Manual da Execução [18ª ed.]

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ARAKEN DE

A UAL DA EXECUÇAO 18.ª edição revista, atualizada e ampliada

THOMSON REUTERS

REVISTADOS TRIBUNAIS

MANUAL _ DA EXECUÇAO

Dirt:toro Rt:S(JOnsdvt:f

MARISA HAAMS Dirt:toro dt: Opt:roções dt: Contt:údo JUliANA MAYIIMI 0. 0No . R · Schneider Nunes. Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Diego Garcia Mendonça, lvi~ A. M. Loureiro Gomes e Andrera egrna Luciana Ftlix Edi~

Assistentr Admimstrct~ Editorial: Juliana Camilo Menezes Produçdo Editorial Coordenação

DANIEl CEw lEAL DIAs DE CARVALHO Anolrstos de Operações Editoflois: Aline Almeida da Silva, Andre furtado de Olivtira, Damares Regina Ftllcio, Danielle Rondon Castro de

Morais. Aavia Campos Marctlino Martines, Gabriele Ulis Sant'Anna dos Santos, George Silva Melo, Maria Eduarda Silva Rocha, Mauricio Zednik Cassim e Thrago Cesar Gonçalves de Souza Qualidade Editorial e Revisóo Coordenação l..ucwiA vloZ l:.waRA Analistas de Qualidade Editorioi:Carina Xavier Silva, Cinthia Santos Galarza, Daniela Medeiros Gonçalves Melo, Daniele de Andrade Vint~nco

e Maria Angelica leite

Analistas Editoriois:Carolrna Costa, Mayara Crispim Freitas e Roney Costa Copo. BE/ON Comunicaçao

Admrnistrctivo e Produçóo Gráfica Coordenação CN:I HEIINOUI: ANoMOE Anoltsta Administrativo: Antonia ~rcira Assistente Administrativo· Francisca lucelia Carvalho de Sena Analtsto de Produçóo Gráfica: Rafael da Costa Brito

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Assis, Araken de Manual d~ execuç~o I Araken de Assis. - 16. ed. rev., atual. e ampl. _ São Paulo : Ed1tora Rev1sta dos Tribunais, 2016. Bibliografia. ISBN 978-65-203-6634-9 1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título. 16-00462

CDU-347.9(81)

fndices para catálogo 'st áti . . . • ~· em co: 1. Brasil: Due1to processual347.9(81) B . • 2· rasl 1· Processoclvll347.9(81)

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ARAKEN DE ASSIS

MANUAL

. . . . __A EXECUÇAO ._atualizada e ampliada

THOMSON REUTERS

REVISTADOS TRIBUNAIS

MANUAL DA EXECUÇÃO 18.a edição revista, atualizada e ampliada ARAKEN DE ASSIS Sob o título Manual do Processo de Execução: 1. • edição: 1987 - 2. • edição: 1995 3.'" edição: 1996- 4." edição: 1997- 5. • edição: 1998- 6. • edição: 2000- 7. • edição: 2001 8. • edição: 2002. Sob o título Manual da Execução: 9.'" edição: 1." tiragem: março de 2005; 2.• tiragem: julho de 2005 - 10.'" edição: 1." tiragem: agosto de 2006; 2." tiragem: setembro de 2006- 11. • edição: 1.• tiragem: março de 2007; 2." tiragem: abril de 2007; 3.'" tiragem: setembro de 2007; 4." tiragem: março de 2008 - 12.'" edição: 2009 - 13.'" edição: 201 O- 14.• edição: março de 2012 - 15. • edição: outubro de 2012 16.'" edição, 1 ."tiragem: agosto 2013; 2." tiragem: agosto de 2014- 17.• edição: dezembro de 2014.

©desta edição [2016] EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS lTDA. MARISA HARMS

Diretora responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400- Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000- São Paulo, SP, Brasil

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ISBN 978-85-203-6634-9

ÀMARA.

Adaptou-se a obra ao NCPC. Em muitos pontos, só o tempo esclarecerá a melhor interpretação dos textos ou revelará todas as potencialidades da lei, especialmente no tocante à sua aplicação pelo STJ. Não há como negar que, em vários pontos, as opiniões anteriormente aqui acabaram incorporadas ao NCPC. Em outros, porém, a lei mudou e, portanto, é preciso respeitar a opção legislativa: o autor também mudou de opinião. Os assuntos pertencentes à teoria geral do processo não reproduzem, ad verbum, as partes correspondentes do Processo civil brasileiro. O autor preferiu, tanto quanto possível, manter a estrutura original do Manual da execução e suas proposições teóricas, sem prejuízo da harmonia e da coerência com o Processo civil brasileiro. Em mais de um item (v.g., a desconsideração da personalidade jurídica) há identidade e similitudes entre as duas obras. As referências bibliográficas das edições foram mantidas e ampliadas. Quando mantidas, o autor entendeu-as pertinentes ao direito vigente. Afinal, o NCPC é, em muitos pontos, continuidade e evolução do CPC de 1973, não convindo perder as valiosas contribuições dos autores antigos e contemporâneos citados, pois explicaram o estado anterior do assunto e prepararam, cada qual a seu modo, as novas disposições. Os escritos de direito processual civil, na vigência do CPC de 1973, são demasiado exuberantes para serem ignorados, como se o NCPC constituísse criação espontânea e autônoma. E, sobretudo, há de respeitar-se o cânone acadêmico. Uma obra jurídica vale por si e por suas fontes.

NOTA PRÉVIA À17.a EDIÇAO A presente edição incorpora julgados do STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC, e os subsídios doutrinários da obra organizada por Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Gilberto Gomes Bruschi, Mara Larsen Chechi e Mônica Bonetti Couto em minha homenagem e situados no âmbito do assunto aqui versado. Aos organizadores, a todos os que escreveram na referida homenagem, e à Editora Revista dos Tribunais, manifesto a minha profunda e emocionada gratidão pelo ato, naturalmente devido mais à generosidade que ao discernimento e à ponderação. É o caso, sem dúvida, da minha própria esposa há quase trinta anos, a Desembargadora Mara Larsen Chechi, colega e colaboradora. Jamais saberei como retribuir à altura e explicar a emoção sentida pela publicação e alocuções dos nossos filhos, Cássio e Bóris, na Associação dos Advogados de São Paulo.

NOTA PR~VIA A16.• EDIÇAO Esta nova edição segue a linha já adotada de atualização jurisprudencial e das obras essenciais na matéria, além dos ajustes para por em dia a obra. Não se eliminou os precedentes mais antigos, pois eles são de extrema utilidade, principalmente para caracterizar alterações no entendimento prevalecente. Este trabalho é propositivo e explicativo das disposições legais e constitucionais, e não mera compilação de jurisprudência. No tocante à legislação, inexistem, ainda, horizontes definidos para o CPC em tramitação- o futuro "Código Fux'; sem pejo da plêiade de juristas que contribuíram na sua formação-, mas surgiu o NCPC português, a evidenciar a intensidade das reformas legislativas em outros Países; por sinal, o texto já indica a próxima derrogação total do CPC lusitano de 1961. Enquanto aguarda-se o desfecho do processo legislativo brasileiro, aqui o leitor encontrará subsídios para suas tarefas profissionais e acadêmicas. Uma derradeira observação se impõe quanto à legislação. Optamos por manter a redação emprestada aos dispositivos constitucionais pertinentes pela EC 62/2009, enquanto o STF, que já pronunciou a inconstitucionalidade, não julgar todos os recursos pendentes.

!\:p-resente ediçã.oseWl-e a\inhada imediatamente anterior. O projeto de novo CPC nãottami.tou. e, assim, desconhece-se o Yespectivo teoY. É prematuro qualquer alvitre a seu.-res'\)e\.to."E.nttem.entes, nãosepodepYescindir das ferramentas necessárias à correta atu.açã.o '\)Yonss\.ona\ e aos estudos acadêmicos.

..

A atualização da obra que chega à décima quarta edição seguiu as diretrizes anteriores. Levou-se em conta a jurisprudência do STJ, principalmente no julgamento dos recursos repetitivos, e as contribuições doutrinárias pertinentes. Também se acrescentou ligeira menção a respeito do destino e tratamento dos institutos, regras e princípios no projeto de novo CPC, mas é preciso advertir que o texto desse projeto não se encontra suficientemente consolidado e maduro para que dele se extraiam conclusões definitivas. Evitou-se a indicação numérica dos dispositivos, pois já se sabe que a ordenação será alterada nos trâmites legislativos.

