dar lugar a la nulidad o modificación sustancial de lo decidido, de tal manera las discrepancias en el modo de valorar los antecedentes de la causa y en la evolución que frente a ellos se adopta no dan lugar a esta vía de impugnación” (en referencia a la revocatoria in extremis) (75). •  “La decisión del tribunal por el cual se rechaza con costas el recurso interpuesto por la accionada, quien pretende se distribuyan por su orden al haberse extinguido la controversia en curso al proceso, es inimpugnable mediante la revocatoria in extremis, pues este instituto no tiene por objeto renovar el debate sobre el acierto o error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento” (76). •  “La revocatoria in extremis no es la herramienta idónea para dejar sin efecto la medida precautoria decretada en virtud de la sentencia favorable

expuestas por la recurrente para justificar el retardo de un minuto en la presentación del recurso directo, tal circunstancia justifica aplicar lo dispuesto por el art. 157 del Código Procesal y disponer la revocatoria de la resolución anterior de la Corte, pues de lo contrario se frustraría por un exceso ritual una vía eventualmente apta para obtener el reconocimiento del derecho invocado” (CSJN, 13/10/1981, “Majdalani, Juan c. Majdalani, M. T. y otros”, LA LEY, 1981-D, 490, con nota de Roberto Rotman).  (74)  En líneas generales, coinciden en punto a lo afirmado: Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. VI-A, p. 79; Castagno, Silvana, “Reposición in extremis…”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, ob. cit., ps. 72 y 73; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. III, p. 328; Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, ps. 88 y ss.; Highton, Elena y Arean, Beatriz, Directoras, Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. 4, ps. 724; Midon, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., p. 105 y ss.; Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 71 y 72.  (75)  CNCiv., sala H, 28/12/2007, “Marguliz, Reinaldo Edgardo c. López Noguerol, Roberto Héctor s/ejecución hipotecaria”, fuente www.pjn.gov.ar.  (76)  TS Corrientes, Expte. 23.966/04, Res. 31/07, síntesis que reproduce Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. VI-A, p. 100.



De

los recursos en particular 595

dictada en una acción de amparo, pues el objeto del instituto es subsanar el error material o esencial evidente y grave, y no volver a discutir lo que ya fue considerado y resuelto en el principal” (77). •  “Cabe rechazar el recurso de revocatoria in extremis interpuesto contra el decisorio que declaró la inadmisibilidad de la apelación incoada respecto del embargo ordenado por el a quo, pues con dicho recurso la impugnante pretende que se reexamine una decisión a la luz de una sobreargumentación que, lejos de evidenciar un error, cuestiona el juicio del tribunal por medio de la formulación de críticas propias del recurso de apelación, y el remedio en cuestión juega dentro de un determinado ámbito en donde no tiene cabida la discusión sobre el acierto o error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento” (78). •  “Es inadmisible el recurso de revocatoria in extremis deducido contra la sentencia por la cual, la Corte de Justicia de la Provincia de Salta, declaró la caducidad de la segunda instancia desde que, a través de la interposición de dicho recurso, el recurrente no pretende reparar un error material evidente, sino que cuestiona lo decidido por medio de la formulación de críticas propias” (79).

4. Procedimiento a) Como toda revocatoria clásica, el recurso debe ser interpuesto por ante el mismo tribunal que dictó el auto recurrido, fundado y en el perentorio término de tres días (salvo en aquellos regímenes en los que, v.gr., Tucumán y San Juan, el plazo para oponer la reposición fuere distinto) a computar desde su notificación. Va de suyo, también, que será ese mismo órgano judicial el que tendrá a su cargo la responsabilidad de resolver el mérito de la queja. b) Por analogía con la revocatoria ortodoxa, y salvo disposición en contrario (v.gr., el rito civil de Santiago del Estero prevé, en todos los casos, un régimen de sustanciación previa) el trámite a imprimir dependerá de las siguientes circunstancias: •  Si la recurrida es providencia dictada de oficio o a instancia de la misma parte que recurrió, el recurso será resuelto sin sustanciación. •  Si la recurrida es sentencia (interlocutoria o definitiva) o providencia dictada a pedido de parte distinta de la parte recurrente, previo al dicta-

 (77)  CCiv. y Com., sala IV, Corrientes, Expte. 203, Res. 24/04, síntesis que reproduce Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. VI-A, p. 98.  (78)  CS Santa Fe, LLLitoral, 2005-57.  (79)  CS Salta, 7/11/2007, “Provincia de Salta c. Ovando, Candelario y otros”, síntesis de fallo que reproduce Gozaíni, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. V, p. 89, nota N° 3755.

596

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

do de la resolución de mérito respectiva, corresponde correr traslado a la contraria. c) En el régimen del Código Procesal Civil de la Provincia de Corrientes (art. 241 bis), la interposición del recurso de revocatoria in extremis interrumpe el plazo para la deducción de los otros eventuales recursos, y el plazo (para oponer los otros recursos) se reinicia el día siguiente al de la notificación, personalmente o por cédula, de la resolución que recaiga sobre el mérito de la reposición. d) En punto a las costas, cuando la revocatoria interpuesta fuese declarada procedente, se distribuirán en el orden causado, atento a que se origina en un yerro de la jurisdicción. Si se desestima in limine, o se declarase su improcedencia, se impondrán al recurrente.

5. Revocatoria in extremis propuesta fuera de plazo Si bien excepcionales, existen especies judiciales en las que, con invocación de la grave injusticia deslizada, la revocatoria in extremis ha sido admitida aun después de vencido el plazo para su oposición. Así, v.gr., para el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, “Cuando se han vencido los plazos judiciales (para oponer el recurso de reposición in extremis) se puede abordar la cuestión de fondo si se trata de una grave injusticia derivada de un yerro judicial” (80). Ello así, pues, “la figura de la revocatoria in extremis es aplicable, por sus características de último remedio, contra eventuales injusticias no susceptibles de ser subsanadas por otra vía, ya que tiene por objeto la corrección de errores de tipo sustancial o formal que contuviesen las providencias simples, de modo que pueden ser superados mediante su modificación por el mismo tribunal —aun vencidos los plazos para recurrir— que los hubiera dictado” (81). Solución que no compartimos. Al menos, en principio. Es que admitir la reposición sine die implicaría inmolar la máxima de la preclusión y, eventualmente, el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada que, vinculado a la garantía de la propiedad, tiene entre nosotros rango constitucional (82). Salvo, claro está:

 (80)  Del voto de los Dres. Herrera de Céliz y Kozameh, TS Santiago del Estero, LA LEY, 1999C, 768, N° 41.591-S.  (81)  Del voto de los Dres. Herrera de Céliz y Kozameh, TS Santiago del Estero, 10/6/1997, “Arias, Héctor E. y otra c. Empresa La Argentina SRL y/u otro”, LLNOA, 1998-664.  (82)  Coincidimos, entonces, con Jorge Peyrano, para quien “el levantamiento de preclusiones que encierra una reposición in extremis opuesta contra sentencia firme, reclama que el órgano jurisdiccional deba ser particularmente severo y restrictivo en ocasión de valorar su procedencia, puesto que —al igual que lo que sucede en materia de acción de nulidad de sentencia firme— también aquí la cosa juzgada goza de presunción de validez y legitimidad” (Peyrano, Jorge, “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 73).



De

los recursos en particular 597

a) Que el yerro en que incurra la recurrida sea producto de la violación de preceptos imperativos y, por lo tanto, indisponibles (ergo, de insusceptible convalidación expresa o tácita). De lo contrario, asistiríamos al absurdo de tener que soportar (sin remedio), v.gr., la admisión o producción de pruebas ilícitas, la defectuosa integración de litis por omisión del emplazamiento de litisconsortes necesarios, etcétera, cuando así se haya dispuesto según providencia no recurrida en tiempo oportuno. b) Que el error material grosero o evidente que motive el recurso sea susceptible de corregirse “sin alterar la esencia de la recurrida”. Ello así, pues, en tal caso, la revocatoria in extremis podrá reconducirse (iura novit curia y con invocación de la doctrina del recurso indiferente) en recurso aclaratoria. Pues, según vimos, los errores numéricos (asimismo, los groseros yerros materiales) deben —por imperio de la ley, art. 166, inc. 1°, CPCCN y de la jurisprudencia a su respecto sentada por la Suprema Corte— ser corregidos en cualquier etapa del proceso, de oficio o a petición de parte, y sin que obsten a su ejercicio ora la máxima de la preclusión, ora el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada.

6. Impugnación a) Los Códigos Procesales Civiles de las Provincias de Corrientes y de Santiago del Estero, únicos ordenamientos del país que legislan sobre la materia, no determinan ni la clase de recursos admisibles, ni el plazo en que deberán interponerse. Motivo por el cual, siguiendo a Acosta (83), consideramos aplicables supletoriamente las reglas del trámite previsto para los recursos del proceso ordinario. Caben, por consiguiente, la aclaratoria, apelación o, en su caso, recurso extraordinario. Pero no la reposición clásica u ortodoxa, toda vez que si respecto de los recursos clásicos no procede la reposición de la reposición, menos justificación tendría tratándose de la decisión en punto de una revocatoria in extremis (84). b) ¿Cabría la revocatoria in extremis contra la resolución que admitió o denegó una revocatoria in extremis? La potencial respuesta afirmativa se fundaría en la circunstancia de que tal resolución sería impugnable por esa vía al padecer de análogas servicias que la resolución objeto del primer planteo, y que si los errores de ésta eran tan graves como para ser subsanables, no habría razón alguna para proceder de manera distinta con la que dejó sin efecto, concurriendo las mismas circunstancias. Parafraseando a Acosta (85) pensamos, sin embargo, que no es admisible una segunda revocatoria in extremis, ni una tercera, ni cuarta. En primer  (83)  Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial..., ob. cit., t. VI-A, p. 88.  (84)  Ibídem.  (85)  Ibídem, p. 89.

598

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

lugar, porque ello generaría una patología que la moderna doctrina ha denominado recurso ad infinitum, y que conduciría a prolongar el proceso sine die. En segundo lugar, porque existen, respecto de las resoluciones que deciden un planteo de revocatoria in extremis, recursos ordinarios y extraordinarios a disposición del legitimado. Salvo, naturalmente, cuando la resolución emane de la CSJN.

V. Apelación 1. Concepto La apelación es el recurso que permite que un tribunal superior al que dictó la sentencia recurrida la revise, pudiendo confirmarla o modificarla, total o parcialmente. Su reconocimiento depende, a todas luces, de la adopción de un sistema procesal de instancia doble o plural, vale decir, del establecimiento de tribunales con jerarquías escalonadas, sin lo cual no sería posible llevar a la sentencia impugnada al examen de un órgano superior.

2. ¿La doble instancia es una garantía constitucional? a) Es jurisprudencia harto reiterada de la CSJN que el sistema de la doble instancia, presupuesto insoslayable para la existencia del recurso de apelación, no constituye —como regla— una exigencia de orden constitucional (86). En efecto. Como el art. 108 de la Ley Fundamental previene que “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales que el Congreso estableciere” (el destacado nos pertenece), una interpretación literal de la norma autoriza colegir que la creación y funcionamiento de las cámaras de apelación o tribunales de segundo grado dependería del humor legislativo. Y, por lo tanto, que éste (el legislador), privilegiando la economía del proceso, bien podría estructurar su desenvolvimiento sobre la base de una instancia única (derogando por arrastre el recurso de apelación), sin afectar por ello el derecho constitucional de la defensa. b) Cabe formular, sin embargo, algunas precisiones: Primera: si la ley programa un régimen de doble instancia, en tal caso su observancia pasa a integrar el postulado constitucional de la defensa en

 (86)  Así lo tiene dicho desde antiguo: “La doble instancia no constituye requisito constitucional de la defensa en juicio y el punto, además, es de orden procesal” (CSJN, 14/02/1978, “Valestra, Humberto A. y otro c. Instituto Nacional de Vitivinicultura”, Fallos: 300:65). Criterio que se mantiene en su actual composición: “La doble instancia judicial no es, por sí misma, requisito constitucional de la defensa en juicio” (CSJN, 20/03/2007, “Conductil SACIFIA c. Music House Jujuy SRL”, Fallos: 330:1036).



De

los recursos en particular 599

juicio (87). Ello así, lógicamente, y por la sencilla razón de que la legalidad es un principio consagrado por la ley fundamental (art. 19, C.N.) y, por consiguiente, su observancia contenido esencial e irreductible de la garantía del debido proceso. Segunda: la regla en cuya virtud es constitucional que el proceso judicial pueda desenvolverse en instancia única, cede en materia penal. Así con fundamento en dos instrumentos internacionales elevados a jerarquía suprema por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, a saber: el art. 8°, inc. 2, apart. h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), según el cual “Toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”; y el art. 14, N° 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuya virtud “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”. En efecto, la CSJN, al interpretar la primera de las normas trascriptas (art. 8°, inc. 2°, apart. h, Pacto de San José de Costa Rica), abandonando el criterio abonado en “Jáuregui” (88), consideró al sentenciar en “Giroldi” (89) que el recurso extraordinario, por sus limitaciones, no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal.

 (87)  “El debido proceso legal no se afecta por la falta de la doble instancia —la que no es una exigencia constitucional— salvo cuando las leyes específicamente lo establecen” (CSJN, 05/09/2000, “Mallmann, Arturo Julio c. Estado Nacional – Ministerio del Interior s/ proceso de conocimiento”, Fallos: 323:2357). “Si bien el derecho a la doble instancia no reviste jerarquía constitucional y el adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias establecidas por las leyes procesales, cabe hacer excepción a esa regla cuando la ley procesal aplicable confiere ese derecho, supuesto en el cual le ha reconocido aquella jerarquía, pues en tales casos no puede suprimirse arbitrariamente” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, 23/03/2004, “Garipe, Omar Osvaldo s/ p. s. a. administración fraudulenta”, Fallos: 327:608).  (88)  En “Jáuregui, Luciano Alfonso s/ plantea excepciones previas” (15/03/1988, Fallos: 311:274, ED, 129-145, considerando 6°, del voto de la mayoría), la Corte había estimado que la garantía de la doble instancia penal consagrada por el art. 8°, inc. 2°, apart. h, del Pacto de San José de Costa Rica, se hallaba satisfecha por la existencia del recurso extraordinario federal.  (89)  En “Giroldi, Horacio David s/ recurso de casación” (07/04/1995, Fallos: 318:514, LA LEY, 1995-D, 461, con nota de Lino Palacio, “Las limitaciones del recurso de casación en el proceso penal y el derecho acordado por el ‘Pacto de San José de Costa Rica’ a la persona inculpada de delito”) sostuvo la Corte que: “el remedio federal no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como ‘garantía mínima’ para ‘toda persona inculpada de delito’ (art. 8°, párr. 2°, apart. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Motivo por el cual, agregó: “La forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena”.

600

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En suma, sostuvo desde entonces el más Alto Tribunal que “la doctrina referida a que el debido proceso legal no se afecta por la falta de doble instancia resulta aplicable cuando no se está en presencia de un caso comprendido en el art. 8°, párr. 2°, inc. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o su equivalente, art. 14, apart. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas de jerarquía constitucional que, en el ámbito de su vigencia, indudablemente imponen como requisito el derecho al recurso” (90). Tercera: como la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre (Pacto de San José) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran la pluralidad de instancias como derecho humano, en principio, a favor del acusado y como una suerte de garantía para éste, se ha sostenido que el acceso a esa instancia superior corresponde exclusivamente al inculpado (o en todo caso, al Ministerio Fiscal, pero a favor del acusado), y no al portador de la acción penal, esto es, al fiscal del caso, y menos al querellante o actor civil (91). Sobre este tema, la Suprema Corte ha resuelto que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano, y no para beneficiar a los Estados contratantes, por lo que la garantía del derecho a recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado (92). Por ello, siendo el Ministerio Público un órgano estatal, no está amparado por las convenciones internacionales para apelar, “sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho” (93). Cuarta: el derecho del imputado a la doble instancia adquiere matiz constitucional únicamente en la medida en que la sanción —que constituye la materia recurrida— tenga sustancia o naturaleza penal y no, v.gr., me-

 (90)  CSJN, 05/09/2000, “Mallmann, Arturo Julio c. Estado Nacional – Ministerio del Interior s/ proceso de conocimiento”, Fallos: 323:2357, voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.  (91)  “El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior […] El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento, […]; deberá perder, así, su carácter bilateral —el de ser facultad de todos los participantes— para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena…”(Maier, Julio, “Acerca de la garantía del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación. Recursos-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 242 y 243). Los destacados nos pertenecen.  (92)  CSJN, 14/10/1997, “Arce, Carlos Daniel s/ recurso de casación”, Fallos: 320:2145.  (93)  “El alcance del art. 8°, párr. 2, inc. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vinculado a la garantía del derecho a recurrir fue consagrado sólo en beneficio del inculpado y en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho” (CSJN 19/10/1999, “Gorriarán Merlo, Enrique Aroldo y Sívori, Ana María s/ casación e inconstitucionalidad (La Tablada)”, Fallos: 323:2488. En términos similares, 14/10/1997, “Arce, Carlos Daniel s/ recurso de casación”, Fallos: 320:2145.



De

los recursos en particular 601

ramente disciplinaria o correctiva (94), y sin que esa garantía se extienda a cuestiones accesorias así, por ejemplo, a la regulación de honorarios a los profesionales intervinientes en procesos penales (95). Quinta: finalmente, huelga aclarar que ese derecho reconocido a favor del inculpado (a la doble instancia): •  Para ser real y efectivo, ha de posibilitar una revisión “amplia” del pronunciamiento. Lo que no ocurriría si, como sucede con los recursos extraordinarios, el justiciable sólo pudiera invocar circunspectos agravios. Y, por consiguiente, el recurrente podrá quejarse invocando un generoso abanico de errores jurisdiccionales, ora que sean de actividad, de hecho, o relativos a la prueba utilizada para fundar las conclusiones fácticas, o de derecho (96). •  No es, sin embargo, absoluto. Y, por lo tanto, su operatividad depende de que se lo haga valer de conformidad a las normas que “razonablemente” reglamentan su ejercicio. En otras palabras, el imputado tiene derecho a una amplia revisión del fallo en la medida —y como condición— que su recurso sea interpuesto en la forma y oportunidades previstas por la ley adjetiva (97).

3. Caracteres El recurso de apelación se nutre de ciertas características que le atribuyen fisonomía individual, a saber:  (94)  “La doble instancia judicial no es, por sí misma, requisito constitucional de la defensa en juicio, jurisprudencia enteramente aplicable en tanto la sanción impuesta no tiene sustancia penal, sino disciplinaria (Del precedente “Conductil”, Fallos: 330:1036, al que remitió la Corte Suprema, 21/10/2008, “Mellicovsky, Lidia Beatriz c/ Estado Nacional s/ amparo”, Fallos: 331:2283).  (95)  “En el ordenamiento procesal penal, resulta claro que las regulaciones de honorarios se dictan en instancia única, lo que no afecta principio alguno de raigambre constitucional puesto que si mediara algún defecto que las descalificara haciendo admisible el planteamiento de una cuestión federal, ello tendría remedio en el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48” (CSJN, 27/05/2004, “Pomponi, Jorge Francisco y otros s/ robo en poblado y en banda”, Fallos: 327:1688, disidencia de los Dres. Augusto César Belluscio y Antonio Boggiano).  (96)  “Resulta claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional…” (CSJN, 20/09/1995, “Casal, Matías Eugenio s/ robo en grado de tentativa”, Fallos: 328:3399). El destacado nos pertenece.  (97)  Y es por ello, v.gr., que la Corte Suprema tiene dicho que: “Los pronunciamientos que declaran extemporáneos los agravios introducidos fuera del plazo legal no son, por sí mismos, contrarios al derecho a obtener la revisión de la condena por parte de un tribunal superior, pues el hecho de que no todo alzamiento contra un fallo tenga aptitud como para justificar su procedibilidad formal, ni sea idóneo para alcanzar la revisión que se propone, no debe ni puede confundirse con la afectación de la garantía de la doble instancia al recurso que, como todos los demás derechos de raigambre constitucional no es absoluta y se ejerce conforme a las normas que reglamentan su ejercicio” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, 27/09/2011, “Zaballos, José Luis s/ causa N° 91441”, Z32, XLV, fuente www. csjn.gov.ar).

602

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) No importa un nuevo juicio, sino la revisión de lo decidido en la instancia anterior: El tribunal superior, en principio, juzgará con los mismos elementos que dispuso el inferior, y su competencia revisora se circunscribirá, también como regla, a los asuntos que constituyan materia de agravios (“tantum devolutum quantum apellatum”). Sólo a título harto excepcional (y a condición de que el recurso haya sido concedido libremente), se permitirá la alegación de hechos nuevos y la producción de pruebas en la Alzada. b) Quien ha triunfado íntegramente no experimenta agravio y, por consiguiente, no puede apelar: prohibición que subsistirá aun cuando el juez de primer grado haya desestimado algunos de los medios de ataque y defensa propuestos por el litigante vencedor. Así por ejemplo, si el accionado opuso las defensas de pago y prescripción y la sentencia desestimó la demanda únicamente con fundamento en la prescripción de la acción, el demandado no puede apelar agraviándose por el rechazo o la falta de consideración de la defensa de pago. Como el fallo lo convirtió en ganador, mal podría tener interés en la rectificación del mismo. Dicho de otro modo, si el litigante triunfa en la sentencia, sea por fundamentos que no comparte o con omisión de otros que haya propiciado, no aparece el interés para el recurso por falta de agravio. Empero, si apela la contraria, el órgano superior queda habilitado para tratar todas las cuestiones sometidas a conocimiento del inferior, incluyendo aquellas que no hayan sido materia de agravio. Motivo por el cual, el adagio “tantum devolutum quantum apellatum” sería únicamente aplicable a la parte que apeló, porque la situación del que no pudo hacerlo a raíz de la prohibición legal, no puede ser desatendida (98). Situación que la doctrina denominó “adhesión implícita” al recurso de apelación (99) o recuperación plena de la jurisdicción del tribunal de Alzada (100). c) Es inadmisible la apelación ad eventum: vale decir, aquella que se interpone antes del dictado de la resolución recurrida (101). Circunstancia que fue también denominada recurso “ante tempus”, “preventivo” o “profético” (102).

 (98)  Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 170.  (99)  Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, 2ª ed., Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004, ps. 435 y ss.; Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de Impugnación. Recursos–II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 160 y ss.; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinariosy el proceso en las instancias superiores, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 251.  (100)  Benabentos, Omar, Recuso de apelación y nulidad, Ed. Juris, Rosario, 2000, ps. 296 y ss.; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 734.  (101)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 53; Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Legislación. Doctrina. Jurisprudencia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 205.  (102)  Sobre la inadmisibilidad del recurso ante tempus o preventivo, por así llamar al interpuesto antes del dictado de la resolución recurrida, sumamente interesante y enriquecedor es



De

los recursos en particular 603

Es que si la decisión no ha sido pronunciada, las partes no pueden experimentar un agravio cierto, real o concreto; sí, en todo caso, una ofensa conjetural o hipotética, lo que forzaría a la jurisdicción a emitir un pronunciamiento general, abstracto o de alcance meramente académico. Por otra parte, mientras el fallo no haya sido dictado, tampoco las partes podrían efectuar una crítica razonada del mismo, en tanto ignorarían el alcance de la decisión y la motivación que la sustenta. De allí, entonces, que la CSJN haya señalado que “es improcedente la apelación interpuesta prematuramente con referencia a un agravio hipotético que sólo se concretó con posterioridad, sin que en el momento oportuno se dedujera la apelación” (103). O que mucho tiempo antes, haya asentado que “la apelación no puede admitirse por los agravios que se prevean como posibles, sino por los realmente inferidos” (104). d) El interés del apelante debe subsistir al momento de ser resuelto el recurso. Caso contrario la cuestión habrá devenido abstracta. Así por ejemplo, si el demandado apeló la sentencia que estimó la demanda de filiación paterna y, mientras tanto el recurso aguardaba ser resuelto, reconoció espontánea y formalmente la paternidad endilgada. e) Es inadmisible el recurso en contra de providencia que es consecuencia de una anterior que quedó firme. Así por ejemplo, firme la resolución que aprobó la planilla practicada a fin de establecer la base para la regulación de honorarios, no puede apelarse la sentencia regulatoria con fundamento en que se adoptó la base de referencia.

4. Resoluciones contra las cuales procede Según el art. 242 del CPCCN, el recurso de apelación procede respecto de sentencias definitivas; sentencias interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable. Gravamen es la ofensa o menoscabo que causa el fallo desfavorable. Es irreparable cuando, de quedar consentida la resolución, sus efectos no podrán ser subsanados o enmendados en el curso ulterior del proceso. V.gr., la providencia que en vez de disponer la apertura a pruebas, declaró la cuestión como de puro derecho; la que tuvo por contestada la demanda u opuesta excepción fuera de término, etcétera.

5. Limitaciones al recurso de apelación Apelabilidad y recurribilidad no son expresiones equivalentes. Lo segundo involucra un concepto mucho más amplio y comprensivo de lo priel trabajo de Chiappini, Julio, “Las apelaciones ‘proféticas’”, en Recursos procesales, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1995, ps. 163 y ss.  (103)  CSJN, Fallos: 300:1282; LA LEY, 156-552.  (104)  CSJN, Fallos: 5:76.

604

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

mero. Irrecurrible es la resolución que no admite ningún tipo de recurso. Inapelable, en cambio, es el pronunciamiento que no puede impugnarse través de apelación pero que, sin embargo, admitiría otro recurso (léase aclaratoria, reposición, etcétera). De un tiempo a esta parte, con frecuente invocación del derecho al proceso de duración razonable (reconocido por el art. 6, inc. 1° de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), ha ganado terreno, tanto en la doctrina como en la legislación procesal, una tendencia que apunta hacia la limitación de los recursos ordinarios, no sólo respecto de providencias simples y sentencias interlocutorias sino, también, en lo concerniente a fallos definitivos. Corriente restrictiva que ciertamente alcanzó al recurso de apelación desde que su establecimiento ilimitado favorece la duración indefinida y el encarecimiento de los pleitos. Formuladas que han sido las consideraciones que anteceden, examinemos brevemente cuáles son las circunstancias legales que enervan la articulación del recurso de apelación.

a) Inapelabilidad en razón del monto En virtud del art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.536, publicada en el Boletín Oficial el 27/11/2009, serán inapelables las sentencias definitivas y demás resoluciones cualquiera fuera su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado sea inferior a la suma de $ 20.000,00 (pesos veinte mil). A los efectos de determinar la inapelabilidad de la sentencia o resolución, se estará al monto que rija a la fecha de presentación de la demanda o reconvención. Empero, si al momento de dictarse la sentencia se reconociese un monto inferior en un 20% (veinte por ciento) a la reclamada por las partes, la inapelabilidad se determinará de conformidad con el capital que en definitiva se reconozca en la sentencia (105). La limitación recursiva no es sin embargo aplicable a las sentencias recaídas en los procesos de alimentos, de desalojo de inmuebles, ni cuando se discuta la aplicación de sanciones procesales, ni a las resoluciones regulatorias de honorarios. Y aunque la norma no lo diga de modo expreso, se infiere que asimismo resulta inaplicable a los procesos no patrimoniales, v.gr., divorcio y nulidad de matrimonio, tenencia y régimen de visitas, adopción, demencia e interdicciones, etcétera. La restricción de referencia viene instituida no sólo a favor de las partes sino, principalmente, en beneficio del Estado (más concretamente, de la Administración de Justicia). Sucede que la extensión de un litigio de escasa

 (105)  El derogado art. 242 establecía un monto de $ 4.369, valor que se determinaba atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de variación de precios mayoristas no agropecuarios.



De

los recursos en particular 605

consideración económica provoca regularmente exceso de trabajo para los tribunales, dilapidación de tiempo y gastos para los justiciables.

b) Inapelabilidad por el tipo de resolución En el Código Procesal Civil de la Nación encontramos una multiplicidad de normas que prohíben apelar tomando en consideración la clase o naturaleza del pronunciamiento respectivo. Así, v.gr., resultan inapelables la resolución mediante la cual el juez se declara competente al resolver sobre pedido de inhibitoria (art. 9°); la que decide sobre la recusación de secretarios de primera instancia (art. 39); la que rechaza el beneficio de litigar sin gastos (art. 81, 1° párr.); la que admite la intervención de terceros (art. 96); la que deniega el levantamiento del embargo sin tercería (art. 104); la que rechaza el pedido de acumulación de procesos (art. 191); la que desestima el planteo de caducidad de la instancia (art. 317); la que deniega la solicitud de diligencia preliminar (art. 327, 3°  párr.); la que versa sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas (art. 379); etcétera.

c) Inapelabilidad en razón del tipo de proceso Así, v.gr., en el proceso sumarísimo la inapelabilidad es la regla, y la apelación la excepción (según el art. 498, en el sumarísimo sólo resultan apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas cautelares). Algo similar sucede, aunque con mayor flexibilidad, en todos los procesos especiales y de ejecución. Ha de precisarse, sin embargo, que las normas que disponen para determinados procesos la inapelabilidad como regla (v.gr., art. 273, inc. 3°, de la Ley de Concursos y Quiebras) se suscriben a los pronunciamientos que resuelven asuntos o cuestiones característicos propios de tal continente. En ese sentido, ha reiterado la CSJN que las decisiones que invocando la inapelabilidad, que como principio general sienta la ley para ciertos procesos, deniegan la revisión en la instancia de alzada de la resolución de temas que exceden los ordinarios o normales del mentado proceso, carecen de adecuado sustento, por lo que frustran, de modo inconfuso, una vía apta para el reconocimiento de los derechos invocados por el recurrente (106).

6. Circunstancias que tornan inoperantes a las normas que restringen la apelación Según la doctrina y jurisprudencia modernas, a la que adherimos por insertarse en la concepción del proceso justo, las normas que consagran la inapelabilidad (ora en razón del monto, del tipo de resolución o proceso)  (106)  CSJN, Fallos: 317:1759; 319:399, 1321, 1604; 326:249; 329:1436, 4672; 332:324, entre otros.

606

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

deben ceder cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento causen gravamen irreparable pues, de otra forma, se configuraría un exceso ritual incompatible con la buena administración de justicia (107). Así, v.gr., en la jurisprudencia: “Si bien el art. 379 del Código Procesal establece como principio general la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, corresponde hacer una excepción a tal principio cuando se funda en el gravamen irreparable —en el caso, respecto a considerarse extemporáneo el ofrecimiento de prueba— derivado del alcance del pronunciamiento apelado” (108). “Cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento genera un gravamen irreparable, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto, no obstante que el monto comprometido sea inferior al previsto por el art. 242, puesto que, de otra forma, se configuraría un supuesto de exceso ritual en detrimento de la calidad del servicio de justicia garantizado por la Constitución Nacional” (109). “Cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento genere un gravamen irreparable, a pesar de lo establecido en el art. 242 Código Procesal respecto al tope mínimo que debe superarse para acceder a la segunda instancia en relación al valor económico del pleito, corresponde declarar admisible al recurso de apelación. Ello es así, ya que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues se trata del desarrollo de un procedimiento destinado al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte y debe prevalecer sobre cualquier interpretación en contrario, derivada de una rígida aplicación de la ley procesal. De otro modo la sentencia no sería la aplicación de la ley a los hechos, sino, precisamente, la frustración ritual de la aplicación del derecho” (110). “El principio de inapelabilidad en materia de procedimiento no es absoluto pues en el marco de las garantías que requiere un adecuado ejercicio del derecho de defensa debe ceder si el decisorio resentido es de aquellos que causan gravamen irreparable o paralizan el juicio” (111).  (107)  En la doctrina, adhieren: Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, Ed. Juris, Rosario, 2000, p. 43; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil, ob. cit., t. II, p. 26.  (108)  CNCom., sala E, 18/12/2000, “Artes y Pinturas San Luis S.A. c. Wall Mart Argentina S.A.”, LA LEY,, suplemento del 17/10/2001, p. 15, Jurisp. Agrup., caso 16.140.  (109)  CNCiv., sala D, 27/2/1996, “Radio Suipacha S.A. c. Mosquera, Domingo E.”, LA LEY, 1998-A-497, Jurisp. Agrup., caso 12.419. En igual sentido, CNCiv., sala L, 15/11/1996, “Bellone c. OSDE”, síntesis de fallo que reproduce Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática. Recursos ordinarios en el proceso civil y comercial”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación. Recursos-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 445 y 446.  (110)  CNCiv., sala H, 08/09/1995, “Drot de Gourville s/ Sanz”, JA, 1997-II, síntesis; JA, 1997II-181.  (111)  C. Fuero Pleno Reconquista, 26/10/1989, “Automotores Ruta 11 y Avellaneda Automotores SRL c. Rectificaciones Ruta 11 y/o Prieto, Vicente F (h.) s/ juicio ordinario por registración de transferencia”, Zeus 52-R-47 (N° 12.223), Rep. Zeus 9-1026.



De

los recursos en particular 607

“El principio de la inapelabilidad contemplado por el art. 496 del Código Procesal para el juicio sumario, debe ceder en aquellos supuestos de excepción en los que se resuelven cuestiones que producen un agravio insusceptible de ser reparado, o bien cuando la sentencia interlocutoria debe equiparse a la definitiva por poner fin al juicio o impedir su continuación” (112). “No obstante la inapelabilidad que dispone el art. 38 del Código Procesal respecto de las resoluciones del juez que mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el secretario u oficial primero, el recurso de apelación es admisible cuando tales resoluciones son susceptibles de ocasionar gravamen irreparable” (113). “Aun cuando se trate de resoluciones inapelables, sobre el principio legal debe prevalecer el criterio de reparar injusticias evidentes, tal como cuando la resolución judicial impugnada arroja un resultado notoriamente disvalioso —vgr., los porcentajes de intereses punitorios no son los procedentes en función de una interpretación correcta y armónica de la sentencia—; y el tribunal debe ingresar excepcionalmente al conocimiento del recurso” (114).

7. Forma y plazo de interposición Según la previsión del art.  244 del CPCCN, el recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días a computar desde la notificación de la sentencia recurrida. Así, salvo disposición en contrario (v.gr., en los procesos de ejecución prendaria el plazo para apelar es de dos días). A su turno, si la resolución agraviante hubiere sido dictada en el esquema de una audiencia, será esa —y no otra posterior— la oportunidad para oponer la apelación. Su articulación será escrita o verbal. En este último caso, se hará constaren diligencia que el secretario u oficial primero asentará en el expediente. Si la diligencia que instrumenta la interposición oral no está suscripta por el funcionario judicial, deviene nula y la eventual apertura de la segunda instancia será inoficiosa. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso, vale decir, a manifestar su voluntad de apelar, identificando la resolución impugnada, estando prohibida la fundamentación simultánea (salvo apelaciones de honorarios, las deducidas en contra de resoluciones adoptadas en audiencias y las opuestas en subsidio del recurso de revocatoria, en cuyos  (112)  CNCiv., sala A, 06/05/1996, “Schiavi, Susana c. Ocupantes Montevideo 928 – 4° C”, LA LEY, 1996-D, 850, 38.823-S, Rep.  LA LEY, 1996-LVI-1946; en idéntico sentido, CNCiv., sala A, 05/02/2001, ED, 192-600.  (113) CNCiv., sala F, 05/08/1982, “Canosa c. Abramovich s/ Suc.”, LA LEY, 1983-C, 598, 36.396-S, ED, 101-478; ídem, 30/04/1996, “Ciampa, Roque y otro c. Sosa, Miguel A. y otro”, LA LEY, 1997-A, 372, Jurisp. Agrup., caso 11.233, DJ, 1997-1-389.  (114)  Cám. 2° La Plata, sala II, causa B-56.981, reg. int. 488/84, síntesis de fallo que reproducen Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, 2ª ed., Ed. Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, v. III, ps. 138 y 139.

608

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

casos la interposición asimismo se propondrá fundada). Si se infringe la preceptiva, deberá devolverse el escrito previa anotación por el secretario u oficial primero, quien dejará constancia de la fecha y hora de la interposición del recurso, a fin de no violentarse el derecho de defensa.

8. Formas de concesión Interpuesto el recurso de apelación por ante el mismo órgano que pronunció la resolución recurrida (tribunal a quo), éste efectuará el control de admisibilidad (vale decir, que verificará la observancia de los requisitos formales que condicionan la articulación del recurso) y, de hallarlo admisible, lo concederá (provocando así la apertura de la segunda instancia) bajo alguna de las siguientes formas: a) Libremente: únicamente cuando el recurso de apelación sea interpuesto en contra de sentencia definitiva recaída en proceso ordinario (CPCCN); o del proceso sumario (en aquellos regímenes provinciales que conservan dicho carril procedimental). La concesión libre autoriza, en ciertos casos, la apertura a pruebas en la segunda instancia, la presentación de documentos y la alegación de hechos nuevos. Asimismo, en este caso, la fundamentación del recurso se hará en la Alzada. b) En relación: en los demás casos (apelación en contra de todas las providencias simples que causan gravamen irreparable, en contra de todas las sentencias interlocutorias y en contra de todas las sentencias definitivas, salvo la dictada en proceso ordinario). Cuando el recurso se concede en relación no será posible producir prueba o alegar hechos nuevos en la Alzada; el tribunal del recurso resolverá, entonces, con los mismos elementos que tuvo a la vista el juez inferior. En estos casos, en principio, la fundamentación del recurso se hará en primera instancia de manera tal que, al ser elevado el expediente, la Cámara estará en condiciones de resolverlo inmediatamente.

9. Efectos y trámite Interpuesto el recurso de apelación interesan discernir dos cuestiones: 1) si pese a la impugnación y entre tanto ésta sea resuelta, la resolución recurrida puede cumplirse o, por el contrario, dicha ejecución quedará paralizada; 2) si el recurso será resuelto de inmediato o, por el contrario, su dilucidación quedará postergada para otro momento del proceso. Examinémoslo. a) Suspensivo o devolutivo: la mera interposición del recurso de apelación provoca, regularmente, la suspensión de la ejecución del pronunciamiento recurrido. La regla consiste, pues, en la concesión con efecto suspensivo (art. 243, 3° párr., CPCCN). Sin embargo, en ciertas circunstancias de excepción, la articulación del recurso no paraliza el cumplimiento de la resolución impugnada. Es lo que



De

los recursos en particular 609

se denomina concesión con efecto devolutivo, que sólo procede en las hipótesis taxativamente contempladas por las leyes de rito. Así por ejemplo, las providencias que disponen el otorgamiento de medidas cautelares (art. 198, 4° párr., CPCCN); la sentencia que estima la demanda en procesos ejecutivos, si el interesado (en su cumplimiento) diere fianza de responder de lo que percibiere si la resolución fuese revocada (art. 555, 1° párr., CPCCN); la sentencia del juicio de alimentos cuando acoge la pretensión del alimentado (art. 647, CPCCN); la sentencia del proceso sumarísimo, salvo cuando su cumplimiento pudiese ocasionar un perjuicio irreparable (art. 498, inc. 6º, CPCCN); etcétera. b) De trámite inmediato o diferido: cuando el recurso de apelación es concedido, sea en relación o libremente, y al margen de sus efectos, suspensivo o devolutivo, el trámite del recurso puede ser inmediato (la regla) o bien prorrogarse a otra etapa del proceso. En este último caso, el de la concesión con efecto diferido, por estrictas razones de economía procesal, el expediente continúa su trámite y la elevación del mismo se posterga para el momento en que se dicta y recurre la sentencia definitiva. Por su naturaleza extraordinaria, la concesión con efecto diferido únicamente procede en tres situaciones taxativamente contempladas por el Código Procesal: la apelación de la imposición de costas y regulación de honorarios en los incidentes (art. 69, 4° párr., CPCCN); la apelación en contra de la resolución que rechaza el hecho nuevo (art. 366, CPCCN); y todas las resoluciones que sean apelables en los procesos ejecutivos a excepción de la sentencia definitiva (art. 557, CPCCN).

10. Oportunidades para fundar el recurso Según vimos, la ley de rito prohíbe, de ordinario, la fundamentación simultánea con el acto de la interposición del recurso (art. 245, CPCCN). Motivo por el cual interesa detenernos y examinar, brevemente, cuáles son las oportunidades previstas para fundar la apelación. a) Cuando el recurso es concedido en relación (en todos los casos, salvo cuando se apela la sentencia definitiva del proceso ordinario) y con efecto inmediato o no diferido (la regla, excepto en las situaciones taxativamente contempladas por los arts. 69, 4° párr., 366 y 557): deberá fundarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación ministerio legis de la providencia que lo concede, ante el mismo juez que dictó la recurrida. Presentado el memorial, se dará traslado al apelado por igual plazo. Contestado el traslado o vencido el perentorio término otorgado a ese efecto, se dispondrá la elevación del expediente. Si el apelante no presentó memorial, o lo hizo fuera de término, el juez de primer grado declarará desierto el recurso (art. 246, CPCCN). b) Cuando la apelación es concedida libremente: deberá fundarse en Cámara, dentro del plazo de diez días a computar desde la notificación per-

610

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

sonal o por cédula de la providencia que hace saber de la recepción del expediente (art. 259, CPCCN). De la expresión de agravios se dará traslado al apelado por el mismo plazo (art. 265, CPCCN). Si el apelante no expresare agravios, o lo hiciese extemporáneamente, el tribunal declarará desierto el recurso y la sentencia quedará firme para el recurrente (art. 266, CPCCN). c) Cuando la apelación es concedida con efecto diferido: se fundamentará en Cámara dentro del quinto día a computar desde la notificación personal o por cédula de la providencia que hace saber de la recepción del expediente (art. 260, inc. 1º, CPCCN). Salvo en los procesos ejecutivos, en los que la crítica se hará juntamente con la interposición del recurso en contra de la sentencia definitiva (art. 247, 1° párrafo, CPCCN). d) Cuando la apelación es deducida en contra de regulación de honorarios, o de resolución adoptada en una audiencia o en subsidio del recurso de reposición: la fundamentación se hará en la oportunidad prevista para la interposición del recurso (arts. 244, 2° párr. y 248, CPCCN, respectivamente).

11. ¿Cómo debe fundarse el recurso? Técnica que debe observarse a) Generalidades El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de todas y cada una de las partes del fallo que el recurrente considere equivocadas (CPCCN, art. 265) (115). Y, simultáneamente, incluir la censura, asimismo precisa y razonada, de todas y cada una de las motivaciones esenciales que constituyen los fundamentos de aquellas (las partes de la sentencia que el litigante califica de equivocadas). Ello es así, pues, aun cuando se hubiere apelado un fallo en todas sus partes, quedan consentidas aquellas respecto de las cuales no se expresan —con suficiencia técnica— los agravios. Por lo demás, obviamente, una adecuada técnica impugnaticia descarta la fundamentación que consiste en la mera discrepancia con el criterio o interpretación suficientemente sustentado por el juez. Porque criticar es muy distinto a disentir; lo primero implica ataque directo y pertinente de la motivación, tratando de demostrar los errores fácticos o jurídicos que la resolución pudiere tener; disentir, en cambio, únicamente importa exponer que no se está de acuerdo con la sentencia. Si el apelante no expresare agravios en la forma prescrita, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las moti-

 (115)  CNCont. Adm. Fed., Cap. Fed., sala 5a, 14/02/1996, “Altamirano c. Universidad de Buenos Aires”; CCiv. y Com. 2a Quilmes, 15/10/1997, “Fugazza c. Odus SRL”; CCiv., Com., Lab. y Min., La Pampa, 1a, 07/02/1997, “Demaría c. La Prontitud SRL”; CCiv., Com. y Min., San Juan, 3a, 05/09/1996, “Torres c. Petruzzi”; síntesis de fallos que reproduce Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática...”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 452.



De

los recursos en particular 611

vaciones esenciales del fallo recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción, quedará firme la sentencia respectiva (CPCCN, art.  266). En caso de duda sobre si el apelante rebatió eficazmente o no las motivaciones esenciales, deberá estarse a la apertura de la segunda instancia.

b) Impericias frecuentes en las que incurren los justiciables a la hora de expresar sus agravios •  Los planteos inoperantes, por así denominar a los que se limitan a una impugnación tan sólo parcial, esto es, sometiendo a crítica a una o alguna de las varias razones expuestas por el juzgador, sin hacer lo propio con la otra u otras decisivas, convierten en inoficiosa a la vía de gravamen. Toda vez que, en tales condiciones, entrar el juez del recurso al examen de los motivos criticados importaría el laboreo meramente académico prohibido a la jurisdicción, desde que cualquiera fuese el resultado de dicho examen el fallo recurrido habrá de mantenerse incólume, montado —cuando menos— sobre sus consideraciones tácitamente consentidas y, por lo tanto, firmes, susceptibles, por decisivas, para por sí sola abastecer la sentencia impugnada (116). Así, v.gr., se señaló que es insuficiente el recurso mediante el cual se denuncia la absurda valoración de la prueba documental, si el sentenciante —bien o mal— también utilizó la prueba confesional, que no es indicada por el quejoso como trasgredida (117). •  La ausencia de crítica concreta: lo que sucede por no centrarse el agravio a la motivación expuesta en el fallo recurrido. Circunstancia que, va de suyo, torna inadmisible la vía de gravamen, toda vez que el tribunal del recurso, limitado por el tantum devolutum quantum apellatum, no puede asumir la actitud de suplir agravios no expresados, pues ello provocaría lesión a las garantías de la defensa en juicio y de propiedad. De ahí que, v.gr., resulta inatingente el planteo referido a la confesión del actor si la recurrida la analizó, pero no fundó en ella su decisión. •  La falta de crítica razonada o argumentada: es decir, la que limitada al acopio dogmático de adjetivos descalificadores (v.gr., la recurrida es “arbitraria”, o “viola el debido proceso”, o “se erige sobre la base de conclusiones absurdas”, etcétera), omite argumentar por qué razones, concretas y circunstanciadas, ha de entenderse que la sentencia apelada incurrió en tales vicios o errores. Déficit técnico que, una vez más, hace inatendible la vía de gravamen, desde que el tribunal del recurso no puede válidamente ejercer, por principio, actividad oficiosa.

 (116)  E. de Midón, Gladis, La Casación. Control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 70.  (117)  SC Buenos Aires, 11/10/1995, “Beize, Abel o y otro”, JA, 1999-III. Síntesis.

612

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

•  Los planteos que sólo trasuntan meras discrepancias son los fundamentos de la recurrida: si la motivación del fallo impugnado cuenta con fundamentos suficientes para sustentar lo resuelto, los planteos del recurrente que sólo traducen disidencias de criterio o de interpretación, asimismo incumplen la adecuada técnica recursiva.

12. Procedimiento en segunda instancia a) Cuando la apelación es concedida en relación y con efecto inmediato o no diferido Concedido el recurso, el trámite de la fundamentación (y de la sustanciación) se verificará en primera instancia. En el plazo de cinco días a computar desde que fuera contestado el traslado conferido al apelado o hubiere vencido el plazo otorgado al efecto, se dispondrá la elevación de los autos (art. 251, CPCCN). Apenas llegado el expediente, la Cámara llamará autos para sentencia.

b) Cuando la apelación es concedida libremente o en relación con efecto diferido En el plazo de cinco días a contar desde la concesión del recurso, se dispondrá la elevación de los autos (art. 251, CPCCN). El día en que llegue el expediente a la Cámara, el secretario dará cuenta de su recepción mediante providencia que se notificará personalmente o por cédula. Dentro del décimo día a computar desde esa comunicación, el apelante deberá fundar el recurso (art. 259, CPCCN), y de su expresión de agravios se dará traslado por igual término (art. 265, CPCCN). Si el apelante no expresara agravios, o lo hiciese fuera de término, se declarará desierto el recurso (art. 266, CPCN). A su turno, dentro de los cinco primeros días a contar desde la notificación de la providencia que hizo saber de la recepción de los autos, y en un solo escrito, las partes podrán: •  Fundar las apelaciones concedidas con efecto diferido, en cuyo caso, de la expresión de agravios se dará traslado al apelado por el mismo plazo. Si el apelante no fundara el recurso o lo hiciere fuera de término, quedarán firmes las resoluciones respectivas. •  Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales medió declaración de negligencia y que tengan interés en replantear. La petición, que deberá presentarse fundamentada, será resuelta sin sustanciación. •  Presentar los documentos posteriores al llamamiento de autos en primera instancia o anteriores cuando fueran desconocidos. •  Exigir la confesión judicial de la contraria sobre hechos que no hubieran sido objeto de esa prueba en la instancia anterior.



De

los recursos en particular 613

•  Pedir que se abra a pruebas cuando se alegaren hechos nuevos posteriores a la oportunidad contemplada por el art. 365 (vencidos cinco días a computar desde la celebración de la audiencia preliminar prevista por el art. 360). Cabe señalar, finalmente, que incluso en aquellos casos en los que el recurso se concede libremente, la recepción de prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional (sólo procede cuando en primera instancia ha mediado arbitraria denegación en la producción de diligencias oportunamente ofrecidas) y las normas que la admiten son de interpretación restrictiva (vale decir que, en caso de duda, deberá estarse por la no recepción de las medidas probatorias).

c) Llamamiento de autos y dictado de sentencia Cuando el recurso fue concedido en relación y con efecto no diferido, inmediatamente después de recibido el expediente, la Cámara dictará providencia llamando autos para sentencia. Lo mismo sucederá cuando, concedido el recurso libremente o con efecto diferido, el apelando ha contestado la expresión de agravios (en la Alzada) o dejó vencer infructuosamente el plazo previsto al efecto. Firme el llamamiento de autos, el expediente pasará al acuerdo. El orden para el estudio y votación será determinado por sorteo. El voto de los jueces es individual, debiendo ser concreto y preciso, porque si existe divergencia debe formarse mayoría; no habiendo mayoría, no habrá sentencia.

13. Poderes del tribunal de Alzada y sus límites. Remisión Véase capítulo anterior, titulado Teoría General de los Recursos.

VI. La apelación adhesiva 1. Procedencia A veces sucede que, a raíz de la sentencia dictada por el juez de primer grado, ambas partes resultan parcialmente vencidas. Y puede ocurrir, entonces, que aplicando una estrategia, alguno de los perdidosos especule que su rival, también derrotado, no apelará el decisorio. En general, esta estrategia se concibe cuando una parte ha sido vencida en una proporción que no resulta significativa y aceptaría poner fin al pleito aunque no hubiera obtenido todo lo pretendido. Luego, si el perdidoso en mayor proporción deja firme la sentencia, el interés del derrotado en menor medida se habrá cristalizado (118).

 (118)  Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, ob. cit., p. 149.

614

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Ahora bien, si quien perdió en mayor proporción apela, la estrategia desplegada por su adversario para “tentarlo” a consentir el fallo habrá fracasado. Esa es la razón que justifica, pues, que al momento de contestar traslado a propósito de los agravios propuestos por el apelante, aquél que originalmente optó por no recurrir, puede expresar los suyos, echando mano de la denominada apelación adhesiva.

2. Requisitos que deben concurrir para que pueda oponerse con éxito a) En primer lugar, que exista una apelación principal. Ya que la apelación, para ser adhesiva, necesita de un soporte al cual adherirse (119). Y, simultáneamente, que la adhesión sea planteada por la parte contraria o adversaria respecto del apelante principal. Es decir, por el apelado, a quien se le corre traslado de la expresión de agravios. Circunstancia por la cual resultaría inadmisible, v.gr., la adhesión propuesta por los litisconsortes del apelante o del apelado (120). b) En segundo término, que exista un vencimiento parcial y mutuo. Es decir, que el apelado haya resultado parcialmente vencido por la otra parte, quien, a su vez, también resultará parcialmente derrotada. Este requisito se justifica, sostiene calificada doctrina, teniendo en cuenta que, para que la parte pueda expresar agravios, es necesario que haya resultado vencida en algo; caso contrario —es decir, si resulta vencedora en todo— no tiene de qué agraviarse y sólo debe limitarse a contestar los agravios de la contraria. c) En tercer lugar, que ambas apelaciones, la principal y la adhesiva, se dirijan contra la misma sentencia (121). Y, lógicamente, que ésta, la sentencia recurrida, sea susceptible de apelación (122).  (119)  Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p.  134; del mismo autor, “Adhesión al recurso de apelación”, JA, Doctrina, año 1975, p. 41; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “La apelación adhesiva en el Código Procesal Civil y Comercial santafesino”, en Tácticas en el proceso civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, t. 2, p. 106; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial. Con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª ed., Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 174, R. P. 541 bis; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., t. 1, p. 249.  (120)  Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio jurisprudencial. Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, t. III, p.  1225; Calderon, Iván, Recursos, ob. cit., p. 102; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 433; Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 140 y 141; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., t. 1, p. 250;  (121)  Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 136; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial..., ob. cit., p. 174, R. P. 541 bis; Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. Ángela Romera Vera, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 374  (122)  Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 136.



De

los recursos en particular 615

d) En cuarto lugar, que el adherente no haya manifestado su conformidad con la resolución impugnada (123). Lo que ocurriría si, por ejemplo, hubiese presentado escrito consintiéndola, o desistiendo de una apelación principal originalmente propuesta, etcétera. Esto por aquello de que nadie puede invocar su propia torpeza, ni contravenir sus propias acciones. e) En quinto término, que no exista una apelación principal previa del adherente que haya sido declarada inadmisible, o que habiendo sido admitida, haya sido declarada desierta. Así, v.gr., por no haberse expresado los agravios en el plazo legalmente previsto. Si bien este requisito es exigido por autorizada doctrina (124), para Loutayf Ranea “la interposición de un recurso principal fuera de plazo no debería impedir la adhesión posterior”. Ello así, señala, en tanto “no se advierten motivos que justifiquen que justamente quien ha mostrado su interés en la impugnación, interponiendo la apelación extemporánea, se lo castigue por tal circunstancia, negándosele la posibilidad de la adhesión posterior” (125). f) Por último, que la ley haya programado la figura. Tales los casos de los Códigos Procesales Civiles de las provincias de Córdoba (arts. 1288 y 1289); Jujuy (art. 223); Mendoza (art. 139) y Santa Fe (arts. 367 y 379). Sucede que, considera la doctrina, tratándose de un instituto excepcional y de interpretación restrictiva, sólo puede funcionar cuando la ley adjetiva lo permite (126). Personalmente, creemos innecesario exigir como insoslayable el requisito de la previsión normativa. Y diremos por qué: Como alguna vez Jorge Peyrano, cuando defendía la operatividad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas ante el cuestionamiento consistente en la falta de consagración legislativa, pensamos que aquella línea argumental, en tanto releva a sus mentores de todo esfuerzo intelectual, es la más cómoda y, para colmo de males, su adopción generalizada conduciría a un pernicioso inmovilismo del horizonte jurídico (127). ¿Cuál hubiera sido, si no, la suerte del amparo, de las astreintes, de las medidas innovativas y  (123)  Ibídem, p. 137.  (124)  Calderon, Iván, Recursos, ob. cit., p. 102; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 434; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 174, R. P. 542; Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 175.  (125)  Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 138; del mismo autor, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Legislación, doctrina, jurisprudencia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, ps. 292 y 293.  (126)  Acosta, José V., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1981, t. I, p. 224; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 434; Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 139 y 140; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1975, t. V, p. 275; Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 175; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., p. 250  (127)  Peyrano, Jorge, “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir”, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de Impugnación. Recursos – II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 412.

616

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

autosatisfactivas, de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de la reposición in extremis, de la revisión de la cosa juzgada írrita o fraudulenta, por sólo mencionar algunos institutos de creación pretoriana, que sólo después de hacerse camino en la praxis forense obtuvieron, en algunos casos, reconocimiento legal? ¿Cómo admitiríamos, entonces, las doctrinas de la arbitrariedad y del exceso ritual si, como sabemos, el legislador hizo tratamiento omiso de ellas? No puede soslayarse, entonces, y mucho menos sobre la base de un argumento estrictamente formal (128), la utilidad y bien intencionado propósito de la apelación adhesiva. Que, como bien se dijera, beneficia al sistema judicial en sí mismo, al evitarle el esfuerzo de atender apelaciones interpuestas más que por el interés propio, por y ante la eventualidad de que recurra el adversario (129). Es que su fundamento radica, precisamente, en la necesidad de que se recurra “por las dudas”; esto es, que se interponga dicho carril para el supuesto eventual que el contrario haga lo propio, evitando quedar en inferioridad de condiciones (130), Por lo demás, tampoco encontramos motivos plausibles que desalienten nuestro parecer. Sucede que, como la apelación adhesiva se instrumenta en la oportunidad de contestar el apelado la expresión de agravios, su ejercicio no lesiona el principio de la economía procesal.

3. Efectos que produce, respecto de la apelación adhesiva, el desistimiento o la declaración de inadmisibilidad de la apelación principal En punto a la primera cuestión (los efectos del desistimiento de la apelación principal), siguiendo a Loutayf Ranea, diremos que, por principio, habrá que atenerse al texto de la ley (cuando hubiera). Si ella dice que el decaimiento de la apelación principal no implica el decaimiento de la adhesión, significa que esta última adquiere carácter autónomo e independiente, y se transforma en un tipo de apelación principal. Si, por el contrario, la ley establece que el decaimiento de la principal acarrea el decaimiento de la adhesiva, implica atribuirle a ésta un carácter meramente accesorio, o mejor dicho, que queda condicionada por la existencia de la principal (131).

 (128)  También Morello, Sosa y Berizonce consideran que, en consonancia con el criterio de flexibilización y la necesidad de una composición con plenitud del objeto litigioso y de los interesados en la controversia, no existe óbice en respaldar las creación jurisprudencial que ha reconocido a la figura de la apelación adhesiva (Códigos Procesales..., ob. cit., V. III, p. 114, con cita de Ponce, C. L., “La apelación adhesiva e incidental”, LA LEY, 1987-A, 1093).  (129)  Barboza Moreira, José C., Comentarios al Código del Proceso Civil, 5ª ed. revisada y actualizada, Ed. Forense, Río de Janeiro, 1985, ps. 297 y 299, citado por Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios..., ob. cit., t. 1, ps. 251 y 252.  (130)  Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 429.  (131)  Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 146.



De

los recursos en particular 617

Ahora bien, en los supuestos en los que no existe norma específica sobre el tema, debe entenderse que la adhesión adquiere independencia de la principal y vida propia a partir del momento en que nace para el apelado la posibilidad de adherirse (que no es otro que cuando se le notifica el traslado de la expresión de agravios de la contraria). Con anterioridad, es decir, mientras todavía no haya nacido la posibilidad de adherir, el decaimiento o la desaparición por cualquier motivo de la apelación principal importarán la imposibilidad de adhesión. Pero si ya se le ha notificado al apelante del traslado de la expresión de agravios (y por consiguiente de la posibilidad de adherirse a la apelación de la otra parte), por más que el apelante principal desista de su recurso, el apelado puede expresar sus agravios. Finalmente, corresponde distinguir la hipótesis de desistimiento de la apelación principal (examinada supra), del caso en el que ese recurso principal, y por razones ajenas a la voluntad de quien lo propuso, pierde eficacia a raíz de su inadmisibilidad formal (así, por ejemplo, si se declara mal concedido el recurso por no tratarse de una resolución apelable, o por haber sido interpuesto fuera de plazo, o por quien carecía de legitimación a tales efectos, etcétera). Sucede que, en esta situación, la de rechazo por inadmisible de la apelación principal, esa falta de validez proyecta sus efectos sobre la adhesión (132).

VII. Recurso de atentado o por innovación 1. Generalidades El recurso de atentado o por innovación es una vía de gravamen de utilización infrecuente, (en rigor de verdad, su uso es prácticamente nulo). Circunstancia que obedece, conjeturamos, a dos concurrentes razones: En primer lugar, a la falta de consagración legislativa: ni en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni sus pares vigentes en las provincias argentinas, y con la única salvedad del rito tucumano (133), prevén expresamente la figura.  (132)  Calderon, Iván, Recursos, ob. cit., p. 102, con cita a Prieto Castro, Leonardo, Principios de Derecho Procesal, Madrid, t. 1, p. 561; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 174, R. P. 541 ter; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “La apelación adhesiva en el Código Procesal Civil y Comercial santafesino”, en Tácticas en el proceso civil, ob. cit., t. 2, p. 107.  (133)  El único ordenamiento adjetivo vigente en el país que contempla el recurso de atentado o innovación es el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán, cuyo capítulo V, sección A, titulado “Medio para detener la actividad jurisdiccional”, prevé lo siguiente: “Art. 44. Procedencia: Cuando el ejercicio de la jurisdicción esté suspendido por la pendencia de un incidente o recurso que produzca efecto suspensivo, podrá reclamarse, respecto de la actuación de los jueces, directamente ante la Cámara de Apelaciones del fuero respectivo”. “Art. 45. Término: Producido alguno de los supuestos del artículo anterior, la parte afectada podrá efectuar el reclamo dentro del tercer día de haber sido notificada de la actuación que lo motiva”. “Art. 46. Informe del juez. No innovar: El tribunal de inmediato recabará al juez que dentro de las vein-

618

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En segundo orden, a la prudencia y escrúpulo de nuestros jueces. Quienes, regularmente, respetan el efecto suspensivo provocado por la interposición de los recursos de apelación y extraordinarios. De manera, pues, que no existiendo —de ordinario— actividad jurisdiccional las veces que la competencia del a quo se halla suspendida, en igual proporción no se verifica el presupuesto (de exceso o demasía) que habilita la oposición del denominado recurso de atentado.

2. Concepto Para Enrique Véscovi, “el recurso por innovación o atentado consiste en un remedio otorgado cuando el tribunal que ha concedido el recurso de apelación y tiene, por ende, suspendida su jurisdicción, continúa dictando providencias y se concede para que se abstenga de hacerlo” (134). Congruentes con él, para Gozaíni y Madozzo “constituye atentado los procedimientos destinados a innovar en el pleito después de concedido el recurso [...] La causa que atiende su instauración deviene al vulnerarse el efecto suspensivo que produce toda decisión atacada por el recurso de apelación; la actividad ulterior a la queja deducida determina un exceso de poder que se corrige por este procedimiento llamado de innovación o atentado” (135). Atribuyéndole alcance mayor, similar al previsto por la legislación adjetiva tucumana, para Morello, Sosa y Berizonce se trata de un “medio para detener la actividad jurisdiccional que excede el poder que le ha sido conferido, una queja ante el órgano ad quem cuando sobreviniere una actuación del a quo, que se hallaba impedida, sea por los efectos de un incidente, o en su caso, de la concesión de un recurso” (136).

3. Objeto del recurso. El exceso de actividad jurisdiccional cuya neutralización se pretende a) Según Ibáñez Frocham, el recurso por atentado o innovación se acuerda cuando el juez innovare en los siguientes casos: 1. Pendiente una apelación con efecto suspensivo; 2. Pendiente una recusación; 3. Pendiente

ticuatro horas, informe sobre los motivos de la queja, y le adjuntará una copia de la misma. En caso necesario, podrá ordenarle que no innove en la causa hasta la resolución de la cuestión”. “Art. 47. Resolución: Expedido el informe del juez, la Cámara resolverá con la premura que el caso requiera. Si hiciera lugar a la reclamación, declarará la nulidad de las actuaciones afectadas y podrá realizar las declaraciones que juzgue convenientes”.  (134)  Véscovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 186.  (135)  Gozaíni, Osvaldo y Madozzo, Luis, El recurso de atentado (Experiencia en la Provincia de Tucumán), LA LEY, 1987-B, 1089; Gozaíni, Osvaldo, Respuestas procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 273.  (136)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª ed., Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, t. III, p. 433.



De

los recursos en particular 619

una cuestión de competencia; y 4. Pendiente cualquier incidente que impida proseguir. Y tiene por objeto resguardar el efecto suspensivo de la apelación: si el juez manda a cumplir su resolución sin estar consentida o pendiente de apelación comete un exceso, un despojo ilegal, un atentado (137). También, para Gozaíni y Madozzo, el recurso por atentado tiene por objeto resguardar el efecto suspensivo de la apelación, y constituye una forma rápida y expedita de paralizar una actuación improcedente o excesiva, que al estar viciada por “falta de jurisdicción” no necesita que se declare su nulidad mediante el fatigoso recorrido de los recursos ordinarios, facilitando su celeridad la eficacia y seguridad del servicio jurídico (138). De allí, entonces, que para Martínez Álvarez (con cita de Díaz de Guijarro) (139) “pese a no estar contemplado por nuestra legislación, debe acordarse contra los actos procesales que impliquen la ejecución de una resolución no consentida ni ejecutoriada y debe interponerse ante el mismo juez que cometió el error o ante el Superior, en cualquier estado de la causa”. b) Quede claro, entonces, que el recurso de atentado resulta improcedente las veces que estuviera ausente el presupuesto liminar de la competencia suspendida. En otras palabras, si la providencia dictada no suspende la actividad judicial (v.gr., la resolución que otorgó una medida cautelar, pese haber sido apelada), no existe exceso jurisdiccional que habilite la mencionada vía de gravamen por el mero hecho de adoptar medidas tendientes a instrumentar su cumplimiento (140).

4. Procedimiento a) En el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (y en el de sus pares vigentes en las provincias, igualmente silentes sobre la materia), las fuentes doctrinales mayoritarias coinciden en punto a que la pretensión de neutralizar el exceso de actividad jurisdiccional se obtiene por vía del incidente de nulidad (ante el inferior), o interponiendo recurso de nulidad por ante el órgano superior. Ya para Díaz Guijarro, aun cuando no exista legislación específica, debe acordarse el recurso de atentado, tanto ante el juez que dictó la medida desconociendo el efecto suspensivo del recurso o ante el superior, y en cual (137)  Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 217.  (138)  Gozaíni, Osvaldo y Madozzo, Luis, El recurso de atentado (Experiencia en la Provincia de Tucumán), LA LEY, 1987-B, 1089; Gozaíni, Osvaldo, Respuestas procesales, ob. cit., p. 276.  (139)  Martínez Álvarez, Eduardo, El recurso de o por atentado o innovación, ED, 69-851, citando a Díaz Guijarro, Enrique, “El recurso de atentado contra el cumplimiento de sentencias y autos no consentidos, ni ejecutoriados”, en Estudios en honor a Hugo Alsina, p. 217; JA, 1946-II-44/51.  (140)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, Ed. Contexto, Resistencia, 2010, p. 170.

620

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

quier estado de la causa. Se trata de una cuestión urgente —agrega— que no tolera dilaciones ni oportunidades procesales, porque va en ella la autoridad misma de la justicia y el respeto de las posiciones logradas por las partes en el litigio. Así concebido y aplicado, el recurso de atentado es una preciosa garantía para la seguridad de los derechos (141). Asimismo, para Ibáñez Frocham “el recurso de atentado se interpondrá (por principio) ante el superior dentro del tercer día de notificada la providencia que lo motive” [...] Empero, “por el recurso de nulidad, se puede llegar al mismo resultado” (142). También para Alsina, “como este recurso no existe en nuestra legislación, puede alegarse la nulidad de esas actuaciones (las cumplidas con exceso de jurisdicción) por vía de incidente, o interponiendo el recurso de apelación ante el superior” (143). Congruentes con él, para Gozaíni y Madozzo, “actualmente, en el orden nacional —a la falta de regulación expresa— la reparación se consigue por vía de incidente, o interponiendo el recurso de nulidad ante el superior” (144). Igual, para Morello, Sosa y Berizonce, “en el excepcionalísimo caso en que se hubiere incurrido en un error por parte del órgano jurisdiccional, al realizar una actividad en pugna con los efectos suspensivos que normalmente tiene el recurso de apelación, o el que excepcionalmente tiene un incidente, cabe acudir al andarivel del incidente de nulidad, o bien, simplemente, a un reclamo formulado ante el órgano ad quem” (145). De manera, pues, que el planteo, ora que se deduzca ante el inferior vía incidente de nulidad, ora que se lo proponga directamente al superior por vía de recurso, deberá formalizarse fundado (el recurrente deberá, en el sentido de carga, identificar con precisión en qué consiste la actividad jurisdiccional que se dice cumplida con demasía, demostrando el cumplimiento del presupuesto liminar de la competencia suspendida), en el perentorio plazo de cinco días (lapso que coincide con el previsto para plantear el incidente o el recurso de nulidad) a computar desde que se tomó conocimiento de la diligencia que se califique de excesiva. A su turno, ese mismo órgano, previa sustanciación y por igual período, dictará la resolución correspondiente.

 (141)  Díaz de Guijarro, Enrique, “El recurso de atentado contra el cumplimiento de sentencias y autos no consentidos, ni ejecutoriados”, JA, 1946-II-51.  (142)  Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos ordinarios en el proceso civil, ob. cit., ps. 218 y 219.  (143)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, ps. 224 y 225, con nutrido aporte de citas jurisprudenciales.  (144)  Gozaíni, Osvaldo y Madozzo, Luis, “El recurso de atentado (Experiencia en la Provincia de Tucumán)”, LA LEY, 1987-B, 1089.  (145)  Morello - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales..., ob. cit., t. III, p. 434, con cita de Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos ordinarios, ob. cit., p. 217; y Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. V., ps. 102/103, nota 54.



De

los recursos en particular 621

b) A su turno, la doctrina minoritaria desalienta la posibilidad de denunciar atentado por vía incidental ante el juez inferior. Evaluando más conveniente la formulación de un “reclamo” por ante el órgano superior. Así, para Lino Palacio, la idea de recurso de atentado o innovación “debe descartarse en virtud de la carencia de autonomía que dicho recurso reviste de acuerdo con la legislación actual, y que si bien no cabe excluir la admisibilidad del incidente de nulidad, razones prácticas y de economía procesal aconsejan lograr la reparación de la examinada irregularidad a través de un simple reclamo formulado directamente ante el tribunal de alzada” (146). También para Ramiro Podetti, para el caso en que se desconociera el efecto suspensivo de la apelación, corresponde al apelante introducir un “reclamo” ante el tribunal de alzada para que éste disponga que el a quo no continúe con su actuación que invade la competencia del superior. Agregando que cuando no se suspende el procedimiento después de concedido un recurso con efecto suspensivo, en cualquier régimen procesal es posible pedir al tribunal ad quem las medidas necesarias para evitar la violación, aun cuando no exista previsión normativa específica para tal situación (147). c) En nuestra opinión, si bien es verdad que el recurso de atentado o innovación no está regulado (con la salvedad hecha del Código tucumano), no es menos cierto que el efecto suspensivo que de ordinario provoca la interposición de los recursos de apelación y extraordinario dimana claramente de los art. 243, 3° párr., 258 y 499 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De suerte, pues, que si la vía de gravamen provocada suspende la jurisdicción del tribunal recurrido, y por aquello de que la competencia es un presupuesto procesal, y por lo otro de que las normas que regulan la competencia son de orden público, no caben dudas acerca de la invalidez de todos los actos innovativos cumplidos con demasía por el órgano judicial. En el contexto descrito, la falta de previsión acerca del mecanismo impugnaticio pertinente, no puede ser invocada como pretexto y en detrimento del justiciable agraviado por el exceso de jurisdicción. De manera, entonces, que intrascendente sería que éste denuncie atentado echando mano del incidente, o del recurso de nulidad o de cualquier otro “reclamo”; ora que lo proponga por ante el juez inferior, ora que opte por formalizar el planteo por ante la cámara o tribunal de casación. Se trataría, en síntesis, de una hipótesis en la que el juez, que iura novit curia (conoce el derecho), ejercitando su poder deber de dirección, ordenación y saneamiento del proceso (CPCCN, art. 34, inc. 5°) y con invocación de la doctrina del recurso indiferente, deberá, en el sentido de imperativo, reencausar la actividad impugnaticia deducida, asignándole la denomina-

 (146)  Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t.  V, p. 102.  (147)  Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 54.

622

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción y el trámite que estime adecuado en función de las circunstancias del caso. En la medida, claro está, que verifique cumplidos mínimamente los siguientes requisitos: a) la precisa identificación del acto procesal o conjunto de aquellos que se dicen cumplidos con exceso; b) la debida fundamentación de la pieza recursiva y; c) su interposición en el perentorio plazo de cinco días a contar desde que se tomó conocimiento de la actividad en crisis (148).

VIII. Recurso de nulidad 1. Concepto La nulidad es el recurso que permite que un tribunal superior respecto de aquél que emitió la recurrida la declare inválida cuando adolezca vicios de forma o de construcción (a condición de ser graves y causar estado de indefensión), vale decir, cuando haya sido dictada sin sujeción a las condiciones de tiempo, lugar y modo prescriptas por la ley adjetiva (así, por ejemplo, sentencia dictada sin la firma del juez, o desprovista de toda motivación, etcétera). Según el art. 253 del CPCCN, “el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”. Motivo por el cual la figura en análisis ha perdido autonomía funcional o, por mejor decirlo, ha desaparecido como vía de impugnación en tanto todos los déficit que lo harían procedente tienen reparación a través del recurso de apelación.

2. Requisitos Hallándose la nulidad comprendida por el recurso de apelación, en su virtud sólo pueden impugnarse decisiones susceptibles de ser apeladas: sentencias definitivas o interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable. En lo tocante a la forma, a la oportunidad y procedimiento (para su interposición, fundamentación, sustanciación y resolución) han de seguirse, una vez más, las prevenciones inherentes al recurso de apelación.

3. Materias excluidas A través del recurso de nulidad se pretende, únicamente, la reparación de vicios extrínsecos de la decisión, es decir, los que se refieren a la fecha, al medio de expresión (idioma o escritura), a la firma del juez, etcétera; mas nada tiene que ver con la aplicación del derecho, ya que si ésta se considera equivocada deberá atacarse mediante apelación.

 (148)  Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 173 y ss.



De

los recursos en particular 623

En este orden de ideas, se consideran excluidos de este carril los vicios referidos a la valoración de las pruebas (que deberán superarse a través de apelación); los errores de procedimiento anteriores al fallo (que deberán impugnarse, sustanciarse y resolverse según el procedimiento previsto para los incidentes), etcétera.

4. Nulidad de oficio por quiebre de formalidades indispensables a) A partir del reconocimiento de que existen en el proceso ciertas formalidades indispensables (institucionales, al decir de Chiovenda), se sigue que los actos procesales que infringen tales reglas son, en principio, insusceptibles de convalidación expresa o implícita, e invalidables aun de oficio. La tesis que sustenta el poder deber de la anulación oficiosa, nos ilustra Roberto Berizonce, se asienta básicamente en la concepción de las denominadas normas procesales imperativas o impositivas, y su diferenciación de aquellas otras comunes meramente dispositivas […] Mientras la violación de los preceptos imperativos genera nulidades que se consideran sustanciales, en cambio el menoscabo de las normas meramente dispositivas origina tan sólo nulidades accidentales, propias de los puros vicios de actividad [...] Las formas sustanciales son aquellas establecidas en función del orden público, indisponibles por definición para las partes, irrenunciables; de ahí el deber del órgano de verificarlas, relevarlas y declararlas oficiosamente (149). b) Por aplicación de esa doctrina, es del derecho judiciario de la CSJN que si bien las sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes (en el ámbito de los recursos, “quantum devolutum quantum apellatum”), constituye un requisito emanado de la función jurisdiccional el controlo oficioso, aun en el recurso extraordinario, del procedimiento previo, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta no podría ser convalidada (150). Así, la ausencia de la firma del sentenciante en el pronunciamiento recurrido, fue constatada de oficio por la Corte Suprema. Declaró el Alto Tribunal que si el texto de una decisión no se halla suscrito por el juez, no existe propiamente como sentencia y, en su caso, es nula tal actuación, y todas las producidas con posterioridad (151). Es por ello, también, que el Máximo Tribunal de la República declaró la inexistencia como sentencias del a quo las que se pronunciaron con prescindencia de mayoría de votos sustancialmente coincidente (152). Lo que supone  (149)  Berizonce, Roberto, “La casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina y jurisprudencia. Su recepción en el proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1998”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación. Recursos-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 337 y 338.  (150)  CSJN, 05/03/1996, “Nápoli, Luis”, LA LEY, 1996-C, 345/347.  (151)  CSJN, Expte. C. 208 S. XLI, 29/11/2005, “Comuna Hughes c. Toledo, María”.  (152)  CSJN, Fallos: 261:263; 302:320; 304:590; 305:2218; 310:2236; 23/06/1994, “Zeola, A.”, ED, 160-87.

624

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

que no ha concurrido una mayoría real de sus integrantes que sustente las conclusiones del decisorio (153), o la “mayoría de motivaciones necesaria” que pueda constituir adecuado fundamento de la conclusión a que se arribó (154); lo cual priva a la sentencia de su esencia, que es ser una unidad lógica jurídica, cuya validez depende no sólo de lo que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva sino que, también, ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos (155). Tesis que reiteró con su actual composición (156). Por lo mismo, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes tiene reiteradamente dicho que la concurrencia en el acuerdo y respecto de cada cuestión esencial de la mayoría de opiniones concordantes de los jueces de un órgano colegiado es requisito de esencia para la validez del pronunciamiento por él expedido, de suerte que la infracción de esa formalidad no se sanea por preclusión y debe ser declarada, incluso de oficio, su nulidad que es absoluta (157). Es por ello, también, que la casación bonaerense considera que “es facultad privativa de la Suprema Corte declarar la nulidad de oficio de los fallos judiciales, en aquellos casos cuyas falencias le impiden conocer los recursos deducidos sin que corresponda que sea propuesta por las partes, que únicamente tienen expedita la articulación de remedios autorizados por las normas procesales, en la forma y condiciones allí previstas” (158). Razón por la cual procede la anulación oficiosa de la sentencia carente de adecuada fundamentación, lo que impide conocer cabalmente el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto y revisar la legalidad de lo deducido (159); o la que por oscuridad o contradicciones internas, no contiene decisión precisa y concreta sobre las cuestiones esenciales (160); o cuando lo decidido no se integra cabalmente con los antecedentes de la litis (161); o si no contiene decisión categórica sobre tales puntos (162); o el pronunciamiento en materia laboral que evidencia notoria contradicción entre las conclusiones del veredicto y la motivación en que se funda la sentencia (163).  (153)  CSJN, Fallos: 311:937, LA LEY, 1989-A, 32; Fallos: 314:1846.  (154)  CSJN, 22/4/1980, “Ottoboni, L. A.”; 22/10/1985, “Estudio Aduanero y de Com. Ext. Ancal S.A.”; 27/06/1989, “Laconi, O. H.”, LA LEY, 1990-A, 98; 07/06/1988, ED, 130-683; 10/04/1990, LA LEY, 1990-D, 240.  (155)  CSJN, Fallos: 304:590; 308:139.  (156)  CSJN, “Acuña”, 23/08/2005, Expte. A. 139 XXXIV.  (157)  STJ Corrientes, “Reuter Limited c. Diario Época y/o Editora Correntina s/ ordinario, Expte. N° 11.359; ídem, “B., N. A. y N. G. P. de B. s/ divorcio”, Expte. N° 8581, entre muchos otros.  (158)  SC Buenos Aires, 12/04/1994, DJBA, 147-3423.  (159)  SC Buenos Aires, Ac. 42.076, 04/09/1990, DJBA, 141-2015; L-46.309, 18/06/1991, DJBA, 142-1949; Ac. 52.480, 31/04/1994; Ac. 43.837, 26/02/1991; Ac. 62.840, 31/03/1998, por la mayoría.  (160)  SC Buenos Aires, AyS, 1972-I-456; 1976-II-265; 1985-I-327; 1985-II-185,389; Ac. 38.113, 03/11/1987; P-54.260, 16/09/1997.  (161)  SC Buenos Aires, AyS, 1974-I-935; 1977-I-324; 1978-I-773; DJBA, 103-265.  (162)  SC Buenos Aires, L-44.747, 11/09/1990; DJBA, 141-2881 y sus remisiones.  (163)  SC Buenos Aires, L-33.514, 27/08/1984; L-33.166, 19/08/1986; L-36.673, 23/05/1989; L-52.486, 03/05/1994; L-50.014, 14/06/1994.



De

los recursos en particular 625

Finalmente, entre otras parcelas en las que la SC Buenos Aires ha ejercido oficiosamente su poder deber invalidar oficiosamente las sentencias del a quo por quebrantamiento de formalidades indispensables, Berizonce (164) anota las siguientes: a) Defecto de integración del tribunal. Cuando tratándose de los tribunales del trabajo las sentencias se expidan sin la concurrencia necesaria de los tres jueces que componen el órgano (165). b) Nulidades absolutas causantes de indefensión. Así, cuando se detectó en la instancia extraordinaria que en el proceso de usucapión no se había trabado correctamente la litis con el titular dominial (166); o si demandada la nulidad de la venta por simulación, se integró defectuosamente la litis al omitirse notificar a un codemandado, titular del dominio del bien en cuestión (167). c) Menoscabo de la garantía del juez natural. En el supuesto en que la sentencia aparece suscrita por uno de los vocales del tribunal que, con anterioridad y durante todo el proceso, se había excusado de intervenir, habiéndose admitido la excusación y dictado resoluciones interlocutorias con la firma de su reemplazante (168).

IX. Recurso de queja, directo o de hecho 1. Concepto Los recursos de apelación y extraordinarios (vale decir aquellos cuya operatividad presupone la intervención revisora de un órgano superior), deben interponerse por ante el mismo tribunal que dictó el auto recurrido quien, previo control de admisibilidad, habrá de concederlos o denegarlos. ¿Qué sucedería, entonces, si ese tribunal (a quo) denegara errónea o arbitrariamente la concesión del recurso? ¿Existe algún mecanismo previsto por el ordenamiento procesal para pretender la revisión de semejante decisión? Justamente la queja (o recurso “de hecho” o “directo”, como también se lo denomina), es el carril a través del cual, el sujeto agraviado por la resolución que denegó la concesión de un recurso de apelación o extraordinario, se presenta “directamente” por ante el tribunal ad quem (de Alzada o Superior) solicitando de éste la revisión del juicio de admisibilidad efectuado por el inferior.

 (164)  Berizonce, Roberto, “La casación por quebrantamiento...”, ob. cit., en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 339 y ss.  (165)  SC Buenos Aires, 13/04/1977, “Roldán”, DJBA, 110-221.  (166)  SC Buenos Aires, Ac. 34.039, 08/10/1985, AyS, 1985-III-75.  (167)  SC Buenos Aires, Ac. 51.073, 01/03/1974.  (168)  SC Buenos Aires, AyS, 1985-I-749.

626

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Naturaleza jurídica Se debate sobre la naturaleza jurídica de la queja. Para unos no constituye propiamente un recurso, ni un medio de impugnación; se trataría tan sólo de un mecanismo para obtener la concesión de otro recurso declarado inadmisible (169). Quienes participan de esta visión aducen, además, que la queja carecería de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente (170). Para otros, en cambio, nos hallaríamos en presencia de un recurso en tanto se verifican todos sus presupuestos, a saber: a) una decisión contraria al interés del litigante; b) susceptibilidad de una decisión de admitir un medio de revisión; c) interés jurídico y gravamen en el recurrente; d) un plazo determinado para su interposición; e) la observancia de recaudos formales propios de admisibilidad; f) con el propósito de obtener un pronunciamiento del órgano jerárquico superior a aquel que emitió la recurrida para lograr su modificación (171).

3. Requisitos de admisibilidad Según el art.  282 del CPCCN, la queja se interpondrá en el perentorio plazo de cinco días (con la ampliación que corresponde por razón de la distancia) a computar desde la notificación ministerio de la ley de la providencia que denegó la concesión del recurso de apelación o extraordinario. El plazo no se suspende ni interrumpe por la articulación de los recursos de reposición o aclaratoria. El recurso debe ser autosuficiente, vale decir, que debe presentarse fundado, conteniendo una síntesis de lo acaecido en el expediente y la explicitación de los motivos en cuya virtud fue erróneamente denegada la apelación (ordinaria o extraordinaria). Simultáneo a la interposición, el quejoso deberá acompañar copia simple suscripta por letrado: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar (comúnmente se tratará de la demanda, principal o incidental, y de su respectiva contestación); b) de la resolución recurrida, y; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria (art. 283, inc. 1º, CPCCN).

 (169)  SCJ Buenos Aires, 23/12/1980, DJBA, 120-218.  (170)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 329.  (171)  Adscriben a esta posición, entre otros, Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, ob. cit., ps. 604 y 605; Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 507; Morello, Passi Lanza, Berizonce y Sosa, Códigos Procesales..., ob. cit., 1ª ed., V. I, p.  362, N° 26; Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, ob. cit., ps. 39 y 271; Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios…, ob. cit., t. II, p. 758; etcétera.



De

los recursos en particular 627

En la misma ocasión, el recurrente deberá indicar: a) la fecha en que quedó notificado de la resolución recurrida; b) la fecha en que se interpuso el recurso cuya concesión fue denegada, y; c) la fecha en que fue notificado de la denegación (art. 283, inc. 2º, CPCCN). Cuando se interponga la queja por ante la CSJN, por denegación de recurso extraordinario, deberá efectuarse un depósito (por un valor periódicamente actualizable) a la orden de ese tribunal. No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (v.gr., cuando el recurrente fuese el Estado y quien haya obtenido beneficio de litigar sin gastos). Si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente se hará saber al recurrente, mediante providencia que se notificará personalmente o por cédula, que deberá integrarlo en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de declararse la deserción del recurso (art. 286, CPCCN).

4. Procedimiento Presentada la queja, la Alzada podrá requerir copia de las piezas que considere necesarias, incluso la remisión del expediente. El tribunal resolverá sin sustanciación, examinando únicamente si el recurso de apelación (ordinario o extraordinario) ha sido correcta o incorrectamente denegado. Si la queja es declarada procedente, vale decir, si el tribunal estima que el recurso ha sido indebidamente denegado, dispondrá su concesión (mediante resolución que se notificará personalmente o por cédula) y obrará con sujeción a las siguientes pautas: a) Si la apelación es concedida en relación, remitirá las actuaciones a primera instancia para que se otorgue al apelante oportunidad de fundar el recurso; b) Si la apelación se concede libremente, los autos se pondrán en secretaría a disposición del apelante para que presente su expresión de agravios; c) Si lo que se concede es recurso extraordinario, la Corte podría llamarlos autos para resolver sobre el mérito del mismo. Sin embargo en la práctica, en lo que constituye una concreción del principio de la economía, ambos ítems (resolución sobre el mérito de la queja y del recurso extraordinario) son concentrados en un mismo fallo.

5. Efectos de su interposición a) La queja, recurso directo o de hecho es una vía de gravamen cuya articulación genera, por principio, el solo efecto devolutivo. En otras palabras, el mero hecho de deducir la queja no suspende, como regla, la ejecución de

628

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la resolución impugnada a través de la apelación o recurso extraordinario cuya concesión ha sido denegada. Es lo que se desprende de los arts. 283 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyos últimos párrafos establecen que mientras la Cámara o la Corte, según el caso, no hagan lugar a la queja y, por consiguiente, concedan la apelación o recurso extraordinario, no se suspenderá el curso del proceso. Quede claro, sin embargo, que la estimación o acogimiento de la queja intentada sí suspende la ejecución de la otrora recurrida, a las resultas de la sentencia que recaiga sobre el mérito del recurso de apelación o extraordinario por su intermedio concedido. En la medida que la resolución en crisis admita el efecto suspensivo (lo que no sucedería, v.gr., si la queja estimada concede el recurso de apelación interpuesto contra resolución que otorgó una medida cautelar). b) Cabe señalar que, si bien son harto excepcionales, existen fallos que han admitido el efecto suspensivo por la presentación de la queja a raíz del recurso extraordinario denegado, con fundamento en razones políticas o de trascendencia institucional (172) y ante la necesidad de enervar la producción de agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior. De allí entonces que, previa ratificación de que “la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema por denegación del recurso extraordinario carece, por regla, de efecto suspensivo y, en consecuencia, no obsta la ejecución de lo decidido por el tribunal a quo” (173), sostuvo el más Alto Tribunal que “corresponde declarar la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida si las circunstancias puestas en conocimiento de la Corte durante la tramitación directa pueden traducir agravios de imposible reparación ulterior, que exigen la necesidad de preservar la jurisdicción de la Corte mediante el dictado de una sentencia útil” (174).

X. Recurso extraordinario federal 1. Concepto Por derivación necesaria del principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, todos los tribunales de justicia del país, sean federales u ordinarios, cualquiera que fuese su fuero y jerarquía, están

 (172)  CSJN, 06/05/1976, Fallos: 294:327.  (173)  CSJN, 21/04/1972, LA LEY, 147-157; ídem, 10/08/1973, Fallos: 286:148; 06/05/1976, Fallos: 294:327; CNCiv., sala B, 27/11/1980, ED, 92-145; CNFed. Civ. y Com., sala I, 29/04/1983, LA LEY, 1983-D, 168.  (174)  CSJN, 18/12/2002, “Kammerath, Germán Luis c. Córdoba Departamento Capital s/ interpone recurso directo”, Expte. C2/02, síntesis de fallo que reproduce Falcón, Enrique, Código Procesal..., ob. cit., t. III, p. 550, nota N° 1259.



De

los recursos en particular 629

habilitados para declarar, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, la invalidez de las normas o actos que no guarden conformidad con los preceptos de la Constitución (control difuso de constitucionalidad). Claro que la eficacia del control de constitucionalidad requiere, principalmente, uniformidad de criterio. Circunstancia que explica que sea el más Alto Tribunal de la República quien, a través de la revisión de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales inferiores, tenga la última y decisiva palabra sobre el tema federal o constitucional involucrado. De allí que el legislador, al sancionar el art. 14 de la ley 48 (175), haya atribuido a la Corte Nacional competencia para conocer, vía recurso, todos aquellos casos en los que se halla en juego el último control de constitucionalidad de las normas o de los actos emanados de las autoridades nacionales o provinciales. Ese remedio, en cuya virtud el Supremo Tribunal ejercerá el definitivo control de constitucionalidad se denomina, precisamente, “recurso extraordinario federal”, o “recurso extraordinario de apelación”, o “recurso de inconstitucionalidad en el orden nacional” o, simplemente, “recurso extraordinario”. El recurso instituido tiene carácter “extraordinario”. Es que la competencia que a través de esa vía se atribuye a la Corte, está circunscripta al conocimiento y decisión de las “cuestiones federales” contempladas por el art. 14 de la ley 48. De modo que, en primer término, el recurso federal no provoca la apertura de una tercera instancia ordinaria, en la que pueda someterse a la Corte a cualquier tipo de agravio, sino únicamente las protestas relativas a la interpretación que de las normas o de los actos mencionados por el art. 14 de la ley 48 ha efectuado el fallo recurrido, o las que denuncien errores graves, intolerables, de inequidad manifiesta en la decisión del tribunal inferior, errores que, por groseros, violan la garantía del debido proceso. Y en segundo lugar, dado que las cuestiones de orden federal configuran cuestiones de derecho, quedan en principio excluidas como materia del co (175)  El art. 14 de la ley 48 dispone: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los siguientes casos: a) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido en contra de su validez. b) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. c) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho o privilegio o exención que se funda en dichas cláusulas y sea materia de litigio”.

630

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

mentado remedio las conclusiones de la sentencia recurrida que se refieren a los hechos de la causa o a la apreciación de la prueba, salvo cuando ésas están tan íntimamente vinculadas a la cuestión federal que tornan imposible una decisión separada, o en los casos en los que las motivaciones fácticas, por su arbitrariedad o absurdo, conducen a la frustración del derecho federal invocado.

2. Requisitos de admisibilidad a) Comunes Así llamados porque son iguales a los de todo recurso judicial, a saber: 1) Que la sentencia recurrida emane de un tribunal de justicia y haya sido dictada en el marco de un proceso jurisdiccional. No obstante, a título de rigurosa excepción, se permite articular el recurso extraordinario en contra de resoluciones de organismos administrativos, a condición de que éstas versen sobre asuntos de naturaleza jurisdiccional, y que no sean revisables en sede administrativa o ante el Poder Judicial. Ello así en principio. Sucede que, como excepción, el art. 257 del Código Procesal Civil de la Nación autoriza interponer el recurso extraordinario federal en contra de resoluciones administrativas. Claro que, la jurisprudencia de la Corte Nacional condiciona esa potencialidad a que éstas (las resoluciones emanadas de la Administración) “versen sobre asuntos de naturaleza jurisdiccional y que no sean revisables en sede administrativa o ante el Poder Judicial”. Con ese temperamento, v.gr., el más Alto Tribunal habilitó el recurso extraordinario para impugnar las sentencias pronunciadas por un poder legislativo provincial en un juicio político (176); o por un tribunal de enjuiciamiento de jueces provinciales (177); o la resolución destitutoria de jueces por parte del Senado de la Nación, para el caso de violarse las garantías del debido proceso (178). 2) Legitimación del recurrente. 3) Que la sentencia apelada cause un agravio al quejoso y subsista almomento de ser resuelto el recurso.

b) Propios Son presupuestos específicos del recurso extraordinario federal: 1) Que en el pleito se haya debatido una cuestión federal o constitucional (art. 14, ley 48); 2) Que esa cuestión tenga una relación directa e inme (176)  CSJN, “Magín Suárez”, LA LEY, 1987-B, 444.  (177)  CSJN, “Llamosas”, LA LEY, 1988-C, 59.  (178)  CSJN, “Nicosia”, Fallos: 316:2940.



De

los recursos en particular 631

diata con la materia del proceso (art. 15, ley 48); 3) Que la cuestión haya sido resuelta en forma contraria al derecho federal invocado; 4) Que la recurrida sea sentencia definitiva o equiparable a ésta por sus efectos y; 5) Que el fallo provenga del Superior Tribunal de la causa (art. 14, ley 48). Examinémoslos a continuación. 1) Cuestión federal: sin cuestión federal comprometida, no es viable el recurso extraordinario. La propia Corte, que reiteradamente ha sostenido que la gravedad institucional de un asunto puede justificar la admisión del remedio federal aun en ausencia de sus requisitos formales, descarta, sin embargo, la posibilidad de que una causa, incluso las de ese tipo, pueda habilitar la instancia extraordinaria no existiendo cuestión federal. De acuerdo con el art. 14 de la ley 48, son cuestiones federales, por un lado, las que solamente versan sobre la interpretación de normas federales (cláusulas constitucionales; tratados internacionales; leyes del Congreso, exceptuados los códigos y leyes de fondo; reglamentaciones de normas de este tipo o de actos provenientes de autoridades de la Nación), sin hallarse en juego, por lo tanto, la colisión de tales normas o actos con otra norma o acto (cuestión federal simple) y; por otro lado, las que conciernen a la compatibilidad de una norma o acto, nacional o provincial, con la Constitución Nacional (cuestión federal compleja). Para un sector de la doctrina, las cuestiones federales complejas pueden subdividirse en cuestiones federales complejas directas e indirectas. La cuestión federal compleja es directa cuando se impugna una norma o acto por reputárselo incompatible con la Constitución Nacional, con prescindencia de otra norma o acto. A su turno, la cuestión es indirecta cuando en el litigio se plantea: a) un conflicto interpretativo entre normas dictadas por diferentes autoridades o; b) una disputa sobre el grado prevalente entre normas o actos federales o comunes, por un lado, y normas provinciales por el otro, debiendo resolverse dicho conflicto mediante la interpretación de la Constitución Nacional. De manera que el recurso extraordinario cumple una función doble: de interpretación de normas y actos federales, y de vía de solución de conflictos de constitucionalidad. 2) Relación directa e inmediata de la cuestión federal con la materia del proceso: para que opere el recurso extraordinario no basta el planteamiento de una cuestión federal, sino que es menester que esa cuestión propuesta al tribunal de la causa se vincule de manera estrecha con la materia del litigio, en forma tal que su dilucidación sea imprescindible para la decisión del juicio. A la inversa; si para resolver el litigio el tribunal de la causa pudo prescindir del análisis del derecho federal, no habrá relación directa e inmediata entre la cuestión federal y lo debatido en el recurso extraordinario y, por lo tanto, éste no será viable.

632

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Para la Corte, el requisito sub examine deriva del art. 15 de la ley 48, y se explica porque “si no se demandase una vinculación directa e inmediata entre la cuestión federal y lo esencialmente debatido en el pleito, la jurisdicción del Alto Tribunal sería ilimitada, pues no hay derecho que en definitiva no tenga su raíz o fundamento en la Constitución” (179). 3) Resolución contraria al derecho federal invocado: según vimos, las cuestiones federales pueden ser simples o complejas. En el primero de los casos, la admisibilidad del recurso extraordinario no se halla sujeta al requerimiento de que la sentencia recurrida haya sido contraria a la validez del título, derecho, privilegio o excepción consagrada por el precepto en que fundó su pretensión u oposición la parte recurrente. Respecto de las cuestiones federales complejas, es menester distinguir según ella se refiera a normas o actos locales, o a norma nacional (federal o común) o acto proveniente de autoridad de la Nación. En efecto, cuando en la causa se haya puesto en juicio la validez constitucional de una norma o acto nacional, el recurso extraordinario resulta admisible cualquiera sea el contenido de la sentencia recaída sobre ese punto. En cambio, cuando la impugnación fue de una norma o acto de orden provincial, el remedio federal será únicamente viable si la sentencia que se recurre haya declarado la validez constitucional de aquéllos. En este sentido, es inequívoco el sentido del inc. 2°, del art. 14 de la ley 48. 4) Sentencia definitiva o equiparable a ésta por sus efectos: a los fines del recurso extraordinario, la expresión la “definitividad” del fallo debe interpretarse en el sentido de que la cuestión decidida mediante la resolución recurrida no pueda ser modificada en ese proceso ni en otro posterior. O, eventualmente, sea posible la revisión en otro tiempo o proceso, pero la reparación sería entonces insuficiente, tardía o sumamente gravosa. Existen sentencias interlocutorias que son equiparables a definitivas por resolver temas que no son pasibles de revisión y causan agravio constitucional; a su vez, existen sentencias que ponen fin al proceso y que, sin embargo, son improcedentes para el recurso extraordinario en tanto podrían ser modificadas en otro juicio (así, v.gr., la sentencia del juicio ejecutivo y, en general, los supuestos de cosa juzgada formal). 5) Sentencia que dimana del último tribunal de la causa: superior tribunal de la causa es, en todos los casos, el máximo órgano que prevén las leyes procesales locales o federales que, obligatoriamente, deberá entender sobre el mérito de la cuestión federal planteada. Según el caso, podrá tratarse del tribunal de única instancia; de la Cámara de Apelaciones o del Superior Tribunal de provincia.

 (179)  CSJN, Fallos: 268:247; 238:448; 301:447.



De

los recursos en particular 633

c) Formales El recurso extraordinario debe interponerse por escrito y debidamente fundado por ante el juez o tribunal que dictó la sentencia recurrida, dentro del plazo de diez días a computar desde la notificación personal o por cédula del fallo respectivo. Dicho escrito debe bastarse a sí mismo, en el sentido que torne innecesaria la lectura del expediente para la comprensión de los agravios del recurrente. Es por ello que no corresponde hacer remisiones a argumentos volcados en otros escritos anteriores. Cabe destacar que la Corte Suprema a través de la acordada 4/07 sistematizó los recaudos que, con arreglo a reiterados y conocidos precedentes, hacen a la admisibilidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 y, ante su denegación, la presentación directa que contempla el art. 285 del Código Procesal (180). Tales lineamientos fueron seguidos por algunos tribunales superiores de provincia, para la interposición de los recursos extraordinarios locales (181).

3. Procedimiento Presentado el recurso extraordinario en la forma y en el plazo establecido, se dará traslado a las partes interesadas por diez días, notificándoselas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el perentorio término otorgado al efecto, el tribunal que emitió la sentencia recurrida juzgará sobre la admisibilidad del mismo. De estimarlo admisible, lo concederá y, previa notificación personal por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de los cinco días a computar desde la última notificación (art. 257, CPCCN). Si lo denegase, el recurrente podrá ir en queja directamente a la Corte (art. 285, CPCCN). Una vez recibido el expediente, la Corte puede descartar discrecionalmente (sin dar razones o fundamentos) el recurso extraordinario con la sola invocación del art. 280 del CPCCN, en los casos de “falta de agravio

 (180)  Conf. acordada 04/07 del 16/03/2007. En la misma se establece la extensión máxima de dichos escritos recursivos (40 páginas el recurso extraordinario federal y 10 páginas el recurso queja o directo), la cantidad de renglones de cada página, el tamaño mínimo y tipo de letra a emplearse, el contenido de la carátula que deberán llevar dichas presentaciones, y el orden y detalle de cada uno de los requisitos comunes, propios y formales del REF, o en su caso, de los que debe contener la presentación directa por REF denegado. También incluye la forma de efectuar las citas legales y jurisprudenciales. La consecuencia de que el apelante no haya satisfecho alguno de dichos requisitos de modo adecuado es que la Corte podrá desestimar la apelación mediante la sola mención de tal norma reglamentaria y las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas.  (181)  Así, v.gr., TS Chaco, resolución 1197/07, dictada el 11/07/2007.

634

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. Este poder de discreción, muy criticado por cierto, tiene por meta descongestionar el abultado trabajo del Alto Tribunal. Superado este tramo, se dictará sentencia. Si se rechaza el recurso por inadmisible o improcedente, quedará firme la sentencia impugnada. Por el contrario, si revoca ésta, tiene la opción de decidir directamente sobre el fondo del asunto o devolverlo al tribunal que la dictó, o a quien lo sigue en orden de turno, para que pronuncie una nueva, según las pautas de la Corte Suprema. A esto último se lo llama reenvío.

4. Las dimensiones pretorianas del recurso extraordinario Tres construcciones doctrinarias de la Corte Nacional permitieron ampliar el campo funcional del tradicional recurso extraordinario, a saber: a)  la de la “sentencia arbitraria” (caso “Rey vs. Rocha”); b) la del “exceso ritual manifiesto” (caso “Colalillo”) (182) y; c) de la “gravedad institucional” (caso “Jorge Antonio”) (183). Hasta la aparición de la doctrina de la “sentencia arbitraria”, cuestión federalera solamente aquella que versaba sobre normas o actos de derecho federal o regidos por él. De manera que no era posible arribar vía recurso extraordinario a la Corte con planteos referidos a temas de hecho, o de derecho común o procesal, habida cuenta que éstos, en sí, nada tienen que ver con el derecho federal. Pues a partir de tal doctrina, también ese tipo de asuntos pudo federalizarse. Se comprendió que cuando una sentencia es arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional, genera per se cuestión federal, aunque su pronunciamiento haya versado sobre asunto de derecho común o procesal, u operado en el terreno de los hechos o la prueba. Sobre la lamentable devaluación de esta conquista nos remitimos a lo expuesto en el capítulo III, bajo el título la CSJN. A su turno, a partir del caso “Colalillo” quedó precisado por el Máximo Tribunal del país que también la sentencia que peca de “exceso ritual manifiesto” es inconstitucional, por incompatible con la garantía del debido proceso. Y, como tal, autoriza el remedio federal. Finalmente, la “gravedad institucional” de un asunto permite acordar viabilidad al recurso extraordinario aun en ausencia de los requisitos procesales que son menesteres de su admisibilidad. La gravedad institucional actúa, pues, como “llave” o, si se quiere, “ganzúa procesal para la Corte”.

 (182)  CSJN, 18/09/1957, “Colalillo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata”, Fallos: 238:550, JA, 1957-IV-477.  (183)  CSJN, “Jorge Antonio”, Fallos: 248:189.



De

los recursos en particular 635

a) Recurso extraordinario y sentencia arbitraria La arbitrariedad es un vicio del que padecen los pronunciamientos jurisdiccionales que carecen de las calidades mínimas para constituir una sentencia válida desde el registro constitucional. Es que para conformarse al derecho procesal constitucional, las sentencias deben: •  Contener motivación, esto es, la exposición de las razones que dan sustento al fallo concreto emitido por el juez. Se trata de un recaudo que tiene basamento constitucional, desde que atañe a la garantía del debido proceso (sin la explicitación de los motivos que han llevado al juez a pronunciarse en el sentido que deja expuesto en la parte dispositiva de la sentencia, no es posible determinar si esa decisión responde a circunstancias objetivas y neutrales, ni si ella se adecua al principio de la legalidad) y a la esencia del gobierno republicano. •  Dicha motivación ha de ser suficiente (y no meramente aparente), vale decir, adecuada a las normas legales vigentes, y a la prueba de los hechos controvertidos y conducentes. No basta, entonces, con que la sentencia contenga fundamentos, sino que es menester que tales fundamentos encuentren a su vez sustento en la ley y en la prueba producida. Es que la Constitución Nacional no tolera que se prive a nadie de su libertad o propiedad sin sentencia fundada en ley. •  Respetar el principio de congruencia, guardando estricta correspondencia con los términos de las pretensiones y defensas, que conforman la cuestión litigiosa. La congruencia es condición para una sentencia verdadera por un doble motivo: al establecer ella límite a la decisión del juez, determinando los temas sobre los cuales puede pronunciarse el magistrado, por un lado asegura la imparcialidad del juzgador y, por otro, da seguridad a los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse. De allí que, como bien lo tiene reiterado la Corte, la congruencia atañe a la garantía constitucional de la defensa. •  Ser consecuencia de un proceso no afectado de nulidad y adecuado a una eficaz administración de justicia. Porque para que algo sea de verdad una sentencia judicial, ello debe ser la coronación del debido proceso que la Constitución Nacional asegura. De allí que la Corte tache de arbitrarias e invalide a través del carril del recurso extraordinario a las sentencias que: 1) Emiten decisión con una absoluta falta de fundamentación (184). 2) No son derivación razonada del derecho vigente (sentencia aparentemente fundada, dada su arbitrariedad normativa). Tales: a) las que arreme-

 (184)  CSJN, “Carlozzi”, Fallos: 207:76.

636

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ten contra la ley aplicable (185); b) las que se basan en normas inexactas (186); c) las que desconocen o se apartan de la norma aplicable al caso (187); e) las que aplican la ley impertinente (188) o efectivizan la ley no vigente para el caso (189); f) las que son el producto de la mera voluntad de los jueces, y se construyen sobre la base de afirmaciones dogmáticas o pautas de excesiva amplitud (190); g) las que efectúan una interpretación inexacta, prescindente, desnaturalizadora, irrazonable, imprudente o injusta de la norma (191). 3) No son derivación de los hechos alegados y probados en la causa (sentencia aparentemente fundada, dada su arbitrariedad fáctica). Tales: a) la que se dicta ignorando o contradiciendo prueba decisiva (192); b) la que falla basándose en prueba inexistente, o no incorporada válidamente al proceso (193); c) la que da por probado lo que no lo está (194); d) la que prescinde de hechos notorios (195); e) la que se basa en afirmaciones dogmáticas, apodícticas o genéricas de hecho (196), y; f) la que realiza una ponderación ilógica (absurda) o asistemática (parcial y aislada) de los hechos o de las pruebas (197). 4) Padecen de incongruencia. Tales: a) la que excede las pretensiones o defensas de las partes al decidir, además de las deducidas, sobre una o varias no propuestas (incongruencia ultra petita) (198); b) la que falla fuera de tema, decidiendo cuestión no propuesta (incongruencia extra petita) (199), y;  (185)  CSJN, “Cabaña”, Fallos: 243:310.  (186)  CSJN, “Tripulación B/M Argentino Río Quequén”, Fallos: 301:825.  (187)  CSJN, “Arceluz de Mechedze”, Fallos: 310:165.  (188)  CSJN, “Salinas”, Fallos: 296:766.  (189)  CSJN, “Rivarola”, Fallos: 237:348.  (190)  CSJN, “Rosito y Ballines”, Fallos: 298:317; ídem, “Trueba de Alvarez”, Fallos: 288:265.  (191)  CSJN, “Brandolín”, Fallos: 296:734; ídem, “CASFEC”, Fallos: 300:558; ídem, “Morcillo de Hernelo”, Fallos: 310:267.  (192)  CSJN, 24/11/1998, “F. de A, S. M. c. Sanatorio Parque y otros”, LA LEY, 1999-B, 256; CSJN, 23/11/1995, “Bustamante, Felisa L. c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, LA LEY, 1996-C, 219, ED, 168-732, N° 2074; CSJN, Fallos: 243:500; 254:600; 303:2080; 304:1097; 314:715; 318:419, 868, 884; entre muchos otros.  (193)  CSJN, “Gandulla”, Fallos: 284:47.  (194)  CSJN, 05/04/1995, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Concordia Refrescos S.A. c. Provincia de Entre Ríos”, Fallos 318:497, considerandos 7 y 8; CSJN, 18/07/1995, “Recurso de hecho deducido por Pepsi Cola Argentina SACI y Pepsico Capital Corporation NVSRL en la causa Sandoval, Daniel Orlando c. Compañía Embotelladora Argentina S.A.”, considerandos 6 y 7; CSJN, 24/11/1998, “Covimet S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, considerando 6 y 7; CSJN, 24/11/1998, “T. de A., S. M. c. Sanatorio Parque S.A. y otro”, LA LEY, 1998-B, 256, considerandos 8 y 12; síntesis de fallos que realiza E. de Midón, Gladis La casación, control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 268, nota N° 3.  (195)  CSJN, “Ogallar”, Fallos: 308:1882.  (196)  CSJN, “Carabba”, Fallos: 301:194.  (197)  CSJN, “Aliaga”, Fallos: 248:700; ídem, “Acerbo SACIFel”, Fallos: 303:2080.  (198)  CSJN, “González”, Fallos: 301:213.  (199)  CSJN, “Fisco Nacional-DGI c. José Lequio e hijos SRL”, Fallos: 318:644.



De

los recursos en particular 637

c) la que omite decidir sobre pretensión oportunamente articulada (incongruencia infra o citra petita) (200). 5) Incurren en autocontradicción (sentencia infundada, por incomprensible o ininteligible). Tales: a) la que contiene fundamentos contradictorios entre sí y; b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento (201). 6) Atentan contra la cosa juzgada (sentencia vulnerante del derecho de propiedad), o incurren en antipreclusión (lo que importa “exceso de jurisdicción”) (202).

b) Recurso extraordinario y exceso ritual manifiesto Un proceso ordenado y predecible exige el debido respeto a las formas procesales: que cada acto se realice, pues, del modo, en el tiempo y lugar que a tal efecto la ley ha preestablecido. Mas ello no autoriza a exigir “fórmulas”, esto es, que la forma procesal se cumpla a pie juntillas cuando el acto procesal, aunque irregularmente realizado, alcanzó sin embargo la finalidad para la cual la forma fue instrumentada, y sin afectación al derecho de defensa de las partes. Es que el postulado del formalismo que informa a los procedimientos judiciales no implica actuación robótica o disfuncional de las normas procesales. Precisamente, ese fue el prisma que condujo a la Corte Federal a crear, en el leading case “Colalillo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata” (203), la doctrina del exceso ritual. Para anular, vía recurso extraordinario, todas aquellas sentencias que por apego sacramental a las formas procesales, impiden o frustran actos de peso. Sobre todo, cuando mediante exceso ritual manifiesto se afecta a una prueba decisiva, por el consecuente desmedro de la verdad jurídica objetiva.

 (200)  CSJN, “Gambarte”, Fallos: 306:950.  (201)  CSJN, “Alonso”, Fallos: 261:263; ídem, “Nasello”, Fallos: 303:1145.  (202)  CSJN, “Gómez Rueda”, Fallos: 297:398.  (203)  En el caso “Colalillo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata” (CSJN, 18/9/1957, Fallos: 238:550, JA, 1957-IV-477), el actor había invocado haber obtenido, con anterioridad al accidente objeto del pleito, registro de conductor de automotor de la Dirección General de Tránsito de la ciudad de Buenos Aires. Durante el plazo probatorio no pudo obtener la confirmación de ese hecho, pero luego de dictada la sentencia de primera instancia y antes de ser notificada, el actor acompañó un nuevo carnet donde constaba que la licencia original se había concedido dos meses antes del siniestro. El juez de primer grado se abstuvo de ponderar la prueba, toda vez que ya había dictado sentencia, la que fue confirmada por la Cámara. Llegados los autos a la Corte, ésta se pronunció dejando sin efecto el fallo y reenviando la causa a la Cámara para que dicte nueva sentencia, indicándole que debía valorar el registro de conductor. Como fundamento, entre otros, dijo que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. Y aclaró que “no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte”.

638

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Recurso extraordinario y gravedad institucional Es una creación pretoriana de la Corte que permite abrir la vía recursiva de excepción, aun en los casos en que no aparecen reunidos los requisitos exigidos por la ley para la admisibilidad del recurso (204). En esas hipótesis se prescinde de recaudos formales, ya sea porque los temas a resolver exceden el mero interés individual de las partes y atañen a la colectividad (205); o se plantean temas de macro política que comprometen las instituciones básicas de la Nación (206); o conmuevan a la sociedad entera (207), etcétera.

d) El recurso extraordinario y conceptos relacionados. “Certiorari”, “per saltum”y “trascendencia” (208) Cuando de la intervención de la Corte Suprema se trata estamos acostumbrados a hablar del certiorari, el per saltum y la trascendencia. El certiorari, no obstante guardar relación con el similar del derecho norteamericano, que redujo sustancialmente la competencia de su Máximo Tribunal, fue incorporado en nuestro país mediante la ley 23.774, bien que con matices propios, ya que en el país del norte posee una finalidad eminentemente aperturista —para declarar admisible, esto es para abrir el tratamiento de un recurso extraordinario—, certiorari positivo, y aquí los arts. 280 (209) y 285 del CPCCN lo establecieron como causal de rechazo del recurso extraordinario y de la pertinente queja por recurso extraordinario denegado, respectivamente. El per saltum, que tiene su fundamento en la doctrina de la gravedad institucional, se caracteriza por haber permitido superar por esta vía las exigencias de sentencia definitiva y superior tribunal de la causa, como requisitos propios del recurso extraordinario federal (210).

 (204)  CSJN, “Dromi”, LA LEY, 1990-E, 97; ídem, “Jorge Antonio”, Fallos: 248:189.  (205)  CSJN, “Treviranaus”, Fallos: 285:290.  (206)  CSJN, “La Rinconada S.A.”, Fallos: 289:36.  (207)  CSJN, “Penjerek”, Fallos: 257:134.  (208)  El título y su desarrollo pertenecen al Dr. Fernando Adrián Heñín, cuya desinteresada colaboración agradecemos profundamente.  (209)  El referido art. 280 del ritual establece que “La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia...”.  (210)  La ley 26.790, sancionada el 14/11/2012, reglamentó la figura del per saltum mediante la incorporación, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de sendas normas, a saber: Art.  257 bis, CPCCN: “Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección



De

los recursos en particular 639

Finalmente, la trascendencia, que según muy calificada doctrina es un concepto que involucra al de gravedad o interés institucional pero es más amplio ya que abarca también temas con implicancias jurídicas, sociales, económicas, éticas, etcétera (211), también es utilizada, como mecanismo discrecional de admisión del recurso extraordinario o “certiorari positivo”, ya que a través del art. 280, la Corte en vez de tener que justificar la gravedad institucional, puede acudir a la trascendencia. Recapitulando: el certiorari es la potestad discrecional que tiene la Corte de no intervenir —o de hacerlo— en un asunto; la trascendencia es una de las causales de ejercicio de esa potestad (junto con la falta de agravio federal suficiente y la cuestión federal insustancial); la gravedad institucional es una especie dentro del género trascendencia y finalmente el per saltum es una de las herramientas que puede utilizar el Máximo Tribunal en los casos de trascendencia. Todas estas herramientas encierran un marco de discrecionalidad del Máximo Tribunal tanto para admitir como para desestimar un recurso extraordinario federal no obstante lo cual no son disvaliosas en la medida en que sean aplicadas con igualdad, mediante adecuada motivación y racionalidad, es decir, sin arbitrariedad.

del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en causas de materia penal”. Art.  257 ter, CPCCN: “El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada. La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recuso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente”.  (211)  Sagüés, Néstor, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, citando a Morello, Augusto, La nueva etapa del recurso extraordinario. El “certiorari”, ps. 164 a 260.

640

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La finalidad de ellas es que la Corte ejerza el control de constitucionalidad en todos los casos en que sea indispensable que la misma deba asegurar la supremacía de la Carta Magna, superando ápices frustratorios (gravedad institucional, trascendencia), requisitos propios del recurso extraordinario federal como la sentencia definitiva y el superior tribunal de la causa (per saltum) y coadyuvando a evitar que la congestión de causas le impida cumplir aquel cometido (certiorari negativo).

Capítulo XXVII

Medidas

cautelares

Sumario: I. Concepto. — II. Finalidad. — III. Caracteres. — IV. Requisitos de admisibilidad: 1. Competencia; 2. Oportunidad para solicitarlas; 3. Legitimación. — V. Requisitos o presupuestos de procedencia: 1. Verosimilitud en el derecho; 2. Peligro en la demora; 3. Contracautela. — VI. Información sumaria. — VII. Notificación. — VIII. Recursos. — IX.  Levantamiento, modificación, ampliación, mejora, sustitución y reducción. — X.  Caducidad. — XI. Del inconstitucional régimen de virtual derogación de las medidas cautelares solicitadas en contra del Estado Federal. — XII.  Embargo preventivo: 1. Concepto; 2. Procedencia; 3. Procedimiento; 4. Prioridad del primer embargante; 5. Bienes inembargables; 6. Levantamiento de oficio y a todo tiempo. — XIII. Secuestro: 1. Concepto; 2. Clases; 3. Cumplimiento de la medida. — XIV. Intervención judicial: 1. Concepto; 2. Clases; 3. Reglas comunes a toda clase de intervención; 4. Deberes del interventor; 5. Honorarios. — XV. Inhibición general de bienes: 1. Concepto; 2. Procedencia; 3. Efectos; 4. Caducidad. — XVI. Anotación de litis: 1. Concepto; 2. Admisibilidad y procedencia; 3. Efectos. — XVII. Prohibición de innovar: 1. Concepto; 2. Admisibilidad y procedencia. — XVIII. Prohibición de contratar. — XIX. Medidas cautelares genéricas. — XX. Medida cautelar innovativa: 1. Concepto; 2. Presupuestos. — XXI. Protección de personas.

I. Concepto Se denominan cautelares o precautorias a las medidas adoptadas en el curso de un proceso o antes de su iniciación, para resguardar bienes o pruebas, o para mantener o modificar la situación de hecho o derecho existente en la oportunidad en que son decretadas, o para amparar la integridad de personas, o proveer a la satisfacción de algunas de sus necesidades urgentes, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una sentencia potencialmente favorable a los beneficiarios de las mismas. Constituyen la herramienta a través de la cual la jurisdicción asegura la ejecución de eventuales resoluciones cuando, antes o después de promovida la demanda, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que el tiempo que demandará la sustanciación del proceso genera un peligro cierto: que la decisión final no pueda cumplirse como consecuencia de actos sobrevinientes.

642

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

II. Finalidad En términos generales, comprensivos de todas sus especies, las medidas cautelares responden a un doble propósito: evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita ante la posibilidad de una sentencia favorable (finalidad privada) y, simultáneamente, preservar la seriedad y eficiencia de la función judicial (finalidad pública) (1). Dicho de otro modo, las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte su ejecución, tornando inoperante el despliegue de la actividad jurisdiccional.

III. Caracteres Siguiendo principalmente a De los Santos (2), entre los caracteres de las medidas cautelares corresponde incluir a los siguientes: a) Se decretan inaudita altera pars, vale decir, sin oír previamente a la parte contraria (art. 198, 1° párrafo, CPCCN). El juez funda su decisión en los hechos que afirma y acredita sumariamente el peticionario; por ello, y a fin de preservar la igualdad de los litigantes, se exige que aquél dé una contracautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese ocasionar a su rival de haber obtenido la medida abusando o excediéndose en el derecho que la ley le otorga (arts. 199 a 201, CPCCN) (3). Que las medidas cautelares deban despacharse sin previa audiencia de una de las partes o, eventualmente, mediante una audiencia restringida, se justifica por la propia finalidad del instituto, esto es, asegurar el derecho de quien lo solicita y evitar que la potencial sentencia se torne inoperante. Caso contrario, estaría en manos del presunto deudor la posibilidad de frustrarlas, verbigracia, vendiendo u ocultando el bien que ha de ser embargado o secuestrado. Este atributo no enerva la garantía del debido proceso, ni neutraliza el principio de la bilateralidad que de ella dimana. Antes que una derogación del contradictorio, existe una postergación o aplazamiento temporal de su vigencia, en tanto la parte perjudicada podrá hacerse oír mediante la articulación de los recursos de reposición o apelación (art.  198, 3° párrafo, CPCCN).  (1)  Ramírez, Jorge, Medidas cautelares, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 2.  (2)  De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 37 y sigtes.  (3)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, ps. 115 y 116.



Medidas

cautelares 643

b) Son provisionales. Una vez ordenadas, el juez, mediante el recurso de reposición y al oír a la contraria, puede revocar su decisión; lo mismo puede hacer la Cámara si el afectado recurre en apelación (art. 198, 3° párrafo, CPCCN). También puede ser modificada la medida o dejada sin efecto en cualquier momento del proceso si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarla (arts. 202 y 203, CPCCN). A la inversa, la denegatoria inicial no impide que se la decrete posteriormente si varían los hechos o se completan los requisitos para su procedencia (4). Ahora bien; el carácter provisorio de las medidas cautelares no provoca un apartamiento de la máxima de la preclusión, en cuya virtud la facultad de impugnar los pronunciamientos precautorios se extingue por la no articulación oportuna de los recursos previstos. De allí que para solicitar el levantamiento de una medida cautelar firme (vale decir, después de vencidos los plazos para oponer recurso de reposición o apelación), deberá demostrarse que cesaron las causas que la determinaron. En tales circunstancias, no será posible fundar el pedido de levantamiento argumentando que las medidas eran inicialmente improcedentes por cuanto, de ser así, debió recurrirse en el plazo de ley (5). c) Son mutables o flexibles. Según el art. 203 del CPCCN, cuando la medida no cumpla adecuadamente la función de garantía a que está destinada, el acreedor podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución. El deudor, a su turno, podrá requerir la sustitución de la medida por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes de igual valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. En cualquiera de los casos, el pedimento tramitará por vía incidental: “La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias” (art.  203, último párrafo, CPCCN). d) Son accesorias o instrumentales. Las medidas cautelares no son autónomas, sino subordinadas por la existencia de un proceso principal, al que sirven, garantizando la efectividad de su resultado. No tienen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente emparentadas a la emanación de una ulterior sentencia cuyo efectivo cumplimiento aspiran a garantizar. Se tratan, pues “de instrumentos al servicio del otro instrumento, que es el proceso” (6).

 (4)  Ibídem, p. 116.  (5)  De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar...”, ob. cit., en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 41, citando a Arazi, Roland y Fenochietto, Carlos, Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 215.  (6)  Fairén Guillén, Víctor, “La reforma del proceso cautelar civil español”, en Revista de Derecho Procesal, 1ª época, del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV, octubre – diciembre (con cita a Calamandrei y Liebman), citado por Podetti, Ramiro, Derecho

644

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De la accesoriedad o instrumentalidad de las medidas cautelares dimanan, entre otras, las siguientes consecuencias: En primer lugar, la medida cautelar se acuerda teniendo en mira el objeto de un proceso principal pendiente o que habrá de iniciarse, a cuyo efecto el régimen legal prevé un plazo de caducidad: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días al de su traba” (art. 207, CPCCN). En segundo lugar, por aquello de que lo secundario sigue la suerte del principal, finalizado el proceso al que accede, la medida cautelar se extingue. Dictada en garantía de una tutela judicial, una vez obtenida ésta, la resolución cautelar pierde razón de ser y, por lo tanto, cesará en sus efectos. e) El conocimiento jurisdiccional para decretarlas es en grado de apariencia, no de certeza. En materia cautelar el juez debe limitarse a verificar la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, comúnmente llamada “humo de buen derecho”. El magistrado no declara cierto ni el derecho del presunto acreedor ni el incumplimiento del presunto deudor, sino que verifica la concurrencia de fumus bonis iuris y el peligro de que el probable derecho sea violado, vale decir, ciertos hechos de los cuales resulta la probabilidad de que exista un crédito y que, sin la efectivización de la cautelar, tal crédito pueda permanecer insatisfecho (7). f) No producen los efectos de la cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no configura prejuzgamiento. Caracteres que son lógicas consecuencias de la mutabilidad o flexibilidad y del conocimiento jurisdiccional en grado de apariencia que habilita su despacho. g) No constituyen actos de impulso procesal. Es decir, actividades que tengan aptitud para hacer avanzar o reencausar el proceso hacia el dictado de la sentencia de mérito. De allí que, comúnmente, no interrumpan el plazo de caducidad de la instancia. h) Son de ejecutabilidad inmediata. Desde que los recursos contra las medidas cautelares se conceden con efecto devolutivo y ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198, CPCCN).

Procesal Civil, Comercial y Laboral IV, Tratado de las medidas cautelares, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 17, nota N° 6.  (7)  De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar...”, ob. cit., en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 42, citando a Carnelutti, Francesco, Derecho Procesal Civil y Penal, Ed. El Foro, Buenos Aires, 1981, t. 1, p. 418.



Medidas

cautelares 645

IV. Requisitos de admisibilidad 1. Competencia En virtud de la accesoriedad o instrumentalidad que caracteriza a las medidas cautelares, es competente para conocer sobre ellas el magistrado que deba intervenir en el proceso principal (art. 6º, inc. 4º, CPCCN). Por tratarse la competencia de un presupuesto procesal, los jueces deben abstenerse de decretarlas cuando las causas no fueren de su conocimiento (art. 196, 1° párrafo, CPCCN). No obstante, la medida ordenada por un juez incompetente será válida cuando haya sido dispuesta de conformidad a las demás prescripciones establecidas por la ley, sin que ello implique prorrogar su competencia (art. 196, 2° párrafo, CPCCN). Aunque la ley no lo diga expresamente, algunos autores interpretan que únicamente los casos de urgencia (vale decir, aquellos en los que la demora que provoca la remisión del expediente al juez competente pueda tornar ilusorio el derecho que se pretendía cautelar) habilitan que un tribunal incompetente pueda decretar una medida cautelar. Quienes sostienen esta hermenéutica argumentan que si bien la necesidad de preservar un valor superior (la eficacia de la jurisdicción) recomienda adoptar un criterio amplio de admisión, deben reconocerse ciertos límites frente a la prohibición absoluta consagrada por el art. 196, cuyo encabezamiento impone a los jueces el deber de abstenerse cuando la causa no fuese de su conocimiento (8).

2. Oportunidad para solicitarlas En principio y como regla, las medidas precautorias pueden solicitarse antes o después de planteada la demanda principal (art. 195, 1° párrafo, CPCCN). Lógicamente, también puede pedirse conjuntamente con la demanda, sin perjuicio de que para facilitar el trámite cautelar se forme expediente por separado (art. 197, último párrafo, CPCCN). La excepción a este principio se configura en aquellos supuestos en los que la ley exige expresamente que la pretensión principal (que porta la demanda) se articule previamente (art. 195, 1° párrafo in fine, CPCCN). Así, por ejemplo, la intervención judicial de sociedades civiles y comerciales, que se halla supeditada a la promoción de la demanda de remoción del administrador o administradores (art. 1684, Código Civil, art. 114, Ley de Sociedades N° 19.550). Es el caso, también, de la anotación de litis, que debe pedirse al deducirse la demanda o con posterioridad (art. 229, CPCCN),

 (8)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares 1, Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 43, con cita de Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Librería Editora Platense, La Plata, 1986, t. II-C, p. 543.

646

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

quedando descartada implícitamente la posibilidad de solicitarse y disponerse con anterioridad, etcétera.

3. Legitimación Las medidas cautelares sólo pueden ser decretadas a solicitud y en contra de quien es o será parte del proceso. Razón por la cual, en principio, no pueden afectar a terceros ajenos a la litis (verbigracia, el socio de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada cuando no es demandado personalmente, el fiador del contrato cuando la demanda no se dirigió en su contra, etcétera). Los terceros perjudicados por una resolución cautelar tienen legitimación para interponer en su contra los recursos legales pertinentes (9), y cuando se hayan afectado bienes que les pertenecen o sobre los que ostentan mejor derecho, cuentan con el camino de las tercerías (arts. 97 a 104, CPCCN) o aún el levantamiento sin tercería (art. 104, CPCCN) (10). Si bien no revisten la condición de parte en sentido técnico procesal, también se reconoce legitimación a los abogados y peritos cuando, convertidos en acreedores de sus honorarios, soliciten medidas tendentes a garantizar la cancelación de sus créditos.

V. Requisitos o presupuestos de procedencia Los presupuestos para el otorgamiento y posterior efectivización de las medidas cautelares son tres: la verosimilitud en el derecho ( fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y la contracautela. En rigor, mientras los dos primeros condicionan su procedencia (despacho favorable), el último subordina su cumplimiento. Los requisitos de procedencia (verosimilitud y el peligro) deben hallarse siempre presentes: si alguno de éstos falta no será necesario analizar la concurrencia del otro. Sin embargo, a la hora de su ponderación por el órgano jurisdiccional, pueden operar ciertas relaciones entre sí y, por consiguiente, cuanto mayor sea la verosimilitud de la pretensión menor rigor deberá observarse en la apreciación del peligro en la demora; a la inversa, la verosimilitud en el derecho puede valorarse con menor estrictez cuando el peligro sea palmario y evidente (11).

 (9)  Fassi, Santiago y Yáñez, César, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, 3ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. II, p. 53.  (10)  De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, Librería Editora Platense, La Plata, 1984, t. 1, p. 50.  (11)  CFed. Cont.  Adm., sala 5a, 13/11/1995, “Alperín c. Estado Nacional s/ Empleo público”; ídem, sala 1a, 14/12/1985, “Cía. Azucarera del Norte s/ Amparo”, ídem, sala 2a, 09/04/2002, “Continental Illinois Bank s/ nulidad”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurispru-



Medidas

cautelares 647

1. Verosimilitud en el derecho El despacho favorable de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho invocado, sino la mera constatación de su verosimilitud o apariencia. Pretender lo contrario (vale decir, la convicción o certidumbre del sentenciante) no sólo demandaría una extensa instrucción y la necesaria contradicción (participación efectiva u oportunidad razonable de asistencia) de ambos litigantes sino que, además, desnaturalizaría al instituto cautelar, concebido para atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, con la finalidad de enervar la frustración de un derecho potencial. De allí que la comprobación del derecho se haga en forma sumaria, de manera que el peticionario acredite la probabilidad de que éste exista y no como una realidad incontestable. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al reglar ciertos supuestos de embargo preventivo, refiere a “información sumaria” o a probarse sumariamente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2° y 3°); o que el crédito se justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 2° o “siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida” (art. 210, incs. 1°, 3° y 4°), etcétera. En otras hipótesis las acciones u omisiones procesales de las partes permiten presumir que el derecho de su rival es verosímil así, por ejemplo, la declaración de rebeldía (art.  63, CPCCN), la confesión expresa o tácita (art. 212, inc. 2º, CPCCN), etcétera. Otras veces, el fumus bonis iuris surge del estado en que se encuentra el proceso, como cuando se dicta sentencia definitiva a favor de una de las partes, aunque dicho fallo sea recurrido (art. 212, inc. 3º, CPCCN).

2. Peligro en la demora Entendido como necesidad de tutela judicial inmediata para evitar la frustración del derecho invocado, el peligro en la demora es el presupuesto que provee razón de ser a las medidas cautelares. En efecto, si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir dificultando u obstando el cumplimiento de la sentencia, es obvio que si ese temor no concurre, el dictado de una medida precautoria perdería sentido. Tratándose de medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución de sentencias de condena de pagar sumas de dinero, el peligro reside en la disminución, generalmente voluntaria y presumiblemente de mala fe, del patrimonio del deudor (12). A su turno, en las pretensiones de condena de dar dencia temática, Medidas cautelares”, en Revista de Derecho Procesal N° 1, Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 405.  (12)  Podetti, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 80.

648

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cosa determinada, el peligro consiste en que el demandado disponga, real o simuladamente, de la misma (13). Otras veces el peligro resulta de la propia naturaleza de las cosas cuya guarda o conservación se requiere para asegurar el resultado de la sentencia; es lo que sucede, por ejemplo, con el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto de la litis en las condiciones que previene el art. 221, del CPCCN (14). Cuando las medidas versan sobre las personas, el peligro dimana de la situación en que se encuentran y procuran amparar su integridad, seguridad y tranquilidad (vgr., mujeres y menores víctimas de abusos o malos tratos provenientes de su cónyuge, padre, tutores, etcétera). De igual manera, tratándose de medidas cautelares que tienen por objeto la satisfacción de necesidades básicas de las personas (vgr., alimentos), el peligro proviene del propio estado de necesidad y urgencia. En lo que refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el peligro se presume a raíz de comprobadas circunstancias (enumeradas por el art. 326, CPCCN), que justifican conjeturar que de no anticiparse la producción de las mismas, su incorporación en el período procesal correspondiente resultará imposible o sumamente dificultoso (vgr., testigo de muy avanzada edad o gravemente enfermo, secuestro preventivo de la historia clínica para evitar que sufra cambios o mutilaciones, etcétera). No es inatingente señalar, finalmente, que el peligro, aunque puede probarse en forma sumaria o prima facie, debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante sino derivado de hechos que pueden ser apreciados —en sus posibles consecuencias— aun por terceros (15).

3. Contracautela La contracautela, antes que un presupuesto de procedencia, es una condición que subordina la ejecución o efectivización de las medidas cautelares (16). Quedan a salvo los casos previstos por el art. 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuya virtud no se exigirá caución cuando quien obtuvo la medida sea el Estado nacional, provincial, municipal o alguna de sus reparticiones; o persona conocidamente abonada o que actúe con beneficio de litigar sin gastos. Cabe señalar, sin perjuicio, que la omisión de prestar contracautela con anterioridad a la ejecutoriedad de la medida, no determina su revocación o

 (13)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 118.  (14)  Ibídem.  (15)  Podetti, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 81.  (16) Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus SRL, Rosario, 1997, p. 82.



Medidas

cautelares 649

nulidad, sino que debe emplazarse a la parte beneficiaria para que la otorgue bajo apercibimiento de levantarla (17). La contracautela encuentra fundamento en el principio de igualdad y reemplaza, en cierta medida, la bilateralidad postergada en la gestión de las medidas precautorias. Cumple, en consecuencia, una función de garantía por los daños y perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse al afectado si la medida hubiese sido solicitada con abuso o exceso del derecho (18). Los avales que pueden ofrecerse como contracautela son tres, a saber: a) Caución juratoria: Es la que presta personalmente el solicitante de la medida, mediante la cual se compromete a responder por los daños y perjuicios que pudiere ocasionar de haberla obtenido en forma indebida. Constituye una formalidad que nada agrega a la responsabilidad genérica que tiene todo aquel que ocasiona un daño y que se encuentra prevista por art. 208 del CPCCN. Aunque la tendencia moderna es eliminar la caución juratoria (19), suele admitirse en supuestos excepcionales en los que concurre una máxima verosimilitud del derecho, como en el caso de haberse obtenido una sentencia favorable, o cuando no existe peligro de falta de responsabilidad patrimonial (20). b) Caución personal: Es la fianza que presta un tercero, vale decir persona distinta del solicitante de la medida, de acreditada solvencia a criterio del tribunal. No siempre, empero regularmente se concreta mediante el aval del letrado patrocinante por cuanto, aunque no demuestre responsabilidad económica, su prestigio y virtudes morales pueden ser suficientes (21). c) Caución real: Significa afectar uno o varios bienes, muebles o inmuebles, como garantía de los daños y perjuicios que pudiere irrogar la medida. Puede efectivizarse mediante el depósito de dinero u otros valores; a través del embargo de muebles o inmuebles; la constitución de prendas o hipotecas, etcétera. Al despachar la medida precautoria el juez debe determinar la calidad (juratoria, personal o real) y eventual monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y demás circunstancias del caso

 (17)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 127.  (18)  Ibídem, p. 128.  (19)  Según la Corte Nacional, la contracautela debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra quien se traba la medida (CSJN, 15/05/1997, LA LEY, 1997-D, 679).  (20)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., ps. 129 y 130.  (21)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 255.

650

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

(art. 199, CPCCN). Motivo por el cual, según la generalizada doctrina, a mayor certeza del derecho alegado, menor será la contracautela exigida (22).

VI. Información sumaria Según el art. 195, 2° párrafo, del CPCCN, el escrito a través del cual se solicite una medida cautelar deberá expresar el derecho que pretende asegurar, la clase de medida requerida (vgr., embargo, secuestro, etc.), la disposición de la ley en que se funde (lo que no es imprescindible desde que iura novit curia) y el cumplimiento de los requisitos correspondientes (vale decir, la verosimilitud o probabilidad del derecho invocado y el peligro en la demora). Las actuaciones que se formen con motivo de esa presentación (denominadas “información sumaria”) permanecerán reservadas (y no a la vista de la contraria) hasta el dictado y posterior ejecución de la resolución respectiva, en tanto hace a la naturaleza del instituto su despacho in audita pars (art. 198, 1° párrafo, CPCCN). A su turno, el art. 197 de la ley ritual, autoriza al peticionario de la medida (para abonar su pretensión cautelar) el que pueda ofrecer, acompañando al escrito respectivo, el interrogatorio de testigos y la declaración extrajudicial de éstos, lo que deberá ajustarse a las exigencias de los arts. 440, 1a parte (23), 441 (24) y 443 (25) del Código Procesal. En estas circunstancias, como un capítulo separado del escrito de petición, se dejará constancia de: a) los nombres, domicilios, tipo y número de documento de los testigos; b) las preguntas y a continuación el relato de los declarantes, formuladas y respondidas por ante el letrado patrocinante de la medida; c) debiendo los testigos suscribir al ruego. Luego de presentado el escrito, los testigos se ratificarán ante el secretario actuante (26). Va de suyo que el peticionario puede optar por ofrecer la declaración judicial de los testigos, en cuyo caso se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendar su recepción al secretario (art. 197, 3° párrafo, CPCCN). La mención del art. 197 del CPCCN no excluye la posibilidad de que se recurra a otros medios de prueba distintos de la testimonial, como podría  (22)  CCiv. y Com., San Isidro, 21/08/1980, LA LEY, 1980-D, 103.  (23)  De acuerdo a este artículo, antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.  (24)  Interrogatorio preliminar o por las generales de la ley.  (25)  Según el cual, las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularán sugiriendo la respuesta; o cuando sean ofensivas o vejatorias; ni podrán contener referencias de carácter técnico, salvo que fueran dirigidas a personas especializadas.  (26)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ob. cit., p. 252.



Medidas

cautelares 651

ser el dictamen de un perito calígrafo para determinar la autenticidad de la firma, en cuyo caso se lo designará de oficio y sin audiencia de la parte a la que se le atribuye el documento (27). Cumplido el trámite, el juez tiene tres días para dictar la resolución correspondiente (art. 34, inc. 3°, apartado a, CPCCN), ya que si bien es cierto que la providencia no puede catalogarse de estrictamente simple (puesto que no es de las que sólo tienden al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecución), no lo es menos que la urgencia autoriza a tomar el menor de los plazos previstos en el citado art. 34 (28).

VII. Notificación Según el art. 198, 2° párrafo del CPCCN, una vez trabada la medida, “si el afectado no hubiese tomado conocimiento de ella con motivo de la ejecución, se le notificará personalmente o por cédula dentro de los tres días; quien la hubiese obtenido será responsable de los perjuicios que irrogase la demora”. Esta responsabilidad es independiente de la prevista para el caso de que se demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla. Vale decir que en el supuesto de falta de notificación oportuna, el peticionario debe responder por los perjuicios ocasionados, con independencia de la suerte que en definitiva tenga en el proceso; así, por ejemplo, si por desconocimiento de la traba de un embargo o inhibición, el afectado promete en venta un bien, los daños que ello pueda ocasionar son a cargo de la parte a cuyo pedido se trabó la medida, quien debe arbitrar los medios para que se efectúe la notificación en el plazo establecido (29).

VIII. Recursos Según el art. 198, 3° y 4° párrafo del CPCCN, “La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá con efecto devolutivo”. Si se elige la vía de la revocatoria, debe tenerse en cuenta que para poder llegar al tribunal de Alzada, deberá interponerse también el recurso de apelación en subsidio para el supuesto en que el primero sea rechazado (art. 241, inc. 1º, CPCCN). Caso contrario, si no se apela en subsidio, la resolución que rechaza la reposición causa ejecutoria, estándole impedido al interesado la posibilidad de apelar con posterioridad (30).  (27)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 135.  (28)  Ibídem, ps. 135 y 136.  (29)  Ibídem, p. 136.  (30)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 141, citando a Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1963, t. I, p. 462.

652

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Si interpuesta la reposición, se hace lugar a la misma, la parte contraria puede oponer en su contra el recurso de apelación (art. 241, inc. 2º, CPCCN). Cuando se opte por la apelación, y la providencia recurrida hubiere denegado la medida cautelar solicitada, el recurso se concederá con efecto suspensivo por aplicación del principio general establecido por el art. 243, 3°  párrafo, CPCCN. A su turno, si la resolución impugnada otorgó la cautelar, la apelación deberá concederse con efecto devolutivo, por lo que la ejecución de la medida no habrá de suspenderse. Por último. Las decisiones cautelares, sea que las concedan, sea que las denieguen o modifiquen, no dan lugar, como regla, al recurso extraordinario (31). Sucede que, siempre en principio, tales pronunciamientos no revisten el carácter de sentencias definitivas o equiparables, ni involucran cuestiones federales. No obstante, la Corte Nacional ha dejado a salvo, entre otras, las hipótesis en las que las referidas resoluciones causen agravios que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puedan resultar de tardía, insuficiente o imposible reparación (32), o la materia decidida exceda el interés individual de las partes y ataña también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública (33); o cuando lo decidido enerva las consecuencias de las disposiciones legales dictadas en el ejercicio del poder de policía (34) y control del sistema financiero (35).

IX. Levantamiento, ampliación, mejora, sustitución y reducción Según Loutayf Ranea (36), a quien seguimos principalmente en punto a esta cuestión, como consecuencia de la provisionalidad que caracteriza al instituto cautelar, el art. 202 del CPCCN autoriza al destinatario de una me (31)  CSJN, 30/08/1983, ED, 106-526; ídem, 12/07/1984, LA LEY, 1984-D, 692, sum. 5312; ídem, 26/03/1987, Fallos 310:681. Véase, también, CSJN, 26/12/1991, “Unión Obrera Metalúrgica c. Somisa”; ídem, 28/09/1993, “Grimberg c. Guntin”; ídem, 04/05/1995, “Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán s/ acción de nulidad”; ídem, 12/09/1995, “The Coca Cola Company s/ medidas cautelares”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 424.  (32)  CSJN, 30/08/1983, ED, 106-526; idem, 12/07/1984, LA LEY, 1984-D, 692, sum. 5302; ídem, 13/11/1990, DJ, 1991-2-134. Véase, también, CSJN, 19/02/1990, “Díaz Lynch c. Estado Nacional”; ídem, 08/09/1992, “Seery c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”; ídem, 04/05/1995, “Suc. Joaquín Sánchez c. Alonso”; ídem, 11/07/1996, “Milano c. Estado Nacional”; ídem, 07/08/1997, “Camacho Acosta c. Grafi Graf SRL”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 424.  (33)  CSJN, 22/06/1989, LA LEY, 1990-D, 417; CSJN, 28/06/1967, Fallos: 268:126.  (34)  CSJN, 31/07/1986, LA LEY, 1987-D, 621, 37.665-S; CSJN, 25/02/1992, LA LEY, 1992-C, 312; CSJN, 28/03/1989, Rep. ED, 23-529, N° 32.  (35)  CSJN, 28/03/1989, Rep. ED, 23-529, N° 32.  (36)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., ps. 185 y sigtes.



Medidas

cautelares 653

dida precautoria a solicitar su levantamiento cuando cesaren las circustancias que la determinaron. Por la misma razón, el peticionante de una medida cautelar denegada puede procurar nuevamente su dictado si varían los hechos o se completan los requisitos para su procedencia. Finalmente, el art.  203 del Código de Rito prevé la posibilidad que el acreedor solicite la ampliación, mejora o sustitución de la medida decretada; o el deudor peticione la reducción o sustitución de aquélla que lo afecta. Examinemos pues, a continuación, los diversos supuestos: a) Levantamiento: Para que proceda el levantamiento de la medida cautelar es necesario que hayan cambiado las circunstancias de hecho o de derecho en cuya virtud fue otorgada. Esa variación, que es la condición que subordina el levantamiento, puede obedecer: •  A un cambio operado a raíz del nuevo material de conocimiento aportado por el afectado. Es tal supuesto, los hechos no varían en sí, sino que se los conoce mejor sobre la base de los novedosos elementos introducidos. •  A un cambio de la realidad. En tal hipótesis, las circunstancias fácticas que motivaron el decreto cautelar experimentan una transformación. Dicho en otras palabras, los hechos que concurren al momento de solicitarse el levantamiento no son los mismos que los existentes al tiempo de su dictado. El levantamiento de las medidas precautorias debe solicitarse ante el juez que las ordenó, resultando inadmisible formular ese pedido y acompañar nuevos elementos al tribunal de Alzada a través del recurso de apelación. Si las medidas han sido decretadas por un juez luego declarado incompetente, no es éste sino el competente quien debe entender en el levantamiento de aquéllas (37). El pedido tramitará por la vía incidental, por lo que deberá resolverse previo traslado al beneficiario de la medida. La sustanciación debe hacerse con las copias a que alude el art. 120 del CPCCN, y por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN). b) Pedidos que puede formular el acreedor: Según el art. 203 del CPCCN, el beneficiario de la medida cautelar puede solicitar su ampliación (aumento del monto), mejora (acrecentamiento de los bienes cautelados, sin afectar el valor por el que se despachó la medida) o sustitución (transformación de una medida por otra). Para que la pretensión prospere, el acreedor deberá acreditar prima facie las circunstancias que justifican el dictado de la nueva medida y, simultáneamente, la insuficiencia de la ya decretada.  (37)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ob. cit., p. 253.

654

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

El pedido se formulará ante el mismo juez, quien resolverá inaudita pars, pues presenta una situación análoga a la solicitud inicial y el deudor podría frustrar el resultado de la ampliación, mejora o sustitución. c) Pedidos que puede hacer el deudor: El afectado por la medida cautelar puede solicitar la reducción del monto por el que ha sido despachada; la limitación de los bienes sobre los que recayó, es decir, la desafectación de algunas de las cosas alcanzadas por la medida; la sustitución por otros bienes del mismo valor; o el reemplazo de la medida por otra distinta, que le resulte menos perjudicial. Lógicamente, para que pueda acogerse el planteo del deudor, éste deberá garantizar suficientemente los derechos de solicitante (art. 203, 2° párrafo, CPCCN). El pedido se formalizará ante el mismo juez y tramitará por la vía incidental: La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias del caso (art. 203, último párrafo, CPCCN).

X. Caducidad Según el art.  207 del CPCCN “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días al de su traba”. El fundamento del régimen legal es doble: por un lado, la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida que no deduce en tiempo la demanda principal; y por el otro, la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado en ausencia de proceso en su contra. A la luz de la norma trascripta, la caducidad se produce de pleno derecho, es decir, en forma automática, por el solo transcurso del plazo legal, sin necesidad de intimación alguna. No se requiere declaración judicial, sin perjuicio que pueda pedir tal declaración la parte interesada; o que el tribunal lo haga de oficio, sin necesidad de petición de parte (38). Al operar la caducidad de pleno derecho y no ser necesaria resolución judicial que la decrete, la sentencia que se dicte al respecto tiene naturaleza meramente declarativa, es decir, se limita a declarar la caducidad que ya ha

 (38)  Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., ps. 206/207, citando a De Lázzari, Eduardo (Medidas cautelares, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, p. 180); a Di Iorio, Alfredo (“Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LA LEY, 1978-B, 825); a Palacio, Lino (Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 60); a Podetti, Ramiro (Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 117).



Medidas

cautelares 655

operado y los efecto del pronunciamiento se retrotraerán a la fecha en que la caducidad se produjo (39).

XI. Del inconstitucional régimen de virtual derogación de las medidas cautelares solicitadas en contra del Estado Federal 1. El Dr. Pisa Escalante, otrora miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desempeñándose como juez del Tribunal Constitucional de Costa Rica, contaba que una vez vio a su secretaria arrojar al cesto un papel. Al preguntarle de qué se desprendía, ésa le explicó se trataba de una irrelevante carta remitida al tribunal. Le pidió leerla e inmediatamente dispuso dar curso cautelar al arrugado papel. Era el pedido de un niño que, separado de sus padres y habitando un hogar de protección, solicitaba pasar las fiestas de Navidad y Año Nuevo con ellos. Se constituyó el juez de inmediato en el lugar de donde se había remitido la carta. Le informaron que su autor procedía del interior del país y que la autoridad que lo depositó allí lo hizo en el convencimiento de que sus padres lo sometían a intensos castigos físicos. Advertido que a pesar de que hacía buen tiempo se hallaba a resguardo de sus mentados victimarios sus heridas parecían de reciente data, pidió el auxilio de peritos, que así lo confirmaron. El niño narró que sus padres lo trataban bien y que quien lo trajo al hospicio creyó que sus cicatrices eran fruto de golpizas y no de una enfermedad que los médicos detectaron como real motivo. La dolencia hacía que este infante perdiera el equilibrio regularmente, varias veces al día, lo que explicaba que viviera lesionado. El niño, por supuesto, volvió a su hogar, medida cautelar innominada mediante. Con el tiempo estudió medicina. Es, actualmente, un profesional exitoso. Y ante la cercanía de las fiestas de fin de año remite siempre a la Sala Constitucional de Costa Rica una postal en la que recuerda a los jueces que, por honrar a su misión de administrar justicia, pudo pasar una Navidad en compañía de sus padres. 2. La pintoresca escena, adrede escogida entre la riqueza de la casuística, pone de manifiesto dos relevantes datos. Se destaca, en primer lugar, la virtud del activismo judicial: la manera en la que un magistrado comprometido, que sufre internamente la injusticia que experimenta el justiciable, puede —mediante el solo ejercicio de sus poderes deberes— neutralizar esa aflicción. Y, en segundo lugar, que las medidas cautelares son, precisamente, una de las más eficientes “drogas” de las que dispone en su “botiquín”, destinadas a mitigar aquel sufrimiento.

 (39)  Ibídem, p. 208.

656

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. La ley 26.854, sancionada en 2013, de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo relativo al instituto cautelar solicitado en contra del Estado Nacional y/o de sus entes descentralizados, representa —a nuestro entender— un lastimoso y auténtico despojo. Por la razón que, en su virtud, con violación de la garantía del debido proceso (o de la tutela judicial efectiva), del principio de la razonabilidad y con involución del aporte de las otras fuentes —léase la doctrina y jurisprudencia— a ese botiquín judicial no le quedan excepto inocuos placebos. Veamos porqué lo decimos: a) Según el art. 3, inc. 4°, de la mencionada ley, “las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”. Se derogaron, pues, de golpe y plumazo, las llamadas “medidas cautelares innovativas”. Sin advertir, en primer lugar, que semejante determinación implica preterir la garantía del proceso justo (CN, art. 18; Pacto de San José, arts. 8° y 25), cuyos contenidos esenciales prometen, además del derecho a una sentencia motivada, respetuosa de la ley, de la jerarquía normativa y del principio de la congruencia, la más elemental prerrogativa del justiciable a obtener el cumplimiento del fallo, a cuyo efecto las medidas cautelares prestan una vital función de garantía. Y, en segundo término, que dicha especie cautelar, la de mayor desarrollo en los últimos veinte años, ha suministrado —en la praxis forense— comprobadas muestras de conveniencia y utilidad ¿Qué hubiera sido, sino, verbigracia, de la propiedad de millones de ahorristas argentinos, literalmente confiscados con motivo del llamado “corralito”, sin la operatividad y vigencia de tales medidas? b) Según el art. 4°, por principio, previo a resolver sobre el mérito del pedido cautelar, el juez dará traslado al Estado y/o ente descentralizado. Quienes, al evacuarlo, podrán introducir documentos y/o recusar al juez interviniente (con relación a la chance de recusación, si bien la ley no la prevé expresamente, tampoco lo prohíbe; por lo que, a contrario sensu, la interpretamos posible). Reforma cuando menos opinable. Que si bien el ortodoxo trámite in audita et altera pars no es de la esencia cautelar, la “bilateralización” introducida se acuerda con privilegio exclusivo —y, por lo tanto, con potencial violación del principio de la igualdad— del Estado Federal. Que si bien goza de la “estrella” consistente en la “presunción de la legitimidad de sus actos”, es —al mismo tiempo, y sobre la base de las estadísticas tribunalicias— el principal autor de los atropellos e ilegitimidades que son la fuente de pretensiones jurisdiccionales. c) Según el art. 5°, “al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses”. Empero, “en los procesos que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses”. En cualquiera de los casos, “al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración



Medidas

cautelares 657

adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable”. La norma, otra vez, avanza inescrupulosamente en desmedro del derecho a una tutela judicial efectiva y del principio de igualdad. Que la duración de una medida cautelar, mas únicamente con relación al Estado (en un país en el que, de ordinario, la extensión de los procesos judiciales se prolonga por años), jamás podría depender de factores abstractos, establecidos apriorísticamente por la ley con prescindencia de las especiales circunstancias del caso. No pretendemos, ni alentamos —valga la aclaración— una duración indefinida y aun desnaturalizante para el instituto; empero estamos convencidos de que esa su proyección temporal, mayor o menor, debe depender de la prudencia judicial, de la coyuntura del caso y, todavía más, de la singular naturaleza y necesidad de la pretensión cuya efectividad se quiere tutelar. Por si fuera poco, la grotesca innovación tampoco supera el test de la razonabilidad (y, por consiguiente, la condición de validez prevista por el art. 28 de la Constitución Nacional). Que tan restrictiva y escasa la vigencia temporal de una medida cautelar implica, al final de cuentas, enmascarar una negación (sin motivación plausible y en puro beneficio estatal) de aquel grito de socorro que dimana de la voz del justiciable. d) Según el art. 9°, “los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. En otras palabras, con supresión del eufemismo legislativo, los jueces no podrán —salvo rigurosa excepción— decretar medidas cautelares, cualquiera sea su objeto o finalidad tuitiva, en contra del Estado y/o sus entes. Por la razón que, por principio y definición, la inmensa mayoría de las medidas, regladas o innominadas, repercuten sobre el patrimonio (“bienes o recursos”, según la fórmula legal) del afectado por aquéllas. Pretender, por consiguiente, investir al Estado de un aura de inmunidad, que preserve incólume sus “bienes o recursos” de cualquier afectación preventiva, representa —sin pudor— la derogación casi plena del instituto cautelar. Que ya no se prohíbe aquí el otorgamiento, por el juez, de medidas meramente innovativas sino, más intolerable, la dación de aquellas más antonomásticas (léase, embargo, secuestro, intervención judicial, prohibición de innovar y/o de contratar, etcétera). e) Según el art. 11, por principio, la eficacia de las medidas cautelares decretadas en contra del Estado y/o sus entes descentralizados dependerá de la previa y eficaz prestación de contracautela real o personal. Disposición que, cuando más en el contexto, provoca cierto recelo. Porque si bien es cierto que, en la praxis forense, sobre la base de las fuentes

658

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

procesales vigentes, la caución juratoria es de excepción (por la razón que constituye una mera formalidad, que nada agrega a la responsabilidad genérica que tiene todo sujeto que ocasiona un daño), no lo es menos que continúa gozando de operatividad y conveniencia en variada gama de situaciones, tales, verbigracia, cuando se verifica una máxima verosimilitud en el derecho del peticionante; o ése obtuvo sentencia favorable, aunque haya sido recurrida; o no existe peligro por su falta de responsabilidad patrimonial; o la urgencia que subyace al pedido es de singular magnitud, etcétera. f) Por si fuera poco, artículos siguientes (13 a 15), restringen todavía más la concesión de especiales medidas precautorias, intensificando los presupuestos comúnmente exigidos a tales efectos. Y, por lo tanto, a las clásicas verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, se adicionan requisitos de mérito tales como “la acreditación de peligros graves de imposible reparación ulterior” (art. 13, inc. 1°, ap. c); la “no afectación del interés público” (arts. 13, inc. 1°, ap. d; 14, inc. d; 15, inc. d); etcétera. g) Para concluir el legislador reincidiendo en uno de los vicios que, otrora cometido al sancionar la ley federal de amparo, le valió a ésa el mote de “ley del desamparo”: asignar efecto “suspensivo” al recurso de apelación interpuesto por el Estado y/o ente descentralizado en contra de la resolución cautelar que lo damnifique (art. 13, inc. 3°). 4. Resulta imposible efectuar un juicio crítico de la ley 26.854 sin alusión a su par N° 26.855, asimismo aprobada so pretexto de “democratizar la justicia”, y en cuya virtud se politizó el procedimiento para la elección de miembros del Consejo de la Magistratura Nacional (40). Que ambas han sido el producto de un poder político omnívoro y voraz, y fueron proyectadas con la voluntad de funcionar en conjunto, trazando una estrategia de similar diseño a la estratagema militar de tenazas. Así, mientras la primera de las normas propone la virtual derogación de las medidas cautelares solicitadas en contra del Estado —que, naturalmente y en su virtud, gozará de menores limitaciones y cortapisas—, la segunda implica una amenaza latente —que gravemente compromete la independencia e imparcialidad del juez, contenidos esenciales del debido proceso— para aquel magistrado que, por su compromiso con el justiciable y voluntad de afianzar la justicia, ose desoír la voluntad del soberano. “No lo hagas”, le dice al juez la primera ley, que “si no…”, lo reprime la segunda. 5. No será, sin embargo, tan pálido y desalentador el panorama. Que nuestra República conserva jueces que, aún privados de su botiquín, sufren en su interior las injusticias que padecen sus clientes, los justiciables.

 (40) En virtud de esta ley, los integrantes del Consejo de la Magistratura Federal de la República serían electos a través de sufragio universal, que tendría lugar durante las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO).



Medidas

cautelares 659

De esos magistrados y de su compromiso funcional depende, pues, el feliz desenlace para esta historia (41).

XII. Embargo preventivo 1. Concepto El embargo es la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de titularidad de quien es o ha de ser parte en un proceso de conocimiento o ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos (42). Dicho en otras palabras, es la medida judicial consistente en la individualización de bienes de un presunto deudor, que limita las facultades de disposición y goce de éste hasta el dictado de la sentencia, garantizándose así la satisfacción del derecho del acreedor a través del importe de los bienes afectados (43).

2. Procedencia Los arts. 209 a 212 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enumeran una serie de supuestos en los cuales procede el embargo preventivo. Corresponde aclarar, sin embargo, que la enunciación normativa no es taxativa, desde que también puede solicitarse y obtenerse el embargo preventivo en situaciones no contempladas, a condición de acreditarse la concurrencia de los presupuestos comunes del fumus bonis iuris y el periculum in mora.

 (41) A poco de sancionada la ley 26.854, han sido numerosas las especies judiciales que declararon inconstitucionales a varios de sus artículos (en otros, los arts. 2°; 3°, inc. 2°; 4°; 5°; 8°; 9°; 10; 13, incs. 1°, 2° y 3°; 14 y 15). Así, verbigracia, Juzg. Fed. N° 1, San Nicolás, “De Felipe, Ricardo c. Estado Nacional s/ acción meramente declarativa” y “Colegio de Abogados de San Nicolás c. Poder Ejecutivo de la Nación s/ acción meramente declarativa”, sentencias del 31/05/2013; Juzg. Fed. Mar del Plata, “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata y otro c. Estado Nacional-PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”; sentencia del 31/05/2013; Juzg. Cont. Adm. Fed. N° 6, “Fargosi, Alejandro Eduardo c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional, Ley 25.854”, sentencia del 05/06/2013; Juzg. Fed. La Plata, “Gascón, Alfredo Julio María c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de inconstitucionalidad”, sentencia del 05/06/2013, entre muchos otros. A su turno, el 18 de junio de 2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el voto de seis de sus siete miembros, declaró inconstitucionales varios artículos de la ley 26.855, especialmente los que determinan que los representantes de los jueces, abogados y académicos en el Consejo de la Magistratura sean elegidos por voto popular en lugar de serlo por sus pares (CSJN, “Rizzo, Jorge Gabriel [apoderado lista 3 Gente de Derecho] s/ acción de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional Ley 26.855, medida cautelar”, Expte. N° 3.034/13).  (42)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, t. V, p. 124.  (43)  Sobre la base de los conceptos propuestos por Podetti, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, ob. cit., p. 169 y; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Buenos Aires, 1982-1984, t. II, p. 261.

660

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Analicemos, pues, los casos legales previstos: a) En los supuestos contemplados por el art.  209 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el otorgamiento de la medida depende exclusivamente de la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas, siendo innecesario que el solicitante acredite preliminarmente la existencia del peligro en la demora (44). Según este precepto, Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda de dinero o en especie que se hallare en alguna de las siguientes condiciones: Art. 209, inc. 1°. Que el deudor no tenga domicilio en la República. El hecho de que el deudor se domicilie en el extranjero no exime al deudor de acreditar la verosimilitud de su derecho para obtener la medida (45). Art. 209, inc. 2°. Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos. El instrumento público, en razón de que hace plena fe hasta que sea redargüido de falso (art.  993, Código Civil), no ofrece dificultades como título habilitante del embargo preventivo. Debe equipararse a los mismos, supliendo la información sumaria que requiere la norma, el instrumento privado cuya firma ha sido certificada por escribano público (46). El inciso reproducido menciona a la testimonial, empero la doctrina coincide en que la firma puede acreditarse por cualquier medio de prueba y no sólo a través de testigos (47). Así, verbigracia, nada impide que se admita el dictamen de un perito calígrafo para determinar la autenticidad de la firma,

 (44)  “Si bien toda medida se halla condicionada a que, como principio, exista peligro en la demora, cabe resaltar que no siempre es necesario que el solicitante acredite preliminarmente su existencia. Tal es lo que ocurre con relación al embargo preventivo cuando su procedencia viene impuesta por la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas, como sucede en las hipótesis contempladas en los arts. 209 y 212 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (CFed. Civ. y Com, 30/05/1995, “Sanatorio Parque c. Obra Social del Personal de Estaciones de Servicios”; ídem, 10/05/1988, “Provens c. Astro SRL”; ídem, “Ultramar S.A. Cía. de Seguros c. Paraguay Aéreo Carga”; síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 439).  (45)  “El hecho de que el deudor carezca de domicilio en la república no exime al actor acreditar sumariamente tanto la existencia del crédito como su exigibilidad” (CNCiv., sala E, 29/08/1986, “Carcione c. Mourelle”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 440). Para calificada doctrina, en cambio, si el deudor contra quien se promueve la demanda por sumas de dinero o especie no tiene domicilio en la república, esa sola circunstancia basta para decretar el embargo preventivo (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. 1, p. 523).  (46)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2002, t. 2, p. 88.  (47)  Ibídem, p. 89.



Medidas

cautelares 661

en cuyo caso se lo designará de oficio y sin audiencia de la parte a la que se le atribuye el documento (48). Si se ofrece prueba de testigos, no es imprescindible que éstos hayan visto firmar al demandado; es suficiente que declaren conocer su firma, amén de la razón de sus dichos (49). Art. 209, inc. 3°. Si la acción se fundase en un contrato bilateral y se justificase su existencia en la forma indicada en el apartado anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciere cumplirlo o que su obligación fuese a plazo. Cabe formular aquí las mismas advertencias. Si el contrato bilateral obra en instrumento público (o privado, cuando la firma del deudor esté certificada por un notario), podrá prescindirse de la información sumaria. Por el contrario, cuando el negocio obre en instrumento privado, será imprescindible acreditar que la firma atribuida al demandado es auténtica, mediante la declaración de dos testigos. Frente a la exigencia normativa, el peticionario deberá demostrar, además, que cumplió la prestación a su cargo u ofreció cumplirla, salvo que la obligación fuese a plazo. Art. 209, inc. 4°. Que la deuda esté justificada por los libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto del corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada. En estos supuestos se contempla el caso de embargos fundados en constancias contables. Para obtener la medida se requiere el nombramiento de un perito contador designado por el juez (50), siendo insuficiente la presentación de una certificación por un contador particular, aunque éste se ratifique ante el actuario (51). En los casos en que se decrete el embargo preventivo sobre la base de los previsto por el art. 209, inc. 4° del CPCCN, es suficiente la contracautela consistente en la caución juratoria de quien lo ha obtenido (52). Art. 209, inc. 5°. Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar

 (48)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 154.  (49)  Ibídem.  (50)  CNCom., sala E, 24/10/1995, “A. I. M. c. Freemed SA”, ídem, 25/09/1995, “Banco Provincia de Neuquén c. Banco Provincia de Río Negro”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 441.  (51)  CNCom., sala E, 25/09/1995, “Banco Provincia de Neuquén c. Banco Provincia de Río Negro”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 441.  (52)  CNCom., sala B, 05/10/1987, “Núñez Alvarez y Cía. c. De Morano”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 442.

662

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación (art. 209, inc. 5°). No basta que el acreedor pruebe la enajenación, el ocultamiento o el transporte de bienes de propiedad del deudor sino que se requiere, también, que acredite que con ello se compromete la prenda común de los acreedores (53). Verbigracia, en una especie se sostuvo que si al contraer la obligación la accionada contaba con tres aeronaves, y casi dos años más tarde tenía sólo una que, además, se encontraba a la venta, corresponde tener por sumariamente demostrado el requisito establecido por el art. 209, inc. 5° del Código Procesal referido a la disminución patrimonial del deudor para trabar el embargo preventivo (54). b) El art. 210 del Código de Rito Federal prevé, en cuatro incisos, “otros casos” en los que se “podrá igualmente pedir el embargo preventivo”. En rigor, al decir de Gozaíni, la enumeración que hace esta norma refleja el anacronismo de las primeras leyes procesales de nuestro país, desde que resulta innecesaria pues bastaría (para la procedencia de la medida) la concurrencia de los presupuestos comunes o generales (55). Art. 210, inc. 1°. El coheredero, el condómino o el socio, sobre bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Según Arazi (56), en el caso del coheredero, el embargo puede ser de utilidad cuando se reclama la inclusión de bienes hereditarios, o en la acción de colación, para responder por la suma colacionable. En cuanto al condómino, podrá ser procedente el embargo cuando se pide su división y haya temor fundado de que uno de los condóminos ejerza actos en perjuicio de los demás, o cuando se pretende el reconocimiento del carácter de condómino. En lo que refiere a los socios, la ley 19.550 legisla sobre la intervención judicial solicitada por alguno de los socios; ello no impide que, en algunos casos, proceda el embargo preventivo sobre un bien del patrimonio societario que se pretenda enajenar o gravar. Art. 210, inc. 2°. El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afecta-

 (53)  CNCiv., sala E, 17/09/1987, “Martín c. Tremonti”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., p. 442.  (54)  CNFed. Civ. y Com., sala II, 24/09/1998, “American Resource Corporation c. Radeair S.A.”, LA LEY, 1999-A, 378.  (55)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit, t. 1, p. 527.  (56)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, ps. 155 y 156.



Medidas

cautelares 663

das a los privilegios que les reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. El locador tiene privilegio sobre los muebles que se encuentran en la casa alquilada o que sirvan para la explotación de la hacienda rural, aunque no pertenezcan al locatario, si fueron introducidos allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. El privilegio alcanza no sólo a los alquileres que se deben sino también a todas las demás obligaciones del locatario que se deriven del contrato de arrendamiento (arts. 3883 y 3884, Código Civil) (57). Art. 210, inc. 3°. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que su crédito se justificare en la forma establecida en art. 209, inc. 2°. El Código Civil legisla acerca de los privilegios especiales sobre bienes muebles en los arts. 3883, 3886 a 3888 y 3891 a 3893. Acerca de los privilegios sobre ciertos inmuebles, en los arts. 3924 y 3927 a 3934. Art. 210, inc. 4°. La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión. La acción reivindicatoria está prevista por el art. 2758 del Código Civil y, por su intermedio, el propietario que ha perdido la posesión de la cosa la reclama en contra de quien está en posesión de ésta. En procesos de esta naturaleza, a condición de que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión, el actor puede solicitar y obtener el embargo preventivo. En los procesos sucesorios, el actor debe acreditar prima facie su vocación hereditaria para concurrir o excluir al demandado, o la falta de vocación hereditaria de éste, y que los bienes que intenta embargar forman parte de la herencia. En la hipótesis de demanda por simulación, se impone acreditar sumariamente, particularmente en forma documentada, los indicios de los que resulten la verosimilitud del derecho. Así, por ejemplo, la venta entre parientes o amigos íntimos, el precio no abonado ante escribano público, justificación de la retención de la posesión de la cosa por el vendedor, la carencia de recursos del adquirente, etcétera; todo ello a fin de señalar la ficción del negocio jurídico y el perjuicio irrogado a quien lo impugna (58). c) Según el art. 211 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando en procesos de escrituración se demandare el cumplimiento de un

 (57)  Ibídem, p. 156.  (58)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ob. cit., p. 266.

664

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil, el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél. Si bien la letra de ley sólo refiere al presupuesto de la verosimilitud en el derecho, para calificada doctrina la procedencia de la medida requiere, también, de la concurrencia del peligro en la demora (59). d) Según el art. 212 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: Art. 212, inc. 1°. En el caso del art. 63. Vale decir, a pedido de quien obtuvo la declaración de rebeldía de su contraria. En tal supuesto, el otorgamiento de la medida no requiere de la acreditación del presupuesto del peligro en la demora. Art. 212, inc. 2°. Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1°, resultare verosímil el derecho alegado. La posibilidad de decretar un embargo en virtud de lo dispuesto por este inciso no implica que la medida deba ser otorgada en forma automática, es decir, por el solo hecho de mediar cualquier reconocimiento ficto o expreso, siendo necesario valorar razonablemente el alcance de la confesión, en tanto debe inferirse de ella el reconocimiento concreto de la obligación que motiva la litis. Art. 212, inc. 3°. Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida. Esta norma se aplica no sólo a la sentencia definitiva sino también a las interlocutorias, como la que regula honorarios (60).

3. Procedimiento El procedimiento previsto para la traba de la medida (arts.  213 a 217, CPCCN), depende de los bienes sobre los cuales recaiga. a) Si fuera dinero, el funcionario interviniente (oficial de justicia) procederá a desapoderar al deudor de la suma embargada y, a posteriori, la depositará en una cuenta judicial que se abrirá a la orden del juzgado y como perteneciente a la causa en la que se decretó la medida.

 (59)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 157; Fenochietto, Carlos, Código Procesal..., ob. cit, p. 266. En sentido inverso, algunas especies judiciales admitieron la procedencia del embargo del inmueble objeto de la escrituración, fundada en un boleto de compraventa, con el solo abono de la autenticidad del instrumento que lo exteriorizaba (CNCiv., sala C, 12/06/1986, “Izquierdo de Rodríguez c. Izquierdo, Ricardo”, LA LEY, 1987-B, 586, ED, 120-636).  (60)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 158.



Medidas

cautelares 665

El desapoderamiento previsto constituye una rigurosa excepción desde que, según el principio general sentado por el art. 213, 2° párrafo, mientras no se disponga el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa. b) Si el embargo hubiese de hacerse efectivo sobre bienes inmuebles o muebles registrables, bastará con su anotación en el registro, a cuyo efecto se librarán los oficios o exhortos correspondientes dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordena la medida (art. 538, CPCCN). c) Si fuesen bienes muebles, serán depositados a la orden del juzgado; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado, aquél será constituido en depositario de ellos (art. 216, CPCCN). Este precepto se hace extensivo a los muebles utilizados por el deudor en su oficio, arte o profesión (61). Con respecto al mandamiento (orden judicial impartida para que se trabe embargo sobre muebles de propiedad del demandado), el art. 214 del Código Procesal establece que incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia. Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudieren causar la desaparición, pérdida o destrucción de los bienes que queden a su custodia, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondan. El depositario de objetos embargados deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial, no pudiendo eludir la entrega invocando derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar (art. 217, CPCCN).

4. Prioridad del primer embargante Según el art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectado a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso; los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”. La norma trascrita crea una prioridad de pago respecto de quien trabó primero, en el tiempo, la medida cautelar. Prioridad que cesa en caso de concurso o quiebra, o frente a un acreedor con privilegio especial, como podría ser el hipotecario. Dicho en otras palabras, en caso de concurrir varios embargos, prevalece en cuanto a la prioridad de pago el antecedente

 (61)  Ibídem, p. 158.

666

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

(primus in tempore, prior in iure); y, de existir acreedores privilegiados, éstos tendrán preferencia respecto del propio embargante (62). A su turno, los embargos trabados luego del primitivo o antecedente, percibirán sus créditos del remanente, en cuanto esto sea factible.

5. Bienes inembargables Conforme el art. 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, nunca se trabará embargo: Inc. 1°. Sobre el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. a) Bienes de uso indispensable son aquellos que cumplen una función necesaria dentro del hogar atendiendo a un nivel mínimo de bienestar, que debe medirse de acuerdo a un cúmulo de factores inherentes a la forma y nivel de vida de cada individuo y a la evolución de los tiempos. El alcance de este concepto queda librado al prudente arbitrio judicial, pudiendo abarcar desde las necesidades materiales principales, hasta las de orden estético o espiritual, dependiendo de las circunstancias del caso. Se debe tener presente que los bienes de uso indispensable son inembargables cuando son únicos, es decir, si hay varios, en principio, la excepción corresponde sólo respecto de uno de ellos (63). Así, verbigracia, se han considerado inembargables, entre otros, el juego de living, la cómoda y el perchero (64); el lavarropas (65); el modular destinado a guardar elementos de uso cotidiano familiar (66); la estufa (67); la mesa del comedor y las sillas (68); la heladera y el freezer (69); el televisor (70); etc.  (62)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ob. cit., p. 272.  (63)  CCiv. y Com., Bahía Blanca, sala 1, 07/05/1981, Rep. ED 17-423, N° 15.  (64)  Porque satisfacen una verdadera necesidad del hogar, a la vez que constituyen una parte indispensable del ajuar doméstico (CApel. Concordia, sala Civ. y Com. III, 29/04/1997, “Tenedini, Mario c. Rodríguez Egaña, Horacio”, LLLitoral 1998-503).  (65)  Por el mínimo confort que allega al hogar (CNCiv., sala C, 13/04/1982, “Oleiarz, Samuel c. Assa S.A.”, LA LEY, 1984-C, 622, 36.649-S).  (66)  CNCiv., sala D, 30/09/1980, “Perú Automotores S.A. c. Hosme, Hilda”, LA LEY, 1981-B, 268.  (67)  CNCom., sala D, 12/08/1980, “Clínica Colegiales S.A. c. Méndez, Alejandro”, LA LEY, 1981-A, 74.  (68)  Ya que se hallan inequívocamente destinados a satisfacer necesidades primarias del grupo familiar (CNCom., sala E, 29/02/1988, “Rodríguez, Osvaldo c. Blego, Jorge”, LA LEY, 1988D, 526, 38.035-S).  (69)  Ya que se muestran imprescindibles en atención al actual standard de vida medio de la población (Cám. Civ. y Com, Rosario, sala II, 29/04/1996, “Agro Arroyo c. Paladini, Juan”, LL Litoral, 1998-383).  (70)  Al configurar un medio de información corriente puesto al servicio del hombre corriente (CCiv. y Com, Rosario, sala II, 29/04/1996, “Agro Arroyo c. Paladini, Juan”, LL Litoral,



Medidas

cautelares 667

En cambio, se ha resuelto que son embargables, entre otros, el tocadiscos (71) y el radio-grabador (72); el microondas, el equipo de música, la biblioteca y el teléfono-fax (73); la licuadora (74); el extractor de aire (75); el aire acondicionado (76); etcétera. b) Instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio son aquellos implementos, herramientas y útiles manuales de trabajo imprescindibles para el desempeño individual de la actividad del deudor. Bajo esta denominación fueron declarados inembargables, entre otros, el automotor afectado al servicio de transporte público de pasajeros en alquiler (taxi) (77); el equipo e instrumental del consultorio odontológico (78); el escritorio y la máquina de escribir (en tiempos actuales, léase computadora personal) siempre que revistan utilidad para el desempeño de la profesión del demandado (79); etcétera. Inc. 2°. Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. Ya que se trata de bienes de naturaleza especial, que se encuentran fuera del comercio. Inc. 3°. En los demás casos exceptuados de embargo por la ley. Ningún otro bien será exceptuado.