Nanova eà.\.çã.o à.esta obra foram realizadas as atualizações legislativas pertinentes, anescentan.à.o a \u.t:is-pt:U.à.êndado e as contribuições doutrinárias supervenientes à eà.\~ã.o an.tel:iol:.l>Ol: conse'g\linte, o leitor encontrará os subsídios necessários à aplicação à.o à.\l:e\to e à l:ea\\:z.ação dos direitos reconhecidos em título executivo.

sn

NOTA PRÉVIA À12.a EDIÇÃO Essa edição incorpora grande parte da copiosa produção intelectual que se seguiu às Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. E as questões polêmicas, como o termo inicial do prazo de espera do art. 475-J, caput, ou o cabimento de honorários advocatícios no "cumprimento" da sentença, receberam recensão quanto às opiniões divergentes, além de indicação do pronunciamento do Tribunal encarregado de uniformizar a aplicação do direito federal. Não se abdicou, todavia, da tarefa mais delicada de apontar algumas deficiências na solução técnica dos problemas provocados, principalmente, pela Lei 11.232/2005. Dizer que se cuida de simples incidente pouco acrescenta à realidade. Não há dúvida razoável que, da emissão do pronunciamento contemplado no art. 475-N, I, surge uma nova pretensão, justamente a pretensão a executar, exercida insimultaneo processu. Se, como estabelece o art. 189 do CC-02, a prescrição extingue a pretensão, e ao executado cabe alegar a prescrição, "desde que superveniente à sentença" (art. 475-L, VI), é porque da sentença nasce nova pretensão- a pretensão a executar. A ciência processual, quase atingido o primeiro decêndio do século XXI, não pode retroceder ao procedimentalismo do século XIX e contentar-se com "incidentes" obscuros, sem maiores explicações. Essa edição é dedicada, em particular, aos meus sócios de escritório: José Manuel de Arruda Alvim e Thereza Alvim, os fundadores; e Eduardo Arruda Alvim, Angélica Alvim, Armando Verri, Everaldo Augusto Cambler, Fernando Anselmo Rodrigues, Fernando Crespo Queiroz Neves e Gianfrancesco Genoso - the last, but not the least. Do amável convívio, centrado em rigoroso padrão ético, resultaram-me novas experiências e informações, enriquecendo o texto. A todos, obrigado.

NOTA PRÉVIA À11.a EDIÇAO A presente edição incorpora as mudanças promovidas pela Lei 11.382/2006. Em particular, as alterações no Livro II implicaram várias adaptações no sistema geral da obra e renovado esforço para explicá-las aos leitores, destrinçando os aspectos principais. Há pontos altamente promissores no direito vigente após a lei referida. Em primeiro lugar, a possibilidade de o órgão judiciário investigar a existência de ativos financeiros do executado e realizar a penhora on line; ademais, a atualização das restrições à responsabilidade patrimonial; por fim, a flexibilidade emprestada aos meios de transformação do bem penhorado em dinheiro. O legislador rompeu com a tibieza em vários momentos. E até revelou extraordinária sensibilidade em algumas questões. Um bom exemplo se localiza na impenhorabilidade dos recursos públicos recebidos por entidades privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social (art. 649, IX), que protege o dinheiro recebido do SUS por hospitais mantidos pelas entidades filantrópicas, independentemente da natureza do crédito. Decerto os valores sociais preponderantes acolherão o sacrifício dos credores em prol da saúde. Infelizmente, velhos erros se repetiram na Lei 11.382/2006. Foi preciso uma errata, publicada no Diário Oficial, para eliminar uma gritante e covarde agressão ao vernáculo. Porém, outras permaneceram, indômitas, porque o legislador não se socorre de orientação. Não se dá atenção às advertências de que outras pessoas hão de se encarregar da revisão técnica dos projetos. E não é simples falta de destreza em outra área do saber, qual o português, que chancela soluções sofríveis ou constrangedoras. Por exemplo: ao eleger a adjudicação como mecanismo preferencial (art. 647, I, c/c arts. 685, parágrafo único, e 685-A), a Lei 11.382/2006 confessou, implicitamente, que não dispõe de meios hábeis para satisfazer o crédito em natura. Se reconhecer a realidade é boa coisa, evidenciando inesperada humildade, segue-se o imperativo de ajustar o discurso à confissão: de nada adiantará homenagear a efetividade, e bradar que ela é o único objetivo da lei processual, quando a própria reforma declara que, em regra, a execução das obrigações pecuniárias desviar-se-á do rumo, entregando ao exequente bem diferente do devido, através da adjudicação. Também não parece razoável camuflar a remição do bem nos domínios da adjudicação, legitimando o cônjuge ou o parente a resgatar o bem (art. 685-A, § 2. 0 ), e apresentar tal solução medíocre como prova de modernidade e simplificação. Esses problemas, bem como todos os demais suscitados pela Lei 11.382/2006, e os diplomas que lhe são contemporâneos e conexos ao tema, encontram -se expostos no texto que apresento aos leitores.

NOTA PRÉVIA À1O. a EDIÇÃO Nada mais igual do que a execução antes e depois da reforma promovida pela Lei 11.232/2005. O nosso generoso e fiel leitor há de compreender, de saída, a razão dessa afirmativa. Ela se prende a um aspecto decisivo da teoria geral do processo. Uma sentença não tem força executiva, porque os a tos executivos se realizam no mesmo processo. A sentença terá força executiva quando os a tos de execução recaírem em bens integrantes do património do vencedor. E terá simples efeito executivo quando, ao invés, os atos executivos atingirem bens integrantes do património do vencido. Logo, a Lei 11.232/2005 não transformou todas as sentenças em executivas e, muito menos, em "executivas lato sensu'; por sinal expressão altamente imprópria, pois subentende uma sentença executiva stricto sensu. E não logrou o referido diploma transformar água em vinho, porque a classificação das sentenças por suas forças e por seus efeitos - declaração, constituição, condenação, execução e mandamento - assenta no direito material. Nele, há longos séculos, abriga-se o princípio da responsabilidade patrimonial, explicitado no art. 391 do CC-02, do qual nem se fala abrir mão. Tudo ficará como sempre, portanto, antes e depois da reforma: condenar (atrevo-me a usar o verbo, apesar da redação do art. 475-N, I, e a explicação para tal terminologia o leitor localizará no item 27.1 da obra) alguém desprovido de património- por exemplo, o catado r de papel usado que arranhou o carro do leitor com sua carroça de metal- é perfeitamente inútil. Mas, que dizer da mudança legislativa em si, fitando tão só a execução? A Lei 11.232/2005 pretendeu concentrar atas do procedimento executivo, economizando tempo e esforços. O objetivo é elogiável. Sucede que, entre a intenção e a realização, vai grande distância. São modificações introduzidas com propósitos "económicos": 1. a) não há uma nova citação do vencido para cumprir o julgado, que desfruta do prazo de quinze dias para pagar e, uma vez ultrapassado o prazo de espera, suportará wna multa,cujaprevisãovisaainduzi-loaocumprimento;2.a)nãohádireitodeoexecutado nomear bens; 3. a) o oficial de justiça, via de regra, realizará a avaliação; 4. a) a intimação da penhora realizar-se-á, preferentemente, na pessoa do advogado do executado, desde que haja advogado constituído nos autos; 5.a) para executar provisoriamente, basta instruir a "petição" (inicial) com as peças do art. 475-0, § 3. o. Tudo isto é bom? Pondere-se, em relação a cada uma das novidades (na verdade, um sopão com ingredientes reaproveitados, ao qual se deitou um imperceptível e fraco temperinho novo, prato louvado como obra-prima de chejlaureado ... ), o seguinte.

28 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

Adispensa de nova citação é relativa. Sobrevive a necessidade de nova citação sempre que, antes da execução, não tramitou processo (civil) em que se haja realizado uma "primeira" citação- daí o disposto no art. 475-N, parágrafo único. O prazo de quinze dias de cumprimento, no curso do qual o vitorioso não pode executar, fluirá da exigibilidade do crédito, o que pressupõe a liquidez. Ora, tal solução é insatisfatória: passível o julgado de recurso desprovido de efeito suspensivo (por exemplo, o recurso especial), quando os autos retomarem ao juízo de origem o prazo já terá fluído. Há autores que advogam, então, a necessidade de uma intimação (pessoal) do executado para abrir o prazo. Nada mal. Porém, então parece melhorrestaurar a boa e velha citação ... E aí acabaria a base da refonna. Além disto, em lugar da técnica da sanção (multa), a nosso ver conviria a dotar a técnica do incentivo (prazos longos para pagamento parcelado ou um desconto para pagamento imediato da condenação) para induzir ao cumprimento. O tempo mostrará se a multa de dez por cento estimulará os vencidos. Parece pouco provável que formem uma fila às portas do foro para depositar o valor a que foram condenados. Em alguns casos, no direito anterior à Lei 11.232/2005, já não existia nomeação (vide n. 221 da obra). Por sem dúvida, há economia neste ponto. Esqueceu-se o legislador, entretanto, que urna das finalidades da nomeação era a de induzir o executado a apresentar um bem para o sacrifício, aliviando o exequente da árdua tarefa de localizá -lo. Apesar de o art. 475- J, § 3. o, prever a possibilidade de o exequente indicar os bens a serem penhorados, não se previu nenhuma medida concreta para descobri-los ... E ninguém ignora a resistência à quebra dos sigilos bancário e fiscal. Fica a questão em aberto. O oficial de justiça já realiza a avaliação em alguns procedimentos executivos (vide, quanto à execução fiscal, n. 464, e, quanto à nova sistemática, n. 277). O sistema tem vantagens e desvantagens. Não há dúvida, porém, quanto à economia. RestacollVencer e adestrar o oficial de justiça, na Justiça Comum, a realizar a contento a tarefa: j •. Ji Também já ocorria a intimação da penhora na pessoa do advogado do exectttâdo e por via de publicação no órgão oficial (vide, quanto à execução fiscal, n. 463, e~ q6anto :. à disciplina em vigor, n. 273). Não parece sensata, porém, a medida. Ela aumentàraj4" .~ inaudita carga de responsabilidade do advogado pelo bom funcionamento da Justt~ · Pública.Eémanifestaanecessidadedealgumtempe~amentonaaplicaçãodallegra:Pepósito do valor das henfeitorias indenizáveis ............................... ..