1998-383). En sentido contrario, y por considerarse al televisor la mera condición de vehículo de entretenimiento y distracción (CNCom., sala D, “Banco del Sud. S.A. c. Fasi, Carlos”, LA LEY, 1981-A, 316). Desde una perspectiva intermedia, se sostuvo que al televisor no cabe incluirlo sin más en la categoría de inembargables. A tal fin es necesario determinar circunstancialmente la medida en que satisfaga necesidades peculiares, en lo que se vincula con el acceso al esparcimiento en el tiempo de ocio o receso, a la información, aun a la difusión cultural o a la enseñanza elemental, etc. Por ello, para decidir sobre la embargabilidad o inembargabilidad del televisor, resulta necesario que su propietario alegue las razones que hagan de él una cosa indispensable, pesando sobre el peticionante la carga de la prueba (CNCiv., sala F, 20/08/1980, “La Mercantil Andina Cía. de Seguros c. Bencasa, Mario, LA LEY, 1981-A, 71).  (71)  CNCiv. y Com., Rosario, sala II, 22/04/1982, “Lafarga c. Díaz”, JA, 1983-II-380.  (72)  CNCiv., sala D, 31/08/1984, “Florenbaum, Ricardo c. Alejandro, Jorge”, LA LEY, 1986-E, 702, 37.456-S.  (73)  Ya que constituyen bienes de carácter suntuario que exceden el nivel de vida medio de la población (CApel. Concordia, sala Civ. y Com. III, 29/04/1997, “Tenedini, Mario c. Rodríguez Egaña, Horacio”, LL Litoral, 1998-503).  (74)  CNCom., sala E, 16/09/1982, “Garrido, Rodolfo c. Dotti, Jorge”, LA LEY, 1983-A, 476.  (75)  CNCiv., sala B, 13/03/1996, “López, Ignacio c. Olmo, Raymundo”, LA LEY, 1996-D, 201.  (76)  CNTrab., sala III, 31/10/1990, “García Taucer, Roberto c. Clínica Las Heras S.A., DT, 1991-B, 1464. Quienes, como los autores, a menudo sufrimos el inclemente calor que agobia a las provincias del norte argentino, no compartimos el sugerido colofón. Cuando menos, en lo que respecta a zonas tropicales o subtropicales.  (77)  CCiv. y Com., Junín, 16/02/1983, “Marano H., José”, ED, boletín del 19/07/1984, p. 7.  (78)  Juzg. Civ. y Com., Córdoba, 37ª Nom., 23/03/2000, “Asaad, Carlos c. Aguzzi, Alejandra”, LLC, 2000-966.  (79)  CApel. Concordia, sala Civ. y Com. III, 29/04/1997, “Tenedini, Mario c. Rodríguez Egaña, Horacio”, LLLitoral, 1998-503.

668

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

“Los demás casos exceptuados de embargo por la ley” deben ser interpretados con carácter restrictivo (80) conforme se desprende del texto legal: “ningún otro bien quedará exceptuado”. Se trata de un valladar impuesto en contra del abuso y desconocimiento del principio general en cuya virtud el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Los supuestos de inembargabilidad previstos por otras normas son varios y, entre otros, cabe mencionar a los siguientes: a) El bien de familia no es susceptible de embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra (art. 38, ley 14.394). A contrario sensu, si el crédito es anterior a la inscripción del inmueble bajo el régimen de bien de familia, nada impide el embargo y posterior ejecución. Para determinar la prevalencia de la fecha de inscripción respecto del crédito debe tenerse en cuenta la fecha del hecho generador de la obligación, sin importar la del pronunciamiento que se limita a reconocer ese crédito preexistente (81). b) Los inmuebles adquiridos mediante préstamos hipotecarios concedidos por organismos de previsión social (ley 22.919), y los destinados a vivienda propia adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional (art. 35, ley 22.232). La inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional por préstamos otorgados para vivienda propia no tutela sólo al banco sino también al adquirente. Y se mantiene luego de cancelado el crédito. Sostener que el beneficio de inembargabilidad se extingue juntamente con el pago de la deuda, importaría aceptar que ha sido instituido únicamente en interés del banco, pese a que está suficientemente asegurado por hipoteca (82). c) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. Es el derecho que asiste a los padres de percibir los frutos que generen los bienes de sus hijos, con cargo de invertirlos en el cumplimiento de los deberes que le son inherentes. A ese derecho de usufructo el art. 292 del Código Civil lo denomina “carga real” y en la parte destinada a la “reinversión” para los hijos lo declara inembargable (83).

 (80)  C2ª Civ. Com. y Minería, San Juan, 29/03/1983, “Moya Quiroga, Ángel c. Escudero, Carlos”, ED, 106-288; CTrab., Córdoba, sala 10, 21/02/2000, “Caminos, Víctor c. Amuchástegui, Francisco”, LLC, 2000-578.  (81)  CNCiv., sala F, 10/08/1987, “Ratti s/ levantamiento de embargo”; ídem, 06/06/1985, “Manfort c. Cozzi”, síntesis de fallos que reproduce Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática...”, ob. cit., en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., ps. 453 y 454.  (82)  SCBuenos Aires, 15/08/1995, LLBA, 1995-1025 y DJBA, 149-5507. En similar sentido, CNCiv., sala M, 16/08/1990, “Peralta c. Varela”; CNCom., sala E, 17/11/1989, “Colombo c. Del Campo”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática...”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 455.  (83)  CNCiv., sala B, 07/04/1986, “P. de R., J.”, LA LEY, 1983-D, 505, de la disidencia del Dr. Vernengo Prack.



Medidas

cautelares 669

d) El salario mínimo, vital y móvil es inembargable. En cambio las sumas que exceden de él resultan embargables en las proporciones establecidas en el decreto-ley 684/70 (84). e) Los bienes públicos del Estado Nacional, Provincial y Municipal: La inembargabilidad del patrimonio público encuentre su fundamento en su afectación a servicios de igual naturaleza (85) y en la presunción de solvencia que ampara a los Estados (86). f) Las jubilaciones y pensiones, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas (art. 45, inc. c, ley 18.037, modificada por ley 21.451). Inembargabilidad que encuentra asidero en razones de solidaridad y amparo de la ancianidad (87). g) Los créditos por alimentos (Código Civil, art.  374); los bienes afectados al culto, o a los fines de la Iglesia Católica o del Obispado (Código Civil, arts. 33, 2338 y 2345); las indemnizaciones debidas al trabajador por accidentes de trabajo (art. 13, inc. 2°, ley 24.028), por despido u otras (Ley de Contrato de Trabajo, art. 147), etcétera.

6. Levantamiento de oficio y en todo tiempo Según el art. 220 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “el embargo trabado sobre alguno de los bienes enumerado en el artículo anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida”. Desde que las normas sobre inembargabilidad son de orden público (88), el precepto en cuestión autoriza al juez a disponer el levantamiento de la medida (trabada respecto de bien inembargable) ora a solicitud de sujeto legitimado, ora de oficio. El pedido del deudor, cónyuge o hijo no tiene plazo para ser deducido (89), y puede formularse hasta el momento de realización de los bienes, y aun estando éstos en poder del martillero, listos para el remate judicial (90).  (84)  CNTrab., sala III, 19/08/1983, “Prestano, Marcos c. Delko SRL”, DT, 1984-A, 175.  (85)  CNCiv, sala F, 10/07/1995, “Carruciu c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 449.  (86)  CSJN, 16/02/1993, “Caja Complementaria de Prevención para la Actividad Docente c. Provincia del Chaco”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 448.  (87)  CNCom., sala D, 16/06/1994, “Betahian c. Bide”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 455.  (88)  CNCom., sala C, 29/11/1996, “San Román, Alicia en Moyano, Carlos c. Sánchez, Avelino”, LA LEY, 1997-F, 433.  (89)  CNCiv, sala C, 11/12/1987, “Mihanovich c. Lona Tendida SCA”, síntesis de fallo que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 448.  (90)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., t. 1, p. 542.

670

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

XIII. Secuestro 1. Concepto Se denomina secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene la obligación de presentar o restituir (91). Constituye una decisión más enérgica que el embargo, ya que en éste el bien permanece en poder del deudor, quien puede utilizarlo; en cambio la cosa secuestrada no puede ser usada y queda en manos de un tercero que oficia de depositario o, eventualmente, bajo la custodia del órgano judicial. Cabe señalar, además, que el secuestro recae únicamente sobre muebles o semovientes; mientras el embargo procede respecto de cualquier cosa, mueble o inmueble, e incluso posesiones inmateriales susceptibles de valoración económica.

2. Clases Atendiendo a su carácter cautelar el secuestro puede ser: a) Autónomo: Cuando tiende a preservar la integridad (evitar su deterioro o alteración) de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro. b) Complementario: Comprobada cualquier circunstancia demostrativa de que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero depositario. Es lo que se denomina secuestro complementario en tanto, por un lado, presupone la existencia de un embargo trabado y, por el otro, que la medida recayó sobre cosas ajenas a la que constituye el objeto de la pretensión principal. c) Sancionatorio: Es el que corresponde disponer frente al incumplimiento, por las partes o por un tercero, de la orden de exhibir un documento o bien de la intimación de restituir el expediente judicial.

3. Cumplimiento de la medida El secuestro se lleva a cabo mediante el desapoderamiento de la cosa o cosas sobre las cuales recae la medida. Su ejecutor material es el oficial de justicia, quien debe atenerse las constancias del mandamiento expedido a tal fin, y labrar un acta (uno de cuyas ejemplares dará al deudor desposeído) en la cual dejará constancia del estado en que se encuentran las cosas y su entrega al depositario.  (91)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, t. V, p. 244.



Medidas

cautelares 671

El depositario no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa confiada en custodia (art. 217, inc. 2° CPCCN) ya que ejerce sus funciones como auxiliar del juez y no como sujeto de una relación contractual.

XIV. Intervención judicial 1. Concepto Se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona, física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada de una obligación o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales al estado de los bienes (92).

2. Clases La intervención judicial se encuentra legislada por la ley adjetiva (arts. 222 a 227, CPCCN) y por la Ley de Sociedades Comerciales (arts. 113 a 117). Mientras las especies de intervención previstas por la ley 19.550 (administrador judicial, coadministrador e interventor veedor), tienden a proteger los intereses de la sociedad y de sus socios, las figuras contempladas por el ordenamiento procesal (interventor recaudador e informante) están destinadas a cautelar los derechos de terceros. a) Administrador judicial, coadministrador e interventor veedor: Se denomina administración judicial a la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el órgano judicial goza de facultades de dirección y gobierno, sustituyendo provisionalmente a los administradores naturales del ente intervenido (93). El nombramiento de un administrador judicial en reemplazo de las autoridades regulares de una sociedad constituye una medida excepcional y de interpretación restrictiva, que sólo debe adoptarse en casos extremos y después de agotadas todas las posibles instancias para conjurar el peligro potencial que provendría de las acciones u omisiones de los conductores naturales, y siempre y cuando el peticionante cumpla los siguientes requisitos: 1) Promover la pretensión (demanda) tendente a remover al administrador natural, con anterioridad o simultáneamente al pedido de la medida cautelar. 2) Acreditar su condición de socio de la sociedad cuya intervención solicita.

 (92)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 253.  (93)  Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, 3ª edición, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 356.

672

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3) Haber agotado la vía contractual, es decir, justificar que está cerrado el camino para revocar la designación del administrador natural por los motivos previstos en el contrato social. 4) Demostrar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Que si bien se trata de presupuestos inherentes a todas las medidas cautelares, su apreciación será más rigurosa, debiendo el juez extremar las exigencias probatorias. Dicho en otras palabras, como el desplazamiento de los órganos naturales de administración sólo puede justificarse frente a la comisión de hechos de gravedad que merecen ser fehacientemente acreditados, no es posible adoptar esa medida excepcionalísima sin el aporte de elementos de juicio indubitables (94). El art. 115 de la Ley de Sociedades prevé también la posibilidad de designación de uno o más coadministradores para que actúen junto con al conductor natural de la sociedad, así como la de un mero veedor para que informe al juez sobre la marcha de aquélla e irregularidades que observe. b) Interventor de caja o recaudador: El interventor recaudador, a diferencia del administrador judicial, no tiene injerencia en la dirección y gobierno de la sociedad o negocio de la persona física afectada por la medida. En rigor, se trata de una forma de ejecución del embargo, cuyo cumplimiento no es posible sino a través de esta vía. Precisamente, por tratarse de una especie o manifestación complementaria del embargo, la jurisprudencia acostumbra señalar que cuando no se acredita la ineficacia (imposibilidad de cumplimiento) del embargo preventivo, la solicitud tendente a la designación de un interventor recaudador de fondos resulta prematura y por tal razón improcedente (95). Según el art. 223 del CPCCN, la función del interventor se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas de la persona física o jurídica intervenida, debiendo depositar los importes retenidos a la orden de juzgado dentro del plazo que éste determine. c) Interventor informante: Las funciones del interventor informante, previstas por el art. 224 del CPCCN, son similares a las del veedor que contempla el art. 115 del Ley de Sociedades Comerciales, vale decir que, sin interferir en la administración o gobierno, toma injerencia en la sociedad, empresa o negocio de la persona afectada, con el objeto de investigar el estado de bienes, operaciones o actividades, para después anoticiar al órgano judicial con la periodicidad que éste establezca.

 (94)  Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, ob. cit., t. II, p. 116.  (95)  CNCom., sala B, 30/10/1980, “Giuliano e Hijos S.A. c. Orlando C. Loyca SRL”, LA LEY, 1981-A, 299.



Medidas

cautelares 673

Para el cumplimiento de su cometido, tiene el derecho de asistir a las reuniones del ente intervenido y, lógicamente, el poder de observar y pedir las informaciones que sean necesarias, debiendo investigar especialmente los actos que los peticionantes de la medida señalen, realizando una tarea de verdadera auditoría. La diferencia entre el veedor y el informante radica, pues, en el ámbito más estricto del primero (rigurosamente circunscrito a sociedades comerciales) frente al más extenso del segundo (que puede recaer sobre toda clase de personas físicas o jurídicas).

3. Reglas comunes a toda clase de intervención A tenor de las previsiones contempladas por el art. 225 del CPCCN, cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial, el otorgamiento y la efectivización de la misma se hará bajo las siguientes condiciones: 1. El juez apreciará su procedencia con carácter restrictivo. La designación de un interventor judicial sólo cabe en casos muy especiales e impone al juez el deber de extremar las exigencias probatorias relativas a la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. 2. La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en las que intervendrá. Así, por ejemplo, cuando por la índole de la cuestión pueda preverse la necesidad de realizar o examinar operaciones contables, la designación deberá recaer en un contador o eventualmente abogado; si se trata de intervenir en actividades agropecuarias corresponderá designar a un ingeniero agrónomo; o a un arquitecto cuando la sociedad intervenida se dedique a la construcción; etcétera. 3. La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y el plazo de duración, el que sólo podrá prorrogarse mediante resolución fundada. 4. La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase o tipo de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas. Debiendo observarse, además, el principio general previsto por el art. 199 del CPCCN, según el cual el juez graduará la calidad y el monto de la contracautela de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho y demás circunstancias del caso. 5. Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro del tercero día de realizados. A contrario sensu, el interventor no requiere de autorización para retener fondos e inclusive disponer de ellos con el fin de afrontar los gastos normales u ordinarios derivados de sus funciones.

674

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

6. El nombramiento de auxiliares requiere siempre la previa autorización del juzgado.

4. Deberes del interventor Están previstos por el art. 226 del CPCCN, en cuya virtud el interventor debe: 1. Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez. Lo que no empece la designación de personal auxiliar nombrado por el interventor, siempre que cuente con la autorización judicial previa (art. 225, inc. 6°, CPCCN). Con respecto a las atribuciones del interventor judicial, cualquiera sea su carácter, éstas deben resultar de la resolución que dispone la medida, aunque la mayor o menor especificación de aquéllas dependerá del tipo de intervención de que se trate. 2. Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido. Lo que responde al propósito de controlar el desempeño del interventor y su eficacia en la tarea encomendada, lo cual influirá en la regulación de sus honorarios. 3. Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de la función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; empero si mediare pedido de parte, se resolverá previo traslado a las demás y al interventor.

5. Honorarios Según el art. 227 del CPCCN, el interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviera derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en una adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidad de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y las demás circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a la negligencia, el derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo (y como tal, causal de remoción).



Medidas

cautelares 675

XV. Inhibición general de bienes 1. Concepto A diferencia del embargo, que debe recaer sobre uno o más bienes del deudor, sean cosas (muebles o inmuebles) o derechos patrimoniales, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción (prohibición) de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, mueble o inmueble, registrable que sea de propiedad del deudor al momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad (96). Rige de modo subsidiario o sucedáneo respecto del embargo, cuando siendo éste pertinente no se conocen bienes del deudor o éstos no cubren suficientemente el crédito reclamado.

2. Procedencia Tratándose la inhibición de una medida sustitutiva del embargo, su viabilidad está condicionada a que se reúnan los requisitos indispensables para la procedencia de aquél. Es decir, que el peticionante acredite prima facie la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En segundo lugar, es menester que el embargo no pueda hacerse efectivo por no existir bienes del presunto deudor o por resultar ellos insuficientes para cubrir el importe del crédito pretendido. Cabe señalar al respecto que la carencia o desconocimiento de bienes del deudor no necesitan prueba alguna, bastando la sola manifestación del requirente (97), desde que el afectado cuenta con la posibilidad de obtener el inmediato levantamiento de la medida mediante el ofrecimiento de bienes a embargo o dando caución bastante (art. 228, 1° párrafo in fine, CPCCN).

3. Efectos La inhibición impide que el deudor venda o grave bienes muebles o inmuebles registrables, pero no obsta la adquisición de éstos; y sólo surtirá efectos desde la fecha de su anotación en los respectivos registros. La inhibición no confiere al peticionario ninguna preferencia sobre iguales medidas, ni sobre embargos anotados con posterioridad (art.  228, último párrafo, CPCCN).

 (96)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 295.  (97)  CFed. Cont.  Adm., sala 1a, 06/05/1992, “Cofyrco Comp.  Financ. s/ resol. N° 605/87 BCRA”; CFed. Civ. y Com., sala 2a, 01/12/1989, “Yusin SAFICI c. Flota Fluvial del Estado Argentino”; CNCom., sala E, 22/09/1995, “Citibank c. Bustamante”; CNCiv., sala M, 18/04/1991, “Sánchez c. Rossotto”, síntesis de fallos que realiza Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, ob. cit., ps. 464/465.

676

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. Caducidad Según el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, las inhibiciones anotadas en el Registro de la Propiedad Inmueble caducan a los cinco años. Lo mismo sucede respecto de las efectuadas en el Registro Nacional de Buques (art. 36, inc. a), ley 19.171). Las inhibiciones anotadas en el Registro Nacional de Aeronaves, en cambio, tienen una duración de diez años (art. 30, decreto 4907/73). En consecuencia, de subsistir las circunstancias que justificaron la adopción de la medida (inexistencia o insuficiencia de bienes del deudor) en tales plazos, el acreedor puede requerir su renovación y el juez deberá acceder sin más trámite.

XVI. Anotación de litis 1. Concepto Se denomina anotación de litis a la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste (98).

2. Admisibilidad y procedencia La anotación de litis es viable en todo tipo de procesos que puedan ocasionar una modificación de la inscripción registral de un bien, siendo irrelevante que se ventile una pretensión real (vgr., reivindicación) o personal (vgr., escrituración). A diferencia de la inmensa mayoría de las medidas cautelares, sólo puede solicitarse una vez deducida la demanda, o simultáneamente con ésta, pero nunca en forma previa (art. 229, CPCCN). Como en toda medida precautoria, el peticionante deberá acreditar la verosimilitud de su derecho. Sin embargo, la jurisprudencia acostumbra examinar con generosidad, vale decir, con menor rigurosidad, la concurrencia de este presupuesto, desde que sus efectos resultan menos gravosos que el embargo, en tanto permite la disponibilidad del bien anotado. Se trata de una medida de peligro abstracto, por lo que el periculum in mora se presume o considera implícito tal como sucede en ciertos supuestos del embargo preventivo.

 (98)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 310.



Medidas

cautelares 677

3. Efectos La anotación de litis no impide ni restringe la disponibilidad del bien, que puede ser embargado, enajenado o gravado; sólo tiene por objeto dar a publicidad la existencia del proceso, a fin de que los terceros no puedan alegar buena fe en el supuesto de modificarse una inscripción registral como consecuencia de lo resuelto en la sentencia. Lógicamente que los efectos de la medida se limitan al bien o bienes identificados por el decreto cautelar y que fueron objeto de la anotación, no pudiendo afectar a otros bienes que posea el demandado y no resulten materia de litigio. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, la medida se extinguirá con la terminación del pleito. Por el contrario, cuando la demanda hubiese sido admitida se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida (art. 229 in fine, CPCCN).

XVII. Prohibición de innovar 1. Concepto Se denomina prohibición de innovar a la medida cautelar tendiente a impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o derecho existente (o preexistente) al momento de su decreto (99). Dicho en otras palabras, es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existentes o preexistentes al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos podría tornar ilusoria la sentencia, convirtiendo su ejecución en ineficaz o imposible.

2. Admisibilidad y procedencia Según el art. 230 del CPCCN, “Podrá decretarse la prohibición de innovar en todo juicio...” (el destacado nos pertenece). Motivo por el cual, su otorgamiento está condicionado a la existencia de un “juicio” (rectius: proceso) y, por consiguiente, a la promoción previa o simultánea de una demanda. Ergo, resulta inadmisible la medida solicitada en miras a un proceso futuro o hipotético, vale decir, antes de la interposición de la pretensión principal. Como toda cautelar, su procedencia depende de la comprobación sumaria de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Comúnmente el periculum in mora resulta de las propias circunstancias del caso, motivo

 (99)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 323.

678

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

por el cual algunos autores entienden que dicho extremo está eximido de prueba y queda sujeto al prudente arbitrio judicial (100). La prohibición de innovar es una medida subsidiaria y como tal debe concederse con criterio restrictivo (en caso de duda, deberá rechazarse) y únicamente procede cuando no fuera posible emplear otra diligencia cautelar con cuyo auxilio se pudiera asegurar eficazmente el derecho en peligro. Por último; la prohibición de innovar resulta improcedente si interfiere u obstaculiza en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, vale decir, cuando su dictado se endereza contra las resultas de una decisión judicial emitida en otro proceso (101).

XVIII. Prohibición de contratar Constituye una especie del género “prohibición de innovar” y por su intermedio se tiende a asegurar que, frente a una situación concreta, la parte perjudicada se abstenga de contratar (102). Esta medida puede solicitarse con fundamento en la ley (el art. 1277 del Código Civil establece que uno solo de los cónyuges no puede disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles o muebles gananciales; el art.  1295 dispone que entablada la acción de separación de bienes y aun antes de ella si hubiera peligro en la demora, la mujer puede pedir la no enajenación de los bienes del marido o de la sociedad; etc.); o en los contratos (son cláusulas comunes en los préstamos hipotecarios las que prohíben alquilar el bien hipotecado; en la locación, las que vedan ceder o subarrendar; en la venta del fondo de comercio, las que impiden al vendedor instalarse en un radio determinado; etc.); o en actos jurisdiccionales (así, cuando deba asegurarse la ejecución de una sentencia o de los bienes objeto del litigio).

XIX. Medidas cautelares genéricas Se denomina genérica o innominada a la orden precautoria que puede dictar el juez atendiendo a las circunstancias del caso frente a situaciones en las que no existe una medida cautelar nominada (es decir, regulada específicamente por el ordenamiento legal) que satisfaga las necesidades de aseguramiento del derecho de su peticionario.

 (100)  Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, ob. cit., p. 320.  (101)  Aquilio, Jorge, Prohibición de innovar, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 66; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, ob. cit., p. 97, regla procesal N° 295.  (102)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ob. cit., t. II, p. 171.



Medidas

cautelares 679

Está prevista por el art. 232 del CPCCN, según el cual “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar el cumplimiento de la sentencia”. A título ejemplificativo, entre algunas de ellas podemos mencionar: la suspensión de la subasta judicial; la cesación de ruidos molestos; la prohibición de salir del país; la interdicción de navegar; la prohibición de acceso al negocio a los socios cuya exclusión se pide; etcétera. Como todas las medidas cautelares, su procedencia está sujeta a la acreditación sumaria de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; y su efectivización, a la prestación de contracautela.

XX. Medida cautelar innovativa 1. Concepto Se denomina medida innovativa a la diligencia cautelar excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de su dictado, creando un nuevo estado que nunca existió. Dicha medida, a diferencia de la mayoría de las otras, no afecta la libre disposición de los bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando —sin que concurra sentencia de mérito— que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (103) y preexistente. En el esquema del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las medidas innovativas han sido concedidas ora con fundamento en el art. 230, como si se tratara de una manifestación implícita en la prohibición de innovar; ora con sustento en el art. 232, como una especie incluida en el más amplio género de la medida cautelar genérica o innominada.

2. Presupuestos Desde que la medida objeto de nuestro análisis altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la jurisprudencia y la doctrina autoral hacen hincapié en su índole excepcional e interpretación restrictiva, lo que presupone un análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los requisitos que condicionan su procedencia. Como toda medida cautelar requiere la concurrencia de los presupuestos básicos y generales, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en  (103)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit, p. 97, regla procesal N° 296.

680

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la demora y la contracautela, a los que suele agregarse un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable o de dificultosa reparación ulterior. A propósito de ese cuarto y peculiar requisito, siguiendo a Palacio, resulta a nuestro juicio cuestionable el condicionamiento de la medida a la concurrencia de la “irreparabilidad del perjuicio”. Así, por un lado, porque la reiteración de esa exigencia es susceptible de generar la creación de un criterio judicial adverso al acogimiento de la medida y, por el otro lado, aquélla reviste una connotación patrimonial y un efecto que también la acota indebidamente. Estimamos, por consiguiente, que el requisito concerniente al peligro en la demora —común en todas las medidas cautelares— cubre con sobrada amplitud la extensa gama de daños involucrados en el otorgamiento de la medida, pues comprende no sólo los perjuicios económicos sino también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero dignos de una inmediata tutela judicial. Porque lo que en definitiva interesa, a los fines de la admisión de la medida cautelar analizada, radica en el hecho de que los jueces, sin ceñirse a pautas rígidas y a través de una finada valoración jurídica de paz (como justicia), preserven del modo más apropiado la eventual utilidad y eficacia práctica del pronunciamiento final (104). Finalmente, y en materia de actos administrativos, la viabilidad de las medida innovativa debe ser apreciada con criterio más estricto, en tanto media un agravamiento o acentuación de la carga de demostrar verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Ello así por cuanto los actos de los poderes públicos gozan de una presunción de legalidad que el interesado deberá desvirtuar al momento de reunir aquellos extremos. Es por eso que, para configurarse el necesario fumus bonis iuris, el interesado deberá, al menos sumariamente, acreditar los vicios, defectos o irregularidades que se imputa al acto administrativo atacado.

XXI. Protección de personas Según el art. 234 del CPCCN, podrá decretarse la guarda de las personas en los siguientes casos: 1. De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres. 2. De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales.  (104)  Palacio, Lino, “La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal N° 1, Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 112.



Medidas

cautelares 681

3. De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. 4. De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos. La medida se solicitará al juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces. No obstante, cuando existiese urgencia o concurrieren circunstancias graves, podrá decretarse provisionalmente sin más trámite (art. 235, CPCCN). En los casos previstos en los incs. 2°, 3° y 4° del art. 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda (art. 236, CPCCN). En las hipótesis previstas en el inciso 1°, los únicos legitimados para solicitar la guarda son los padres o tutores. Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite (art. 237, CPCCN).

Capítulo XXVIII

Procesos

urgentes

Sumario: I. Concepto y caracterización. — II. Medidas autosatisfactivas: 1. Concepto. 2. Antecedentes legislativos, vigentes y proyectados. 3. Caracteres. Diferencias y similitudes con las medidas cautelares. 4. Diferencias y similitudes con el proceso de amparo. 5. Procedimiento. 6. Impugnación. 7. Constitucionalidad. 8. Casos en los que procede o puede proceder: a) Cese de intromisiones al derecho a la intimidad; b) Protección del derecho a la salud; c) Cese de inmisiones lumínicas, sonoras y odoríficas; d) Protección de los derechos de personas discapacitadas; e) Tutela de los derechos de los consumidores y usuarios; f) Régimen de propiedad horizontal. Tutela de las normas de convivencia; g) Derecho comercial. Sociedades; h) Gastos generados en accidentes de tránsito; i) Derecho laboral; j) Derecho de familia. — III. Tutela anticipada. 1. Concepto. 2. Antecedentes legislativos. 3. Presupuestos. 4. Caracteres. Similitudes y diferencias con las medidas cautelares. 5. Similitudes y diferencias con las medidas autosatisfactivas. 6. Oportunidad de su solicitud y despacho. 7. Régimen recursivo. 8. Casuística.

I. Concepto y caracterización Según Jorge Peyrano, acaso el más conspicuo estudioso de la materia, hay proceso urgente cuando concurren situaciones que exigen una particularmente presta (veloz o expedita) respuesta jurisdiccional. Bajo esta genérica denominación se agrupan, pues, una multiplicidad de procedimientos caracterizados por reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa (1), que obliga a reducir la cognición y (algunas veces) a postergar la bilateralidad, con la finalidad de acordar una tutela rápida y eficaz (2). Tradicionalmente la tutela urgente se abastecía únicamente a través de las medidas cautelares, provisionales o interinas, decretadas en el marco de un proceso principal y a las que se accedía antes, después o simultáneamente a la interposición de la demanda. Su finalidad era, en términos gene (1)  Peyrano, Jorge W., “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786; del mismo autor, “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en Medidas autosatisfactivas, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 14.  (2)  De los Santos, Mabel, “La medida cautelar innovativa y el anticipo de sentencia: su ubicación entre los llamados urgentes”, JA, 1996-I-633.

684

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

rales, el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal y materialmente (3). Empero “algo faltaba” en vista a la satisfacción de necesidades ciertamente apremiantes. La ortodoxa doctrina cautelar resultaba insuficiente para otorgar soluciones adecuadas a determinadas coyunturas. Su principal falencia consistía en exigir, ineludiblemente, la deducción de acciones principales para mantener en pie el remedio obtenido, acciones principales cuya promoción, muchas veces, no deseaban los justiciables requirentes (4). Y como consecuencia de percibir la doctrina que los contornos del proceso urgente eran más amplios que los linderos del procedimiento cautelar (5), empezó a utilizar esa nomenclatura (procesos urgentes) con un nuevo propósito: alojar a las medidas precautorias, sí, mas no en puridad o con exclusividad. Ahora lo sería a la par de las llamadas medidas autosatisfactivas y de la tutela anticipatoria; conviviendo lato sensu con la acción de amparo y el habeas corpus. Vale decir, con otros procedimientos judiciales también destinados a proveer una inmediata solución a situaciones que no admiten demora empero que, a diferencia del instituto cautelar, pueden —en ciertas ocasiones— agotarse en sí mismos y sin la necesidad de generar un proceso principal al cual acceder. De las medidas cautelares nos ocupamos en otra parte. Veamos a continuación en qué consisten las restantes manifestaciones. Aquellas que la doctrina y la moderna legislación procesal, stricto sensu, consideran incluidas bajo la genérica denominación de “procesos urgentes”.

II. Medidas autosatisfactivas 1. Concepto Sobre la base de las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (6) y el concepto propuesto por Jorge Peyrano (7), se denominan me (3) En términos generales, las medidas cautelares responden a un doble propósito: evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita ante la posibilidad de una sentencia favorable (finalidad privada) y, simultáneamente, preservar la seriedad y eficiencia de la función judicial (finalidad pública). Dicho de otro modo, las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte su ejecución, tornando inoperante el despliegue de la actividad jurisdiccional.  (4) Cabe recordar al respecto que, según el art. 207, CPCCN, “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días al de su traba”. Y que una previsión similar es susceptible de ser encontrada en cuanto código ritual legisle sobre materia cautelar.  (5)  Conclusión del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 1995). Véase, Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal, Conclusiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 269.  (6)  Ibídem, ps. 284 y 285.  (7) Peyrano, Jorge, “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela...”, en Medidas autosatisfactivas,ob. cit., p. 13.



Procesos

urgentes 685

didas autosatisfactivas o de efectividad inmediata a las soluciones judiciales urgentes, autónomas, no cautelares, despachables in extremis (es decir, en situaciones excepcionales, en las que no existen otros remedios más idóneos), previa audiencia breve (en ocasiones, inaudita et altera pars) y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles. Se trata de requerimientos apremiantes formulados al órgano jurisdiccional que se agotan —de ahí lo de autosatisfactivas— con su pronunciamiento favorable, no siendo necesario, entonces, la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal para evitar su caducidad o decaimiento. La aparición y posterior aceptación de este instituto, cuyos orígenes se remontan a las últimas décadas del siglo pasado, vino a llenar un vacío que determinaba que los justiciables se vean forzados a dar inicio, con evidente perjuicio para la Administración de Justicia, a procesos principales que no deseaban incoar y que, a veces, hasta encontraban inconvenientes en promover, en aras de lograr y mantener una solución expedita frente a ciertas situaciones urgentes que los aquejaban (8).

2. Antecedentes legislativos, vigentes y proyectados En Argentina, la medida autosatisfactiva ha sido receptada por los modernos Códigos Procesales Civiles y Comerciales de las Provincias de Corrientes (9),

 (8)  Peyrano, Jorge, Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA, 1997-II-926.  (9) CPCC, Corrientes, según ley 5745. Art. 785. “Medidas autosatisfactivas. Caracterización. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la petición y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la vigencia”. Art. 786. “Presupuestos: Para poder dictar resolución favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo. b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines c) Se podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas”. Art. 787.”Sustanciación: Los jueces deberán decretar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído”. Art. 788. “Suspensión provisoria: Se podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente”. Art. 789. “Impugnación: El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra”. Art.790. “Principios de instrumentalidad. Caducidad: No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar”.

686

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Chaco (10), La Pampa (11) y Santiago del Estero (12). Asimismo, por la ley 11.529

 (10)  CPCC, Chaco, art. 232 bis, según ley 4559: “Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, este podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedaran sujetas al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prorrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrán solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente”.  (11) CPCC, La Pampa, Art. 305: “Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situación prevista por los artís. 302 de este Código y 1º de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El Juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1º) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia. 2º) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente. b) interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El Juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo. c) interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo. d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso”.  (12) CPCC, Santiago del Estero, según ley 6910. Art. 37. “Medidas autosatisfactivas. Los jueces, ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y la necesidad impostergable de obtener tutela judicial inmediata, podrán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerirá la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o



Procesos

urgentes 687

contra la Violencia Familiar, de la Provincia de Santa Fe (13). Incluso antes que aquéllos, los proyectos de Códigos Procesales Civiles y Comerciales para la Nación, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, incluirían, en sus respectivos artículos 67, a las “medidas de efectividad inmediata” (14). Más recientemente, su incorporación sería propuesta respecto de otros Códigos de Rito Civil, tales como: •  Santa Fe (15);

inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; 2) Que el interés del postulante se circunscriba de manera evidente a obtener la solución de urgencia requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de aquéllas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar. Asimismo podrán despachar directamente la medida peticionada o, excepcionalmente y según las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa aquella, someterla a una previa y reducida sustanciación con el destinatario de las mismas, cuyo plazo y modalidad serán determinados prudencialmente por el juez. La medida será apelable, recurso que se concederá con efecto devolutivo”.  (13)  Ley 11.529, de Violencia Familia, Santa Fe. Art. 5º. “Medidas Autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo —en su caso— la residencia en lugares a los fines de su control. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar. c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza. e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la violencia. El juez tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos. Podrá asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana crítica el tiempo de duración de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida; la gravedad del hecho o situación denunciada; la continuidad de los mismos; y los demás antecedentes que se pongan a su consideración. Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público y al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir”.  (14) En los tres proyectos, sobre la base del siguiente texto: “Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en que concurran de modo evidente los siguientes requisitos: 1. Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto; 2. Su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; 3. No fuere necesaria la tramitación de una proceso de conocimiento autónomo; se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiere necesario, requerirá contracautela”.  (15) El proyecto de reforma del CPCC de Santa Fe prevé agregar al vigente art. 290 lo siguiente: “Los jueces podrán decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente en este código. Requiriéndose una solución urgente no cautelar, podrá solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado, previa prestación de contracautela que podrá dispensarse en

688

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

•  San Juan (16); •  Mendoza (17); y

mérito a las circunstancias del caso. El pedido, que deberá aportar elementos probatorios prima facie de lo argumentado, será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida. La resolución que declare procedente una medida autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo, y cualquier incidencia que promoviere su destinatario no impedirá la ejecución de lo ordenado. La medida autosatisfactiva podrá ser sujeta a límites temporales prorrogables a pedido de parte, y no se encuentra sometida a los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar”.  (16)  Proyecto de reforma CPCC, San Juan, art. 694. “Satisfacción inmediata de pretensión. Trámite. Oposición y recursos. Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podrán excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso autónomo. Podrán exigir una garantía suficiente, valorando motivadamente las circunstancias del caso. Los despachos favorables de esta protección presuponen la concurrencia simultánea de los siguientes recaudos: 1) La necesidad de satisfacer una obligación incondicionada impuesta por ley, o hacer cesar de inmediato conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo. 2) Que el postulante limite su interés a obtener una solución de urgencia no cautelar que no se extienda a la declaración judicial de derechos conexos o afines, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento. El juez, previo a despachar la decisión, deberá oír a la contraparte, en una breve sustanciación, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Según las circunstancias del caso, podrá ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciación para cuando aquélla se hubiere cumplido. En todos los casos la resolución deberá ser notificada al afectado personalmente o por cédula. El legitimado que se hubiere opuesto o no hubiere sido citado podrá impugnarla mediante recurso de apelación sin efecto suspensivo o mediante juicio declarativo de oposición, y en su caso de daños y perjuicios el que tramitará como proceso abreviado. Este juicio también podrá ser deducido por quienes no hubieren deducido oposición. Elegida una vía de oposición, no podrá ser ejercida otra”.  (17)  Proyecto CPCC Mendoza. Art. 402: “Tutela autosatisfactiva. La tutela de un interés para el que no fuere necesaria la tramitación de un proceso autónomo se regirá por las reglas que establezcan las leyes que específicamente la regulen. En defecto de éstas, y no resultando más idóneas otras medidas urgentes, si se demuestra que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Tribunal puede ordenar medidas autosatisfactivas siempre que la petición resulte atendible por fundarse en un interés cierto y manifiesto, respaldado por prueba que demuestre un derecho cuya declaración no se extienda a otros conexos o afines. Rigen las reglas del proceso sumarísimo, salvo las siguientes disposiciones específicas: 1. Cuando circunstancias graves lo impongan, el Tribunal puede reducir plazos, omitir traslados y suprimir etapas. El Tribunal podrá o no exigir contracautela, pero la eximición de contracautela se juzgará con criterio restrictivo cuando la medida haya sido ordenada sin traslado a la contraria. 2. Si no se han omitido todas las etapas, la primer resolución debe expedirse dentro de un día de recibida la demanda. 3. La decisión que acoge o rechaza la medida debe ser dictada el plazo máximo de cinco días y deja subsistente el ejercicio de las acciones ordinarias que puedan corresponder a las partes. La que concede lo pedido debe contener: a) La determinación precisa de lo que debe o no hacerse o de lo que debe darse. b) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto. El Tribunal puede fijar límites temporales y disponer prórrogas. c) La expresión concreta del obligado a cumplir la medida. d) No habrá condenación en costas si el accionado cesara en los hechos, actos u omisiones que motivaron la acción antes de contestar la demanda, o en defecto de traslado, inmediatamente después de notificado de la medida. 4. La notificación de la sentencia se diligenciará en el plazo de un día: a) Por cédula a través de la oficina centralizada de notificaciones y medidas judiciales, o por el oficial de justicia ad-hoc que el Tribunal designará entre su personal,



Procesos

urgentes 689

•  Neuquén (18).

3. Caracteres. Diferencias y similitudes con las medidas cautelares Las medidas autosatisfactivas se asemejan a las medidas cautelares en tanto ambos institutos: a) Revisten carácter urgente, desde que el factor tiempo tiene vital trascendencia en miras a la efectiva protección de la pretensión. b) Requieren como presupuesto la concurrencia de peligro en la demora, entendido como necesidad de tutela judicial inmediata para evitar la frustración del derecho invocado. c) Pueden decretarse inaudita et altera pars. En principio, el juez fundará su decisión en los hechos que afirme y acredite el peticionario, sin oír previamente a la parte contraria. Cabe señalar, sin embargo, que tratándose de medidas autosatisfactivas, se advierte la tendencia a asumir como pauta general su previa sustanciación. Algo similar sucede, aunque embrionariamente, en materia de medidas cautelares (19). d) Son de ejecutabilidad inmediata, desde que los recursos deducidos en contra de las resoluciones cautelares y las sentencias autosatisfactivas se conceden con efecto devolutivo (vale decir, no suspensivo).

o por el juez de Paz respectivo, o por las autoridades policiales del lugar; b) Por acta notarial, carta documento o por telegrama colacionado cuando la parte interesada suministre los fondos. 5. Puede impugnarse por acción declarativa, o por recurso de apelación. Elegida una vía de impugnación se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. La acción declarativa no suspenderá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. El recurso de apelación debe interponerse dentro del plazo de dos días, debiendo fundarse en el escrito de interposición. Debe ser acordado o denegado en el día y elevado por el secretario en el plazo de un día de quedar en condiciones. En la Alzada, el plazo de traslado de la expresión de agravios al apelado será de tres días, y el plazo para dictar resolución de cinco. 6. Puede solicitarse la suspensión provisoria de la medida si se acredita prima facie el riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación, y se presta contracautela suficiente”.  (18)  Proyecto CPCC, Neuquén. Alternativa uno. Art. 230: “Situaciones excepcionales. En situaciones excepcionales y cuando se acreditara fehacientemente la existencia de grave riesgo para derechos constitucionales, el juez podrá decretar las medidas que entienda útiles para su protección, pudiendo, a su arbitrio, reducir los plazos, limitar provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si así lo estimare conveniente las contracautelas del caso”. Alternativa dos. Art. 230: “Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en que concurran en modo evidente los siguientes requisitos: 1. Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto. 2. Su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración. 3. No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo. Se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiere necesario requerirá contracautela”.  (19)  Véase, Peyrano, Jorge W., Problemas y soluciones procesales, Ed. Juris, Rosario, 2007, ps. 200 y ss., bajo el título “Tendencias pretorianas en materia cautelar”.

690

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Entre ambas existen, sin embargo, una multiplicidad de diferencias, a saber: a) El despacho de una medida autosatisfactiva reclama fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible y no el mero fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho con que se contenta la medida cautelar. La distinción es sumamente importante, en tanto la verosimilitud exigida para las medidas cautelares es siempre superficial y superada en grado de conocimiento por la probabilidad exigida para las medidas autosatisfactivas (20). El presupuesto de la fuerte probabilidad ha sido plasmado por las fuentes normativas, vigentes y proyectadas. Así, entre las primeras, verbigracia, por el art. 232 bis, CPCC de Chaco, que exige “prueba que demuestre probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible” (el destacado nos pertenece). Entre las segundas, por los anteproyectos de reformas de Santa Fe (21), San Juan (22), Mendoza (23) y Neuquén (24). b) A diferencia de la instrumentalidad (25) y provisionalidad (26) que caracteriza a las medidas precautorias, las medidas autosatisfactivas com (20)  CARBONE, Carlos, “Consideraciones sobre el nuevo concepto de “fuerte probabilidad” como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal”, en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas, ob. cit., ps. 161 a 181.  (21) El Proyecto de CPCC de Santa Fe prevé agregar al vigente art. 290, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “podrá solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado” (el destacado nos pertenece).  (22) El Proyecto de CPCC de San Juan, art. 694, establece que “Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podrán excepcionalmente otorgarla” (el destacado nos pertenece).  (23) El Anteproyecto de CPCC de Mendoza prevé que “el tribunal puede ordenar medidas autosatisfactivas siempre que la petición resulte atendible por fundarse en un interés cierto y manifiesto, respaldado por prueba que demuestre un derecho cuya declaración no se extienda a otros conexos a afines” (el destacado nos pertenece).  (24) El Anteproyecto de CPCC de Neuquén, alternativa dos, art. 230, subordina el otorgamiento de la medida, entre otras, a la circunstancia en que “se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto” (el destacado nos pertenece).  (25) Las medidas cautelares no son autónomas, sino subordinadas por la existencia de un proceso principal, al que sirven, garantizando la efectividad de su resultado. No tienen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente emparentadas a la emanación de una ulterior sentencia cuyo efectivo cumplimiento aspiran a garantizar. Se trata, pues, “de instrumentos al servicio del otro instrumento, que es el proceso” (Fairén Guillén, Víctor, “La reforma del proceso cautelar civil español”, en Revista de Derecho Procesal, 1a época, del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV, octubre-diciembre —con cita a Calamandrei y Liebman—, citado por Podetti, Ramiro, “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral IV”, en Tratado de las medidas cautelares, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires., 1969, ps. 17, nota N° 6).  (26)  La provisionalidad de las medidas cautelares implica que, una vez ordenadas, el juez, mediante el recurso de reposición y al oír a la contraria, puede revocar su decisión; lo mismo puede hacer la Cámara si el afectado recurre en apelación (CPCCN, art. 198, párr. 3°). También puede ser modificada la medida o dejada sin efecto en cualquier momento del proceso si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarla (CPCCN, arts. 202 y 203). A la inversa, la denegatoria inicial no impide que se la decrete posteriormente si varían los hechos



Procesos

urgentes 691

portan un procedimiento autónomo, en el sentido de que no es tributario ni accesorio de otro principal, y su despacho favorable acarrea la satisfacción definitiva de los requerimientos del peticionante, agotándose en sí mismo. Para Enrique Falcón, en cambio, las medidas autosatisfactivas son provisionales y no definitivas. Lo que sucede —aclara— es que la provisionalidad no se puede dar antes de la concesión de la medida, sino después, ya que continuando con el contradictorio, se puede dejar sin efecto (27). c) Como en las medidas cautelares, el dictado de las medidas autosatisfactivas podrá hacerse in audita et altera pars. “Podrá” y no necesariamente, por cuanto la doctrina y la legislación admiten la posibilidad de una bilateralidad previa y reducida, subordinada a las circunstancias del caso y al prudente arbitrio judicial (28). En efecto, si media una fuerte probabilidad cercana a la certeza del derecho, la medida podrá disponerse sin oír a la contraparte; caso contrario se recomienda algún tipo de sustanciación rápida, a condición de ser compatible con la efectividad de lo pretendido y el carácter urgente de la pretensión (29). o se completan los requisitos para su procedencia (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 116).  (27) Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado y anotado, 2ª ed., Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos. Aires, 2008, t. III, ps. 189 y 190. Pensamos, sin embargo, que el citado maestro incurre en una confusión, al asimilar el concepto de “proceso definitivo” con la noción de “sentencia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada”. El tipo procesal medida autosatisfactiva, considerado de principio a fin, es definitivo. En todo caso, su sentencia de primer grado y, eventualmente, la pronunciada por la Alzada, en tanto que acto procesal susceptible de ser recurrido o impugnado mediante acción declarativa posterior, será provisoria. Y ello es así porque el proceso autosatisfactivo no se agotó con el dictado de aquel fallo. Lo mismo sucede con la sentencia dictada en cualquier otro tipo de proceso contencioso cuando es recurrida (vía apelación o recurso extraordinario) o, eventualmente, cuando su firmeza resulta cuestionada por irrita o fraudulenta. Y no por ello diremos que ese proceso (de cobro de pesos, de amparo, de reivindicación, etcétera) es provisorio. Porque el proceso no concluyó con el pronunciamiento del fallo. El proceso, como unidad, recién finalizará cuando esa sentencia, por firme o ejecutoriada, adquiera la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.  (28) En la legislación, los arts. 787, 232 bis y 37, de los Códigos Procesal Civiles y Comerciales de las Provincias de Corrientes, Chaco y Santiago del Estero, respectivamente, establecen que los jueces podrán “decretar directamente la medida [...]o, excepcionalmente según fuesen las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa, someterla a una previa y reducida sustanciación”. En consonancia, el art. 305, CPCC de La Pampa dispone que “el juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda” (en todos los casos, los destacados nos pertenecen).  (29)  De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 37 y ss., con cita a Berizonce, Roberto, “La tutela anticipatoria en Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)”, en JA, Semanario Nº 6093, del 10/6/1998, p. 13. También para Heñín, en todos los casos en que no existiera peligro de frustración del derecho a asegurar o marcada necesidad de resolver la cuestión en forma inmediata, el juez puede darle la posibilidad de audiencia a la contraria en un plazo breve. Sucede que —se pregunta el

692

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Cabe precisar, asimismo, que se advierte una evolución tendiente a asumir como pauta general la previa sustanciación de la medida (30). Ello así sobre la base de los varios anteproyectos en cuya virtud el breve traslado representaría el principio y la postergación del contradictorio la rigurosa excepción, únicamente prevista para aquellos casos en los que se demuestre “absoluta impostergabilidad de la solución requerida”. Tales los Proyectos de Códigos Procesales Civiles y Comerciales para las Provincias de Santa Fe (31) y San Juan (32). d) Como regla, la efectivización de la medida autosatisfactiva depende de la prestación de una contracautela, también requerida tratándose de medidas precautorias. Empero, y con la salvedad del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa, cuyo art. 305 establece como imperativo “exigir al peticionante caución real o personal”, las restantes fuentes autorizan a prescindir de la imposición de dar fianza, según las circunstancias del caso, especialmente si ha mediado una sustanciación previa a su despacho (33). En efecto, según los de los Códigos Procesales Civiles de Chaco, Corrientes y Santiago de Estero, el juez “podrá exigir” la prestación de cautela (arts. 232 bis, 785 y 37, respectivamente) (34). Se trata, entonces, de una faculjurista chaqueño— ¿no es mejor dictar una resolución de este tipo luego de oír a ambas partes si no existe tal riesgo de frustración del derecho? Véase, Heñín, Fernando, Modernos institutos procesales, Ed. Contexto, Resistencia, 2009, p. 77; del mismo autor, “Las medidas autosatisfactivas como forma de tutela diferenciada: importancia para remover vías de hecho, constitucionalidad, excepcionalidad y límites”, en Libro de ponencias del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 136. Asimismo para Falcón, como el primer requisito de la medida autosatisfactiva es un grado de conocimiento especial, éste es el de la evidencia del derecho, llamada de distintas maneras, y como podría asimilarse a esa evidencia con una probabilidad cercana a la certeza, siempre es necesario admitir la eventual bilateralidad. Véase, Falcón, Enrique, Código Procesal..., ob. cit., t. III, p. 188.  (30)  Eguren, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: El gran salto evolutivo del Derecho Procesal contemporáneo”, en Activismo y garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, p. 136.  (31) El Proyecto de CPCC de Santa Fe prevé agregar al vigente art. 290, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “El pedido [...] será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida” (los destacados nos pertenecen).  (32) El Proyecto de CPCC de San Juan, art. 694, establece que: “El juez, previo a despachar la decisión, deberá oír a la contraparte, en una breve sustanciación, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Según las circunstancias del caso, podrá ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciación para cuando aquélla se hubiere cumplido”(los destacados nos pertenecen)  (33)  De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar...”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 48.  (34) El Proyecto de CPCC de Santa Fe prevé, en lo que aquí concierne: “...podrá solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva [...] previa prestación de contracautela que podrá dispensarse en mérito a las circunstancias del caso”. Asimismo, para los Anteproyecto de CPCC para la Nación, Neuquén, ciudad autónoma y Provincia de Buenos Aires, (solamente) “si el juez lo entendiera necesario requerirá contracautela”. También el Anteproyecto de CPCC



Procesos

urgentes 693

tad discrecional del magistrado, quien, frente a las circunstancias del caso (tomando en cuenta, por ejemplo, la naturaleza de la pretensión, la inminencia del perjuicio que pueda causar el hecho denunciado, etcétera), decidirá si exige contracautela o no, y de qué tipo (a cuyo efecto deberá meritar, verbigracia, los medios económicos del actor, la magnitud de los daños a generarse si la medida fuera pedida sin derecho, etcétera) (35). e) Tal como dicen los códigos procesales provinciales que las regulan (36), su procedencia es excepcional o in extremis, pues reclama la previa verificación de la urgencia como factor intrínseco y no como capricho elusivo de las vías procesales comunes (37), y están especialmente destinadas a obtener la cesación de vías de hecho. Tales particularidades han sido reconocidas, también, en certámenes científicos (38). f) Si bien las medidas cautelares y autosatisfactivas se caracterizan por su ejecutabilidad inmediata (los recursos que en contra de tales decretos se interpongan se concederán con efecto devolutivo), los destinatarios o afectados por las segundas están habilitados, de acuerdo a los códigos vigentes, a solicitar la suspensión provisoria de aquellas “en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente” (CPCC Corrientes, art. 788; CPCC Chaco, art. 232 bis in fine; CPCC La Pampa, art. 305). g) Finalmente, mientras las medidas cautelares son mutables o flexibles, en el sentido de reemplazables (39), las medidas autosatisfactivas son de Mendoza establece que “El tribunal podrá o no exigir contracautela, pero la eximición de la contracautela se juzgará con criterio restrictivo cuando la medida haya sido ordenada sin traslado a la contraria” (en todos los casos, los destacados nos pertenecen).  (35)  Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. Comentado, anotado y concordado, Ed. Mave, Corrientes, 2008, t. VI-A, p. 119.  (36)  Recordemos que el art. 232 bis del CPCC del Chaco prescribe: “Los jueces [...] deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas”. También el art. 785 del CPCC de Corrientes establece que “el juez o tribunal deberá, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas...” (en ambos casos, el destacado nos pertenece). Lo mismo sucede en el régimen del CPCC de Santiago de Estero, art. 37.  (37)  Eguren, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas...”, en Activismo y garantismo procesal, ob. cit., p. 138. En idénticos términos, Peyrano, Jorge, Problemas y soluciones procesales, ob. cit., p. 228. También para Acosta, no resulta legítimo invocar cualquier remedio como sucedáneo del que estamos analizando y (solamente) cabe tener como idónea para el concreto la vía que, al mismo tiempo, proporcione una urgente tutela al derecho amenazado, sin imponer al contrario mayores limitaciones que la autosatisfactiva (Acosta, José V., Código Procesal..., ob. cit., t. VI-A, p. 129).  (38)  En el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes en agosto de 1997, se estableció como conclusión al respecto que: “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que recama una pronta y expedita intervención del órgano jurisdiccional” (el destacado nos pertenece).  (39)  Según los ordenamientos vigentes (en particular, art. 203, CPCCN), cuando la medida no cumpla adecuadamente la función de garantía a la que está destinada, el acreedor podrá

694

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

insustituibles por la razón de que el objeto que persiguen es la satisfacción de la pretensión misma (40).

4. Diferencias y similitudes con el proceso de amparo Las medidas autosatisfactivas y la acción de amparo tienen en común: a) La pertenencia o inclusión en el género de los llamados “procesos urgentes” (lato sensu); b) La autonomía procedimental; c) La circunstancia de que su despacho favorable acarrea la satisfacción definitiva de la pretensión del peticionario. Difieren, sin embargo, por las siguientes razones: a) Aun cuando puede acordarse una sustanciación sumaria anterior a su despacho, las medidas autosatisfactivas asimismo pueden ser resueltas in audita et altera pars. En cambio, la sentencia de mérito del amparo requiere, como presupuesto de validez, la previa contradicción (participación efectiva u oportunidad suficiente) con el demandado. b) El amparo no concede soluciones tan prontas como las proporcionadas por las medidas autosatisfactivas (41). Desafortunadamente las prácticas forenses demuestran que la sustanciación del amparo desnaturalizó, si no tornó letra muerta, la promesa constitucional del proceso rápido y expedito. c) El amparo, por principio, está concebido para la protección de derechos o garantías fundamentales. Puede suceder, en cambio, que se emitan medidas autosatisfactivas sin que medie conculcación de prerrogativas constitucionales o de rango equiparado (42). d) La sentencia que decrete una medida autosatisfactiva será de ejecutabilidad inmediata y, por consiguiente, los recursos que contra ella se interpongan serán concedidos con efecto devolutivo. Por el contrario, las apelaciones y recursos extraordinarios que se deduzcan en contra de las sentencias de amparo serán concedidos, como regla, con efecto suspensivo. e) A diferencia de lo que ocurre con el amparo, el despacho de una medida autosatisfactiva exige, en principio y como presupuesto para su efectivo cumplimiento, del otorgamiento de contracautela suficiente por parte del peticionario.

pedir su ampliación, mejora o sustitución. El deudor, a su turno, podrá requerir la sustitución de la medida por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que garantice suficientemente el derecho del acreedor.  (40)  Falcón, Enrique, Código Procesal..., ob. cit., t. III, p. 189.  (41)  Peyrano, Jorge, Reformulación de la teoría de las medidas cautelares..., cit., JA, 1997II-926.  (42)  Ibídem.



Procesos

urgentes 695

5. Procedimiento Señala Luis Gardella (43) que la solicitud de una medida autosatisfactiva deberá cumplir, lógicamente, los requisitos de admisibilidad intrínseca y extrínseca de cualquier demanda. Se recomienda, sin embargo, que el peticionario sea particularmente explícito en su pretensión y haga hincapié en la concurrencia de los presupuestos que condicionan su otorgamiento: fuerte probabilidad del derecho invocado, urgencia y peligro en la demora. Introducida la demanda, el juez formulará a su respecto un primer juicio de admisibilidad relativo: 1) A los aspectos formales que son comunes a todos los procesos, a saber: competencia, capacidad procesal y para ser parte, legitimación, denuncia de domicilio real y constitución del procesal, patrocinio letrado, etcétera; y, 2) A los requisitos que específicamente atañen a la medida autosatisfactiva. De ese juicio puede resultar: a) Que el juez rechace sin más la medida. b) Que decida despacharla inaudita pars. c) Que resuelva condicionar el pronunciamiento sobre el mérito de la medida a una breve sustanciación, a cuyo efecto ordenará un acotado traslado o convocará a una audiencia de la que participarán las partes y, si el supuesto lo requiere, el Ministerio Público o Pupilar. El único apercibimiento en caso de incomparecencia será que el juez resolverá sin más trámite.

6. Impugnación Según Marcos Peyrano (44), la medida autosatisfactiva posee vías impugnativas propias, incluso más amplias que las previstas para las medidas cautelares, pudiendo el legitimado, para contradecir las resultas de una decisión de este tipo, optar entre: a) Interponer recurso de revocatoria —con o sin apelación subsidiaria— o apelación directa (únicamente en el régimen del CPCC La Pampa). O deducir recurso de apelación (CPCC Corrientes, Chaco y Santiago del Estero). En cualquiera de los casos con efecto devolutivo o no suspensivo. b) Iniciar un proceso autónomo, declarativo y sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la orden judicial impugnada. Con la aclaración de que elegida una vía de impugnación (recurso o proceso declarativo autónomo), se perderá la posibilidad de hacer valer la otra.

 (43)  Gardella, Luis, “Medidas autosatisfactivas: Principios constitucionales aplicables. Trámite. Recursos”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas, ob. cit., ps. 262 y ss.  (44)  Peyrano, Marcos, “La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa”, en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 237.

696

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) A condición de demostrar el riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o de difícil reparación ulterior y prestar suficiente contracautela, el afectado podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida. A su vez, cuando la medida es rechazada, el solicitante podrá oponer recurso de revocatoria, con o sin apelación subsidiaria (únicamente cuando la resolución atacada haya sido dictada sin previa sustanciación); o apelación (si medió sustanciación). En ambos casos, con efecto suspensivo.

7. Constitucionalidad (45) La circunstancia de que la medida autosatisfactiva haya sido comúnmente despachada inaudita pars, eludiéndose a priori la bilateralidad (principio fundamental, imbricado en la garantía del debido proceso), prorrogándosela a una instancia recursiva o, eventualmente, a la promoción ulterior de un proceso autónomo, despertó suspicacias y generó algunos cuestionamientos en torno a su constitucionalidad. Así, por ejemplo, para Adolfo Alvarado Velloso, la sentencia autosatisfactiva, en tanto descarta la bilateralidad, esencia del diálogo procesal, aceptando la unilateral afirmación del actor en el sentido de que tiene un derecho litigioso cuya solución es de tal urgencia que merece no oír a su contraparte, violenta el art. 18 de la Constitución Nacional pues se emitirá condena sin dar audiencia previa a quien sufrirá sus efectos. De la misma forma, se practica unilateralmente toda la prueba necesaria para lograr en el juez la convicción de la razón expuesta por el actor [...] y con esto también se violenta el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto se impide el control de la prueba de cargo y se elimina la posibilidad de presentar la de descargo. Además, se rompe el principio de igualdad ante la ley, al tolerarse la admisión unilateral de una pretensión principal presentada bajo la forma de una suerte de cautela, autorizándose al juez —para colmo de males— a no exigir contracautela de rigor para su admisión por los daños y perjuicios que el pedido indebido pudiera generar al afectado (46). Empero una decidida respuesta no se hizo esperar: El derecho constitucional a ser oído no puede ser derogado o preterido más, como sucede en materia cautelar, puede ser razonablemente reglamentado, diferido o prorrogado cuando las circunstancias así lo recomiendan. Es que los derechos y las garantías fundamentales no pueden ser entendidos de manera absoluta, en tanto se encuentran limitados por otros derechos y principios con los que conviven y también dimanan del ordenamiento jurídico.  (45)  En punto a la cuestión, entre otros, véase Acosta, José V., Código Procesal..., ob. cit., t. VI-A, ps. 112 y ss.; Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, ps. 507 y ss.; Peyrano, Marcos, “La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa”, en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas ,ob. cit., ps. 237 y ss.  (46)  Alvarado Velloso, Adolfo, “El garantismo procesal”, en la obra colectiva Activismo y garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, p. 169.



Procesos

urgentes 697

Concretamente, la bilateralidad debe convivir con otras promesas de igual jerarquía, tales como el imperativo preambular de afianzar la justicia, que íntimamente vinculado a las garantías de la tutela judicial efectiva y el proceso de duración razonable, aconsejan, in extremis y frente a situaciones de urgencia, acotar o eventualmente diferir el ortodoxo contradictorio. Por lo demás, el destinatario o afectado por una medida autosatisfactiva dispone siempre de la chance de audiencia: a) En algunos casos, y según vimos es la tendencia, previo a su dictado y en forma reducida, a condición de ser compatible con la efectividad de lo pretendido y el carácter urgente de la pretensión; b) Y en todas las hipótesis, con posterioridad a su despacho, mediante la amplia gama de acciones impugnativas explicitadas en el título anterior.

8. Casos en los que procede o puede proceder Sin pretender realizar una enumeración taxativa, y a título meramente ejemplificativo, las medidas autosatisfactivas han sido o podrían ser acordadas en los siguientes casos:

a) Cese de intromisiones al derecho a la intimidad Cuando la esfera protegida de la intimidad de un sujeto es violentada, y esa persona no tiene interés en demandar a quienes lo molestan, ni desea reclamar en contra de éstos un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados, sino solamente hacer cesar las intromisiones perturbadoras, podría canalizar su pretensión a través de una medida autosatisfactiva. Verbigracia, con fundamento en el derecho personalísimo a la intimidad, en una especie se hizo lugar a la medida autosatisfactiva solicitada frente a la publicación en una página de internet de una fotografía trucada de una joven dónde lo únicamente real era el rostro de la actora, acompañada de datos precisos sobre su identidad y frases lesivas hacia su persona (47).

b) Protección del derecho a la salud Las medidas autosatisfactivas han sido empleadas con éxito para solucionar en forma inmediata situaciones urgentes en las que se encontraba en juego la salud y hasta la vida de las personas. Así, por ejemplo, en un caso la medida fue admitida frente el pedido formulado por la madre desempleada para que su obra social continúe prestando servicio médico asistencial a su hijo oxigeno dependiente más allá del plazo de la cobertura y ante la falta de precisión sobre la fecha de entrega del equipo necesario por parte del ente público correspondiente (48).  (47)  Juzg. Fed. Rosario, Nº 3, 13/02/2001, “XX c. www.yahoo.com s/ medida autosatisfactiva”, Zeus, boletín del 19/06/2001, con nota de Carlos Carbone.  (48)  TFamilia Lomas de Zamora, Nº 3, 21/05/1999, “S., M. I.”, JA, boletín del 07/06/2000, con nota de Carlos GERSHI.

698

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En otra especie la medida fue ordenada en contra de una obra social ante la imprescindible necesidad del accionante de no interrumpir su tratamiento como portador del virus HIV (49). En otro caso, se ordenó a un hospital neuropsiquiátrico y a las autoridades estatales de la cuales éste dependía a proveer, en forma inmediata, gratuita y congruente a las recomendaciones que prescriban los profesionales del área, de internación y tratamiento integral a una persona indigente, adicta al alcohol y con voluntad de curarse, para que sea medicada y controlada correctamente, preservándose así su integridad y seguridad. La medida fue solicitada frente a la negativa de los demandados de suministrar internación y tratamiento al actor con fundamento en la presunta “indisponibilidad de camas” (50).

c) Cese de inmisiones lumínicas, sonoras y odoríficas Las medidas autosatisfactivas pueden utilizarse para pretender el cese inmediato de inmisiones lumínicas, ruidos molestos, emanaciones odoríficas, etcétera, que sean de entidad tal que pueda percatarse el juez que superan el marco normal de la tolerancia (51).

d) Protección de los derechos de personas discapacitadas El tipo procesal en cuestión ha sido exitosamente empleado para garantizar la operatividad de derechos que, con fundamento en la igualdad de oportunidades y la dignidad humana, han sido reconocidos a favor de personas discapacitadas. Así, por ejemplo, en una especie se condenó a una empresa de transporte interurbano de pasajeros a expedir en forma gratuita dos pasajes de ida y vuelta a la ciudad de Buenos Aires en beneficio de una persona discapacitada motriz y de su respectivo acompañante. La medida había sido solicitada a raíz de la negativa de la empresa demandada con fundamento en la presunta “indisponibilidad de cupos” (52).  (49)  Juzg. Nac. Civ. N° 67, Cap. Fed., 29/10/1999, “Ruíz Díaz, José c. Obra Social de la UOM”, “Digesto Práctico La Ley”, en Medidas cautelares y procesos urgentes, Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, p. 669, parágrafo 3148.  (50) Midón, Marcelo S., “De la sentencia autosatisfactiva que ordenó a un hospital neuropsiquiátrico internar y brindar tratamiento a un mendigo, adicto al alcohol”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, Nº 87, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2009, ps. 101 y ss. También publicado en Doctrina Judicial, año XXIV, Nº 46, Buenos Aires, 12/11/2008, ps. 1987 y ss.  (51) Costantino, Juan, “Las medidas autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal y la vida consorcial”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., ps. 499; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la tutela del consumidor”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 428.  (52) Midón, Marcelo S., “Reflexiones acerca de la sentencia autosatisfactiva que condenó a una empresa de colectivos a expedir gratuitamente pasajes a favor de un discapacitado”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, Nº 81, Ed. Jurídica Panameri-



Procesos

urgentes 699

e) Tutela de los derechos de los consumidores y usuarios Según calificada doctrina (53), la medida autosatisfactiva sería buena herramienta procesal para la garantía de los derechos de los consumidores y usuarios. Y como ejemplos no taxativos, entre otros, escogimos los siguientes: 1. El art.  6° de la ley 24.240 dispone que en determinados casos de compraventa de productos elaborados debe entregarse al consumidor un manual en idioma nacional sobre el uso, instalación y mantenimiento de la cosa. Cuando dicha obligación fuese incumplida, el consumidor podría apelar al absurdo de promover una demanda ordinaria para que se condene al vendedor a entregar el manual o ahorrar tiempo y dinero promoviendo una medida autosatisfactiva. 2. El art. 11 de la ley dice que en caso de que haya que reparar una cosa bajo garantía y que ésta deba trasladarse a la fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguro. Ahora bien, ante una falla del producto, la reticencia del responsable (que no quiere hacerse cargo del traslado y sus gastos) podría vencerse a través de la medida examinada.

f) Régimen de propiedad horizontal. Tutela de las normas de convivencia El art. 6° de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza apelar a la medida autosatisfactiva en los casos de violación a las normas generales de convivencia, con la finalidad de prohibir a los propietarios u ocupantes de los departamentos: 1. Destinarlos a usos contrarios a la moral o las buenas costumbres o a fines distintos de los previstos en el reglamento de copropiedad. 2. Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales (54).

g) Derecho comercial. Sociedades Si bien la Ley de Sociedades no lo prevé expresamente, la doctrina autoral estima que las medidas autosatisfactivas podrían ser utilizadas para solicitar:

cana, Santa Fe, 2008, ps. 77 y ss. También publicado en Doctrina Judicial, año XXIV, Nº 29, Ed. La Ley, Buenos. Aires., 16/07/2008, ps. 765 y ss. También publicado en La Ley Litoral, año 12, Nº 4, 5/2008, ps. 394 y ss.  (53) Vázquez Ferreyra, Roberto, “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños...”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 428.  (54)  Costantino, Juan, “Las medidas autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal ...”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 499.

700

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Se ordene la suspensión de la celebración de una asamblea societaria cuando resulte evidente la violación de los requisitos esenciales exigidos para declararla válidamente constituida (55). 2. Se permita al socio acceder directamente a la contabilidad o libros sociales cuando el órgano de administración no le permite ejercer dicho derecho (56). 3. La intervención judicial en forma autónoma y no cautelar en el excepcional supuesto de acefalía del órgano de administración y por no encontrarse quien acepte desempeñarse en el mismo (57); etcétera.

h) Gastos generados en accidentes de tránsito Comenta Fernando Heñín (58) que la Ley Nacional de Tránsito admite que los gastos de internación y sepelio de las víctimas de un accidente de tránsito, sean abonados de inmediato por el asegurador (59), en coincidencia con lo establecido por la Ley de Seguros (60). Es decir que debe satisfacer sin poder invocar excusa o causa liberatoria el pago de los gastos de sanatorio (internación, honorarios médicos, costos de remedios, radiografías, análisis, etc.), y los gastos de velatorio de los terceros víctimas alcanzados por el interés asegurado. Tales erogaciones de extrema urgencia, originan la obligación de pago inmediato, y no puede dilatarse invocando la vigencia de un plazo para expedirse sobre el siniestro o la culpa grave o cualquier otra causa liberatoria (caducidades, incumplimientos, caso fortuito o el hecho de un tercero), sin perjuicio de la “repetición”, en caso de no corresponder que tales daños sean soportados por la aseguradora. En consecuencia se otorga una acción directa autónoma a esos sujetos, quienes solamente deben acreditar —con el grado de probabilidad previsto en la ley ritual—: a) la existencia del siniestro (verbigracia, sobre la base del sumario penal) y; b) los gastos citados. Estaremos en presencia de una medida autosatisfactiva propiamente dicha cuando el único reclamo originario fuese el de dichos conceptos; por

 (55)  Peyrano, Jorge, “Las medidas autosatisfactivas en materia comercial”, JA, 1995-I-822.  (56)  Silberstein, Ricardo, “Algunas aplicaciones de las medidas autosatisfactivas en el Derecho Societario argentino”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 529.  (57)  Ibídem, p. 530.  (58)  Heñín, Fernando, Modernos institutos procesales, ob. cit., ps. 100 y 101.  (59) Prescribe el art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito que: “… Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego. El acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito del tercero o sus derechohabientes. Carece de validez la renuncia a un reclamo posterior,, hecha con motivo de este pago…”.  (60)  Dispone el art. 9° de la ley 17.418: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.



Procesos

urgentes 701

el contrario, si fuesen reclamados con otros ítems (daño moral, lucro cesante, otros daños materiales, etcétera), su naturaleza será propiamente el de una sentencia anticipatoria parcial, como lo receptara la Corte Nacional en “Camacho Acosta c. Grafi Graf” (61).

i) Derecho laboral En materia laboral, las medidas autosatisfactivas podrían promoverse ante la negativa del empleador de entregar, conforme el art.  80 de la Ley de Contrato de Trabajo, constancia de pago de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social y sindical, acreditando el trabajador su condición de tal respecto de la patronal demandada (62). En alguna especie, incluso, fue admitida para lograr el cobro de la indemnización por despido cuando el actor probó en forma cierta e indubitable su calidad de dependiente, su despido y que peticionó se le pague la indemnización que corresponde y que el empleador no pagó, a pasar de que, ante el incumplimiento, el trabajador lo constituyó en mora mediante la respectiva pieza telegráfica (63). Otro interesante caso, asimismo comentado por Heñín (64), fue la orden impartida para que la ex empleadora proceda a depositar en cuenta judicial la suma de dinero que había pactado abonaría a la actora en concepto de indemnización. Para decretar la medida, el juez tuvo en cuenta que las partes habían celebrado un convenio de pago ante la Dirección Provincial de Trabajo, siendo el mismo homologado, entregándosele a la peticionante en aquella oportunidad tres cheques, en concepto de indemnización, siendo que dos de ellos se encontraban —al momento de interponerse la acción— rechazados; además de documentación que respaldaba que la actora tenía una hija con discapacidad (65).

j) Derecho de familia Bajo el título de “medidas autosatisfactivas”, el art. 5º de la Ley de Violencia Familiar de la Provincia de Santa Fe incorporó esta particular figura.

 (61)  CSJN, 07/08/1997, “Camacho Acosta M. c. Grafi Graf SRL y otros”, en Revista de Derecho Procesal Nº 1, Medidas cautelares, ob. cit., ps. 385 y ss., comentado por Roland Arazi.  (62)  Sedita, José, “Medidas autosatisfactivas en el Derecho Laboral”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 552.  (63)  Juzg. 1ª Inst. Lab., 3ª Nom., Rosario, 25/03/1998, “Torres, María del Carmen c. Barrios, Blanca Inés s/ medida autosatisfactiva”, Zeus, boletín del 02/08/1999, con comentario de Ariana Netri.  (64)  Heñín, Fernando A., Modernos institutos procesales, ob. cit., p. 64.  (65)  Fallo inédito, en autos “Núñez, Carola c. Star S.A. y/o Luque, Leandro y/o Luque, César Enrique y/o Q. R. R. s/ medida autosatisfactiva”, Expte. Nº 9.732/05, Juzg. Civ. y Com. 8ª Nom., Resistencia.

702

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

A pesar de su nomenclatura, la exclusión del agresor de la vivienda (inc. a); el reintegro de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad (inc. c); la cuota alimentaria, tenencia y adecuada comunicación provisional (inc.  d), son en puridad medidas cautelares, previas o simultáneas al juicio principal, vgr., separación personal, divorcio, alimentos, etcétera. En cambio, pueden alistarse como esencialmente autosatisfactivas: la prohibición de acceso para el agresor al lugar de trabajo del agredido del agredido o en la escuela donde concurren miembros del grupo familiar (inc. b), y recabar todo tipo de informes sobre la situación denunciada (inc. e), como ser que el facultativo interviniente indique las posibles soluciones médicas o asistenciales respectivas, mencionando los organismos sanitarios, públicos o entidades no gubernamentales, con formación especializada y prestación gratuita (66).

III. Tutela anticipada 1. Concepto Se denomina sentencia anticipada o tutela anticipatoria a la solución jurisdiccional urgente cuyo objeto se superpone, total o parcialmente, con aquello que se pretende obtener a través de la sentencia de mérito. Mediante su dictado, que está condicionado a la satisfacción de sendos presupuestos, la acreditación de la fuerte probabilidad del derecho invocado y que pueda sufrirse un perjuicio irreparable o de difícil reparación ulterior, el órgano judicial satisface anticipadamente la pretensión del requirente, otorgándole una atribución o utilidad que probablemente podría obtener con la futura sentencia y una vez pasada ésta en autoridad de cosa juzgada (67).

2. Antecedentes legislativos En la República Argentina, la tutela anticipada ha sido plasmada por el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa (68). Asimismo, prevista por  (66)  Dutto, Ricardo, “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 475.  (67)  El concepto propuesto ha sido elaborado sobre la base de los aportes de Arazi, Roland y Kaminker, Mario, “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata”, en Medidas autosatisfactivas, ob. cit., p. 46; Carbone, Carlos, “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”, en Sentencia anticipada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 89; y Pérez Ragone, Álvaro, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”, en Sentencia anticipada, ob. cit., p. 288.  (68) CPCC La Pampa, Art. 231: Art. 231. “Tutela anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. 2) se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría. 3) se efectivice contracautela suficiente. 4) la anticipación no pro-



Procesos

urgentes 703

varios proyectos de reforma, así, verbigracia, los elaborados para la Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por otra parte, se ha contemplado el instituto en los proyectos respectivos de las siguientes provincias: •  Buenos Aires (69); •  San Juan (70); •  Mendoza (71); y duzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no configurará prejuzgamiento. Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto”.  (69)  Los tres proyectos prevén, en sus respectivos arts. 65 y 66, el siguiente texto: Art. 65. “Tutela anticipada. El juez podrá anticipar, luego de trabada la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1. Existe convicción suficiente acerca del derecho invocado; 2. Se advierte en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento se causaría daño irreparable al peticionario; 3. Se efectivice contracautela suficiente, salvo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 200, el peticionario se encontrase exento de darla; 4. La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva”. Art. 66. “Ulterioridades: Solicitada la tutela, el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas; concluida la misma y sin otra sustanciación se resolverá. El proceso donde se anticipó la tutela continuará hasta su finalización; si al momento de dictarse la sentencia o durante la secuela del mismo cambiasen las condiciones, la tutela podrá quedar sin efecto. El régimen de los recursos y las eventuales modificaciones de sustancia y contracautela serán los establecidos para las medidas cautelares”.  (70) Proyecto CPCC, San Juan, Art. 693: “Procesos urgentes. En casos de extrema urgencia, si fuese necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el juez podrá resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva. Excepcionalmente podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la petición”.  (71) Anteproyecto de CPCC, Mendoza. Capítulo V. Tutela anticipatoria. Art. 399. “Reglas generales. Quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho por vía de demanda o reconvención, éste sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede luego de la traba de la litis solicitar las providencias de urgencia que aparezcan más idóneas según las circunstancias para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión de mérito, anticipando total o parcialmente la tutela con ella pretendida. Para ello deberá: 1. Acreditar que existe certeza suficiente acerca del derecho invocado. 2. Acreditar una urgencia impostergable tal que: a) Por la naturaleza de los derechos en juego, si la tutela anticipatoria no se adoptare en ese momento, se causaría daño irreparable al peticionante. b) La anticipación no produce efectos que no puedan ser reparados ulteriormente en la sentencia definitiva. 3. Ofrecer contracautela suficiente. El procedimiento tramita por pieza separada según las reglas de los incidentes, las generales de este título, y las de las medidas precautorias en lo que hace a contracautela. El juicio principal seguirá hasta su finalización, y antes o al tiempo de la resolución definitiva la medida ordenada podrá modificarse o quedar sin efecto”. Art. 400. “Entrega anticipada de posesión o tenencia de bienes inmuebles. Si la demanda tuviere por objeto la entrega de la posesión o tenencia de bienes inmuebles, y se peticionara la entrega anticipada: 1. No regirá el requisito del inc. 2° del artículo anterior cuando: a) La demanda

704

•

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Neuquén (72).

Asimismo representan especies de sentencias anticipatorias legisladas, entre otras, la fijación de alimentos provisorios (art. 375, 2a parte, Código Civil); la entrega anticipada del inmueble en el juicio de desalojo por intrusión (art. 680 bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa caución en la tercería de dominio (art. 99, párr. 2°, CPCCN); la restitución del bien bajo fianza en el interdicto de recobrar (art. 616, CPCCN); etcétera. se funda en el carácter de intruso del demandado, y éste no acompaña un contrato escrito con término vigente. b) La demanda se funda en el vencimiento del plazo de un contrato escrito reconocido expresa o tácitamente por el demandado, y éste no acompaña un nuevo contrato escrito con término vigente, reconocido por la actora. Si la demandada desconociese la firma del contrato escrito base de la demanda, la actora puede solicitar pericial caligráfica en forma inmediata. Previo dictamen del perito, el Tribunal declarará si la firma es auténtica. Si lo fuere, se procederá como si hubiese sido reconocido, y además no regirá el requisito del inc. 1° del artículo anterior. La resolución que declara la autenticidad de la firma es apelable, difiriéndose su elevación hasta el momento de dictarse la resolución que resuelve la medida, y con sus mismos efectos a partir de ésta. a) La demanda se funda en la falta de pago del canon acordado en un contrato escrito reconocido expresa o tácitamente por el demandado y éste no acompaña un recibo que acredite el pago. Si la demandada desconociese la firma del escrito base de la demanda, se aplicará el segundo párrafo del inciso anterior. b) El contrato escrito es de hotel o temporada, la demanda se funda en el vencimiento del plazo y la actora demuestra sumariamente la notoriedad de su actividad, la medida puede ser solicitada antes de la traba de la litis, si con dos testigos se acredita que existe convicción suficiente de que el demandado ha firmado el contrato. Si la demandada desconociese la firma en su apelación, podrá solicitar pericial caligráfica para sustanciarse en la Alzada. 1. Si la tutela se concede y el demandado se hubiera opuesto a la demanda fundado en el carácter de tenedor sobre la base de un contrato escrito o verbal, la contracautela será levantada si el demandado no reconviene procediendo la reconvención, o no procediendo la reconvención no inicia juicio contra la actora en el plazo de un mes para ser repuesto”. Art. 401. “Venta anticipada de bienes sujetos a una medida precautoria. Existiendo peligro de pérdida, deterioro o desvalorización de los bienes sujetos o afectados a medidas precautorias, o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor; el Tribunal, a pedido de cualquiera de las partes y con el mismo procedimiento del art. 399 último párrafo, puede disponer su venta en pública subasta, depositándose el producido en el banco para depósitos judiciales donde quedará embargado. Para la venta se seguirá el procedimiento establecido para la subasta en proceso ejecutivo. Cuando la actora demostrare que el juicio por cobro de expensas de propiedad horizontal, que el inmueble corre peligro inminente de ser subastado por deudas derivadas su mantenimiento o tributos, puede proceder el Tribunal según lo dispuesto en el párrafo anterior, ordenando los libramientos correspondientes al pago de aquellas deudas con el producido de la subasta. Es requisito para la concesión de la medida en tal caso, que la actora ofrezca contracautela equivalente a los montos a librar”.  (72)  Proyecto CPCC Neuquén, alternativa dos, art. 230: “Tutela anticipada. Luego de trabada la litis, a requerimiento de parte, el juez podrá anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención, siempre que: el derecho invocado resulta verosímil conforme los elementos de juicio obrantes en la causa. Exista peligro de daño irreparable y grave al derecho del peticionante si la medida no se adoptase con urgencia impostergable. Se efectivice caución suficiente, salvo que el peticionante se encontrase exento de darla de conformidad con lo dispuesto en el art. 200. Procedimiento. Ulterioridades. Solicitada la tutela, el juez citar a las partes a audiencia urgente, donde las oirá y recibirá en sumaria información las pruebas pertinentes; concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. La decisión no configurara prejuzgamiento y el proceso donde se anticipó la tutela continuara hasta su finalización. Si cambiasen las condiciones que la determinaron, la tutela podrá ser dejada sin efecto durante la secuela del juicio o al dictarse sentencia definitiva. El régimen de las eventuales modificaciones de sustancia y caución será el establecido para las medidas cautelares”.



Procesos

urgentes 705

En el derecho comparado cabría mencionar el art. 317 del Código General del Proceso de Uruguay (73); el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil (74); el art. 700 del Código de Procedimiento italiano (75); el art. 381 del Código del Proceso Civil de Portugal (76) y el art. 618 del Código Procesal Civil de Perú (77).

3. Presupuestos Para Jorge Peyrano (78) y Roberto Berizonce (79), tres son los presupuestos que condicionan la procedencia de la sentencia anticipada y un cuarto el que subordina su efectivización o cumplimiento. Respectivamente, ellos son: a) La prueba casi inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente. Recaudo que revela que no es suficiente, como ocurre con las clásicas medidas cautelares, una simple verosimilitud o apariencia en el derecho, siendo necesario, en cambio, una fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea jurídicamente correcta. b) La concurrencia de una suerte de “plus” respecto del peligro en la demora corriente en las medidas precautorias. En efecto; aquí se exige, además,

 (73)  Art. 317.1. “Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la otra parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”. La numeral 3 de este mismo artículo dispone que estas medidas se regularán, en lo pertinente, por lo dispuesto para el proceso cautelar (art. 311 a 316).  (74)  Art. 273: “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I: Haya fundado temor o daño irreparable o de difícil reparación o II. 1) En la decisión que anticipa tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2) No se concederá la anticipación de tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria. 3) La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los inc.I y II del art. 588. 4) La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada. 5) Concedida o no la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final”.  (75)  Art. 700. “Condiciones para la concesión. Fuera de los casos regulares de las precedentes secciones de este capítulo, quien tuviese fundados motivos para temer que durante el tiempo que transcurre para hacer valer su derecho por la vía ordinaria, éste sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir una medida al juez de proveimiento de urgencia que, según las circunstancias, sea idónea para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el mérito”.  (76)  Art. 381.1. “Siempre que alguien muestre fundado recelo de que otro cause lesión grave y difícilmente reparable a su derecho, puede requerir la providencia conservatoria o anticipatoria concretamente adecuada a asegurar la efectividad del derecho amenazado”.  (77)  Art. 618. “Medida anticipada: además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”.  (78)  Peyrano, Jorge, “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786.  (79)  Berizonce, Roberto, “Tutela anticipada y definitoria”, JA, 1996-IV-741.

706

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la existencia de una situación conexa que aqueje al peticionario, exponiéndolo al riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación ulterior. c) Que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles, lo que viene a explicar el hecho de que, por ejemplo, no se acepte que su dictado pueda involucrar transferencias de dominio; o lograr el pronunciamiento anticipado de una sentencia constitutiva (vgr., divorcio, nulidad del matrimonio, filiación, etcétera). d) La prestación de contracautela. El Código Procesal Civil de Brasil, art.  273, exige un quinto requisito, aun cuando éste desplaza la necesidad de justificar el temor fundado de daño irreparable o de difícil reparación, y es que la actitud procesal del demandado evidencie, prima facie, abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio. Mas, como bien señala Arazi, creemos que dicha exigencia, si se agrega a las demás, importaría una limitación innecesaria a la efectividad de la tutela dado que, en muchos supuestos, con independencia de la actividad u omisión de la parte demandada, es imprescindible anticipar la tutela para evitar daños irreparables. Por lo demás, prosigue el maestro, si la actitud obstruccionista del demandado torna innecesario acreditar el peligro en la demora, como parece que sucede en la ley brasileña, pensamos que con ello se desnaturaliza el instituto puesto que la base de él es precisamente el grave riesgo que entraña la dilación y que justifica la anticipación de la tutela sin esperar la sentencia de mérito (80).

4. Caracteres. Diferencias y similitudes con las medidas cautelares La denominada tutela anticipatoria y las medidas cautelares tienen en común: a) La pertenencia al género de los procesos urgentes; b) La provisionalidad o interinato, en tanto el procedimiento judicial no se agota por el mero despacho favorable de las mismas; c) No hacen cosa juzgada, ni causan prejuzgamiento; d) Son de ejecutabilidad inmediata; e) Su efectivización requiere, por principio, de la prestación de contracautela.  (80)  Arazi, Roland, “Tutela anticipada”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 392. En contra, aunque de lege ferenda, para Heñín, la incorporación del requisito de la conducta del demandado amplía el abanico de casos en los cuales se pueda otorgar una sentencia anticipatoria a quien no posea —o no pudiere acreditar debidamente— alguno de los presupuestos que actualmente exigen tanto la legislación como la doctrina y la jurisprudencia. Razón por la cual, citando a Marinoni (“La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 575), sería deseable su pronta incorporación a la legislación adjetiva local. Es que, si el comportamiento incorrecto de la parte puede servir para fundar una sentencia definitiva donde puede existir gran cantidad de prueba producida durante el largo debate, con mayor razón aún debería ser utilizada en una decisión anticipada, en la que generalmente muchas probanzas no han sido agregadas al expediente, existiendo, como contrapartida, la necesidad imperiosa de tal tutela por la irreparabilidad del daño y la urgencia. Véase, Heñín, Fernando, Modernos institutos procesales, ob. cit., ps. 75 y 76.