795

19ft Prosseguimento da execução ............................................................. ..

797

t 51.o Procedimento da Execução do Titulo ExtraJudicial ..................... ..

798

1()9. Liquidação das benfeitorias ............................................................... ..

798

Abrangência da liquidação prévia............................................

798

J99.1

SUMARIO ~ 63

199.2 Forma da liquidação prévia ............. .........................................

798

199.3 Embargos de retenção...............................................................

799

200. Petição inicial da execução para entrega de coisa...............................

801

201. Provimento liminar (fixação de honorários e de multa pecuniária) ..

801

202. Atitudes do executado na execução para entrega de coisa .......... ... ....

803

203. Frustração da execução específica.......................................................

805

204. Desapossamento da coisa litigiosa.......................................................

806

205. Levantamento da coisa na pendência de embargos ...... .....................

808

206. Extinção da execução............................................................................

808

SEÇÃO III- EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA.........................

809

§ 52. 0 Noções Gerais da Execução para Entrega de Coisa Incerta...........

809

207. Objeto do desapossamento na execução para entrega de coisa incerta....................................................................................................

809

208. Individualização no cumprimento da sentença .. .. ...... ........ ... ..... .......

809

§53.o Procedimento da Execução de Entrega de Coisa Incerta ... .... .... ...

81 O

209. Incidente de individualização da coisa................................................

810

209.1 Diferenças procedimentais segundo a titularidade da escolha

81 O

209.2 Impugrtação à escolha ..............................................................

811

210. Prosseguimento da execução...............................................................

811

10. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇOES DE FAZER EDE NÃO FAZER..........................

813

§ 54. 0

Noções Gerais da Execução das Obrigações de Fazere das Ordens Judiciais .. ... ... .... ..... ..... ... .... .. .. .... .. .. .. ..... .... ... ..... ... ..... .... ... .. ..... ....... ... .. .. .... ......

814

211. Execução específica das obrigações de fazer e das ordens judiciais ..

814

212. Título executivo da obrigação de fazer.................................................

816

213. Objeto do fazer: fungibilidade e infungibilidade.................................

817

SUBCAPÍTULO I - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL .. ..... . .. ......... .... .. ....... ... ... .

818

§ 55. o Procedimento da Execução de Titulo Judicial.................................

818

214. Conteúdo do título executivo judicial..................................................

818

215. Impulso da parte na execução de obrigação de fazer e de não fazer de título judicial..........................................................................................

819

216. Provimento liminar na execução de obrigação de fazer e de não fazer de títu..lo judicial.....................................................................................

819

217. Efeitos do descumprimento doloso da obrigação de fazer e de não fazer de título judicial............................................................................

820

~ MANUAL DA EXECUÇAO

218. Defesa do executado na execução de obrigação de fazer e de não fazer de tíntlo judicial .................................................................................... . SUBCAPÍTULO II- EXECUÇÃO POR COERÇÃO PATRIMONIAL .•...........•......•..•

§56.o Noções Gerais da Execução por Coerção Patrimonial ................. .. 219. Fundamento do meio executório da coerção patrimonial ................ . 220. Obrigações sujeitas ao meio executório da coerção patrimonial ...... . 221. Cabimento da multa na execução contra a Fazenda Pública............. .

§57.o Procedimento da Execução por Coerção Patrimonial ................ .. 222. Aplicação da pena pecuniária ............................................................. . 222.1 Desnecessidade da iniciativa da parte .................................... . 222.2 Valor da multa pecuniária ........................................................ . 222.3 Duração da multa pecuniária ................................................. .. 222.4 Modificação e exclusão da pena pecuniária ........................... . 222.5 Pena pecuniária e perdas e danos .......................................... .. 222.6 Opção por outro meio executório ........................................... .. 223. Desenvolvimento e extinção da execução .......................................... . SUBCAPÍTULO III- ExECUÇÃO POR TRANSFORMAÇÃO ............................... ..

SEÇÃO 1- OBRIGAÇÃO FUNGrVEL ................................................................ .. §58. o Procedimento da Execução da Obrigação Fungível ...................... ·

Subseçiio I- Fase postulatória ...................................................................... .. 224. Deferimento da inicial e estipulação do prazo de cumprimento ..... .. 224.1 Heterogeneidade do prazo ...................................................... . 224.2 Modos de fixação do prazo ...................................................... .. 224.3 Prorrogação do prazo .............................................................. .. 224.4 Inserção do prazo no mandado executivo ............................. .. 224.5 Fixação dos honorários advocatícios ..................................... .. 224.6 Natureza do ato decisório e recurso ........................................ . 225. Caracterização e determinação do fazer ............................................ .. 226. Atitudes do executado após a citação ................................................ .. 226.1 Efeitos do cumprimento total e parcial ................................... .

226.2 Inércia do executado ................................................................ . 226.3 Oposição do executado e seu prazo ......................................... .

SUMÁRIO ~ 65

Subseção II- Fase instrut6ria..... ............. ............................. ...........................

842

227. Atitudes do exequente após o descumprimento.................................

842

227.1 Conversão do procedimento ....................... .............................

843

227.2 Execução por terceiro................................................................

844

227.2.1 Definição da fungibilidade ........... .................... .........

844

227.2.2 Efetivação extrajudicial..............................................

844

227.2.3 Escolha do terceiro.....................................................

845

227.2.4 Apresentação da proposta e manifestação das partes..........................................................................

846

227.2.5 Preferência do exequente e formalização do negócio...........................................................................

846

227.2.6 Adiantamento do preço.............................................

847

Subseção III- Incidentes da transformação...................................................

84 7

228. Retratação da execução específica.......................................................

84 7

229. Insucesso na escolha do terceiro..........................................................

848

230. Execução de custeamento ...................... ... .. .......... .... ..... ............... .......

848

231. Execução pelo exequente .....................................................................

849

231.1 Prazo para exercer o direito de preferência..............................

849

231.2 Despesas da execução...............................................................

849

231.3 Prazodeexecução.....................................................................

850

231.4 Custeamento da execução........................................................

850

231.5 Verificação do cumprimento....................................................

850

232. Descumprimento do terceiro contratado............................................

850

232.1 Prazo de reclamação ... ....... ... .. ... .. .. ... .. ... .. .. .... ...... .. .. ... ... .... .. .. ...

851

232.2 Contraditório no incidente .................. .....................................

851

232.3 Nova execução de custeamento .......................................... .....

852

232.4 Responsabilidade subsidiária do executado ......... ... ...... .........

852

232.5 Extinção imprópria da execução ..............................................

852

Subseção IV- Fase final...................................................................................

853

233. Controle da prestação de fazer .............................................................

853

233.1 Casos de cabimento do controle...............................................

853

233.2 Procedimento do controle........................................................

853

234. Extinção da execução da obrigação de fazer fungível.........................

854

66 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

SEÇAO 11- OBRIGAÇÃO INFUNG(VEL.............................................................

854

§59. o Procedimento da Execução da Obrigação Infungível....................

854

235. Infungibilidade da obrigação de fazer .................................................

854

235.1 Pessoalidade do fazer ............................ ························............ 235.2 Licença administrativa..............................................................

855 856

235.3 Prazo de cumprimento..............................................................

856

235.4 Oposição do executado.............................................................

856

236. Liquidação e execução das perdas e danos..........................................

856

SEÇÃO III- OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER........................................................

857

§ 60. 0 Procedimento da Execução da Obrigação Negadva.......................

857

Subseção I- Noções gerais...............................................................................

857

237. Execução específica das obrigações negativas....................................

857

237.1 Título executivo da prestação negativa....................................

859

237.2 Objeto da obrigação negativa...................................................

859

238. Comprovação do fato indébito .................... ... ................. .....................

860

Subseção II- Procedimento do desfazer ........................................................ .

860

239. Procedimento da execução para desfazer ...........................................

860

239.1 Prazo de desfazim.ento ..................... ,..........................................

860 861

239.2 Caracterização e determinação do desfazer ........................... . 239.3 Citação e atitudes do executado···································~··~··· ... ·• 239.4 Manutenção excepcional dos efeitos materiais da ofeJlStl.........

240.

"· 861

811 Conversão do procedimento executivo ··································~····~···=~r.t 881

241. E.xtinção da execução .........................•......•••...••....•••.•••••••••••••_. .....)-..........

SEÇÃO IV- OBRIGAÇÃO DE DECLARAR AVONTADE .......................••~,........... § 61. o Procedbnento da Execução da Obrigação de Declarar a Voritade

Subseção I- Noções gerais ................... ···············································:············ 242. Fungibilídade da declaração de vontade ............................................ .

-ll •' ~

243. Natureza da ação nascente do contrato preliminar .......................... ..

863 864

243.1 Título da substituição ................................................................ .

865

243.2 Objeto da declaração de vontade ............................................ .

867

243.3 Formulação do pedido e sua correção ................................... ..

868 869

244. Adjudicação compulsória e ação nascente dos contratos preliminares

SUMÁRIO ~ 67

245. Execução das sentenças substitutivas da vontade do obrigado .........

872

245.1 Modalidade dos a tos executivos...............................................

872

245.2 Possibilidade da execução da sentença substitutiva...............

873

245.3 Desapossamento do vencido....................................................

874

245.4 Aplicação do meio executório da coação patrimonial............

874

Subseção II- Execução específica do compromisso........................................ 246. Requisitos da execução específica do contrato preliminar de compra

875

e venda...................................................................................................

875

24 7. Forma do contrato preliminar de compra e venda..............................

875

248. Quitação do preço e sua oportunidade no contrato preliminar de compra e venda .......................................... ............ ...............................

876

249. lrretratabilidade e arrependimento no contrato preliminar de compra e venda...................................................................................................

877

250. Registro do contrato preliminar de compra e venda ..................... ......

877

251. Outorga uxória e eficácia condenatória...............................................

879

11. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE................

881

SEÇÃO 1- NOÇÕES GERAIS .............................................................................

883

§ 62. o Obrigação Pecuniária.........................................................................

883

252. Obrigação pecuniária e expropriação..................................................

883

252.1 Atributos da obrigação pecuniária...........................................

885

252.2 Espécies de prestações pecuniárias ... .. ... ..... ... .... ... ... ..... .. ... .. .. .

886

252.3 Reajuste das prestações pecuniárias........................................

887

253. Expropriação singular e coletiva ..........................................................

888

254. Técnicas de expropriação forçada e fases do seu procedimento........

889

SEÇÃO 11- FASE INICIAL DA EXPROPRIAÇÃO................................................

891

Subseção I- Execução de Título Judicial.........................................................

891

§ 63. o Cumprimento da Sentença ...... ...... ..... .. ... ..... .. ..... ... ...... .. ..... ... ..... .... ..

891

255. Iniciativa da parte na execução de título judicial ................................

891

256. Intimação do executado na execução de título judicial......................

892

256.1 Modos e destinatários da intimação ..... ....... ............................

892

256.2 Contagem do prazo e alternativas .... ............ ........... ....... .... .. ....

893

257. Atitudes do executado após a intimação..............................................

894

258. Controle oficial do valor da dívida........................................................

894

68 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

Subseção II- Execução de Título Extrajudicial .............................................. § 64. o Citação do Executado ........................................................................ .

259. Ajuizamento da demanda executória ................................................. . 260. Citação do executado na expropriação .............................................. ..

260.1 Modos de citação ...................................................................... . 260.2 Contagem do prazo e alternativas ........................................... . § 65. o Pagamento ..................................................................... ··... ·················

261. Cumprimento da obrigação pecuniária pelo executado .................. .. 262. Solução do incidente de cumprimento e recurso próprio ................ .. § 66.o Pré- Penhora .............................................................................. ·... ·······

263. Natureza e finalidade da pré-penhora ................................................ . 264. Procedimento da pré-penhora ............................................................ . 264.1 Pressupostos objetivos da pré-penhora .................................. . 264.2 ForiDa da pré-penhora ............................................................. . 264.3 Citação do executado ............................................................... . 264.4 Pagamento superveniente ....................................................... . 264.5 Intimação da conversão em penhora ...................................... . 264.6 Caducidade da pré-penhora .................................................... . § 66. o Penhora e Depósito ........................................................................... ..

Subseção III- Penhora em Geral .................................................................... . 265. Nanrreza jurídica da penhora ............................................................. ..

266. Conceito de penhora ............................................................................ . 267. Termo inicial e eficácia erga omnes da penhora ................................. . 268. Efeitos da penhora no plano material ............................................... ... 268.1 Ineficácia relativa dos atos de disposição .............................. .. 268.2 Reorganização da posse ........................................................... .

268.3 Perda do direito de fruição ....................................................... . 269. Efeitos da penhora no plano processual ............................................. . 269.1 Individualização de bens no património do executado ......... . 269.2 Conservação dos bens penhorados ........................................ . 269.3 Direito de preferência ............................................................. .. 269.4 Desencadeamento da técnica expropriatórias ....................... .

SUMÁRIO

~ 69

270. Extensão da penhora (frutos, acessões, pertenças e plantações).......

918

271. Formas de documentação da penhora................................................

920

Subseção IV- Procedimento da penhora.......................................................

921

272. Penhora por oficial de justiça ...............................................................

921

272.1 Escolha do exequente e nomeação do executado...................

922

272.2 Localização dos bens penhoráveis...........................................

923

272.2.1 Localização de ativos financeiros..............................

924

272.2.2 Localização de outros bens {requisição perante terceiros) .... .. ............... ... ..... ....... .... .... ... .. ... ..... .. ... ..... ..

925

272.3 Ordem preferencial da penhora ..... .. ... .. .. ... ....... ... ............... .....

926

272.4 Exibição dos títulos de domínio .. .. .. .. .. .... ... .. ...... .... .. .. ....... .. .. ...

928

272.5 Lugar da penhora ......................................................................

929

272.6 Tempo da penhora .. .. ..... .... .... .. .... ............... ........... .... ...............

930

272.7 Adequação da penhora.............................................................

930

272.8 Penhora de bem indivisível.......................................................

932

272.9 Avaliação do bem penhorado...................................................

932

273. Resistência do executado......................................................................

933

273.1 Presunção de resistência...........................................................

933

273.2 Ordem de arrombamento.........................................................

934

273.3 Busca dos bens penhoráveis.....................................................

935

273.4 Auto de arrombamento.............................................................

936

273.5 Emprego da força policial .........................................................

936

273.6 Auto da ocorrência ....................................................................

937

27 4. Elementos do auto ou termo de penhora.............................................

937

27 4.1 Tempo e lugar da penhora ................... ............ ......... .......... ... .. .

938

27 4.2 Pertinência subjetiva da penhora.............................................

938

27 4.3 Descrição dos bens penhorados...............................................

939

274.4 Nomeação do depositário.........................................................

939

27 4.5 Laudo de avaliação .... .. .. .. .... .. .. ... ..... ............. ................... .... ......

940

Subseção V- Depósito da coisa penhorada....................................................

940

275. Desapossamento da coisa penhorada.................................................

940

276. Natureza jurídica do depósito ..............................................................

941

277. Objeto do depósito................................................................................

943

70 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

278. Efeitos do depósito no plano material.. .............................................. ..

944

278.1 Guarda e conservação da coisa ............................................... ..

944

278.2 Administração da coisa ........................................................... ..

945

278.3 Posse do depositário ................................................................ .

945

278.4 Restituição da coisa ................................................................. ..

946

Cabimento da ação de depósito .............................. ..

946

278.4.2 Incidente na execução ............................................. ..

947

278.5 Dever de prestar contas ........................................................... ..

949

279. Efeitos do depósito no plano processual ............................................. .

949

279.1 Remuneração do depositário ................................................. ..

949

279.2 Responsabilidade do depositário ............................................ .

950

280. Nomeação do depositário .................................................................... .

952

278.4.1

280.1 Depósito de dinheiro, papéis de crédito, pedras e metais pre-

ciosos ........................................................................................ ..

953

280.2 Depósito de móveis, semoventes, imóveis urbanos e direitos

aquisitivos sobre imóveis urbanos .......................................... .

954

280.3 Depósito de imóveis rurais, direitos aquisitivos sobre imóveis

rurais, máquinas, utensílios e equipamentos ......................... .

954

281. Depositário, multiplicidade de penhoras e de bens ........................... . 282. Remoção do depositário ...................................................................... .

955 958

. - d o d eposi ' 'to············································································· 283. Exnnçao

951

Subseção VI- Penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira ..

Iniciativa do exequente na indisponibilidade de ativos financeiros ..

951 95f'

285. Fundamento e natureza da indisponibilidade de ativos financeiros.

951.

286. Deferimento da indisponibilidade de ativos financeiros .................. .

9~:

287.

Controle da legalidade da indisponibilidade de ati vos financeiros .. .

s~r ·.

288.

Cancelamento e conversão da indisponibilidade em dinheiro ........ .

961

Suhseçüo VII- Penhora de créditos ................................................................ .

962

2BY. Introduçüo à penhora de créditos ....................................................... .