Procesos

urgentes 707

Ambos institutos difieren, sin embargo, en lo siguiente: a) Las medidas cautelares son accesorias o instrumentales, en el sentido de que son tributarias o subordinadas por la existencia de un proceso principal. El dictado de una sentencia anticipatoria, en cambio, no es algo accesorio de otro proceso principal, sino que dentro de ese proceso se postula y obtiene una resolución que anticipa, total o parcialmente la pretensión. Dicha resolución, en vez de asegurar la futura realización de un derecho (lo que es propio de la medida cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes de que éste finalice (81). b) El conocimiento judicial para decretar la tutela anticipada no es en grado de apariencia (como sucede en las cautelares típicas), tampoco en grado de certeza (como acontece con la sentencia de mérito), sino un estadio intermedio (fuerte probabilidad del derecho del peticionario) que se ha dado en llamar “certeza provisional” (82). En tal sentido, el CPCC de La Pampa, art. 231, titulado “tutela anticipatoria”, subordina el anticipo total o parcial de la sentencia a que “exista verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias” (el destacado nos pertenece) (83). Cabe señalar, sin embargo, que si bien las fuentes coinciden en punto a la exigencia de este presupuesto, existen proyectos de reforma (por ejemplo, Neuquén, alternativa dos, art. 230, párr. 1º) que al legislar sobre tutela anticipada condicionan su otorgamiento a la circunstancia en que “el derecho invocado resulte verosímil conforme los elementos de juicio obrantes en la causa” (el destacado nos pertenece). c) El peligro en la demora, propio de las medidas precautorias, se acrecienta cuando se solicita el dictado de una sentencia anticipatoria. Según vimos, su otorgamiento requiere un “plus” consistente en el riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación ulterior. Es por ello que, verbigracia, el art. 231, inc. 2°, CPCC de La Pampa requiere “se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría” (el destacado nos pertenece) (84).  (81)  Peyrano, Jorge, “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786.  (82)  De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800.  (83)  En similares términos, el Anteproyecto de CPCC de Mendoza exige “acreditar que existe certeza suficiente acerca del derecho invocado” (art. 399, inc. 1°). Asimismo, los proyectos de Códigos Procesales Civiles y Comerciales para la Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires, requieren la existencia “de convicción suficiente acerca del derecho invocado” (art. 65, inc. 1). Los destacados nos pertenecen.  (84)  También el Anteproyecto de CPCC de Mendoza exige “acreditar una urgencia impostergable tal que: a) Por la naturaleza de los derechos en juego, si la tutela anticipatoria no se adoptare en ese momento, se causaría daño irreparable” (art. 399, inc. 2°). Asimismo, los pro-

708

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) Mientras las medidas cautelares se decretan in audita pars, el dictado de la sentencia anticipatoria viene precedido de una breve sustanciación (85). e) Según calificada doctrina, si bien es cierto que las medidas anticipatorias son por definición provisionales, a su respecto no resultaría aplicable (como sucede con las medidas cautelares) lo dispuesto por el art.  202 del CPCCN, que establece que subsistirán mientras duren las circunstancias que la determinaron. Por el contrario, como regla, la sentencia anticipatoria no podrá dejarse sin efecto hasta el fallo definitivo, así como, si fuera rechazada, tampoco —en principio— podrá insistirse en obtenerla (86). Cabe precisar, sin embargo, que son varios los proyectos provinciales que, sobre la base del sistema brasileño (87), consagran una solución diversa. Así, verbigracia, para el Anteproyecto de CPCC de Neuquén (alternativa dos, art. 230, párr. 6º): “Si cambiasen las condiciones que la determinaron, la tutela podrá ser dejada sin efecto durante la secuela del juicio o al dictarse la sentencia definitiva”. También para los proyectos de CPCC para la Nación, ciudad y provincia de Buenos Aires (arts. 66): “si al momento de dictarse la sentencia o durante la secuela del mismo cambiasen las condiciones, la tutela anticipada podrá quedar sin efecto”. Finalmente, para el Anteproyecto de CPCC de Mendoza (art. 399, in fine): “El juicio principal seguirá hasta su finalización, y antes o al tiempo de la resolución definitiva la medida ordenada podrá modificarse o quedar sin efecto” (en todos los casos, los destacados nos pertenecen). f) Tampoco regiría respecto de las sentencias anticipatorias la condición de medidas mutables o flexibles: si se solicita el anticipo total o parcial de la decisión de mérito ello no es sustituible por otra medida. En todo caso el juez podrá acordar parcial y no totalmente lo peticionado, pero no precede el reemplazo por una solución diferente a la pretendida (88).

yectos de Códigos Procesales Civiles y Comerciales para la Nación, ciudad autónoma de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires, requieren “se advierta en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento se causaría un daño irreparable al peticionario” (arts. 65, inc. 2°). Finalmente, el Anteproyecto de CPCC de Neuquén, alternativa dos art. 230, demanda “exista peligro de daño irreparable y grave al derecho del peticionante si la medida no se adoptase con urgencia impostergable”. Los destacados nos pertenecen.  (85)  Véase a continuación el título “Oportunidad de su solicitud y despacho”.  (86)  De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800. También para Rivas, mientras las medidas cautelares están sujetas al rebus sic stantibus ya que perduran en tanto ocurra lo propio con las circunstancias que justificaron su dictado, las medidas anticipatorias, como principio general, están previstas para tener permanencia hasta la sentencia definitiva, es decir que aquellas (las cautelares) tienen vocación de transitoriedad, en tanto éstas (las anticipatorias) tienen de perdurabilidad. Véase, Rivas, Adolfo, Medidas cautelares, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 31.  (87)  Según el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil, “La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada” (el destacado nos pertenece).  (88)  De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800. También para Rivas, mientras las medidas cautelares admiten ser sustituidas por



Procesos

urgentes 709

No es inatingente señalar, sin embargo, la existencia de proyectos que establecen una regla distinta, sujetando el “régimen de las eventuales modificaciones de sustancia (del anticipo de sentencia) al establecido para las medidas cautelares” (Proyectos de CPCC de Neuquén, alternativa dos, art. 232, párr.7; de Nación, Ciudad y Provincia de Buenos Aires, arts. 66).

5. Similitudes y diferencias con las medidas autosatisfactivas La sentencia anticipatoria y la medida autosatisfactiva tienen en común: a) La pertenencia o inclusión en el género de los procesos urgentes; b) El presupuesto de la fuerte probabilidad del derecho; c) La ejecutabilidad inmediata; d) La exigencia, por principio, de la contracautela como condicionante de su efectivización. Tales institutos difieren por lo siguiente: a) Si bien ocasionalmente admiten un breve contradicción anterior, las medidas autosatisfactivas pueden ser despachadas in audita pars. La tutela anticipada, por el contrario, requiere siempre de una breve sustanciación. b) La medida autosatisfactiva es un procedimiento autónomo, y su despacho favorable acarrea la satisfacción definitiva de los requerimientos del peticionante, agotándose en sí mismo. La tutela anticipada, en cambio, no es autónoma (desde que debe peticionarse en el marco de un proceso principal) y es provisional por naturaleza.

6. Oportunidad de su solicitud y despacho La doctrina brasileña en general, aunque no de manera unánime, entiende que se puede postularse la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier momento del proceso, siempre y cuando se hubiera presentado la demanda. Calificados autores nacionales interpretan, en cambio, que sería más conveniente decretar la sentencia anticipada sólo después de contestada la demanda o de vencido infructuoso el plazo para contestarla (89). En consonancia con estos últimos, el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa, art. 231, condiciona al anticipo para “luego de trabada la litis”. Requisito asimismo reflejado por los proyectos de CPCC para la Nación, Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires (arts. 65) y por el Anteproyecto de CPCC de Neuquén, alternativa dos, art. 230. Ahora bien. Mientras unos entienden que es necesario efectuar una petición concreta en tal sentido y que ella sea sustanciada para garantizar la

otras (mutabilidad); esa característica no puede darse en las anticipatorias pues aplicarlo importaría cambiar el objeto mismo de la pretensión. Véase Rivas, Adolfo, Medidas cautelares, ob. cit., p. 32.  (89)  Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 510; Peyrano, Jorge, “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786.

710

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

bilateralidad y, por consiguiente, el debido proceso (90); otros piensan que la bilateralidad ya se consolidó con la contestación de la demanda, de manera que ingresa a la órbita de la función jurisdiccional asumir el dictado de una sentencia anticipada (91). En aras de erradicar la polémica, el CPCC de La Pampa establece que “Solicitada la tutela, el juez designara audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá” (art.  231). Igual previsión ha sido plasmada por los proyectos de CPCC para la Nación, Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires (arts. 65) y por el Anteproyecto de CPCC de Neuquén, alternativa dos, art. 230.

7. Régimen recursivo En punto a la actividad recursiva posible, ora que el anticipo de sentencia haya sido acordado o desestimado, resultan de aplicación supletoria, y en cuanto fueran compatibles, los establecidos para las medidas cautelares; rigiendo también las normas precautorias para todo lo relativo a la contracautela, graduación, reducción y eventual modificación (92). La solución encuentra asidero los anteproyectos de reforma de Códigos Procesales Civiles y Comerciales para la Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires (art. 66, in fine); Mendoza (art. 399, in fine) y Neuquén (art. 230, alternativa dos).

8. Casuística A título meramente ejemplificativo nos permitimos agrupar algunas especies jurisprudenciales que comportan genuinos anticipos de sentencia. •  En el leading case fallado por la Corte Nacional (93), el promover la demanda, el actor acumuló sendas pretensiones: indemnización de daños y perjuicios y se imponga al demandado la obligación de proveerle una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquél. Respecto de esta segunda pretensión (la dación inmediata de una prótesis) solicitó y obtuvo (a título de medida cautelar innovativa) un verdadero anticipo de sentencia, después de argumentar y demostrar que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva  (90) Peyrano, Marcos, “La sentencia anticipatoria y el derecho de defensa”, en Sentencia anticipada, ob. cit., p. 320.  (91) Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., ps. 510 y 511, cita Nº 14.  (92) Peyrano, Marcos, “La sentencia anticipatoria y el derecho de defensa”, en Sentencia anticipada, ob. cit., p. 320.  (93) CSJN, 07/08/1997, ““Camacho Acosta M. c. Grafi Graf SRL y otros”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, ob. cit., ps. 385 y ss., comentado por Roland Arazi.



Procesos

urgentes 711

le provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de su recuperación física y psíquica, como también que la permanencia en su situación actual —y hasta el momento en que concluya el proceso— le causaba un menoscabo evidente que el impedía desarrollar cualquier relación laboral. •  En otro caso, un afiliado a empresa de medicina prepaga promovió acción de amparo en contra de ésta a fin de obtener se le brinde cobertura para la realización de una cirugía correctiva en su ojo derecho. Tras señalar y demostrar, ab initio, que cualquier demora sería fuente de daños irreparables para su salud, solicitó a título cautelar un verdadero anticipo de sentencia: la más pronta ejecución de aquella intervención quirúrgica. Pedimento este último que fue denegado en primera instancia, empero concedido por la Alzada en oportunidad de pronunciarse sobre el mérito del recurso de apelación interpuesto (94). •  En otro caso (95), los titulares de tres comercios destinados a servicios de lubricación, taller de reparación de automóviles y lavadero de autos, respectivamente, y frente a la clausura del tránsito vehicular de la arteria donde éstos funcionaban (programada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para realizar tareas de mejoras y mantenimiento), promovieron en contra de ese Estado una demanda de indemnización de daños y perjuicios. Frente el perjuicio irreparable que les ocasionaba la evidente imposibilidad de realizar sus actividades comerciales, los actores solicitaron y obtuvieron un anticipo de sentencia (parte de la indemnización pretendida como lucro cesante), suficiente para proveer sus necesidades y las de sus familias. •  En otra especie, el pedido de alimentos provisorios (acumulado a la pretensión de reconocimiento de la paternidad) y mientras dure el proceso de filiación, ha sido receptada bajo la figura de tutela anticipatoria (96).

 (94)  Fallo inédito, pronunciado por la CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, comentado por Midón, Marcelo S., “Remedio contra la arterosclerosis judicial”, LL Litoral, 05/2009, ps. 390 y ss.  (95)  Juzg. Nac. Civ. N° 67, Cap. Fed., 29/10/1999, “Elías, Julio Alberto y otros c. Gob. de la Ciudad de Buenos Aires s/ medidas precautorias”, Digesto Práctico La Ley, Medidas cautelares y procesos urgentes, ob. cit., p. 672, parágrafo 3161.  (96)  C1ª Civ. y Com., Mar del Plata, sala 2ª, 23/09/1999, “N., L. c. S., R. O.”, LLBA, 1999-1163.

Capítulo XXIX

Tercerías Sumario: I. Concepto y caracterización. — II. Clases: 1. Tercería de dominio. 2. Tercería de mejor derecho. — III. Oportunidades para su deducción. Influencia en materia de costas. — IV. Admisibilidad: 1. La necesidad de justificar la verosimilitud en el derecho o, en su defecto, prestar fianza. 2. El cumplimiento del requisito de acreditar la verosimilitud con relación a casos puntuales: a) Tercería de dominio respecto de bienes inmuebles; b) Tercería de dominio sobre automotores y otros muebles registrables; c)  Tercería de dominio sobre muebles no registrables; d) Tercería de dominio respecto de semovientes; e) Tercería de dominio respecto de bienes gananciales. — V. Efectos sobre el principal de la tercería de dominio. — VI. Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho. — VII. Procedimiento. — VIII. Levantamiento del embargo sin tercería: 1. Procedencia. 2. ¿Puede abrirse a pruebas? 3. Trámite y recursos.

I. Concepto y caracterización Se denomina tercería a la pretensión articulada por un tercero en contra de las partes que intervienen en un proceso determinado (actor y demandado), a fin de reclamar el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad (tercería de dominio), o para ser pagado con preferencia (antes que el embargante) a través del producto de la venta judicial del bien embargado (tercería de mejor derecho) (1). Sobre la base del concepto propuesto, las tercerías, cualquiera que fuesen sus variantes o manifestaciones, se caracterizan por lo siguiente: a) Son promovidas por un tercero (tercerista). Tomada la expresión en sentido técnico procesal. Es decir, por quien no es parte de la rela (1)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I, p. 389; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 135; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 265.

714

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción procesal (actor y demandado), aun cuando fuese parte de la relación sustancial. Verbigracia, la víctima de un accidente de tránsito, con legitimación para demandar por los daños sufridos contra el conductor del vehículo y/o contra su propietario o guardián, opta por demandar exclusivamente a este último. En el contexto descrito, únicamente la víctima (actor) y el titular del automóvil (demandado) son parte en sentido procesal; el conductor, aún legitimado pasivo (parte sustancial), no reviste la condición de parte en el proceso porque la demanda no se dirigió en su contra. Supongamos, ahora, que en esa litis se ordenara y trabara un embargo sobre bienes de propiedad del conductor. Éste podría, válidamente, articular la tercería de dominio. b) Presuponen la existencia de un embargo o medida cautelar análoga, efectivamente trabada. No es suficiente, entonces, el mero dictado de la providencia precautoria si ésta no ha sido materializada. c) La tercería se dirige, simultáneamente, en contra de quienes son partes principales en el proceso donde recayó el embargo (el actor y el demandado). Se configura, por consiguiente, una hipótesis de litisconsorcio pasivo necesario. e) El tercerista plantea una pretensión autónoma e independiente del derecho sustancial debatido en el proceso donde recayó el embargo. Y, por consiguiente, a diferencia de la intervención de terceros, le es indiferente la decisión a recaer en la causa principal. Ello así por cuanto su interés se limita a obtener el levantamiento del embargo trabado sobre el bien de su propiedad, o a ser pagado con preferencia si la cosa fuera subastada. f) Las tercerías proceden en los juicios de conocimiento y no sólo en los ejecutivos. Motivo por el cual, considera la doctrina, es correcto que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación las regule en su parte general (2) (arts. 97 y siguientes). g) Constituyen, por esencia, un incidente del juicio en el que recayó el embargo. Aun cuando la ley autoriza al juez de la tercería, en tanto las circunstancias así lo recomienden, imprimirle trámite de proceso ordinario (art. 101, CPCCN). Lo que explica, entre otras cosas, que la competencia para entender en la tercería corresponda al juez del proceso principal (art. 6º, inc. 1º, CPCCN).

 (2)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 391; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 265.



Tercerías 715

II. Clases La tercería puede ser de dominio o de mejor derecho.

1. Tercería de dominio Presupone la existencia de un embargo (3) u otra medida cautelar análoga efectivamente trabada (4) (verbigracia, secuestro). Debe fundarse en la propiedad de los bienes afectados (art.  97, 1° párrafo, CPCCN) y tiene por finalidad obtener el levantamiento del embargo (o de la medida precautoria equivalente) indebidamente trabado. El derecho sustancial protegido por esta manifestación viene dado, pues, por el dominio que el tercerista tiene sobre los bienes gravados por la medida cuyo decaimiento pretende. Va de suyo que el vocablo “dominio” empleado por la ley procesal (art. 97) refiere, principalmente, al que se ejerce respecto de bienes corporales, tales los muebles e inmuebles, pudiendo extenderse, también, al derecho que se ostenta sobre bienes incorporales (verbigracia, propiedad intelectual, industrial, comercial, etcétera) (5).

2. Tercería de mejor derecho La tercería de mejor derecho es la que ejerce el titular de un crédito, alegando privilegio o preferencia sobre el crédito del embargante en el proceso principal. Se trata, por consiguiente, de un conflicto suscitado entre dos acreedores respecto del mismo deudor. Deducida la tercería, lo que la jurisdicción deberá resolver es quién de ellos debe cobrar primero mediante la subasta del bien de titularidad del deudor común. La preferencia invocada por el tercerista como fundamento de su pretensión puede resultar de un privilegio especial, o de un embargo anterior, en cuanto éste determina una prelación de pago con el producido de la subasta respecto del segundo acreedor embargante.

III. Oportunidades para su deducción. Influencia en materia de costas Según el art. 97, 2° y 3° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la tercería deberá deducirse en las siguientes oportunidades:  (3)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 136, con cita de fallo C2ª, La Plata, sala III, 19/12/89, “Jurisprudencia”, N° 2, p. 62.  (4)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 391; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 265.  (5)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 392; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., 1998, p. 136.

716

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Cuando fuese de dominio, antes de que se otorgue la posesión de los bienes. Vale decir, aun después de haberse rematado el bien registral embargado, mientras no se anote la transferencia en el registro respectivo (6). 2. Cuando fuese de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. 3. Sea la tercería de dominio o de mejor derecho, si el tercerista no dedujere la demanda en el plazo de diez días a computar desde que tuvo conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento del embargo sin tercería, abonará las costas que originare su presentación, aunque correspondiere imponerlas a la otra parte por declararse procedente la tercería.

IV. Admisibilidad 1. La necesidad de justificar la verosimilitud en el derecho o, en su defecto, prestar fianza El art. 98, 1° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que no se dará curso a la tercería (vale decir, se la rechazará in limine por inadmisible) si quien la dedujere no probare, mediante instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda o, en su defecto, si el tercerista no diere fianza (personal o real) de responder por los daños y perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. Tales requisitos de admisibilidad de la demanda (el fumus bonis iuris o, en subsidio, la fianza) constituyen una excepcionalidad, que no se exige en ningún otro tipo procedimental. Ni siquiera para el otorgamiento de medidas cautelares pues, cuando de medidas precautorias se trata, la verosimilitud en el derecho y la contracautela no son condicionamientos de la admisibilidad de la petición, sino un presupuesto de procedencia o fundabilidad (en el caso de la verosimilitud) y para trabarlas o hacerlas efectivas (en el caso de la caución). Conviene reparar que la exigencia inicial no consiste en la demostración cierta, plena y efectiva del derecho invocado por el tercerista (en tanto que ese extremo ha de comprobarse durante el respectivo período probatorio), sino en la justificación de su verosimilitud, probabilidad o apariencia. Tiende a evitar que la mera interposición de la tercería se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal (7) y su cumplimiento, recomienda la doctrina, debe examinarse de modo equilibrado, desde que si se extrema

 (6)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 266, con cita de fallo publicado en LA LEY, 123-80.  (7)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. I, p. 290.



Tercerías 717

el rigor podría cercenarse el derecho de defensa y, si se admite con laxitud puede causar serio perjuicio a la parte interesada (8). Si la verosimilitud del derecho invocado resultase insuficientemente acreditada, no corresponde desestimar sin más la demanda, sino hacer prestar fianza al tercerista (9). La fianza, cuya naturaleza y cuantía son resorte de la jurisdicción, puede ser personal (de tercero de acreditada solvencia a criterio del tribunal) o real (verbigracia, depósito de dinero u otros valores, constitución de embargo, hipoteca, etcétera). Se halla excluida la posibilidad de otorgar caución juratoria, pues ésta sólo puede operar en materia de medidas cautelares y en la hipótesis de mayor verosimilitud acerca de la existencia del derecho, extremo que en este caso está descartado (10). Tampoco procede la caución consistente en el embargo sobre los bienes respecto de los cuales versa la tercería, toda vez que esas cosas ya se hallan afectadas a la medida cautelar que origina el pleito (11).

2. El cumplimiento del requisito de acreditar la verosimilitud con relación a casos puntuales a) Tercería de dominio respecto de bienes inmuebles El demandante acredita la verosimilitud del derecho acompañando testimonio de la escritura pública de adquisición de dominio debidamente inscripta en el registro respectivo en fecha anterior al embargo (12), no siendo suficiente, en principio, la agregación de boleto de compraventa (13).

 (8)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2001, t. 1, p. 214, con cita de fallo CNCom., sala, A, DJ 199-1-708; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 394; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., 1998, p. 138; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., t. I, p. 293.  (9)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 320.  (10)  Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal civil y comercial. Ley 22.434, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 93, citado por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 395.  (11)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil... , ob. cit., t. I, p. 320.  (12)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 138, con cita de fallos SC Buenos Aires, 24/06/1986, JA, 1987-I-227 y CCiv. y Com., Lomas de Zamora, 15/04/1991, “Doctrina y legislación”, N° 44, p. 49.  (13)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, ps. 395 y 396; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 138; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, ps. 320 y 321; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 290.

718

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

No altera esta conclusión el hecho de que el boleto de compraventa haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta (14). Tampoco la circunstancia de que el tercerista se encuentre en posesión del inmueble (15). No obstante, algunas fuentes jurisprudenciales, al amparo de lo previsto por el art. 1185 bis del Código Civil (introducido según reforma de la ley 17.711), han estimado la tercería de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa frente al acreedor embargante en tanto se acrediten los presupuestos exigidos por aquella norma, a saber: ser adquirente de buena fe, y haber pagado cuando menos el 25% del precio (16). La cuestión dista de ser pacífica, en tanto otros fallos sostuvieron rigurosamente lo opuesto: No procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, aunque haya existido pago total del precio y buena fe en la posesión invocada, sin que la reforma introducida por la ley 17.711 al Código Civil (que incluyó el art. 1185 bis) altere tal conclusión (17).

b) Tercería de dominio sobre automotores y otros muebles registrables El demandante acredita la verosimilitud del pretenso derecho mediante la inscripción del título del vehículo, aeronave, embarcación, etcétera, en el registro respectivo (18), de fecha anterior al embargo (19). En consecuencia, si un tercero embarga un rodado, la medida cautelar prevalece frente a la ausencia de inscripción de la transferencia. En principio pues, no obstante lo dicho, la jurisprudencia resolvió que es admisible la tercería deducida en una ejecución prendaria por quien se titula propietario del automotor prendado, si se acredita hallarse en posesión de él en el momento del secuestro y demuestra la causa legítima de la posesión (verbigracia, haberla adquirido a través de boleto de compraventa), aun cuando no se haya registrado la transferencia (20).

 (14)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 290.  (15)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 290; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 265, con cita de Morello, Augusto, El boleto de compraventa inmobiliario, Ed. Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 769.  (16)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 138, con cita de fallos SC Buenos Aires, 03/08/1993, JA, 1993-IV-391 y LA LEY, 1994-B, 461; CCiv. y Com., Mercedes, sala 1, 30/06/1992, JA, 1994-I-21; CCiv. y Com., San Martín, sala II, 28/09/1995, LLBA, 1996-107.  (17)  CFed., Bahía Blanca, sala I, LA LEY, boletín del 22/11/1999, p. 6, fallo 99.602, citado por Acosta, José, Código Procesal Civil, ob. cit., t. 1, p. 214.  (18)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t.  I, p.  397; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 323; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 291.  (19)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 139, con cita de fallo CCiv. y Com., Trenque Lauquen, 01/03/1994, LLBA, 1994-268.  (20)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, ps. 397, con cita de fallos CNCom., sala C, 15/06/1967, LA LEY, 127-596 y CNCiv., sala F, 25/08/1968, JA, 1968-VI-27.



Tercerías 719

c) Tercería de dominio sobre muebles no registrables En materia de muebles no registrables rige la solución establecida por el art. 2412 del Código Civil, en cuya virtud se presume que la titularidad corresponde al poseedor de buena fe, y siempre que la cosa no haya sido robada o perdida (21).

d) Tercería de dominio respecto de semovientes Al respecto rige la ley 22.939, art.  9°, en cuya virtud el ganado mayor “marcado” o el ganado menor “señalado” pertenece a aquél que tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal.

e) Tercería de dominio respecto de bienes gananciales El hecho de que un bien figure como adquirido por uno solo de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro, a menos que se haya contraído la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de los bienes comunes, o educación de los hijos, o que se pruebe que aquél bien había sustraído ilegítimamente la responsabilidad que le era debida (22).

V. Efectos sobre el principal de la tercería de dominio a) Promovida la tercería de dominio, estimada admisible la demanda (vale decir, acreditada la verosimilitud en el derecho del peticionario o prestada fianza suficiente), corresponde decretar, por el juzgador, la suspensión de la subasta del bien cuya reivindicación se reclama. Ello así con fundamento en la solución prevista por el art. 99, 1° párrafo, CPCCN. b) No obstante, la venta judicial no se suspenderá cuando las características de la cosa embargada recomienden proceder de inmediato. Así respecto de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irroguen excesivos gastos de conservación; verbigracia, productos de las cosechas u otros perecederos, etcétera. En tales supuestos, el producido de la subasta se depositará judicialmente a las resultas de la tercería. c) Independientemente de la suerte de la tercería intentada, el tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas, para el caso en que no probare que los bienes embargados le pertenecen (art. 99, 2° párrafo, CPCCN).

 (21)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t.  I, p.  398; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 322; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 291.  (22)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 401.

720

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

VI. Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho a) Si la tercería fuese de mejor derecho los bienes embargados pueden subastarse, concediéndose al tercerista legitimación para obrar en las actuaciones relativas al remate de los bienes objeto de la tercería (23) (art. 100, CPCCN). b) Una vez realizada la subasta, el pago de lo producido se suspende hasta que recaiga sentencia sobre el mérito de la tercería. Es obvio, desde que esa sentencia deberá discernir cuál de los acreedores (el embargante en el proceso principal o el tercerista) debe cobrar primero del producto de la venta del bien de titularidad del deudor común. c) El embargante en el proceso principal puede percibir el producido de la subasta, otorgando fianza para responder a las resultas de la tercería (art. 100, 1° párrafo in fine, CPCCN).

VII. Procedimiento a) La demanda por tercería, sea de dominio, sea de mejor derecho, deberá deducirse contra las partes del proceso principal (art. 101, 1° párrafo, CPCCN). Tratándose, por consiguiente, de un litisconsorcio pasivo necesario, si se ha omitido demandar a alguna de las partes en el proceso principal, la tercería deberá ser desestimada, sin perjuicio del deber del juez de integrar la litis en los términos dispuestos por el art. 89, CPCCN. b) La competencia corresponde al juez del proceso principal (art.  6°, inc. 1º, CPCCN). c) Las tercerías se sustanciarán por el trámite del proceso ordinario o de los incidentes, según lo determine el juez atendiendo las circunstancias del caso (art. 101, 1° párrafo, CPCCN). d) El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado (demandado en el proceso principal) no podrán ser invocados en perjuicio del embargante (actor en el principal) (art. 101, 2° párrafo, CPCCN). En cambio, el allanamiento a la demanda por tercería realizado por el embargante (actor en el principal) es suficiente para que se deba levantar el embargo en cuestión (24), si fuese de dominio; o para que deba pagarse con preferencia al tercerista, si fuese de mejor derecho.  (23)  Según Osvaldo Gozaíni, la citación o intervención del tercerista lo habilita a: 1. Actuar dentro de la subasta con posibilidad de adquirir sus propios bienes; 2. Ofrecer fianza suficiente y peticionar la suspensión de la subasta; 3. Actuar en el incidente de realización de los bienes en calidad de parte (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., t. I, p. 292).  (24)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 265.



Tercerías 721

VIII. Levantamiento del embargo sin tercería 1. Procedencia El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de las bienes (art. 104, CPCCN). Se trata de un procedimiento excepcional, instituido en honor a la economía o celeridad procesal, que corresponde admitir únicamente cuando el peticionante pueda demostrar en forma rápida y fehaciente el dominio y la posesión de los bienes embargados, de modo que no puedan quedar dudas a ese respecto. Caso contrario, deberá acudirse a la tercería.

2. ¿Puede abrirse a pruebas? Conforme la naturaleza abreviada del incidente, el que únicamente procede cuando el peticionario acredite ab initio y de modo fehaciente el dominio del bien embargado, existe consenso acerca de que no será necesaria, ni procedente la apertura a pruebas (25). Ahora bien, mientras calificados son los autores que admiten una “sumaria comprobación posterior meramente complementaria” (26); algunos interpretan la norma (art.  104, CPCCN) con carácter aún más restrictivo, negando toda chance de una “breve y sumaria comprobación posterior complementaria” (27).

3. Trámite y recursos El levantamiento de embargo sin tercería tramita por vía incidental. La resolución que lo desestima es irrecurrible (salvo mediante aclaratoria), pudiendo el interesado acudir a la vía de la tercería. Si, por el contrario, la sentencia hiciera lugar al desembargo, será pasible del recurso de apelación.

 (25)  Acosta, José, Código Procesal Civil, ob. cit., t. 1, p. 222; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 408; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 144; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 298, con cita de fallo CNCiv., sala F, 07/02/1996, “Groos, Rodolfo c. Espartaco S.A.”, LA LEY, 1997-E, 1023, 39.829-S.  (26)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., t. I, p. 408, con cita de fallo CNCom., sala D, 22/08/1980, LA LEY, 1981-A, 104, N° 14 y 15; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 331; con cita de fallo CNCom., sala A, 18/07/1968, ED, 23-813, LA LEY, 135-1110.  (27)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. I, p. 298, con cita de fallo CNFed. Civ. Com., sala II, 02/12/1997, “Mares del Sur S.A.”, LA LEY, 1999-F, 794, 42.237-S; ED, 182-49.

Capítulo XXX

Procesos

de ejecución (1)

Sumario: A. La ejecución procesal forzada: I. Caracterización. — II. Títulos ejecutorios y títulos ejecutivos. — III. Requisitos. — IV. Personas y cosas ejecutables. — V. Ejecución de sentencias y laudos argentinos. Presupuestos. Procedimiento: 1. Juez competente. 2. Suma líquida o fácilmente liquidable. 3. Embargo. 4. Citación de venta. Excepciones: a) Falsedad de la ejecutoria; b) Prescripción de la ejecutoria; c) Pago; d) Quita, espera o remisión. 5. Prueba. 6. Resolución y recursos. 7. Cumplimiento de la sentencia de remate. Variantes: a) Obligaciones de hacer; b) Condena a no hacer; c) Condena a entregar cosas; d) Liquidación en casos especiales. — VI. Ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Presupuestos. Procedimiento. — B. Juicio ejecutivo. I. Introducción. — II. El título ejecutivo: 1. Concepto y características. 2. Requisitos. 3. Títulos que traen aparejada ejecución: a) El instrumento público presentado en debida forma; b) El instrumento privado; c) La confesión de deuda; d) La cuenta aprobada o reconocida; e) La letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria; f) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; g) El certificado de deuda por expensas comunes. 4. Preparación de la vía ejecutiva. Casos en las que procede: a) Que sean reconocidos los documentos que por sí no traen aparejada ejecución; b) Ejecución de alquileres; c) Fijación judicial del plazo para el pago; d) Reconocimiento del cumplimiento de la condición. 5. Caducidad de las medidas preparatorias. — III. Intimación de pago y embargo: 1. Procedimiento. 2. El mandamiento. — IV. Ampliación de la ejecución. — V. Trámites irrenunciables. — VI. Citación para oponer excepciones: 1.  Excepciones: a) Incompetencia; b) Falta de personería; c) Litispendencia; d) Falsedad de título con que se pide la ejecución; e) Inhabilidad de título; f) Prescripción; g) Pago documentado total o parcial; h) Compensación; i) Quita; j) Espera; k) Remisión; l) Novación; m) Transacción y conciliación; n) Compromiso arbitral; ñ) Cosa juzgada; o) Nulidad como excepción y como incidente. 2. Trámite de las excepciones. — VII. Sentencia de remate. — VIII. Recursos. — IX. Costas. — X. Cumplimiento de la sentencia de remate: 1. Dinero embargado. 2. Títulos y acciones embargados. 3. Semovientes, muebles e inmuebles embargados. Disposiciones comunes: a) Martillero; b) Publicidad; c) Preferencia para el remate; d) Subasta progresiva; e) Regularidad del acto; f) Subasta de muebles o semovientes; g) Subasta de inmuebles.

 (1)  El capítulo y su desarrollo pertenecen al Dr. Raúl Victorio Facchin (h.), cuya desinteresada colaboración agradecemos profundamente.

724

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

4. Recursos. — XI. Proceso de conocimiento posterior. C. Ejecuciones especiales. I. Introducción. — II. Disposiciones generales. — III. Disposiciones específicas: 1. Ejecución hipotecaria: a) El derecho real de hipoteca. Concepto y caracteres; b) Concepto de ejecución hipotecaria; c) Procedimiento. 2. Ejecución prendaria: a) Prenda con desplazamiento; b) Prenda sin desplazamiento. 3. Ejecución fiscal o apremio.

A. La ejecución procesal forzada I. Caracterización Quien promueve un proceso puede hacer valer en él pretensiones de diversa índole. Un proceso puede estar encaminado a obtener una declaración de certeza que eche luz sobre una situación jurídica de incertidumbre que afecte en algún punto al demandante (pretensión meramente declarativa); o bien puede desarrollarse para crear, modificar o extinguir —por conducto de la sentencia— un status jurídico (pretensión constitutiva) y; por último, puede requerir el actor el dictado de una sentencia que, a la par de declarar su derecho, lo habilite a obtener su cumplimiento en forma coactiva cuando el demandado no se avenga a hacerlo en forma voluntaria, haciéndose así del bien de la vida que se ha demandado o mediante el cual se efectivicen los mandatos judiciales (pretensión de condena) (2). De lo dicho anteriormente se advierte que según cual hubiere sido el objeto de la discusión, serán las hipótesis que se abrirán con posterioridad al dictado de la resolución sobre el mérito de la cuestión. Si la sentencia hizo lugar a una pretensión declarativa o constitutiva ella será, si se nos permite la terminología, “autoejecutable” en el sentido de que no requerirá de un conjunto de actos enderezados a hacer realidad lo que manda, pues será suficiente con el cumplimiento de una actividad meramente administrativa (por ejemplo su inscripción en un Registro) para que sus efectos cobren vigencia. No es el caso de las sentencias de condena. Éstas reclaman que ante su incumplimiento y reunidos los presupuestos legales, la jurisdicción utilice los poderes a su merced para materializar, prescindiendo de la voluntad del obligado, lo decidido.  (2)  “En nuestra legislación procesal vigente, básicamente se distinguen dos estructuras de proceso. La de los procesos de conocimiento: ordinario, sumario y sumarísimo, en o que tanto el conocimiento por parte del Juez como la posibilidad de invocación de hechos y de aporte de pruebas por las partes es siempre pleno (sin limitaciones) y la de los procesos de ejecución, cuyo fin no es como en los primeros la verificación de los hechos alegados como fundamento de la pretensión, sino el ejercicio de un derecho ya admitido y declarado (en la ejecución de sentencia) o presumido como cierto por la ley (en el juicio ejecutivo)”. Colerio, Juan Pedro, “Aspectos prácticos del cumplimiento de la sentencia de remate”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I, p. 77.



Procesos

de ejecución 725

Esta posibilidad se funda en las previsiones del art. 505 del Código Civil en virtud del cual, la reticencia de obedecer el dispositivo sentencial da derecho al acreedor (vencedor) a emplear determinados medios legales contra su deudor (vencido) entre los que se previenen: a) La facultad de forzar a su deudor a procurarle aquello a que se obligó; b) Si hubiera lugar a hacérselo procurar por otro, a costa del propio deudor; c) Como último recurso, para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (3). Sin perjuicio de la discusión doctrinaria (4) que existe respecto de considerar a la ejecución como un proceso independiente de aquél a través del cual se ha discutido la pretensión que luego se ejecuta, o bien entenderla sólo como una fase o etapa incidental del mismo proceso de cognición, en uno u otro caso debemos dejar en claro que es aquí donde se ponen de manifiesto dos poderes fundamentales de la función jurisdiccional: la coertio y la excecutio (5). Hechas las aclaraciones que anteceden, cuando hablamos de ejecución procesal forzada hacemos referencia a aquella que tiende a hacer cumplir lo decidido en la sentencia definitiva dictada en un proceso de conocimiento (6). De allí sus caracteres: a) Su misma denominación “de ejecución” nos da la pauta de su cariz realizativo, de materialización, convertir la letra del mandato judicial en experiencia viva.  (3)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado, y Concordado con los Códigos Provinciales, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 611.  (4)  “No hay coincidencia doctrinaria acerca del emplazamiento sistemático de la ejecución de sentencia. Mientas algunos autores la consideran un trámite independiente del proceso de conocimiento otros la abordan como una etapa del mismo. Y a tal punto asumen esa pertenencia que, como Falcón, no la incluyen en sus obras sobre procesos de ejecución […] No consideramos adecuado al propósito de estos estudios el análisis de la cuestión, por otra parte suficientemente debatida. Además, y esto es para nosotros lo definitivo, la estructura del Código emplaza el instituto entre los “procesos de ejecución” (Libro III) por lo que no tenemos otra opción que incluirlos en ellos. La tesis de la independencia es, por otra parte, a la que adherimos”. Acosta, José Virgilio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Comentado, anotado y concordado, Ed. Mave, Buenos Aires, 2004, t. 4, p. 19; Conf. Tarigo, Reivindicación de la autonomía del proceso de ejecución en el Derecho positivo uruguayo, Libro homenaje a Enrique Véscovi, citado por Jaime Greif, “El proceso de ejecución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, ob. cit., t. II, p. 295.  (5)  Decimos fundamentales porque siguiendo a Couture no podemos olvidar que ejecución sin conocimiento es arbitrariedad, pero conocimiento sin posibilidad de ejecutar la decisión significa hacer ilusorios los fines de la función jurisdiccional.  (6)  Así la definirá Hugo Alsina: “(Es) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional, a instancia del acreedor, para el cumplimiento de la obligación declarada en la condena en los casos en que el vencido no la satisface voluntariamente”, citado por De Olmo, Marcelo, La apelación en el juicio ejecutivo y en la ejecución de sentencia, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 27.

726

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Es procesal, en cuanto conjunto de actos procesales ligados por la finalidad ejecutiva. c) Y por último es forzada, pues coactivamente se disponen las medidas idóneas para la realización del derecho reconocido, independientemente de la voluntariedad del obligado.

II. Títulos ejecutorios y títulos ejecutivos Habilitar el carril de ejecución requiere ineludiblemente de un título, que se denomina “ejecutorio” cuando reúne los condicionamientos legales, es decir, cuando estemos en presencia de una sentencia definitiva de un tribunal judicial o arbitral (o las resoluciones enumeradas por el art. 500 del CPCCN) “consentida o ejecutoriada” y el plazo consignado para cumplirla se halla agotado infructuosamente. Sin adentrarnos pormenorizadamente en el concepto de “título ejecutivo” por ser materia que abordaremos más adelante, digamos solamente ahora que éste se diferencia del “ejecutorio” por su origen. Mientras este último es el fruto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el proceso de conocimiento previo, el “ejecutivo” nace extrajudicialmente (7). A su vez, por esa nota de legalidad ínsita que posee, lo resuelto por la sentencia que constituye título ejecutorio no puede ser revisado en la fase de ejecución, lo que diferencia a éste del título ejecutivo, de cuyas condiciones de validez sí puede argumentarse en el proceso en cual se lo haga valer. Digamos, entonces, que los títulos ejecutorios están representados por las resoluciones que ponen fin a un proceso judicial o arbitral resolviendo sobre el fondo de la materia del debate. Pero la misma ley ritual hace extensible el concepto a la ejecución de las transacciones o acuerdos homologados, las multas procesales y al cobro de los honorarios regulados en concepto de costas (art. 500 CPCCN).

III. Requisitos a) Sentencia firme: Por mandato legal (art.  499, CPCCN) para recorrer el camino hacia la concreción del mandato contenido en una sentencia judicial, es primer requisito que la misma se encuentre “consentida o ejecutoriada”. Una sentencia ha quedado consentida cuando a su respecto no se articularon idóneamente los medios de impugnación que era factible deducir al vencido o que, intentados, los mismos han sido declarados desiertos (por

 (7)  Arts. 520 a 523 del CPCCN.



Procesos

de ejecución 727

incumplimiento de las cargas pertinentes) u operada la perención de la instancia abierta en su consecuencia. Consentimiento que no sólo puede ser tácito, sino que puede obedecer a la declaración expresa de voluntad del obligado en el expediente. Por su parte, la segunda hipótesis que hace viable la ejecución es que la sentencia haga “ejecutoria” o, lo que es lo mismo, se encuentre “ejecutoriada”. Lo que se verifica cuando se han consumido o agotado todos los medios que la parte vencida tenía a su arbitrio para derribar la resolución de mérito (8). Nótese que ambos casos difieren en que el consentimiento depende de la subjetividad del obligado (manifestar su voluntad, sea en forma expresa, sea en forma tácita, de conformidad con lo resuelto en la litis), mientras que una sentencia cause ejecutoria depende de un dato objetivo: la inexistencia de medios de ataque contra aquélla. b) Plazo vencido: El juez debe indicar el plazo para que el obligado cumpla con el objeto de la manda (art. 163, inc. 7°, CPCCN) transcurrido el cual se perfecciona el recaudo en examen. Este plazo debe computarse en principio en días corridos, salvo que lo contrario (días hábiles) haya sido expresamente estipulado en la sentencia. c) Impulso de parte: Por imperio del sistema dispositivo que campea en nuestro proceso civil, la instancia de ejecución debe abrirse a solicitud de parte legitimada.

IV. Personas y cosas ejecutables Como regla, todo aquel que no cumpliere en tiempo y forma los términos en que se ha obligado a hacerlo debe responder con sus propios bienes. Ello es así, en tanto el patrimonio del deudor es la garantía y prenda común que tienen los acreedores para obtener el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación salvo, claro está, en aquellos vínculos garantidos con prendas o hipotecas, en los que la persecución puede seguirse contra los terceros propietarios de los bienes afectados. Empero, no son ejecutables los bienes que están fuera del comercio (conf. art. 2337, Código Civil), ni los que resultan inembargables a la luz del art. 219 del Código Procesal. Sin perjuicio de esta premisa, la ley establece algunas excepciones, fundadas en razones de distinta índole, que obstan la viabilidad de la ejecución en determinas circunstancias.

 (8)  Salvo que el recurso interpuesto haya sido admitido y concedido al solo efecto devolutivo.

728

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Así, por ejemplo, las particularidades que presentan las condenaciones contra el Estado (Nacional, Provincial y/o Municipal) las que en un primer momento no podían ser ejecutadas y luego su procedencia regulada por distintas leyes que, bajo el amparo de la emergencia declarada en los distintos niveles de la administración pública, hacen muy dificultosa la realización del mandato ordenado en la sentencia (9). Otro impedimento es el que se estipula respecto de los Estados Extranjeros, los embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros. No estando éstos al alcance de la jurisdicción nacional, salvo su expreso consentimiento, no puede recaer sentencia que los condene y que pudiera luego ser ejecutada forzosamente (10).

V. Ejecución de sentencias y laudos argentinos. Presupuestos. Procedimiento 1. Juez competente Pronunciada la sentencia, consentida o ejecutoriada, y no cumplida en tiempo y forma, al justiciable asistido de razón en la contienda le será indispensable recurrir a la instancia de ejecución procesal forzada para obtener la concreción material de su derecho. Deberá entonces encausar su petición ante el juez competente para oírla. En ese sentido, el art. 501 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que lo será “…1°. El que pronunció la sentencia. 2°. El de otra competencia si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente. 3°. El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas”. La disposición enumera las posibilidades que se pueden dar según las particularidades del proceso en cuestión, sin perjuicio de que la competencia puede prorrogarse por motivo o razón del territorio cuando así lo haga imperativo el bien a ejecutar (inc. 2°). La regla sentada en los restantes incisos (1° y 3°) es que la competencia le corresponde al juez del proceso principal, fundada en razones de conexidad.

2. Suma líquida o fácilmente liquidable El art. 502 del Código ritual impone como presupuesto para despachar la ejecución que exista “…condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada…”, si así fuere el caso “…a instancia de parte se procederá al embargo de bienes…”.  (9)  Acosta, José, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. 4, p. 21. Muy interesante y completo es el trabajo efectuado, al respecto, por Tomás Hutchinson, “El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 13.  (10)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. I, p. 615.



Procesos

de ejecución 729

Y a efectos de establecer cuándo estamos en presencia de este presupuesto la misma norma indica: “Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aún cuando aquél no estuviere expresado numéricamente…”. Cumplirá el requisito aquella sentencia que disponga el monto de la condena o lo haga depender de cálculos a cuyos efectos establezca las bases para el mismo. El hecho de que la sentencia contuviese condena sólo parcialmente líquida, no impide que se pueda proceder respecto de esa porción de la condena, sin que sea necesario esperar que se liquide la segunda. Solución, esta última, que previene el párrafo final de la norma citada: “Si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.” Ahora bien. Puede suceder que la sentencia carezca de condena a pagar sumas líquidas o fácilmente liquidables, lo que obstará a proceder a su ejecución inmediata. En esos casos, quien se ha hecho acreedor por sentencia, deberá interpretar los términos de la misma y practicar una liquidación. Esta operación hará que la obligación fijada por la sentencia se transforme en cifras y montos concretos. Cálculo que, obviamente, deberá practicarse tomando en cuenta las pautas dadas en la sentencia (cómputo de los intereses tomando como base la tasa fijada por el juez y la fecha de la mora establecida, por ejemplo). Para realizar la liquidación el acreedor tiene un plazo de diez días a partir de que la sentencia fuere ejecutable; si así no lo hiciere el obligado al pago estará habilitado para hacer su propia liquidación, prerrogativa que se funda en el interés del mismo en que la demora del acreedor no torne más onerosa su deuda. La hubiere practicado el actor o hubiese hecho lo propio el demandado, previo cumplimiento del contradictorio que el art. 503 del CPCCN impone, el juez deberá resolver aprobando o no la planilla de liquidación efectuada. Si en oportunidad de correrse traslado de la planilla a la contraria ésta la impugnase por no corresponderse con los lineamientos de la sentencia (sólo en ese fundamento puede sostener su embate) la objeción se resuelve por vía de incidente. Ahora. Expresada la conformidad de la parte notificada o en su caso, habiendo objeciones, tramitado el incidente y firme la resolución aprobando la planilla, se procederá a su ejecución por la suma que resultare de la misma (art. 504, CPCCN). Siempre el juez debe velar, aún ante la pasividad del ejecutado, por la correcta confección de la liquidación, de suerte que los montos que se reclamen por la vía de ejecución no desvirtúen lo decidido en el mérito de la

730

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

causa. En ese sentido se reconoce el poder-deber del juez para corregir la planilla aún cuando nada haya manifestado el ejecutado al respecto, para que sea fiel reflejo del título ejecutorio en examen (11). En cualquier caso, la ley (art. 504 in fine, CPCCN) reconoce al acreedor la potestad de intimar por cédula al deudor ejecutado el pago de lo adeudado cuando la deuda fuera líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada en los términos que analizamos anteriormente. De esta forma se pone en mano del ejecutante una salida más accesible y rápida para intentar —una vez más— que el deudor ceda en su reticencia. A la par, la misma circunstancia hace factible el cumplimiento de a sentencia evitando mayores gastos que aumenten las costas del proceso.

3. Embargo La medida cautelar de embargo va siempre de la mano de una adjetivación que lo convierte, según el caso, en “preventivo”, “ejecutivo” o “ejecutorio”. Si bien todos participan de la misma naturaleza tuitiva, de protección o cautelar, responden a necesidades distintas. Así el embargo preventivo se reclama en protección de un derecho que en grado de verosimilitud expone el interesado ante el peligro que la demora del desarrollo del proceso representa para aquél, previa prestación de caución suficiente para responder en el caso de generar perjuicios al sujeto pasivo del embargo por haberlo pedido sin derecho. Luego, el embargo ejecutivo es el que se decreta en el curso del proceso que lleva el mismo nombre, para lo que nos hemos de remitir al estudio que del mismo hacemos más adelante. Por último, el embargo ejecutorio es la medida que afecta determinados bienes de propiedad del ejecutado para hacer frente al cumplimiento de la sentencia (título ejecutorio) base de la ejecución. Este, para lo que aquí nos interesa y a diferencia del primero (embargo preventivo) no requiere para su procedencia la alegación de un derecho verosímil pues aquí ese mínimo conocimiento se ha convertido en certeza y, en consecuencia, tampoco se exige contracautela alguna al ejecutante. Pero mientras el embargo preventivo y el ejecutivo son medidas que el cautelante tiene la potestad de requerir (o no) según su arbitrio, ya que puede optar por esperar la sentencia que reconozca su derecho sin garantizar previamente su eficacia, el embargo ejecutorio es presupuesto para la prosecución de la ejecución forzada de bienes del deudor remiso. Es por tanto requisito ineludible para el trámite que estamos analizando. La finalidad del proceso es, justamente, la realización de bienes para  (11)  CNCiv., sala C, 07/03/1996, citado por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. I, p. 505.



Procesos

de ejecución 731

el cumplimiento coactivo de la sentencia, los que deben estar afectados e individualizados por el embargo al inicio de la instancia para continuar con paso firme con el desarrollo de la vía de ejecución. Para el embargo de bienes se debe proceder según la naturaleza de los objetos sobre los cuales habrá de recaer, esto es, dependiendo si son o no registrables. En el primer caso se tomará razón de la medida mediante oficio dirigido al Registro de la Propiedad respectivo, mientras que en el segundo deberá ordenarse el mandamiento pertinente para pesquisar la existencia de los mismos, en principio en el domicilio real del deudor.

4. Citación de venta. Excepciones Una vez practicada y firme la liquidación en cuanto hubiere lugar en derecho, trabado el embargo sobre bienes suficientes del ejecutado, se debe “citar” a éste para la “venta” de aquéllos (art. 505 del CPCCN). De lo indicado surge el por qué de la antelación del embargo a la “citación de venta” ya que, es obvio, si no existen bienes embargados no habrá nada para vender, por lo que inútil será dar noticia al respecto a su propietario. Así las cosas, en la hipótesis en que se hubieren embargado bienes del deudor se debe, en efecto, notificar al mismo que se procederá a su venta en pública subasta si no se aviene a cumplir con las condenas antes de que ello ocurra. En la misma ocasión se debe hacer saber lo que la norma erige en carga para el ejecutado: la posibilidad de oponer excepciones al progreso de la instancia. Oportunidad de alegación y prueba que debe ejercerse en el perentorio término de cinco días a contar a partir del día hábil siguiente al diligenciamiento del “mandamiento de embargo y citación de venta”, que es el acto procesal por conducto del cual se motoriza e impulsa el trámite de la ejecución. El ejecutado podrá abrir una restringida etapa de conocimiento para evitar que la ejecución avance, articulando los limitados medios de defensa (excepciones) previstos en el art. 506 del CPCCN, a saber: a) Falsedad de la ejecutoria: A través de ella el ejecutado denuncia que el título ejecutorio es falso, por haber sido adulterado el testimonio (la copia certificada de la sentencia) que lo contiene, sea total o parcialmente. Si bien de la literalidad del artículo citado (“Sólo se consideran legítimas…”) resulta que la enumeración de las excepciones allí contenidas no admite su ampliación, por intermedio de la falsedad de la ejecutoria se ha admitido la procedencia de la excepción de “inhabilidad de título”, más propia de los procesos ejecutivos. Se ha puesto de manifiesto que si bien es factible la presentación de un testimonio adulterado materialmente, mayores son los casos en que la ejecución se dirige contra quien no es el obligado al pago, o se promueve por

732

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

quien no resulta el acreedor de ese pago, o la sentencia no reúne los requisitos para ser considerada “título ejecutorio” por no encontrarse, por ejemplo, consentida o ejecutoriada (12). Supuestos que no encuadran, propiamente, en el carril de la excepción de “falsedad de la ejecutoria”, pero que si no se admitiera su andamiento se permitiría el desarrollo de la instancia faltando un presupuesto esencial: la existencia de un título “hábil”. b) Prescripción de la ejecutoria: Una vez que la sentencia de mérito pronunciada en el proceso adquiere firmeza, comienza a correr el plazo de prescripción de los derechos por ella reconocidos. Este plazo de prescripción autoriza al deudor a liberarse de su obligación transcurridos diez años (art. 4023, Código Civil) salvo que se establezca en el caso concreto uno menor (verbigracia, cinco años en los procesos por alimentos, art. 4027, Código Civil). c) Pago: Esta excepción es viable cuando el ejecutado haya cumplido la prestación estipulada en la sentencia y que hace al objeto de la obligación (art. 725, Código Civil). El pago en cuestión, para hacer admisible la excepción, debe estar documentado y el instrumento ser posterior al dictado de la sentencia que es materia de ejecución (art.  507, CPCCN). Ese documento debe haber sido emitido por el acreedor y en él estar claramente representada la imputación del pago respecto de la obligación cuya ejecución se pretende. Si bien, por expreso imperativo legal, el excepcionante debe acompañar la prueba que acredite el extremo invocado, es decir, del pago; podría indicar circunstanciadamente el lugar donde se encuentre el documento probatorio (si está en un archivo o en poder de un tercero por ejemplo) y el juez valorar la seriedad del pedido para admitir la excepción (13). Por la misma razón que habilita interpretar en forma amplia las contadas defensas que puede hacer valer el ejecutado (sin desnaturalizar el conocimiento limitado propio de esta fase ejecutoria), se ha admitido la excepción de pago parcial, siempre con los requisitos estudiados más arriba (14).

 (12)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte general y especial, 2ª edición ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 610.  (13)  Conf. Fassi, Santiago, citado por Peyrano, para quien “Si bien la excepción de pago debe ser documentada cuando es interpuesta, la presentación del documento respectivo puede ser diferida para un momento ulterior si concurre imposibilidad real, objetiva e insalvable de acompañarlo”. Peyrano, Jorge W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 246.  (14)  “Es admisible la excepción de pago parcial en juicio ejecutivo. Ello porque: a) el rechazo de dicha admisibilidad engendra consecuencias disvaliosas tales como el abultamiento injustificado de las costas y la distribución de éstas, sin tener en cuenta la real entidad de lo adeudado por el demandado; b) la ley procesal enumera la excepción de pago, no así la de “pago total”, quedando entonces la puerta abierta —por imperio del brocardo quien puede lo más puede lo menos— para interponer la excepción de pago parcial; c) si bien la excepción de pago parcial —como se ha visto— no se encuentra enumerada en la ley, sí lo está la inhabilidad de



Procesos

de ejecución 733

d) Quita, espera o remisión: Consistentes en la renuncia parcial del crédito (quita), en la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación (espera), o bien la extinción total del crédito por manifestación unilateral de la voluntad del ejecutante en ese sentido o por acuerdo celebrado con el ejecutado (remisión).

5. Prueba En todos los casos las excepciones deben fundarse (y acompañarse al tiempo de su oposición) en los instrumentos que verifiquen los extremos invocados. El legislador ha sido más severo al prevenir que la convicción del juez respecto de aquéllas (las excepciones) sólo puede crearse mediante prueba documental que obre en el expediente o sea aportada por el excepcionante al deducirlas, de lo contrario se deberán rechazar “in limine litis” (15). Asimismo, ese material debe representar hechos que sean posteriores al título ejecutorio, pues de lo contrario se posibilitaría la introducción de defensas que debían ser opuestas oportunamente y no se hizo, o revivir las ya resueltas, lo que iría en contra de la entidad de la cosa juzgada formada y la máxima de preclusión procesal (art. 507, CPCCN).

6. Resolución y recursos Si precluyen las potestades defensivas por vencimiento infructuoso del término para excepcionar, el juez debe ordenar que prosigan los trámites de la instancia de ejecución, sin que pueda en este supuesto recurrirse el resolutorio que así lo dispone. Ahora. Si el ejecutado cumple con las cargas de alegación, adjunta en debido tiempo y forma las pruebas que abonen su postura, el juez —previo traslado al ejecutante y, de ser necesario, producir los medios que excepcionalmente admita amén de las documentales— deberá resolver la cuestión. En ese escenario las posibilidades que se pueden dar son las que siguen. a) Resolverse haciendo lugar a la excepción opuesta y (salvo que se trate de la quita o pago parcial, en supuestos en los que existen mutuos vencimientos) deberá disponer el levantamiento del embargo trabado sobre los bienes del excepcionante vencedor. Situación en la que el ejecutante podrá apelar y el recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo.

título y siempre por esa vía podrá hacerse valer la excepción de pago parcial”. Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales…, ob. cit., p. 248.  (15)  Sin perjuicio, se ha entendido que “Para reputar admisible una excepción de pago no es menester la presentación ‘sine qua non’ de elementos de convicción —emanados del acreedor, su causante o de su representante— que hagan plena prueba del pago invocado. A tal efecto, es suficiente la presentación de documentos que hagan verosímil el pago alegado, debiendo luego corroborarse —mediante la producción de otras probanzas— la real concurrencia del mismo”. Fassi, Santiago, citado por Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales…, ob. cit., p. 247.

734

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Rechazarse la articulación mandando continuar la ejecución (art. 508, CPCCN) indicándose en el proveído los pormenores necesarios para efectivizar los términos de la sentencia traída a ejecución (art. 510, CPCCN) y la distribución de las costas de la instancia (que por vigencia del principio objetivo de la derrota corresponde soportar al vencido, art. 558, CPCCN). Cualquiera sea la sentencia que se pronuncie, si se opusieron excepciones, quien resulte derrotado en sus razones podrá apelarla. Si el recurrente fuera el ejecutado, la apelación, como regla, se concede con efecto suspensivo (lo que obsta el cumplimiento de la recurrida hasta su confirmación por la Alzada). Salvo que el ejecutante diere fianza de responder por los importes que perciba al continuar con la ejecución; hipótesis en la que el recurso intentado se concederá al solo efecto devolutivo (lo que permitirá que la sentencia atacada pueda cumplirse mientras se sustancia y resuelve la apelación). Sin perjuicio de la regla sentada, debemos tener presente que todos los recursos que se intenten en el trámite de la ejecución hasta el pronunciamiento de la sentencia por parte del ejecutado serán concedidos en forma diferida (16). Se interponen, se admiten y conceden, pero recién se resuelven en oportunidad de hacerse lo propio ante la apelación de la sentencia que mande llevar adelante la ejecución (art. 509, segundo párrafo, CPCCN). Si ello es así respecto de los recursos ordinarios, más estricta aún resulta la admisibilidad de los remedios extraordinarios (17).

7. Cumplimiento de la sentencia. Variantes Dependiendo cuál haya sido el objeto mediato de la pretensión reconocida en el proceso, el título ejecutorio puede contener la obligación exigible de dar, hacer o no hacer.

 (16)  De Olmo, Marcelo P., La apelación…, ob. cit., p. 28.  (17)  En principio, tales resoluciones no son susceptibles de apelación extraordinaria, pero cabe hacer excepción a la regla mencionada cuando la solución produce un apartamiento inequitativo de lo resuelto en ella con el consiguiente menoscabo a las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad (Morello, Augusto M., El recurso extraordinario, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1987, p. 115). “Si bien las sentencias recaídas en los procesos de ejecución no son definitivas [...] tal principio admite excepción cuando no existe la posibilidad de un juicio ordinario posterior [...] circunstancia que se presenta cuando se trata de situaciones procesales relativas al proceso ejecutivo o de cualquier excepción o defensa que se haya deducido, sustanciado y decidido en aquél (en el caso excepción de falsedad material admitida en la sentencia impugnada por considerar la alzada —conforme valoración de prueba pericial caligráfica— que las firmas insertas en el título ejecutivo no eran auténticas)”. CSJ de Santa Fe, 24/03/1999, “Hubeli, Marcela Alejandra c. Sucesión de Héctor V. Chinalino”, citado por Kaminker, Mario E., “Reflexiones sobre los juicios ejecutivos, la cosa juzgada, los procesos de conocimiento posteriores y los causales”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 52.



Procesos

de ejecución 735

a) Obligaciones de hacer Ejemplo de esta especie es la legislada por el art. 512, CPCCN, que estatuye los condicionamientos de la condena a escriturar. En ese caso, si el ejecutado no suscribiere la escritura traslativa de dominio, podrá ser otorgada por el Juez a costa de aquél y si el instrumento público requiriese para su confección de documentación que estuviere en poder del ejecutado y no los presentare en el término concedido a ese fin, podrán imponérsele astreintes para torcer su voluntad, sin perjuicio de ordenarse las medidas que sirvan para acceder a dicha documentación (por ejemplo, ordenarse la emisión de nuevo testimonio de la escritura de dominio por el escribano titular del protocolo en que se hubiera asentado la misma). Coherente con las soluciones del artículo citado, la ley ritual dispone que si el condenado a llevar a cabo alguna conducta no lo hiciere debidamente, podrá mandarse a hacer por un tercero a su costa. Si no se pudiere hacer, si el cumplimiento en especie se hubiese tornado imposible o la obligación en cuestión fuese de las denominadas “intuitu personae” es decir, en las que se tienen en cuenta las condiciones personales del obligado al contratar, la obligación de hacer se transforma en obligación de resarcir los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (art. 513, CPCCN). El sucedáneo del incumplimiento en especie se debe sustanciar en el caso de que el monto de la indemnización no estuviere expresado en la sentencia que se ejecuta. A ese respecto el ritual indica que el reclamo se podrá tramitar por vía incidental o por proceso sumario. Siendo irrecurrible la resolución judicial que ordene el sendero a seguir.

b) Condena a no hacer Si el objeto de la pretensión fuera el de omitir la realización de una determinada conducta, el obligado debe abstenerse de llevarla adelante. Si así no lo hiciere se mandará, sentencia firme mediante, volver las cosas al estado anterior del acto prohibido, si ello fuere posible. Siempre los gastos que demande la empresa corresponderán ser soportados por el ejecutado. Será potestad del actor ejecutante reclamar, en lugar de la destrucción de lo hecho indebidamente por el ejecutado, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por su actividad lesiva (art. 514, CPCCN).

c) Condena a entregar cosas Reza el art. 515 del CPCCN que si el título ejecutorio contuviere la condena a dar alguna cosa, se debe desapoderar de ella al deudor o a quien la tuviere en su poder en oportunidad de llevar adelante la ejecución.

736

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En tal caso, el desapoderamiento hará las veces de embargo ejecutorio (insoslayable en el trámite de ejecución), debiendo citarse de venta y para oponer excepciones como analizáramos anteriormente. Dependiendo de las particularidades del bien a entregarse serán los términos que la resolución que lo ordene deberá contener. Así, si se tratare de un bien inmueble se ordenará el desapoderamiento del mismo y el desahucio de sus ocupantes, por ejemplo. Si el cumplimiento en especie (con la entrega del mismo objeto convenido y detallado en la sentencia) no fuere factible, podrá hacerse entregar uno de similares características (bienes fungibles), o dada su imposibilidad (pérdida o destrucción de bien no fungible) traducirse en una indemnización de cariz semejante a supuestos antes estudiados.

d) Liquidación en casos especiales Siempre el juez será el que en ejercicio de su poder de dirección encause el proceso de liquidación por los trámites más idóneos, en aquellos supuestos que la complejidad de la misma haga menester la intervención de peritos, consultores, etcétera. Las cuestiones que se presenten en tales hipótesis (liquidación de sociedad conyugal con multiplicidad de bienes de distinta naturaleza, por ejemplo) podrán ventilarse por vía incidental, proceso sumario, etcétera, a criterio del juzgador (art. 516, CPCCN).

VI. Ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Presupuestos. Procedimiento La posibilidad de iniciar la vía de ejecución cuando el título ejecutorio sea oriundo de un servicio de justicia extranjero debe interpretarse a la luz de los arts. 517 y siguientes del CPCCN. Si existen tratados firmados entre ambos países, el pedido formulado por un juez foráneo debe ser evaluado conforme los términos del acuerdo internacional que ligare a nuestro país y el del juez de la rogatoria (18). Más pormenorizado debe ser el análisis en ausencia de tratado sobre la materia. “Cuando no hubiese tratados serán ejecutables si concurrieren los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de autoridad competente según

 (18)  “Previamente a la ejecución de una sentencia extranjera deben observarse los términos del tratado celebrado con el país de que proviene la misma y atenerse a las reglas allí establecidas”. CNCiv., sala H, DJ, 1996-1185.



Procesos

de ejecución 737

las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste se ha trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino”. En tal situación se deben seguir una serie de pasos conducentes a habilitar el procedimiento, mediante un examen realizado por la justicia nacional y que culmina con una declaración judicial denominada “exequátur” (19). El exequátur tiene por objeto analizar las bondades del decisorio extranjero para producir en nuestro país efectos ejecutorios, idoneidad que se verifica si en el proceso del que fue fruto la sentencia se ha respetado el derecho de defensa de las partes, los recaudos legales y lo ordenado en la misma (aquello que se quiere efectivizar en nuestra tierra) no afecta el orden público argentino. Así, la declaración jurisdiccional que se haga a propósito del pedido de ejecución de una sentencia extranjera (carente de tratado al respecto) deberá estar motivada en: a) La autenticidad de la resolución a ejecutar, la que debe estar debidamente legalizada y, si fuera el caso, traducida. b) La legalidad, dada por la intervención de un tribunal judicial y el respeto del debido proceso de las partes. c) El respeto del orden público local, que no debe resultar afectado por el cumplimiento de la sentencia en el país (20).

 (19)  “No mediando tratados internacionales ad hoc (como existen, verbigracia, con Bolivia y Paraguay), las sentencias extranjeras sólo podrán ser ejecutadas en territorio argentino previo cumplimiento satisfactorio del procedimiento previsto por el Código Procesal aplicable, para la concesión del exequátur. Este no es otra cosa que la fuente de la transformación de la sentencia extranjera en título ejecutorio argentino” (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 22). “El objeto del procedimiento del exequátur no es la relación sustancial debatida en el proceso cuya sentencia se pretende hacer reconocer, sino la decisión o fallo extranjero, como tal, a través del examen de índole procesal tendiente a verificar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en el país”. CNCiv., sala G, DJ, 1991-358, citado por Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 4, p. 86.  (20)  “Hay tres aspectos que son materia de la declaración que emite el órgano jurisdiccional tratándose de la aplicación de una sentencia extranjera: a) autenticidad; b) legalidad del proceso; c) orden público internacional”. CNCiv., sala G, DJ, 1991-358, citado por Acosta, José Virgilio, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 4, p. 84.

738

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Para determinar tales presupuestos, es competente el juez de primera instancia nacional que corresponda según el caso, al que deben ser remitidos todos los antecedentes necesarios para que aquél pueda verificar la concurrencia de los requisitos legales para proceder. Reunidos los antecedentes por el juez, a través del trámite de los incidentes, deberá resolver disponiendo o no la ejecución, según reconozca (o no) validez a la sentencia foránea (declaración de exequátur). En caso afirmativo, se inicia el proceso de ejecución de la sentencia extranjera de conformidad al procedimiento visto para las sentencias nacionales (art. 518, CPCCN). Debemos dejar en claro que si se dispone la ejecución del título ejecutorio extranjero, el ejecutado, en ocasión de oponer excepciones legítimas al progreso de la vía, no podrá alegar respecto de la declaración de exequátur, pues lo decidido en el trámite incidental que le dio cauce, una vez firme, no puede ser modificado (21). Si lo que se pretende es hacer realidad una condena impuesta en un proceso arbitral desarrollado en el extranjero, además de cumplimentarse los requisitos vistos hasta aquí, la prórroga de competencia debe haber sido acordada de conformidad a nuestra ley. Es decir, la causa comprometida en árbitros debió versar sobre cuestiones de estricto carácter patrimonial no excluidas del trámite (aquellas que conforme los arts. 832 y sigtes., Código Civil no pueden ser objeto de transacción) y la competencia prorrogada sólo en razón del territorio (art. 519, CPCCN).

B. Juicio ejecutivo I. Introducción El proceso ejecutivo es aquél que se inicia a raíz del ejercicio de una pretensión sustentada en la existencia de un “título ejecutivo”. Ese título, elemento fundamental para el andamiento del proceso, se denomina así porque la ley le confiere una cualidad particular, cual es, la de dotarlo de “fuerza ejecutiva”, lo que implica poder reclamar aquello que contienen y representan por una vía procedimental especial (22). En virtud de semejante peculiaridad, quien sea portador de uno de los títulos que tienen “fuerza ejecutiva” o que “traen aparejada ejecución” podrá

 (21)  “Concedido el exequátur y estando ya abierto el procedimiento de ejecución de sentencia extranjera por tribunales argentinos, resulta inadmisible la invocación de óbices que pudieron y debieron ser ponderados en la etapa durante la cual se examinó la procedencia del pase a la postre otorgado.” (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. II, p. 23).  (22)  “La institución de una normativa específica, signada por las restricciones en los plazos y en las defensas y garantías del ejecutado, resulta consecuente con el propósito, al posibilitar un trámite ágil, cuyo norte casi excluyente finca en la satisfacción del acreedor”. Kaminker, Mario, “Reflexiones…”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 36.



Procesos

de ejecución 739

promover un proceso ágil y expedito, sin tener que transitar todas y cada una de las etapas que estructura uno de pleno conocimiento. En rigor, el juicio ejecutivo, tal como ha sido aceptado y regulado por los códigos hispanoamericanos “nos presenta un proceso que no corresponde exactamente a ninguno de los dos tipos procesales (conocimiento y ejecución pura). Su finalidad directa e inmediata es la ejecución, pero al legislador le ha parecido que los títulos que le dan ingreso no proporcionan una certeza suficiente de la existencia del crédito; por eso ha incluido en el curso de este proceso una fase en la cual el deudor es citado a oponer sus excepciones, y la ejecución no continúa si el juez no se convence de la falta de fundamento de las mismas” (23).

II. El título ejecutivo 1. Concepto y características Siguiendo a Mauro Podetti (24), podemos decir que título ejecutivo es “la constatación fehaciente de una obligación exigible” (25). Nuestra ley procesal los caracteriza en sus arts. 520 a 523, estableciéndose la necesidad (salvedad hecha cuando el mismo deba formarse) de su presentación al promoverse la demanda (26). De allí que no hay ejecución sin título (nemo excecutio sine título) pues, por expresa disposición legal, el actor ejecutante debe presentar el título que es base y fundamento de su pretensión al promover la demanda (o solicitar su creación o complementarlo por la vía pertinente, según los casos que veremos más adelante). Si el ejecutante no acompaña a su demanda el título o, ante su inexistencia o insuficiencia no prepara adecuadamente la vía, el juez de la ejecución debe repeler sin más trámite esa presentación. Tal conclusión obedece a que todo el conocimiento de causa que el juez puede adquirir en este tipo de procesos se lo brindará el título ejecutivo. De allí que debe ser autosuficiente.

 (23)  Greif, Jaime, “El proceso de ejecución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 288.  (24)  Citado por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. II, p. 674.  (25)  “El título ejecutivo es, genéricamente, la constatación fehaciente de una obligación exigible que puede exteriorizarse por diversos medios, no constituye un derecho autónomo, sino un presupuesto para una vía procesal específica. Y por su naturaleza análoga a la de una prueba privilegiada, autoriza el anticipo de la garantía jurisdiccional mediante el embargo, cuando así lo solicite el acreedor e invierte en cierto modo, la oposición de los sujetos” (CNCiv., sala L, 24/08/1994, “Berdeal, Lidia c. Magno, Vicente”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 374).  (26)  En contra, Quevedo Mendoza, para quien “en el derecho argentino el único título ejecutivo es la sentencia judicial de condena” (Quevedo Mendoza, Efraín, “Título ejecutivo y Constitución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 13).

740

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En efecto. El juez debe analizar sólo las bondades del título y sólo si es de aquellos a los que la ley otorga legitimidad y fuerza ejecutiva, dará trámite a la demanda (27). A su turno, todas las defensas que puede hacer valer el ejecutado estarán dirigidas a poner en evidencia la ausencia de algún requisito en el título indispensable para sustentar la pretensión ejecutiva deducida. Todo gira, como vemos, en torno al título. Además de autosuficiente, el título es autónomo y abstracto. Las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que tuvo origen la obligación representada en él escapan al encorsetado ámbito del proceso ejecutivo, por lo que por regla no podrán ser motivo de alegación (y en consecuencia, de prueba) en éste, quedando para un futuro proceso de cognición esa potestad. No podrá, por ende, argumentarse respecto de la relación jurídica que es causa fuente del título (verbigracia, el contrato de mutuo garantizado con la emisión de un pagaré suscripto mediando violencia, por ejemplo), pues el objeto de debate sólo puede ser, en el caso, las bondades del pagaré y no la existencia del contrato de mutuo, si el mutuante entregó el dinero, si tenía capacidad para hacerlo y en última instancia si medió o no violencia para hacer suscribir al deudor la garantía.

2. Requisitos a) Obligación de dar sumas de dinero: Para saber si estamos en presencia de un título de los que traen aparejada ejecución, antes que nada debemos analizar el tipo de obligación que en él consta, pues la ley no permite tramitar cualquier reclamo por la vía ejecutiva. En efecto, según el art. 523, CPCCN, para abrir el carril ejecutivo se debe demandar “por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables”. Sólo se permite entonces, demandar por obligación de dar y, más precisamente, de dar sumas de dinero. b) Suma líquida y/o fácilmente liquidable: Pero más restrictiva es la interpretación que debe hacer el juez del crédito representado en el título traído a ejecución, porque esa deuda de dinero debe ser líquida o, en última instancia, fácilmente liquidable. Salvo claro está, que el ejecutante que tuviera su crédito sólo parcialmente en las condiciones indicadas, limite su pretensión a esos montos, demandando la porción líquida de su crédito (art. 522, CPCCN). Será líquida cuando la suma de dinero esté consignada en forma específica en el título, mientras que si puede establecerse el monto de la deuda  (27)  “El órgano jurisdiccional puede y debe analizar —inclusive ex oficio— el título con el que se promueve la ejecución, tanto en oportunidad de despachar el auto de solvendo como en ocasión de dictar la sentencia de mérito. Parecida tarea le incumbe al Tribunal de Apelación” (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 454).



Procesos

de ejecución 741

mediante una simple operación o cálculo cuyas bases se transcriben, ella será fácilmente liquidable. Si la deuda hubiera sido pactada en moneda extranjera, el acreedor ejecutante puede optar entre iniciar su reclamo en la misma especie o bien, hacer la conversión de la misma a moneda nacional conforme la cotización que registre aquélla a la fecha de la demanda según banco oficial (Banco de la Nación Argentina) o tomando como base de cálculo la cotización que las partes hubieren libremente convenido. c) Deuda exigible: Para que la ejecución se habilite, la deuda debe ser exigible, es decir, no estar supeditada al cumplimiento de modalidad alguna, debe ser pura y simple. De lo contrario, deberá acreditarse el cumplimiento de la prestación, la condición o el vencimiento del plazo a través del mismo título, documentación complementaria (instrumento público o privado) o requiriendo la manifestación del deudor al respecto. Si la prestación debida no fue pactada en forma pura y para verificar el cumplimiento del plazo o de la contraprestación, el acaecimiento de la condición, etcétera, resultare necesario la producción de pruebas que desvirtúen el mecanismo ágil propio del proceso ejecutivo, el juez no debe admitir la demanda. Sin perjuicio que si a esa información es posible accederse sin otras dilaciones que la producción de los medios que la misma ley estipula (documental o confesional) entonces, no obstante esa inicial falta de conocimiento, se habilitará el procedimiento a las resultas de lo que arrojen las pruebas necesarias, negándose la vía cuando el resultado fuese negativo (plazo no vencido, condición no cumplida, etcétera).

3. Títulos que traen aparejada ejecución Hemos anticipado que para abrir un proceso ejecutivo, forzosamente debemos —en principio— contar con un título dotado por ley de fuerza ejecutiva o, lo que es lo mismo, uno que traiga aparejada ejecución. En su defecto, deberemos integrarlo o hasta formarlo, como explicaremos infra. El art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (y sus pares provinciales), a título meramente ejemplificativo, enumera un catálogo de títulos de esta clase. La lista de posibilidades no se agota en la referida norma, pues a renglón seguido de los seis primeros incisos estipula: “7. Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial” (28).  (28)  “El listado de los títulos ejecutivos efectuado por las leyes procesales civiles no es taxativo. Así se acepta la posibilidad de que los particulares creen títulos ejecutivos convencionales (verbigracia, fianzas bancarias) Eso sí: los títulos ‘autocreados’ deben reunir los requisitos que caracterizan a los títulos ejecutivos (básicamente, que tengan por contenido una obligación de

742

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Veamos cuáles son, entonces, los títulos que revisten esta calidad:

a) El instrumento público presentado en debida forma Para habilitar la vía no es suficiente que el título traído sea uno de los enumerados en el art. 979 del Código Civil, que indica los supuestos en que un instrumento hace plena fe de lo pasado ante el oficial público, pues esa condición no satisface por sí sola la apertura del proceso. Es necesario a la vez que el instrumento contenga una obligación exigible de dar sumas de dinero líquidas o fácilmente liquidables. Asimismo, y sin perjuicio de lo prevenido en el art. 993 del Código Civil, en el marco del proceso ejecutivo el instrumento público no puede ser redargüido de falso para hacer caer su eficacia. Esta idea refuerza el hecho de que los títulos ejecutivos son abstractos y autónomos respecto de la relación causal, por lo que la única falsedad que puede alegarse (empero no a través del incidente de redargución, art. 395 del CPCCN) es la material, por intermedio de la excepción que así se denomina (art. 544, inc. 4°, CPCCN). Lo contrario (dilucidar una supuesta falsedad ideológica) requeriría un mayor campo para el debate, lo que desbordaría los límites restrictivos del conocimiento en el proceso ejecutivo que, como ya sabemos, no puede ir más allá de las bondades del título y lo que en él se representa. Todo lo demás se discutirá, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior.

b) El instrumento privado Para que los particulares en ejercicio de la autonomía de su voluntad puedan convenir, por concesión y venia legal, la ejecución los instrumentos que creen, éstos deberán reunir los siguientes recaudos. El título privado debe, como en todas las demás hipótesis, instrumentar una obligación exigible de dar suma de dinero líquida o fácilmente liquidable, y ser reconocido por el deudor por ante el juez de la ejecución. En este caso, como el título carece de un requisito legal decimos que está “incompleto” y por lo tanto la vía ejecutiva no puede iniciarse en esas condiciones. Es necesario “completarlo”, es decir, citar al deudor para que reconozca la firma y el contenido del instrumento presentado por el ejecutante. En efecto, deberá “preparase la vía ejecutiva” a cuyo fin deberá arbitrarse el mecanismo pertinente que analizaremos más adelante. Para el caso de que el instrumento privado haya sido suscripto por el deudor obligado y esa rúbrica certificada por escribano público y asentapagar una suma de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible)”. Peyrano, Jorge, Soluciones procesales, Ed. Juris, Rosario, 1995, p. 195.



Procesos

de ejecución 743

da en el protocolo del fedatario interviniente, el título estará integrado en debida forma y en consecuencia resultará hábil para promoverse con él la instancia de ejecución.

c) La confesión de deuda En este caso no existe un instrumento que acredite la existencia de la deuda que pretende reclamar el ejecutante, siendo menester a este último formarlo para dar sustento firme al proceso ejecutivo a desarrollar (nemo excecutio sine título). Por ende, el acreedor interesado en la formación del instrumento tendrá la carga de preparar el cauce tendiente a la posterior ejecución, para lo cual hará (a través del juez competente para intervenir en la ejecución) citar al deudor para que confiese la existencia de un crédito a su cargo y a favor del primero. Manifestación que deberá versar sobre todos y cada uno de los presupuestos que habilitan el procedimiento expeditivo, bajo apercibimiento de ficta confessio. Si la confesión debe ser pedida y rendida ante el juez competente para conocer en la ejecución, va de suyo que no es procedente para formar el título la manifestación de voluntad del deudor ante un juez incompetente (penal o civil), tampoco la confesión extrajudicial. Sintéticamente. El citado deberá confesar que la deuda existe, que el objeto de ella es dar una cantidad líquida o liquidable en dinero y no existen óbices para su actual reclamo por el actor (exigible). Si la confesión no se presta en esos términos o el confesante incorpora alegaciones impeditivas o modificativas que empecen el limitado conocimiento del trámite ejecutivo, se debe rechazar la apertura de la vía debiendo el acreedor recurrir al proceso de conocimiento para probar su derecho con mayor amplitud.

d) La cuenta aprobada o reconocida Como consecuencia del procedimiento establecido en el art.  525 del CPCCN. La norma hace referencia a la cuenta corriente simple o de gestión y a la cuenta corriente mercantil del art. 787 del Código de Comercio, no así a la cuenta corriente bancaria que queda bajo la órbita del inc. 5° del art. 523 del CPCCN (29). Por imperio legal (art. 787, Código de Comercio) quien resulte acreedor de la cuenta corriente podrá girar contra el deudor por el saldo y si éste no aceptase el giro, tiene acción ejecutiva para reclamar el pago.

 (29)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil…, ob. cit., p. 633.

744

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Si en virtud del contrato de cuenta corriente mercantil uno de los comerciantes no cumple con sus obligaciones (recibir en propiedad las remesas de dinero o valores, liquidarlas y acreditar el saldo favorable en la cuenta de su cocontratante, entre otras, art. 771, Código de Comercio), el comerciante perjudicado puede preparar la ejecución haciendo citar al deudor para que reconozca estos extremos, bajo apercibimiento de que si así no lo hace quedará expedita la vía.

e) La letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria Cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial. La letra de cambio, el vale y el pagaré están regulados por el dec.-ley 5965/63 por lo que, a los fines de determinar los requisitos para su creación, circulación y demás efectos, remitimos al lector a dicho cuerpo normativo. A su turno, la ley 24.064 y su modificatoria ley 24.760 estatuye los recaudos para que la factura conformada (hoy “de crédito”) revista efectos ejecutivos para el cobro de capital y demás gastos contra el obligado. El régimen jurídico del cheque está previsto en la ley 24.452 y su modificatoria ley 24.760 y la cuenta corriente bancaria delineada por el art. 791 del Código de Comercio (texto ordenado por el dec.-ley 15.354/46). A su vez estos regímenes se ven complementados por reglamentaciones (Opasi) que emite el Banco Central de la República Argentina en su misión de regular el comercio de valores en el país.

f) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles Por este medio es susceptible de reclamarse los dividendos adeudados en concepto de locación de bienes inmuebles, tanto en concepto de canon locativo como todo otro gasto que se funde en dicha relación contractual respetando el hecho de ser fácilmente liquidable (impuestos, tasas por servicios, cláusula penal, etcétera). El art.  1578 del Código Civil reconoce acción ejecutiva al locador respecto de los créditos frutos de locación, así como el art. 1581 hace lo propio a favor del sublocador, sus herederos, sucesores o representantes respectos del sublocatario, sus herederos, sucesores o representantes; para el caso de haber existido subcontratación, sin necesidad de contar con autorización del arrendador originario. En cualquier caso, siempre será imprescindible preparar la vía ejecutiva (30), tal como lo veremos al analizar ese procedimiento (art. 525, inc. 2°, CPCCN).  (30)  El crédito que el locador puede reclamar en el juicio ejecutivo en concepto de “alquileres” se integra con obligaciones que si bien emanan de la misma fuente (el contrato de locación) tienen naturaleza disímil. Por ello, uno es el temperamento que debe adoptar si sólo exige



Procesos

de ejecución 745

g) El certificado de deuda por expensas comunes En el caso de los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, los certificados expedidos por la administración del Consorcio —de conformidad a lo establecido en el reglamento de copropiedad— en los que consten las deudas de los consorcistas por expensas comunes tienen fuerza ejecutiva a tenor de lo prescripto por el art. 524 del CPCCN. Por expensas comunes deben entenderse aquellos gastos que demanda la manutención de los espacios del edificio utilizados por todos los consorcistas (ascensores, escaleras, palieres, áreas comunes, etcétera). En ausencia de cláusulas específicas del reglamento de copropiedad referidas a los requisitos que certificados deben reunir, le ley indica que las constancias extendidas por el administrador harán las veces de certificados de deuda cuando estipulen el monto y el plazo para su pago.

4. Preparación de la vía ejecutiva. Casos en los que procede A lo largo del los temas ilustrados anteriormente hemos dejado entrever que los títulos para habilitar el proceso ejecutivo pueden ser completos o incompletos. En este último caso deben ser integrados (o inclusive formados) para cobrar virtualidad ejecutiva. Si el acreedor es portador de un instrumento completo, que se autoabastece para activar el procedimiento, proyectará su demanda en tal sentido, pidiéndole al juez instruya los actos procesales idóneos para impulsar el cobro de su crédito (ordene despachar el mandamiento de intimación de pago y embargo). Si, en cambio, a su título le faltare algún condimento para estar revestido de la legitimidad prometida por la ley entonces, antes de promover la ejecución, deberá completar (o formar) las bases para tener por bien preparada la vía ejecutiva. Ese camino deberá recorrerse en todas aquellas situaciones en las que falten los presupuestos legales de procedibilidad. El art. 525, CPCCN, enuncia las hipótesis en que será preciso preparar el futuro proceso ejecutivo. Veamos:

el pago del canon locativo (deberá preparar la vía) otro si quiere hacer valer la cláusula penal por retención del inmueble (además de preparar la vía deberá constituir en mora al inquilino) y un tercero si lo que persigue es el pago de los servicios, impuestos, expensas que debió afrontar el inquilino (a lo ya indicado deberá sumarse que él tendrá que pagar en primer término para luego poder repetir). Tener en cuenta esas diferencias, como también el carácter incompleto del título que requiere indispensablemente su preparación, es de esencial importancia a la hora de encarar el estudio de cualquier proceso de ejecución de alquileres.” Verdaguer, Alejandro, “¿Cuáles son los créditos que pueden reclamarse en la ejecución de alquileres?”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 108.

746

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a) Que sean reconocidos los documentos que por sí no traen aparejada ejecución Ejemplo típico de esta especie, es el reconocimiento de los documentos privados en los que se cita al deudor para que reconozca su firma inserta en ellos. En efecto, faltando la autenticidad de la firma en el instrumento presentado por el actor ejecutante (verbigracia, por falta de certificación notarial) el deudor debe ser intimado a reconocer o desconocer el documento y la firma que se le atribuye. Se lo debe citar por cédula y bajo apercibimiento de que si no comparece personalmente sin causa que lo justifique (debidamente acreditada) o comparece pero se rehúsa a contestar categóricamente, se lo tendrá por reconocido (art. 526, CPCCN). Idéntica solución implicará el reconocimiento de la firma cuando se niega el contenido del instrumento, el que quedará por efecto del primero, también reconocido (art. 527, CPCCN). Si la rúbrica es expresa y categóricamente desconocida por el sujeto a quien se atribuye, el extremo puede ser acreditado por prueba pericial que en subsidio debe ser ofrecida por el ejecutante. Si producida la prueba de expertos resulta que el deudor es, en efecto, quien suscribió el documento se le impondrá una multa a favor del actor equivalente al treinta por ciento (30%) del capital reclamado y se tendrá por debidamente preparada la vía ejecutiva. Caso contrario, se repelará la acción ejecutiva por falta del requisito de admisibilidad. Promovido el proceso, el deudor ejecutado no podrá oponer excepciones si no deposita en calidad de embargo el importe de la multa. Si no se opone al progreso de la ejecución, el importe de la multa acrecentará la condenación en costas del ejecutado vencido. Si el documento privado ha sido firmado por un tercero a ruego o con autorización del ejecutado, éste deberá ser citado a reconocer o negar la deuda o la autorización, en cuyos casos quedará expedita la ejecución. Si la autorización o ruego fue para suscribir un instrumento público bastará con citar al tercero autorizado para que reconozca su firma (art. 530, CPCCN).

b) Ejecución de alquileres En su oportunidad anticipamos que cuando el proceso tiene por objeto perseguir el cobro de créditos cuya fuente es un contrato de alquiler de bienes inmuebles, el locador (pretenso ejecutante) debía preparar el sendero de ejecución. En este caso, los preparativos a realizar dependerán del hecho de que el contrato locativo se haya, o no, formalizado por escrito.



Procesos

de ejecución 747

Si se instrumentó por escrito bajo forma privada, será requisito que el deudor reconozca su firma de manera similar a lo enunciado en la numeral anterior. Reconocida la firma, lo será también el contrato. Si el contrato de arriendo se celebró verbalmente, la citación se hará para que el locatario reconozca su carácter de tal. Si el deudor niega haber celebrado contrato alguno y ello no puede verificarse en forma sumaria, el procedimiento finalizará debiendo el actor reclamar su crédito vía proceso de conocimiento, descartándose el camino ejecutivo. Si el derecho del locador es reconocido en el proceso de conocimiento se impondrá una multa al demandado y a favor del actor, equivalente al treinta por ciento (30 %) del monto económico de la demanda. Si el deudor reconoce la existencia del alquiler será intimado para que exhiba el último recibo de pago del canon locativo. Los reconocimientos a que hace referencia la norma (art.  525, inc. 2°, CPCCN) se deben intimar por cédula y bajo apercibimiento de que si no se comparece o no responde (por sí o por no) categóricamente o, en su caso, no se exhiben los recibos de pago que ordena la ley, se procederá teniéndose por locatario al deudor y definido el monto de la posterior ejecución.

c) Fijación judicial del plazo para el pago Si la obligación ha sido constituida sin un plazo cierto para su cumplimiento o su observancia supeditada a que el deudor pudiera o tuviere medios para hacerlo faltará, inexorablemente, establecer con certeza a partir de cuándo la deuda es exigible. A ese fin debe ponerse un término, transcurrido el cual se produce la exigibilidad del crédito, o verificarse si el deudor ha mejorado de fortuna, según el caso. Para ello el acreedor debe solicitar al juez disponga el plazo en el cual debe el deudor saldar el débito asumido, bajo apercibimiento de proceder ejecutivamente sobre sus bienes para afrontar la deuda impaga. En eso consiste la preparación de la vía en la especie, para lo que previo a fijar el plazo para el cumplimiento el juez escuchará al deudor. Contestado el traslado conferido a ese propósito o vencido infructuosamente el plazo para evacuarlo, el juez resolverá sin que lo que decida pueda ser revisado por recurso alguno.

d) Reconocimiento del cumplimiento de la condición Si la obligación documentada en el título fuese condicional y su acaecimiento no pueda probarse por los términos del mismo instrumento o por otro (público o privado), deberá citarse al deudor para que manifieste si el acontecimiento futuro o incierto del que se hizo depender la exigibilidad del crédito se hizo realidad.

748

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Del reconocimiento (expreso o tácito) o su negativa dependerá que la pretensión pueda deducirse por el carril ejecutivo o sea indispensable desarrollar uno de conocimiento, respectivamente.

5. Caducidad de las medidas preparatorias Finalizados los trámites conducentes a dejar habilitado el sendero ejecutivo, el procedimiento realizado y los extremos corroborados por su intermedio caducarán de pleno derecho, pasados quince (15) días sin que se promueva la demanda pertinente. Si la confesión que fuere menester prestar al deudor ejecutado hubiese sido obtenida en forma ficta, el plazo de ley comienza una vez firmada la resolución que así lo ordena. La caducidad de las medidas preparativas de la ejecución es de restrictiva interpretación, debiendo subsistir éstas en caso de duda, habilitándose el proceso ejecutivo en que ellas se deben hacer valer.

III. Intimación de pago y embargo 1. Citación para oponer excepciones. Procedimiento Promovida la demanda, el juez debe hacer un primer examen del título traído a ejecución. En la demanda el actor debe limitarse a individualizar su derecho y acompañar el título (completo o debidamente integrado) pues a diferencia de los procesos de conocimiento en que deben alegarse todos los hechos en los cuales las partes fundarán sus pretensiones y defensas (teoría de la sustanciación) en el ejecutivo todo ese conocimiento debe estar representado en el título (teoría de la individualización). Si del examen preliminar realizado por el juez resulta que el instrumento es de los dotados por ley de fuerza ejecutiva y se reúnen los demás presupuestos procesales, ordenará librar mandamiento de “embargo” sobre bienes el deudor (art. 531, CPCCN). Caso contrario, la resolución que deniega la ejecución será apelable por el ejecutante (art. 532, CPCCN).

2. El mandamiento El acto procesal por intermedio del cual se hace saber al deudor de la existencia de un proceso ejecutivo promovido en su contra se denomina “mandamiento de intimación de pago y embargo”. A través de ese mandamiento el juez, por intermedio del oficial de justicia, ordenará realizar una serie de actividades tendientes a impulsar el trámite. En él se concentra la “intimación de pago”, el “embargo” de bienes, la



Procesos

de ejecución 749

“citación para oponer excepciones” y el cumplimiento de cargas y deberes por parte del ejecutado. Una vez presentado el proyecto de mandamiento por el ejecutante interesado con las copias pertinentes para traslado (demanda, título, poder, etcétera), controlado y suscripto por el juez, se remite a la Oficina de Mandamientos y Notificaciones de los tribunales la que delegará la función de diligenciarlo en uno de sus oficiales. Establecida la fecha en que la diligencia se ha de cumplir, el oficial de justicia (31), con la intervención del interesado o de su representante si asistiere, se debe dirigir al domicilio denunciado por el actor en la demanda. Domicilio que generalmente ha de coincidir con el real, salvo que se hubiere constituido uno especial en instrumento público en cuyo caso la diligencia podrá realizarse en éste. Si se desconoce el domicilio del ejecutado, corresponde la citación por edictos. Si vencido el emplazamiento el deudor no se presenta debe designarse un defensor oficial a quien no corresponderá —como veremos— intimar el pago de la deuda, sino citarlo para que oponga excepciones al progreso de la ejecución. Apersonado en el domicilio del ejecutado, el oficial de justicia debe dar cumplimiento a las órdenes del juez insertas en el mandamiento. A ese efecto, el oficial debe “intimar el pago” de las sumas reclamadas en concepto de capital, con más un adicional que el juez presupuesta provisoriamente para responder por intereses, gastos y costas de la ejecución y, eventualmente, lo estipulado a título de multa en los términos del art. 528 del CPCCN. Si el ejecutado abona en ese mismo acto, las sumas deben ser depositadas —al día siguiente hábil— en una cuenta que al efecto se debe abrir en el banco oficial de depósitos judiciales a la orden del juzgado y como perteneciente a la causa en cuestión. Si el deudor no quisiere, no tuviere medios para hacerlo, no estuviere presente en la ocasión, o por cualquier razón no se pagaren esos importes, el oficial de justicia procederá, si ello fuere de interés del ejecutante, a trabar embargo sobre bienes de propiedad del ejecutado que resulten suficientes prima facie y a su criterio, para garantizar el pago de la deuda y sus accesorios.

 (31)  Si el oficial de justicia es un funcionario público que cumple las órdenes del juez, no puede a su vez resultar autorizado al diligenciamiento o bien depositario judicial o estar constituido ad hoc en la persona del letrado apoderado de una de las partes (art. 14 dec.-ley 9122/78) ya que en ese caso se estarían confundiendo las figuras del juez imparcial y de las partes […] Los ujieres y oficiales de justicia son funcionarios públicos ejecutores de las órdenes judiciales y tienen prohibido recurrir a la colaboración de otras personas o delegar funciones que le son propias”. Juzg. Paz de Tordillo (Buenos Aires), 18/11/1998, “Municipalidad de Tordillo c. Serantes, Alberto y/u otro s/ Apremio”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 335.

750

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En el proceso ejecutivo, a diferencia del proceso de ejecución de sentencia, el embargo no es un acto esencial para la prosecución del trámite. Por ello es que el acreedor puede optar entre embargar o no bienes del deudor en ocasión de la intimación de pago, mientras que cuando de la ejecución de sentencias se trata, como el mandamiento que se diligencia es de “citación de venta” no puede notificarse al deudor de la venta de sus bienes, si con anterioridad éstos no son embargados, por lo que este acto es indispensable. Aquí y en esta etapa inicial de la ejecución, la afectación de bienes del deudor no es forzosamente necesaria, independientemente de que el mandamiento se denomine de “embargo” ya que el acreedor puede postergarlo o sustituirlo por otra medida como sería la de solicitar la inhibición del deudor (obviamente acreditando los extremos que la hacen viable, arts. 531 in fine y 534 CPCCN). En materia de embargo campean las mismas reglas estudiadas al tratar la medida cautelar homónima (embargo preventivo) excepción hecha de sus presupuestos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), que por decretarse en el marco del proceso ejecutivo no son exigidos, pues se encuentran reunidos en la legitimidad del título presentado. Sin perjuicio de lo cual, el Código ritual refuerza los principios estableciendo que no debe perseguirse el daño o causarse perjuicios innecesarios al deudor, por lo que el embargante no puede exigir que se afecten determinados bienes si así se perjudica injustificadamente al embargado, existiendo otros disponibles y que garantizan en igual medida el crédito reclamado (art. 535, CPCCN). Si se afectan bienes, el deudor deberá manifestar si con anterioridad fueron embargados, denunciando todos los datos del proceso judicial en que hubiere sido decretada la medida. Si el deudor no se encuentra presente en ocasión de la traba, deberá notificarse tal circunstancia dentro de los tres días de haberse practicado el embargo, debiendo el embargado cumplir con la carga de notificar la existencia de embargos anteriores al oponer excepciones. Si los bienes embargados se encuentran en poder de un tercero, se lo debe notificar a éste personalmente o por cédula en el día (art. 533, CPCCN). Si los bienes a embargar fuesen de aquellos cuyas condiciones de dominio deben registrarse (automotores, inmuebles, etcétera) bastará con su anotación en el registro respectivo por medio de un oficio que deberá reunir las formalidades exigidas por el organismo que deba tomar razón del embargo (art. 538, CPCCN). Habiéndose trabado embargo, los bienes deberán quedar bajo depósito judicial a la orden del juez y a las resultas del proceso. La función de depositario judicial recae, en principio y cuando ello no afectare la garantía del acreedor, en la persona del deudor. Cargo que deberá aceptar en el acto de la



Procesos

de ejecución 751

traba, caso contrario se designará a un tercero para cuya toma de posesión deberá ordenarse el secuestro de lo embargado. La razón de ser de mantener los bienes cautelados bajo custodia del mismo deudor es evitar los mayores gastos que irrogaría desapoderar a éste y colocarlos en depósito de un tercero, cuando ello dijimos no se advierte prima facie indispensable. Por el mismo motivo, cuando los efectos embargados fuesen de muy difícil o costosa conservación o fuesen susceptibles de deteriorarse, perderse o desvalorizarse, el depositario (el mismo deudor o el tercero) debe anoticiar esas circunstancias al juez de la causa, a fin de que se disponga la realización de ellos en la forma más conveniente (art. 537, CPCCN). Amén de las obligaciones propias de todo depositario, el judicial debe poner a disposición el bien a requerimiento del juez en el plazo que éste disponga, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal (art. 263, Código Penal).

IV. Ampliación de la ejecución Por razones de economía procesal es factible que la ejecución promovida por un monto determinado pueda ser ampliada por el ejecutante cuando la obligación cuyo cumplimiento se persigue sea de las denominadas de tracto sucesivo o pagadera en cuotas o escalonadamente en el tiempo (art. 540, CPCCN). Así, la demanda se inicia por las sumas adeudadas al tiempo de su interposición y por ese monto se intima de pago al deudor, citándolo para oponer excepciones al progreso de la ejecución. Sorteado ese paso, puede suceder que se produzcan nuevos vencimientos de la misma obligación y el acreedor estar interesado en ampliar la ejecución por los importes vencidos con posterioridad a la originaria intimación y que resultaron impagos. En tal situación, el ejecutante deberá cumplir con una nueva intimación de pago (para garantizar el derecho de defensa del obligado), esta vez sólo por el nuevo monto devengado, pudiendo en ese caso el deudor oponer excepciones al progreso de la ampliación (sólo de ella, pues con la intimación originaria precluyó la potestad de excepcionar por el monto originariamente demandado y los presupuestos procesales). Ahora. Si la ampliación se solicitare con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate, además de la intimación de pago deberá requerirse al deudor para que exhiba los recibos de pago que tuviere o los documentos que acrediten la extinción de la obligación en virtud de la cual se procede. Así como en el primer caso (ampliación anterior a la sentencia) se hacen comunes los actos precedentes, en esta ocasión si el deudor no demuestra

752

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

la improcedencia de la ampliación, los efectos de la sentencia de remate se hacen extensivos a los nuevos vencimientos (art. 541, CPCCN). Una vez terminado el proceso, esto es, percibido por el acreedor el total de la deuda reclamada (capital, intereses y costas), no se podrá ampliar en adelante la ejecución.

V. Trámites irrenunciables Son los destacados por el art. 543 del CPCCN, a saber: la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia de remate. Esa cualidad determina que indefectiblemente se hagan realidad en el proceso, pues importan garantías insoslayables atinentes a la defensa en juicio del ejecutado. Así, para que la obligación que consta en el título pueda hacerse cumplir aún en forma coactiva mediante la realización de los bienes del deudor, es menester que previamente se brinde la oportunidad a éste de abonarla voluntariamente (intimación de pago). A su turno, siendo que la intimación de pago implica la citación al deudor para que se defienda en el proceso, alegando y probando la falta de presupuestos procesales o bondades en el título (oposición de excepciones), no puede menoscabarse ese mínimo de contradicción. Por último. No puede ordenarse la venta de los bienes del ejecutado, sin que previamente se declare en forma cierta que el título presentado reúne todas las características que la ley impone para dar sustento a la ejecución del patrimonio del deudor (sentencia de remate).

VI. Citación para oponer excepciones Intimado el pago de lo presupuestado, embargados los bienes del deudor o hecha la reserva por el acreedor de hacerlo en lo sucesivo, el oficial de justicia debe “citar para oponer excepciones” al ejecutado en los términos del art. 542 del CPCCN. A través de la deducción de las excepciones el ejecutado ejerce su derecho de defensa en el proceso ejecutivo. Para estar en condiciones de defenderse adecuadamente, el ejecutado debe contar con las copias de las piezas en que se sustenta la ejecución, es decir, copia de la demanda, del título ejecutivo, del poder si el ejecutante obra por intermedio de apoderado. Con esos antecedentes (más la copia del acta labrada por el oficial de justicia en ocasión del diligenciamiento del mandamiento de intimación) el ejecutado podrá analizar la procedencia de excepciones legítimas para oponerse a que el trámite de la ejecución avance



Procesos

de ejecución 753

hacia la sentencia que declare la certeza del derecho alegado por el actor ejecutante. Mientras en los procesos de conocimiento el demandado puede desdoblar su arsenal defensivo al notificarse del traslado de la demanda y al tiempo de responderla (excepciones de previo y especial pronunciamiento y defensas propiamente dichas), aquí deberá reunir y concentrar su estrategia, pudiendo oponer únicamente las limitadas excepciones que la ley pone a su merced para evitar la realización de sus bienes. Si el ejecutado no cumple en debido tiempo (cinco días a partir del diligenciamiento del mandamiento) y forma (acatamiento de cargas técnicas) el juez debe dictar, sin más, sentencia mandando llevar adelante la ejecución. Sin perjuicio de la inadecuada designación de la sentencia que se dicta en este proceso, a la que la ley llama “de remate”, no debemos confundirnos. La sentencia que se dicta declarando la procedencia de la ejecución no ordena ningún “remate”, porque bien puede prescindirse del embargo, simplemente establece la certeza del derecho contenido en el título por estar éste debidamente instrumentado en uno a los que la ley confiere legitimidad y fuerza ejecutiva. Y tal aseveración se refuerza en que la sentencia que rechaza la ejecución (por hacer lugar a una excepción de pago total por ejemplo) también es denominada en el ritual como “de remate”.

1. Excepciones Los medios de defensa con que cuenta el ejecutado deben hacerse valer todos en una misma oportunidad, bajo apercibimiento de que opere la preclusión de la potestad conferida al respecto. Las excepciones deberán reunirse todas en un mismo escrito (máximas de concentración y eventualidad procesal), y ser alegadas en forma clara, precisa y estar debidamente fundadas (acompañándose y ofreciéndose toda la prueba de que intente valerse el excepcionante). Deben cumplimentarse, en lo pertinente, las previsiones de los arts. 330 y 356 del CPCCN. De los términos del art. 544 del CPCCN (“Las únicas excepciones admisibles”) parecería que la posibilidades defensivas se agotan con la deducción de las excepciones taxativamente autorizadas en esa normativa. No obstante esa regla, existen supuestos en que la misma cede, posibilitándose la oposición de excepciones no incluidas en el catálogo. Así, por ejemplo, la excepción de defecto legal no está dentro de la enumeración del art. 544, no obstante se entendió que una demanda que adolece de ambigüedad u oscuridad de redacción tal que hace imposible su responde, no puede prosperar en derecho so pretexto de no estar legitimado el uso de aquella defensa.

754

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Lo propio ocurriría respecto de la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual las fuentes procesales se encuentran divididas (32). Destacado que las defensas (rectius “excepciones”) en el marco del proceso ejecutivo son numerus clausus por regla, pasemos revista de ellas.

a) Incompetencia El ejecutivo no escapa en manera alguna a los principios generales del proceso, es por ende presupuesto fundamental que el mismo se inicie y desarrolle ante un juez con competencia para intervenir y resolver esa particular contienda. Por ser idénticos los lineamientos estudiados en oportunidad de analizar la excepción en la estructura del proceso de conocimiento (Capítulos V y IX), a ellos nos remitimos. Suficiente aquí con destacar que en caso de hacerse lugar a la excepción de incompetencia en la sentencia, no corresponde remitir los autos al juez nacional (art. 354 inc. 1° CPCCN), debiendo el ejecutante promover un nuevo proceso ante el juez competente.

b) Falta de personería Por carecer el ejecutante, el ejecutado o sus representantes de capacidad para estar en juicio o representación suficiente, respectivamente. Nuevamente, por razones de síntesis remitimos al lector a las reseñas realizadas al analizar la excepción en el proceso de conocimiento (Capítulo IX).

c) Litispendencia La excepción que denuncia la existencia de un proceso pendiente entre las mismas partes y en el que se debate el mismo objeto que el ulterior promovido, debe restringirse para que pueda ser admitida en el proceso ejecutivo.

 (32)  “El juicio ejecutivo no es la vía idónea para alegar la inconstitucionalidad de normas legales, ni tampoco la acción de amparo, salvo casos verdaderamente excepcionales (Dictamen del Fiscal de Cámara)”. CNCiv., sala G, 10/02/1987. “El planteo de inconstitucionalidad realizado por el recurrente no es susceptible de ser acogido desde que la naturaleza del juicio ejecutivo, con un limitado ámbito cognoscitivo, excluye todo aquello que va más allá de lo meramente extrínseco, pudiendo el ejecutado oponer al progreso del juicio, por vía de excepción, las deficiencias formales del título; la controversia sobre lo sustancial, sobre la legitimidad de la causa quedará —en todo caso— reservada para un juicio ordinario en el cual es posible un amplio debate. Esta restricción no vulnera disposiciones de la ley sustancial ni es inconstitucional porque la sentencia de remate no tiene autoridad de cosa juzgada material”, CSJ de Tucumán, 19/02/1993, “Cootam c. Hilel Benchimol”, ambos fallos, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II p. 412.



Procesos

de ejecución 755

En efecto. Para que sea admisible la excepción, el ejecutado debe alegar (y eventualmente probar) que entre él y su contraria no sólo existe un proceso anteriormente ya iniciado, todavía no fenecido y en el que ambos litigantes asumen respectivamente la condición de actor y demandado de la misma manera que en el que se deduce ahora la defensa. También deberá destacar, para resultar airoso en su excepción, que ambos procesos son de carácter ejecutivo (33) y en ambos se debate sobre las bondades del mismo título traído nuevamente a ejecución. Declarada procedente la excepción, deberá ordenarse el archivo de la ejecución promovida con posterioridad.

d) Falsedad de título con que se pide la ejecución Por este camino, la ejecutada denuncia que el título base de su pretensión adolece de defectos que menoscaban la legitimidad que lo reviste de fuerza ejecutiva. Esos defectos residen en la materialidad del instrumento, en su adulteración, que pueden consistir en habérsele realizado tachaduras, interlineados no salvados, enmiendas, borrones, o porque la firma es falsa, etcétera. Repetimos. La falsedad que puede imputarse a un título en un proceso ejecutivo sólo debe ser la material, es decir, atacando la literalidad del mismo. La falsedad ideológica, aquella que apunta a poner sobre relieve que lo que el título representa no se compadece con lo verdaderamente acontecido en los hechos, no es viable en el proceso que estamos estudiando. Porque no es posible impugnar la causa de la obligación y por ende el proceso de formación del título traído a ejecución (34). No obstante haber reconocido la autenticidad de su firma, el deudor puede impugnar los términos del título, cuando el mismo haya sido materialmente adulterado. Siempre —por regla— corresponde al ejecutado excepcionante probar los hechos en que funde su excepción, pues al actor lo beneficia la presunción de legitimidad que el título reviste, presunción que debe ser destruida por el excepcionante con prueba en contrario (35).

 (33)  “La excepción de litispendencia en los procesos ejecutivos no permite su admisibilidad si se funda en la existencia de otro juicio ordinario”. CNFed. Cont. Adm., sala III, 19/12/1995, “Secretaría de Recursos Humanos Naturales y Ambiente Humano c. Automóvil Club Argentino s/ Ejecución Fiscal”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 491.  (34)  “La virtual falsedad ideológica atribuible a un certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria no es investigable en el juicio de ejecución del mismo, pues ello importaría un debate extra formal”. CNCom., sala D, 18/10/1990, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 477.  (35)  “Por aplicación de lo prescripto en el art. 547 del Código Procesal, corresponde al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones, regla aplicable en caso de que el mismo interponga la excepción de falsedad de firma”. CCiv. Com. Azul, sala II,

756

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

e) Inhabilidad de título Cuando el ejecutado pretenda que se declare que el título presentado por el actor no es hábil para excitar la jurisdicción y abrir un proceso ejecutivo, debe poner en evidencia la falta de los requisitos establecidos en los arts. 520, 523 y 524 del CPCCN, ergo, que el instrumento no es de los dotados por la ley de fuerza ejecutiva (36). Así también, la falta de legitimación (activa o pasiva) debe alegarse por esta vía. En consecuencia, si ejecutante o ejecutado no son quienes figuran en la literalidad del título como acreedor y deudor, respectivamente, el título es inhábil y así debe declararse, rechazándose la ejecución. Tampoco es hábil el título presentado a ejecución cuando estuviere pendiente de cumplimiento la condición o el plazo estipulado, pues la obligación no resulta por ello exigible. Sin perjuicio de que, como anticipáramos, resulta prohibido alegar sobre la causa de la obligación, cuando su nulidad resulta manifiesta puede ser admitida sobre la base de la excepción que comentamos (37). Por último. Si se excepciona por inhabilidad de título, debe a la par desconocerse la existencia y exigibilidad —en forma categórica— de la deuda.

f) Prescripción La prescripción liberatoria como fundamento de la excepción en el proceso ejecutivo debe alegarse en el plazo concedido a ese efecto. Si el ejecutado no la hace valer en el perentorio término estipulado por ley (cinco días a partir de la citación) no podrá hacerlo en adelante. Si con carácter previo a la promoción del proceso, hubiese sido menester al ejecutante preparar la vía, se discute si el ejecutado debe oponer en ese procedimiento la prescripción del crédito que reclamará el actor, pues por mandato legal (art.  3962, Código Civil) debe hacerlo en su primera presentación. 18/06/1996, “Vasconcello, María D. c. Orsi, Ítalo R.”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 479.  (36)  “La excepción de inhabilidad de título es viable sólo cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título, ya sea porque no figura entre los supuestos mencionados por la ley, no reúne los requisitos a los cuales ésta condiciona su fuerza ejecutiva, o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal por no ser las personas que figuran en el título como acreedor y deudor”. CNCiv., sala A, 04/05/1998, “La Torre, Dante c. Bergantiños y Martins, Nelly M. E.”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 445.  (37)  “Si bien las defensas de falsedad e inhabilidad de título sólo se limitan a las formas extrínsecas relacionadas con las deficiencias formales del título sin que se puedan introducir por ese conducto referencias que hagan a la causa de las obligaciones reclamadas, el rigorismo formal debe ceder cuando el presupuesto básico del título que se pretende ejecutar: la existencia misma de la obligación principal”. CNCiv., sala M, 11/11/1993, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 436.



Procesos

de ejecución 757

Se ha entendido que si el ejecutado no opone la prescripción en el curso de la preparación de la vía ejecutiva, no por ello pierde esa posibilidad al ser citado para oponer excepciones, pues sólo en esta etapa el proceso adquiere verdadero carácter contencioso en la que el ejecutado puede alegar en contra del progreso de la ejecución. El curso de la prescripción que principia una vez exigible el crédito, es susceptible de suspenderse (por ejemplo si se deduce querella criminal en sede penal) o interrumpirse (preparación de la vía judicial o la adopción de medidas cautelares del crédito).

g) Pago documentado total o parcial Para poder excepcionar con fundamento en haber el deudor pagado la totalidad o parte de la obligación dineraria, es necesario que el mismo acompañe prueba documental de ese extremo. En principio sólo es factible demostrar la existencia del pago con documentos extendidos por el mismo actor ejecutante y del cual resulte una clara imputación de la deuda que se solventa (38). El documento probatorio debe ser de fecha posterior a la consignada como de creación del título y anterior a la intimación de pago efectuada (39). Si se declara procedente la excepción de pago total, la sentencia rechazará la ejecución intentada con costas al ejecutante vencido. Si se declara procedente la de pago parcial, se mandará llevar adelante la ejecución por la diferencia impaga, distribuyéndose las costas a prorrata (40).

h) Compensación La compensación de créditos tiene lugar cuando dos personas son al mismo tiempo acreedor y deudor en forma recíproca, en cuyo caso se extinguen con fuerza de pago las dos deudas, hasta el límite de la menor, desde el tiempo que ambas comenzaron a coexistir (art. 818, Código Civil).

 (38)  CNFed. Civ. Com., sala II, 24/03/1998, “Banco de la Nación c. Solís, Carlos y Otro”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 499.  (39)  “Fundan la excepción de pago los depósitos posteriores a la interposición de la demanda y anteriores a la intimación judicial”. CSJN, 16/02/1999, “Caja Complementaria de Previsión para la actividad Docente c. Provincia del Chaco”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 497.  (40)  “Encontrándose acreditado el pago realizado mediante el recibo emanado del acreedor, que indica cuál es la deuda, no quedan dudas de que se hizo con imputación a la obligación que se ejecuta, encuadrándose en la excepción de pago parcial, y en consecuencia debe prosperar la ejecución por el saldo”. C1ªCiv. Com., Mar del Plata, sala II, 11/07/1996, “Contar S.A. c. Abascal, Jorge y Otro”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 504.

758

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Para que la misma pueda sustentar la excepción en este proceso, es necesario que el ejecutado presente también un título que traiga aparejada ejecución y del cual resulte, naturalmente, que el excepcionante es acreedor y el excepcionado, deudor. En tal escenario, se compensan ambas deudas extinguiéndose con fuerza de pago las mismas, hasta el límite de la menor. Si de la compensación resulta un saldo favorable al ejecutante, la sentencia que así lo declare mandará seguir la ejecución hasta el íntegro pago de la misma. Si no existiere saldo alguno, es decir, cuando los créditos y deudas recíprocas son de idéntico monto, la sentencia haciendo lugar a la excepción, rechazará la ejecución. Misma solución a adoptar cuando de la compensación surge saldo favorable al excepcionante.

i) Quita Consiste en la remisión (renuncia) parcial del crédito. Para hacer procedente la excepción debe estar documentada y haber sido extendida por el mismo ejecutante, claramente imputada y otorgada con posterioridad a la creación del título base de la demanda. Si se hace lugar a la quita, la sentencia ordenará continuar la ejecución por la diferencia, imponiéndose las costas del proceso a prorrata de los mutuos vencimientos.

j) Espera El otorgamiento de un plazo de gracia o “espera” participa de los mismos condicionamientos antes analizados, por lo que para ser viable debe ser presentado el documento en el cual el acreedor concedió el nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación. Este plazo debe ser posterior al vencimiento originario que consta en el instrumento ejecutivo, pues de lo contrario (si el plazo de pago original no estuviere vencido) la excepción a oponerse sería la de inhabilidad de título por no ser exigible la deuda que consta en el mismo. Declarada procedente la espera, se rechaza la ejecución con costas el vencido, sin perjuicio de que el acreedor puede intentar nuevamente el reclamo una vez vencido el plazo de gracia otorgado.

k) Remisión Es la renuncia efectuada por el acreedor de un derecho creditorio. Para hacer realidad su procedencia nuevamente el deudor debe presentar un documento del cual resulte en forma indubitada la manifestación de voluntad del acreedor de remitir su crédito. Documento que, por obvias razones, deberá ser de fecha posterior al que originó el proceso.



Procesos

de ejecución 759

l) Novación Es la transformación de una obligación en otra, extinguiéndose por tal motivo la primera con todos sus accesorios (art. 801, sigtes. y conc., Código Civil). Si se hubiere operado la novación y, en su consecuencia, extinguida la obligación documentada en el instrumento presentado por el actor ejecutante, el deudor podrá oponer la excepción acompañando la prueba documental que exteriorice la seriedad de su defensa.

m) Transacción y conciliación Respecto de éstas nos remitimos a los comentarios realizados en los capítulos IX y XXIV. Sin perjuicio, recordemos que la transacción es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, Código Civil). La conciliación, a su turno, es una modalidad de transacción caracterizada por la activa participación del órgano judicial, que interviene procurando avenir a las partes mediante la formulación de propuestas que permitan superar el conflicto. En uno u otro caso, es requisito presentar el acuerdo debidamente homologado por autoridad judicial para sustentar la excepción respectiva.

n) Compromiso arbitral Si las partes hubieren convenido someter las diferencias que se susciten a la decisión de los árbitros, y el actor hace caso omiso de la prórroga de competencia pactada iniciando su reclamo en sede judicial, el ejecutado podrá oponer excepción de compromiso presentando el contrato del cual resulte a las claras la competencia arbitral o de amigables componedores.

ñ) Cosa juzgada En la hipótesis el excepcionante deberá presentar en apoyo de su alegada defensa el testimonio (o solicitar remisión de los autos) del cual resulte que la pretensión ejecutiva deducida es idéntica a una ya sentenciada y cuyos efectos han pasado en autoridad de cosa juzgada.

o) Nulidad como excepción y como incidente En el proceso ejecutivo la nulidad puede alegarse por dos vías: oponiendo excepción o promoviendo incidente (art. 545, CPCCN). 1. En el primer caso (excepción de nulidad) al tachar de nulo el trámite, el ejecutado alega que la vía ejecutiva no ha sido debidamente preparada, supuesto en el cual el nulidicente deberá desconocer la obligación cuyo in-

760

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cumplimiento se le imputa, negar la autenticidad de la firma inserta en el título y que se le atribuye, su calidad de locatario en la ejecución de alquileres o que haya acaecido la condición a la cual se supeditó la exigibilidad de la deuda asumida o el vencimiento del plazo de ella, so pena de rechazarse la defensa (art. 545, inc. 2°, CPCCN). Como bien se destaca, para que el sujeto pasivo de la ejecución pueda articular la excepción de nulidad es presupuesto la correcta intimación de pago, pues ella implica la citación para excepcionar, potestad que ejercita al impugnar la preparación de la instancia (41). Los aditamentos al planteo que la ley enumera, según el caso, obedecen a que no se puede declarar nulidad alguna si quien lo peticiona no manifiesta los perjuicios concretos que la omisión de los trámites pertinentes le han ocasionado. Sucede que ningún beneficio le irrogaría al ejecutado excepcionante la declaración de la nulidad por la nulidad misma si, en efecto, el ejecutado es locador, le pertenece la firma que se le atribuye, etcétera. Declarada procedente la excepción, nulo será todo lo actuado con costas al ejecutante. Sin perjuicio de que pueda conducir su presentación con atención de las formas de la preparación de la vía de ejecución. 2. El inc. 1°, del art. 545 estipula que el ejecutado podrá promover incidente de nulidad cuando no se hubiere realizado en debida forma la intimación de pago. En este caso, se impide en forma arbitraria el ejercicio del derecho de defensa que debe garantizarse, al menos acotadamente, en el trámite del proceso ejecutivo al obligado. Por ende, una vez tomado conocimiento del proceso iniciado en su contra y antes de consentir el impulso del mismo, deberá alegar el perjuicio cierto, concreto, que debe ser reparado por conducto de la declaración de invalidez de lo actuado sin acatar las formalidades del caso. En tal sentido, el código ritual estipula que el ejecutado deberá, al plantear la nulidad de la intimación de pago, depositar las sumas reclamadas u oponer excepciones legítimas al progreso de la ejecución. Si la nulidad tuviera virtualidad con posterioridad al acto procesal de intimación al pago, no resultan aplicables las cargas antes aludidas (42). Declarada la nulidad, si fuera de la intimación de pago y el deudor hubiere depositado los importes reclamados, el acreedor ejecutante deberá practicar la liquidación final de su crédito la que, una vez aprobada, permitirá

 (41)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil…, ob. cit., t. II, p. 656.  (42)  “Los requisitos de admisibilidad enunciados en el inc. 1° del artículo que estudiamos no son aplicables cuando los vicios son posteriores a la intimación de pago, como ocurriría de no haberse notificado la providencia que abre la causa a prueba de las excepciones, o la sentencia que manda llevar adelante la ejecución”. Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. II, p. 789.



Procesos

de ejecución 761

el pago de la deuda con base en ella. En la misma situación pero habiendo el ejecutado excepcionado, se debe dar trámite a las excepciones opuestas como analizaremos luego. Por último. Si la nulidad declarada es de un acto posterior a la intimación de pago, se retrotraen todos los actos que fueran natural consecuencia del anulado, continuándose la tramitación del proceso desde el mismo. La resolución que resuelve el incidente de nulidad es apelable por el vencido. Si se tratare de nulidad decretada con posterioridad a la subasta realizada, ella no resulta alcanzada habida cuenta de que no se pueden afectar derechos de terceros adquirentes por título oneroso y de buena fe (art. 1051, Cód. Civil). Firme la nulidad declarada, si se hubiere trabado algún embargo el mismo subsiste con carácter preventivo por el término de quince (15) días, transcurrido el cual sin que el embargante promueva nuevo reclamo caducará (art. 546, CPCCN).

2. Trámite de las excepciones Deducidas en debido tiempo, en forma clara y precisa (independiente de la denominación que el excepcionante le dé) el juez debe analizar si las opuestas son de las autorizadas por la ley y se cumplieron los presupuestos exigidos según el caso. Caso contrario las debe rechazar sin sustanciación y dictar sentencia mandando llevar adelante la ejecución (43). Si el juez considera admisible la (o las) opuestas, en virtud del principio de bilateralidad de audiencia, debe correr traslado al actor ejecutante. Evacuado el traslado conferido o vencido el plazo para hacerlo (cinco días), si existieren hechos controvertidos que reclamen para su verificación la producción de prueba que no sea la ya acompañada o las constancias del expediente, se abrirá un breve período común de producción de los medios ofrecidos que el juzgador considere pertinentes y útiles (art. 549, CPCCN). Producida la prueba y declarada la clausura del período, la sentencia debe ser pronunciada en el plazo de diez (10) días. Si la cuestión pudiere resolverse con las constancias del proceso o fuere de puro derecho, el juez dictará sentencia de remate dentro de los diez (10) días de contestado el traslado de la excepción por el actor o en su defecto, de haberse requerido el dictado de la sentencia (art. 548, CPCCN).

 (43)  “La regla liminar en orden a la admisibilidad de las excepciones en el juicio ejecutivo, es que éstas deben acotarse al análisis de la ejecutividad del título”. CNCiv., sala G, 22/04/1997, “Fidalgo, Antonio c. Collavini de Fernández, Septimia”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 390.

762

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

VII. Sentencia de remate La resolución que manda llevar adelante (en todo o en parte) la ejecución promovida o la rechaza, se denomina sentencia de remate. Tal como ya lo hemos anticipado, el hecho de que así se designe al resolutorio sentencial, no implica que por su conducto se disponga la venta en remate de los bienes del deudor. Sin perjuicio de que el juez al proveer la demanda analiza preliminarmente el título con el que se sustenta la ejecución, es al dictar la sentencia de remate cuando vuelve a hacer un pormenorizado examen de las bondades del instrumento. Por tal motivo, si no encontrare reunidos todos los presupuestos que vimos anteriormente, sea al resolver alguna excepción articulada en ese sentido, sea por deber del oficio; rechazará la ejecución intentada. Si ocurre lo opuesto, mandará seguir los trámites de la instancia hasta que el acreedor ejecutante se haga íntegro cobro de todos los importes reclamados. En rigor de verdad, por las características del proceso que nuestra ley adjetiva estructura, es en esta fase donde se evidencia con mayor nitidez la ejecución propiamente dicha. Antes del dictado de la sentencia, vimos, puede darse un limitado contradictorio y hasta una breve instancia de producción de pruebas. Pero llegados a esta altura del desarrollo, si la sentencia refrenda la verosimilitud de legitimidad que el título detentaba convirtiéndolo en derecho cierto, lo que resta —ahora sí— es proceder a excutir los bienes de propiedad del ejecutado vencido para afrontar con ellos las condenas impuestas en aquélla. En cuanto a sus formas, la sentencia de remate no se estructura de igual manera que sus pares, recaídas en procesos de conocimiento (art.  163, inc. 1°, CPCCN). Ocurre que como al actor le es suficiente individualizar su pretensión y resguardarse en las constancias del título que trae aparejada ejecución, el Juez al sentenciar deberá sopesar esa condición valorando los hechos y la prueba de las eventuales excepciones opuestas por el ejecutado, pero sin el rigorismo propio de la litiscontestatio (teoría de la sustanciación de los hechos en que se fundan la pretensión y la resistencia). Por ello, si manda proseguir la ejecución, establecerá las bases para que ello sea factible (monto de la deuda, fecha de la mora, tasa de interés aplicable, sanción por temeridad en su caso, etcétera). Si la rechaza indicará los hechos que consideró probados y que hacen a la procedencia de la excepción en cuestión.

VIII. Recursos Contra la sentencia de remate el ejecutado vencido podrá interponer recurso de apelación (sin perjuicio del de aclaratoria cuando proceda, art. 36, inc. 2° y 163, inc. 1, CPCCN) en los siguientes casos:



Procesos

de ejecución 763

a) Cuando se hubieren opuesto excepciones (art. 554, inc. 1°, CPCCN). b) Cuando las excepciones opuestas hubieren tramitado como de puro derecho (art. 554, inc. 2°, CPCCN). c) Cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas (art. 554, inc. 3°, CPCCN). d) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso ejecutivo o causare un perjuicio irreparable en el juicio ordinario posterior (art. 554, inc. 4, CPCCN). Así las cosas, el recurso no será admisible cuando: a) No se hubieren opuesto excepciones. b) Cuando habiendo hechos controvertidos no se hubiere producido prueba. c) Por razón de la menor cuantía del monto económico del proceso, resultare inadmisible a tenor del art. 242, CPCCN. Son también apelables las regulaciones de honorarios que contenga la sentencia de remate, independientemente de que ésta no lo sea en el caso concreto (art. 554, último párrafo, CPCCN). De la reseña se puede advertir lo que es característica en el proceso ejecutivo, esto es, la limitación recursiva. De tal suerte que la regla (salvedades hechas arriba) es la inapelabilidad de la sentencia y los recursos contra resoluciones dictadas en el trámite previo a ella, cuando sean admisibles (44), se conceden con efecto diferido (art. 557, CPCCN). El recurso intentado por el ejecutante, va de suyo que cuando resulta vencido (de lo contrario carece de agravio atendible), no reconoce las limitaciones del art. 554 del código ritual. Si el recurrente es el actor, admitida la apelación se concederá con efecto suspensivo. Lo propio sucede cuando el recurrente fuere el ejecutado, salvo que el acreedor diere fianza para responder ante la revocación de la sentencia en la Alzada (segunda instancia) de todo lo que pudiere percibir siguiendo adelante con la ejecución, hipótesis en la que el efecto devolutivo será con el que se conceda la apelación (art. 555, CPCCN). Esa caución podrá mantenerse, a solicitud del ejecutado, aún cuando el recurso por él interpuesto hubiere sido rechazado en Cámara, si en el caso  (44)  “Por consiguiente somos de la idea de que las resoluciones que naturalmente encajan dentro del concepto de producción, denegación o sustanciación de las pruebas resultarían inapelables en el juicio ejecutivo […] sin que nos convenza la tesis que prohíja la extensión de la apelabilidad en estos casos sobre la base de la ausencia del mentado replanteo, tal cual se predica en la mayoría de la doctrina y buena parte de la jurisprudencia nacionales”. Kielmanovich, Jorge, “El recurso de apelación contra resoluciones de prueba en el juicio ejecutivo”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. I, ob. cit., p. 76.

764

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

fuera susceptible de promoverse por éste el proceso de conocimiento posterior para revertir el resultado del ejecutivo, esta vez, sin límite de alegación y pruebas.

IX. Costas Por imperio del principio objetivo de la derrota, las costas del proceso serán soportadas por la parte vencida (arts. 68, 539 y 558 CPCCN) (45).

X. Cumplimiento de la sentencia de remate Con el dictado de la sentencia de remate comienza la fase propiamente ejecutiva, tendiente a la realización coactiva de bienes suficientes del ejecutado para sufragar los importes de la condena. Si en el curso del proceso no se hubieren afectado bienes del deudor, el acreedor deberá ahora procurar embargarlos pues aquí, como en la etapa de ejecución forzada de la sentencia de condena en el proceso de conocimiento, el embargo ejecutorio es presupuesto esencial para dar cumplimiento a la sentencia de remate (art. 561, CPCCN). El trámite a seguir habrá de depender de aquello sobre lo que se trabe embargo.

1. Dinero embargado Si existiere dinero depositado a embargo a la orden del tribunal, firme la sentencia (o apelada, cuando el ejecutante hubiera dado la fianza que le permita seguir con la ejecución), para poder cobrar su crédito de las sumas líquidas depositadas, el acreedor confeccionará la liquidación de todos los rubros que hubieren sido materia del pleito (capital, intereses, multas, cláusulas penales, costas, etcétera). Practicada la planilla de liquidación deberá darse traslado de ella al obligado para que formule las objeciones que considere pertinentes, control que deberá reducirse a las pautas dadas en la sentencia firme para la cuantificación de la condena, pero que no puede introducir alegaciones preclusas sobre cuestiones ya falladas. Contestado el traslado, si se hubiere objetado la planilla, el juez debe formar incidente que tramitará conforme las reglas ya vistas (art. 504, CPCCN).

 (45)  “El art. 558 del Código Procesal prescribe la carga de las costas en los procesos ejecutivos sobre el hecho objetivo de la derrota sin excepción, como lo hace el párrafo 2° del art. 68 del mismo cuerpo legal”. CNCiv., sala G, 02/07/1987, “OSN c. Fenillan”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. II, ob. cit., p. 544.



Procesos

de ejecución 765

Vencido infructuosamente el plazo para las impugnaciones o sustanciado el incidente en su caso, el juez resolverá aprobando o mandando rehacer la planilla conforme los lineamientos de la sentencia de remate. Una vez controlada y aprobada definitivamente la planilla, se pagará al saldo acreedor librándose un cheque judicial a favor del ejecutante contra la cuenta bancaria oficial en la que se encontraban depositadas las sumas embargadas (art. 561, CPCCN).

2. Títulos y acciones embargadas Si los bienes que garantizan el cumplimiento de la sentencia de remate fueren títulos de crédito o acciones comerciales, el acreedor podrá solicitar que les sean éstos adjudicados por un equivalente del saldo de la planilla que deberá practicar de manera similar a que si lo cautelado hubiese sido dinero líquido. Ahora. Para poder solicitar esa adjudicación los valores deberán ser de aquellos que cotizan en el mercado de cambios, así el pago se hará conforme la cotización que registren al día de la resolución que lo autoriza, tendiendo a ese respecto en cuenta la planilla de liquidación final aprobada en cuanto hubiere lugar en derecho. Empero. Si no cotizaren en Bolsa esos bienes se asimilan, en cuanto a su naturaleza, a cosas muebles; debiendo en ese caso el acreedor procurar su venta en pública subasta para cobrarse de su producido (art. 562, CPCCN).

3. Semovientes, muebles o inmuebles embargados. Disposiciones comunes En tales casos, el ejecutante deberá iniciar el procedimiento previsto por la ley adjetiva (arts. 559 y sigtes., CPCCN) para la venta en pública subasta de los bienes propiedad del ejecutado. Así, las disposiciones de Capítulo III del CPCCN se aplican a la realización coactiva de los bienes —muebles, semovientes o inmuebles— del condenado por sentencia firme, tanto la que ha sido dictada en un proceso ejecutivo (de remate) o la pronunciada en uno de conocimiento (título ejecutorio).

a) Martillero En el mecanismo de la subasta judicial, la enajenación de los bienes embargados se produce por intermedio de una persona que es auxiliar del juez a esos fines, el martillero público. La actividad del martillero está regulada por la ley 20.266 (modificada por ley 25.028) aplicable a las subastas privadas y públicas a la que hace referencia el art. 559 del CPCCN, es decir, aquellas que son dispuestas en pro-

766

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cesos judiciales pero a requerimiento del propietario o condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena (46). Cuando actúa como funcionario auxiliar de la jurisdicción, el martillero debe ser nombrado de oficio —por sorteo— o bien designarse aquél que las partes de común acuerdo hubieren propuesto. A los fines del sorteo los martilleros interesados y que cumplimenten los requisitos de ley, deberán inscribirse en la lista que al efecto deben confeccionar las Cámaras nacionales de apelaciones. Producido el sorteo o efectuada la designación, notificado debidamente de ella, el martillero público debe aceptar y tomar posesión del cargo en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de practicarse nuevo sorteo e informarse de esa situación a la Cámara respectiva. Las funciones del martillero serán las que imparta el juez de la ejecución, no pudiendo en principio delegar las mismas en otra persona, bajo apercibimiento de remoción y pérdida del derecho a percibir sus honorarios. Esa retribución a que tiene derecho el martillero (comisión u honorario) será establecida conforme la naturaleza del bien a subastarse, por la ley o la costumbre (generalmente el diez por ciento del valor que se obtenga en la venta si fuere mueble y el tres por ciento en caso de inmuebles). Si el remate fracasa por motivos ajenos al martillero, su comisión se fijará judicialmente conforme la extensión y complejidad de las labores por él realizadas. Si la venta encomendada requiriese la realización de gastos, los mismos deberán ser soportados por las partes (sin perjuicio de su inclusión en concepto de costas) para lo cual el martillero podrá solicitar el anticipo de esos fondos, los que serán ordenados por el juez de la ejecución siempre que, a través de ello, el auxiliar no pretenda solapadamente anticipar la cobranza de su comisión. Como todo auxiliar de la jurisdicción debe informar al juez de la causa todas y cada una de las decisiones que adopte durante el ejercicio del cargo, siendo obligación especial del martillero la de depositar las sumas que produjere el remate a la orden del tribunal en el perentorio término de tres días de practicado el remate. Si no lo hiciere, no podrá reclamar el pago de sus honorarios. No es permitido al martillero interesarse en la compra de los bienes que debe subastar. Así no podrá comprarlos para sí o por cuenta de terceros,  (46)  “Una primera aclaración es que la subasta judicial no siempre es consecuencia del cumplimiento de una sentencia de condena en una ejecución forzada (o proceso de ejecución) pues como lo establece el art. 559 del CPCCN, también puede disponerse en una división de condominio a requerimiento de uno o de todos los condóminos, o de los herederos declarados para partir los bienes del sucesorio y, en ambos casos, serán de aplicación las normas del Derecho Sustancial pertinente y sólo en cuanto sean conciliables con éstas, las procesales”. Colerio, Juan P., “Aspectos prácticos…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 78.



Procesos

de ejecución 767

tampoco podrá hacer ofertas su cónyuge o parientes hasta el segundo grado, socios ni empleados.

b) Publicidad La realización de la subasta debe darse a publicidad a fin de contar con la presencia de eventuales adquirentes de los bienes afectados a la misma. La noticia debe hacerse mediante la publicación de edictos. El número de esas publicaciones y su inclusión, además del Boletín Oficial, en diarios del lugar en que se llevará a cabo, dependerá de la cuantía y valor de los efectos a subastar. Los edictos serán redactados de manera que de ellos resulten todos los datos de interés para los potenciales compradores. Deberán indicarse los datos de individualización del proceso y del juzgado en el que tramita, desde luego que se debe hacer saber el lugar, la fecha y la hora de la subasta. Tratándose de bienes de escaso valor bastará con la estipulación de sus características esenciales. Si el número y la valía de los efectos lo justifican, podrán establecerse las pautas para su apreciación por parte de los futuros oferentes. Si lo que se hubiere de rematar fuese un bien inmueble se individualizaran en los edictos las condiciones de dominio del mismo, las deudas que registrare, el estado de ocupación, etcétera. En la publicidad deberá también notificarse todo lo atinente a los gastos que deberá realizar quien resulte adquirente en la subasta (importe de la seña que deberá depositar y la comisión que percibirá el martillero, etcétera). La última publicación deberá hacerse con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha estipulada para la realización del remate. Cualquier planteo que tuvieran las partes que alegar respecto de defectos de la publicidad dada al remate, deberán hacerlo en el término de cinco días a partir de la última publicación, bajo apercibimiento de no poder hacerlo en adelante. Sin perjuicio de la edictal, se podrá realizar propaganda adicional del remate. Esos mayores gastos serán, en principio, soportados por el ejecutante, salvo que el ejecutado preste conformidad (a mayor publicidad, mayores ofertas, por lo que la venta se podría realizar en mejores condiciones con beneficio para ambas partes). Acuerdo que no necesitará el ejecutante si los gastos no ascendieran a más del dos por ciento del precio base del remate. A través de esa propaganda no se pueden adicionar bienes de terceros distintos a los ya embargados y afectados al pago de la deuda ni, en ocasión de la subasta de estos últimos, rematarse además aquellos otros. Si el martillero contraviniere esa prohibición perderá el derecho a sus honorarios.

768

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Preferencia para el remate Puede suceder que un bien haya sido embargado en distintos procesos seguidos contra su propietario. En ese caso, la ley establece que el mismo será rematado, salvo excepción, en el proceso cuyo trámite estuviere más adelantado. Ello sin perjuicio de los privilegios que tuvieren los acreedores embargantes sobre el bien a subastar y del orden en que se hubieren trabado, a cuyo fin deberá notificarse de la resolución que decreta el remate a los restantes jueces y acreedores embargantes (art. 568, CPCCN).

d) Subasta progresiva Es derecho que se acuerda al deudor condenado que sus bienes, en el supuesto de que sean varios, sean rematados en forma sucesiva en distintas fechas y que una vez alcanzado con las enajenaciones el importe de lo adeudado, se suspendan las subastas no efectuadas. Ello así con la finalidad de no perjudicar injustificada e innecesariamente al condenado, cuando las sumas reclamadas ya se encuentran cubiertas con los producidos de las ventas parciales cumplidas (art. 569, CPCCN).

e) Regularidad del acto En todos aquellos casos en que existiere el temor fundado de que se podría alterar el normal desenvolvimiento del remate, a solicitud del ejecutante, ejecutado, martillero, o aún de oficio, el juez debe adoptar todas las medidas necesarias para evitarlo (art. 572, CPCCN).

f) Subasta de muebles o semovientes Si la sentencia de condena se hará realidad coactivamente rematándose cosas muebles o semovientes, se deben cumplimentar los mandatos del art. 573, del CPCCN. En su virtud, el remate deberá efectuarse sin base, al contado (salvo que por resolución del juez se concedan facilidades) y al mejor postor. En esa misma resolución el juez debe intimar al deudor propietario de los bienes a realizar, para que manifieste la existencia de otros embargos o prendas que gravaren a los mismos. En su caso, deberá indicar todos los datos necesarios para poder notificar a los acreedores prendarios y jueces embargantes el decreto de la subasta, para que puedan presentarse a estar a derecho en este proceso. Si fuese necesario, se desapoderará de los bienes al deudor librándose el correspondiente mandamiento de secuestro, estando habilitado para intervenir en su diligenciamiento el martillero designado junto al oficial de justicia.



Procesos

de ejecución 769

Si el objeto de la subasta fueren bienes registrables, se deberá librar oficio al registro que hubiere tomado razón del embargo a fin de que informe el estado de dominio y gravámenes de los efectos. Practicada la subasta, adjudicado el bien al mejor postor y una vez cancelado el total del importe de su oferta, el martillero o la depositaria del bien subastado, deberá entregarlo a su adjudicatario, momento a partir del cual se perfecciona la venta. Si el comprador adjudicatario dilatare injustificadamente el pago del saldo del precio ofrecido en la subasta será pasible de multa conforme lo previene el art. 581 del código ritual, independientemente de ordenarse una nueva subasta conforme el art. 584, CPCCN.

g) Subasta de inmuebles Previo a la realización del remate, el juez debe ordenar la producción de una serie de informes que tendrán por objetivo determinar las condiciones de dominio, gravámenes y deudas que el inmueble pudiere registrar (art. 576, CPCCN). Así, deberán librarse oficios a los organismos encargados de recaudar impuestos, tasas por servicios, contribuciones por mejoras y expensas comunes, si el inmueble estuviere sometido al régimen de propiedad horizontal. Deberá oficiarse, asimismo, al registro de la propiedad inmueble de cuya contestación surgirá el estado de dominio y los eventuales gravámenes que afectaren al mismo. Se debe intimar al condenado para que presente el título de propiedad del inmueble embargado, bajo apercibimiento de que si no lo presenta en el término de tres días se hará expedir testimonio a su costa. El estado de ocupación del inmueble podrá ser constatado mediante el diligenciamiento del mandamiento pertinente (47). El cúmulo de la información así obtenida permitirá al juez controlar la regularidad del trámite y a los potenciales adquirentes saber a ciencia cierta todo lo atinente al fundo a subastar (48). Una vez diligenciados los trámites previos y agregados los informes al proceso se ordenará la subasta.  (47)  “No es lo mismo para el adquirente comprar un inmueble vacío que con ocupantes y, en este último caso, con título válido u ocupado por simples intrusos, de allí la importancia de la constatación y su publicidad”. Colerio, Pedro J., “Aspectos prácticos…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 88.  (48)  “La necesidad de contar con estos certificados previo a decretar la subasta es triple. Por un lado, le permite corroborar la correspondencia entre los titulares del certificado de dominio con los del testimonio del título y con los ejecutados, controlando así la regularidad de la serie procesal. Por el otro, le permite conocer la existencia de otros acreedores o inhibientes para ordenar las comunicaciones que prescribe el art. 575 del CPCCN, y por último, corrobora con el testimonio del título si está o no inscripto como bien de familia”. Colerio, Juan, ibídem.

770

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Se procederá a designar al martillero, las condiciones de la subasta, el lugar de su realización y las publicaciones de los edictos. A diferencia del remate de bienes muebles, en este supuesto se debe fijar un piso económico a partir del cual los interesados deben comenzar sus ofertas. Ese monto mínimo es la base de la subasta, la que debe ser la convenida por las partes al tiempo de la obligación, las dos terceras partes de la valuación fiscal o la tasación efectuada por perito, siendo en definitiva el juez el que deberá fijarla por resolución fundada (art. 578, CPCCN). Fracasado el remate, se reducirá la base en un 25 % y si no hubiere postores, se rematará el inmueble sin base (art. 585, CPCCN). Quien resultare comprador del inmueble deberá depositar el importe por el que hubiese obtenido la adjudicación dentro de los cinco días de haber quedado aprobada la venta. Si no lo hiciere y no invocare motivos fundados para la concesión de un plazo mayor, se ordenará una nueva subasta en los términos del art. 584 del código ritual, haciéndose responsable de la menor cotización que pudiere registrar el bien al tiempo de ésta y de todos los demás gastos que su realización irrogare. El cobro de esos importes tramitará por el procedimiento de ejecución de sentencias, por lo que la planilla en que se practicare la liquidación de tales mayores costos que debe asumir el comprador remiso tiene naturaleza de título ejecutorio. La suma de dinero depositada en calidad de seña en ocasión de la primera subasta quedará afectada al pago de la liquidación que ahora se ejecuta. El adquirente, una vez depositadas las sumas a la orden del tribunal, podrá peticionar que las mismas queden indisponibles hasta tanto se otorgue la escritura traslativa del dominio a su favor o se ordene la inscripción pertinente en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de liberarse el dinero necesario para los gastos que esos trámites requieren (art. 582, CPCCN). De ser necesario perseguir la desocupación del inmueble, el trámite se realizará dependiendo el carácter que aleguen los ocupantes (lo que debe resultar del mandamiento de constatación diligenciado). Si el ocupante fuere el mismo demandado, se intimará el desahucio bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. Lo mismo que sucederá si la intrusión de los ocupantes pudiera determinarse por un simple incidente. Si se requiriese mayor debate para tener certeza respecto de la condición de la ocupación del inmueble, podrá ser requisito promoverse el proceso pertinente (art. 589, CPCCN). La venta judicial sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio y hecha la tradición del inmueble (art. 586, CPCCN). Por lo tanto, mientras todo ello no se produzca el deudor ejecutado podrá solicitar el “sobreseimiento” del juicio. Bajo esta denominación (sobreseimiento) se estipula la posibilidad que tiene el ejecutado de liberar los bienes afectados, a través del deposito de los montos suficientes para cubrir el capital, intereses, costas, gastos y una suma a favor del adjudicatario (art. 583, CPCCN).



Procesos

de ejecución 771

4. Recursos Por similares motivos de celeridad procesal que limitan el ataque de la sentencia de remate, las resoluciones que el juez adopta en el procedimiento conducente a llevar adelante el cumplimiento de aquella no son —por regla— apelables (art. 560, primer párrafo, CPCCN). De lo contrario se posibilitaría al deudor ya condenado y próximo a ser enajenadas sus propiedades, utilizar maliciosamente las vías recursivas para dilatar el trámite de la ejecución. Sin perjuicio de lo cual, el código ritual admite contados recursos que el deudor condenado podrá articular, aún a esta altura del desarrollo. Veremos más adelante que el deudor derrotado en el proceso ejecutivo podrá (eventualmente) promover una ulterior demanda encaminada a, por ejemplo, discutir la relación causal que dio origen al título ejecutivo, de lo que está impedido en el limitadísimo cauce de conocimiento que la ejecución le da. Pero en ciertas ocasiones, dilatar o postergar esa discusión podría acarrear perjuicios irreparables o de muy dificultosa reparación para el deudor, por lo que en esos supuestos la resolución dictada en el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate podría ser apelada (art. 560, incs. 1° y 4°, CPCCN). Otro caso en que es susceptible recurrir una resolución en esta faceta del procedimiento es cuando, no obstante la limitación propia del proceso ejecutivo, el ejecutado articula defensas que debía deducir a través del proceso de conocimiento ulterior y el ejecutante lejos de oponerse, las consiente (art. 560, inc. 2°, CPCCN). También resulta apelable la resolución que ponga en tela de juicio la calidad de parte de personas que pretendan hacer valer intereses en nombre y representación de los litigantes (herederos, albaceas, representantes, etcétera; art. 560, inc. 3°, CPCCN) (49). Por último, son apelables las regulaciones de honorarios ordenadas en la instancia y la resolución dictada en ocasión de la aprobación de la liquidación final de la subasta (art. 560, inc. 4°, CPCCN).

XI. Proceso de conocimiento posterior A fin de alcanzar una pronta declaración de certeza respecto del derecho documentadamente alegado por el ejecutante, el legislador optó por acotar las oportunidades defensivas del ejecutado, estructurando el proce (49)  Se refiere, por ejemplo, a resoluciones acerca de la vigencia de mandatos, poderes o ratificación de gestiones realizadas en nombre de las partes. Conf. De Olmo, Marcelo, ob. cit., p. 52.

772

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

dimiento que hemos estudiado en el que, por regla, no puede debatirse la relación causal motivante del título ejecutivo. Pero como el escueto derecho de audiencia que el proceso ejecutivo reconoce no puede más que postergarse y nunca privarse o negarse en su total extensión (principio de bilateralidad o contradicción), el código ritual garantiza que las potestades de alegación y prueba podrán articularse ampliamente una vez finalizada la ejecución, si quien es en ella derrotado pretende obtener la revocación de esa sentencia. El derecho de instar el nuevo proceso, esta vez de conocimiento, es factible de ser ejercido no sólo por el deudor ejecutado sino también por el acreedor, si hubiere sido rechazada su pretensión ejecutiva (art. 553, 1° párrafo, CPCCN). Y en él, “toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer…” (art. 553, 2° párrafo, CPCCN). Ahora bien. Aun cuando el proceso de conocimiento posterior reconoce a las partes mejores expectativas de alegación, ello no significa absoluta libertad argumentativa. Es que la misma norma enfatiza que el proceso que se habilita no es de revisión de lo sustanciado en la ejecución, sino de mayor debate y prueba respecto de pretensiones y defensas excluidas de ella: “No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiere allanado”. Entonces, si el procedimiento, por más abreviado que sea, permite oponerse a la pretensión por medio de la articulación de excepciones y ellas no son deducidas por el ejecutado, no podrá luego éste pretender introducirlas, extemporáneamente, a través del proceso de conocimiento. Por lo mismo, si el ejecutante consintiere la procedencia de las defensas deducidas por el ejecutado al excepcionar (allanamiento), tampoco podrá solicitar el replanteo de la cuestión en el nuevo proceso. En conclusión. Todo lo que haya sido materia de efectiva discusión en el ejecutivo no puede ser motivo de nuevo debate en el ordinario. Tampoco podrá alegarse en él nulidad alguna del procedimiento ejecutivo desarrollado, el que quedará inmaculado si no se lo hubiere impugnado oportunamente. Ello así porque, repetimos, la nueva instancia no se abre para revisar lo hecho (o que pudo haber sido hecho y no se hizo por inacción de los interesados) sino para garantizar el ejercicio irrestricto del derecho de defensa antes postergado (50). De lo dicho resulta que la sentencia de remate hará, en principio, cosa juzgada en sentido formal, pues lo que ella decidió (sus efectos) podrá ser revocado por medio de un nuevo decisorio judicial (el que recaiga sobre el  (50)  Conf. Mauro Podetti para quien “el proceso ordinario posterior no puede tener por fin revisar lo discutido, probado y resuelto en el proceso ejecutivo”, citado por Quevedo Mendoza, Efraín I., “Título ejecutivo…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 33.



Procesos

de ejecución 773

mérito en el juicio de conocimiento) (51). En principio, en tanto con motivo de las limitaciones apuntadas respecto de lo que no podrá ser nuevamente controvertido, la sentencia habrá adquirido entidad de cosa juzgada no sólo formal, sino también material. Por regla el que pretenda iniciar el proceso declarativo de conocimiento deberá cumplimentar las condenas que se le hubieren impuesto en la ejecución. Si el derrotado fue el ejecutante, deberá pagar las costas causídicas del ejecutivo. Si el ejecutado fuere el perdidoso, deberá abonar las reclamaciones de la demanda (liquidación final aprobada en la ejecución). Si así no lo hiciere quien promueve el proceso de conocimiento, el demandado podrá excepcionar en tal sentido (excepción de previo y especial pronunciamiento). El cumplimiento de las condenaciones no es un requisito de admisibilidad de la demanda ordinaria ni constituye una cuestión de orden público que pueda hacerse valer de oficio. Si el demandado no opuso la excepción correspondiente, el juez tendrá que pronunciar sentencia sobre el fondo (52).

C. Ejecuciones especiales I. Introducción A efectos de garantizar la percepción de determinados créditos y asegurar la recaudación fiscal, la ley ha establecido particulares notas de celeridad a los procesos en que se pone en tela de juicio el derecho documentado, siendo por ende estas ejecuciones especiales (53). Así, además de establecer que por vía de ejecución especial se podrán hacer valer los derechos obligacionales garantizados con hipoteca, prenda civil o comercial y los créditos fiscales, el código ritual abre el curso de las ejecuciones especiales para ventilar por su intermedio las bondades de los demás títulos que se mencionen expresamente en otras leyes (54).  (51)  “A partir de esta diferenciación —que hace pie en la posibilidad de obtener, a través del ulterior trámite declarativo, la restitución de lo pagado— se asigna a las decisiones contenidas en las sentencias de trance y remate una fuerza y un alcance menor que a las surgidas de los procesos de conocimiento”. Kaminker Mario, “Reflexiones…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. I, p. 50.  (52)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil, ob. cit., t. II, p. 813. En contra se decidió que “El cumplimiento de las condenaciones impuestas en el juicio ejecutivo, constituye un presupuesto de admisibilidad del juicio ordinario posterior”. CCiv. Com. de Quilmes, sala II, 17/06/1998, “Paletta, Luis José c. Asociación de Bomberos Voluntarios de Lanús Oste s/ Juicio Ordinario”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. II, ob. cit., p. 558.  (53)  La ratio del legislador para incorporar un nuevo título a los procesos compulsorios —en el que se incluyen la ejecución hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal— fue la de sistematizar la protección asignada a créditos asegurados con garantías reales, o acelerar y simplificar los trámites que provean un tráfico fluido según las necesidades del mercado y de la prestación de los servicios esenciales por parte del Estado. Acosta, José V., Código Procesal Civil…, ob. cit., t. 4, p. 420.  (54)  Artículo 595, CPCCN. Por ejemplo, las ejecuciones promovidas por el Banco Hipotecario, el Banco de la Nación Argentina, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, la prenda agraria, etcétera.

774

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

II. Disposiciones generales Respecto de las reglas aplicables al procedimiento privilegiado, la ley adjetiva dispone la utilización subsidiaria de las normas que estructuran el proceso ejecutivo común (55). En cuanto a las excepciones que el ejecutado puede oponer al progreso de la ejecución especial, sólo se admiten las taxativamente enumeradas en el código ritual o en las leyes especiales respecto de cada tipo. Respecto de las probanzas para acreditar las muy limitadas defensas que puede intentar el deudor compelido, participan de las características en general apuntadas al tratar de ellas en los capítulos anteriores, siendo sólo admisible la prueba a producirse fuera del radio de la circunscripción territorial del juzgado cuando ella sea —por resolución fundada— imprescindible para la justa composición del conflicto (56). Nuevamente se advierte la intención del legislador de acelerar la instancia hacia la realización de los bienes gravados en garantía del pago de una deuda en dinero, acotando las armas de defensa y las potestades probatorias del ejecutado (57).

III. Disposiciones específicas 1. Ejecución hipotecaria a) El derecho real de hipoteca. Concepto y caracteres La hipoteca es el derecho real de garantía que afecta un bien inmueble y se constituye en seguridad del pago de una deuda en dinero. Son sus caracteres:

 (55)  La norma advierte que en las ejecuciones especiales, la regla es la aplicabilidad subsidiaria del ordenamiento previsto para el juicio ejecutivo. Ello así porque sus componentes básicos (título, idoneidad del instrumento que lo representa, legitimación) se hallan presentes en tales procedimientos, a veces con matices que, sin embargo, no desvirtúan la estructura. El orden de prelación es el siguiente: a) las disposiciones contenidas en la ley especial de fondo (por ejemplo, dec.-ley 5965/63); b) las disposiciones insertas en los códigos generales de fondo (por ejemplo, Código de Comercio); c) las disposiciones previstas para las ejecuciones especiales (por ejemplo, hipotecaria, prendaria, fiscal) y d) a falta o insuficiencia de todas ellas, las reglas del juicio ejecutivo. Acosta, José, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. 4, p. 422.  (56)  Artículo 596 CPCCN.  (57)  Es por ese motivo que Podetti señala que la nota distintiva de estos procesos se asienta únicamente en su mayor celeridad, por eso los denomina como ejecuciones aceleradas. Nos permitimos agregar que esta aceleración no sólo proviene de la mayor simplicidad de los procedimientos, sino inclusive de la que se produce en los mecanismos defensivos de los cuales puede valerse el deudor, teniendo en miras para ello el origen del título en el que se constata la existencia de la deuda. Citado por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, t. III, ob. cit., p. 12.



Procesos

de ejecución 775

1. Accesorio: El derecho real con que se grava un fundo se constituye, como anticipáramos, en garantía del honramiento de una obligación en dinero, de la cual es accesorio. 2. Solemne: Pues por imperio legal debe constituirse cumpliendo determinadas formas (escrituras públicas o por documentos expedidos por autoridad competente y sólo queda perfeccionada y produce efecto contra terceros mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble). 3. Convencional: En virtud de lo normado por el art. 3115 del Código Civil sólo puede constituirse la hipoteca mediante acuerdo de voluntad de las partes, no así por vía de imposición legal o judicial. 4. Indivisible: En los términos del art. 3112, primera parte del Código Civil. La garantía alcanza a la totalidad de la deuda, de lo que se sigue que la misma debe ser íntegramente cancelada para que se extinga la hipoteca, de lo contrario ésta subsiste sobre la totalidad del inmueble afectado. Salvo la excepción contemplada por el segundo párrafo de la norma citada, que instruye que cuando fuese susceptible la enajenación en lotes, se puede autorizar la venta parcial y la consiguiente extinción parcial de la garantía. 5. Especial: Artículo 3109 del Código Civil. Dado por el hecho que la hipoteca sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles específicamente detallados y en garantía del pago de una obligación dineraria también debidamente individualizada en el título (58).

b) Concepto de ejecución hipotecaria Es el proceso de ejecución a través del cual se persigue efectivizar una garantía hipotecaria (accesoria), y que se encamina a traducir el valor del inmueble en dinero a fin de solventar con ese producido los montos reclamados por el acreedor de la deuda (obligación principal). Al entablar el proceso de ejecución, el acreedor hipotecario está haciendo valer dos de los derechos que son de la esencia misma, el derecho de perseguir la cosa en cabeza de quien la detente al tiempo de exigir el pago de la deuda con ella garantida (ius persequendi) y el derecho de hacerse de su producido con preferencia a todo otro acreedor que tenga interés sobre la misma (ius preferendi).

c) Procedimiento En materia procedimental propiamente dicha, con posterioridad a la promulgación de la ley 24.441 el acreedor hipotecario puede optar por perseguir el pago de su crédito por vía judicial o bien extrajudicialmente, privatizando en sumo grado el proceso. La primera normada en los artículos

 (58)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil…, ob. cit., t. II, p. 683.

776

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a ella referidas en el Código Procesal y la segunda por conducto de la ley citada anteriormente (59). En cuanto a la primera posibilidad (ejecución judicial) las pautas a seguir por el acreedor para acceder a la jurisdicción son coherentes con las de los procesos ejecutivos en general, en cuanto a la forma de entablar la demanda y los documentos que debe acompañar. El título en este supuesto está dado por el documento que representa la constitución del derecho real en estudio (60). Siendo la obligación que se reclama de naturaleza personal, la competencia en principio corresponde atribuirse según las reglas prevenidas en el art. 5, inc. 3° del CPCCN, sin perjuicio de los supuestos en que la misma pudiere resultar trasladada por fuero de atracción. La intimación de pago y citación para oponer las excepciones debe hacerse en el domicilio real del ejecutado, sin perjuicio de que si se hubiere constituido uno especial en la escritura representativa del título es válido realizarlo en él. En cuanto a las excepciones que puede articular el sujeto pasivo del trámite especial, las mismas están establecidas en el art. 597 del CPCCN. De la citada surge que el deudor sólo podrá hacer valer las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad o inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad, prescripción, pago, quita, espera y remisión. Participan estas defensas de los pormenores ya vistos en cuanto a las condiciones de tiempo, lugar y modo en que deben cumplimentarse las cargas técnicas al deducirlas, de manera similar a las deducibles en el proceso ejecutivo en cuanto fueren compatibles con la mayor celeridad del procedimiento especial. También podrá alegarse la caducidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía (61).

 (59)  Arts. 597 y sigtes. del CPCCN y arts. 52 a 67 de la Ley N° 24.441, respectivamente.  (60)  Sirve de base a la ejecución hipotecaria el primer testimonio regular expedido por el escribano o, en su caso, el testimonio de ulterior grado otorgado por autorización judicial, por lo tanto no es título ejecutivo las copias simples expedidas sin orden de autoridad competente, ni la fotocopia del primer testimonio de la escritura, autenticada por el escribano ante quien pasó el acto. Acosta, José, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. 4, p. 427.  (61)  La alegación de caducidad de la inscripción hipotecaria no configura, por lo tanto, una verdadera excepción, pues no tiene por objeto denunciar la ausencia de algún requisito de la pretensión ejecutiva y en modo alguno afecta la habilidad del título, ni tampoco incide en el trámite de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo inmueble […] hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta. Conf. Borda, Guillermo, citado por Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, citado por Acosta, José, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. 4, p. 431.



Procesos

de ejecución 777

Una vez pronunciada la sentencia que manda llevar adelante la ejecución especial, siendo que la misma deberá hacerse efectiva sobre el inmueble afectado por la hipoteca, el juez ordenará cumplimentar las medidas conducentes a la subasta. Aquí si bien la finalidad es la misma, a diferencia de lo que ocurre en la subasta de inmuebles en la ejecución ordinaria, el acreedor tiene mayores poderes para impulsar los trámites idóneos para obtener la información necesaria que haga a las condiciones del inmueble y su desocupación. En tal sentido, se lo autoriza a designar un escribano con amplios poderes, para que lleve adelante la constatación del estado físico y de ocupación del inmueble. Intimando de ser necesario el desahucio del mismo por sus ocupantes. Si así no lo hicieren éstos, podrán ser desalojados por la fuerza pública (62). A su turno, el ejecutante podrá suscribir los pedidos de informes a cursar a los entes encargados de percibir impuestos, tasas, contribuciones, expensas y todo otro gasto que grave al fundo. Lo propio también, respecto del informe que debe recabarse del Registro de la Propiedad Inmueble en lo que atañe a condiciones de dominio y afectaciones que pudiere registrar (63). Cumplidos los recaudos y practicado el remate, la venta quedará perfeccionada cuando se hubiere abonado el precio fijado en la ocasión y efectivizada la tradición al comprador. Otra nota que caracteriza la mayor celeridad que se proyecta en el procedimiento es la posibilidad de hacerse el pago directamente al acreedor, quien tiene el deber de depositarlo a la orden del tribunal dentro del quinto día de efectuado el pago (64). Dada la legitimidad del título y la certeza declarada en la sentencia que manda llevar adelante la ejecución a su respecto, ni el deudor desposeído ni terceros interesados en el inmueble pueden articular planteo alguno tendiente a paralizar u obstaculizar el procedimiento seguido para realizar el remate. Sólo pudo haber interpuesto las excepciones autorizadas en la ley especial, sin perjuicio de impugnar los trámites previos a la subasta y la liquidación final que el acreedor realice una vez efectuada aquélla (65). En última instancia, siempre podrá (reunidos los presupuestos de ley) promover el proceso de conocimiento (sumarísimo) posterior. El juez podrá subvenir la indefensión en que pudieren estar los derechos de terceros designándoles defensor oficial (66).

 (62)  Art. 598, inc. 1°, texto según ley 24.441.  (63)  Art. 598, incs. 2 y 3, texto según ley 24.441.  (64)  Art. 598, inc. 4, texto según ley 24.441.  (65)  Art. 598, inc. 6, texto según ley 24.441.  (66)  Art. 598, inc. 5, texto según ley 24.441.

778

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Ahora. Dijimos anteriormente que el acreedor podía encausar el cobro de sus acreencias en forma extrajudicial o administrativa, siempre que se hubiere convenido en el acto de la constitución de la garantía el sometimiento al régimen especial previsto por la ley (67). En dicho sistema se elimina virtualmente el contradictorio permitiéndose la intimación de pago por carta documento, el desalojo del deudor sin sentencia previa, el remate extrajudicial y la posibilidad de percibir el acreedor directamente su crédito de lo obtenido en la subasta (68). Sin perjuicio de las dudas que este sistema trajo desde el punto de vista de su constitucionalidad (69), la doctrina judicial se ha inclinado —al parecer— por su aceptación (70).

2. Ejecución prendaria La voz prenda tiene en el orden positivo distintas acepciones. Así, cuando hablamos de prenda podemos estar haciendo referencia a cosas tales como la celebración de un contrato, la cosa objeto de ese contrato o bien, el derecho que surge —los efectos— del mismo.  (67)  Art. 52, ley 24.441.  (68)  Ídem cita N° 68. Entre sus características fundamentales se destaca que el sistema lleva ínsita una renuncia a la jurisdicción, posibilitándose arribar al remate sin sentencia judicial. El contradictorio queda postergado casi en su totalidad a etapas ulteriores, centrándose todo el trámite en la inmediata agresión del patrimonio del deudor a quien sólo le cabe “oponerse” a su progreso acreditando alguno de los infrecuentes extremos previstos por el art. 64. Pages, Hernán H., “¿Existe ejecución extrajudicial en nuestro ordenamiento? A propósito del régimen especial de ejecución de hipotecas”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. II, ob. cit., p. 326.  (69)  El régimen especial previsto en la ley 24.441 se pensó y sancionó con la firme y clara intención de dejar de lado la sentencia judicial como presupuesto de la ejecución hipotecaria. No obstante, tal propósito no puede lograrse sin avasallar principios de raigambre constitucional que hacen al ejercicio de la función jurisdiccional y a la garantía consagrada por el art. 17 de la Carta Magna. Es por ello que, si bien la ejecución hipotecaria extrajudicial se encuentra en plena vigencia, su aplicación tal y como surge de la normativa la torna un instituto claudicante que traiciona uno de los prístinos objetivos blandidos por sus mentores, cual era el de otorgar seguridad jurídica al sistema de ejecución de hipotecas. Pages, Hernán H., ibídem, p. 333.  (70) La ejecución extrajudicial plasmada en la ley 24441 se trata de un sistema convencionalmente aceptado en el cual no está en juego el orden público. De ahí que si las partes han estipulado de común acuerdo la aplicación de dicha normativa, tal pacto no puede verse alterado unilateralmente por el deudor, resultando improcedente la impugnación de inconstitucionalidad efectuada por este último respecto de disposiciones a las cuales se sometió voluntariamente. CNCiv., sala J, 16/09/1999. “Citibank N.A. c. Carnevale, Gustavo Alejandro s/ ejecución hipotecaria”; CNCiv., N° 1, año 2000, p. 32, sum. 0012988, fallo citado por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil…, ob. cit., t. III, p. 27. Situación similar se experimenta en el Uruguay donde la doctrina se expide en palabras como las que siguen: “Ya hicimos mención a la posición de Podetti, en el sentido de considerar inconstitucional la renuncia anticipada a la vía del proceso, en criterio que compartimos. Y que, más aún, hemos postulado en forma reiterada respecto de la ejecución extrajudicial promovida por el Banco Hipotecario del Uruguay, al amparo de su carta orgánica. La posición de la Suprema Corte ha sido, no obstante, negativa en el primero de los aspectos indicados, sin un fundamento que a la fecha resulte convincente”. Greif, Jaime, “El proceso…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., t. II, p. 315.



Procesos

de ejecución 779

Sin adentrarnos demasiado en la calificación de esas acepciones, por ser materia que escapa a este análisis, recordemos simplemente aquí que la prenda es el derecho real que se constituye en garantía de una deuda y que recae (a diferencia de la hipoteca) sobre un bien mueble (71). Como consecuencia de la constitución de la garantía prendaria, en principio, el deudor es desapoderado de los bienes afectados (72) (prenda común o con desplazamiento); salvo que se hubiere convenido que los mismos permanecerán en poder del obligado, supuesto en el que la seguridad que la posesión de los efectos brindaba al acreedor se sustituye por una inscripción registral de la garantía (prenda con registro o sin desplazamiento). A su turno, la prenda puede ser comercial o civil según pueda o no, respectivamente, considerársela como un acto de comercio (73). Dato que resulta de interés (en lo que aquí respecta) a efectos de identificar al juez competente para conocer en la ejecución de la misma (74) y las normas que delinearán el procedimiento.

a) Prenda con desplazamiento •  Prenda civil: En la prenda civil, si bien no existen formalidades en cuanto a su constitución, para poder ser oponible a terceros es menester que la misma conste en instrumento público o privado con fecha cierta. Por razón de su especialidad, deben constar detalladamente tanto la deuda garantizada como los bienes prendados (75). Exigible la deuda pignorada y no solventada, el acreedor prendario puede procurar el pago de su crédito con los privilegios que le concede la ley, por intermedio de la venta en pública subasta, por la venta privada, o por su adjudicación, según las previsiones del Código Civil (76). En definitiva el acreedor deberá recurrir a la jurisdicción para que, proceso de ejecución especial mediante, poder excutir los bienes afectados para hacerse de su crédito (77).  (71)  Art. 3204 Cód. Civil.  (72)  Art. 3205 Cód. Civil y dec.-ley 15348/46, ratificado por ley 12.962 y sus modificatorias.  (73)  Art. 8 Cód. de Comercio.  (74)  “Corresponde entender a la justicia en lo comercial en la causa por consignación de una suma de dinero correspondiente a cuotas de una compraventa comercial, si la calidad de comerciante de la demandada impide considerar que se trate de un litigio de naturaleza civil derivado de un contrato sobre cosas muebles…”. CECCom., en pleno, 30/03/1982, “Procopio, Carlos F. c. Cargina Cía. Financiera S.A.”, ED, 99-512. Corresponde al juez comercial las acciones civiles y comerciales relacionadas con la prenda con registro y demás institutos previstos por el dec.-ley 15.348/46.  (75)  Art. 3217 Cód. Civil.  (76)  Art. 3224 Cód. Civil.  (77)  De tal modo la prenda civil se ejecuta en todos los casos por el trámite judicial previsto en el art. 601 del Código Procesal. Falcón, Enrique M., “La ejecución prendaria”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. I, ob. cit., p. 167.

780

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

A ese respecto, el ritual ordena que subsidiariamente se apliquen las normas que estructuran la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro. El deudor ejecutado, intimado de pago, podrá oponer las excepciones que estudiamos al analizar las defensas que eran factibles en el proceso de ejecución hipotecaria (78), a las cuales nos remitimos. •  Prenda comercial: En el caso de la ejecución de prenda mercantil o comercial (79), en defecto de pago y cuando no se hubiere pactado un modo especial de enajenación, el acreedor puede rematar las cosas afectadas, publicitando la venta con una anticipación de diez días (80). En tal situación, no es necesario promover un proceso judicial propiamente dicho, pues la venta puede —en los términos de la ley fondal— realizarse privadamente. No obstante lo cual, si el acreedor quisiera podría optar por accionar judicialmente en resguardo de su crédito, debiendo encausar su pretensión conforme las normas que regulan la ejecución de la prenda civil (normas atinentes a la ejecución hipotecaria, ejecución de prenda con registro y del ejecutivo común subsidiariamente).

b) Prenda sin desplazamiento Bajo esta denominación estamos refiriendo a aquellos casos en los que, pese a la constitución del derecho real de garantía, los bienes sobre los que recae permanecen bajo posesión del obligado. Especie del tipo, es la prenda con registro normada por el dec.-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962, texto ordenado por dec. 897/95. Bajo el amparo de esta preceptiva es posible la constitución de prenda bajo dos formas, fija o flotante, según fuere su objeto uno o varios bienes (art. 10) o materias primas o mercaderías en general de un establecimiento comercial o industrial, las que resulten de su transformación o las que se adquieren para reemplazarlas (art. 14). El título lo constituye el contrato que debe formarse por escrito y cuyas condiciones se establecen pormenorizadamente dado la especialidad que lo caracteriza. Por ende, para ser hábil debe contener la especificación de las partes, del crédito garantizado y de los bienes prendados (art. 15). Al tiempo de resultar necesaria la ejecución de la garantía así constituida, el acreedor podrá optar entre hacerlo bajo forma privada o bien por el procedimiento de ejecución (judicial) especial (art. 39).

 (78)  Art. 597 primer párrafo CPCCN.  (79)  Art. 580 del Código de Comercio.  (80)  Art. 585 primera parte Código de Comercio.



Procesos

de ejecución 781

Siendo que en estos casos, el bien permanece en poder del deudor en mora, será requisito proceder al secuestro del mismo por lo que, cualquiera sea la vía escogida para ejecutar la garantía, dicho acto de coerción debe ser realizado por orden de juez competente (81). Si el cauce que elige seguir el acreedor fuere el privado o administrativo, el deudor no puede articular planteo alguno tendiente a obstaculizarlo, pudiendo siempre acceder al proceso de conocimiento posterior a ese efecto. Siempre, aún bajo la forma privada, el acreedor debe respetar los términos del art. 585 del Código de Comercio ya citado, por ende debe proceder a la venta en pública subasta del bien prendado, anoticiando de ese hecho con antelación no menor a diez días de la realización del remate. Si fracasa el trámite privado puede proseguirse por vía de ejecución prendaria judicial. En tal escenario (o habiendo elegido desde el vamos la vía judicial) el acreedor deberá formular su pretensión adjuntando el certificado de prenda inscripto en debida forma. Como en todo proceso de tinte ejecutivo, el juez analizará el instrumento base y si lo presume hábil, ordenará el embargo del objeto prendado y citará al ejecutado para que oponga excepciones legítimas al progreso de la ejecución. El embargo se debe notificar al Registro en que se hubiere inscripto la prenda (dependiendo la naturaleza del bien afectado, el de la Propiedad Automotor en el caso de vehículos, por ejemplo) pudiendo ordenarse el secuestro de la garantía. La citación para oponer defensas se debe notificar en el domicilio real o el especialmente constituido en el contrato, bajo apercibimiento de que si no se las opone en debida forma y en el plazo de tres días, se mandará continuar el procedimiento. A diferencia del proceso ejecutivo común, no es indispensable intimar el pago al obligado. Las limitadas defensas que puede ventilar el ejecutado son las prevenidas en el art. 600 del CPCCN, que por remisión legal son: incompetencia, falta de personería, renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor, pago, caducidad de la inscripción registral, nulidad del contrato de prenda.

 (81)  Pero dicho secuestro no integra los trámites de un procedimiento de ejecución judicial ni es la iniciación de un juicio de ejecución, sino que constituye una facultad que tienen las instituciones mencionadas en la norma, con el propósito de la realización de la prenda evitando las demoras y gastos en beneficio de ambas partes. CFed. Rosario, 17/10/1957, LA LEY, 93-420. S; citado por Falcón, Enrique M., “Ejecución…”, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., t. I, p. 174.

782

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Amén de las condiciones más restrictivas en cuanto a trámites, plazos y potestades del deudor, la efectivización por vía judicial de la prenda con registro hunde sus raíces en la mayor celeridad con que se privilegia a este proceso como a las restantes ejecuciones especiales, a mayor abundamiento remitimos a la relectura de éstos y las precisiones contenidas en la norma regulatoria del instituto ya citada.

3. Ejecución fiscal o apremio La palabra apremio que adjetiva el epígrafe nos da la idea de constreñir, apretar, oprimir; lo que se emparenta con la naturaleza expedita y de ejecución con que el Estado persigue la realización de los bienes del administrado para la satisfacción de una obligación tributaria (82). Promulgada la ley 25.239, modificatoria de la ley 11.683 (83), fueron derogados los art. 604 y 605 del CPCCN que prevenían disposiciones aplicables a estos procesos (84). En su virtud, el régimen procedimental para obtener el cobro compulsivo de impuestos, tasas y demás contribuciones a favor del erario público se vio fundamentalmente modificado. En efecto. La instancia ha pasado a ser eminentemente administrativa, quedando la actividad jurisdiccional limitada a muy pocos aspectos del procedimiento. Mínima intervención que nos hace —al menos— dudar respecto de su constitucionalidad (85). En este supuesto, el título ejecutivo con el que se sustenta el apremio es íntegramente creado por el Estado acreedor, sobre la base de las constancias y antecedentes que él mismo registra. Formado el título (siempre con la premisa que en el mismo se documenta una deuda de dinero líquida, exigible y con los pormenores fijados en la ley respectiva), el agente fiscal titular de la acción debe presentar su reclamo ante el juez competente. Empero esa presentación sólo tiene por finalidad radicar la causa ante el juzgado que habrá de intervenir en aquellos casos que su participación  (82)  Una vez determinado el hecho imponible por el órgano respectivo y sancionada la respectiva ley, el comprendido por éste “debe” tributar.  (83)  Arts. 93 a 97.  (84)  La nueva ejecución fiscal, en cambio, atiende a la desesperada necesidad de percibir tributos que los contribuyentes no pagan. Kaminker, Mario, “Nuevas modalidades de ejecución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, t. II, ob. cit., p. 130.  (85)  El doctor Becerra Ferrer, preopinante en la Alzada, entendió que la actitud pasiva que se atribuye al juez en el procedimiento referido significa atentar contra el principio de división de poderes en beneficio del Poder Ejecutivo, contrariando claros mandatos constitucionales. Juzg. Fed. de Río Cuarto, Córdoba, “AFIP – DGI c. Hemodinamia Río Cuarto SRL”, Revista Impuestos, N° 13, La Ley, p.  37, citado por Kaminker Mario, “Nuevas modalidades…”, ob. cit., p. 138.