962

2YO. Existência do crédito e sua penhora ................................................... ..

965

2Y l. Objeto da pPnhora de crédito .............................................................. .

967

292. Penhora th· nü1o própria ...................................................................... .

968

284.

!nhora atravt'>s de oficial de justiça ....................................... ..

SUMÁRJO ~ 71

293.2 Individualização do crédito......................................................

969

293.3 Pré-penhora do crédito.............................................................

969

293.4 Apreensão dos títulos e cártulas ........... ................... .................

970

293.5 Confissão do terceiro devedor..................................................

970

293.6 Conteúdo da confissão do terceiro...........................................

971

293.7 Negativa do terceiro devedor....................................................

972

293.8 Incidente de declaração da existência do crédito....................

972

293.9 Extinção do crédito e reflexos na penhora ............... ...... ..........

973

294. Técnicas de conversão do crédito penhorado ............ .... .. ..... .... ..........

973

294.1 Sub-rogação do crédito penhorado.........................................

974

294.2 Alienação do crédito penhorado..............................................

975

295. Penhora no rosto dos autos...................................................................

976

295.1 Conceito de direito litigioso......................................................

977

295.2 Forma da penhora no rosto dos autos ........... ............ .... ...........

977

295.3 Penhora por dívida do autor da herança..................................

977

295.4 Início da eficácia da penhora no rosto dos autos.....................

978

295.5 Sub-rogação do direito litigioso................................................

978

296. Penhora de créditos ou direitos a rendas periódicas...........................

979

297. Penhora de direito a coisa determinada ........................... ...................

980

297.1 Naturezadapenhora.................................................................

980

297.2 Objeto da penhora.....................................................................

980

297.3 Depósito da coisa.......................................................................

980

297.4 Sub-rogação do objeto da penhora..........................................

980

297.5 Técnicas de conversão do objeto da penhora..........................

981

297.6 Direito sujeito a condição.........................................................

981

297.7 Preferência na penhora de direito a coisa determinada ...... .. .

981

Subseção VIII- Penhora de quotas e de ações de sociedades personificadas

981

298. Penhora de quotas e de ações ...............................................................

981

299. Procedimento da liquidação do valor das quotas e das ações ............

982

Subseção IX- Penhora de empresas, estabelecimentos, semoventes, navios

e aeronaves ............................................................................... ~·······················

983

300. Penhora de empresas e estabelecimentos...........................................

983

301. Administração da universalidade penhorada.....................................

984

70

~ MANUAL DA EXECUÇÃO 278. Efeitos do depósito no plano material..................................................

944

278.1 Guarda e conservação da coisa.................................................

944

278.2 Administração da coisa.............................................................

945

278.3 Posse do depositário ................. ........ ....... ... .... ... ...... ...... ... ... .....

945

278.4 Restituição da coisa...................................................................

946

278.4.1 Cabimento da ação de depósito .... ........ ............ ........

946

278.4.2 Incidente na execução ...............................................

947

278.5 Dever de prestar contas.............................................................

949

279. Efeitos do depósito no plano processual..............................................

949

279.1 Remuneração do depositário ...... .............. ..... ...................... ....

949

279.2 Responsabilidade do depositário.............................................

950

280. Nomeação do depositário.....................................................................

952

280.1 Depósito de dinheiro, papéis de crédito, pedras e metais pre-

ciosos..........................................................................................

953

280.2 Depósito de móveis, semoventes, imóveis urbanos e direitos

aquisitivos sobre imóveis urbanos ... .... ... ..... .. .... .. ...... .. ... .. .......

954

280.3 Depósito de imóveis rurais, direitos aquisitivos sobre imóveis

rurais, máquinas, utensílios e equipamentos..........................

954

281. Depositário, multiplicidade de penhoras e de bens............................

955

282. Remoção do depositário.......................................................................

956

283. Extinção do depósito.............................................................................

957

Subseção VI- Penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira..

957

284. Iniciativa do exequente na indisponibilidade de ativos financeiros..

957

285. Fundamento e natureza da indisponibilidade de ativos financeiros.

958

286. Deferimento da indisponibilidade de ativos financeiros .. .... .. ... ........

959

287. Controle da legalidade da indisponibilidade de ativos financeiros...

960

288. Cancelamento e conversão da indisponibilidade em dinheiro .........

961

Subseção VII- Penhora de créditos.................................................................

962

289. Introdução àpenhora de créditos ........................................................

962

290. Existência do crédito e sua penhora.....................................................

965

291. Objeto da penhora de crédito...............................................................

967

292. Penhora de mão própria........................................................................

968

293. Procedimento da penhora de crédito .................. .... .... ....... .... .............

968 968

293.1 Penhora através de oficial de justiça.........................................

L

SUMÁRIO ~ 71

293.2 Individualização do crédito......................................................

969

293.3 Pré-penhora do crédito.............................................................

969

293.4 Apreensão dos títulos e cártulas ............ ...... ............. ................

970

293.5 Confissão do terceiro devedor..................................................

970

293.6 Conteúdo da confissão do terceiro...........................................

971

293.7 Negativa do terceiro devedor....................................................

972

293.8 Incidente de declaração da existência do crédito....................

972

293.9 Extinção do crédito e reflexos na penhora ................. .... .. ........

973

294. Técnicas de conversão do crédito penhorado ............. ............. .... .......

973

294.1 Sub-rogação do crédito penhorado ....... ............ ......................

974

294.2 Alienação do crédito penhorado ................. ................ .............

975

295. Penhora no rosto dos autos...................................................................

976

295.1 Conceito de direito litigioso......................................................

977

295.2 Forma da penhora no rosto dos autos......................................

977

295.3 Penhora por dívida do autor da herança..................................

977

295.4 Início da eficácia da penhora no rosto dos autos.....................

978

295.5 Sub-rogação do direito litigioso................................................

978

296. Penhora de créditos ou direitos a rendas periódicas...........................

979

297. Penhora de direito a coisa determinada ................................. .......... ...

980

297.1 Natureza da penhora.................................................................

980

297.2 Objeto da penhora.....................................................................

980

297.3 Depósito da coisa.......................................................................

980

297.4 Sub-rogação do objeto da penhora..........................................

980

297.5 Técnicas de conversão do objeto da penhora..........................

981

297.6 Direito sujeito a condição.........................................................

981

297.7 Preferência na penhora de direito a coisa determinada .........

981

Subseção VIII- Penhora de quotas e de ações de sociedades personificadas

981

298. Penhora de quotas e de ações ...............................................................

981

299. Procedimento da liquidação do valor das quotas e das ações ............

982

Subseção IX- Penhora de empresas, estabelecimentos, semoventes, navios eaeronaves.......................................................................................................

983

300. Penhora de empresas e estabelecimentos...........................................

983

301. Administração da universalidade penhorada.....................................

984

7l ~ MANUAL DAEXLCUÇAO

:102. Procedimento du penhora de universalidades .................. ................. 302.1 Escolha do administrador.........................................................

986 986

302.2 Plano de administração ........................................... ·.. ......... .... .

986

302.3 Plano de administração consensual .. .. .. ....... ..... ..... .................

987

302.4 Controle do plano de administração........................................

987

302.5 Destituição do administrador...................................................

988

302.6 Penhora dos edifícios em construção ......................................

988

302.7 Administração dos edifícios em construção............................

988

303. Penhora de empresa concessionária do Poder Público ou por ele autorizada..............................................................................................

989

304. Penhora de navio e de aeronave...........................................................

990

304.1 Conceito de navio e de aeronave ..............................................

990

304.2 Natureza da penhora.................................................................

990

304.3 Seguro contra riscos ..................................................................

991

Subseção X- Penhora de percentual de faturamento de empresas................

992

305. Penhora de percentual de faturamento de empresa...........................

992

306. Procedimento da penhora de percentual de faturamento de empre-

sa.............................................................................................................

992

Subseção XI- Penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel....

993

307. Origem e natureza da penhora de frutos e de rendimentos................

993

308. Deferimento da penhora de frutos e de rendimentos.........................

994

309. Objeto da penhora de frutos e de rendimentos ...................................

995

3 I O. Pressupostos da penhora de frutos e de rendimentos ........ ..... .. .........

996

31 O. I Eficiência da penhora................................................................

996

310.2 Menor gravarne da penhora......................................................

997

311. Efeitos da penhora de frutos e de rendimentos ............. ......................

997

311.1 Momento do início da eficácia da penhora de frutos e de rendimentos....................................................................................

997

311.2 Perda do poder de fruição do bem............................................

998

311.3 Temporariedade e natureza pro solvendo da apropriação.....

999

311.4 Ineficácia dos atos de disposição concernentes ao domínio..

999

31 1.5 Nomeação de administrador....................................................

1000

311.6 Extensão dos poderes do administrador..................................

1001

31 J. 7 Pronunciamento judicial e recurso cabível ... ..... .. ...... .... ..... .... 1001

SU~RIO ~ 73

312. Espécies de apropriação de frutos e de rendimentos.......................... 1002 313. Administração de frutos e de rendimentos.......................................... 1002 313.1 Aprovação da forma de administração ........................ ............