Procesos

de ejecución 783

fuere estrictamente necesaria para garantizar elementalmente el derecho de audiencia del apremiado. Por ende, el impulso del proceso no depende del proveimiento favorable del juez al conocer la pretensión ejecutiva, pues el mismo ente recaudador (agente fiscal) tiene potestades instructorias y cautelares. Puede, en consecuencia, formular la intimación de pago, citar para oponer excepciones y trabar medidas precautorias sobre el patrimonio del deudor para asegurar el pago del crédito. Todo, sin intervención ni control judicial previo (86). Intimado de pago, el deudor apremiado puede oponer al progreso de la ejecución las excepciones de pago, espera, prescripción e inhabilidad de título, con los límites ya vistos en las demás ejecuciones. Si así lo hiciere, deberá formularlas ante el juez ante quien hubiere quedado radicada la causa, ofreciendo toda la prueba que haga a su derecho. Es aquí donde se produce la opacada participación del poder jurisdiccional, quien deberá valorar el planteo del apremiado y, en su caso (de haber sido debidamente articulado), sustanciarlo y resolverlo. Pronunciada la sentencia, contra la misma sólo procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si no se hubieren opuesto excepciones o rechazadas las intentadas, la misma administración pública está facultada a proseguir los trámites hasta la íntegra percepción de los montos reclamados, sin necesidad del dictado de sentencia de remate ni otro pronunciamiento judicial. Practicada y aprobada la liquidación de la deuda (siempre en la propia esfera del ente recaudador) se arbitrarán los mecanismos para transferir los fondos embargados a las cuentas oficiales o los conducentes a la subasta pública de los bienes afectados. El secuestro y el allanamiento deben, no obstante, ser ordenados judicialmente. En todos los casos de ejecución, la acción de repetición podrá ser intentada una vez que el administrado ejecutado abone todos los importes por lo que hubiere sido condenado.

 (86)  En tal sentido se entendió que al disponer el agente fiscal la intimación al pago y las medidas cautelares, desaparece el derecho a la jurisdicción y el mismo proceso judicial. Juzg. Fed. Resistencia, Chaco, en ocasión de resolver un amparo promovido por la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia, citado por Kaminker, Mario, “Nuevas modalidades…”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, ob. cit., p. 139.

Capítulo XXXI

Procesos

especiales (1ª parte)

Juicio

Interdictos

sumarísimo.

y acciones posesorias

Sumario: I. Procesos especiales. Concepto y generalidades. — II. Proceso sumarísimo: 1. Concepto. 2. Casos en los que procede. 3. Procedimiento. — III. Interdictos y acciones posesorias. Generalidades. — IV. Interdictos: 1. Concepto. 2. Caracteres y reglas que son comunes. 3. Interdicto de adquirir: a) Concepto, presupuestos y naturaleza; b) Procedimiento. 4.  Interdicto de retener: a) Concepto y presupuestos; b) Procedimiento. 5.  Interdicto de recobrar: a) Concepto y presupuestos; b) Procedimiento. 6. Interdicto de obra nueva: a) Concepto y presupuestos; b) Procedimiento. — V. Acciones posesorias. — VI. Denuncia de daño temido. — VII. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes.

I. Procesos especiales. Concepto y generalidades La expresión “procesos especiales” es utilizada para hacer referencia a aquellos tipos procesales sometidos por la ley a un trámite específico, distinto del procedimiento ordinario. Estas modalidades procedimentales se caracterizan, la mayor de las veces, por contar con una estructura de gestión más ágil y dinámica (en oposición a la lentitud que es inherente al trámite ordinario), derivada de la simplificación o reducción de los actos de alegación, prueba y recursos lo que conducirá, esas mismas veces, a un conocimiento judicial menos pleno o certero. Sobre la base del concepto propuesto, cabe incluir en el género a una variedad de procesos, muchos de los cuales fueron examinados en capítulos anteriores; así, verbigracia, las medidas autosatisfactivas, la acción de amparo, etcétera. Corresponde incluir, también, al proceso sumarísimo y, lógicamente, a los “Procesos especiales” legislados por el Libro Cuarto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

786

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

II. Proceso sumarísimo 1. Concepto El sumarísimo es un tipo procesal de conocimiento abreviado (desde que, privilegiándose la celeridad o economía, la actividad se reduce al mínimo indispensable para garantizar el principio de la bilateralidad) y de naturaleza contenciosa, destinado a tratar cuestiones de menor cuantía o que exigen una rápida sustanciación, rescatándoselas por su intermedio del proceso ordinario, solemne, lento y oneroso.

2. Casos en los que procede Según el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el proceso sumarísimo será aplicable: a) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda la suma de Pesos Cinco Mil ($ 5.000). b) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuera necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía de acelerada de protección. Es lo que comúnmente se denomina amparo contra actos de particulares. c) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes. Así, verbigracia, los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva. El sumarísimo es un procedimiento excepcional y, por consiguiente, las normas en cuya virtud corresponda imprimir dicho trámite a “otros casos” serán de interpretación restrictiva.

3. Procedimiento Está previsto por el art. 498 del CPCCN, en cuya virtud: a) Con la demanda y contestación se ofrecerá toda la prueba y se agregará la documental. b) No serán admisibles la excepciones y defensas previas. Todas las que sean opuestas serán resueltas con la sentencia de mérito. Tampoco está permitido reconvenir. c) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo para la contestación de la demanda y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que serán de cinco días.



Procesos

especiales

(1ª

parte) 787

d) No procede la presentación de alegatos. e) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación y con efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará con efecto suspensivo.

III. Interdictos y acciones posesorias. Generalidades Según nuestro Código Civil “habrá posesión de las cosas cuando una persona, por sí o por otra, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de su derecho de propiedad” (art. 2351). En cambio, “el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor” (art. 2352). Ambas prerrogativas tienen en común la pertenencia al género de los derechos reales, empero existe una clara diferencia: mientras el poseedor tiene corpus y animus, el tenedor tiene sólo el corpus (1). Ahora bien. “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determine las leyes procesales” (art. 2469, Código Civil). Como consagración adjetiva de esta promesa de tutela jurisdiccional, el Libro Cuarto, Título Primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, legisla sobre los “Interdictos y acciones posesorias, denuncia del daño temido y reparaciones urgentes”. Veamos a continuación en qué consisten:

IV. Interdictos 1. Concepto Los interdictos son procesos especiales (vale decir, sometidos por la ley a un trámite específico, distinto del procedimiento ordinario), de trámite expedito y conocimiento reducido, que se promueven por quien experimenta una arbitraria perturbación en el ejercicio de su derecho de tenencia o posesión, con alguna de las finalidades previstas por el art. 606 del Código Procesal, a saber: adquirir (inc. 1°); retener (inc. 2°); o recobrar (inc. 3°) la posesión o la tenencia de una cosa, mueble o inmueble; o impedir la realización o continuación de una obra nueva que afecte un inmueble o, eventualmente, solicitar su destrucción (inc. 4°).

 (1)  Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 205.

788

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Caracteres y reglas que son comunes Los interdictos, en sus cuatro variantes, se caracterizan por lo siguiente: a) Amparan el hecho material de la posesión o tenencia respecto de cosas muebles o inmuebles, sin que pueda debatirse en su ámbito la propiedad o quién tiene mejor derecho sobre las mismas. b) Tienden a evitar la autotutela del perturbado, es decir, la justicia de mano propia, a través de una sentencia rápida que no se pronuncia sobre la legitimidad o ilegitimidad del derecho invocado por el actor (no interesa que la posesión o tenencia de éste sea viciosa), sino que se limita a decidir sobre la arbitrariedad de la turbación denunciada. c) Las sentencias que se dictan en los interdictos de adquirir, retener y recobrar hacen cosa juzgada meramente formal, por lo que no impiden el ejercicio de las ulteriores acciones reales que pudieren corresponder a las partes (art. 622, CPCCN). Las recaídas en el interdicto de obra nueva, por el contrario, tienen alcance de cosa juzgada material. d) Constituyen procesos de cognición limitada, que se ventilan a través del procedimiento del juicio sumarísimo. e) La acción interdictal debe promoverse dentro del plazo de un año a computar desde que se produce la turbación o despojo de la posesión o tenencia (art. 621, CPCCN). f) Cuando se ejerciten respecto de inmuebles, será competente el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o situadas en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de las partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo esta circunstancia, será competente el juez del lugar donde esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor (art. 5, inc. 1°, CPCCN). Cuando el interdicto se ejercite respecto de cosas muebles, será competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre cosas muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos (art. 5, inc. 2°, CPCCN).

3. Interdicto de adquirir a) Concepto, presupuestos y naturaleza Como su nombre lo sugiere, a través de este tipo interdictal, quien tiene derecho al dominio de una cosa, pero no la detenta materialmente (ni la detentó jamás), pretende adquirir su posesión o tenencia. El art. 607 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, subordina la procedencia de esta variante al cumplimiento de los siguientes requisitos:



Procesos

especiales

(1ª

parte) 789

1. Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho. 2. Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye su objeto. 3. Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa. Desde que este instituto no tiene por objeto proteger la posesión o tenencia sino, por el contrario, obtener la investidura de poseedor o tenedor que nunca se tuvo, sumado a la circunstancia de que su procedencia está supeditada a la justificación, por parte del actor, de su título o derecho a la posesión o tenencia, se le ha negado la condición de verdadero interdicto (2). A su turno, como resulta difícil imaginar situaciones en las que pueda tener una real aplicación (3), al extremo de haber sido suprimido por algunos regímenes provinciales, existen autores que lisa y llanamente proclaman su inutilidad (4). Esta ineptitud será palmaria cuando examinemos el procedimiento que la ley ha previsto.

b) Procedimiento Está regulado por el art. 608 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que contempla tres hipótesis: 1. Que el actor presente título suficiente, sin que nadie se oponga a la petición y ningún otro detente la cosa. De verificarse esta hipótesis, en el esquema de un proceso de jurisdicción voluntaria, el juez otorgará la posesión o tenencia solicitada, sin perjuicio de mejor derecho (es decir, dejando a salvo el ejercicio de la acciones reales que pudieran caber), y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere (art. 608, 1° párrafo). Se trata, a todas luces, de una previsión absurda: si nadie se opone a la petición, ni detenta la cosa, quien ostenta título legítimo puede tomar el bien sin necesidad de recurrir para ello a la jurisdicción (5). 2. Que otra persona también tuviere título o poseyere el bien. En tal caso, la cuestión deberá sustanciarse a través del proceso ordinario (art.  608, 2° párrafo).  (2)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, p. 28; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 670; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. 10, p. 292.  (3)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, p. 117.  (4)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil.., ob. cit., p. 671.  (5)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 31.

790

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

En rigor, la inclusión de este supuesto constituye una contradicción con lo normado por el artículo anterior y de hecho es imposible que se presente. En efecto; si existiera otra persona con título o posesión, faltarían los requisitos exigidos por los incs. 2° y 3° del art. 607 y, por lo tanto, la demanda sería rechazada in limine, debiendo el actor ocurrir a otra clase de proceso (6). 3. Que otra persona ejerza la tenencia de la cosa. En tal caso, la cuestión deberá ventilarse a través del procedimiento sumarísimo (art. 608, 3° párrafo). Cabe resaltar aquí la misma contradicción: si hubiera otro tenedor, se incumpliría el requisito del art. 607, inc. 3° y, por consiguiente, la presentación debería rechazarse.

4. Interdicto de retener a) Concepto y presupuestos El de retener es el tipo interdictal en cuya virtud el actual tenedor o poseedor de una cosa, mueble o inmueble, pretende aventar o hacer cesar actos de perturbación efectiva o que amenacen perturbar ese su derecho. El art. 609 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación subordina esta variante de interdicto al cumplimiento de sendos requisitos: 1. Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble. Si, por el contrario, el titular de la acción hubiere sido desposeído o excluido de la tenencia, deberá promover el interdicto de recobrar. Por la misma razón, si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar (CPCCN, art. 617). La legitimación corresponde al tenedor o poseedor aún vicioso y sin necesidad de justificar título alguno. 2. Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales: Actos materiales de perturbación son aquéllos realizados por el demandado, que exteriorizan su intención de adquirir la posesión o la tenencia de la cosa. Así, verbigracia, el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados y cercos, como pasos previos al apoderamiento del inmueble; la introducción de ganado; la instalación de pozos de agua, etcétera. El interdicto es improcedente si los actos materiales sólo afectan a la persona del poseedor o simple tenedor (y no a la cosa respecto de la cual se ejercen tales derechos), ocasionándole molestias o perjuicios personales (verbigracia, el letrero luminoso que impide el descanso de los moradores

 (6)  Ibídem, p. 32, con cita a Pedro Tinti (Defensas posesorias. Interdicto y acciones posesorias, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 67).



Procesos

especiales

(1ª

parte) 791

de un edificio) (7). En este supuesto, deberá acudirse a otras vías (así, por ejemplo, a la indemnización de daños y perjuicios). A su turno, existe amenaza de perturbación cuando, sin existir una molestia o intromisión real o concreta, de las circunstancias del caso puede inferirse clara e inequívocamente el propósito de llevar a cabo acciones que lesionen la posesión o tenencia.

b) Procedimiento Está regulado por los arts. 611 a 613 del Código Procesal, en virtud de los cuales: La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo (art. 611). Como resultado de este trámite, no cabe la articulación de reconvención, ni de excepciones previas (8); y únicamente serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas cautelares. La prueba sólo podrá versar sobre: 1. El hecho de la posesión o tenencia invocadas por el actor (y no sobre la legitimidad o ilegitimidad de tales derechos); 2. La verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado; y 3. La fecha en que esos actos turbatorios se produjeron (lo que atañe a la procedencia del tipo procesal, en vista al plazo de caducidad previsto por el art. 621, según el cual los interdictos de retener, recobrar y obra nueva no podrán promoverse después de transcurridos un año de producidos los hechos en que se fundan) (art. 612). Si la perturbación fuese inminente (y a condición de acreditarse los presupuestos que son comunes a todas las medidas cautelares: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) (art. 613). La sentencia que se pronuncie se limitará a condenar al demandado a cesar en sus amenazas, o en la ejecución de los actos de perturbación que hubiese iniciado; o a rechazar la demanda, declarando que no concurren los presupuestos para la procedencia del interdicto (9). Lo resuelto alcanza únicamente autoridad de cosa juzgada formal, desde que no impide el ejercicio de las acciones reales que puedan corresponder.  (7)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 234, citando a Colombo, Carlos (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 238).  (8)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 31; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 296.  (9)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 43.

792

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

5. Interdicto de recobrar a) Concepto y presupuestos El de recobrar es el tipo interdictal a través del cual quien ejercía la tenencia o posesión de una cosa, mueble o inmueble, y en virtud de haber sido despojado total o parcialmente de ella con violencia o clandestinidad, pretende recuperar el corpus perdido. El art. 614 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación subordina esta variante de interdicto al cumplimiento de sendos requisitos: 1. Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble. La legitimación corresponde al poseedor o simple tenedor, aún vicioso. Pero para que el interdicto proceda, el actor deberá probar en forma clara e indubitable que tenía la posesión o tenencia de la cosa en el momento del despojo. 2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad. El desapoderamiento del bien mueble o inmueble debe ser efectivo (10). No compartimos, por consiguiente, la opinión de calificada doctrina en virtud de la cual el interdicto de recobrar “también se puede plantear en caso de amenaza” (11). Asimismo, el despojo, para merecer la tutela interdictal, requiere violencia o clandestinidad. Existe violencia, cuando la cosa es adquirida u obtenida por vías de hecho, acompañada por fuerza material o coacción moral insuperable (art. 2365, Código Civil). Hay clandestinidad cuando el desapoderamiento ha sido hecho en forma oculta o sorpresiva, artera o disimulada (verbigracia, cambio de cerradura), dependiendo más del desconocimiento del perjudicado que de la publicidad frente a terceros (12).

b) Procedimiento Está regulado por los arts. 615 a 618 del Código Procesal. La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo, y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo (art. 615, 1° párrafo). Una vez más, y como resultado de este trámite, no cabe la articulación de reconvención, ni de excepciones previas, y únicamente serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decretan o deniegan medidas cautelares.  (10)  Ibídem, p. 46; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 18; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 675.  (11)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 299.  (12)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  III, p.  131; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 675.



Procesos

especiales

(1ª

parte) 793

La prueba sólo podrá versar sobre: 1. El hecho de la posesión o tenencia invocadas por el actor (y no sobre la legitimidad de tales derechos); 2. El hecho del despojo propiamente dicho; 3. La forma de su consumación, es decir, la violencia o la clandestinidad; y 4. La fecha en que se produjeron tales sucesos o, en el caso de mediar desposesión por clandestinidad, la fecha en que el actor tomó conocimiento de la misma (en vista al plazo de caducidad previsto por el art. 621, según el cual el interdicto de recobrar no podrá promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se funda) (art. 615, 2° párrafo). Cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudiera derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla a título cautelar previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños y perjuicios que pudiere irrogar la medida (art. 616). Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible (CPCCN, art. 617, 1° párrafo). Claro que, de invocarse el hecho sobreviniente de la desposesión, deberá darse traslado a la parte contraria para garantizarle la adecuada bilateralidad y el derecho a probar. La sentencia que se pronuncie desestimará el interdicto o mandará restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado (art. 618). Lo resuelto alcanza únicamente autoridad de cosa juzgada formal, desde que no impide el ejercicio de las acciones reales que puedan corresponder. Sin embargo, la sentencia hará cosa juzgada material en cuanto a la existencia o inexistencia del despojo (13). Por razones de equidad, y en defensa de los intereses de terceros, concurriendo circunstancias que obsten la restitución (verbigracia, si en el terreno baldío objeto del interdicto se ha levantado un edificio), se ha resuelto que el pronunciamiento que condenara a restituir al tenedor del inmueble sería de cumplimiento imposible, correspondiendo condenar al demandado a la reparación de los pertinentes daños y perjuicios (14).

6. Interdicto de obra nueva a) Concepto y presupuestos El de obra nueva es el tipo interdictal a través del cual el tenedor o poseedor de un inmueble que es arbitrariamente perturbado en su derecho

 (13)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, Ed. Platense – Abeledo Perrot, La Plata y Buenos Aires, 1999, t. VII-A, p. 86.  (14)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 23, con cita a fallo de la CNCiv., sala B, 30/11/1967, LA LEY, 131-227.

794

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a raíz de una obra o construcción realizada en fundo contiguo, solicita su paralización o, eventualmente, su destrucción. Según el art.  619 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva. La acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuera desconocido, contra el director o encargado de ella. El juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra”. A la luz de la norma trascripta y de la interpretación que de ella realizan la doctrina y la jurisprudencia, la procedencia de este interdicto depende del cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La legitimación activa corresponde, una vez más, al tenedor o poseedor de un inmueble, sea o no propietario, e independientemente de la legitimidad o ilegitimidad de esa su condición. Legitimado pasivo es, en principio, el dueño de la obra y, cuando éste fuese desconocido, el director o encargado de ella. La legitimación autónoma que la ley otorga al director o encargado no obsta que éste, haciendo conocer el nombre y domicilio del comitente (dueño de la obra), pida su citación al proceso y obtenga la liberación de la carga de continuar interviniendo como demandado (15). 2. La obra nueva debe afectar un inmueble (16) (y no a una cosa mueble), provocando un daño que menoscaba la posesión o tenencia del accionante. Así, por ejemplo, las filtraciones pluviales causadas por las indebidas construcciones en la medianería, la caída de escombros, cal, cemento u otros materiales que deterioran el jardín o la vivienda del accionante, etcétera. El interdicto resulta improcedente si la obra o construcción sólo afecta a la persona del poseedor o simple tenedor (y no al inmueble respecto del cual ejercen esos derechos), ocasionándole molestias o perjuicios personales (verbigracia, ruidos o emanaciones odoríferas que exceden el marco de lo tolerable). En este último supuesto, deberá acudirse a otras vías (así, por ejemplo, a la indemnización de daños y perjuicios). 3. La obra nueva debe realizarse en un fundo ajeno. Caso contrario, de edificarse o construirse en inmueble del actor (tenedor o poseedor), no existiría turbación, sino un verdadero despojo, correspondiendo interponer, entonces, la acción posesoria respectiva o el interdicto de recobrar (17).

 (15)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  10, p. 338.  (16)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  5, p.  66; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-A, p. 90.  (17)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 677 y 678, con cita de fallo de la CCiv. y Com., San Isidro, sala 1, 19/03/1981, JL N° 3091.



Procesos

especiales

(1ª

parte) 795

4. Obra iniciada pero no concluida. La obra ha de hallarse comenzada al momento de ejercerse la acción, pero el interdicto resulta improcedente si está terminada o próxima de concluir. Caso contrario, la pretensión del actor —cuando reclama la demolición de construcciones acabadas— constituiría un verdadero abuso de derecho, desde que los perjuicios materiales derivados de la obra serían susceptibles de reparación por las vías ordinarias (18).

b) Procedimiento El de obra nueva, como todos los demás interdictos, tramitará conforme la reglas del proceso sumarísimo. Una vez más, y como resultado de este trámite, no cabe la articulación de reconvención, ni de excepciones previas, y únicamente serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decretan o deniegan medidas cautelares. A título cautelar (en lo que conforma una manifestación de la medida de no innovar), siempre que el solicitante acredite sumariamente los presupuestos de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, el juez podrá ordenar la suspensión preventiva de la obra (art. 619, in fine). La sentencia que admitiere la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido (art. 620, CPCCN). Acerca del alcance de la sentencia, las aguas están divididas. Mientras una primera opinión (mayoritaria por cierto) entiende que la dictada en el interdicto de obra nueva hace cosa juzgada material (19), independientemente de aquellas acciones posteriores que resulten idóneas para obtener eventuales reparaciones (20); calificada doctrina considera que la expresión “suspensión definitiva de la obra” (empleada por el art. 620) es poco feliz, en tanto no guarda correspondencia con el principio general según el cual la sentencia del interdicto no hace cosa juzgada material (21).

V. Acciones posesorias Según el art. 623 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Las acciones posesorias del título III, libro tercero, del Código Civil, tramitarán

 (18)  Ibídem, p. 678, con cita de fallo CCiv. y Com., San Martín, sala II, 03/07/1979, SP LA LEY, 1979-542.  (19)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  5, p.  74; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t.  VIIA, p. 106; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 10, p. 341.  (20)  SCBuenos Aires, DJBA, 158-67.  (21)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil... ob. cit., t. III, p. 309.

796

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

por juicio sumario (22). Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real”. La incorporación, por el Código de Ritos, de la norma que hemos transcripto, ha tornado abstracto un viejo disenso doctrinario y que giraba en torno a saber si las acciones posesorias y los interdictos eran una misma cosa o, por el contrario, representan instituciones diversas (23). Qué dudas cabe, nuestra ley adjetiva se pronunció a favor de la diferenciación: 1. Mientras los interdictos tramitan a través del juicio sumarísimo (con excepción del interdicto de adquirir que, según vimos, tiene un trámite propio), las acciones posesorias (de restitución, manutención y despojo) tramitan a través del proceso ordinario. 2. Mientras las acciones posesorias protegen únicamente la posesión, a condición de ser anual, continua, ininterrumpida y sin vicios de violencia o clandestinidad (salvo la acción de despojo, que no requiere de tales requisitos), los interdictos amparan la posesión que no reúne las características señaladas e, incluso, la tenencia. Ahora bien. Deducida la acción posesoria o, en su caso, el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse la acción real (reivindicatoria, confesoria o negatoria), de forma que, con sentido práctico, se evita la innecesaria acumulación de procesos (que en otros tiempos fue admitida), derivada del triple replanteo de la cuestión (por vía de interdicto, por acción posesoria y, finalmente, por acción real).

VI. Denuncia del daño temido Según el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 1. “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derivare un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo” (art. 623 bis, 1° párrafo). El tipo procesal en cuestión, también conocido como interdicto de obra vieja (pues, por lo común la amenaza del daño proviene de cosas en estado ruinoso) (24), constituye una vía rápida y abreviada a través de la cual puede denunciarse judicialmente una situación de peligro que compromete la in-

 (22)  Rectius: ordinario, desde que la ley 25.488 derogó el proceso sumario.  (23)  El debate dio origen a dos clásicas teorías: la teoría monista, según la cual los interdictos constituyen la reglamentación procesal de las acciones posesorias y; la teoría dualista, en cuya virtud las acciones posesorias y los interdictos son institutos diversos.  (24)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 88.



Procesos

especiales

(1ª

parte) 797

tegridad de muebles o inmuebles, lo que habilita obrar preventivamente en aras de conjurar el perjuicio. El “daño grave e inminente” a que refiere la norma puede provenir de cualquier cosa y no necesariamente de un edificio contiguo. Así, verbigracia, de un árbol, de un tendido de cableado eléctrico, de una torre de metal o de cemento, de una conexión de gas, etcétera (25). Entre las “medidas de seguridad adecuadas” a decretarse por el juez cabe mencionar: la remoción o reparación de la cosa que ponga en peligro los bienes del demandante; hacer colocar una viga, puntal o artefacto de contención; de ser necesario y por constituir la única forma de conjurar el peligro, la demolición del edificio, muro, represa, etcétera. 2. “Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuese manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido” (art. 623 bis, 2° párrafo). El grave riesgo comprobado in situ por el juez y la urgente necesidad de conjurarlo, autorizan un pronunciamiento in audita pars, vale decir, sin oír a la otra parte (26). Caso contrario, el pedido se sustanciará sumariamente con intervención de las partes involucradas y un perito que asesore sobre la cuestión en conflicto (27). Según Arazi, para ordenar el juez la demolición de edificios o cosas el juez deberá siempre escuchar al dueño, pues de lo contrario se afectaría la garantía constitucional de la propiedad (28). Lo que nos parece razonable, salvo hipótesis extremas (así, cuando la destrucción es el único remedio y las circunstancias no admiten demora, ni vacilación). 3. “La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente” (art. 623 bis, 3° párrafo). No obstante, cuando la intervención de la autoridad administrativa sea manifiestamente inidónea para conjurar el riesgo de daño, no se podrá descartar la prosecución del procedimiento judicial (29). 4. “Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias” (art. 623 bis, 4° y 5° párrafos).  (25)  Ibídem, p. 89.  (26)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-A, p. 119.  (27)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 309.  (28)  Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, t. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292.  (29)  Ibídem, p. 292.

798

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La inapelabilidad consagrada no obsta la oposición de los recursos de aclaratoria, reposición y, de haber mediado sustanciación, revocatoria in extremis. Las sanciones conminatorias (astreintes) podrán establecerse para garantizar el cumplimiento efectivo de lo resuelto.

VII. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes Conforme el art.  623 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 1. “Cuando deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa de perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento del domicilio, si fuere indispensable” (art. 623 ter, 1° párrafo). La disposición transcripta instituye un procedimiento breve y expeditivo tendente a vencer la oposición arbitraria a que se ejecuten reparaciones urgentes, a través del dictado de una resolución judicial que dispondrá su realización compulsiva. Tres son los presupuestos que subordinan el tipo procesal: a) que el peticionario sea directamente afectado por los deterioros o averías del edificio o unidad denunciado como ruinoso; b) acompañar un informe técnico —similar al dictamen pericial— que constate la actualidad del daño y las medidas conducentes para remediarlo; c) acreditar que previamente se intimó sin éxito a su ocupante la realización de las reparaciones necesarias (30). 2. “La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial” (art. 623 ter, 2° párrafo). El juez se limitará a convocar a una audiencia a las partes y al autor del informe técnico. Concluida la misma, resolverá repeliendo o acogiendo la pretensión. En este último caso, dispondrá la ejecución de los trabajos, a costa del responsable. 3. La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias (art. 623 ter, 3° y 4°). La inapelabilidad consagrada no obsta la oposición de los recursos de aclaratoria y reposición. Las sanciones conminatorias (astreintes) podrán establecerse para garantizar el cumplimiento efectivo de lo resuelto.

 (30)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 91.

Capítulo XXXII

Procesos

especiales (2ª parte)

Declaración

de incapacidad

y de inhabilitación de las personas.

Alimentos

y litis expensas

Sumario: A. Procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación de las personas. Generalidades: I. Proceso de declaración de demencia: 1. Concepto. 2. Presupuestos. 3. Procedimiento: a) Denuncia; b) Traslado. Ofrecimiento y producción de prueba; c) Sentencia; d) Recursos. Consulta; e) Medidas cautelares; f) Rehabilitación. — II. Proceso de declaración de sordomudez: 1. Generalidades. 2. Procedimiento. — III. Proceso de declaración de inhabilitación por alcoholismo, toxicomanía o disminución mental. — IV. Proceso de declaración de inhabilidad por prodigalidad. — B. Procesos de alimentos y litisexpensas: I. Proceso de alimentos. Concepto. — II. Presupuestos. 1. Competencia; 2. Obligación alimentaria. — III. Procedimiento: 1. Demanda; 2. Audiencia preliminar; 3. Intervención de la parte demandada; 4. Sentencia; 5. Recursos; 6. Cumplimiento de la sentencia. — IV. Alimentos provisorios. — V. Aumento, disminución o cesación de los alimentos. — VI. Litisexpensas.

A. Procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación de las personas. Generalidades Los juicios de declaración de incapacidad e inhabilitación son procesos contenciosos (desde que está garantizada la posibilidad de contradicción con el sujeto denunciado), especiales (sometidos por la ley a un trámite específico, distinto del procedimiento ordinario) y desenvueltos en la esfera de lo que se denomina “justicia de protección, colaboración o acompañamiento” (1), cuyo objeto consiste en determinar si la persona im (1)  Se denomina justicia de protección o acompañamiento a la suministrada frente a los conflictos de subido interés social, tales los provisionales, laborales, de situaciones de menores e incapaces, respecto de los cuales se aprecia la tendencia de acordar al tribunal amplias potestades probatorias o de investigación. Una pauta significativa al respecto la encontrarnos en el Código General del Proceso vigente en la República Oriental del Uruguay desde 1989, que con-

800

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

putada es incapaz o inhábil, para acordarle adecuada tutela o asistencia; o, por el contrario, es capaz, para mantenerlo en la libre disposición de su persona y de sus bienes. Tales tipos procesales están contemplados por el Libro Cuarto, Título II, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y son los siguientes:

I. Proceso de declaración de demencia 1. Concepto Desde que la capacidad de las personas físicas constituye el principio general sentado por el art. 52 del Código Civil, “ninguna persona será habida por demente (y por consiguiente, incapaz), sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente” (art. 140, Código Civil). Como consagración adjetiva de aquella disposición, los arts. 624 a 636 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación legislan sobre el proceso de declaración de demencia. Vale decir, acerca del tipo procesal a través del cual se denuncia y pretende verificar que una persona física, a raíz de enfermedades mentales, carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

2. Presupuestos La procedencia de este tipo procesal está subordinada a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) Competencia: Corresponde al juez de primera instancia en lo civil del domicilio del presunto incapaz, o en su defecto, al de su residencia. En los procesos de rehabilitación, será competente el juez que declaró la interdicción (art. 5°, inc. 8°, segundo párrafo, CPCCN). b) Legitimación: La declaración de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte (art. 142, Código Civil). Dicho pronunciamiento podrá ser solicitado por el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; los parientes del demente; el ministerio de menores; el respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero; y cualquier persona del

fiere al juez de ese tipo de procesos una total amplitud investigativa, al estatuir que “el tribunal dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal...” (art. 350, N° 5). En consonancia, también el Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Roland Arazi, Mario Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto Morello, previene en su art. 367, 3° párrafo que “En los casos en que el interés comprometido requiera por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrán de amplios poderes de investigación, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y de los propios del debido proceso legal”.



Procesos

especiales

(2ª

parte) 801

pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos (art. 144, Código Civil). La enumeración es taxativa (2). c) Certificados y pericia médica: La presentación de certificados extendidos por sendos médicos, relativos al estado mental del presunto insano y su peligrosidad actual, constituye un recaudo que debe satisfacerse con simultaneidad a la formulación de la denuncia (art. 624, CPCCN). Tiene por finalidad acreditar sumariamente la seriedad de la presentación y neutralizar toda posibilidad de una denuncia maliciosa o imprudente. No obstante, en aquellos casos en los que el denunciante justifique la imposibilidad de acompañar los certificados, el juez deberá requerir la opinión de dos médicos forenses pudiendo, en tanto fuese indispensable para su examen, ordenar la internación del presunto incapaz por el plazo de cuarenta y ocho horas (art. 625, CPCCN). La pericia o examen mental del denunciado (que según el art.  626, inc. 3°, del Código Procesal, estará a cargo de tres médicos psiquiatras o legistas, designados de oficio) es también un presupuesto insoslayable en tanto, según el art. 142 del Código Civil “la declaración de demencia no podrá hacerse sino después de un examen de facultativos”. d) Casos en los que no cabe declararla: Según el Código Civil, si el insano fuese menor de catorce años, no podrá pedirse la declaración de demencia (art. 145). Tampoco podrá gestionarse cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya ímproba, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial (art. 146).

3. Procedimiento a) Denuncia Formulada la denuncia por sujeto legitimado (únicamente los enumerados por el art. 144 del Código Civil), acompañada de sendos certificados médicos relativos al estado mental del presunto insano (art. 624, CPCCN) o, en su defecto, justificada la omisión de presentar los certificados y suplida por la opinión de dos médicos forenses (requerida y evacuada conforme el art. 625, CPCCN), previa vista al asesor de menores e incapaces (que se convertirá en parte esencial, art. 147, Código Civil), el juez dictará una resolución (prevista por el art. 626, CPCCN), a través de la cual adoptará tres determinaciones:

 (2)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, p. 102; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, p. 169; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 321.

802

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

1. Nombrará un curador provisional, tarea que recaerá sobre un abogado de la matrícula y cuyas funciones subsistirán hasta el dictado de la sentencia definitiva (art. 626, inc. 1°, CPCCN). El curador ad litem será parte necesaria en el proceso y tiene por cometido la representación procesal y defensa del presunto incapaz (art. 147, Código Civil). Su elección quedará librada a la discreción del juez, a condición de tratarse de persona ajena a la familia del denunciado, para garantizar la imparcialidad de su desempeño (3). Cuando sumariamente se comprobara que el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para su subsistencia, el nombramiento de curador provisional recaerá en el defensor oficial (art. 628, CPCCN). 2. Fijará un plazo no mayor de treinta días, dentro del cual deberán producirse todas las pruebas (art. 626, inc. 2°, CPCCN), con la salvedad de aquéllas que oficiosamente ordene practicar el juez en el ejercicio de su poder instructorio. 3. Designará de oficio a tres médicos psiquiatras o legistas para que informen sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano (art. 626, inc. 3°, CPCCN). Ahora, cuando sumariamente se comprobara que el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para su subsistencia, el nombramiento de los peritos recaerá sobre médicos forenses (art. 628, CPCCN). La intervención de los peritos médicos responde a la exigencia del art. 142 del Código Civil, según el cual el examen del denunciado realizado por facultativos resulta ineludible a los fines de la declaración de su demencia. Los galenos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible sobre los siguientes puntos: diagnóstico; fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó; pronóstico; régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano y; necesidad (o no) de internación (art. 631, CPCCN).

b) Traslado. Ofrecimiento y producción de prueba La ley ritual no ha previsto que se dé traslado de la denuncia al presunto incapaz, bastando que se le notifique personalmente o por cédula de la resolución comentada (prevista por el art. 626), acompañada de las copias del escrito introductivo y demás documentación aportada (4). La resolución se notificará, también, al denunciante, al curador provisional designado y al ministerio de menores e incapaces a fin de que puedan consentirla y ofrecer prueba, o recurrirla (5).

 (3)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 327.  (4)  Ibídem, p. 329.  (5)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 115.



Procesos

especiales

(2ª

parte) 803

El denunciante podrá aportar las pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado (que no son otros que los relativos al estado mental del presunto insano); y el denunciado podrá ofrecer las pruebas que hagan a la defensa de capacidad (art. 627, CPCCN). Sin lugar a dudas, la pericia médica será esencial (aunque no necesariamente vinculante) (6) e ineludible para admitir o repeler la denuncia. Hecha esta aclaración, todos los demás medios de prueba (testimonial, informativa, documental, etcétera) serán admisibles, salvo la confesional del denunciado, en atención a la naturaleza indisponible de los derechos involucrados (7). Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, y través de providencia que se notificara por nota o ministerio legis, se dará traslado por el plazo de cinco días (art. 632, CPCCN): 1. Al denunciante, quien podrá alegar sobre el mérito de la prueba arrimada, impugnar la pericia y requerir de los expertos las aclaraciones que estime pertinentes. 2. Al presunto insano, quien, sin perjuicio de disfrutar de las mismas posibilidades que el denunciante en torno a la prueba rendida, podrá sostener el mantenimiento de su capacidad requiriendo, por consiguiente, la desestimación de la denuncia. 3. Al curador provisional, representante procesal del denunciado, a efectos de ejercer su defensa, sin perjuicio de los apoderados que para ese mismo cometido haya designado el presunto insano. Una vez agregadas las contestaciones de los traslados o vencido el perentorio término previsto al efecto, se correrá vista al asesor de menores e incapaces, a fin de que éste se expida con relación a la prueba y, eventualmente, cuestione las alegaciones, impugnaciones y peticiones formuladas por los destinatarios del traslado (8).

 (6)  Según Arazi y Rojas, aunque se trate de un peritaje forzoso, se le reconoce al juez la facultad de apartarse del dictamen cuando éste se pronuncia por la enfermedad, pero el juez, en cambio, está persuadido de lo contrario. En cambio, si los peritos informan que el denunciado está sano, no podrá el juez decretar la demencia, sin perjuicio de sus facultades instructorias, sin dudas ampliadas en este proceso, para requerir las explicaciones que considere convenientes o disponer que se practique otro peritaje o se perfeccione o amplíe el anterior, por los mismos o por otros peritos (Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 190).  (7)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 119; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 685; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 329; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. 10, ps. 366 y 367.  (8)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 137 y 138; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 10, p. 377.

804

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

c) Sentencia Antes de pronunciar la sentencia y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación (art.  633, 1° párrafo, CPCCN). La sentencia se dictará en el plazo de quince días a computar desde la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, desde cumplido el examen o reconocimiento, por el juez, del presunto insano (art. 633, 2° párrafo, CPCCN). Dicha sentencia podrá: 1. Rechazar la denuncia. De haberse comprobado la capacidad del denunciado o no haber sido verificada la demencia (9). 2. Declarar la incapacidad. De habérselo encontrado demente. El declarado incapaz no puede realizar por sí mismo ningún acto jurídico válido, y los que otorgue sin el consentimiento de su representante legal (curador) o sin autorización judicial (exigida únicamente para actos de disposición) serán nulos. 3. Declarar la inhabilitación del denunciado. Si de la prueba no resulta inequívocamente la demencia, pero el juez considera demostrado que el denunciado presenta una disminución en sus facultades y que el ejercicio de su plena capacidad pudiera provocar daño a la persona o a su patrimonio. Cabe recordar que el inhabilitado, a diferencia del incapaz, conserva aptitud general para la realización de actos jurídicos de administración, con la limitación de aquéllos que identifique la sentencia de inhabilitación, los que requerirán la conformidad del curador que se designe. El inhabilitado tampoco puede, sin la anuencia del curador, realizar actos entre vivos de disposición de sus bienes (art. 152 bis, Código Civil). Cuando la sentencia declare la incapacidad o la inhabilitación del denunciado, se comunicará al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 633, 3° párrafo, in fine, CPCCN). En tales hipótesis, cesarán las funciones del curador provisional o ad litem, debiendo el juez proveer al incapaz o inhabilitado de un curador definitivo, cuya designación se hará de acuerdo al orden de prelación instituido por los arts. 476 a 480 del Código Civil (el marido respecto de su mujer declarada incapaz y viceversa; los hijos mayores de edad, respecto de su padre o madre viudo; el padre o la madre respecto de su hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad; etcétera) o, en su defecto, recayendo sobre quien se encuentre en mejores condiciones de ejecutar los actos necesarios para la curación del incapaz o inhabilitado.  (9)  En la duda sobre la procedencia de declarar incapaz a una persona denunciada como insana, debe estarse por el mantenimiento de su capacidad (Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 224, con cita a fallo ED, 56-541; JA, 1960-II-25).



Procesos

especiales

(2ª

parte) 805

d) Recursos. Consulta La sentencia será apelable dentro del quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores e incapaces (art. 633, 4° párrafo, CPCCN). Por aplicación de los principios generales sentados por el art. 243 del Código Procesal, el recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo. Si la sentencia declarativa de la incapacidad o inhabilitación no fuese apelada, el expediente se elevará a la Cámara en consulta. El tribunal de alzada resolverá previa sustanciación con el asesor de menores e incapaces (art. 633, 5° párrafo, CPCCN), pudiendo confirmar el pronunciamiento de primer grado (si lo estima acertado) o revocarlo (si lo estima erróneo). Independientemente de su naturaleza (la doctrina discrepa acerca de si la consulta es un recurso o no), ciertamente nos hallamos en presencia de una garantía instituida a favor del denunciado en razón de los efectos que la sentencia produce respecto de su persona y patrimonio.

e) Medidas cautelares Según el art.  629 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando (durante el curso del proceso) la demencia apareciere notoria e indubitable, el juez de oficio: 1. Adoptará las medidas necesarias establecidas por el art. 148 del Código Civil (en cuya virtud, el juez mandará inmediatamente a recaudar los bienes del demente denunciado y a entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre). 2. Decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes inmuebles. 3. Si se tratare de un presunto demente que ofreciere peligrosidad para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado, atendiendo a la situación económica del denunciado.

f) Rehabilitación Según el art. 150 del Código Civil, la cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores. Congruentemente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé que el declarado demente o inhabilitado podrá promover su rehabilitación; en cuyo caso, el juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen, y de acuerdo a los trámites previstos para la declaración de demencia, hará lugar o no a la rehabilitación (art. 635).

806

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Haciendo una interpretación analógica del art.  144 del Código Civil, además del incapaz o inhabilitado, también están legitimados para solicitar la rehabilitación el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; los parientes; el ministerio de menores; el respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero y; lógicamente, el curador, que oficia de representante legal y cuya obligación principal es la de “cuidar que el incapaz recobre su capacidad” (art. 481, Código Civil). Acerca del trámite a imprimirse, algunos autores consideran que sin perjuicio de la necesidad de respetar el procedimiento previsto para la declaración de la demencia, deberá acudirse a la vía incidental (10). Otros, por el contrario, interpretan que la pretensión deberá sustanciarse en el marco de proceso principal y autónomo (11). Sin tomar partido por unos o por otros, pensamos que el juez puede zanjar fácilmente la cuestión. Desde que la “Corte conoce el derecho” (iura novit curia), formulado el pedido de rehabilitación el magistrado podrá imprimir el trámite que, según su prudente entender, resulte más conveniente.

II. Proceso de declaración de sordomudez 1. Generalidades Según el art. 637 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las disposiciones que regulan el proceso de demencia regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito y, en su caso, para la cesación de esta incapacidad. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son incapaces absolutos, igual que los dementes (art. 54, Código Civil). Sin embargo, existen algunas diferencias entre los regímenes legales previstos para unos y otros (12). En primer lugar, el sordomudo puede contraer matrimonio si puede manifestar su voluntad en forma inequívoca, por escrito o de otra manera (art. 166, inc. 9°, Código Civil). En segundo lugar, el sordomudo no está incluido entre las personas enumeradas por el art. 921 del Código Civil cuyos actos se reputan realizados

 (10)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, Ed. Platense - Abeledo Perrot, La Plata y Buenos Aires, 1999, t. VII-A, p. 176; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 345.  (11)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 154; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 10, p. 391.  (12)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 209 y 210, con cita de Guillermo Borda (Tratado de Derecho Civil, ob. cit., Parte general, t. I, ps. 506 y 507).



Procesos

especiales

(2ª

parte) 807

sin discernimiento, de manera que se los considera responsable por sus hechos ilícitos. Finalmente, el sordomudo puede adquirir la posesión de las cosas por sí mismo (arts. 2392 y 917 in fine, Código Civil).

2. Procedimiento Para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito rigen, en lo pertinente, las disposiciones examinadas en el título anterior. Ergo: a) La competencia corresponde al juez del domicilio del incapaz, o en su defecto, al de su residencia. Y en los procesos de rehabilitación, al juez que declaró la interdicción (art. 5°, inc. 8°, segundo párrafo, CPCCN). b) La incapacidad judicial por sordomudez puede ser solicitada por los mismos que pueden pedir la declaración de demencia (art. 156, Código Civil). Vale decir, por los sujetos taxativamente enumerados por el art. 144 del Código Civil, debiendo negarse la legitimación otrora reconocida a “cualquier persona del pueblo” (13). c) La denuncia deberá presentarse acompañada de sendos certificados médicos donde conste que el denunciado, además de sordomudo, no sabe darse a entender por escrito. Empero, de justificarse la imposibilidad de presentar los certificados, el requisito podrá suplirse requiriendo el juez la opinión de dos médicos forenses. d) Cumplidos tales recaudos, previa vista al asesor de menores e incapaces (que será parte esencial), el juez designará curador ad litem (que también revestirá condición de parte); fijará un plazo de prueba no mayor de treinta días y nombrará oficiosamente a tres peritos médicos. Los galenos, además de dictaminar acerca de la presunta sordomudez e imposibilidad de darse a entender por escrito, también informarán si el denunciado padece enfermedad mental que le impide dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 155, Código Civil). e) Producida la prueba y evacuados los traslados respectivos sobre el mérito de la misma (o vencido el plazo para ello), previa vista al asesor de menor e incapaces, el juez dictará sentencia: 1. Si el denunciado no es sordomudo o siéndolo, sabe darse a entender por escrito, lo mantendrá en su capacidad; 2. Verificados los hechos invocados en la denuncia, declarará la incapacidad; 3. Si el denunciado, además de sordomudo, presenta un trastorno psiquiátrico, declarará su demencia. En los dos últimos casos, el juez nombrará un curador definitivo. f) La sentencia de interdicción se anotará en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Será apelable por el denunciante, el denuncia (13)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 165.

808

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

do, el curador provisional o el asesor de incapaces. De no articularse recurso, el expediente se elevará en consulta a la Cámara.

III. Proceso de declaración de inhabilitación por alcoholismo, toxicomanía o disminución mental El inhabilitado, a diferencia del incapaz, conserva aptitud general para la realización de actos jurídicos de administración, con la limitación de aquéllos que identifique la sentencia de inhabilitación, los que requerirán la conformidad del curador que se designe. El inhabilitado tampoco puede, sin la anuencia del curador, realizar actos entre vivos de disposición de sus bienes (art. 152 bis, Código Civil). Hecha esta aclaración, según el art. 637 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las disposiciones relativas al proceso de interdicción por demencia regirán, en lo pertinente, para la declaración de inhabilitación de las personas a que se refiere el art. 152 bis, incs. 1° y 2° del Código Civil, a saber: 1. Quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2. Los disminuidos en sus facultades mentales cuando, sin llegar a ser dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. En el contexto descrito, el procedimiento a seguirse para la inhabilitación por alcoholismo, toxicomanía o disminución mental será equivalente al examinado en títulos anteriores (a los que nos remitimos in extenso), con las siguientes salvedades: a) En la opinión de algunos autores, no corresponde la designación de un curador provisional, en tanto el sujeto denunciado, aun inhabilitado, conserva capacidad y puede estar en juicio por sí mismo (14). Para otros, en cambio, el nombramiento del curador ad litem es presupuesto ineludible (15). b) Para cierta doctrina, si la sentencia que decreta la inhabilitación no fuese apelada, no corresponderá la elevación en consulta (16). Para otros, en cambio, “corresponde aplicar lo dispuesto por el último párrafo del art. 633” (es decir, elevar el expediente en consulta a la Cámara) (17).

 (14)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 217; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 351.  (15)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 168.  (16)  Según Arazi y Rojas, las disposiciones relativas al proceso de declaración de demencia son aplicables únicamente “en lo pertinente” (art. 637 bis, CPCCN) y el inhabilitado, según vimos, no es incapaz absoluto y, por consiguiente, no concurren las mismas razones que justificaban en aquél la elevación del expediente (Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 217).  (17)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 168.



Procesos

especiales

(2ª

parte) 809

c) El curador definitivo que judicialmente se proveerá al inhabilitado sólo habrá de asistirle, colaborando en la administración y disposición de sus bienes; mas no lo representa legalmente, ni lo sustituye. d) La sentencia de inhabilitación deberá determinar los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita y deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 637 quáter, CPCCN). Las restricciones sólo operan en el orden patrimonial, debiendo el inhabilitado requerir la conformidad del curador para otorgar actos de disposición y para realizar los de administración que no pueda ejercer por sí mismo.

IV. Proceso de declaración de inhabilidad por prodigalidad Según el art. 152 bis, inc. 3° del Código Civil: “Podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiera dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes”. A su turno, según el art. 637 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el caso del inc. 3° del art. 152 bis del Código Civil, la causa tramitará por proceso sumario (rectius: ordinario, desde que la ley 25.488 derogó el tipo procesal sumario). A tenor de las preceptivas transcriptas, la inhabilitación judicial por prodigalidad presenta las siguientes peculiaridades: a) La competencia corresponde al juez del domicilio del presunto pródigo, o en su defecto, al de su residencia. Y en los procesos de rehabilitación, al juez que declaró la inhabilitación (art. 5, inc. 8°, segundo párrafo, CPCCN). b) Están legitimados para solicitar la declaración de inhabilitación las personas taxativamente enumeradas por el art. 152 bis, inc. 3°, in fine, Código Civil: cónyuge, ascendientes o descendientes del pródigo. c) No corresponde la designación de un curador ad litem, en tanto el sujeto denunciado, aun inhabilitado, conserva capacidad y puede estar en juicio por sí mismo. En cambio, es procedente el nombramiento de un curador provisional a sus bienes en función de lo dispuesto por los arts. 148 y 471, del Código Civil, aplicables por analogía (18).

 (18)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 354.

810

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

d) La ley 25.488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, derogó el proceso sumario. Ergo, el pedido de inhabilitación deberá ventilarse a través del procedimiento previsto para el proceso ordinario. e) La sentencia que decrete la inhabilitación deberá determinar los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita e inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art.  637 quáter, CPCCN). Las restricciones sólo operan en el orden patrimonial, debiendo el inhabilitado requerir la conformidad del curador para otorgar actos de disposición y para realizar los de administración que no pueda ejercer por sí mismo. f) La sentencia de inhabilitación podrá apelarse, empero en defecto de recurso, no corresponde elevar el expediente en consulta a la Cámara.

B. Procesos de alimentos y litisexpensas Los procesos de alimentos y litisexpensas están regulados por el Libro Cuarto, Título III, arts. 638 a 651, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Examinémoslos:

I. Proceso de alimentos. Concepto El juicio de alimentos es un proceso contencioso, especial (sujeto a un trámite específico, distinto del procedimiento ordinario), de gestión rápida y conocimiento reducido, en virtud del cual el actor pretende obtener se condene al demandado, sobre quien pesa una obligación alimentaria y en proporción a su caudal económico, le provea de una cuota dineraria que le permita afrontar los gastos necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica.

II. Presupuestos La procedencia de este tipo procesal está subordinada a la satisfacción de los siguientes presupuestos:

1. Competencia Corresponde distinguir entre alimentos reclamados al cónyuge, de los pretendidos respecto de otras personas, en razón del parentesco. a) Si los alimentos se reclaman al cónyuge como pretensión accesoria del proceso de separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, la competencia corresponderá al juez de ese proceso (art. 228, inc. 1º, Código Civil). A su turno, según el art. 5, inc. 8°, primer párrafo del Código



Procesos

especiales

(2ª

parte) 811

Procesal Civil y Comercial de la Nación, en las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad del matrimonio, será competente el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del demandado, a elección del actor. b) Si la pretensión dirigida al cónyuge se planteare como cuestión principal, será competente el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, a elección del actor (art. 228, inc. 2º, Código Civil). c) Si los alimentos se reclaman al pariente, ora por consaguinidad, ora por afinidad, será competente el juez del lugar en que deba cumplirse la obligación; en su defecto y a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato alimentario —si lo hubiere— siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación (art. 5°, inc. 3º, CPCCN).

2. Obligación alimentaria La obligación de pasar alimentos está prevista por el Código Civil. Sin pretender realizar una enumeración taxativa, examinemos a continuación los supuestos que son más frecuentes. a) Cónyuges: Los esposos se deben mutuamente alimentos (art.  198), mientras no sobrevenga alguna de las causales que el mismo Código Civil prevé: separación personal (art. 207) o divorcio vincular (art. 217), donde se declare la culpabilidad de alguno de los cónyuges, salvo que el culpable no tuviera recursos propios suficientes, ni posibilidad razonable de procurárselos (art. 209). La misma solución se aplica en caso de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta (arts. 205 y 215). No puede reclamar alimentos el cónyuge de mala fe cuando se declare la nulidad del matrimonio. Asimismo, todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves en contra del otro (art. 210). b) Hijos menores: Los hijos menores de edad se hallan legitimados para pedir alimentos a cualquiera de sus padres (arts. 265, 271 y 272, Código Civil), aunque no se encuentren en la imposibilidad de procurárselos por sus propios medios. La obligación alimentaria cesa, sin necesidad de declaración judicial alguna, al adquirir el hijo la mayoría de edad (art. 306, Código Civil). c) Parientes: Según los arts. 367 y 368 del Código Civil: •  Los parientes por consaguinidad se deben recíprocamente alimentos en el siguiente orden: 1. Los ascendientes y descendientes; entre ellos estarán obligados preferentemente los de grado más próximo y a igualdad

812

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

de grado, los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. Los hermanos y medio hermanos. •  Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado. El pariente que pida alimentos (salvo caso de hijo menor que pretenda alimentos respecto de su padre o madre), deberá probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo hubiere reducido a tal estado (Código Civil, art. 371). Cesa la obligación de alimentos si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus descendientes, cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados (Código Civil, art. 373).

III. Procedimiento 1. Demanda Según el art. 638 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la parte que promoviere juicio de alimentos, en un mismo escrito deberá: 1. Acreditar el título en cuya virtud los solicita (art. 638, inc. 1°): Vale decir la relación de cónyuge, hijo, parentesco, etcétera, que lo vincula al demandado. Así, verbigracia, a través del acta de matrimonio o libreta de familia, de la partida de nacimiento u otros instrumentos extendidos por el Registro del Estado Civil de las Personas, etcétera. 2. Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlo (art. 638, inc. 2°): Desde que los alimentos se deben en relación a la capacidad económica del alimentante. Es suficiente con que el reclamante aporte pautas básicas que permitan estimar a cuánto asciende el caudal del obligado quien, evidentemente, se encuentra en inmejorables condiciones de acreditar, fehacientemente, el flujo de sus ingresos y consiguiente poder adquisitivo. 3. Acompañar toda documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho y ofrecer la prueba de que intentare valerse (art. 638, incs. 3° y 4°): Lo que responde al principio general en cuya virtud los medios de prueba y, más particularmente la documental, se ofrecen o introducen con simultaneidad a los escritos de postulación (demanda, reconvención y contestación de ambas).

2. Audiencia preliminar Presentada la demanda y en tanto el juez la estime admisible, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días, contado desde la fecha de la presentación. En dicha audiencia, a



Procesos

especiales

(2ª

parte) 813

la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere (cuando quien pide los alimentos es un menor), el juez procurará que aquéllas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso, lo homologará en el mismo acto, poniendo fin al pleito (art. 639, CPCCN). El convenio homologado tiene el mismo valor que la sentencia dictada en el juicio de alimentos, siendo posible, incluso, proceder a su ejecución (19). La ley no ha previsto que se dé traslado de la demanda al alimentante (20), bastando que se le notifique personalmente o por cédula de la resolución que fija la audiencia comentada, acompañada de las copias del escrito introductivo y demás documentación aportada (21). Cuando, sin causa justificada, la persona a quien se le requieren alimentos no comparece a la audiencia, en el mismo acto el juez dispondrá: 1. La aplicación de una multa (a favor del actor), cuyo importe deberá depositarse dentro del tercero día contado desde la fecha en que se notificó, personalmente o por cédula, la providencia que la impuso; y 2. La fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día, la que se notificará con habilitación de días y horas, personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la actora y lo que resulte del expediente (art. 640, CPCCN). Cuando quien no compareciere sin justa a la audiencia fuese el demandante, el juez señalará una nueva audiencia, la que se notificará con habilitación de días y horas, personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la pretensión si no concurriese (art. 641, CPCCN). A ambas partes se les admitirá la justificación de la incomparecencia a la audiencia por una sola vez. Si la causa subsistiese, deberán hacerse representar por apoderado, bajo los apercibimientos examinados (art.  642, CPCCN).

3. Intervención de la parte demandada En oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, el demandado, para demostrar la falta de título o de derecho de quien pretende alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, podrá acompañar: 1. Prueba instrumental; y 2. Solicitar informes, cuyo diligenciamiento no podrá superar el plazo de cinco días a computar desde concluida la producción de prueba de la actora (art. 643, CPCCN). Si bien el texto de la norma transcripta sólo autoriza al alimentante a introducir prueba documental y ofrecer la de informes, desde que el derecho

 (19)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 366, con cita de fallo CNCiv., sala B, 04/05/1989, “I., R. E. c. B., P.”, LA LEY, 1989-D, 182.  (20)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 698.  (21)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 197.

814

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

a la admisión y producción de prueba idónea tiene jerarquía constitucional (por inserto en la garantía del debido proceso y en el principio de la bilateralidad o contradicción), la disposición no impide la proposición de otros medios probatorios, siempre y cuando éstos sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo referido en el párrafo anterior (22). A su turno, aun cuando el art. 643 del Código Procesal no lo contemple, no puede inferirse de él la prohibición de contestar la demanda a condición, claro está, de que ese acto se realice antes o en el mismo día de la audiencia. Si la ley permite la prueba, es obvio que también autoriza la alegación de los hechos y el derecho que esa prueba está dirigida a demostrar (23). La índole del trámite no permite oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento (24). Tampoco resultan procedentes las defensas de compensación y de transacción (Código Civil, art. 374). Quede claro, sin embargo, que se admitirán las excepciones vinculadas a los presupuestos sustanciales para la constitución del proceso, como la incompetencia, falta de personería y defecto legal, así como las defensas de falta de legitimación, litispendencia y cosa juzgada (25). Todas las defensas y excepciones enumeradas se resolverán en oportunidad de dictar la sentencia definitiva.

4. Sentencia Cuando en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco días a computar desde que se hubiere producido la prueba ofrecida por la parte actora. Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda (art. 644, 1° párrafo).

 (22)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 207 y 208; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 370, con cita de fallo CNCiv., sala A, 11/10/89, “S., de P., Z. c. P., I.”, LA LEY, 1984-C, 641.  (23)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 200, con cita de fallo CNCiv., sala B, LA LEY, 1990-A, 430; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 365 y 370, con cita de fallo CNCiv., sala C, 11/10/1989, “S., de P., D. M. y otro c. P., A. W.”, LA LEY, 1990-A, 354. Sin embargo, no es ésta una posición aceptada en forma unánime, porque existen tribunales de familia que, privilegiando la sustanciación oral, le quitan al demandado la posibilidad de contestar por escrito. Véase, Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-A, p. 313, con cita de fallo CApel. Quilmes, sala 1, causa 1269, reg. int. 221/97.  (24)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 198; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 251.  (25)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 198; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil... ob. cit., p. 700; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p.  365; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  10, p. 427.



Procesos

especiales

(2ª

parte) 815

A los fines del establecimiento de la cuota o pensión alimentaria, el juez tomará en consideración, entre otras, a las siguientes circunstancias: 1. La previsión del art.  372 del Código Civil, en cuya virtud la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición de quien lo recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades. En otras palabras, que bajo la genérica denominación de “alimentos” se incluyen todas las necesidades básicas del actor: comida, vivienda, vestido, asistencia médica, requerimientos educativos y culturales, etcétera. 2. La cuota o pensión alimentaria se fijará en una suma líquida de dinero, y no en especie mediante la entrega de bienes. De este modo, no sólo es factible la ejecución de lo debido, sino que también se evitan incidentes acerca de su valor y recepción periódica y mensual (26). En los últimos años, debido a la variación de los sueldos, la jurisprudencia concluyó, en muchas oportunidades, fijando como cuota alimentaria un porcentaje de los ingresos netos del alimentante y no una suma determinada: así, por ejemplo, un 10% por cada hijo, un 25% a favor de la cónyuge, etcétera. De este modo se evita la proliferación de incidentes para adecuar la cuota de alimentos y el recargo para las partes de una costosa actividad judicial (27). 3. La cuota de alimentos se debe adecuar a las necesidades de las partes, es decir, a la capacidad económica del alimentante y los requerimientos del alimentado. Se trata, claramente, de una cuestión de hecho variable, acorde a las circunstancias de cada caso y la prueba rendida.

5. Recursos Según el art. 647 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la sentencia que deniegue los alimentos será apelable con efecto suspensivo. En cambio, cuando fuese estimatoria, el recurso se concederá con efecto devolutivo. Solución que es congruente con el art. 376 del Código Civil, en virtud del cual la sentencia que decrete la prestación de alimentos no admitirá recurso alguno con efecto suspensivo. A los fines del recurso extraordinario, media consenso en que la sentencia recaída en juicio de alimentos debe considerarse definitiva en lo que respecta a su cuantía. Las opiniones son dispares, en cambio, en punto al carácter de la resolución cuando se pronuncia sobre el derecho a reclamarlos. Algunos en-

 (26)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil... ob. cit., p. 701.  (27)  Ibídem, p. 702.

816

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

tienden que, en tales casos, la sentencia no es definitiva (en tanto podría replantearse la cuestión en un proceso de conocimiento amplio) y, por consiguiente, no admite el remedio casatorio (28). A la inversa, para otros, hallándose el alimentante habilitado a controvertir el título o derecho en que se funda la pretensión del alimentado y por el carácter no provisional de la sentencia que recae, han de llevar necesariamente a ampliar el conocimiento de los tribunales superiores (29).

6. Cumplimiento de la sentencia El importe de la cuota alimentaria fijada por la sentencia se abonará mensualmente, por meses anticipados y en fechas fijas. En principio y salvo acuerdo de partes, se efectivizará mediante depósito que se hará en el banco de depósitos judiciales (art.  377, CPCCN). Solución que tiende a evitar incidentes en torno a su efectiva percepción. Ahora bien. Si el obligado a pasar alimentos no cumpliese la sentencia (o lo hiciese en forma irregular o incompleta), en aras a la celeridad del tipo procesal y en función de las necesidades que le son inherentes, la ley prevé un procedimiento especial para su ejecución compulsiva e inmediata. El primer paso consiste en intimar el pago al obligado. Y si éste no fuera efectivizado dentro de cinco días, resultará procedente y sin más trámite el embargo de los bienes del alimentante y su posterior venta para cubrir el importe de la deuda (art. 648, CPCCN). El trámite de la ejecución no exige, pues, ni la liquidación ni la citación de venta, siendo suficiente la intimación al deudor para proceder al embargo y a la realización de sus bienes; y el accionado sólo podrá oponerse con éxito si acompaña la documentación que acredite fehacientemente haber realizado el pago (30).

IV. Alimentos provisorios El art. 375 del Código Civil previene que, desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojasen los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor. Independientemente de la naturaleza que corresponda asignar al instituto (la doctrina discrepa acerca de si se trata de una medida cautelar o

 (28)  Ibídem, p. 704.  (29)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-A, p. 361.  (30)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 265 y 266; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil... ob. cit., p. 705; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 379 y 380, con cita de fallo CNCiv., sala C, 02/06/1999, “B. de B., R. c. B., P. R.”, LA LEY, 1999-B, 840.



Procesos

especiales

(2ª

parte) 817

de una tutela anticipatoria) media consenso sobre su finalidad (cubrir las necesidades básicas e imprescindibles del beneficiario durante el lapso que demande la tramitación del juicio de alimentos) y carácter accesorio (no nos hallamos frente a un procedimiento autónomo, sino accesorio o tributario de un proceso principal, que habilita la fijación de una pensión provisional hasta tanto se llegue a la sentencia, oportunidad en la que cesa —o se torna definitiva— por haberse cumplido la condición a la que estaba subordinada).

V. Aumento, disminución o cesación de los alimentos Según el art.  650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “Toda petición de aumento, disminución o cesación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas. En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad rige desde la notificación del pedido”. En tanto y en cuanto se alteren los presupuestos de hecho en que se fundó la fijación de la cuota de alimentos, corresponde, a pedido de cualquiera de las partes, el dictado de una nueva decisión (31). Quede claro, entonces, que la sentencia recaída en el juicio de alimentos sólo puede ser revisada si los antecedentes tomados en cuenta a la hora de juzgar han variado, de modo tal que sea posible (y más justo) otra solución que mejor se adecue a las nuevas circunstancias (32). El aumento de cuota puede fundarse en la insuficiencia actual de la pensión fijada en la sentencia, ora por hechos sobrevinientes a ella (vgr., la enfermedad del beneficiario, la disminución del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia del proceso inflacionario, la mayor edad del menor alimentado, en tanto su educación y vida de relación generan mayores erogaciones, etcétera), ora por la mejora de la situación económica del alimentante. La disminución de la cuota procede cuando con posterioridad los ingresos del alimentante hayan sufrido una rebaja importante, aunque los alimentos hubiesen sido convenidos y no fijados judicialmente. La cesación de los alimentos procede si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus descendientes, cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados (art. 373, Código Civil); si el cónyuge alimentado pasa a vivir en concubinato o incurre en injurias graves en contra del otro (art. 210, Código Civil); cuando tratándose de alimentos fijados a favor de uno de los cónyuges durante el juicio de  (31)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 705.  (32)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 271, con nutrida cita jurisprudencial.

818

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

divorcio, recayese sentencia decretándoselo por culpa de aquél o de ambos (art. 649, CPCCN); etcétera.

VI. Litisexpensas Se denominan litisexpensas a la suma de dinero necesaria para poder afrontar los gastos prudenciales que irrogue el proceso de alimentos o, eventualmente, el juicio de divorcio o de separación personal (arts. 375, 231 y 1295, Código Civil). Dicha suma: a) Es exigible a quien debe suministrar los alimentos; b) Se fijará con exclusión de honorarios profesionales y de acuerdo a la naturaleza e importancia del litigio; y c) Su otorgamiento está condicionada a la real necesidad del peticionario, por lo que sólo cabe fijarlas en caso de comprobada carencia de recursos. Según el art. 651 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la demanda por litisexpensas se sustanciará de acuerdo con las normas de este título, vale decir, según el procedimiento previsto por los arts. 638 y siguientes para el juicio de alimentos. No obstante, son calificados los autores que consideran que no siempre será indispensable cumplir con todo ese trámite, pudiéndose el juez fijar las litisexpensas ante el primer pedido del beneficiario si en el expediente hay elementos que justifiquen su otorgamiento (33).

 (33)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 254; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 275 y 276; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 112.

Capítulo XXXIII

Procesos

especiales (3ª parte)

Rendición de cuentas. Mensura y deslinde Sumario: A. Rendición de cuentas: I. Concepto. — II. Presupuestos. — III. Procedimiento. — IV. Demanda por aprobación de cuentas. — B. Mensura y deslinde: I. Mensura: 1. Concepto y naturaleza. 2. Presupuestos. 3. Procedimiento: a) Solicitud. Nombramiento y actuación preliminar del perito; b) Oposiciones articuladas por terceros interesados; c) Oportunidad de la mensura; d) Intervención de los interesados; e) Acta y trámite posterior. — II. Deslinde: 1. Concepto. 2. Presupuestos. 3. Formas. 4. Procedimiento del deslinde judicial.

A. Rendición de cuentas Las variantes del proceso de rendición de cuentas (rendición propiamente dicha y demanda por aprobación de cuentas) están reguladas por el Libro Cuarto, Título IV, arts. 652 a 657, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Examinémoslas a continuación:

I. Concepto Desde un punto de vista sustancial, la rendición de cuentas es la forma legalmente prevista para acreditar la adecuada administración de bienes o negocios ajenos. Rendir cuentas implica, pues, informar al dueño de un bien o negocio y por cuya cuenta actúa el mandatario o gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés (1). En otras palabras, a través de ella, la persona que actúa por cuenta o en interés de otro da a éste un detalle de los actos cumplidos en su nombre, mediante la presentación de los documentos pertinentes, munido a las explicaciones necesarias para su comprensión (2).  (1)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, p. 258.  (2)  Sobre la base de las nociones que aportan Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, ps. 277 y 278.

820

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Desde una perspectiva procesal, la rendición de cuentas es un proceso contencioso y especial (desde que si bien responde al esquema del proceso ordinario, tiene particularidades que le son propias y distinguen de aquél), a través del cual el actor (mandante o comitente) requiere del demandado (mandatario o gestor) el informe detallado sobre su desempeño y resultado o, a la inversa, el actor (mandatario o gestor) requiere la aprobación de cuentas que voluntariamente presenta cuando el demandado (mandante o comitente) se niega a aprobarla.

II. Presupuestos La procedencia de este tipo procesal está subordinada a la satisfacción de los siguientes requisitos: 1. Competencia: Corresponde al juez del lugar donde éstas (las rendiciones de cuentas) deban presentarse, y no estando determinado ese lugar, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiera administrado el principal de los bienes. En la demanda por aprobación de cuentas regirá la misma regla, pero si no estuviese especificado el lugar donde éstas deben presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor (art. 5, inc. 6°, CPCCN). 2. Obligación de rendir cuentas: Numerosos son los preceptos que establecen la obligación de rendir cuentas. A título meramente ejemplificativo, el Código Civil la impone respecto del tutor (art. 460), del curador (art. 475), de los administradores de la sociedad (art. 1700), del mandatario (art. 1909), del gestor (art. 2388), etcétera. En rigor, la obligación de rendir cuentas (que constituye el presupuesto de la acción) es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que sea su carácter. Toda persona que se haya desempeñado como gestor o mandatario o que haya realizado hechos que impliquen el manejo de fondos que no sean de su propiedad exclusiva tiene que rendir cuentas sobre el resultado de la operación, no siendo indispensable la caracterización jurídica del negocio (3).

III. Procedimiento La rendición de cuentas judicial se desarrolla a través de dos etapas conceptualmente diferenciadas, a saber: En la primera de ellas, no se cuestionan valores, sino el derecho a exigir que se rindan determinadas cuentas. Si se declarase procedente la pretensión, el juez dictará sentencia, condenando al demandado a efectivizar

 (3)  Ibídem, p. 279, con nutrida cita jurisprudencial.



Procesos

especiales

(3ª

parte) 821

esa rendición. Esta primera etapa tramitará según las normas del proceso ordinario (4). En la segunda etapa, que constituye la rendición de cuentas propiamente dicha, la parte condenada brindará un detalle minucioso de los negocios realizados, precisando el debe y el haber con la documentación que corresponda y dando las explicaciones pertinentes. Esta segunda etapa tramitará según las normas que regulan los incidentes. Examinémoslo a continuación y con mayor detenimiento: a) Primera etapa: Presentada la demanda de rendición de cuentas, el juez dará traslado al accionado, quien podrá optar entre: 1. Contestar la demanda y resistir la pretensión, arguyendo que no se halla obligado a rendir cuentas (vgr., por no ser legitimado pasivo, por haberlas rendido extrajudicialmente, por hallarse prescripta la obligación de hacerlo, etcétera). En este supuesto, las cuestiones que se generen a raíz de la confrontación de los escritos de postulación (demanda y responde) se sustanciarán, probarán (en tanto hubieren hechos conducentes y controvertidos) y resolverán en el esquema del proceso ordinario. Llegado el momento, el juez sentenciará determinando si concurre o no obligación de rendir cuentas. Firme la sentencia que condenase a la rendición, quedará expedita la segunda fase del proceso, en cuyo ámbito la rendición propiamente dicha tramitará por la vía incidental. 2. No contestar la demanda o allanarse, empero sin efectuar una rendición de las cuentas. En tales casos, el juez fijará un plazo prudencial al actor para que presente sus cuentas. La oportunidad conferida al actor para que presente sus cuentas se explica en tanto, según el art. 652 del CPCCN, el traslado de la demanda se hace bajo apercibimiento de que si el demandado no la contesta o admite la obligación, pero no la rinde dentro del plazo que el juez fijó al efecto, se tendrán por aprobadas las que presente el actor, en todo aquello que el demandando no pruebe que sean inexactas. 3. Allanarse y rendir cuentas. La efectiva rendición de las cuentas por el obligado presupondría, claramente, el inicio de la segunda etapa. Motivo por el cual, el traslado al actor del detalle o informe presentado, las eventuales impugnaciones que éste realice y la resolución que recaiga (que apruebe o no las cuentas), son actos que han de cumplimentarse según las normas que gobiernan los incidentes. b) Segunda etapa: Tal lo anticipado, la rendición de cuentas propiamente dicha tramitará por vía incidental; a condición de que se verifique alguna de las siguientes hipótesis: 1. Exista condena judicial firme a rendir cuentas  (4)  El art. 652 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere al trámite del proceso sumario. No obstante, desde que ese tipo procesal ha sido derogado por la ley de reformas 25.488, no cabe salvo interpretar que el procedimiento a imprimirse será ordinario.

822

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

(recaída en la primera etapa del proceso); 2. La obligación de rendirlas resultare de un instrumento público o privado reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar; 3. Cuando el accionado se allane a rendir las cuentas exigidas. En tales casos, se dará traslado al demandado por cinco días, mediante providencia que se notificará personalmente o por cédula, correspondiendo distinguir dos situaciones: 1. Si el obligado no las rindiera en el plazo establecido, se hará efectivo el apercibimiento previsto por el art. 652, primera parte, del Código Procesal (5). Vale decir: el juez fijará un plazo al actor para que presente sus cuentas, las que serán aprobadas en todo aquello que el demandando no pruebe su inexactitud (6). 2. Si el obligado presentare las cuentas en el plazo fijado, se dará traslado al actor por el plazo de cinco días, a fin de que las acepte o impugne. Mediando impugnación, se correrá nuevo traslado para que el demandado lo conteste, quedando el incidente, luego de contestada la impugnación o vencido el término para hacerlo, en estado de resolver (7). La sentencia deberá aprobar las cuentas, o hacer lugar total o parcialmente a las impugnaciones articuladas por las partes, según cuál de ellas hubiese ejercido el rol de cuentadante. Surgiendo de la prueba un saldo activo, el pronunciamiento contendrá la condena a pagarlo.

IV. Demanda por aprobación de cuentas El art. 657 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al deudor (mandatario o gestor) que quiera liberarse de su obligación de rendir cuentas, a demandar (lógicamente, en contra de su mandante o comitente) la aprobación de las cuentas que presente, consignando (es decir, depositando judicialmente) el saldo deudor correspondiente. Este tipo procesal se ventila, también, por vía incidental (en tanto media un reconocimiento, en este caso del actor, de su obligación de rendir cuentas, cabe aplicar lo dispuesto por el art. 653, CPCCN). Corrido el traslado el demandado tiene la carga, en caso de disconformidad con las cuentas, de impugnar en forma concreta y categórica las rendidas, bajo apercibimiento de ser aprobadas.  (5)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 287.  (6)  En rigor, aclaran Arazi y Rojas, si por incumplimiento de la obligación del demandado las cuentas son presentadas por el actor, el juez tiene el deber de examinarlas, a pesar de que aquél (el demandado) no haya demostrado la inexactitud de tales partidas. Por lo tanto, si surge evidente y sin necesidad de prueba que las cuentas presentadas por el actor son inexactas, el juez deberá rechazarlas (ergo, no las aprobará obrando maquinalmente), intimándolo a corregirlas (ibídem, p. 282).  (7)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 271.



Procesos

especiales

(3ª

parte) 823

B. Mensura y deslinde Los procesos de mensura y deslinde están regulados por el Libro Cuarto, Título V, arts. 658 a 675, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

I. Mensura 1. Concepto y naturaleza La mensura es la diligencia que tiene por objeto determinar en un terreno la extensión, forma y límites que a éste corresponden conforme la respectiva escritura de dominio (8). Todo ello se trasladará a un plano que constituye la representación cartográfica de las constataciones verificadas (9). La mensura, cuando se la solicita judicialmente, es un procedimiento voluntario, que se limita a satisfacer el interés del peticionante de conocer la ubicación, la extensión y los linderos de un inmueble. No es un juicio contencioso en el que se discuten derechos (10); es un acto u operación cuyo único propósito es obtener la aprobación, por el juez, de la representación gráfica de un terreno (plano de mensura), proyectada sobre la base de los datos contenidos en el título de dominio respectivo. Es por ello que, en primer lugar, el procedimiento de mensura no otorga al solicitante derechos de posesión o de dominio sobre el terreno (11), ni afecta los derechos que otras personas pudieran tener al dominio o posesión de ese inmueble (art. 659, CPCCN). Y, en segundo lugar, que los conflictos relativos al dominio o posesión del terreno se deberán discutir en proceso contencioso aparte.

2. Presupuestos La procedencia del tipo procesal está subordinada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Competencia: Corresponde al juez del lugar donde está situado el inmueble a mensurarse. Si éstos fuesen varios, o situados en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellos o de alguna de sus partes, a elección del actor (art. 5°, inc. 1°, último párrafo, CPCCN).

 (8)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 131.  (9)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 286.  (10)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 712.  (11)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 132.

824

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) Legitimación: Corresponde únicamente al propietario del inmueble, aunque no se encuentre en la posesión del mismo (12).

3. Procedimiento a) Solicitud. Nombramiento y actuación preliminar del perito Quien promoviere la mensura, en su escrito de solicitud deberá expresar su nombre y apellido; denunciar domicilio real y constituir el procesal; acompañar el título de propiedad del inmueble (desde que, recordemos, únicamente el propietario tiene legitimación); indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o manifestar que los ignora; y designar el agrimensor que ha de practicar la operación. El juez desestimará in limine la petición cuando no contuviere estos requisitos (art. 660, CPCCN). Presentada la solicitud, satisfechos los presupuestos que hacen a su admisibilidad, el juez adoptará tres determinaciones, a saber: 1. Dispondrá que se practique la mensura por el agrimensor designado por el requirente (art. 661, inc. 1°). 2. Ordenará se publiquen edictos por tres días, citando a quienes tuvieren interés en la mensura. La publicación se hará con la anticipación necesaria para que los interesados, por sí o por representante, puedan presenciarla. Los edictos deberán indicar la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría, y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación (art. 661, inc. 2°). 3. Hará saber del pedido de mensura a la oficina topográfica (Dirección General de Catastros) (art. 661, inc. 3°). Aceptado el cargo, de acuerdo a las previsiones del art. 662, del CPCCN, el agrimensor designado deberá: 1. Citar a los propietarios de los terrenos colindantes con suficiente anticipación, para que puedan concurrir a presenciar la mensura. Las notificaciones se harán a través de circulares (similares a una cédula), debiendo especificarse en ellas la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría, y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación. El agrimensor diligenciará personalmente las circulares en los domicilios denunciados por el peticionario. El colindante citado deberá notificarse firmando la circular; es de buena práctica dejarle una copia de la misma. Si se negase a firmar, el agrimensor dejará constancia en aquélla ante dos testigos, que la suscribirán.

 (12)  “Para el ejercicio y procedencia del juicio de mensura no es necesario tener la posesión actual del inmueble, sino tener derecho real de dominio” (CSJN, ED 52-213).



Procesos

especiales

(3ª

parte) 825

Si no se pudiese notificar personalmente a los colindantes interesados, la diligencia se practicará con quien los represente. Este representante puede ser cualquier persona que se encuentre en el predio, en calidad de administrador, mayordomo, capataz, arrendatario o encargado, no siendo necesario que éstos acrediten una representación formal (13). Si alguno de los terrenos colindantes fuese de propiedad fiscal, el agrimensor deberá citar a la autoridad administrativa que corresponde y a su representante legal. 2. Cursar aviso al peticionario de la mensura, a través de circulares, que contendrán las mismas especificaciones. 3. Solicitar instrucciones a la oficina topográfica (Dirección General de Catastros) y cumplir los requisitos de carácter administrativo correspondientes a la intervención asignada a ese organismo.

b) Oposiciones articuladas por terceros interesados Según el art. 663 del Código Procesal, la oposición que se formulare al tiempo de practicarse la mensura no impedirá su realización, ni la colocación de mojones; debiendo dejarse constancia, en el acta del perito agrimensor, los fundamentos de la oposición (cuando se exprese oralmente), o agregándose la protesta, cuando constase por escrito. Las oposiciones que formulen los colindantes tramitarán por vía incidental y serán consideradas por el juez a la hora de aprobar o desaprobar la mensura (14). Tales objeciones sólo podrán ser de orden técnico pues, por la naturaleza del procedimiento, no es posible pensar en otras de diversa índole, como las relativas a la posesión o dominio, las que deberán articularse en proceso distinto (15).

c) Oportunidad de la mensura Cumplidos los requisitos examinados en los párrafos precedentes, el perito hará la mensura en el lugar, día y hora señalados, con la presencia (o no) de los interesados o de sus representantes (art. 664, CPCCN). Cuando por razones climáticas o mal estado del terreno no fuese posible comenzar en el día fijado, el profesional y los interesados podrán convenir una nueva fecha todas las veces que sea necesario, labrándose acta de cada postergación.

 (13)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. 10, p. 498.  (14)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 403.  (15)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 310.

826

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Cuando la operación no pudiere llevarse a cabo por ausencia del profesional, el juzgado fijará nueva fecha. En este último caso, se publicarán nuevos edictos y se practicarán nuevas citaciones a los linderos.

d) Intervención de los interesados En el lugar, día y hora señalados para realizar la mensura, los colindantes presentes o sus representantes podrán formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las funden y el agrimensor pondrá en ellos constancia marginal que suscribirá (art. 667, CPCCN). Los reclamantes que habiendo sido debidamente citados, sin causa justificada, no hubieren intervenido en la operación; y aquellos que habiendo concurrido no exhibieron sus títulos sin causa atendible, deberán satisfacer las costas del proceso que promovieren contra la mensura (acción posesoria o petitoria), cualquiera fuese el resultado de aquél.

e) Acta y trámite posterior Terminada la mensura, el perito deberá: 1. Labrar un acta (a la que la doctrina atribuye la naturaleza de instrumento público) en la que expresará los detalles de la operación y el nombre de los linderos que la han presenciado. Si alguno de éstos hubiere manifestado disconformidad, dejará constancia en ella de las razones invocadas (art. 669, inc. 1°). 2. Presentar al juzgado la circular de citación y a la oficina topográfica (Dirección General de Catastros), un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y plano de mensura (art. 669, inc. 2°). Dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del acta y la diligencia de mensura, la oficina topográfica remitirá al juez uno de los ejemplares del acta, el plano de mensura y un informe acerca del valor técnico de la operación efectuada (art. 670, CPCCN). A partir de aquí, la continuidad del trámite obliga a formular una distinción: 1. Cuando la oficina topográfica no observare la mensura y no existiere oposición de los linderos, el juez la aprobará y mandará a expedir los testimonios que los interesados solicitaren (art. 671, CPCCN). Aprobar la mensura significa, simplemente, que el terreno que al actor le corresponde es el señalado en el plano confeccionado por el agrimensor, sin perjuicio de que, a posteriori, deba promover una acción para obtener la recuperación de su propiedad así delimitada (16). Desde que la decisión no  (16)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 139.



Procesos

especiales

(3ª

parte) 827

ha sido precedida de un procedimiento contencioso, no produce efectos de cosa juzgada respecto de las partes, ni de los colindantes (17). 2. Cuando, por el contrario, la oficina topográfica o los linderos formulen observaciones u oposiciones (que sólo podrán ser de orden técnico pues, por la naturaleza voluntaria del procedimiento, no es posible pensar en otras de diversa índole, como las relativas a la posesión o dominio, las que deberán articularse en proceso distinto) (18), se dará traslado a los interesados (vale decir, al peticionante y a quienes formularon las observaciones u oposiciones), previa vista al perito que practicó la diligencia. Una vez contestados los traslados o vencido el plazo para hacerlo, el juez dictará resolución en cualquiera de los siguientes sentidos: aprobando la mensura, desaprobándola u ordenando, en tanto sea posible, realizar las rectificaciones pertinentes (art. 672).

II. Deslinde 1. Concepto Deslinde es el acto a través del cual, sobre la base de una mensura practicada al efecto, se establece la línea divisoria entre dos propiedades contiguas, cuyos límites se encuentran confundidos. A su turno, el juicio de deslinde constituye un proceso especial (desde que si bien responde al esquema del proceso ordinario, tiene particularidades que le son propias y distinguen de aquél), de naturaleza contenciosa, que se promueve cuando los límites del inmueble del actor se confunden con las fronteras del terreno colindante, pretendiéndose el dictado de una sentencia declarativa que ponga fin a ese estado de confusión o incertidumbre.

2. Presupuestos La procedencia de este tipo procesal está subordinada a la satisfacción de los siguientes requisitos. a) Competencia: Corresponde al juez del lugar donde está situado el inmueble litigioso. Si éstos fuesen varios, o situados en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo esta circunstancia, será competente el juez del lugar donde esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor (art. 5, inc. 1°, segundo párrafo, CPCCN). b) Legitimación: Según el art. 2749 del Código Civil, la acción de deslinde compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno.

 (17)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 716.  (18)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 310.

828

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Así, verbigracia, el propietario, poseedor, usufructuario, etcétera. Como es de prever, la acción se dirigirá “contra el propietario del fundo contiguo” (art. 2749 in fine, Código Civil). c) Confusión de límites entre inmuebles colindantes: Los terrenos cuyo deslinde se pretende deben ser contiguos y mediar entre ellos una confusión de límites, de modo que no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos —mojones, cercos, piedras, etc.— mediante los cuales se exteriorizaba (19). Según el art. 2748 del Código Civil la acción de deslinde procede únicamente respecto de inmuebles rústicos o rurales y “no se da para dividir los predios urbanos”. Cabe señalar, sin embargo, que la ley ha sido interpretada con amplitud, excluyéndose sólo a los terrenos edificados, pero no a los urbanos cuando fuesen baldíos, jardines, huertas, etcétera (20). d) Mera confusión de límites y no discusión acerca del dominio u otros derechos reales sobre los terrenos contiguos: En el juicio de deslinde no cabe discutir el derecho de dominio u otros derechos reales, sino que sólo tiene por objeto determinar, mediante la mensura, los límites de predios no edificados cuando se hallan confundidos con los de los colindantes. Si, por el contrario, se discute el dominio sobre los terrenos contiguos no procede la acción de deslinde, sino la reivindicatoria (21). En otras palabras, cuando hay dudas acerca de los límites precisos, cuando las partes no saben con certeza hasta dónde llegan sus derechos, entonces la pretensión es la de deslinde. Empero, cuando uno de los linderos se dice propietario exclusivo del terreno vecino, en cuya posesión estuviese otra persona, la acción es de reivindicación (22).

3. Formas El deslinde puede realizarse por convenio o en forma judicial. El deslinde convencional, previsto por el art. 2753 del Código Civil, supone que las partes están de acuerdo sobre los límites de sus respectivas heredades y se encuentra subordinado al cumplimiento de sendos recaudos formales: a) Instrumentarse en escritura pública, con intervención de la oficina topográfica (Dirección General de Catastros); y b) Presentarse al juez para su homologación. Se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto por el art. 673 del Código Procesal.

 (19)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 314; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 141.  (20)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 314; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 311; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 142 y 143.  (21)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 142.  (22)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 312.



Procesos

especiales

(3ª

parte) 829

Cuando el deslinde convencional ha sido homologado judicialmente, dicha homologación asume los caracteres de una sentencia con autoridad de cosa juzgada para las partes signatarias, que sólo puede ser atacada por éstas con fundamento en alguno de los vicios del consentimiento. El deslinde judicial, en cambio, es el proceso especial y contencioso (cuyo concepto hemos reproducido al comienzo), cuyo trámite está regulado por el art. 674 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4. Procedimiento del deslinde judicial Presentada la demanda, se dará traslado al accionado, personalmente o por cédula, con las copias respectivas y por el plazo de quince días (23). Sin perjuicio de su facultad de oponer excepciones previas y eventualmente reconvenir, el accionado puede asumir dos actitudes: allanarse u oponerse a que se practique el deslinde. a) Si se allana (vale decir, presta su conformidad), el juez designará oficiosamente a un perito agrimensor para que practique la mensura. La intervención y actividad del perito agrimensor se cumplirán de acuerdo a las normas establecidas para el proceso de mensura (al que nos remitimos in extenso). Presentada la mensura, se dará traslado a las partes por diez días, y si expresaren su conformidad, el juez la aprobará estableciendo el deslinde. Si mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado a las partes y producción de prueba por los plazos que fijase, dictará sentencia. En cualquiera de los casos, el juez establecerá la línea divisoria entre los fundos contiguos. No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos, ni por la posesión, la parte dudosa será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente (art. 2755, Código Civil). Una vez firme la sentencia, ésta se cumplirá procediendo al amojonamiento (art. 675, CPCCN). “Amojonar” es la operación técnica consistente en demarcar, mediante la colocación de señales, la línea divisoria entre los predios deslindados (24). b) Si al contestar la demanda el accionado se opusiese al deslinde, corresponderá discernir: 1. Si el demandado resiste con fundamento en que tiene la exclusiva posesión y dominio de ambos terrenos, y su oposición está respaldada por  (23)  Si bien al art.  674 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere que “la acción de deslinde tramitará por las normas establecidas para el proceso sumario”, desde que dicho tipo procesal ha sido derogado por la ley de reformas 25.488, no cabe salvo asignarle el trámite del proceso ordinario.  (24)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 323 y 324; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 10, p. 519.