1002

313.2 Administrador do imóvel arrendado.......................................

1002

313.3 Locação do móvel ou de imóvel................................................

1003

314. Alienação forçada do bem na pendência da penhora de frutos e de

rendimentos.......................................................................................... 1003 315. Recebimento das quantias e imputação em pagamento.................... 1003 Subseção XII- Incidentes da penhora............................................................. 1004 316. Substituição da penhora.......................................................................

1004

316.1 Legitimidade para requerer a substituição..............................

1004

316.2 Fundamentos da substituição..................................................

1005

316.3 Momento da substituição.........................................................

1008

316.4 Pressupostos da substituição requerida pelo executado........

1009

316.5 Objeto da substituição..............................................................

1010

316.5.1 Fiança bancária..........................................................

1011

316.5.2 Seguro.........................................................................

1012

316.6 Contraditório na substituição...................................................

1013

316.7 Decisão do incidente de substituição.......................................

1013

316.8 Efeitos da substituição .. .. ............ ... ......... ...................... ...... ......

1O13

317. Ilegalidade da penhora.........................................................................

1014

317.1 Ilegalidade objetiva da penhora...............................................

1014

317.2 Ilegalidade subjetiva da penhora.............................................

1015

318. Renovação da penhora .........................................................................

1015

318.1 Casos de renovação da penhora...............................................

1016

318.1.1 Nulidade da penhora.................................................

1016

318.1.2 Conversão da penhora desacompanhada de solução

da dívida...................................................................... 1016 318.1.3 Desistênciadapenhora .............................................

1017

318.2 Intimação do executado e embargos........................................

1018

318.3 Despesas da renovação da penhora.........................................

1018

318.4 Responsabilidade do credor na renovação da penhora..........

1019

319. Alienação antecipada do bem penhorado...........................................

1019

319.1 Natureza da alienação antecipada...........................................

1019

31~.2 Pnx't'dim~ntodaalienaçioanteclpada

.................................. 1020

319.21 Requisitosdaalienaçioantecipada.......................... 1020 319.2.2 Legitimidade para requerer a alienação antecipada 1020

319.2.3 Modalidades de alienação antecipada ..................... 1021 319.2.4 Alienação antecipada no cumprimento provisório . 1021 319.2.5 Contraditório e concordância do executado............ 1021 319.2.6 Efeitos da alienação antecipada................................ 1022 319.2.7 Decisãodoincidenteerecurso.................................. 1022 320. Adequação da penhora......................................................................... 1022 321. Excesso de penhora e excesso de execução......................................... 1024 Subseção XIII- Concurso especial de credores ... ....... .... ...... ........ .. .. .... ...... ..... 1025

322. Preferência emanada da penhora........................................................ 1025 323. Pressupostos da preferência do credor penhorante ........................... 1027 323.1 Solvênciadoexecutado............................................................. 1028 323.2 Inexistência de prelação ........................................................... 1029 324. Efeitos do concurso especial................................................................. 1030 325. Preferência na pré-penhora, na penhora de créditos e em direito à coisa determinada.................................................................................

1031

326. Preferência em razão da averbação da penhora.................................. 1032 327. Multiplicidade de penhoras e reunião das execuções........................

1034

328. Procedimento do concurso especial na fase inicial ............................

1036

328.1 Pressupostos da reunião das execuções ..................................

1036

328.2 Obrigatoriedade da reuni Ao das execuções.............................

1037

:128.3 Ciênclu da multJplicldode de penhoras...................................

1038

328.4 Jufzo competente pura a reunUlo das execuções.....................

1038

:i28.5 Direitos t• õnus dos credores na faselntclal do concurso especjaJ ··················~···········································································

1041

:tlA.ti Impulso prnt"t~s.-.unl da cxprnprhtçt1o nas t•xffuçr.es s.tngulares 1042 :tUl.i l>rsprsu~ dns tttos txpruprlrttórlos realizados em proveito t"t)ll\\lll\

I 0.\'\ 11 ' ' ' ' •1111•1 1 ot••'ll I I I t i l ' ' ' ' ' o . t t l • t t " t l l l l l ' l l l " ' l l l l l l l l l l t . . l l l t l l t l l l l l l l t t l l l l l l .

1Q4.3

J:.!tUJ ll«'sttnu Mlllónomo dos t'Xt>ruc;Oes no concuhio ~peclal........ 1043 ,1\ula.~, -.ttJ .\I \ · - h1liltfdi'do dd f)fJNtum ............................................. ·.... ··• ··....

1044

lnth1l3(All c.lll t'l;t'ftllltdo dtt Jlt'nhora....................................................

10-44

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J.~

llisp(•ns.a til inrimação do t.Xt'l'tltado ......................................

SUMÁRIO~ 75 329.2 Modos de intimação do executado...........................................

1045

329.3 Destinatários da intimação.......................................................

1045

330. Intimação da penhora de terceiros.......................................................

1045

331. Intimação da penhora do cônjuge ou companheiro do executado....

1046

331.1 Posição processual do cônjuge................................................. 1047 331.2 Embargos de terceiro do cônjuge............................................. 1048 331.3 Presunção do benefício da dívida e incidência da meação sobre cada bem individualmente............................................. 1049 331.4 Preservação da meação individualmente sobre cada bem..... 1049 331.5 Nulidade da execução pela falta de intimação do cônjuge.....

1050

SEÇÃO III- FASE INSTRUTÓRIA DA EXPROPRIAÇlO....................................

1051

§ 68. 0 Avallação ..............................................................................................

1051

332. Importância e natureza da avaliação ...................................................

1051

333. Momento e lugar da avaliação..............................................................

1052

334. Avaliador judicial e avaliador perito.....................................................

1053

335. Casos de dispensa da avaliação............................................................

1055

335.1 Concordância das partes ..........................................................

1056

335.2 Títulos, mercadorias e ações cotados em bolsa.......................

1057

335.3 Bens de cotação usual no mercado .......................................... 1057 336. Procedimento da avaliação por avaliador...........................................

1058

336.1 Laudo de avaliação....................................................................

1059

336.2 Conteúdo do laudo e critérios de avaliação.............................

1059

336.2.1 Valor segundo o custo ................................................

1060

336.2.2 Valor segundo a renda................................................

1060

336.2.3 Valor segundo o mercado ..........................................

1060

336.3 IJivlsão cómoda de imóvel........................................................

1061

336.4 Audiência dos portes e decisão.................................................

1061

:ti7. l{l•pctiçfto du avallnção..........................................................................

10b'2

338. Adeqttaçllo du petthor~t .................................................... u, .......

4 ••••• , . , . . . . . . . . . . . . . .

1()63

§ 69. o Al.lenaçlo Fo.rç.ada ................................................ ,....... ,......................................

l()f)4.

3~i9.

Natureza jurídica da allenaçâo forçada................................................ 1064 :Ho. lift-jtos da allenaçlo forçada no plano material................................... 1069 340,1 Titulo da aquisiçlo ...................... ,.............................................. ,, .......~.............111.....

ldores .. ...............................................................

~II- Controlecta petiçdo ;11 icial...............................................

425· Emendas da petiçlo inicial dulnsulvêndn vuJuntárlu ............... ~~~~~~:~~

1231 1231

SUMÁRIO~ 83

426. Indeferimento da inicial....................................................................... 1231 427. Deferimento da illicial.......................................................................... 1231 Subseção/Il -/ulgamentodafaseinicial........................................................ 1231

428. Procedência e improcedência do pedido de declaração de insolvência..................................................................................................... 1231 429. Extinção do processo sem julgamento do mérito e o problema da desistência da ação................................................................................ 1232 § 82. o Efeitos da Declaração de Insolvência ...............................................

1233

430. Classificação dos efeitos da insolvência ......... ........... .... ..... ...... ....... .... 1233 431. Termo inicial dos efeitos....................................................................... 1234 432. Efeitos processuais da declaração de insolvência............................... 1235 432.1 Instalação da execução coletiva ............................................... 1235 432.2 Procedimento edital na insolvência.........................................

1236

432.3 Arrecadação dos bens do devedor............................................ 1237 432.4 Perda da preferência................................................................. 1239 432.5 Perda da capacidade processual.............................................. 1239 432.6 Atração das execuções singulares ......... ...... .... ........ ....... ....... ... 1240 432.7 Escolha do administrador da massa......................................... 1241 432.8 Interrupção da prescrição......................................................... 1242 433. Efeitos materiais da declaração de insolvência................................... 1243 433.1 Vencimento antecipado das dívidas........................................ 1244 433.1.1 Deságiodasobrigaçõesvincendas............................ 1244 433.1.2 Suspensão da fluência dos juros................................ 1245 433.1.3 Estabilização do valor das dívidas em moeda estrangeira............................................................................. 1245 433.1.4 Suspensão da fluência da comissão de permanêncta ................................................................................ 1246

433.1.5 Compensação das dívidas do insolvente.................. 1246 433.1.6 Correção monetária dos créditos.............................. 1247 433.2 Perda da disponibilidade patrimonial..................................... 1247 433.2.1 Pagamentos e confissões de dívida supervenientes • 1veneta .............................................................. . 1248 à toso A

•

433.2.2 Disciplina dos negócios bilaterais............................. 1249 433.2.3 Disciplina dos negócios unilaterais .......................... 1251 433.2.4 Extinção das obrigações............................................. 1251

SEÇÃO IV- FASE INSTRUTÓRIA DA INSOLVÊNCIA........................................ 121_ § 83. o Administração do Ativo ................................. ··· ···· ······ ·· .. ···· ··· ·· ·· ········· 125·) 434. Formação do ativo e nomeação do administrador da massa............. 125~ 434.1 Natureza das funções do administrador.................................. 1252 434.2 Escolha do administrador.........................................................