830

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

documentación que la torne verosímil, el juez sentenciará rechazando el deslinde y el actor podrá promover la acción reivindicatoria. Así por cuanto, recordemos, el deslinde no tiene por objeto discutir el derecho de propiedad u otros derechos reales, sino determinar los límites de las heredades contiguas cuando éstos se encuentran confundidos. 2. Si el demandado se opone con fundamento en que los inmuebles no son contiguos o en que la acción es improcedente por tratarse de predios edificados, las objeciones se sustanciarán en el marco del proceso ordinario, dándose traslado al actor y produciéndose la prueba que resulte conducente y haya sido ofrecida (25). Oportunamente el juez admitirá o repelerá tales oposiciones, según las estime sustanciales o insustanciales en función de las circunstancias comprobadas de la causa. Si las admite, lógicamente, rechazará el deslinde pretendido. Si, por el contrario, el juez las estima insustanciales (vgr., se acreditó que los terrenos son contiguos y no edificados) rechazará las objeciones articuladas por el demandado y designará oficiosamente perito agrimensor para que practique la mensura. Presentada la mensura se dará traslado a las partes, y si expresaren su conformidad, el juez la aprobará estableciendo el deslinde. Si mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado a las partes y producción de prueba por los plazos que fijase, dictará sentencia estableciendo la línea divisoria entre los fundos.

 (25)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 414.

Capítulo XXXIV

Procesos División

especiales (4ª parte)

de cosas comunes.

Desalojo

Sumario: A. División de cosas comunes: I. Concepto. — II. Presupuestos. — III. Formas. — IV. División judicial. Procedimiento. — B. Desalojo: I. Concepto. — II. Presupuestos. — III. ¿Pueden debatirse en su seno el derecho de propiedad o a la posesión? — IV ¿Pueden acumularse las pretensiones de desalojo y de resarcimiento por los daños derivados de la ocupación indebida del inmueble? — V. Procedimiento: 1. Demanda. Trámite previo a su notificación; 2. Traslado; 3. Actitudes que puede asumir el demandado; 4. Prueba; 5. Sentencia. — VI. Entrega cautelar del inmueble. — VII. Condena de futuro.

A. División de cosas comunes I. Concepto La división de cosas comunes, cuando se la solicita judicialmente, constituye un proceso especial y de naturaleza contenciosa, en cuyo marco el actor, copropietario de una cosa mueble o inmueble, pretende en contra de todos los demás cotitulares, la partición de bien en condominio.

II. Presupuestos La procedencia del tipo procesal está subordinada al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Competencia: Cuando la acción se ejercite respecto de inmuebles, será competente el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o situadas en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de las partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo esta circunstancia, será competente el juez del lugar donde esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor (art. 5°, inc. 1°, CPCCN).

832

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Cuando se ejercite respecto de cosas muebles, será competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre cosas muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos (art. 5°, inc. 2°, CPCCN). 2. Legitimación: El proceso de división de la cosa común tiene que ser promovido por el titular del derecho real de condominio y, por ello, tratándose de inmueble, no puede ser articulado por quien no tiene el bien escriturado a su nombre. La acción se dirige contra los otros cotitulares. Todos los condóminos deben ser citados a juicio, por tratarse de un litisconsorcio necesario. 3. Cosa común, no sometida a indivisión forzosa: Según el art. 2692 del Código Civil “Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa”. La indivisión forzosa de la cosa común (que, según vimos, obsta la procedencia de la acción) puede reconocer dos fuentes: el contrato y la ley. Los condóminos pueden convenir la indivisión por un plazo que no exceda de cinco años, sin perjuicio de renovarlo “todas las veces que lo juzguen conveniente” (art. 2693, Código Civil). No habiendo un término convenido, se considerará que la indivisión fue pactada por cinco años. A su turno, la ley contempla diversos casos de indivisión obligada. Sin pretender realizar una enumeración taxativa, y a título de ejemplo: el inmueble sometido al régimen de bien de familia (arts.  34 a 50, ley 14.394); la vivienda donde estaba constituido el hogar conyugal si hay hijos menores o incapaces (art. 1277, Código Civil); el condominio sobre paredes, muros, fosos y cercos que sirven de separación entre dos heredades contiguas (art. 2716, Código Civil); el condominio sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a distintos propietarios (arts. 2710 a 2747, Código Civil); el condominio que puede imponer el causante a sus herederos, por un plazo no mayor de diez años, si se trata de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica (ley 14.394); etcétera. 4. La existencia de una copropiedad reconocida: En el proceso de división de cosas comunes no cabe la discusión acerca del derecho de copropiedad. Negada la existencia del condominio o cuestionado el derecho de cotitularidad del actor, quien se diga copropietario deberá promover la acción reivindicatoria y no la divisoria, que presupone que no se discute la existencia de aquél, sino la procedencia o forma de dividirlo (1).  (1)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, ps. 327; Arazi, Roland y Rojas,



Procesos

especiales

(4ª

parte) 833

5. Que otro condómino no invoque respecto de la cosa común un derecho de posesión exclusiva. Pues, si ello ocurriera, existirían intereses contrapuestos que no podrán dilucidarse en el proceso de división, sino mediante acción reivindicatoria. Lo que íntimamente se vincula con el presupuesto anterior. Si bien el art. 2692 del Código Civil autoriza a cada condómino a pedir en todo momento la división de la cosa común, es condición de la acción la existencia de una copropiedad debidamente reconocida. Ahora, si el demandado desconoce su existencia, si alega ser poseedor exclusivo de la cosa, el titulado copropietario podrá tener una acción de reivindicación para obtener el reconocimiento de su derecho como tal, pero nunca la acción de división (2). 6. Que la demanda se funde en el resultado negativo de gestiones previas, que obliguen la promoción del pleito. Este condicionamiento reconoce por fuente a la jurisprudencia (3). Más resulta cuestionable desde que no parece encontrar asidero normativo y, que sepamos, nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda (art. 19, Constitución Nacional).

III. Formas La división de la cosa puede ser judicial o extrajudicial. En principio, los condóminos pueden dividir la cosa sin intervención jurisdiccional, suscribiendo —cuando se tratase de bienes inmuebles— la correspondiente escritura pública y procediendo a su inscripción en el registro respectivo (4). La solución dimana de los arts. 2698 (en cuya virtud, las reglas relativas a la partición de la herencia deben aplicarse a la división de cosas particulares) y 3462 (según el cual, “si todos los herederos están presentes y son capaces, las partición puede hacerse en la forma y por el acto que la unanimidad juzguen convenientes”), ambos del Código Civil. Ahora bien, según el art.  3465, del Código Civil, la partición debe ser judicial cuando: 1. Entre los condóminos haya menores, aunque estén emancipados, incapaces, interesados o ausentes cuya existencia sea incierta (inc. 1°).

Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, p. 321; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, Ed. Platense – Abeledo Perrot, La Plata y Buenos Aires, 1999, t. VII-A, p. 496.  (2)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 327.  (3)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 328; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-A, p. 508, con nutrida cita de fallos.  (4)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 325.

834

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Terceros, invocando un interés legítimo, se opongan a que haya partición privada (inc. 2°). 3. Hubieren condóminos que no acuerden hacerla privadamente (inc. 2°).

IV. División judicial. Procedimiento El trámite del proceso de división de cosas comunes se compone de dos etapas. En la primera, se discute únicamente el derecho a reclamar la partición y culmina con el dictado de una sentencia meramente declarativa en cuya virtud se estima procedente o improcedente la división pretendida. La apertura de la segunda etapa depende de la prosperidad de la demanda, y se la destina a determinar el mecanismo a través del cual se instrumentará la partición. Veamos: a) Primera etapa: La demanda deberá indicar la forma en que el actor pretende se divida la cosa común (5). Una vez presentada y en tanto el juez la estime admisible, dará traslado al accionado, personalmente o por cédula, por el plazo de quince días (6). Por tratarse de un litisconsorcio necesario, si los condóminos demandados son varios, deberá citarse a todos. Si se ha omitido citar a alguno de ellos, la demanda debe ser desestimada, sin perjuicio del deber del juez de integrar la litis en los términos dispuestos por el art. 89, CPCCN (7). Sin perjuicio de la facultad de oponer excepciones previas y eventualmente reconvenir (8), el demandado puede:

 (5)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 328.  (6)  Si bien al art. 676 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere que “la acción de deslinde tramitará por las normas establecidas para el proceso sumario”, desde que dicho tipo procesal ha sido derogado por la ley de reformas 25.488, no cabe salvo asignarle el trámite del proceso ordinario.  (7)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 319. Para otros autores, en cambio, de haberse omitido la citación a alguno de los litisconsortes, la demanda no necesariamente deberá rechazarse. En todo caso, la sentencia que recaiga no tendrá efectos (vale decir, no será oponible) respecto de quienes no han tenido oportunidad de intervenir en el proceso. Véase, Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 328 y 329; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. 10, p. 523. Si bien comparte la opinión de estos últimos, Fassi aclara que, de verificarse la hipótesis, la sentencia será ineficaz para dividir la cosa común respecto de los condóminos que no hayan intervenido (Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 147).  (8)  La reconvención será admisible en tanto medie conexidad con la pretensión originaria. Así, por ejemplo, cuando habiéndose demandado la división del condominio sobre un inmueble, el demandado reclama la disolución de la sociedad de hecho que se invoca y denuncia que el inmueble integra el patrimonio de esa sociedad.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 835

1. Allanarse a la división y a la forma de partición pretendida por el actor. En tal caso, el juez dictará sentencia declarando procedente la demanda (y, por lo tanto, disuelto el condominio) y, simultáneamente, establecerá la forma para su ejecución (que no será otra que aquella respecto de la cual media consenso entre los condóminos). 2. Allanarse a la división, pero oponerse al mecanismo de ejecución pretendido por el actor. En este último caso, el juez dictará sentencia declarando disuelto el condominio, y la controversia subsistirá únicamente en lo relativo al modo de materializar la partición. Este debate, según lo anticipado, se dirimirá en una etapa posterior. 3. Oponerse a la partición desconociendo la calidad de copropietario del actor, o alegando una causal de indivisión forzosa. En el primero de los casos, si la oposición está respaldada por documentación que la torne verosímil, la demanda deberá rechazarse pues, recordémoslo, en los procesos de división de cosas comunes no cabe la discusión acerca del derecho de propiedad. Entonces, negada la existencia del condominio o cuestionado el derecho de cotitularidad del actor, quien se diga copropietario no tendrá más remedio que promover la acción reivindicatoria. En el segundo de los supuestos, verificado el fundamento de la oposición (la indivisión forzosa), la demanda deberá desestimarse. Caso contrario, la sentencia declarará procedente la demanda y, por consiguiente, disuelto el condominio. b) Segunda etapa: Firme la sentencia que declaró procedente la partición, corresponde discernir el procedimiento a través del cual se hará efectiva. A ese efecto, el juez citará a las partes a una audiencia (art. 677, CPCCN), cuyo propósito depende de las siguientes circunstancias: 1. Si el fallo estableció el mecanismo a través del cual se hará la división, la audiencia tendrá por objeto que las partes sugieran el nombramiento, según corresponda, de un perito tasador (que tendrá a su cargo la estimación del valor de la cosa), partidor (que propondrá una distribución equitativa de la misma) o martillero (que realice la venta del bien). Si las partes no se ponen de acuerdo acerca del perito, la designación recaerá sobre el propuesto por la mayoría o, eventualmente, por el juez (9). 2. Si el fallo no estableció el mecanismo a través del cual se hará la división, la audiencia tendrá por objeto que las partes puedan convenirlo. Si no mediare acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta las características del bien a dividir. En principio, y en tanto sea posible proceder de esta manera, la partición de la cosa común debe hacerse en especie (art. 3475 bis, Código Civil).

 (9)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 337; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 324.

836

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Es por ello que, si uno solo de los condóminos pide la división en especie, y ella fuere factible, el juez debe ordenarlo así, aunque la mayoría solicite su venta (10). Ahora bien cuando la partición en especie fuese material o jurídicamente imposible, o resultase antieconómica, corresponderá la venta en pública subasta a fin de distribuir entre los copropietarios su producido en dinero.

B. Desalojo I. Concepto El juicio de desalojo es un proceso contencioso y de conocimiento pleno, a través del cual el actor, propietario de un inmueble o titular de algún otro derecho sobre él, pretende recuperar la tenencia y, por consiguiente, el uso y goce del bien, accionando en contra de quien lo detenta, ora por pesar sobre éste el deber contractual de restituirlo, ora por ocuparlo sin derecho.

II. Presupuestos La procedencia de este tipo procesal está subordinada por el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Competencia: La doctrina considera nos hallamos en presencia de una acción personal (11). Compartimos la orientación en aquellos casos en los que el desalojo se demanda en contra de quien detenta el inmueble con la obligación “contractual” de restituirlo (locatario, comodatario, tenedor precario, etc.). Empero cuando el desahucio se reclame por intrusión, pensamos que la acción será de naturaleza real, en tanto el derecho al recupero del bien no reconoce por génesis un negocio o convenio entre las partes. Hecha la aclaración, si la acción fuese personal, la competencia corresponde al juez del lugar en que deba cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación (art. 5°, inc. 3°, CPCCN).

 (10)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 331; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 318.  (11)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 345; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 328; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 154; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 725.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 837

Ahora, si la acción fuese real, competente será el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o situadas en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de las partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo esta circunstancia, será competente el juez del lugar donde esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor (art. 5, inc. 1°, CPCCN). 2. Legitimación activa: Si bien la ley no lo prevé expresamente, media consenso en que pueden demandar el desalojo el propietario; el condómino; el locador respecto del locatario; el locatario principal respecto del sublocatario; el usufructuario; el usuario a título oneroso; el poseedor; el comodante respecto del comodatario; y el administrador del inmueble ajeno (12). a) El propietario en tanto tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos legalmente posibles: alquilarla o arrendarla, enajenarla, etcétera (Código Civil, art. 2515); y el derecho de excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa (Código Civil, art. 2516). b) Cualquier condómino puede demandar el desalojo por intrusión o la desocupación del inmueble después de vencido el plazo de su arrendamiento (13). Ello así por cuanto el desalojo es un acto meramente conservatorio o, si se prefiere, un acto de administración mediante el cual se procura obtener, en beneficio de todos los copropietarios, la restitución de la cosa (14). c) El locador del inmueble respecto del locatario. Su legitimación surge del contrato de arrendamiento pues, sobre la base de ese título es que se otorgó la tenencia del bien. No hace falta, entonces, que revista simultáneamente la condición de propietario, poseedor, usufructuario o administrador de la cosa, en tanto su derecho se funda en el contrato y no en la propiedad del bien (15). Las mismas reflexiones caben para justificar la legitimación del comodante respecto del comodatario. d) El locatario que hubiese subarrendado la cosa contrae las obligaciones y adquiere los derechos de locador (art. 1600, Código Civil). De allí que, respecto del sublocatario, tenga legitimación para pretender el recupero del bien. e) El usufructuario, lógicamente, porque si puede usar y percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre los que se establece el usufructo, como el propietario mismo (art. 2863, Código Civil),

 (12)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 343 a 345; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 335 y 336; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 155 a 158; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 726; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 429.  (13)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 346; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 157.  (14)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 726.  (15)  Ibídem, p. 726.

838

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

va de suyo que también estará habilitado para pretender la restitución de la cosa (16). f) El administrador de bienes ajenos desde que, según vimos, la acción de desalojo es considerada un acto de administración mediante el cual se procura obtener, en beneficio del dueño, la restitución de la cosa. A su turno, se ha negado legitimación al adquirente de un inmueble a quien no se le ha hecho la tradición del inmueble; al condómino que requiera el desalojo antes de concluirse el tiempo de la locación, sin contar con la conformidad de los demás; al usuario a título gratuito; al administrador de un inmueble cuando la facultad para demandar el desalojo no le ha sido conferida expresamente; al propietario que ha vendido la cosa; etcétera (17). 3. Legitimación pasiva: La acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680, 1° párrafo, CPCCN). Creemos superfluo redundar los conceptos de locatario, sublocatario y simple tenedor, no así sobre la noción de “intruso”. Lo que caracteriza a la intrusión, en tanto que causal que legitima el desalojo, es la ocupación del inmueble sin título alguno (por vicioso que éste sea) y, fundamentalmente, sin el consentimiento de quien tenga derecho a prestarlo. En otras palabras, quien comenzó a ocupar la cosa con el consentimiento del propietario (sea en virtud de un contrato o simple anuencia) no puede ser calificado como intruso por más que, con el devenir del tiempo, cese dicho consentimiento (18). Tampoco cabe dicha calificación a quien ostente un título, aunque pueda considerárselo ilegítimo (19). La expresión “ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible” debe interpretarse con amplitud, estimándosela comprensiva de todo aquel que detente un inmueble sin título o mejor derecho (20). Así, verbigracia, es el caso del concubino pues, si bien no puede ser considerado intruso, eso no significa que, cuando no es el propietario, pueda lograr el rechazo de la demanda de desalojo entablada por quien fue su compañera (21); el

 (16)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 346.  (17)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 347; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 156 y 157, con nutrida cita jurisprudencial.  (18)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 225, citando a Álvarez Alonso, Salvador, El desalojo por intrusión, precario, comodato y usurpación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 57.  (19)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 727, con cita de fallo SC Buenos Aires, 15/02/1983, Doctrina, feb. 1983, p. 7, N° 40.  (20)  Ibídem, p. 727, con cita de fallo CSJN, 29/04/1982, ED, 100-212, LA LEY, 1982-D, 461.  (21)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 336.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 839

caso del trabajador que ocupaba la finca como parte de su remuneración (22); etcétera. Cabe señalar, finalmente, que la demanda de desalojo debe promoverse contra el locatario, tenedor precario, intruso, etcétera y demás ocupantes del inmueble, por tratarse de la única manera de obtener la desocupación total del bien. Sucede que, de no ser demando o notificado algún ocupante, la sentencia será ineficaz a su respecto, al negársele posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio (23). 4. Objeto: Se limita a obtener la recuperación del uso y goce de un inmueble, sea urbano o rural. La acción de desalojo no procede respecto de muebles u otros bienes. 5. Intimación previa: Tratándose de desalojo promovido por la causal de falta de pago, la intimación previa exigida por el art. 5° de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 es, para algunas fuentes jurisprudenciales, un requisito insoslayable (24). No obstante, se ha interpretado también que la notificación de la demanda suple la falta de intimación, pudiendo la accionada evitar la resolución del contrato si abona la deuda en el plazo de diez días (25). Y, en similar sentido, que las omisiones o defectos de la intimación prevista por la ley 23.091 no obstan el progreso de la acción de desalojo por falta de pago si el locatario no prueba haber abonado los alquileres, ni ofrece pagarlos en el proceso, en el cual la notificación de la demanda suple con holgura esa intimación fehaciente (26).

III. ¿Pueden debatirse en su seno el derecho de propiedad o a la posesión? El desalojo únicamente procede cuando el demandado está obligado a restituir el inmueble en virtud de un contrato (locación, comodato, otorgamiento de tenencia precaria, etcétera), o cuando éste lo ocupa en el carácter de intruso (art. 680, 1° párrafo, CPCCN). En virtud de ello, sin fisuras, la doctrina considera que quedan excluidos del ámbito del desahucio aquellas cuestiones que exceden el conflicto vinculado a la mera tenencia o uso de la cosa, como ser las pretensiones reales derivadas de la posesión o propiedad del inmueble, debiendo recurrirse,  (22)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 360.  (23)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 727.  (24)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. VII-B, p. 88.  (25)  Ibídem, p. 89, citando fallo de C2ª Civ. y Com., La Plata.  (26)  CNCiv., sala H, citada por Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 346.

840

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

según el caso, al juicio de reivindicación, a las acciones posesorias o a los interdictos (27). Y sobre esa base, es común oír decir que al poseedor no le es exigible la obligación de restituir el inmueble por vía de desalojo cuando ha demostrado prima facie el título de poseedor que invoca (cualquiera sea el vicio de la posesión), justificando así la seriedad de su defensa. Dicho de otro modo, que cuando la posesión invocada presenta visos de seriedad, el marco del proceso de desalojo resulta insuficiente para dirimir la contienda, debiendo el actor promover la acción de reivindicación (28). Personalmente, y concientes de la orfandad de nuestra opinión, creemos que en los supuestos en los que el actor acredite fehacientemente su propiedad y el demandado, aún poseedor, no demostrase un mejor derecho (verbigracia, ostentar una posesión pública, pacífica e ininterrumpida por veinte años o más), repeler la demanda, obligando al accionante a recurrir a la acción de reivindicación, constituirá un exceso ritual, incompatible con la correcta administración de justicia. Sucede que, a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.488, de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el juicio de desalojo se sustancia conforme el procedimiento establecido para el proceso ordinario (desde que el tipo del proceso sumario ha sido derogado). Vale decir, a través de un procedimiento que garantiza las mismas oportunidades de alegación y prueba que el juicio de reivindicación. En otras palabras, sea que el actor hubiese titulado su demanda como de reivindicación o de desalojo, el demandado hubiese gozado, con la misma amplitud, de idénticas oportunidades, ora para oponer excepciones o defensas, ora para reconvenir, ora para producir prueba o recurrir. Confirmar el dogma en cuya virtud el desalojo jamás habilita el recupero en contra del poseedor, ni aún vicioso, conlleva absurdidad y obliga al despilfarro de un nuevo proceso, esta vez titulado acción de reivindicación. Absurdidad, insistimos, porque en ese nuevo proceso (de reivindicación) el demandado no tendría mejores derechos o mayores oportunidades. No habrá en él excepciones o defensas que hayan sido excluidas o restringidas en el desalojo. Ni habrá en él menor potencialidad probatoria. Basta entonces de diferimentos. Recapitulando. Si de la prueba rendida surge que el actor es el propietario del inmueble; si se advierte, al mismo tiempo, que el demandado no ostenta una legítima posesión, la demanda debe prosperar y posibilitar el  (27)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  III, p.  327; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 725; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 425.  (28)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 162; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 726 y 727, con invocación de nutridas fuentes jurisprudenciales.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 841

recupero del bien. Si la jurisdicción verificó que el actor tiene legítimo derecho y, simultáneamente, que el demandado no lo tiene, entonces la sentencia no debería, mediante una aplicación rígida y mecánica de la norma procesal, desatender su gran misión: “dar a cada uno lo suyo”.

IV. ¿Pueden acumularse las pretensiones de desalojo y de resarcimiento por los daños derivados de la ocupación indebida del inmueble? Decididamente lo creemos posible desde que, tales pretensiones, son susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites (29). También sería admisible la acumulación cuando en el mismo proceso se demande el desalojo y el cobro de alquileres adeudados en razón de la locación del inmueble (30).

V. Procedimiento 1. Demanda. Trámite previo a su notificación Al presentar la demanda, el actor debe acompañar los instrumentos que acrediten el título que invoque. Así, verbigracia, el propietario aportará la escritura pública de adquisición del dominio o, eventualmente, el informe extendido por el registro en donde se encuentre asentada la inscripción. Por tratarse frecuentemente de un litisconsorcio pasivo necesario (31), en la demanda deberá indicarse si existen o no sublocatarios o terceros ocupantes. Va de suyo que el actor puede ignorar esta circunstancia, en cuyo caso la ley lo autoriza a remitirse a las resultas de la notificación, de la contestación de la demanda, o de ambas (art. 681, CPCCN). Admitida la demanda, cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar, antes de correr traslado de la misma, un reconocimiento judicial del inmueble, con asistencia del Defensor Oficial. Dicha exigencia (el reconocimiento judicial previo) se extenderá, además, a los casos en que el desalojo se demande por intrusión o con fundamento en la falta de pago o el vencimiento del contrato (art. 680 ter, CPCCN). La diligencia se justifica en tanto su realización permite al juez adquirir información sobre la verosimilitud de los hechos alegados por el actor. Sin  (29)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 729.  (30)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 162.  (31)  Cabe recordar que el desalojo debe promoverse y notificarse respecto del locatario, tenedor precario, intruso, etcétera y demás ocupantes del inmueble, por tratarse de la única manera de obtener la desocupación total del bien. Sucede que, de no ser demando o notificado algún ocupante, la sentencia será ineficaz a su respecto, al negársele posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio.

842

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

embargo, siguiendo a Gozaíni, nos parece inconveniente exigirla cuando las causales invocadas para el desalojo fuesen la falta de pago o el vencimiento del contrato, toda vez que ni la falta de pago, ni el vencimiento del contrato pueden acreditarse a través de un reconocimiento judicial (32).

2. Traslado La demanda se notificará personalmente o por cédula, con las copias respectivas y por el plazo de quince días. La notificación se hará en el domicilio real del demandado o en el especial que se hubiese constituido en el contrato (de locación, comodato, etc.), a condición de obrar el negocio en instrumento auténtico (público o privado, certificadas las firmas por fedatario). Cuando no se haya pactado un domicilio especial y el demandado no tuviere domicilio real dentro de la jurisdicción del juzgado, la notificación se hará en el inmueble cuyo desalojo se pretende, siempre que exista un edificio y alguien habite en él (art. 682, CPCCN). En este último caso, vale decir, cuando la notificación se cumpla en el inmueble reclamado, el Oficial Notificador deberá: a) Hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto, aunque no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie surtirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corresponderles (art. 684, inc. 1º, CPCCN). b) Identificará a los presentes e informará al juez sobre el carácter que invoquen y acerca de otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de aquéllos (art. 684, inc. 2º, CPCCN).

3. Actitudes que puede asumir el demandado Desde que corresponde imprimir el trámite del proceso ordinario, sin perjuicio de contestar la demanda, el accionado puede oponer excepciones o defensas previas y hasta reconvenir. En punto a la chance de reconvención, la jurisprudencia se ha pronunciado principalmente por su inadmisibilidad, sosteniendo para ello que es inapropiado reconvenir, verbigracia por simulación o nulidad del acto jurídico por el cual el actor llegó a ser titular del dominio del inmueble que ocupa el demandado, pues la posibilidad de ventilar en un mismo proceso ambas causas implicaría ampliar el debate más allá de los alcances reservados a la acción originaria (33).

 (32)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 431.  (33)  CNCiv., sala A, 26/11/2001, “Barros, Víctor c. Lucchetti, Osvaldo”, LA LEY, 2002-A, 228. En similar sentido, CNCiv., sala L, JA, 2001-I, síntesis; CNCiv., sala E, DJ, 1995-1-283; CNCiv., sala E, ED, 186-563, N° 49.956.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 843

No obstante, y para ser congruentes con el pensamiento que hemos esbozado, estimamos que la reconvención será posible en cualquier caso a condición, claro está, de que medie conexidad entre las respectivas pretensiones (la de desahucio y la introducida por el demandado reconviniente). Ello así por cuanto el desalojo no se caracteriza, actualmente, por ser un proceso abreviado o de conocimiento reducido. Antes bien, se trata de un juicio pleno que se ventila a través del procedimiento previsto para el proceso ordinario. Ergo, las pretensiones que se acumularían de admitirse la reconvención serían susceptibles de tramitar por un mismo carril. Por enésima vez, digámoslo, basta de diferimentos.

4. Prueba El ofrecimiento y la producción de prueba se adecua a las normas del proceso ordinario. En principio, todos los medios son admisibles, salvo en los procesos fundados en las causales de falta de pago o vencimiento del contrato, en los que sólo se admitirán la documental, la declaración de parte y la pericial (art. 685, CPCCN). Como en todo proceso ordinario, las partes disfrutarán de la posibilidad de presentar alegato de bien probado.

5. Sentencia Según el art. 687, CPCCN, la sentencia (cuando fuese estimativa) se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de notificación o no se hubieren presentado en el proceso. La doctrina en general, a la que esta vez adherimos, ha calificado de infortunada a la redacción normativa. Ello así por cuanto pueden existir ocupantes cuya legitimación sea anterior a la demanda, que no hayan sido mencionados en la diligencia de la notificación y que, desconociendo la promoción del proceso, no se hubiesen presentado. Por lo que, no habiéndoseles dado oportunidad de ejercer el derecho de defensa, la sentencia les será inoponible (34). En punto a su cumplimiento, la diligencia judicial mediante la cual se verifica la desocupación del inmueble, excluyéndose al demandado y a cualquier otro ocupante (lanzamiento), se ordenará: 1. Tratándose de quienes entraron en la tenencia u ocupación del inmueble con título legítimo, a los diez días de la notificación de la sentencia si la condena de desalojo se fundare en el vencimiento del plazo, falta de pago de los alquileres o resolución del contrato por uso abusivo u otra causa  (34)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 388 y 329; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 443; Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 10, p. 566.

844

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

imputable al locatario. Igual solución corresponde en los casos de condena de futuro. En los demás supuestos, a los noventa días de la notificación de la sentencia, a menos que una ley especial estableciera plazos diferentes (art. 686, inc. 1º, CPCCN). 2. Respecto de quienes no tuvieren título legítimo para la ocupación (intrusos), el plazo será de cinco días (art. 686, inc. 2º, CPCCN).

VI. Entrega cautelar del inmueble Según el art. 680 bis del CPCCN, “En los casos en que la acción de desalojo se dirija contra un intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar”. A su turno, el art. 684 bis extiende el otorgamiento de igual medida, sujetándola al mismo procedimiento, en los supuestos en los que la causal invocada para el desalojo fuere la falta de pago o el vencimiento del contrato. Independientemente de la naturaleza del instituto (la doctrina discrepa acerca de si se trata de una medida cautelar o de un supuesto de tutela anticipatoria), cierto es que su procedencia queda subordinada al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que el desalojo se demande con fundamento en la intrusión o en la falta de pago o en el vencimiento del contrato. 2. Que la medida sea solicitada por el actor después de trabada la litis, vale decir, una vez contestada la demanda o vencido infructuosamente el plazo para ello. 3. Que el accionante acredite la verosimilitud de su derecho. La ley no requiere, para su otorgamiento, un conocimiento judicial en grado de certeza (como acontece con la sentencia de mérito), ni una fuerte probabilidad del derecho o “certeza provisional” (lo que caracteriza a las sentencias anticipadas). Basta, por consiguiente, la probabilidad o apariencia comúnmente denominada “fumus bonis iuris” (humo de buen derecho). 4. Se discute acerca de si el otorgamiento de la medida requiere de la acreditación del presupuesto del peligro en la demora. En la opinión de algunos autores, es preciso que exista un peligro, actual o inminente, y sólo evitable a través de la entrega anticipada del inmueble (35). Para otros, en cambio, no es necesario acreditar dicho extremo (36). Desde que el texto de la

 (35)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 360 y 362.  (36)  Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  10, p. 548.



Procesos

especiales

(4ª

parte) 845

norma no lo exige —como sí lo hacen otras disposiciones equivalentes— (37), adherimos a la opinión de estos últimos.

VII. Condena de futuro El art. 688 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al acreedor (locador, comodante, etc.) a demandar el desalojo antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso, la sentencia que ordene la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. A su turno, siempre de acuerdo a la norma indicada, las costas de este proceso de desalojo anticipado serán a cargo del actor cuando el demandado, además de haberse allanado, cumpliere con su obligación de restituir oportunamente el inmueble, vale decir, en el tiempo convenido.

 (37)  Así, por ejemplo, el art. 676 bis, 2° párrafo, del CPCC de la Provincia de Buenos Aires estatuye que “El juez ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante” (la cursiva nos pertenece).

Capítulo XXXV

Proceso

sucesorio

Sumario: I. Concepto. — II. Naturaleza. — III. Objeto. Materias excluidas. — IV. Clases. — V. ¿Por qué es necesaria la apertura de un juicio sucesorio? — VI. Presupuestos para la apertura de la sucesión: 1. Competencia. 2. Legitimación. 3. Justificación de la muerte del causante. 4. Denuncia de los bienes hereditarios. 5. Denuncia de herederos. 6. Presentación del testamento. — VII. Disposiciones generales: 1. Medidas de seguridad. 2. Administrador provisional: a) Designación; b) Deberes; c) Administración de facto. 3. Intervención de los interesados. 4. Intervención de los acreedores. 5. Acumulación de procesos sucesorios. 6. Sucesión extrajudicial. Presupuestos. — VIII. Sucesión ab intestato: 1. Casos en los que procede. 2. Citación a los interesados. 3. Declaratoria de herederos: a) Oportunidades en las que cabe dictarla; b) Justificación de la vocación hereditaria; c) Naturaleza y efectos; d) Admisión de coherederos y acreedores (acción de legítimo abono); e) Impugnación de la declaratoria de herederos; f) Ampliación de la declaratoria. — IX. Sucesión testamentaria: 1. Presentación y protocolización del testamento: a) Testamento ológrafo; b) Testamento cerrado. 2. Citación a los herederos y demás beneficiarios. 3. Aprobación del testamento: a) Oportunidad y efectos. b) Impugnación del testamento. — X. Administrador definitivo: 1. Designación. 2. Aceptación del cargo. 3. Deberes. 4. Sustitución, remoción y suspensión. — XI. Inventario y avalúo: 1. Concepto. 2. Oportunidades. 3. Casos en los que únicamente pueden practicarse en sede judicial. 4. Inventariador. Tasador. 5. Citaciones para el inventario. 6. Impugnación al inventario o avalúo. — XII. Partición y adjudicación: 1. Concepto. 2. Partición privada o extrajudicial. 3. Partición judicial: a) Casos en los que forzosamente procede; b) El partidor. Designación y desempeño de sus funciones; c) La “cuenta particionaria”. 3. Aprobación 4. Efectos. — XIII. Herencia vacante: 1. Concepto. 2. Reputación de vacancia: a) Oportunidad; b) Presupuestos; c) Designación de curador; d) Cesación de la reputación de vacancia.

I. Concepto El juicio sucesorio es el procedimiento a través del cual, comprobado el fallecimiento de una persona, se determina quiénes son sus herederos, se establecen cuáles son los bienes que conforman el activo de la herencia, se verifican cuáles son las deudas que constituyen el pasivo y, luego de procederse al pago, se reparte el saldo entre los herederos de acuerdo con el testamento o, a falta de éste, de acuerdo a las disposiciones del Código Civil (1).  (1)  Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal. Juicios especiales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, t. VI, p. 642.

848

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

II. Naturaleza a) El sucesorio, al igual de los concursos y las quiebras, es una especie de los llamados procesos universales, en tanto involucra la liquidación de un activo común. Tratándose de un proceso universal, atraerá a todos los procesos individuales en los que el causante sea parte hasta tanto dure el estado de indivisión de los bienes hereditarios, es decir, hasta la partición definitiva (2) (fuero de atracción, art. 3284, Código Civil). b) Es, simultáneamente, un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por oposición a la jurisdicción contenciosa (3), se denomina voluntaria a la función judicial que se ejerce en procedimientos unilaterales, con el objeto de determinar la autenticidad de ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, a través del dictado de resoluciones meramente declarativas, desprovistas de la inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada. La función jurisdiccional voluntaria (o no contenciosa) es, pues, la que se ejercita con relación a procesos en los que falta el conflicto litigioso. Existe conflicto, pero no litigio; existe una petición del interesado, pero no dirigida contra otra parte. Y el sucesorio responde a esa descripción. Este tipo procesal no está destinado a resolver ninguna controversia, sino a dar certeza a específicas situaciones jurídicas derivadas de la muerte de una persona, concretamente la determinación de los activos y pasivos dejados por el causante y la identificación de quienes revisten el carácter de sucesores, a fin de conocer la integración y valor del patrimonio para pagar las deudas y luego repartir el sobrante.

III. Objeto. Materias excluidas Desde que el sucesorio es un proceso de jurisdicción voluntaria cuya finalidad es bien específica (determinar los activos y pasivos dejados por el causante y las personas que revisten la condición de sucesores, a fin de conocer la integración y el valor del acervo hereditario, para después pagar las

 (2)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 451.  (3)  La función jurisdiccional contenciosa es la que se ejerce cada vez que la pretensión que se hace valer en el proceso significa pedir algo contra otro. Así, por ejemplo, el proceso ejecutivo, pues en éste el ejecutante pide contra el ejecutado la ejecución forzada de sus bienes; o el proceso de alimento, ya que en él una persona pide contra otra la otra le suministre una cuota alimentaria; o el proceso penal, en el que al formular la acusación el Ministerio Público, pide la aplicación de una pena contra el imputado, etcétera).



Proceso

sucesorio 849

deudas y repartir el saldo), se excluyen de su ámbito las pretensiones —aun conexas— que fuesen resistidas o insatisfechas, así verbigracia, las demandas de terceros en contra de la sucesión o de los herederos, como las de éstos entre sí o contra terceros, las que deberán ser debatidas y resueltas en el marco de procesos independientes. En efecto. De suscitarse conflicto entre los bienes sucesorios, es decir, si se controvierte sobre si integran o no el haber hereditario, si son propios o gananciales; peticiones de herencia; impugnación de la declaratoria de herederos, verbigracia, la exclusión del cónyuge o de un heredero declarado; la validez del testamento judicial aprobado; demandas de acreedores contra los sucesores por deudas del causante, entre otras hipótesis, tales pretensiones tramitarán por vía separada (ordinario, ejecutivo, desalojo, etcétera), ante el juez del sucesorio en virtud del fuero de atracción (4).

IV. Clases El proceso sucesorio, tal como ha sido legislado, reconoce dos variantes. Eventualmente tres, según la perspectiva desde donde se observe. Básicamente, la sucesión puede ser testamentaria (cuando el causante falleció habiendo testado e instituido heredero) o ab intestato, en los demás casos (léase, cuando el difunto no dejó testamento; o lo dejó empero sin nombrar sucesor; o cuando el sucesor instituido renuncia al testamento; o cuando el testamento es declarado nulo o el heredero testamentario es declarado indigno). Finalmente, una vez aprobado judicialmente el testamento (sucesión testamentaria) o dictada la declaratoria de herederos (sucesión ab intestato), y a condición de que todos los herederos estén presentes, sean plenamente capaces y presten unánime conformidad, la ley autoriza a continuar y finiquitar el trámite extrajudicialmente (partición privada).

 (4)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 759. En similar sentido se pronuncia Acosta: “La apertura del sucesorio puede dar lugar a controversias que conciernen a la legitimación para promoverla, a la inclusión o exclusión de la vocación hereditaria, a la protección de la legítima, a la preservación del caudal, a su administración, a la regularidad de la partición, etcétera. En la medida que el objeto de estas controversias sea de la competencia del juez, éste tiene el deber de componerlas mediante las vías que correspondan (ordinarias, incidental, etc.). Pero, reiteramos, la sucesión como procedimiento judicial se limita a la determinación del haber hereditario y de las personas que posean derecho a la herencia, como así también a la distribución de los bienes del causante entre aquellas, y no a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas de herederos entre sí o frente a terceros” (Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, p. 400).

850

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

V. ¿Por qué es necesaria la apertura de un juicio sucesorio? Si bien el heredero cónyuge, ascendiente o descendiente entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces (art. 3410, Código Civil), es necesario tramitar el respectivo proceso pues la declaratoria de heredero o, en su caso, la aprobación judicial del testamento, constituye un presupuesto ineludible para inscribir los bienes de carácter registrable en los respectivos registros. Concretamente nos referimos a los inmuebles, automotores, aeronaves, etcétera (5). A los que cabe adicionar los semovientes, los muebles de valor (alhajas, obras de arte, etcétera) y los créditos a favor del causante pues, en tales casos, sólo se podrá entrar en posesión de la herencia pidiéndosela a los jueces (6). Por el contrario, se puede prescindir del sucesorio cuando el acervo hereditario se compone de bienes no registrables, de escasa cuantía y a condición de que la herencia sea diferida en beneficio de las personas mencionadas (cónyuge, ascendientes o descendientes) y, además, no haya entre ellos menores u otros incapaces.

VI. Presupuestos para la apertura de la sucesión 1. Competencia Corresponde al juez del lugar del último domicilio del difunto (arts. 90, inc. 7° y 328, Código Civil). Si por alguna razón el causante tenía residencias alternativas en diferentes sitios, “el domicilio es lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento” (art. 93, Código Civil). Finalmente, y ante la duda sobre el emplazamiento del último domicilio del causante, puede considerarse competente el juez del domicilio de los herederos comparecientes (7).

2. Legitimación Se reconoce legitimación para solicitar la apertura del proceso sucesorio a las siguientes personas: a) Heredero: En principio, la legitimación corresponde a los de grado más próximo. Por consiguiente, los parientes más lejanos no están autoriza-

 (5)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 760.  (6)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 400.  (7)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 263.



Proceso

sucesorio 851

dos a iniciar el proceso sí conocen la existencia de herederos más inmediatos o de cónyuge del causante. Ahora bien; si un heredero es desplazado por otro más cercano después de abierta la causa, el sucesorio no será nulo en lo que atañe a los actos útiles (8). b) Cónyuge supérstite: Es parte para recoger los bienes gananciales. Si se encuentra separado de hecho, puede iniciar y tramitar el sucesorio y sólo podrá ser excluido por los demás interesados si éstos promueven el respectivo juicio ordinario (9). c) Los acreedores del causante. Luego de trascurridos cuatro meses a contar desde su fallecimiento (art. 694, CPCCN) y a condición de haber intimado previamente a los sucesores a aceptar o repudiar la herencia en los términos del art. 3314 del Código Civil. d) El albacea o ejecutor testamentario: La legitimación que se le reconoce es excepcional y circunscrita a los siguientes casos: 1. Cuando los herederos sean remisos en ejercer sus derechos o medien razones de urgencia para asegurar el patrimonio transmisible (10); y 2. Cuando no hubiesen herederos (11). e) El cesionario total, desde que ocupa el lugar del heredero. Mas no el cesionario parcial, ni el legatario de cosa determinada (12). Estos últimos sólo excepcionalmente podrán promover el sucesorio cuando los herederos sean remisos en ejercer sus derechos o medien razones de urgencia para asegurar el patrimonio transmisible (13). f) Los cónsules extranjeros: La ley 163, del año 1865, anterior a la sanción del Código Civil, autorizaba a los cónsules a promover el trámite sucesorio en los siguientes casos: 1. Fallecimiento ab intestato (sin testamento) de algún extranjero de la nacionalidad del cónsul, a condición que el causante no dejare ascendientes, descendientes o cónyuge, residentes en el país; y 2. Cuando los herederos fuesen extranjeros (de la nacionalidad del cónsul) y estuviesen ausentes. Desde que la norma de referencia, entienden algunos, ha sido derogada por el art. 487 del Código Civil, la legitimación de los cónsules ha sido cuestionada jurisprudencialmente.

 (8)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 764.  (9)  Ibídem.  (10)  Ibídem.  (11)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 401, con cita fallo CNCiv., sala A, LA LEY, 1995-E, 248.  (12)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, Ed. Platense - Abeledo Perrot, La Plata y Buenos Aires, 1999, t. IX-A, p. 15.  (13)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 764.

852

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

3. Justificación de la muerte del causante Lo que se acredita a través de la presentación del certificado de defunción extendido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Salvo que concurra alguno de los siguientes casos (14): a) Supuesto en el que el cadáver no aparece pero la muerte sea innegable: Así, por ejemplo, cuando un barco se ha hundido en un lugar que, por la temperatura del agua, ha de tenerse por cierta la muerte transcurrido cierto tiempo; accidente aéreo que no ofrezca posibilidad de supervivencia, etcétera. En tales hipótesis, se procederá conforme el art. 108 del Código Civil, en cuya virtud “a falta de documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrán ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre él depongan”. b) Militares muertos en combate: Cuando el deceso de militares no se pudiera comprobar mediante la partida de defunción correspondiente, la prueba se obtendrá de las constancias del Ministerio de Guerra (art.  105, Código Civil). c) Ausencia con presunción de fallecimiento: En tales casos, para iniciar el proceso sucesorio del causante es necesario presentar la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento, debidamente inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394). La misma solución corresponde extenderse a los casos (tristemente célebres en nuestro país) de ausencia por desaparición forzada de personas.

4. Denuncia de los bienes hereditarios La denuncia de los bienes que componen el acervo hereditario no es un presupuesto del cual dependa la admisibilidad del escrito inicial, porque ellos resultarán del inventario que oportunamente se practique (15). Empero, la doctrina recomienda identificarlos de entrada. Así, en primer lugar, porque de tratarse de bienes no registrables y escaso valor, la apertura del sucesorio sería innecesaria y, además, su individualización le permitiría al juez disponer las medidas de conservación o seguridad que resulten pertinentes (16). En segundo lugar, la denuncia de los bienes sería conveniente a fin de la determinación del medio gráfico donde se publicarán los edictos (17).  (14)  Sobre la justificación de la muerte del causante en casos de excepción, véase Medina, Graciela, Proceso sucesorio, en Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, ps. 362 a 366.  (15)  Alsina, Hugo, Tratado..., ob. cit., t. VI, p. 676.  (16)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 401.  (17)  Medina, Graciela, ob. cit., p. 367.



Proceso

sucesorio 853

5. Denuncia de herederos Cuando el causante hubiera fallecido sin haber dejado testamento, en el escrito inicial deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos (art. 689, último párrafo, CPCCN).

6. Presentación del testamento A la inversa del caso anterior, cuando el causante hubiera fallecido dejando testamento y el solicitante conociera su existencia, deberá presentarlo cuando estuviera en su poder o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere (art. 689, 2° párrafo, CPCCN).

VII. Disposiciones generales 1. Medidas de seguridad El juez del proceso sucesorio puede, de oficio a pedido de parte, adoptar las medidas que estime necesarias para determinar y conservar los bienes de la herencia (art. 690, CPCCN). Acaso la más clásica entre las medidas destinadas a individualizar el estado, cantidad y valor de las cosas que conforman el acervo hereditario sea el inventario. Consiste en la confección de un catálogo descriptivo de los muebles, documentos y títulos del causante, sea que obren en su domicilio o negocio, que estén depositados en una institución bancaria, etcétera. Comúnmente, su realización se encomienda a un escribano, que podrá ser designado de común acuerdo por los herederos y, en caso contrario, por el juez (18). A su turno, la más usual entre las medidas conservativas consiste en el depósito de los bienes. Tiene por objeto custodiar, vigilar y proteger objetos determinados a fin de mantenerlos dentro del caudal relicto (19). Procede en general respecto de títulos, acciones, alhajas u otros bienes de valor, los que serán puestos al cuidado del banco de depósitos judiciales, salvo que se trate de alhajas y los herederos decidieran que queden bajo su custodia (art. 690, último párrafo, CPCCN). En el proceso sucesorio pueden dictarse, también, típicas medidas cautelares (20). Así por ejemplo, el embargo de bienes del causante a solicitud de sus acreedores; el secuestro, vale decir, el desapoderamiento de bienes respecto de quienes los detentan, a fin de evitar su pérdida o deterioro. Por tratarse el secuestro de un remedio más enérgico que el depósito, la apreciación de los

 (18)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 765 y 766.  (19)  Medina, Graciela, ob. cit., p. 377.  (20)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 409.

854

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

presupuestos que condicionan su otorgamiento (la legitimación del peticionante y el peligro que por su intermedio se pretende aventar) debe ser más severa (21). Por tratarse, todas las especies examinadas, de medidas de innegable naturaleza precautoria (22), su otorgamiento se hará inaudita et altera pars y previo cumplimiento de los requisitos cautelares genéricos, vale decir, la verosimilitud en el derecho (para el caso, la acreditación de la muerte del causante y la prueba del fumus bonis iuris del solicitante) y el peligro en la demora (generalmente se genera cuando la herencia no está administrada o está incorrectamente gerenciada; o cuando existen divergencias entre los herederos y en el patrimonio haya bienes fungibles y fácilmente consumibles, como dinero, títulos, acciones, etcétera).

2. Administrador provisional a) Designación Como que el art. 3451 del Código Civil establece que “ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión”, y que “la decisión y los actos del mayor número no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento”, la ley adjetiva ha debido prever un mecanismo para la designación judicial de un administrador provisional de los bienes de la herencia, llamado a desempeñarse desde la apertura del proceso sucesorio y hasta el dictado de la declaratoria de herederos o de aprobado el testamento, según el caso. Es así, pues, que el art. 692 del Código Procesal estatuye: “A pedido de parte, el juez podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional”. Para luego, a renglón seguido, determinar el procedimiento en cuya virtud se hará el nombramiento. Veamos: En la audiencia (cuya celebración será innecesaria si, con antelación, la totalidad de los herederos coinciden en la persona del administrador) (23), de no mediar acuerdo unánime entre los sucesores, el juez designará administrador provisional al cónyuge supérstite. Y a falta o renuncia de éste, o en caso de incapacidad, nombrará al heredero que la mayoría sindique como el más apto para el desempeño del cargo, salvo que la minoría acredite causales que adviertan al juez la inconveniencia de la designación. Ahora, si dos grupos de herederos proponen dos administradores diferentes de similar

 (21)  Medina, Graciela, ob. cit., p. 380 y 382.  (22)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 452 y 453, con cita de fallos CNCiv., sala C, 18/03/1986, “Uccelli, José c. Sassone de Uccelli, A.”, LA LEY, 1986-E, 702, 37.452-S y CNCiv., sala E, 24/10/1995, “Barbieri, Salvador”, LA LEY, 1996-B, 728.  (23)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. IX-A, p. 28.



Proceso

sucesorio 855

idoneidad, el juez ha de inclinarse por aquel a quien haya apoyado la mayor cantidad de sucesores (24). Por último, si no concurrieren las circunstancias descritas, y a título rigurosamente excepcional, la designación podrá recaer sobre un tercero (es decir, no heredero). Así, por ejemplo, cuando todos los sucesores presten conformidad al respecto; cuando, a juicio del magistrado, ninguno de ellos posea la aptitud necesaria para desempeñar el cargo (25); cuando entre los herederos exista una notoria e insalvable controversia (26); etcétera. Los herederos, por simple mayoría, y si existiesen causas graves, están habilitados para pedir al juez la remoción del administrador (27). Es obvio: desde que la mayoría debe ser respetada para la designación, en igual medida deberían acatarse sus designios cuando solicite la destitución (28).

b) Deberes En cuanto a sus funciones, el administrador sólo podrá realizar actos de conservación de los bienes de la herencia (art. 712, 1° párrafo, CPCCN). Motivo por el cual, en el supuesto en que debiera llevar a cabo actos de disposición, no podrá efectuarlos sin el consentimiento de todos los herederos prestado de manera expresa. Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios, deberá solicitar autorización al juez, quien resolverá previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiera ocasionar perjuicios. En este último caso, el administrador deberá informar al juzgado dentro del tercer día de realizados los gastos (arts. 712, 2° párrafo y 225, inc. 5°, CPCCN). El administrador no puede arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos (art. 712, 3° párrafo, CPCCN). Tampoco puede promover o contestar demandas en nombre y representación de la sucesión (a título de excepción, se le admite personería en acciones conservatorias, verbigracia, el juicio de desalojo de un inmueble heredado) (29), salvo que cuente con el beneplácito unánime de los sucesores, el que podrá suplirse mediante autorización judicial. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar

 (24)  Medina, Graciela, ob. cit., p. 389.  (25)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 768.  (26)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 421, con cita de fallo CNCiv., sala A, JA 2000-II, síntesis.  (27)  Ibídem, p. 419.  (28)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 455.  (29)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 767, con cita de fallos CSJN, 29/04/1982, ED, 100-212 y LA LEY, 1982-D, 461; y CCiv. y Com. Pergamino, 29/08/1995, LLBA, 1995-981; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 455.

856

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata (art. 712, 4° párrafo, CPCCN). Va de suyo que deberá de rendir cuentas: trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiese acordado otro plazo y presentar una rendición final al concluir sus funciones (art. 712, CPCCN).

c) Administración de facto Es común que uno de los herederos asuma de hecho la administración de los bienes comunes, sin designación judicial ni poder extendido al efecto por los demás coherederos. Si existe conocimiento y tolerancia de éstos, se interpreta que existe un mandato tácito en los términos del art. 1874 del Código Civil (30).

3. Intervención de los interesados Una característica inherente al proceso sucesorio es que no todos los sujetos legitimados para promoverlo o para intervenir en su desenvolvimiento pueden continuar posteriormente en él. Como la asistencia de ciertas personas o funcionarios está limitada al cumplimiento de tareas específicas, realizadas satisfactoriamente las mismas, su participación pierde razón de ser. Es lo que sucede, en efecto, respecto de los sujetos identificados y en los casos previstos por el art. 693 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a saber: a) El Ministerio Público cesará de intervenir una vez aprobado el testamento, dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la herencia. La intervención necesaria del Ministerio Público tiene por único objeto controlar el cumplimiento de los requisitos legales tendientes a que se acredite el vínculo hereditario invocado y que se cumplan con las formalidades requeridas por las leyes para los testamentos. A su turno, la intervención del Ministerio de Menores es ineludible en la medida en que alguno de los herederos sea menor o incapaz (Código Civil, art. 59), bajo pena de nulidad de todo lo actuado. La participación de este último en el juicio sucesorio cesará una vez que los menores intervinientes hubiesen arribado a la mayoría de edad o una vez realizada la partición definitiva del acervo hereditario (31). b) Los tutores ad litem (designado a los efectos del proceso) cesarán de intervenir cuando a sus pupilos se les designe representante legal definitivo, o desaparezca la incapacidad (verbigracia, por convertirse en mayores de edad), o la oposición de intereses que dio motivo a su designación.

 (30)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 419 y 420; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 767; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 456; Medina, Graciela, ob. cit., p. 386.  (31)  Medina, Graciela, ob. cit., p. 392.



Proceso

sucesorio 857

c) La autoridad encargada de recibir la herencia vacante [...] cesará una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos. Es obvio: si se dictó la declaratoria o se aprobó el testamento, es porque existen herederos con derecho a reclamar la sucesión, lo que descarta el que ésta pueda reputarse vacante.

4. Intervención de los acreedores a) Aunque con limitaciones, la ley reconoce a los acreedores del causante legitimación para promover y eventualmente intervenir hasta la conclusión del proceso sucesorio (art. 694, CPCCN). Por tales deberá entenderse no sólo a los titulares del derechos creditorios, sino también a todos los legitimados para promover pretensiones en contra del difunto así, verbigracia, el condómino que persigue la división de la cosa común, el deudor que desee liberarse de la obligación consignando el pago por ante el juez del sucesorio (32), etcétera. A su vez, la doctrina acostumbra formular una distinción entre acreedores del causante, cuyas demandas serán atraídas por el fuero del sucesorio (art. 3284, Código Civil), de los acreedores de los herederos, quienes de ser demandados observarán las reglas generales de competencia (33). Vale decir que los procesos que se inicien con motivo de deudas contraídas por los sucesores —y no por el difunto— tramitarán por ante el juez que naturalmente corresponda y no serán absorbidos por la atracción que ejerce la sucesión. Unos u otros acreedores, frente a la inactividad de los herederos, pueden tener interés, ora en iniciar el proceso sucesorio, ora en intervenir en su tramitación. Ello así, básicamente, en tanto la percepción de sus créditos, operada la muerte del causante, requiere de la identificación de los herederos y/o la determinación de la composición del acervo hereditario. Piénsese, por ejemplo, el caso del acreedor del causante que pretende el cobro de un crédito documentado en pagaré; desde que aquél ha fallecido, el acreedor precisa saber quiénes lo han sucedido y cuál es el patrimonio que ha dejado, pues sobre los primeros deberá dirigir o continuar su demanda ejecutiva, y los bienes heredados constituirán la prenda que garantizará la satisfacción de su derecho. b) La legitimación reconocida a los acreedores para solicitar la apertura del proceso depende de la satisfacción de los siguientes presupuestos: 1. La acreditación prima facie del título invocado. La doctrina se contenta con la demostración de su verosimilitud, apariencia o probabilidad, similar al fumus bonis iuris requerido para el otorgamiento de medidas cautelares (34).

 (32)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 769; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 458.  (33)  Ibídem; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 458.  (34)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 426 y 427; Medina, Graciela, ob. cit., p. 399.

858

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Haber transcurrido cuatro meses a contar desde el fallecimiento del causante. Plazo que, sin embargo, podrá ser ampliado o reducido por el juez cuando las circunstancias así lo aconsejen (art. 694, CPCCN). Ese lapso de cuatro meses debe computarse en días continuos y no en días hábiles; debiendo, además, tenerse en cuenta que dicho lapso comienza a correr recién después de haber transcurrido los nueve días de “luto y llanto” contemplados por el art. 3357 del Código Civil (35). 3. Haber intimado previamente a los herederos a que acepten o repudien la herencia por un término que no exceda de treinta días (art. 3314, Código Civil). La intimación puede realizarse a través de cualquier medio fehaciente y podrá prescindirse de ella en circunstancias de excepción, así, por ejemplo, cuando haya transcurrido un plazo muy prologando, o cuando no se conozcan herederos, o la deuda reclamada fuese de naturaleza alimentaria, etcétera (36). c) Después de promovido el proceso, en principio, la participación del acreedor concluye apenas toman intervención los herederos. En principio, decimos, desde que si los sucesores abandonan o paralizan el trámite del sucesorio, tanto los acreedores del causante, como los acreedores de los herederos, podrán intervenir en el juicio hasta su finalización (37). También podrían seguir participando iniciando acciones de legítimo abono (art. 701 in fine, CPCCN), vale decir, solicitudes tendentes a que se les reconozca el crédito invocado y se les abone de inmediato.

5. Acumulación de procesos sucesorios El art. 696 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé el caso en que se hubiesen abierto sendos procesos sucesorios respecto del mismo causante, uno ab intestato y otro testamentario, o dos testamentarios, o dos ab intestato. De verificarse la situación descrita, en aras de evitar el escándalo jurídico que se produciría si, respecto del mismo difunto, se tuvieran por herederos a personas distintas, las causas deberán acumularse, en principio, respecto del juicio testamentario, si lo hubiere. No obstante la regla no es inflexible, en tanto la ley reconoce al juez la última palabra, imponiéndole a la hora de adoptar su decisión tomar en

 (35)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 259, con cita de Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 194.  (36)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 427; Medina, Graciela, ob. cit., ps. 403 y 404, con nutrida cita de fuentes jurisprudenciales.  (37)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 770.



Proceso

sucesorio 859

consideración el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas cumplidas en cada caso. En buen romance, si uno de los procesos se encuentra más desarrollado con relación al otro (así por ejemplo, si en el ab intestato hubiese recaído la declaratoria de herederos), o se hubieran realizado en él un mayor número de actos útiles (verbigracia, nombramiento de administrador provisional, publicación de edictos, etcétera), la acumulación podrá hacerse (y por estrictas razones de economía, es conveniente se haga) respecto del primero; y si ambos procesos se encuentran en el mismo estado de trámite, podrá estarse a cual de ellos se promovió primero. La acumulación también corresponde, en este caso por recomendación jurisprudencial y doctrinaria, cuando se trate de una misma masa hereditaria y de los mismos herederos, con fundamento en la conexidad de las peticiones y el principio de la economía procesal (38). Ello así, verbigracia, si fueran marido y mujer los que fallecen, pero sus sucesores abrieran un proceso antes que el otro (39). El principio es válido en tanto se trate de jueces de una misma circunscripción judicial (40), aun cuando la jurisprudencia haya resuelto ocasionalmente lo contrario (41).

6. Sucesión extrajudicial. Presupuestos Según el art.  698 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, párrafos 1° a 4°: “Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueran capaces, y a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o los profesionales intervinientes. En este supuesto, las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deberán realizarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan. Cumplidos estos recaudos los letrados podrán solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas directamente a los herederos. Si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquellas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio”. Sobre la base de la norma transcrita y otras concordantes, sumada la opinión de doctrina autorizada, la continuidad extrajudicial de la sucesión

 (38)  Ibídem, p. 771, con cita de fallo CCiv. y Com. San Martín, sala II, 21/12/82, Sensus XXXVI-75, N° 99.  (39)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 461  (40)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 771.  (41)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t.  5, p.  436, con cita de fallo CNCiv., sala C, ED, 87-658.

860

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

(partición privada) está subordinada por el cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1. Oportunidad: Habida cuenta de la contundencia del texto, el trámite extrajudicial sólo tendrá cabida una vez dictada la declaratoria de herederos (sucesión ab intestato) o aprobado judicialmente el testamento (sucesión testamentaria), empero nunca antes. 2. Presencia y capacidad plena de todos los herederos. Motivo por el cual, de concurrir sucesores incapaces de obrar o de hecho (menores, dementes declarados, etcétera), la partición privada sería inviable, en tanto dicho impedimento, sostiene la doctrina, no puede ser suplido ni por el representante legal del incapaz, ni aún en el supuesto en que dicha representación esté a cargo de funcionarios judiciales, como ser el defensor oficial (42). 3. Los herederos deben prestar unánime consentimiento para que la partición privada sea posible (43). Adviértase, sin embargo, que la norma, por el modo en que ha sido redactada, no parece requerir una expresión positiva y uniforme de todos los herederos, bastando “que no medie disconformidad fundada en razones atendibles” (44). 4. Ausencia de oposición fundada de terceros: Así, con fundamento en el art. 3465, inc. 2° del Código Civil, en cuya virtud “las particiones deben ser judiciales cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la partición privada”. 5. Formalización por instrumento público o privado homologado por el juez. En tanto el art. 1184, inc. 2° del Código Civil establece que deben ser hechas en escritura pública “las particiones extrajudiciales de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado ante el juez de la sucesión”.

VIII. Sucesión ab intestato 1. Casos en los que procede La sucesión ab intestato opera en subsidio de la testamentaria, vale decir, en tanto concurra alguna de las siguientes hipótesis: a) El causante hubiera fallecido sin dejar testamento. b) El causante dejó testamento, empero no instituyó heredero.

 (42)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 443, con cita de Rivas, Adolfo, “Sucesión extrajudicial”, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, año 14, diciembre 1972, p. 88.  (43)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 443 y 446, con cita de fallo CNCiv., sala C, LA LEY, 1995-E, 73, N° 93.674; Medina, Graciela, ob. cit., p. 427.  (44)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 464.



Proceso

sucesorio 861

c) Existe testamento, pero el heredero instituido renuncia a él; o se declara la indignidad de los sucesores nombrados; o se declara judicialmente la nulidad del acto de última voluntad.

2. Citación a los interesados Según el art. 699 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en la providencia de apertura del proceso sucesorio ab intestato, el juez dispondrá la citación a todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante por el plazo de treinta días (art. 3539, Código Civil) y, a ese efecto, ordenará: a) La notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente (generalmente en el escrito de iniciación, desde que es deber de los presentantes identificarlos cuando tienen conocimiento de su existencia) que tuvieren domicilio en el país. La no comparecencia por parte del heredero notificado del trámite autoriza a prescindir de él. Es más, no puede ser incluido en la declaratoria de herederos, aunque sea sucesor forzoso (45). Tampoco corresponde designarle defensor oficial (46). b) La publicación de edictos por tres días en el boletín oficial y en otro diario del lugar del juicio. Es un acto imprescindible en el trámite de la sucesión intestada y tiene por objeto convocar a los herederos cuyo domicilio o condición de tal se ignora y a los acreedores del causante. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires redactó un modelo de edicto con el siguiente texto: “Juzgado Civil y Comercial N° [...], Secretaría N° [...], localidad [...], cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de [....], fecha [...] El presente edicto deberá publicarse por tres días en el Boletín Oficial y en diario de la localidad correspondiente” (Acuerdo 1783, 30/05/1978). El plazo de treinta días otorgado por el art. 3539 del Código Civil (a los herederos, acreedores o a quienes se crean con derecho a la sucesión) comenzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación edictal y se computará por días corridos, salvo los que correspondieren a las ferias judiciales (art. 699, último párrafo, CPCCN).

3. Declaratoria de herederos a) Oportunidades en las que cabe dictarla Una vez cumplidos los trámites de notificación (con relación a los sucesores denunciados en el expediente) y de publicación de los edictos, vencido  (45)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 775, con cita de fallo CCiv. y Com. San Isidro, sala 1, 18/02/1982, Síntesis, p. 87, N° 119.  (46)  Ibídem.

862

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

el plazo de treinta días otorgado por el art. 3539 del Código Civil, verificado el derecho de quienes se hubiesen presentado invocando esa calidad, el juez dictará la resolución denominada “declaratoria de herederos” (art. 700, 1° párrafo, CPCCN). Si, por el contrario, los presuntos herederos no hubiesen demostrado vocación hereditaria, y como el proceso no puede quedar indefinidamente abierto, previa vista a la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, el juez fijará un plazo prudencial para que quienes se digan sucesores produzcan la prueba que crean conveniente. Vencido dicho plazo, el juez dictará la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieran acreditado el vínculo o, caso contrario, reputará vacante la herencia (art. 700, 2° párrafo, CPCCN). El dictado de la declaratoria de herederos no se suspende por la articulación de oposiciones que, por su naturaleza, deben sustanciarse por separado y a través de un proceso de conocimiento (verbigracia, la impugnación de la vocación hereditaria del cónyuge separado de hecho y que ha sido encontrado culpable de la separación) (47).

b) Justificación de la vocación hereditaria Quien afirme gozar de vocación hereditaria deberá cargar con la prueba del título invocado, no siendo de su incumbencia acreditar la inexistencia de otros parientes con títulos mejores. El parentesco se demuestra, en principio, a través de las partidas extendidas por el Registro Civil así, verbigracia, el vínculo matrimonial y la filiación mediante la presentación de la pertinente libreta de matrimonio (48).

c) Naturaleza y efectos La declaratoria de herederos no es propiamente una sentencia, aún cuando posee una forma similar o equivalente y sea pasible, asimismo, de impugnarse a través del recurso de apelación. Ello así por cuanto las sentencias, inherentes a los procesos contenciosos, tienen por objeto resolver controversias con carácter definitivo (ergo, causan estado), pronunciándose

 (47)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 777 y 778; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., ps. 258, con cita de Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, t. III, p. 333. Como una excepción, en una fuente judicial se suspendió el dictado de la declaratoria de herederos ante una petición de exclusión de herencia iniciada por el hijo del causante y su segunda esposa, hasta tanto se resuelva la cuestión que, en función de su naturaleza, podrá influir sobre sus beneficiarios (CCiv. y Com. San Martín, sala 1, 12/04/82, fallo citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit, p. 777).  (48)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., ps. 259 y 260, con cita de Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 804 y Lezama, Julio, “La reforma a la ley nacional de registro civil”, LA LEY, 136-1309.



Proceso

sucesorio 863

acerca del mérito o fundabilidad de las pretensiones y defensas oportunamente articuladas. En tanto que la decisión judicial objeto de nuestro análisis: 1. No resuelve ninguna controversia, sino que se limita a reconocer o declarar auténtica una situación jurídica preexistente (49) (para el caso, la muerte del causante y la condición de herederos de quienes se hubieran presentado y justificado su derecho a reclamar la herencia). 2. No causa estado (50) y se dicta sin perjuicio de terceros (art. 702, 1° párrafo, CPCCN): La declaratoria determina, puramente, la calidad de herederos de quienes se han presentado, empero no hace cosa juzgada con relación a quienes no han tenido intervención en el proceso sucesorio. Lo que explica que sea modificable, pudiendo ampliarse, si con posterioridad otro sucesor, no incluido en ella, acreditase su derecho. O, eventualmente, que pueda mutar, excluyendo al sucesor originalmente incluido, frente a la presentación del titular de una vocación hereditaria preferente. Lo dicho hasta aquí no implica, sin embargo, que no deba reconocerse que la declaratoria de herederos crea un título a favor de quienes lo han obtenido. Título que es forzoso tener por eficaz mientras no sea demostrado, por quienes lo impugnen, la ausencia de los derechos hereditarios reconocidos (51). Dicho en otras palabras, por más que la declaratoria de herederos no cause estado y resulte eminentemente modificable, de todos modos declaran quienes han demostrado poseer vocación hereditaria respecto de determinada sucesión, aunque ello no haga desaparecer la posibilidad de que existan otros herederos que cuenten con igual (o mejor) vocación que la alegada por los declarados (52). 3. No determina la conclusión del proceso sucesorio. Que continúa abierto y en trámite mientras no se haya practicado y aprobado la partición de bienes (53). 4. Otorga la posesión de la herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante (art. 702, último párrafo, CPCCN).

 (49)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, ps. 452 y 453; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 471; Medina, Graciela, ob. cit., ps. 437 a 439, con nutrida cita de fuentes judiciales.  (50)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 776; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 471 y 472; Medina, Graciela, ob. cit., p. 437.  (51)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 780.  (52)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 258, con cita de Morello, Augusto, “Naturaleza de la declaratoria de herederos”, JA, 1960-II-270.  (53)  CSJN, Fallos: 182:190.

864

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

El heredero cónyuge, ascendiente o descendiente “entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces” (art. 3410, Código Civil). En tanto que “los otros parientes (verbigracia, los colaterales) no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión” (art. 3412, Código Civil).

d) Admisión de coherederos y de acreedores (acción de legítimo abono) Según el art. 701 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los herederos mayores de edad y plenamente capaces que hubieran acreditado su vocación hereditaria, a condición de estar unánimemente de acuerdo, podrán: 1. Admitir coherederos. A otros sujetos que igualmente se hayan presentado en el sucesorio, pero sin justificar vínculo con el causante. La aceptación de otros herederos tiene efectos meramente patrimoniales pues, en palabras de la ley, no importará “reconocimiento del estado de familia”. La admisión de la calidad de heredero, hecha por los otros sucesores y en tanto satisfaga los presupuestos exigidos, constituye motivo suficiente para que se los incluya en la declaratoria de herederos, estándole vedado al tribunal investigar sobre si al reconocido le corresponde realmente (o no) la calidad de heredero. El control del tribunal debe limitarse a verificar la capacidad de quienes efectuaron el reconocimiento, la uniformidad de criterio entre todos ellos y a comprobar si efectivamente han acreditado el parentesco que invocan (54). 2. Reconocer, en las mismas condiciones, a acreedores del causante: La petición del acreedor (denominada acción de legítimo abono), formulada en el seno del juicio sucesorio, encaminada a obtener el reconocimiento de la existencia y exigibilidad de la deuda y, por consiguiente, el pago de la misma, puede merecer diversa suerte. En efecto. Si frente a la solicitud, los herederos se allanan, quedaran eximidos del pago de las costas. Si, por el contrario, desconociesen el crédito, el acreedor deberá promover un proceso distinto (ordinario, ejecutivo, etc.), que tramitará y será resuelto por el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción que éste ejerce. Como en la hipótesis anterior, el reconocimiento del acreedor del causante depende de que todos los herederos hayan justificado su vocación hereditaria, que todos sean plenamente capaces y estén unánimemente de acuerdo (55).  (54)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 261, con cita de Saggese, Enrique y Pérez Cortés, Osvaldo, “Necesaria limitación a la facultad de admitir herederos que establece el art. 727 del Código Procesal”, JA 1969, Doctrina, p. 569.  (55)  “Basta la disconformidad de uno solo de los herederos para que no resulte procedente la verificación (del crédito como de legítimo abono). Ante la oposición de los herederos sólo le queda al verificante recurrir a la vía amplia que corresponda para se lo reconozca como acreedor



Proceso

sucesorio 865

e) Impugnación de la declaratoria de herederos El art. 702 del Código Procesal autoriza a cualquier interesado a promover demanda impugnando la validez de la declaratoria de herederos, con la finalidad de excluir al heredero declarado (verbigracia, por ausencia de vocación hereditaria, por invocar el presentante una vocación preferente, etcétera), o para ser reconocido junto con él. Como el sucesorio es un procedimiento de jurisdicción voluntaria de finalidad bien específica (determinar los activos y pasivos dejados por el causante y las personas que revisten la condición de sucesores, a fin de conocer la integración y el valor del acervo hereditario, para después pagar las deudas y repartir el saldo), se excluyen de su ámbito las pretensiones —aun conexas— que fuesen resistidas o insatisfechas. Es lo que ocurre, precisamente, con las acciones de impugnación, las que deberán ser debatidas y resueltas en el marco de procesos independientes. Ahora bien. Como las impugnaciones contra la declaratoria de herederos no tienen en el código un procedimiento específico, en principio, habrán de ventilarse a través de proceso ordinario. Salvo que el título alegado por el recurrente surja indubitable de la documentación adjunta (así, verbigracia, cuando mediante partida de nacimiento extendida por el Registro Civil, acreditase fehacientemente la condición de hijo y, por consiguiente, de heredero forzoso) o los coherederos consientan el trámite incidental (56).

f) Ampliación de la declaratoria Como la declaratoria de herederos no causa estado y se dicta sin perjuicio de terceros, ella puede ser modificada, ampliándose, si con posterioridad a su dictado otro sucesor, originalmente no incluido, acreditase su vocación hereditaria. Dicha ampliación, conforme la previsión del art. 703, CPCCN, podrá tener cabida “en cualquier estado del proceso y a petición de parte legítima”. La solicitud tramitará vía incidental si el título del coheredero surge incuestionablemente de la documentación adjunta (así, verbigracia, cuando mediante partida de nacimiento extendida por el Registro Civil, acreditase fehacientemente la condición de hijo y, por consiguiente, de heredero forzoso) o cuando no medie oposición de los demás sucesores. Caso contrario (si de la documentación introducida por el peticionante no surgiese indubitable la vocación hereditaria invocada y mediare oposi-

y también para que se compela (a quien resulte obligado) al pago del crédito; no pudiendo en ningún caso peticionarse la apertura a pruebas del procedimiento de verificación de un crédito sucesorio como de legítimo abono” (Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “¿La verificación de un crédito sucesorio como de legítimo abono: proceso cautelar?”, ED, 94-929).  (56)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 780; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 475 y 476.

866

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

ción de los coherederos declarados), el interesado deberá promover un juicio ordinario, porque las pretensiones resistidas o insatisfechas escapan del ámbito del proceso sucesorio. Proceso este último que, pese a su independencia, será sustanciado y resuelto por ante el juez de la sucesión.

IX. Sucesión testamentaria 1. Presentación y protocolización del testamento a) Testamento ológrafo Quien presentare un testamento ológrafo (es decir, otorgado escrito, fechado y firmado de propia mano por el causante, art. 3639, Cód. Civil) solicitando, en su virtud, la apertura del proceso sucesorio, deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y la letra del testador (art. 704, 1° párrafo, CPCCN). No es preciso que los testigos propuestos hayan presenciado la redacción del testamento. Resulta suficiente con que reconozcan la autenticidad de la firma y letra del testador. A tal efecto, pueden declarar personas (verbigracia, parientes próximos del causante) que serían inidóneas (por poco confiables) dentro de un proceso contencioso (57). Si mediaren discrepancias entre los testigos a la hora de reconocer la letra y la firma del causante, deberá recurrirse a la prueba pericial (58). Si los testigos propuestos reconocieren la letra y la firma del testador (o, subsidiariamente, cuando tales extremos se hubiesen verificado pericialmente), el juez rubricará de principio a fin cada una de las páginas del testamento y designará a un escribano para que lo protocolice (art. 705, CPCCN). En rigor, para calificada doctrina, el interesado podría optar entre recurrir a la tradicional protocolización notarial o solicitar al tribunal que transcriba el testamento respectivo en su libro de sentencias y que el original sea conservado y custodiado en secretaría (59). En cualquiera de los casos, la protocolización (encomendada al notario o hecha judicialmente) cumple una doble función: 1) La conservación del testamento, al evitar daños o extravío; 2) La de convertirlo en un instrumento público (60) o, cuando menos, en un documento cuya veracidad y sinceri-

 (57)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., p. 263.  (58)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., ps. 263, con cita de Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 608.  (59)  Goyena Copello, Héctor, Curso de procedimiento sucesorio, 4ª edición, Buenos Aires, 1978, p. 401; Peyrano, Jorge, “¿Es imprescindible la protocolización notarial del testamento ológrafo?”, JA, 1980-III-723.  (60)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 477; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 783, con cita de fallo SC Buenos Aires, 11/09/1973, LA LEY, 155676, 31.385-S.



Proceso

sucesorio 867

dad es de presumir y, por consiguiente, quien en lo sucesivo denuncie su falsedad, deberá cargar con la prueba respectiva (61).

b) Testamento cerrado Se denomina cerrado al testamento entregado por su autor a un escribano público, en sobre cerrado y en presencia de cinco testigos, expresando que lo contenido en ese pliego es su testamento. El notario dará fe de la entrega y recepción extendiendo un acta en la cubierta del sobre, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo (art. 3666, Código Civil). Ahora bien. Si se presentare un testamento cerrado, el juez señalará una audiencia a la que citará a los beneficiarios y presuntos herederos cuyos domicilios fuesen conocidos, y al escribano y a los testigos que hubieren intervenido en el acto de entrega del sobre que contiene la última voluntad del causante (art. 704, 2° párrafo, CPCCC). En el marco de la audiencia, y sólo después que el escribano y los testigos reconozcan sus firmas y las del testador, declarando simultáneamente si el testamento está cerrado tal como lo estaba cuando el testador lo entregó (art. 3694, Código Civil), el juez abrirá el sobre, en presencia del escribano (art. 704, 3° párrafo, CPCCN).

2. Citación a los herederos y demás beneficiarios Presentado el testamento o protocolizado, según el caso, el juez dispondrá la notificación personal (por cédula u otro medio fehaciente) de los herederos instituidos (también de los forzosos cuyo domicilio fuese conocido, aún cuando hubiesen sido ignorados por el testador), de los demás beneficiarios (legatarios, favorecidos por cargos, etcétera) y del albacea (ejecutor del testamento, designado por el causante), para que se presenten dentro de treinta días (art. 707, 1° párrafo, CPCCN). Si se ignorase el domicilio de alguna de estas personas, se procederá a publicar edictos en la forma dispuesta por el art. 145, CPCCN.

3. Aprobación del testamento a) Oportunidad y efectos En la misma providencia que ordena citar a los herederos instituidos y demás beneficiarios de la sucesión abierta, el juez deberá pronunciarse sobre la validez formal (o extrínseca) del testamento (art. 708, CPCCN). Si a primera vista el acto parece cumplir las solemnidades prescriptas por la ley, corresponde que el juez disponga la aprobación del testamento.

 (61)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 481.

868

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

La resolución por conducto de la cual se aprueba el testamento es a la sucesión testamentaria lo que la declaratoria de herederos es a la sucesión ab intestato. Ergo: 1. No causa estado y, por consiguiente, es susceptible de ser modificada. Lo que sucedería en caso de prosperar los hipotéticos planteos que pudieran formularse en aras de obtener la declaración de nulidad del testamento aprobado. 2. Produce el efecto de otorgar la posesión de la herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante (art. 708 in fine, CPCCN). 3. No determina la conclusión del proceso sucesorio; que continúa abierto y en trámite mientras no se haya practicado y aprobado la partición de bienes.

b) Impugnación del testamento Quienes cuestionaran la validez del testamento (así, verbigracia, denunciando su falsedad, o la voluntad viciada del testador, o la existencia de un segundo testamento que nulifica al primero, etcétera) están habilitados por la ley a promover la acción de nulidad correspondiente, con la finalidad de excluir a los herederos instituidos y demás beneficiados por el acto impugnado. Dicha demanda no paraliza los trámites del juicio testamentario, sin perjuicio del derecho a requerir las medidas precautorias que los nulidicentes estimen convenientes (62). Tales planteos presuponen la promoción de un proceso ordinario que, no obstante su independencia, será conexo y, por consiguiente, deberá tramitar y ser resuelto por el juez de la sucesión. Ello así, recordemos, por cuanto se excluyen del estricto ámbito del juicio sucesorio las pretensiones —aun conexas— que fuesen resistidas o insatisfechas.

X. Administrador definitivo 1. Designación Según el art.  697 del CPCCN, dictada la declaratoria de herederos o aprobado el testamento, el juez convocará a una audiencia con el objeto de efectuar, entre otros nombramientos, el de administrador definitivo. Ello así, también, de conformidad a lo previsto por art.  3451 del Código Civil, según el cual “ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los inte-

 (62)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 485; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 785.



Proceso

sucesorio 869

reses de la sucesión”, y “la decisión y los actos del mayor número no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento”. En la audiencia (cuya celebración será innecesaria si, con antelación, la totalidad de los herederos coinciden en la persona del administrador), de no mediar acuerdo unánime entre los sucesores, el juez designará administrador al cónyuge supérstite. Y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, nombrará al heredero que la mayoría sindique como el más apto para el desempeño del cargo, salvo que la minoría acredite causales que adviertan al juez la inconveniencia de la designación (art. 709, CPCCN). Por último, si no concurrieren las circunstancias descritas, y a título rigurosamente excepcional, la designación podrá recaer sobre un tercero (es decir, no heredero). Así, por ejemplo, cuando todos los sucesores presten conformidad al respecto; cuando, a juicio del magistrado, ninguno de ellos posea la aptitud necesaria para desempeñar el cargo; cuando entre los herederos exista una notoria e insalvable controversia; etcétera.

2. Aceptación del cargo De acuerdo a lo previsto por el art. 710, CPCCN, el administrador aceptará el cargo por ante el secretario del juzgado y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, a cuyo efecto deberá librarse el mandamiento correspondiente. Al administrador se le expedirá testimonio de su nombramiento, debiendo transcribirse en él la resolución respectiva y las facultades especiales que se le hubiera conferido.

3. Deberes En cuanto a sus funciones, el administrador sólo podrá realizar actos de conservación de los bienes de la herencia (art. 712, 1° párrafo, CPCCN). Motivo por el cual, en el supuesto en que debiera llevar a cabo actos de disposición, no podrá efectuarlos sin el consentimiento de todos los herederos prestado de manera expresa. Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios, deberá solicitar autorización al juez, quien resolverá previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiera ocasionar perjuicios. En este último caso, el administrador deberá informar al juzgado dentro del tercer día de realizados los gastos (arts. 712, 2° párrafo y 225, inc. 5°, CPCCN). El administrador no puede arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos (art. 712, 3° párrafo, CPCCN). Tampoco puede promover o contestar demandas en nombre y representación de la sucesión (a título de excepción, se le admite personería en acciones conservatorias, verbigracia, el juicio de desalojo de un inmueble

870

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

heredado) (63), salvo que cuente con el beneplácito unánime de los sucesores, el que podrá suplirse mediante autorización judicial. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata (art. 712, 4° párrafo, CPCCN). Va de suyo que deberá de rendir cuentas: trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiese acordado otro plazo y presentar una rendición final al concluir sus funciones (art.  713, 1° párrafo, CPCCN). En el caso de que no rinda cuentas sobre su gestión, puede ser pasible de sanciones, entre ellas su remoción (64). Tanto las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días respectivamente, notificándoseles por cédula. Si no fuesen observadas, el juez las aprobará, cuando así corresponda. Si mediaren observaciones, se sustanciarán por el trámite de los incidentes (art. 713, 2° párrafo, CPCCN). El administrador no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que se haya rendido y aprobado la cuenta final de la administración. Empero, cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total (art. 715, CPCCN).

4. Sustitución, remoción y suspensión La sustitución del administrador procede en caso de muerte, renuncia o incapacidad de éste (art. 714, CPCCN). El reemplazante será designado a través del mismo procedimiento seguido para la designación del sustituido (examinado supra). La remoción procederá, de oficio o pedido de parte, cuando la actuación del administrador importare mal desempeño del cargo. La petición será resuelta por el juez, previa sustanciación con el administrador, conforme el trámite previsto para los incidentes. Según reiterada jurisprudencia la remoción únicamente procede cuando median graves y comprobadas anomalías así, verbigracia, ante la ausencia o deficiencia en la rendición de cuentas (65). Empero no correspondería la remoción cuando durante largos períodos no se formalizaron rendiciones

 (63)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 767, con cita de fallos CSJN, 29/04/1982, ED, 100-212 y LA LEY, 1982-D, 461; y CCiv. y Com. Pergamino, 29/08/1995, LLBA, 1995-981; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 455.  (64)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 790, con cita de fallo SC Buenos Aires, 25/11/1980, DJBA, 121-356 y JA, 1981-III-138.  (65)  TS Córdoba, sala penal, LLC, 2004-1230, 667-S.



Proceso

sucesorio 871

parciales de cuentas pues, al no haberlas exigido los herederos, podría presumirse que se ha autorizado la no presentación (66). Por último, la ley autoriza al juez a la suspensión del administrador, reemplazándolo por otro, cuando fuesen graves las causas en cuya virtud se solicitó la remoción. Se trata, dice la doctrina, de una medida cautelar; ello así porque si el administrador denunciado de mal desempeño continuara en funciones mientras tramita el incidente, las causas invocadas podrían agravarse, en ese lapso, con perjuicio irreparable para el haber hereditario (67).

XI. Inventario y avalúo 1. Concepto Son las operaciones que consisten en la confección de un catálogo que enumere y describa, lo más prolijamente posible, los bienes y las deudas dejados por el causante (inventario), asignándose a cada uno de ellos la valuación monetaria que corresponda (avalúo). Se trata de actividades inherentes al proceso sucesorio, una de cuyas finalidades consiste, recordemos, en determinar la integración y valor del patrimonio hereditario, para pagar las deudas y luego repartir el sobrante entre los coherederos.

2. Oportunidades a) El inventario provisional podrá practicarse en cualquier estado del proceso, siempre a pedido de parte y antes del dictado de la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento (art. 717, CPCCN). Es la más clásica medida cautelar destinada a determinar el estado, cantidad y valor de las cosas que conforman el acervo hereditario. Una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos (según la sucesión fuese testamentaria o ab intestato, respectivamente), podrá hacerse inventario definitivo. Con la conformidad de todas las partes, podrá asignarse ese carácter al inventario provisional, o admitirse el realizado privadamente por los interesados (en las condiciones previstas por el art. 698, CPCCN), a menos que en este último caso, existieren incapaces o ausentes (art. 718, CPCCN). b) Siempre que fuere posible, el avalúo se realizará simultáneamente a las diligencias de inventario (art. 722, 1° párrafo, CPCCN).

 (66)  CNCiv., sala C, LA LEY, 2001-D, 368.  (67)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 504; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto y Tessone, Alberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. IX-A, p. 380.

872

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Empero, cuando la tasación tenga por objeto fijar los valores en miras a la partición de los bienes, será conveniente postergarlo a la época más cercana a la división, pues ése es el momento en que el perito partidor tendrá que formar los distintos grupos de alícuotas e hijuelas y equilibrarlos por partes iguales o proporcionales (68).

3. Casos en los que únicamente pueden practicarse en sede judicial En principio, las operaciones de inventario y avalúo podrán practicarse en sede judicial (en el marco del proceso sucesorio) o extrajudicialmente por los interesados, vale decir, en forma privada, en las condiciones establecidas por el art. 698 del Código Procesal. La opción desaparece, no obstante, en los casos previstos por el art. 716, que enumera taxativamente cuáles son los supuestos en los que, forzosa e inevitablemente, “el inventario y el avalúo deberán hacerse judicialmente”, a saber: a) A pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario: El inciso contempla la obligación legal que pesa sobre el heredero beneficiario de practicar inventario cuando fuese judicialmente intimado por parte interesada (art. 3366, Código Civil) para lo cual contará con tres meses de plazo desde la fecha de la intimación. Si no cumpliere en dicho término, perderá el beneficio (69). b) Cuando se hubiere nombrado curador de la herencia: El curador, dice la primera parte del art. 3541 del Código Civil “debe hacer inventario de la herencia ante escribano público y dos testigos”. Pero “habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo una curatela, el inventario debe ser judicial” (art. 3857, párrafo 2°, Código Civil). La cláusula persigue, pues, el aseguramiento de los bienes de los ausentes e incapaces (70). c) Cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos: Para evitar que los patrimonios del heredero y del causante se confundan en perjuicio de los acreedores de uno u otro, el art. 3366 del Código Civil autoriza al heredero que hubiere recibido la herencia con beneficio de inventario a que practique la diligencia “dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada” (71). La intimación deben peticionarla los acreedores ante el juez de la sucesión y se notificará a los herederos por cédula (72).

 (68)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 505.  (69)  Ibídem.  (70)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 510; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 793; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 499.  (71)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 511.  (72)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 793.



Proceso

sucesorio 873

d) Cuando correspondiere por otra disposición de la ley. Así, verbigracia, el caso previsto por el art. 3857, Código Civil, según el cual el albacea procederá a practicar inventario judicial con citación de los herederos, legatarios y otros interesados, si entre ellos hubiesen ausentes, menores u otros incapaces.