1253

434.3 Investidura do administrador................................................... 1253 434.4 Substituição e destituição do administrador........................... 1254 434.5 Representação do administrador no processo........................ 125j 435. Direitos e deveres do administrador.................................................... 1255 435.1 Custódia da massa ativa .......... ...................... .......... .. ................ 1255 435.2 Arrecadação da massa ativa...................................................... 1256 435.3 Despesas da massa e prepostos do adn1inistrador .................. 1257 435.4 Representação judicial da massa.............................................. 125i 435.5 Alienação coativa dos bens da massa....................................... 1258 435.6 Remuneração do administrador.............................................. 1259 435.7 Responsabilidade civil do administrador................................ 1260 435.8 Efeitos materiais da administração .......................................... 1260 § 84. o Organização do Passivo...................................................................... 1260 [,

436. Procedimento da habilitação de crédito.............................................. 1260

436.1 l . . egitimidade ativa ..................................................................... 1200 436.2 436 • 3 ....

Natureza da habilitação ............................................................ 1261 l"QII) F orma da habilitação.................................................... ' • • • • • • • • • •• •• 1/(161

Cumulação de execuções na habilitação................................. 436.5 Controle da habilitação............................................................. 436.6 Ordenação das habilitações e intimações das partes.............. tU7. Impugnação ao crédito habilitado....................................................... 437.1 Natureza da impugnação.......................................................... 11:11.2 Prazo da impugnação................................................................ 4]7.] Legitimidade ativa na impugnação.......................................... 4:17.4 Legitimidade passiva na impugnação...................................... 4375 Causa de Pf~dir c pedido na impugnalo credor c embargado, em tal , .~ oposi~·úo t'l'cl'lwrü o julganwnto, dt> m{•rito ou mio, que lhe couber. Assim, concel)e-ae lJlll', ao fimt• .w cabo, o t'Xt>rutado vt>nha a sucumbir nos embargos ou na lmpugnaçlo, nnn ou sl'm pronunrianwnto sohn• o mPrito.

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\~ti.·. \ndrt·., Prulo

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Pi-.,llli. l•·.:wfli e/i tliriflo fJmccsslw/c rillilt•, p. 702.

\llwrto do~ Hl'is, /'rot'I'.WI dt• l'\l'C14Çtlo, v. 2, 11." 7, p.

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ri!'//, v. 8, p. 86.

NOÇOES PRELIMINARES DA EXECUÇAO ~ 153

Esta é a exata inteligência do art. 775, parágrafo único, e II, consoante decidiu o STJ no direito anterior, em lição aplicável à execução fundada em título extrajudicial e, mutatis mutandis, ao cumprimento: ''A desistência da execução não implica extinção da ação de embargos quando nestes forem suscitadas questões de direito material e a executada-embargante não concordar com a extinção dos embargos~ 192 Em outra ocasião, e de modo explícito, o STJ assentou: 110 exequentetem a faculdade de, a qualquer tempo, desistir da execução, atento ao princípio segundo o qual a execução existe em proveito do credor, para satisfação do seu crédito. Versando os embargos do devedor questão de direito material, a sua extinção depende da anuência do executado embargante. Em caso de discordância, terão eles seguimento de forma autônoma': 193 Eventual concordância condicional do exequente, mas réu, relativamente aos embargos e à impugnação, subordinando a respectiva extinção da oposição (dos embargos ou da impugnação) ao pagamento das despesas e dos honorários advocatícios, substancialmente nada altera. Ressalva feita à aceitação desses termos pelo executado e embargante, o órgão judiciário julgará os embargos como de direito, resolvendo ou não o mérito. Existindo vários embargos ou várias impugnações, a regra se aplicará individualmente, ou seja, se extinguirão, ou não, conforme o objeto de cada um deles. No tocante às demais ações incidentais, atraídas pela execução- por exemplo, os embargos de terceiro e a cautelar de arresto-, a desistência de toda a execução ou, eventualmente, de algum ato executivo com tais ações relacionado, por sem dúvida, determinará seu destino. A analogia com a situação prevista no art. 775, parágrafo único, l, mostra-se exata. Desaparecida a penhora, impugnada pelo terceiro, extinguir-se-ão os embargos, porque a providência reclamada se tornou inútil. E, nessa contingência, o credor suportará as despesas e os honorários da demanda incidental. O exequente, ao desistir da execução, responderá pelas despesas deste processo e pelos honorários advocatícios, em benefício do executado, arbitrados nos termos do art. 85, § 2. 0 • Na hipótese de o crédito extinguir-se supervenientemente ao ajuizamento da execução, por qualquer motivo alheio à solução da dívida, o juiz fixará os honorários através de juízo hipotético, atribuindo-os à parte que deu causa ao processo executivo. 194

14. Princfpio da adequação Na análise do regime dos meios executórias (infra, 18), resultará evidente sua correlação com os bens almejados pelo exequente, motivo por que não se distribuem

192. 4." '[do STJ, RHsp. 75.056-MG, 13.05.1996, Rei. Min. Ruy Rosado deAguhu, DIU 17.06.1996, p. 21.495. 1HJ. 4." T. dn STJ, REsp. 489.209-MG, 12.12.2005, Rei. Mln. Barros Montrlro.O/U27.03.2006, p. 277 19-1. 'l't'mi AI hino Znvnsckl, Co,ll'nUJrlos ao ród~Jfo tle prortsso ci!lll, v. 8, p. 89.

154 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

ao acaso. Entre eles vigora o princípio da adequação, aqui na perspectiva teleológica, ou seja, o conjunto de atos, amiúde designado de "espécie" de execução, harmoniza-se com o objeto da pretensão a executar. Por definição, o meio executório predisposto se mostrará idôneo a atuar compulsoriamente o direito reclamado, sem embargo de limitações práticas e jurídicas torná-lo inoperante em determinadas situações. Legitimam-se os meios, e os atos executivos montados dentro de cada meio, haja vista a instrumentalidade do processo, nesta obrigatória e íntima correlação. Aadequação se distribui em três níveis: subjetivo, objetivo e teleológico. 195 Oprocesso de execução obedece a todos. Tão importante como o desimpedimento do juiz (adequação subjetiva ), por exemplo, é a disponibilidade do bem (adequação objetiva) e a idoneidade do meio executório (adequação teleológica). Sem meio hábil, o bem nunca será alcançado pelo credor. § 4. o Processo de Execução e Execução Incidental

15. Execução autônoma Aindependência da função executiva, que avulta nos domínios da estrutura designada "processo" de execução, implica admitir a sua respectiva autonomia (retro, 9). Deduzida a pretensão a executar, surge relação processual, ao menos na execução fundada em título extrajudicial. Por sua vez, originando-se a pretensão a executar de provimento do juiz, insere-se no processo pendente. A execução instaura-se a reque· rimento do credor. O art. 2. 0 do CPC atrela sempre o início do processo à iniciativa da parte. O art. 513, § 1. 0 , prevê o princípio da demanda no cumprimento da sentença, consubstanciado em requerimento do vencedor, pré-excluindo a execução ex officio, ou perofficium judieis, ressalva feita aos casos de força executiva e de força mandamen· tal, em que a execução encontra-se inclusa no provimento e a iniciativa da parte, todavia admissível, adquire caráter supletivo. Aprovocação da tutela estatal executiva, e a instauração do processo executivo disciplinado no Livro II da Parte Especial do NCPC, realiza-se através da ação executi· va, ou seja, o exequente deduz perante a autoridade judiciária a pretensão a executar decorrente do efeito executivo agregado ao título extrajudicial (retro, 3.5).

75. 7 Precisão terminológica Conforme a concepção largamente aceita, a ação executiva forma uma classe própria, única, e separada daquelas ações típicas do processo de conhecimento. Segundo a concepção tradicional, identificam -se três categorias de ações, corresponden195. GaJeno Lacerda, CAmentáríosaocódigotkprocessoctvil, v. 8, t.l, n.a 7, pp. 31-36.