4. Inventariador. Tasador Según el art.  697 del CPCCN, dictada la declaratoria de herederos o aprobado el testamento, el juez convocará a una audiencia con el objeto de efectuar, entre otros nombramientos, el de inventariador y tasador. En el marco de esa audiencia, la designación recaerá sobre aquél o aquéllos que obtengan el beneplácito de la mayoría. De no existir mayoría o de concurrir alguna circunstancia en cuya virtud el juez estime inconveniente seguir el consejo de la generalidad, el inventariador y el tasador serán nombrados por el magistrado (arts. 719 y 722, CPCCN). Según la ley “el inventario será efectuado por un escribano” (art.  719, CPCCN). No obstante, en la práctica judicial es frecuente se autorice a intervenir en él a los letrados, apoderados o patrocinantes de los herederos.

5. Citaciones para el inventario Todos los que tengan interés en la sucesión (las partes, acreedores, legatarios, etcétera), y a condición de haberse presentado en el expediente, deberán ser notificados, en el domicilio constituido, por cédula u otro medio fehaciente, del lugar, día y hora previstos para la realización del inventario (art. 721, 1° párrafo, CPCCN). La omisión de esta formalidad hará procedente la declaración de nulidad del inventario si se cumplen los demás presupuestos que condicionan la sanción (73) (articulación del incidente en tiempo oportuno, trascendencia, etcétera). La diligencia se practicará con la intervención de las partes que concurran (art.  721, 2° párrafo, CPCCN). Y no se suspenderá por la inasistencia de los interesados a condición, claro está, que se encuentre acreditado al momento de su celebración que se han practicado en forma debida todas las notificaciones ordenadas (74). En la ocasión, el inventariador confeccionará un acta que contendrá: a) la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia; y b) la constancia de las observaciones o impugnaciones que

 (73)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 521, con cita de fallo CApel. Civ. y Com. Corrientes, sala 2, expte. N° 627, res. 352; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 793; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 503.  (74)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 503.

874

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

formularen los interesados, si las hubiere. El acta será firmada por los comparecientes; empero si alguno se negara, simplemente se dejará constancia en ella, sin que afecte la validez de la diligencia (art. 721, párrafos 3°, 4° y 5°, CPCCN).

6. Impugnación al inventario o avalúo Agregado al expediente el inventario y avalúo, corresponde notificar a los interesados por cédula, por el plazo de cinco días. Vencido el término, de no mediar oposiciones, se aprobarán las operaciones sin más trámite (art. 724, CPCCN). a) Las impugnaciones que eventualmente se deduzcan, a condición de versar exclusivamente sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, tramitarán por vía incidental (art. 725, 1° párrafo, CPCCN). b) A contrario sensu, las oposiciones más complejas, referidas a la propiedad, posesión o mejor derecho sobre los bienes, por exceder el marco de los incidentes, deberán articularse a través de proceso de conocimiento aparte (acciones petitorias o posesorias) (75). c) Si las objeciones o reclamaciones versaren sobre el avalúo (es decir, girasen en torno del quantum asignado a los bienes inventariados), se convocará a una audiencia a los interesados y al tasador para que se expida sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere. Si no compareciese a la audiencia quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido. En caso de inasistencia del tasador, cualquiera sea la naturaleza de la resolución que se dicte, éste perderá derecho a la percepción de honorarios. Finalmente, si las observaciones formuladas requiriesen, por su naturaleza, una sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por proceso sumario (rectius: ordinario, desde que la ley 25.488 derogó el tipo sumario) o por incidente (art. 725, párrafos 2°, 3° y 4°, CPCCN).

XII. Partición y adjudicación 1. Concepto La partición y la adjudicación son operaciones subordinadas a la previa realización y posterior aprobación del inventario y avalúo del patrimonio hereditario. Consisten en clasificar, fraccionando o dividiendo los bienes sucedidos (partición), para luego distribuirlos en cuotas equivalentes o proporcionales a los derechos reconocidos de los causahabientes (adjudicación).

 (75)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 526; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 797 y 798; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 505 y 506.



Proceso

sucesorio 875

Tales actividades sólo tendrán cabida cuando hubiesen dos o más herederos. Es obvio, desde que si sólo hubiese un único sucesor ningún sentido tendría fraccionar y distribuir el patrimonio, en tanto su plenitud le pertenece con carácter exclusivo.

2. Partición privada o extrajudicial La partición y adjudicación de los bienes puede ser extrajudicial (privada) o judicial. La primera de ellas está prevista por el art. 726, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuya virtud “Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación”. Norma que constituye, claramente, la reglamentación adjetiva del art. 3462 del Código Civil, en tanto establece:“Si todos los herederos estuviesen presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que la unanimidad juzguen convenientes”. Sobre la base de tales preceptos y otros concordantes, la partición privada depende del cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Oportunidad: Tendrá lugar “una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo” (art. 726, CPCCN). Es lógico pues mientras los bienes no estén debidamente individualizados y tasados, es imposible proceder a una distribución proporcional de la masa. b) Presencia y capacidad plena de todos los herederos. Motivo por el cual, de concurrir sucesores incapaces de obrar o de hecho (menores, dementes declarados, etcétera), la partición privada sería inviable (art. 3465, Código Civil). Sin que dicho impedimento, a criterio de la doctrina, pueda ser suplido por el representante legal del incapaz, ni aún en el supuesto en que dicha representación esté a cargo de funcionarios judiciales, como ser el defensor oficial (76). c) Los herederos deben prestar unánime consentimiento. En tanto la partición privada requiere que “todos los herederos capaces estuvieran de acuerdo” (art. 726, CPCCN) o, si se prefiere, ser el producto de lo que la “unanimidad juzgue conveniente” (art. 3462, Código Civil). 4. Ausencia de oposición fundada de terceros: Así, en virtud de lo previsto por el art. 3465, inc. 2° del Código Civil, según el cual “las particiones deben ser judiciales cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la partición privada”. 5. Formalización por instrumento público o privado homologado por el juez. En tanto el art. 1184, inc. 2° del Código Civil establece que deben ser  (76)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 443, con cita de Rivas, Adolfo, “Sucesión extrajudicial”, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, año 14, diciembre 1972, p. 88.

876

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

hechas en escritura pública “las particiones extrajudiciales de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado ante el juez de la sucesión”.

3. Partición judicial a) Casos en los que forzosamente procede Según el art. 3465 del Código Civil, las particiones serán judiciales en los siguientes casos: 1. Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existencia sea incierta. 2. Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la partición privada. 3. Cuando los herederos, mayores y presentes, no acuerden en hacer la partición privadamente.

b) El partidor. Designación y desempeño de sus funciones La partición judicial quedará a cargo de un partidor, con título de abogado, y que será nombrado de la misma forma que el inventariador (art. 727, CPCCN). Si bien, y sobre la base de la norma, su designación es consecuencia de la proposición de la mayoría de los herederos, existe consenso doctrinario acerca de que se trata de un delegado o auxiliar del juez. El partidor deberá presentar la “cuenta particionaria” en el plazo que fije el juez, bajo apercibimiento de remoción. Sin embargo, dicho plazo podrá ser prorrogado si mediare solicitud fundada del partidor o de los herederos (art. 728, CPCCN). Para el cumplimiento de su cometido, el perito podrá —si las circunstancias lo requieren— oír a los interesados a fin de fraccionar y adjudicar los bienes de conformidad a lo que todos ellos acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 729, CPCCN).

c) La “cuenta particionaria” Según Fenochietto (77), la “cuenta particionaria”, corolario de la actividad del partidor, se integrará por los siguientes ítems: 1. Preanotados: Es el resumen del expediente sucesorio, desde el fallecimiento del causante, la justificación de la vocación hereditaria, la intervención de las partes, asesor y agente fiscal. Se asemeja a los “vistos” de una sentencia judicial.  (77)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 800 y 801.



Proceso

sucesorio 877

2. Cuerpo general de bienes: Se obtiene mediante la sumatoria total del valor de los bienes inmuebles, muebles, créditos, acciones y títulos inventariados. 3. Cuerpo general de bajas: Es lo opuesto del ítem anterior. Se obtiene a través de la sumatoria total del pasivo de la herencia, más los gastos de administración de los bienes hereditarios y los ocasionados con motivo del juicio. 4. Líquido partible: Es el resultado de la operación aritmética de restar el pasivo (cuerpo general de bajas) del activo (cuerpo general de bienes) de la herencia. 5. División: Consiste en una operación jurídica, que justifica el título de abogado exigido al partidor. Se examina el grado de parentesco del heredero, la naturaleza y valuación de cada bien en relación al orden legal sucesorio y, en su caso, las mandas testamentarias. La partición respetará valores equivalentes, dividiendo en especie y, excepcionalmente fijando bienes en condominio. 6. Las hijuelas: Son consecuencia inmediata de lo anterior, al determinar el saldo neto correspondiente a cada heredero. Cada una de ellas lleva el nombre del adjudicatario seguido por la descripción de los bienes que se atribuyen en propiedad. Si se adjudican inmuebles u otros bienes registrables, éstas se inscribirán en los registros respectivos.

4. Aprobación Para tener eficacia la partición, aún privada, debe ser aprobada por el tribunal interviniente, después de oídos los copartícipes. De ahí que se afirme que toda partición es en esencia judicial, ya que es la administración de justicia quien preside la diligencia al designar o aceptar el perito, fiscalizar su obra y, por último, prestando o negando su conformidad (78). Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en secretaría por el plazo de diez días y los interesados serán notificados por cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al Ministerio Pupilar, si correspondiere (verbigracia, si hubiere menores u otros incapaces entre los sucesores), aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiesen incapaces que pudieran resultar perjudicados (art. 731, CPCCN). Si, por el contrario, se hubieran deducido oposiciones, el juez citará a una audiencia a las partes, al Ministerio Pupilar, si correspondiere, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuese el número de los interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de  (78)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 535.

878

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá derecho a percibir honorarios. Si los interesados no pudiesen ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la audiencia (art. 732, CPCCN).

5. Efecto Mientras no sobrevenga la aprobación de la partición, se mantiene entre los herederos el estado de indivisión hereditaria, vale decir, que a cada uno le pertenece una parte o alícuota del patrimonio del causante. Empero, desde aprobada la partición, a cada heredero le corresponderá el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela (79). La partición, una vez aprobada, pone fin al proceso sucesorio.

XIII. Herencia vacante 1. Concepto Comúnmente, muerto el causante, existen herederos (ora instituidos legalmente, ora por testamento) con derecho a reclamar los bienes dejados por éste. No obstante, a veces sucede lo opuesto, vale decir que el fallecimiento opera sin que existan sucesores legales o testamentarios. En este caso, la herencia se reputará vacante y, en su virtud, el patrimonio del causante corresponderá al fisco, nacional o provincial, según el caso (art. 3588, Código Civil).

2. Reputación de vacancia a) Oportunidad Verificados los trámites de notificación y de publicación de los edictos, ordenados y cumplidos según providencia dictada con fundamento en el art. 699, CPCCN, vencido el plazo de treinta días otorgado por el artícu-lo 3539 del Código Civil, si no se hubiesen presentado herederos, la sucesión se reputará vacante (art. 733, CPCCN). A su turno, si quienes se hubiesen presentado no han demostrado su vocación hereditaria, previa vista a la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, el juez fijará un plazo prudencial para que éstos produzcan la prueba que crean conveniente. Vencido dicho plazo, el juez dictará la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieran acreditado el vínculo o, caso contrario, reputará vacante la herencia (arts. 700, 2° párrafo y 733, CPCCN).

 (79)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 800.



Proceso

sucesorio 879

b) Presupuestos Sobre la base de las normas comentadas, la reputación de vacancia de la herencia está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Proceso sucesorio abierto: Desde que no han concurrido herederos, su apertura tendrá cabida a instancia del organismo fiscal encargado de recoger la herencia o por acreedores del causante. 2. Que vencido el plazo de treinta días a computar desde la última publicación edictal, no se hubiesen presentado herederos o bien, que los presentados no hayan justificado el título invocado.

c) Designación de curador Una vez reputada vacante la herencia, se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte (art. 733 in fine, CPCCN). El curador tendrá a su cargo la administración de la masa hereditaria. Asumirá la función de liquidador de la sucesión, a cuyo efecto procederá a inventariar y valuar los bienes (en la forma prevista por los arts. 716 y siguientes, CPCCN, examinados supra), a pagar las deudas de la sucesión, para luego adjudicar su remanente al fisco.

d) Cesación de la reputación de vacancia Se produce desde el momento mismo en que se presenta al sucesorio una persona que justifique su vínculo con el causante.

Capítulo XXXVI

Proceso

arbitral y de amigables componedores

Sumario: I. Arbitraje: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza jurídica. 4. Similitudes y diferencias con la mediación y la conciliación. 5. Clases. 6. Materias excluidas. 7. Capacidad para someterse al arbitraje. 8. Compromiso arbitral: a) Concepto. Diferencias con la cláusula compromisoria; b)  Forma; c) Contenido (esencial y facultativo). 9. Demanda por constitución de tribunal arbitral: a) Procedencia; b) Trámite. 10. El árbitro: a) ¿Cuántos árbitros integran el tribunal? b) ¿Sobre quiénes puede recaer la designación? c) ¿Quién designa a los árbitros? d) ¿Cómo los árbitros aceptan el cargo y qué efecto produce esa aceptación? e) ¿Puede recusarse a los árbitros? f) ¿Pueden excusarse los árbitros? 11. Extinción del compromiso arbitral. 12. Procedimiento. 13. Medidas cautelares, de compulsión y de ejecución. 14. El laudo: a) Concepto y contenido; b) Requisitos extrínsecos; c) Notificación; d) Plazo; e) Efectos; f) Recursos; g) Nulidad del laudo. — II. Proceso de amigables componedores: 1. Concepto. 2. Objeto. 3. Normas que son comunes con el juicio arbitral. 4. Recusación. 5. Procedimiento. 6. Nulidad del laudo. — III. Pericia arbitral: 1. Concepto. 2. Procedencia. 3. Similitudes y diferencias procedimentales con el juicio de amigables componedores.

I. Arbitraje 1. Concepto El arbitraje, al igual que la mediación y la conciliación, es un método pacífico, alternativo y heterocompositivo de solución de los conflictos. En su virtud, siempre que medie acuerdo entre las partes (salvo casos excepcionales, en los que el arbitraje venga instituido legalmente) y la cuestión a dirimirse sea susceptible de transacción, la jurisdicción, que ordinariamente correspondería a los jueces del Poder Judicial del Estado, es transferida o prorrogada a favor de un juez particular, denominado árbitro, que decidirá la contienda a través del dictado de un laudo (similar a una sentencia), cuyo cumplimiento es imperativo para los contendientes (1).  (1)  Roque Caivano, reconocido especialista en métodos alternativos de resolución de conflictos, propone el siguiente concepto: “Arbitraje es la jurisdicción privada, instituida por la vo-

882

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

El arbitraje promete ventajas ciertas. En primer lugar, su práctica difundida contribuiría a descongestionar la intensa labor de los tribunales de justicia. A su turno, proporcionaría a los particulares un medio rápido, sencillo y económico para terminar sus disputas: desde que las partes pueden elegir libremente y como árbitros a las personas que tengan todos los conocimientos jurídicos o técnicos para la mejor solución del litigio, se evita la consulta a peritos, con economía de tiempo y dinero y, lo que es más importante, se asegura la eficiencia del fallo (2).

2. Caracteres Sobre la base del concepto propuesto, la ley vigente y la opinión de la doctrina autorizada, el arbitraje se caracteriza por lo siguiente: a) Es un método alternativo de solución de los conflictos. Generada una disputa entre dos personas, básicamente existirían dos mecanismos para dirimirla. El primero de ellos supondría que las partes, haciéndose concesiones recíprocas, resuelvan de mutuo acuerdo la disputa (transacción o autocomposición). El segundo implicaría la intervención de un tercero imparcial, dotado de suficiente poder para imponer la decisión (jurisdicción). Y como el Estado se irrogó monopolísticamente el ejercicio de la función jurisdiccional, el proceso, cuando es dirigido y sentenciado por un juez estatal, constituye el método de heterocomposición por excelencia. Entiéndase bien. La transacción y el proceso judicial constituyen las maneras clásicas u ortodoxas de resolver un conflicto, empero no las únicas. Existen otros métodos, de ahí lo de alternativos. Así la conciliación (de la que nos hemos ocupado en capítulo anterior), la mediación (una suerte de negociación asistida, en la que el mediador no impone la decisión, sino que facilita la comunicación entre las partes, para que ellas mismas puedan encontrar una salida) y el arbitraje. b) Es voluntario y tiene sustento contractual, porque depende del consentimiento de ambos contradictores, prestado en ocasión de celebrar “la cláusula compromisoria”, en cuya virtud las partes se obligan a someter sus diferencias, actuales o futuras, a la decisión de uno o varios árbitros. Ello así en principio pues, como veremos más adelante, existen casos en los que el arbitraje reconoce por fuente la ley y no el contrato. luntad de las partes o por decisión del legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en orden a la resolución del caso concreto (Caivano, Roque, Arbitraje (su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 49).  (2)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III, p. 605, con cita a fallo de CSJN, 29/04/1997, ED 174-286.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 883

c) Posee un objeto limitado, desde que únicamente pueden someterse a arbitraje las cuestiones susceptibles de transacción y, por consiguiente, aquellas materias que fuesen indisponibles (por hallarse comprometido el orden público) deberán sustanciarse y resolverse por ante la justicia ordinaria. e) La solución del conflicto es delegada a un juez privado o particular. Desde que los árbitros no integran, de principio, ninguna organización estatal, no son propiamente auxiliares de la justicia, ni funcionarios públicos (3). f) El árbitro tiene iuditium, empero no executio. El fallo que se pronuncie (laudo) decidirá la suerte del litigio con carácter definitivo y, al igual que la sentencia, hará cosa juzgada y será de cumplimiento obligatorio para las partes. Sin embargo, de sobrevenir su incumplimiento, como el árbitro carece de executio, la ejecución del laudo se hará mediante el auxilio del funcionario que sí lo posee, vale decir, el juez del Poder Judicial del Estado. g) La jurisdicción del árbitro está restringida a la solución de un conflicto determinado (únicamente el litigio delegado por las partes y respecto del cual celebraron el compromiso arbitral), agotándose en él la autoridad conferida (4). e) Las partes pueden renunciar, expresa o tácitamente, a la jurisdicción arbitral oportunamente concertada. Como el arbitraje es una institución de fundamento contractual, es obvio que las partes podrían, de común acuerdo, derogar el otrora compromiso. También abdicar, expresa o implícitamente, lo que sucedería cuando al promoverse la demanda por ante la jurisdicción ordinaria (renuncia expresa del actor), el otro contendiente no opusiese la excepción de incompetencia (renuncia tácita).

3. Naturaleza jurídica Cabe interrogarse acerca de si el arbitraje tiene o no naturaleza jurisdiccional. a) Ciertamente, calificados han sido los autores que respondieron afirmativamente. En España, catedráticos de la talla de Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez, entre otros, han sostenido que la tarea del árbitro trasluce la propia esencia de la jurisdicción encarnada en un sujeto que ius dicet (dice el derecho) (5). Desde Italia, Mortara afirmaba que la decisión del árbitro está revestida de un sentido de justicia suficiente como para  (3)  Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 687.  (4)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, Ed. Platense - Abeledo Perrot, La Plata y Buenos Aires, 1999, t. IX-B, p. 27.  (5)  Serra Domínguez, Manuel, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, 1969 y Ramos Méndez, Francisco, Derecho y proceso, Ed. Bosch, Barcelona, 1953, citados por Gozaí-

884

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

darle una razón jurisdiccional; además, si es el mismo ciudadano quien da causa fuente a la noción del poder jurisdicente, y el Estado convalida ese obrar interesado y justiciero, el resultado no es otro que los árbitros gozan de jurisdicción (6). Para quienes adhieren a esta tesis, llamada “jurisdiccionalista”, toda duda acerca de la naturaleza judicial del arbitraje se despeja apenas se advierte la concurrencia de las siguientes notas: la obligatoriedad que asume el laudo; su aptitud para resolver con carácter definitivo el conflicto y la intervención de los tres sujetos típicos de todo proceso (las partes y el juez imparcial). b) Aun consientes de que el arbitraje participa de buena parte de los caracteres de la función jurisdiccional, discrepamos con quienes pregonan una asimilación. Diremos por qué: En el capítulo II, en ocasión de examinar los elementos de la jurisdicción (notio (7), vocatio (8), coertio (9), iuditium (10) y executio (11)), decíamos que se trataban de poderes inherentes a la función judicial. Que tales elementos no debían confundirse con los llamados poderes-deberes del juez desde que, en ausencia de los primeros, lisa y llanamente no cabría hablar de función jurisdiccional, en tanto que los segundos son atributos que el legislador puede acordar (o no) al magistrado, sin que las privación de los mismos comprometa la naturaleza judicial de la función asignada. Hechas las recordaciones, cabe examinar (para develar la incógnita naturaleza de nuestro instituto) cuáles de esos cinco elementos o poderes se hallan presentes en el arbitraje. El árbitro tiene la potestad de fallar con conocimiento de causa (notio), puede imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen el cumplimiento de las diligencias decretadas durante el trámite del proceso ar-

ni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002, t. III, p. 527 a 529.  (6)  Mortara, Ludovico, Comentario del códice e delle leggi di procedura civile, Milano, t. III, p. 42, citado por Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 528.  (7)  Consiste en la potestad del juez de juzgar con “conocimiento de causa”, vale decir, de formar su convicción con el material de conocimiento que le suministran las partes o que él mismo incorpora al proceso.  (8)  Es el poder de la jurisdicción de convocar a las partes, de ligarlas a la empresa procesal, sometiéndolas jurídicamente a sus consecuencias.  (9)  Es la potestad de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o perjudiquen el cumplimiento de las diligencias decretadas durante la tramitación del proceso.  (10)  Es la aptitud de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto, de emitir el “juicio” hacia el cual se encaminó toda la actividad procesal del juez, de las partes y de sus respectivos auxiliares.  (11)  Consiste en el poder que tiene la jurisdicción para hacer que el mandato que dio en la sentencia definitiva sea cumplido; de poner en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho declarado.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 885

bitral (coertio) (12) y la aptitud de dictar un pronunciamiento definitivo que ponga fin al litigio (iuditium). Empero el árbitro no está dotado de vocatio, en tanto el poder de convocar a las partes, ligándolas al resultado de su intervención y decisión, depende únicamente de la voluntad de los contendientes, quienes pueden concertar o no el compromiso arbitral. Tampoco tiene executio, entendido como el poder para hacer cumplir compulsivamente el mandato que dio en su laudo, debiendo requerir a tal efecto el auxilio de los jueces del Poder Judicial. En el contexto descrito, ausentes dos de los elementos estructurales de la función judicial (vocatio y executio), poderes sin los cuales no cabe hablar propiamente de jurisdicción, el arbitraje sería, simplemente, un método pacífico, heterocompositivo y alternativo de solución de conflictos, sí, empero desprovisto de esencia jurisdiccional (13).

4. Similitudes y diferencias con la conciliación y la mediación a) La mediación y la conciliación son métodos alternativos y heterocompositivos de solución de los conflictos caracterizados por un común denominador: el tercero, mediador o conciliador, no interviene imponiendo la solución, sino asistiendo a las partes, facilitando que éstas, a través de su ayuda, puedan encontrar la manera de superar la disputa. A su turno, esos mecanismos se diferencian por los modos de proceder o, si se prefiere, por las formas que deben observar el mediador y el conciliador. Mientras el primero de ellos trata de facilitar la comunicación entre las partes, para que ellas mismas puedan encontrar una salida, sin proponer ningún tipo de fórmula transaccional; el segundo, sin perjuicio de fomentar también una comunicación más fluida, disfruta de mayor iniciativa, pudiendo sugerir ideas u ofertar métodos de resolución que, lógicamente, las partes podrán aceptar o desechar (14).

 (12)  Entiéndase bien el alcance de la potestad reconocida: el árbitro puede imponer sanciones a las partes, tales como multas u otras conminaciones, empero hasta ahí llega su poder, desde que la ejecución de aquellas requiere la colaboración de la justicia ordinaria.  (13)  Compartimos, pues, la opinión Gozaíni: Ya sea el arbitraje de derecho (donde el tercero aplica normas jurídicas) o de equidad (cuando actúa diciendo según su saber y entender), en ningún caso puede asimilarse al juez que tiene imperio y autoridad, fuerza legítima para resolver y ejecutar lo juzgado (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 531).  (14)  Para Gozaíni, las distancias entre la mediación y la conciliación, cuando es procesal o judicial, son todavía más elocuentes. La conciliación persigue pacificar la cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la demanda y perfeccionado en su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste por sobre la eficacia del acto; además, suele instalarse obligatoriamente (o no) como etapa del proceso, lo cual condiciona su flexibilidad. La mediación, en cambio, no experimenta esos condicionamientos. Parte del principio de la voluntariedad y pretende quebrar rigideces para acercar puntos de reflexión coincidentes (Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 671).

886

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

b) La mediación y la conciliación, al igual que el arbitraje, son métodos alternativos (del proceso judicial), heterocompositivos (presuponen la participación de un tercero) y voluntarios (porque dependen del consentimiento de los contendientes) de solución de los conflictos. Empero subsisten notables diferencias, a saber: •  El árbitro, a diferencia del mediador y conciliador, tiene iuditium, vale decir, poder suficiente como para dictar un fallo (laudo) que decida el litigio con carácter definitivo, y cuyo cumplimiento será obligatorio para las partes. •  La conciliación y la mediación son métodos desprovistos de toda formalidad y no adversariales (no provocan un enfrentamiento directo entre las partes como normalmente sucede en los procesos judiciales). El arbitraje, en cambio, suele ser solemne y ritualista y se asemeja al proceso clásico pues, dialécticamente, el procedimiento a seguirse se presentará como típicamente adversarial.

5. Clases a) Desde un primer punto de vista, el arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. Será voluntario cuando las partes concierten libremente dirimir, por su intermedio, un conflicto presente o eventual. Será obligatorio cuando su instrumentación venga impuesta por la ley. Apelando a nuestro ordenamiento jurídico, hallamos en él una serie de ejemplos de arbitraje obligatorio: así, para la determinación del precio de la locación de servicios cuando éste no se hubiese pactado (art. 1627, Código Civil); para resolver disputas entre los vecinos (art. 2621, Código Civil); frente a los vicios o defectos que se atribuyen a las cosas vendidas, o en las calidades entregadas (art. 476, Código de Comercio); etcétera. Cabe señalar que el arbitraje voluntario deviene en obligatorio cuando, suscitado el conflicto, una de las partes conmina a la otra a someterse al compromiso arbitral (15). Ello así por cuanto el acuerdo celebrado (cláusula compromisoria) se convierte en ley para las partes y fuerza su cumplimiento por aquello de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (16). b) Desde una segunda perspectiva, y sobre la base de la clasificación impuesta por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cabe distinguir entre juicio arbitral, juicio de amigables componedores y pericia arbitral. Juicio arbitral es aquel en donde el conflicto está sometido a árbitros de derecho, que tienen el deber de emitir un laudo fundado en la ley, vale decir, en norma o principio del ordenamiento jurídico vigente. Por oposición al rol  (15)  Acosta, José, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2006, t. 5, p. 565.  (16)  Gozaíni, Osvaldo, Elementos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 688.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 887

que le cabe a los amigables componedores, quienes están desprovistos del imperativo de resolver la contienda conforme a derecho y corresponde la diriman sobre la base de la equidad (17) o, si se prefiere, según su prudente saber y entender. La libertad conferida a estos últimos no es sin embargo ilimitada, porque deben observar determinadas pautas legales, no pudiendo prescindir de la bilateralidad o contradicción, so pena de nulidad del laudo (18). La pericia arbitral es, finalmente, un híbrido resultante de combinar un proceso arbitral con una pericia. En su virtud, se encomienda la solución de la controversia a un tercero, técnico o experto en la materia sobre la que versa la litis.

6. Materias excluidas Según el art. 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”. El principio general es que todos los derechos patrimoniales son disponibles y, por consiguiente, transigibles. A título de excepción, no puede transarse sobre los eventuales derechos a una sucesión futura; ni sobre la sucesión de una persona viva (art. 848, Código Civil); ni sobre la obligación de pasar alimentos (art. 374, Código Civil); etcétera. En materia de derechos extrapatrimoniales y, más particularmente, en el Derecho de Familia, la regla se invierte. Así, no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima (art. 845, Código Civil); sobre cuestiones relativas a la validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio (art. 843, Código Civil). En cambio, no hay inconvenientes en transar sobre intereses puramente económicos subordinados al estado de una persona (art. 846, Código Civil). Verbigracia, muerta una persona y abierta su sucesión, se presenta alguien acumulando dos pretensiones: reconocimiento de la filiación natural y petición de herencia; mientras la primera de las peticiones sería indisponible (por comprometido el orden público), la segunda (por su naturaleza estrictamente patrimonial) sería susceptible de transacción. Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero sí la acción civil por indemnización de daños y perjuicios derivados del propio delito (art. 842, Código Civil).

 (17)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 607.  (18)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 830 y 831.

888

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

7. Capacidad para someterse al arbitraje Según el art. 738 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Las personas que no pueden transigir, no podrán comprometer en árbitros”. Al amparo de la norma trascripta, y a título meramente ejemplificativo, no pueden someter sus diferencias a un tribunal arbitral: a) Las personas enumeradas por el art. 841 del Código Civil y respecto de las cuales dicha norma establece la prohibición de hacer transacciones; b) Los menores y demás incapaces, salvo caso en que actúen a través de sus representantes legales; c) Incluso éstos (los representantes legales de menores e incapaces) requieren, en ciertas ocasiones, de autorización judicial para someter a sus representados a la jurisdicción arbitral así, por ejemplo, los tutores o curadores de menores y demás incapaces (art. 443, inc. 5°, Código Civil); etcétera.

8. Compromiso arbitral a) Concepto. Diferencias con la cláusula compromisoria Aunque se vinculan íntimamente, no es de confundir a la “cláusula compromisoria” con el “compromiso arbitral”. Cláusula compromisoria es el contrato celebrado libremente por las partes y en cuya virtud se obligan a someter sus diferencias, actuales o futuras, a la decisión de un árbitro. Compromiso arbitral, en cambio, es el acto a través del cual, en cumplimiento de lo pactado en una cláusula compromisoria o de lo previsto por una disposición legal, las partes someten al arbitraje las cuestiones concretas que en él se determinan, nombran a los árbitros, fijan las formas del procedimiento y las condiciones e impugnaciones del laudo (19). Mientras la cláusula compromisoria puede ser previa, simultánea o posterior al nacimiento del conflicto, el compromiso arbitral es inconcebible en ausencia de concreta disputa. Mientras la cláusula es un acto bilateral (desde que únicamente es contraída por las partes), el compromiso es trilateral pues, para su formación, intervienen las voluntades de las partes y del árbitro que acepta la función encomendada (20). Finalmente, en lo tocante a los efectos que una y otro producen, mientras la cláusula compromisoria habilita a oponer la excepción de incompetencia en el supuesto en el que una de las partes demande a la otra por ante la justicia ordinaria, el compromiso, desde el momento en que es aceptado por los árbitros, representa el inicio del procedimiento arbitral.

 (19)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit,. t. IX-B, ps. 13 y 14.  (20)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 812.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 889

b) Forma “El compromiso arbitral deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa” (art.  739, CPCCN). Vale decir, por escrito y sin necesidad de observar fórmulas sacramentales (21).

c) Contenido (esencial y facultativo) Los arts. 740 y 741 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevén, respectivamente, cuales son las cláusulas esenciales (instituidas bajo pena de nulidad) y las meramente facultativas de todo compromiso arbitral. Veamos: Según la primera de tales disposiciones, la validez del compromiso dependerá de la observancia del siguiente contenido: 1. Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes. La fecha interesa desde que la celebración del compromiso arbitral interrumpe el plazo de prescripción de la acción. El nombre, para la identificación de las partes y el examen sobre su capacidad y legitimación. El domicilio, amen de contribuir también a la identificación de los contradictores, pues en él se cumplirán actos de notificación, así, por ejemplo, respecto del laudo. 2. Nombre y domicilio de lo árbitros. Salvo en los supuestos contemplados por el art. 743, CPCCN, a saber: a) que las partes acuerden designar a ciertos árbitros (a los que sí deberán individualizar), facultándolos a nombrar a otros, cuya identidad de momento se ignora; b) que las partes no se pongan de acuerdo en el nombramiento de los árbitros, en cuyo caso la designación la hará el juez. 3. Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral (thema decidendum), con expresión de sus circunstancias. Es obvio, desde que los árbitros deben fallar pura y exclusivamente respecto de la materia sometida a su conocimiento (principio de congruencia), bajo pena de nulidad del laudo. 4. La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso. A su turno, según el art. 741, las partes pueden, si así lo quieren, incluir las siguientes convenciones: 1. El procedimiento aplicable y el lugar donde los árbitros hayan de conocer o fallar. Si no se indicare el lugar, será el del otorgamiento del compromiso. Si el procedimiento no fuese convenido en el compromiso, o en un acto

 (21)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 571; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 614.

890

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

posterior, se estará a lo previsto por el art. 751, CPCCN, vale decir que los árbitros observarán el del juicio ordinario (22). 2. El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si las partes no lo hubieran establecido, lo fijará el juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 755, 1° párrafo, CPCCN). 3. La designación de un secretario, salvo que su nombramiento se hubiese encomendado a los árbitros. Cabe señalar que toda la sustanciación del proceso arbitral se hará ante un secretario, que deberá ser persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idóneo para el desempeño del cargo (art. 749, CPCCN). 4. Una multa que deberá pagar la parte que recurra el laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase renuncia al derecho de recurrir. En tal caso, no se admitirá recurso alguno si quien lo interpone no hubiese satisfecho su importe (art. 762, CPCCN). La satisfacción de la multa se erige, pues, como presupuesto de admisibilidad recursiva. 5. La renuncia del recurso de apelación y del de nulidad. Si las partes renuncian a los recursos, en caso mediar interposición de los mismos, se los denegará sin sustanciación alguna. La renuncia a los recursos identificados no obstará, sin embargo, la admisibilidad de la aclaratoria y de la nulidad fundada en vicio esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos (art. 760, CPCCN).

9. Demanda por constitución de tribunal arbitral a) Procedencia Cuando una disposición legal imponga a las partes someter la disputa a un arbitraje, o cuando las partes hubiesen pactado una cláusula compromisoria (en cuya virtud se obligaron a sujetar sus diferencias a la decisión de un árbitro) y, no obstante ello, una de aquéllas se negara a suscribir el compromiso arbitral (acto a través del cual, en cumplimiento de la ley o del contrato, las partes someten a un arbitraje cuestiones concretas, nombrando a los árbitros, fijando el procedimiento, etc.), la otra podrá compelerla demandando, en los términos del art.  742 del CPCCN, la constitución del tribunal arbitral. De la demanda por constitución del tribunal arbitral conocen los jueces naturales, es decir, los del Poder Judicial del Estado. La competencia corresponde a aquel magistrado “que hubiese sido competente para conocer en la causa” (art. 742, 2° párrafo). Así por ejemplo, si la disputa consistiese en el

 (22)  En rigor, el art.  751 previene que los árbitros observarán el procedimiento del juicio ordinario o sumario, según la naturaleza e importancia económica de la causa. Empero, desde que la ley 25.488 derogó el tipo sumarial, estimamos apelar al trámite ordinario es la única solución posible.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 891

cumplimiento de un contrato (acción personal), competente será el juez del lugar donde debía cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él (art. 5, inc. 3º, CPCCN).

b) Trámite Presentada la demanda y en tanto el juez la estime admisible: a) dará traslado de la misma, personalmente o por cédula, y por el plazo de diez días; y b) fijará una audiencia para que las partes formalicen el compromiso arbitral. Una vez notificado, el demandado puede asumir, básicamente, dos actitudes: a) Allanarse a la pretensión, compareciendo a la audiencia y concertando en su seno el compromiso arbitral. De verificarse esta situación, se pondrá en marcha, sin más, el proceso arbitral. b) Contestar la demanda, resistiendo acordar el compromiso o, eventualmente, oponiéndose a los puntos que contendrá dicho compromiso. Contestada la demanda o vencido infructuosamente el plazo para ello, el juez examinará si se cumplen los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción, a saber: si existe una cláusula compromisoria válida; si hay una controversia entre las partes que, de acuerdo a la cláusula compromisoria, haga procedente el arbitraje y si la cuestión (por su naturaleza disponible o transaccional) es de competencia de los árbitros (23). En caso afirmativo, sentenciará mandando constituir el tribunal arbitral. Tratándose de una obligación de hacer, nada obsta que sea el propio juez el que se subrogue a la parte renuente y firme por ella el compromiso con fuerza vinculante (24). Si, por el contrario, la oposición a la constitución del tribunal fuese fundada (verbigracia, por la invalidez de la cláusula compromisoria, porque la materia litigiosa es de naturaleza indisponible, etcétera), el juez rechazará la demanda. Finalmente, en las hipótesis en las que la divergencia consistiera sólo en los puntos que debe contener el compromiso, el juez procederá a fijarlos, previa sustanciación por vía incidental, esto es, de las objeciones del demandado se dará traslado al actor y éste las responderá (o no), siendo posible, en tanto fuera necesario, abrir el incidente a pruebas (25).

 (23)  CNCom., sala A, JA, 966-VI-36.  (24)  Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. IX-B, p. 17.  (25)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 578

892

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

10. El árbitro Se llama árbitro al juez privado designado por los concertantes del compromiso arbitral (o, eventualmente por sus propios pares o por el juez ordinario), dotado por éstas (las partes) del poder para resolver, con carácter definitivo y obligatorio, el concreto litigio sometido a su conocimiento. Precisada la noción, examinemos a continuación y de modo sucinto, las cuestiones a él referidas:

a) ¿Cuántos árbitros integran el tribunal? El art. 743 del CPCCN hace referencia a tres árbitros (26). Pese a ello, la doctrina considera que el número concreto depende de la voluntad de las partes, pero siempre sujeto a una condición (que los autores destacan con obsesión): será impar, a semejanza de los órganos jurisdiccionales colegiados (uno, tres, cinco, etcétera) (27).

b) ¿Sobre quiénes puede recaer la designación? Según el art. 743, 2° párrafo del CPCCN, “la designación sólo podrá recaer en personas mayores de edad y que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles”. Sobre la base de una interpretación literal de la norma, hay quienes entienden que únicamente pueden ser árbitros las personas físicas mayores de edad y plenamente capaces, no pudiendo serlo las personas jurídicas (28). No obstante, una doctrina más flexible interpreta que podría admitirse el que una persona de existencia ideal sea designada árbitro, en la medida en que se trate de una entidad que normalmente desempeña tales funciones, y esté habilitada para ello por su estatuto o normas de constitución (29).

 (26)  “Los árbitros serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas o por los mismos árbitros, si estuvieran facultados” (la cursiva nos pertenece).  (27)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 580; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 621; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 450; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 817; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit,. t. IX-B, p. 18. Gozaíni, en cambio, afirma que cabe pensar en la posibilidad de un número par, toda vez que en caso de empate se puede diferir a la alternativa de un dirimente la resolución definitiva (Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil.., ob. cit, t. III, p. 554).  (28)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil.., ob. cit, t. III, p. 553; Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, con indicación de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 222.  (29)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 621 y 622; Caivano, Roque, Arbitraje, ob. cit., p. 177; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 817.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 893

Si bien la ley no lo exige de modo expreso, la doctrina considera implícito (o cuando menos, así lo recomienda) que el nombramiento deba recaer sobre abogados, en aras de garantizar la idoneidad de los sujetos que, de alguna manera, se desempeñarán en reemplazo de la jurisdicción (30). Sugerencia a la que adherimos, con las salvedad de los juicios de amigables componedores, ya que éstos, llamados a fallar con equidad o según su prudente saber y entender, no necesitan contar con la formación técnica del letrado. Finalmente, el art. 765 del CPCCN, prohíbe a los jueces y funcionarios del Poder Judicial, bajo pena de nulidad, aceptar su nombramiento como árbitros o amigables componedores, salvo caso en que una provincia fuese parte del proceso.

c) ¿Quién designa a los árbitros? En principio, los árbitros serán designados por las partes al celebrar el compromiso arbitral. Empero éstas podrían, también, delegar en los árbitros la selección de otro u otros de sus pares. Ahora bien. Si las partes no se ponen de acuerdo para nombrar a los árbitros, es decir, si una de ellas no acepta el propuesto por la otra, o si no coinciden sobre la manera de nombrar al tercero, procede la designación judicial de todos los miembros del tribunal o del tercero, según el caso (31).

d) ¿Cómo los árbitros aceptan el cargo y qué efecto produce esa aceptación? El árbitro designado por un compromiso arbitral celebrado extrajudicialmente, aceptará el cargo de la misma forma en que se materializó su nominación, vale decir, por escritura pública o instrumento privado, sin necesidad de hacerlo por ante la jurisdicción. Cuando, por el contrario, haya sido nombrado judicialmente, el árbitro aceptará el cargo por ante el secretario del juzgado, prestando juramento o promesa de buen desempeño (art. 744, CPCCN). El compromiso arbitral produce sus efectos a contar desde la aceptación, por el arbitro, del cargo propuesto. Hasta ese momento el compromiso sólo tenía un valor inter partes, y estaba limitado a la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia si alguna de ellas recurría a la jurisdicción ordinaria. Mas, a partir de la aceptación, comienza el proceso arbitral y, por consiguiente, nace para las partes el derecho de compeler al árbitro a cumplir con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios (art. 745, CPCCN).  (30)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 581; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 451; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit,. t. IX-B, p. 15.  (31)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 451.

894

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

e) ¿Puede recusarse a los árbitros? Según el art. 746 del Código Procesal, “los árbitros designados por el juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces” (vale decir, en los supuestos contemplados por el art. 17, CPCCN). La misma solución debe hacerse extensiva a los árbitros que fueron nombrados por otros árbitros (32), en tanto éstos no habrían sido seleccionados judicialmente. Los árbitros nominados de común acuerdo por las partes, únicamente podrán ser recusados con fundamento en causas posteriores o sobrevinientes a su nombramiento (art. 746, 1° párrafo, CPCCN). Con respecto a la posibilidad de pedir el apartamiento de los árbitros designados por las partes con motivo de hechos ignorados al momento de la selección, las opiniones se dividen: mientras algunos, haciendo una interpretación literal del texto normativo, niegan toda chance (33), adherimos a quienes consideran que de comprobarse fehacientemente la circunstancia invocada, prohibir la recusación conllevaría a una frustración del derecho de defensa (34). En ningún caso se admitirá la recusación sin expresión de causa. Los árbitros podrán ser removidos, por decisión del juez, de mediar mutuo acuerdo entre las partes (art. 746, 2° párrafo, CPCCN). Finalmente, la ley adjetiva (art. 747, CPCCN) prevé un trámite incidental para la deducción y resolución del pedido de apartamiento, similar al que gobierna la recusación con expresión de causa de los jueces.

f) ¿Pueden excusarse los árbitros? La ley no lo ha previsto y cierta doctrina lo estima innecesario: como los árbitros pueden optar entre aceptar o no el compromiso encomendado, es claro que lo rechazarían cuando se vieran afectados por alguna causa de recusación (35). Sin perjuicio de la logicidad del argumento transcripto, los autores citados han omitido considerar aquellos casos en los que la causal que compromete la imparcialidad del árbitro sea posterior a la aceptación del cargo. Es por eso que compartimos la opinión de quienes estiman que los árbitros

 (32)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 585; Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 625.  (33)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 452.  (34)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 585. Arazi y Rojas parecen adherir a esta interpretación cuando expresan: “solamente podrá invocar causales nacidas o conocidas con posterioridad” (la cursiva nos pertenece). Véase, Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 624.  (35)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 585; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 818.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 895

pueden (rectius: deben) excusarse cuando concurran las causas que determinarían el apartamiento de un juez ordinario (36).

11. Extinción del compromiso arbitral Como el arbitraje es una institución de fundamento contractual, es obvio que las partes podrían, de mediar acuerdo expreso o tácito, derogar tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral. Para ello no se requiere invocar causa alguna, mas, generalmente obedece a la solución privada del litigio (transacción o autocomposición) o a la decisión de someterlo a jueces comunes. El art. 748 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé, en tres incisos, los casos en los se produce la extinción de los efectos del compromiso arbitral, a saber: a) Por decisión unánime de los que lo contrajeron. La revocación requiere una manifestación expresa e inequívoca de los contrayentes. Aunque las voluntades bien podrían inferirse implícitamente si la parte no opone la excepción de incompetencia frente a la demanda que la otra promovió en sede judicial. b) Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto. En cuyo caso, para algunos autores, la extinción opera de pleno derecho pues, al vencer infructuosamente el plazo, los árbitros no podrían ya pronunciarse, por carecer de facultades para ello (37). Para otros, en cambio, el laudo pronunciado después de vencido el plazo fijado sería anulable, empero susceptible de ser rescatado; por lo que, si las partes no lo impugnan por extemporáneo, quedaría convalidado y surtiría los mismos efectos que aquél dictado tempestivamente (38). c) Si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento. Se trata de una suerte de caducidad de la instancia, siéndole aplicable por analogía los preceptos y principios de ese instituto. La extinción del compromiso arbitral no provoca, per se, la cesación de la cláusula compromisoria (39), por lo que nada impide que las partes puedan demandar un nuevo compromiso, la constitución de nuevo tribunal y reiniciar el ciclo (40).

 (36)  Ayarragaray, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 847; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 453.  (37)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 820.  (38)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 603; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. IX-B, p. 16.  (39)  Ibídem.  (40)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 589; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 454.

896

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

12. Procedimiento “Si en la cláusula compromisoria, o en el compromiso arbitral, o en un acto posterior de las partes no se hubiere fijado el procedimiento, los árbitros observarán el del proceso ordinario” (art. 751, CPCCN) (41). En principio, el trámite que ha de imprimirse al arbitraje depende de la voluntad de los contendientes quienes, recordémoslo, pueden pactar libremente el procedimiento en tanto que contenido del compromiso arbitral (art. 741, inc. 1º, CPCCN). Cabe señalar, sin embargo, que dicha liberalidad no es absoluta desde que, por imperio de la garantía del debido proceso, ha de respetarse siempre el principio de la bilateralidad y, por consiguiente, asegurarse a las partes oportunidad suficiente de alegación y prueba.

13. Medidas cautelares, de compulsión y de ejecución a) Es frecuente oír decir que los árbitros cumplen una función meramente declarativa (declaran el derecho, exclusivamente) y no ejecutiva, por no contar con imperium. De ahí que no puedan decretar medidas precautorias (42), como embargos o inhibiciones (43). En otras palabras, que el proceso arbitral no tiene posibilidades cautelares (44). Es verdad que los árbitros carecen de imperium. Tanto es así que, en virtud de esa privación le hemos negado a su actuación la esencia de la función jurisdiccional. Empero no es rigurosamente cierto que el arbitraje esté completamente divorciado del instituto cautelar. Si el árbitro tiene, por decisión de las partes, el poder de resolver con carácter definitivo un determinado conflicto (iuditium), no es de profanos reconocer que también podría, en aras de garantir el efectivo cumplimiento del futuro laudo, ordenar las medidas cautelares que pudiesen corresponder. Es que, como bien lo señalan Arazi y Rojas, una cosa es el dictado y otra muy distinta la ejecución, para lo cual se deberá contar con el concurso de la jurisdicción, precisamente por su poder para efectivizarla (45).

 (41)  En rigor, el art.  751 previene que los árbitros observarán el procedimiento del juicio ordinario o sumario, según la naturaleza e importancia económica de la causa. Empero, desde que la ley 25.488 derogó el tipo sumarial, estimamos apelar al trámite ordinario es la única solución posible.  (42)  Peyrano, Jorge, Compendio de reglas procesales..., ob. cit., ps. 220 y 221; Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., p. 822.  (43)  Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 457.  (44)  Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 532. Nobleza obliga aclarar que, pese a la fidelidad de la frase transcripta, Osvaldo Gozaíni no comparte ese temperamento. Decimos más; no sólo que lo rechaza sino que, además, preconiza el reconocimiento de la potestad arbitral de dictar medidas cautelares (Código..., ob. cit., t. III, ps. 563 y sigtes.).  (45)  Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, ps. 624.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 897

También Jorge Peyrano (quien parece haber revisado su opinión contraria transcripta en el primer párrafo) recientemente anticipó criterio semejante. Oigámoslo: “los tribunales arbitrales pueden recabar la ejecución judicial de sus resoluciones cautelares, mediante, preferentemente, la expedición de testimonios que cuenten con suficientes antecedentes sobre su competencia, constitución y funcionamiento; llegado el testimonio que solicita la cooperación judicial, el juez oficial no puede, como regla, revisar en modo alguno la resolución cautelar respectiva, debiendo limitarse a darle cumplimiento” (46). b) “Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución, debiendo requerirlas al juez, quien deberá prestar el auxilio de su jurisdicción” (art. 753, CPCCN). En buen romance, el árbitro puede, verbigracia, citar al testigo y si éste no se presenta a la audiencia, el comparendo forzoso deberá solicitarse al juez ordinario; imponer multas u otras sanciones conminatorias, empero su cumplimiento o efectivización es del resorte jurisdiccional, etcétera.

14. El laudo a) Concepto y contenido El laudo es al juicio arbitral lo que la sentencia es al proceso judicial (47). Se trata, por consiguiente, del acto resolutivo a través del cual, con exposición de los motivos que lo respaldan y respeto del principio de la congruencia, el árbitro dirime el litigio sometido a su consideración, pronunciándose con carácter definitivo sobre el mérito de las pretensiones y defensas articuladas. En lo que hace su contenido, el laudo debe satisfacer los mismos presupuestos que, por mandato la garantía del debido proceso, condicionan la eficacia de una sentencia, a saber: 1. En todos los casos, el laudo debe desarrollar motivación suficiente (48).

 (46)  Peyrano, Jorge, Medidas cautelares en los procesos arbitrales, JA, 2004-898.  (47)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 598.  (48)  La Constitución Nacional carece de un precepto que recepte expresamente el deber de los jueces (por analogía, extensible a los árbitros) de fundar sus resoluciones. Sin embargo, el deber de motivar está ínsito en todo el plexo normativo y, particularmente, en sus arts. 1°, 14, 17, 18, y 33. Aserto que encontramos reproducido en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 321:515 y 3415, 236:27; 250:152; 314:649; 318:652; 247:715, entre muchos otros). A su turno, la Convención Americana de los Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa Rica) asegura, entre otras garantías, el acceso a la “protección judicial efectiva” (art. 25). Y, a propósito de esa garantía, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que “el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 25 no se agota en el libre acceso y desarrollo del recurso judicial, es necesario que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, que establezca la

898

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

2. Si el arbitraje es de derecho, el laudo debe respetar el principio de la legalidad, vale decir, fundarse en norma vigente del ordenamiento jurídico. Presupuesto que no es requerido cuando el proceso es de amigables componedores desde que éstos deben pronunciarse con arreglo a la equidad, es decir, de acuerdo a su prudente saber y entender. 3. Si el arbitraje es de derecho, el laudo debe respetar el principio de la supremacía normativa (Constitución Nacional, arts. 31 y 75 inc. 22). Por lo que resultará insuficiente fallar con arreglo a una norma o principio de derecho positivo cuando aquél se encuentra en abierta contraposición respecto de otra norma o principio de superior jerarquía. 4. El laudo debe respetar el principio de la congruencia, en tanto que presupuesto insoslayable de la sentencia eficaz que promete la garantía del proceso justo. El principio procesal de la congruencia, recordémoslo, es aquel que impone la estricta conformidad que debe existir entre el contenido de la resolución (para el caso, el laudo) y las peticiones (pretensiones y defensas) oportunamente introducidas por las partes y que constituyen el objeto del proceso. De modo que un laudo será congruente si y sólo si emite opinión respecto de todas, y nada más que sobre todas, las pretensiones tempestivamente articuladas, y respetando los elementos de ellas (sujeto, objeto y causa). A contrario sensu, serían pronunciamientos incongruentes: •  Los que omiten decidir sobre alguna cuestión esencial propuesta (incongruencia infra o citra petita), verbigracia, frente a una demanda arbitral por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, emite juicio sobre esa primera pretensión y, a la vez, guarda absoluto silencio sobre la segunda. •  Los que exceden las peticiones que conforman la litis, acordando más o desestimando más de lo reclamado por los litigantes (incongruencia ultra petita), verbigracia, cuando no obstante que el actor estimó la indemnización pretendida en una cantidad determinada, el laudo lo fijó en un monto mayor. •  Los salidos de tema, que emiten juicio sobre cuestiones absolutamente ajenas al thema decidendum (incongruencia extra petita), verbigracia, el laudo que condena a cumplir el contrato, siendo que la demanda deducida pretendía obtener la rescisión del mismo.

b) Requisitos extrínsecos Por analogía con la sentencia, el laudo contendrá la mención del lugar y fecha en que se pronuncia; el nombre y apellido de las partes; la relación procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que, precisamente, da origen al recurso judicial” (CIDH, Informe 30/97, caso 10.087: Argentina, 30/09/1997, LA LEY, 1998‑E, 260) (la cursiva nos pertenece).



Proceso

arbitral y de amigables componedores 899

sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del arbitraje; la consideración, por separado, de tales cuestiones; los fundamentos y aplicación del derecho al caso concreto; la decisión expresa, positiva y precisa sobre las pretensiones y defensas oportunamente ejercidas, y sobre sus eventuales accesorios, así respecto de las costas, intereses, actualización por desvalorización monetaria, etcétera; el plazo para que se cumpla; y la firma de los árbitros.

c) Notificación Salvo pacto en contrario, el laudo se notificará personalmente, o a través de cualquier otro medio fehaciente (verbigracia, acta notarial, carta documento, etcétera) en el domicilio constituido por las partes al concertar el compromiso arbitral.

d) Plazo Si las partes no hubieran establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, lo fijará el juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 755, 1° párrafo, CPCCN). El plazo para laudar será continuo y sólo se interrumpirá cuando deba procederse a sustituir árbitros (así, por ejemplo, en caso de recusación, excusación, muerte o remoción). Si alguna de las partes falleciere, se considerará prorrogado por treinta días. A petición de los árbitros, el juez podrá prorrogar el plazo, si la demora no les fuese imputable (art. 755, párrafos 2°, 3° y 4°, CPCCN). Sea que lo hayan fijado las partes o el juez, el plazo es perentorio y su solo transcurso, de no mediar prórroga, suspensión o interrupción, produce de pleno derecho la extinción del compromiso (y, por consiguiente, del proceso arbitral), pues una vez vencido infructuosamente los árbitros no podrían ya pronunciarse, por carecer de facultades para ello (49). Desde una perspectiva parcialmente opuesta, calificada doctrina interpreta que el laudo pronunciado después de vencido el plazo fijado sería anulable, empero susceptible de ser rescatado; por lo que, si las partes no lo impugnan por extemporáneo, quedaría convalidado y surtiría los mismos efectos que aquel dictado tempestivamente (50). Los árbitros que, sin causa justificada, no pronuncien el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho a percibir honorarios y, asimismo, serán responsables por los daños y perjuicios que irrogaren (art. 756, CPCCN).

 (49)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil..., ob. cit., ps. 820 y 824; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. III, p. 458.  (50)  Acosta, José, Código Procesal Civil..., ob. cit., t. 5, p. 603; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales..., ob. cit., t. IX-B, p. 16.

900

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

e) Efectos La decisión positiva contenida en el laudo es de cumplimiento obligatorio para las partes. Y en aquellos supuestos en los que éstas, al celebrar el compromiso arbitral, hubiesen renunciado al derecho de articular recursos, nacerá con autoridad de cosa juzgada.

f) Recursos 1. Salvo caso en el que las partes, al concertar el compromiso arbitral, hubiesen renunciado al derecho a recurrir, “en contra de la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces” (art. 758, CPCCN). Empero, aún cuando hubiesen resignado el derecho, “la renuncia de los recursos no obstará la admisibilidad de aclaratoria y nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos” (art. 760, CPCCN). Sobre la base de las normas transcritas, cabe formular el siguiente distingo: a) Si las partes no abdicaron a la facultad de solicitar su revisión, en contra del laudo podrán oponer los recursos de aclaratoria, apelación y nulidad. En el primer caso (aclaratoria), la resolución es a cargo del tribunal arbitral que emitió la recurrida. En los dos últimos (apelación y nulidad), previo traslado y concesión del recurso, el expediente se elevará al tribunal jerárquicamente superior respecto de aquél a quien correspondería conocer la cuestión si se la hubiese propuesto a los jueces ordinarios (la Cámara de Apelaciones), salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender sobre dichos recursos (art. 763, CPCCN). b) Aun cuando hubiesen renunciado del derecho al recurso, las partes siempre disfrutan de la chance de oponer aclaratoria. También podrán deducir nulidad por vicios de procedimiento (así, verbigracia, por restricción arbitraria de la bilateralidad, negación infundada del derecho a ofrecer y producir pruebas, etc.), cuando el laudo se pronuncie extemporáneamente o con violación del principio de congruencia (fallo ajeno a los puntos sometidos a conocimiento de los árbitros). 2. Finalmente, y en lo que respecta al trámite, “los recursos deberán deducirse ante el tribunal arbitral dentro de los cinco días, por escrito fundado. Si fueren denegados, serán aplicables las reglas de la queja por denegación de la apelación” (art. 759, CPCCN). Desde que la ley no hace distinciones, creemos correcto interpretar que el plazo será siempre el mismo (cinco días) cualquiera sea la naturaleza del recurso ordinario de que se trate (aclaratoria, apelación y/o nulidad). Va de suyo que el plazo se computará a partir del día hábil siguiente al de la notificación personal o por medio fehaciente del laudo.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 901

La fundamentación, simultánea a la interposición, es presupuesto de admisibilidad de los recursos. Tratándose de apelación o nulidad, el recurrente deberá criticar concreta y razonadamente las partes del laudo que considera erróneas para señalar, después, el modo en que debió resolverse. Cuando intentara la aclaratoria, habrá de explicitar claramente cuál es el error material que pretende corregirse, el punto oscuro que se quiere aclarar o la omisión que desee subsanar. La aclaratoria se resuelve sin sustanciación. Del escrito de oposición de apelación o nulidad se dará traslado a la contraria por igual término (cinco días). Contestado el traslado o vencido el plazo para ello, el tribunal arbitral juzgará sobre la admisibilidad formal y, en su virtud, lo concederá o denegará. En este último caso, el recurrente podrá ir en queja por ante la Cámara. Por último, si en ocasión de concertar el compromiso arbitral se hubiere pactado una multa a cargo de la parte que pretenda recurrir (art. 741, inc. 4°, CPCCN), no se admitirá recurso alguno si quien lo interpone no hubiese satisfecho su importe (art. 762, CPCCN). La satisfacción de la multa se erige, pues, como presupuesto de admisibilidad recursiva.

g) Nulidad del laudo Según el art. 761, 1° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “Será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí”. En función de la equivalencia existente entre el laudo y la sentencia judicial, va de suyo que el fallo de los árbitros, cuando adolece del vicio de la autocontradicción, resulta descalificable sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Es que laudo resulta privado de una motivación real si existen dos juicios que contrastan y se anulan entre sí, de modo que nada queda de la idea que se quiso expresar. Así, por ejemplo, es contradictorio afirmar que con arreglo a las pruebas el conductor de uno de los vehículos intervinientes en la colisión circulaba habilitado por el semáforo y que, a la vez, el restante protagonista también lo hacía en idénticas condiciones (51). Si bien la sanción de nulidad, por esencia y definición, presupone la derogación o invalidación del acto, que no podrá surtir sus efectos (para el caso, la imposibilidad de ejecutar compulsivamente el laudo), es claro que ello no opera ipso facto, vale decir de pleno derecho, sino condicionado al pronunciamiento de una sentencia que así lo declare, previa verificación de la concurrencia del vicio de la autocontradicción que infecta al fallo arbitral.

 (51) CSJN, 20/08/1996, “Lagunas Aguillón, Marcela Paulina c. D’ Agostino, Alejandro y otros”, síntesis que reproduce E. de Midón, Gladis, La casación, control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 286.

902

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Solución que parece confirmada por el segundo párrafo de la norma en cuestión (art. 761, CPCCN): “Si el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia, que será recurrible por aplicación de las normas comunes”. Decimos que la norma parece confirmar la exégesis propuesta (que la nulidad del laudo no opera de pleno derecho, sino que requiere ser declarada) en tanto, de no concurrir la “petición de parte”, el fallo autocontradictorio y a priori anulable podría conservar sus efectos por tácita convalidación. Va de suyo que la partes podrían optar por reclamar la invalidación y pretender, simultáneamente, el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional positivo, vale decir, la sentencia que reemplace al laudo, imponiendo la decisión al caso.

II. Proceso de amigables componedores 1. Concepto Se denomina juicio de amigables componedores a la modalidad del proceso arbitral caracterizada por el singular criterio de valoración y de motivación en cuya virtud los jueces privados, ahora llamados amigables componedores, habrán de fallar. Estos, a diferencia de sus pares de derecho, no tienen el deber de pronunciarse respetando el principio constitucional de la legalidad, es decir, con fundamento en una norma o principio de derecho positivo, sino que deben hacerlo sobre la base de la equidad, apelando a su prudente saber y entender. Cabe señalar, sin embargo, que la libertad conferida a esta clase de árbitros no es sin embargo ilimitada, desde que también les será exigible acatar determinadas pautas legales y no podrán prescindir de la bilateralidad o contradicción, bajo pena de nulidad del laudo que emitan (52).

2. Objeto “Podrán someterse a la decisión de amigables componedores las mismas cuestiones que puedan ser objeto del juicio de árbitros” (art. 766, 1° párrafo, CPCCN). Recordemos, entonces, que únicamente pueden someterse al arbitraje las controversias susceptibles de transacción y, por consiguiente, todas aquellas materias que fuesen indisponibles o intransigibles (por hallarse comprometido el orden público) deberán sustanciarse y resolverse por ante la justicia ordinaria. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiera autorizado  (52)  Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 830 y 831.



Proceso

arbitral y de amigables componedores 903

a los árbitros a dirimir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores (art. 766, 2° párrafo, CPCCN).

3. Normas que son comunes con el juicio arbitral Según el art. 767 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al proceso de amigables componedores se aplicará lo prescrito para los árbitros respecto de: 1. La capacidad de los contrayentes; 2. El contenido y la forma del compromiso; 3. La calidad que deban tener los árbitros y forma de nombramiento; 4. La aceptación del cargo y responsabilidad de los arbitradores; 5. El modo de reemplazarlos y; 6. La forma de acordar y pronunciar el laudo. Es obvio, porque el juicio arbitral y el proceso de amigables componedores únicamente difieren por sus procedimientos (comúnmente más solemne el primero) y, principalmente, por el criterio de motivación del laudo. También, y como lo veremos a continuación, por los regímenes previstos para la recusación de los jueces privados y la impugnación del laudo.

4. Recusación “Los amigables componedores podrán ser recusados únicamente por causas posteriores a su nombramiento. Sólo serán causas legales de recusación: 1.  Interés directo o indirecto en el asunto; 2. Parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad con alguna de las partes. 3. Enemistad manifiesta con aquellas, por hechos determinados. En el incidente de recusación se procederá según lo prescripto para los árbitros” (art. 768, CPCCN). Mientras los árbitros podían ser recusados con fundamento en las causales previstas por el art. 17, CPCCN, para los jueces ordinarios, los amigables componedores sólo pueden ser apartados con expresión de los motivos taxativamente enumerados por la norma transcripta. Sobre la base de una interpretación literal, desde que “únicamente podrán ser recusados por causas posteriores”, no cabría admitir la recusación por motivos anteriores, ni siquiera cuando fuesen ignorados. No obstante, creemos conveniente optar por una exégesis más laxa y tolerante. Sucede que, de comprobarse fehacientemente la concurrencia de la causal anterior, pero ignorada, por comprometida la imparcialidad del amigable componedor, mantener la prohibición de la recusación conllevaría a la frustración de la garantía del debido proceso.

5. Procedimiento El juicio de amigables componedores se caracteriza por su informalidad procedimental. Circunstancia que justifica, pues, la previsión del art. 769, CPCCN, en cuya virtud esos árbitros “procederán sin sujeción a formas lega-

904

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

les, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes y a dictar sentencia según su saber y entender”. Entiéndase bien el alcance de las liberalidades reconocidas. Los amigables componedores podrán fallar con prescindencia del mandato legal, sobre la base de la equidad y su prudente saber y entender, sí. Podrán imprimir a la causa un trámite desprovisto de solemnidades o de fórmulas sacramentales, también. Empero siempre reconociendo límite en los principios liminares que dimanan de la garantía del debido proceso. En efecto: a) La informalidad del procedimiento no excluye excluir o enervar el principio de la bilateralidad o contradicción. Ergo, deberá reconocerse a las partes oportunidad razonable de alegación y prueba. b) El laudo, por su equivalencia con la sentencia (salvo porque el juez falla conforme a derecho, y los amigables componedores de acuerdo a la equidad), debe estar motivado y respetar el principio de la congruencia.

6. Nulidad del laudo El laudo pronunciado en juicio de amigables componedores es irrecurrible. Empero, si se hubiese pronunciado fuera de plazo (según el art.  770 del CPCCN, el laudo debe dictarse en el plazo de tres meses a contar desde la aceptación del cargo por el último de los árbitros) o sobre puntos no comprometidos (fallo incongruente) las partes podrán demandar su nulidad (lo que presupone la promoción de un proceso declarativo por ante la justicia ordinaria) dentro de los cinco días de notificado (art. 771, 1° párrafo, CPCCN). En cuanto al trámite previsto, interpuesta la demanda, se dará traslado personalmente o por cédula, con las copias respectivas, por el plazo de cinco días. Contestada la demanda o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia, pronunciándose por la validez o nulidad del laudo, sin recurso alguno (art. 771, 2° párrafo, CPCCN).

III. Pericia arbitral 1. Concepto La pericia arbitral es un híbrido resultante de combinar un proceso arbitral y con una pericia. En su virtud, frente a una cuestión compleja, en la que se debaten hechos de estricta connotación técnica o científica, la solución fáctica (no así la jurídica) se encomienda a una persona que reúnen la doble condición de ser árbitro y perito, vale decir, a un tercero imparcial a quien se le atribuye el poder para laudar por su idoneidad, vale decir, por tratarse de un experto en la materia especial sobre la que versa la litis. La pericia arbitral puede producirse extra o intra proceso judicial y se circunscribe (tal lo anticipado al proponer su concepto) a las cuestiones



Proceso

arbitral y de amigables componedores 905

de hecho concertadas. En buen romance, cuando se hubiese laudado en el marco de un proceso, el juez no podrá negar que los hechos han sucedido y del modo que el perito arbitrador los reconstruyó en su juicio, empero (el juez) conserva la libertad de atribuir a esos hechos la configuración jurídica o de derecho que juzgue corresponder.

2. Procedencia Según el art. 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la pericia arbitral procederá: a) En el caso del art. 516 (del mismo cuerpo); y b) Cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, perito o peritos árbitros. a) El art. 516, 1° párrafo, CPCCN, haciendo referencia a la liquidación que debe practicarse para la ejecución de las sentencias que condenaren al pago de sumas de dinero, establece lo siguiente: “Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros”. b) A su turno, numerosas son las cuestiones respecto de las cuales las leyes establecen este procedimiento empleando el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, perito o peritos árbitros. Así, y a título meramente ejemplificativo: el art. 128 del Código de Comercio, según el cual “en todos los casos en los que —los encargados de barracas o almacenes— fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos árbitros”; el art. 476, del mismo Código, que dispone “los vicios o defectos que se atribuyan a la cosa vendida, así como la diferencia en las calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria”; etcétera.

3. Similitudes y diferencias procedimentales con el juicio de amigables componedores A la pericia arbitral son de aplicación las reglas del proceso de amigables componedores, con las siguientes sutiles diferencias: a) Los árbitros peritos deberán ser especialistas en la materia técnica sobre la que versa la litis. b) Bastará que el compromiso arbitral exprese la fecha, nombre de los otorgantes y de los árbitros, así como los hechos sobre los que éstos han de laudar. Empero el cumplimiento de tales requisitos será sin embargo innecesario cuando el procedimiento y la individualización de las partes resulten determinados por la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o sean determinables por los antecedentes que lo han provocado. c) Si las partes no hubiesen estipulado el plazo, el laudo deberá pronunciarse dentro del mes a contar desde que el último perito arbitrador aceptó el cargo propuesto.

Bibliografía

general

Acosta, José Virgilio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda, 2001/2004. — “Derecho constitucional de la prueba civil (Negligencia probatoria y prueba de oficio)”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — Visión jurisprudencial de la prueba civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996. Alsina, Hugo, Las nulidades en el proceso civil, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958. — Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961. Alvarado Velloso, Adolfo, El juez; sus deberes y facultades, Ed. Depalma, Buenos Aires 1982. Allorio, Enrico, Problemas de Derecho Procesal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires 1966. Amadeo, Sergio y Palazzi, Pablo, “Sentencias sobre prueba ilegal”, JA, 1997‑III‑1143. Arazi, Roland y Kaminker, Mario, “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. Arazi, Roland, “Acción de revisión de cosa juzgada írrita”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, Revisión, Nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; también publicado en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999. — “Carga de la prueba”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005.

908

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Arazi, Roland, “Cuestiones de derecho probatorio: el juez y las partes ante la flexibilización de la carga de probar; prueba científica. Visión actual de las reglas de la sana crítica”, en Temas modernos del Derecho Procesal, Ed. Dike, Mendoza, 1999. — Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. — Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 1995. — “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — “El proceso civil de fin de siglo”, en la obra colectiva Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997. — “La prueba en el juicio de filiación”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición actualizada y aumentada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998. — “Límites a la verificación de la verdad material e histórica”, en Libro de Ponencias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 2003, t. 1. — “Los principios procesales y la prueba”, en la obra colectiva La prueba, libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, Ed. Platense, Buenos Aires, 1996. Arbonés, Mariano, “Reflexiones en torno a la cosa juzgada y su impugnabilidad”, Cuaderno N° 1 del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Advocatus, 1996. Ayarragay, Carlos y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal y Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1968. Barbado, Patricia, “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución – I, 2001‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — “Jurisprudencia temática”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Barberio, Sergio, “Cargas probatorias dinámicas ¿Qué debe probar el que no puede probar?”, en JA, número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, junio 2003. Barbosa Moreira, José Carlos, “Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998.



Bibliografía

general 909

Barbosa Moreira, José Carlos, “Las resoluciones judiciales fundadas. Garantía en el estado de derecho”, Juris, año XXVII, Nº 6819. Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979. Benabentos, Omar, Teoría general unitaria del Derecho Procesal, Ed. Juris, Rosario, 2001. Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 1971. Berizonce, Roberto, “Control judicial de la pericia científica”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — Derecho Procesal Civil actual, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. — “El costo del proceso”, JA, 1995-I-955. — “El principio del contradictorio y su operatividad en la prueba”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — “La ley de proceso oral en materia civil y comercial para la Provincia de Buenos Aires”, en Revista del Colegio de Abogados, La Plata, año XIII, Nº 28. — La nulidad en el proceso, Ed. Platense, La Plata, 1967. — “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, N° 26, enero‑julio 1971. — Solidarismo y humanización del proceso, Ed. Platense, La Plata, 1971. Bidart Campos, Germán, “Cuestiones sustanciales y procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno”, ED, 135‑445. — “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED, 136‑619. — Manual de la Constitución reformada, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997. — Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988. Cafferata Nores, José, La prueba en el proceso penal, 2ª edición actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994. Calamandrei, Piero, Casación civil, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. — Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961. — Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973.

910

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Capelletti, Mauro y Garth, Bryan, El acceso a la justicia, trad. de S. Amaral, Revista del Colegio de Abogados, La Plata, 1983. Capelletti, Mauro, “Acceso a la justicia (como programa de reformas y método de pensamiento)”, trad. de Jerónimo Seminario, Revista del Colegio de Abogados, La Plata, 1981, N° 41. — El proceso civil en el derecho comparado, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1973. — La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires — La responsabilidad de los jueces, Ed. Jus, Buenos Aires, 1987. Carbone, Carlos, “Antecedentes de Alemania y España. Nuevos horizontes de cargas probatorias dinámicas. Desde el activismo judicial hasta los casos por discriminación, servicios telefónicos, productos elaborados, fraudes societarios calificadoras de riesgo, etc.”, en JA, número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, junio 2003. — Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — La prueba científica: notas esenciales y los problemas de su vinculación a la decisión judicial, Ponencia general, II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal, La Plata, septiembre de 2006. — “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”, en el libro colectivo Sentencia anticipada (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Carli, Carlo, La demanda civil, Ed. Lex, La Plata, 1973. Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, 5ª edición, trad. por Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1959. — La prueba civil, trad. por Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1955. — Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Ed. Uteha, Buenos Aires, 1944. — Teoría general de derecho, trad. de C. G. Posada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994. Castello, Julio, Procedimiento civil, parte general, notas sobre el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Ed. Mave, Avellaneda, 2005.



Bibliografía

general 911

Colerio, Juan Pedro, “Aspectos prácticos del cumplimiento de la sentencia de remate”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I. — “Hacia un nuevo concepto de prueba pericial”, LA LEY, 1991‑A, 289; también publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — “Los poderes del juez”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de Apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, 4ª edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975. — La negligencia en la producción de las pruebas, Ed. Abeledo, Buenos Aires, 1942. Cornero, Guillermina, “Valor probatorio de la conducta procesal”, en Lexis-Nexis, Número especial sobre Valoración judicial de la conducta procesal, Revista del 26/05/04. Costantino, Juan, “Las medidas autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal y la vida consorcial”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979. — Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959. Chiappini, Julio, Recursos procesales, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1995. Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1949. — Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. por Gómez Orbaneja, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1936‑1940. — Principios de Derecho Procesal Civil, trad. de J. Casais y Santaló, Ed. Reus, Madrid, 1925. De los Santos, Mabel, “La medida cautelar innovativa y el anticipo de sentencia: su ubicación entre los llamados urgentes”, JA, 1996-I-633. — “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. — “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800.

912

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

De Olmo, Marcelo, La apelación en el juicio ejecutivo y en la ejecución de sentencia, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1974. Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972. Döhring, Erich, La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1972. E. de Midón, Gladis, “¿Humanización del proceso a través de jueces legos?”, ED, del 23/02/92, y en Revista de la Facultad de Derecho U.N.N.E., Nº 10, “Serie moderna”. — “A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba bajo la lupa del proceso justo”, ED, Sep. de Temas procesales, del 31/08/95. — “Algunas propuestas para la justicia vecinal”, en libro de ponencias del XV Congreso Nacional de Derecho Procesal. — “El poder, deber instructorio del juez”, en libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, octubre de 1999, San Martín de los Andes, Neuquén. — “Individualización de los testigos”, en Revista Temis, ejemplar del 02/04/88. — “La recoventio recoventionis”, en El jurista, Revista jurídica del Nordeste, Nº 1. — La casación, control del juicio de hecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — “La prueba testifical intrínsecamente inadmisible en función subjetiva”, en Juris, del 15/08/90. — Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Mave, Avellaneda, 1999. — “Nulidades por vicios intrínsecos del acto procesal”, Juris 1987-II-636. — “Prueba por testigos: reglas relativas a las preguntas”, en Revista Temis, del 14/05/88. — “Una imperiosa revolución en el procedimiento civil de Corrientes: oralidad e instancia única”, en Revista Temis, ejemplares del 24/05/86 y 14/06/86. Edwards, Carlos, La prueba ilegal en el proceso penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2000. Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964.



Bibliografía

general 913

Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999. Falcione, María Agostina, “Pruebas científicas y biológicas”, ponencia del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, en página web www. procesal2007mdp.com.ar. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984. — “La aclaratoria (alcance y contenido)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación, Recursos I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. — “La ejecución prendaria”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I. — “La recolección probatoria en el proceso civil”, en Revista de Derecho Procesal, 2005‑1, Prueba‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — Tratado de la prueba. Civil, comercial, laboral, penal y administrativa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003. Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978. Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998. — Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ley 17.454, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994. Gardella, Luis, “Medidas autosatisfactivas: Principios constitucionales aplicables. Trámite. Recursos”, en el libro colectivo, Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Gelli, María Angélica y Sancinetti, Marcelo, Juicio político. Garantías del acusado y garantías del Poder Judicial frente al poder político. La defensa del juez Antonio Boggiano, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Ghersi, Carlos y otros, Prueba de ADN. Genoma humano, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004. Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, trad. L. Prieto Castro, Ed. Labor, Barcelona, 1936. González Pérez, Jesús, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1980.

914

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

González, Atilio, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1994. González, Atilio, Silencio y rebeldía en el proceso civil, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995. Gorphe, François, De la apreciación de la pruebas, trad. de L. Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950. Gozaíni, Osvaldo y Madozzo, Luis, “El recurso de atentado (Experiencia en la Provincia de Tucumán)”, LA LEY, 1987-B, 1089. Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002. — Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. La Ley, Avellaneda, 2002. — Derecho Procesal Civil. Teoría general del Derecho Procesal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1992. — Derecho Procesal Constitucional. El debido proceso, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. — Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005. — “La prueba en el Código General del Proceso”, en La prueba, libro en homenaje al profesor Santiago Sentís Melendo, Librería Editora Platense, Avellaneda, 1996. — Mediación y conciliación. Ley 24.573. Régimen procesal de la mediación, Ed. La Ley, Avellaneda, 2004. — Problemas actuales del Derecho Procesal (garantismo vs. activismo judicial), Ed. FUNDA, México D.F., 2002. — Respuestas procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991. Greif, Jaime, “El Proceso de ejecución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II. Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Ed. Plaza, Madrid, 1948. — Derecho Procesal Civil, 2ª edición, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956. Haro, Ricardo, La competencia federal, Ed. Depalma, 1989. Heñín, Fernando y Valdez, Federico, “Modernos instrumentos probatorios: la ciencia y la técnica en esa etapa”, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005.



Bibliografía

general 915

Heñín, Fernando, El mal denominado valor probatorio de la conducta procesal de las partes: un instituto que debe ser correctamente aprovechado, Jurisprudencia Santafesina, Ed. Jurídica Panamericana, Nº 51. — “Las pruebas biogenéticas y el indicio resultante de la negativa a someterse al examen. Verdad vs. Ficción”, en Leyendo (Director Maiztegui Marcó, Felicitas), N° 2, Ed. La Lenga, Tierra del Fuego, 2006. — Tesina final de la Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil de la U.N.L. sobre “El valor probatorio de la conducta en juicio”, Santa Fe, 1998. Hitters, Juan Carlos, “Bases para la uniformación de la legislación procesal”, Ed. Juris, 1979-III- 799. — “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martin de los Andes, Neuquén, octubre de 1999; también publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, Revisión, Nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — Técnica de los recursos ordinarios, 2ª edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004. Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1969. Jofre, Tomás, Manual de procedimiento (civil y penal), 5ª ed., actualizada por I. Halperín, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1941. Kaminker Mario, “Nuevas modalidades de ejecución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II. — “Reflexiones sobre los juicios ejecutivos, la cosa juzgada, los procesos de conocimiento posteriores y los causales”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I. Kielmanovich, Jorge, “El ‘favor probationem’ y demás principios sobre la prueba”, en La prueba, libro en homenaje al profesor Santiago Sentís Melendo, Librería Editora Platense, Avellaneda, 1996. — “El recurso de apelación contra resoluciones de prueba en el juicio ejecutivo”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I. — “La conducta procesal de las partes y la prueba”, LA LEY, 2001-C, 1221. — La prueba en el proceso civil. Cuestiones de derecho probatorio nacional y comparado, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985. — Medios de prueba, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.

916

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

— Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. — “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, en Libro de Ponencias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, t. I. Lascano, David, Jurisdicción y competencia, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1941. Leguisamón, Héctor, “Las presunciones hominis o de hombre”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001. Lepori White, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en JA, número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, junio 2003. López Barja de Quiroga, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Ed. Akal/ Iure, Madrid, España, 1989. Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares 1, Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996. Marinoni, Luiz Guillherme, “La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso”, Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, Nº 2. Martínez Alvarez, Eduardo, “El recurso de o por atentado o innovación”, ED, 69- 851. Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, 3ª edición, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996. Mehesz, Kornel Zoltan, El mundo clásico, Ed. Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1972. Mercader, Amílcar, El tercero en el proceso, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960. Micheli, Gian, Curso de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1970. — La carga de la prueba, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961. Midón, Marcelo Sebastián (Coordinador), La prueba. Partes general y especial, Librería Editora La Paz, Resistencia, 2007. — “Algunas consideraciones en torno de la prueba ilícita”, en Revista de doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Corrientes, N° 9, Ed.



Bibliografía

general 917

Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1999; también publicado en “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, Especial XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001. — Derecho Probatorio, parte general, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007. — “Interrogantes y soluciones en materia de prueba científica”, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005. Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas, enigmas que se le plantean al hombre de Derecho, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005. — “Pruebas biológicas y cosa juzgada ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologías superadas?”, en Revista de Derecho Procesal, 2005‑1, Prueba 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005; también publicado en Revista de Derecho Procesal, N° 1, año 2005, Ed. Zeus, Rosario, 2005. — Pruebas ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005. — “Reflexiones sobre la ilicitud de la actividad y la prueba recolectada por el llamado ‘agente provocador’”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1997. Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de la prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1999. Mizrahi, Mauricio, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004. Monroy Galvez, Juan, Introducción al proceso civil, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1996. Montero Aroca, Juan, La intervención adhesiva simple, Ed. Hispano Europea, Barcelona, 1972. Morello, Augusto y Berizonce, Roberto, “Improponibilidad objetiva de la pretensión”, Juris 1981-III- 788. Morello, Augusto, Berizonce, Roberto y otros, Estudios de nulidades procesales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. Morello, Augusto, Sosa, Gualberto Luca y Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª edición reelaborada y ampliada, Ed. Platense ‑ Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.

918

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

Morello, Augusto, Dificultades de la prueba en procesos complejos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. — El juez, el abogado y la reforma del Código Civil, Ed. Platense, La Plata, 1969. — El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los Derechos, Ed. Platense Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994. — “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, ED, 132‑953. — “La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación, en Juris, t. 1967-IV, Sección “Doctrina”. — “La prueba científica”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de Apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. — La prueba, tendencias modernas, Librería Editora Platense‑Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991. — “La rebeldía y la incontestación de la demanda en el proceso sumario”, JA 1969-243. — La reforma procesal civil en Buenos Aires, Ed. Platense, La Plata, 1966. — “La tutela anticipatoria ¿cautela material o condena? Notas para acortar su perfil”, en ED, 201-39/47. — “Notable avance de los poderes deberes de los jueces en el ámbito de la prueba”, ED, 94‑891. — “Nuestro modelo probatorio (en lo civil y comercial)”, en la obra colectiva La prueba, libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, Ed. Platense, Bs As., 1996. — Recurso extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As, 1999. Mosset Iturraspe, Jorge, “La prueba de los presupuestos de la responsabilidad civil en el proyecto de 1998 (arts. 1618, 1619 y 1620 del CPCC)”, en Curso de actualización en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, 4ª edición corregida y aumentada, Ed. Praxis, Barcelona, España, 1993. Núñez, Adriana, “Las pruebas ilegales y la conducta de los contribuyentes. La doctrina del fruto del árbol venenoso”, La Ley —Periódico Económico Tributario—, año VII, Nº 164, 10/09/98. Oderigo, Mario, “El lenguaje de proceso”, Juris 1961-II-35, Sección Doctrina. — Estudio de la reforma procesal civil y comercial. Ley 22.434, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981.



Bibliografía

general 919

— Excepciones procesales, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1993. — Lecciones de Derecho Procesal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958. — “Tinta vs. saliva”, LA LEY, 1977-B, 864. Oteiza, Eduardo, “El juez ante la tensión entre la libertad e igualdad”, en Revista de Derecho Procesal, número extraordinario, Poderes deberes del juez, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. Pagés, Hernán H., “¿Existe ejecución extrajudicial en nuestro ordenamiento? A propósito del régimen especial de ejecución de hipotecas”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II. Palacio, Lino y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977. — “La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal N° 1, Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. — Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. Pastor, Carlos, “Las cargas probatorias dinámicas y su aplicabilidad a la inoponibilidad de la personalidad jurídica”, en JA, número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, junio 2003. Pellegrini Grinover, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. Pérez Ragone, Álvaro, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”, en el libro Sentencia anticipada (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107‑1005. Peyrano, Jorge, “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye un expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. — “Aproximación a las máximas de experiencia. Su relación con la reglas de la sana crítica ¿Se trata de dos conceptos disímiles?”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2ª edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997.

920

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

— El proceso atípico, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1971. — El proceso civil, principios y fundamentos, Ed. Astrea, Bs As., 1978. — “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación, Recursos – I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999; también publicado en la obra colectiva La impugnación de la sentencia firme (Jorge Peyrano Director, Carlos Carbone Coordinador), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, t. 1. — “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir”, en Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación, Recursos II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. — “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786. — “Las medidas autosatisfactivas en materia comercial”, JA, 1995-I-822. — “Límites de la doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, en Procedimiento civil y comercial 1. Conflictos procesales, Ed. Juris, Rosario, 2002. — “Lineamientos generales de las nuevas pruebas científicas”, JA, 1983‑IV‑738. — “Materia de prueba difícil”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº II, Lima, Perú, 1998. — “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, JA 1997-II-926. — “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, LA LEY, 1979-B, 1049. Peyrano, Marcos, “La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa”, en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. — “La sentencia anticipatoria y el derecho de defensa”, en el libro colectivo Sentencia anticipada (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. — “La teoría de las cargas probatorias dinámicas en la flamante Ley de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1/2000)”, en JA, número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, junio 2003. — “La valoración judicial de la conducta de la actora en el reciente fallo ‘Cabrera’ sobre la pesificación dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED, boletín del jueves 12 de agosto de 2004. Picó I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1996.



Bibliografía

general 921

— “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima, Perú, 1998. Podetti, J. Ramiro, Tratado de la competencia, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1954. — Tratado de la tercería, 2ª ed., actualizada por V. A. Guerrero Leconte, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971. — Tratado de las medidas cautelares, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969. — Tratado de los actos procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1955. — Tratado de los recursos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958. Ponce, Carlos, “Las pericias científicas y biológicas”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Quevedo Mendoza, Efraín, “Medios y fuentes de prueba”, en La prueba, libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, Librería Editora Platense, Avellaneda, 1996. — “Prueba: Ensayo de un concepto general”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. — “Título ejecutivo y Constitución”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I. Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal. Conclusiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1997. Rivas, Adolfo, Teoría General del Derecho Procesal, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. — Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1991. Rocco, Hugo, Derecho Procesal Civil, trad. de J. Tema, Ed. Porrúa, México, 1939. Rojas, Jorge, “Valoración de la prueba ¿Coexistencia de sistemas?”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Rosales Cuello, Ramiro, “Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso justo”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Rosemberg, Leo, La carga de la prueba, trad. por E. Krotoschin, Ed. Ejea, Buenos Aires 1956.

922

Gladis E.

de

Midón - Marcelo S. Midón

— Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. por Ángela Romero Vera, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955. Sagüés, Néstor, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007. — “Poder Judicial ¿inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, LA LEY, 1982-B, 751/761. Satta, Salvatore, Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1972. Sedita, José, “Medidas autosatisfactivas en el Derecho Laboral”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Sentís Melendo, Santiago, El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1957. — Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967. — La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, Ed. Ejea, Bs As., 1978. — “Perención de instancia y carga procesal”, Revista Colegio de Abogados, La Plata, Año IV, N° 8. Sero, Cristella, “Jurisprudencia temática”, Medidas cautelares, en Revista de Derecho Procesal N° 1, Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. Silberstein, Ricardo, “Algunas aplicaciones de las medidas autosatisfactivas en el Derecho Societario argentino”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director, Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Silva Melero, Valentín, La prueba procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1963. Sosa, Toribio Enrique, “El fin de la prueba”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba‑1, 2005‑1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005. Taruffo, Michele, “Il significato constituzionale de la obligo di motivazione, en Participacao e processo”, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1988. Vallejos, Juan Carlos, La prueba civil, Ed. Acuario Posadas, 2004. Varela, Casimiro, La valoración de la prueba, procedimientos civil, comercial y penal, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004. Vargas, Abraham, “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración (tipicidad y atipicidad)”, en Revista de Derecho Procesal, N° 3, Medios de impugnación, Recursos – II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.



Bibliografía

general 923

Vázquez Ferreyra, Roberto y Peyrano, Marcos (Directores), Digesto práctico La Ley, Medidas cautelares y procesos urgentes, Ed. La Ley, Avellaneda, eds. 2001 y 2004. Vázquez Ferreyra, Roberto, “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la tutela del consumidor”, en el libro colectivo Medidas autosatisfactivas (Director, Jorge Peyrano), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Verdaguer, Alejandro, “¿Cuáles son los créditos que pueden reclamarse en la ejecución de alquileres?”, en Revista de Derecho Procesal, Procesos de Ejecución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II. Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, 2ª edición actualizada, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1999.