NOÇOES PREUMJHAIES DA EXECUÇÃO

~

155

tes às funções jurisdicionais, e acomodam-se as eficácias declaratória, constitutiva e condenatória na classe das ações de "conhecimento~ paralela à executiva e à cautelar. JJ& Essa ordenação confunde a função instrumental do processo e a pretensão processual objeto do processo. As eficácias (da ação material) são cinco e o processo executivo é criado a partir da pretensão (pré-processual) a executar, deduzida ação (processual), provocadora da respectiva tutela jurisdicional. "A 'execução: no sentido correto da palavra, pouco mais significa que o 'efeito executivo' das sentenças de condenação, que levava à ação~ 197 Na base de todo o Livro II da Parte Especial do NCPC no cumprimento da sentença encontra-se a pretensão a executar. Nesse sentido, não se pode dizer que a expressão ..processo executivo" é artificial, 198 porque o "executivon alude ao objeto (pretensão a executar). Na sistemática em vigor, retoma-se à distinção terminológica vigente no CPC de 1939, distinguindo (a) a ação executória proveniente do título judicial e (b) a ação executiva originada do título extrajudicial. 199 Esta última, em realidade originava processo cognitivo qualificado por ato inicial de constrição -penhora-, pois visava certeza na existência do crédito e produzia, no fim, sentença condenatória. Por óbvio, não é o que acontece na atual execução do título extrajudicial: forma-se processo, mas a atividade predominante não é cognição (trabalho de gabinete), mas a execução (trabalho de campo), destinando-se, unicamente, à realização do direito do exequente. Porém, a terminologia pode gerar confusões. É executiva a ação dotada, originariamente, dessa força, realizando-se os a tos de satisfação sem a necessidade de outro processo, porque incluso o ato na sentença, e no património do vencedor. Já a ação (executiva) que nasce da condenação, embora os a tos de satisfação se realizem também in simultaneo processu, recaem sobre bens do património do vencido. É preferível, à falta de melhor terminologia, chamar ambas as espécies de executivas, distinguindo, porém, entre a uforça" e o "efeito':

75.2 "Condições" da ação executória Feita a precisão no terreno da terminologia, urge encaminhar a solução de outro problema recorrente na área de influência da pretensão a execução. Aatividade do órgão judiciário, em qualquer processo, desenvolve-se em duas órbitas distintas. Em primeiro lugar, cumpre-lhe verificar a regularidade do instrumento, eventualmente

196. Enrico Tulio Uebman, Manuale di dirino processuale civile, v. 1, n. o 93, p. 165. 197. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, v. 9, p. 15. 198. Vide, porém, Jefferson Carus Guedes e Glauco Gumerato Ramos, Processo de ext'CUçio?, n.• 4. p.458. 199. Enrico Tullio Liebman, Execução e ação executiva, n. o 8, pp. 58-59; idem. Jlroct>sso de utruçiio. n.o 9, p. 22-24. Indiferentes, a rigor, os vocábulos "executivo• e ·executório: segundo, Cândido Rangel Dinamarco, Direito processual civil, n.o 141, p. 215.

156 ,

MANUAL UA tAtlU\AU

resolvendo questões atinentes ao próprio processo e aos suje itos da relação processual (v.g., competência), atividade que compõem o juízo de admissibilidade; vencida essa etapa, passará à atividade principal: no processo de conhecimento a apreciação do mérito Quízo do mérito); na execução, a realização prática do direito ou do crédito. o CPC de 1973 adotara, no primeiro caso, o criticável postulado da doutrina italiana de visualizar, 200 no juízo de admissibilidade, um grupo de questões chamadas de 11Condições" da ação, cuja ausência, ensejando a emissão de sentença terminativa, implicaria duas consequências inverossímeis: a inexistência de processo, em virtude da falta de ação, e de atividade jurisdicional propriamente dita. E sob a vigência CPC de 1973 entendeu-se perfeitamente cabível a categoria das Condições" da ação executiva. 201 Não convém levar a teoria a esses extremos, todavia, observou -se com percuciência. 202 11

Aadmissão dessas "condições" negaria a existência de ação e de processo, em virtude da sua falta, porque ação e processo constituem fenômenos mutuamente implicados. Ora, ofende ao senso comum rejeitar a existência, no plano jurídico, do processo que se iniciou e se extinguiu, prematuramente, porque, à guisa de exemplo, o credor não ostenta capacidade para conduzi-lo, ou seja, legitima tio ad causam. Este é o''espantoso" efeito da teoria das condições da ação, parecendo de todo justificado que oemprego do adjetivo rude e brusco, denotando perplexidade com o resultado prático e teórico da teoria, e os melindres de seus defensores. Fez bem o NCPC em banir a função dessas questões como "condições'; sem embargo de situar a legitimidade e o interesse- a possibilidade jurídica acabou banida, mas a inadmissibilidade, a priori, do pedido, porque vetado no ordenamento, subsiste residualmente, a exemplo do controle judiciário das questões disciplinares, a teor do art. 217, § 1. 0 , da CF/1988 -, como questões autónomas e separadas das demais questões de processo, agrupadas sob o rótulo de pressupostos processuais. Aquestão se entronca no conceito de ação, sempre questionado e, permanente· mente, aberto a quaisquer alvitres. 203 Traz a ação executória, além disso, preocupações 'm. Arespeito, a crítica de Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1 n.o 20, p. 23. O autor do anteprojeto admite que adotou a teoria "eclética ": Alfredo Buzaid. A açdo decltJ,all)ria no direito úrasíleiro, n. • 70, p. 126. Vide, Araken de Assis, Da ação no novo Código de hr..aw.~ CML pp. :-;.~idem. Sobre o método no processo civil, n. 0 10·15, pp. 164-172; idem, r~ de açiJeJ., n..• 8-5. p. 64-69; Fábio Lulz Gomes, Ca~11cia de açtlo, n. o 7, pp. 61-70; Be· r.e.dítiJ Máriri \'i:tiritiiJ, CaréncúJ de ação?, p. 169. tfú (..áfJdidt'J Pwmgel Dinamarco, Direito processual civil, n.o 142, pp. 215-216; idem, Condições da ~J na eucução forçada, pp. 42-67; idem, Execuçt'Jo civil, § 37, pp. :\76-378.

MfJacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito fJmce.mull cll'il, v. 3, n. • 851, p. 196; n. • 870, p.22L 201. De~de logo fique claro que a garantia da lnafalltnhllldud«' do controle judiciário nAo fica eliminada com restrições hauridas a po1rerúJrl dtJ dlmllo mntmlnl, Jl. liX.., a decadência; sobre a questão, Luigi Paolo Comoglio, IA f/Pranz/.4 matttu?.lrmult• dt•ll'a'llrm~ ed 11 wocesso civile, n. o31. pp. 172-177.

'/Jft.

NO, nrtginarlamente, estatal o pro· nund~t\\~lto ( n,~... o A~tn ~ tiplnmu•ntr ~stntRI; fora daí, rulda·se de penhor legal), ~i* f'"JqUt' ~ ~luçAn nAu st' }lOdt> nlcnnçnr p~ln ntlvldade di reta das partes~ 217 Logo, o l'Ar:\h'rsuhsrituti"lAJli"N'nd..- nota insusc~ti\lt'l dt• gPnerullzaçAo, aplicando·se, a rigor. "a~ns lihJtio..o; entl\' particulares. 11\mpouro a tt-st' dR lidt ('Xplica, de modo convincente, o caréter jurisdicional da c>."tC'u(Ao, ao m..-nos na Vl'n\An oriRin&l. Elt' nA o passou recibo, contudo, à gritante diferença de fins encontrados na jurlsdiç!o, àprimeira vista constatáveis nas funções cognitiva e executiva. Na primeira, como já assinalado (retm, 1), o juiz atua intelectualmente, no respeitante à lei (comando Habstrato") e à lide, e emite urngiudizio, formando o comando "suplementar" endere-

213. Glust>ppe Chlovcnda, /rutltuiçfJes do direito processual civil, v. 2, n. • 137, p. 11. 214. Francesco Camelunt, lrutituclones de dertcho procesal civil, v. 1, n. 0 1, p. 22. No direito Italiano. Enrlco Tulllo Uebman, Manualtdl dirltto processualectvtle, v. l, n.o 1, p. 6, nAo deixa de conslg· nar como finalidade dajurlsdlçAo a justa composiçAo da llde. No direito português, Fernando Luso Soares, Processo ctvU de declaraçt2o, n.o 12, p. 100, afirma que "nosso sistema processual assenta numa teoria de conflito de Interesses: e, "corolarlamente, rejeita (resta saber se hoje de modo total) a teoria Institucional~ Entre nós, sobreleva-se a afirmativa de Galeno Lacerda, Co· menrdrtos ao c6dtgo de processo clvtl, v. 8, t. l, n.o 6, p. 20, de que a lide é a causa da jurisdição. Com tal asaerçAo concordaria Nlcola Jeager, Corso di dtrltto processuale clvtle, § 56, pp. 92-93. Bm relação aos fmr; do processo, observou Ada Pellegrlnl Grfnover, Açdo declaratórta Incidental, n.• 26. p. 45: "Quando multo, a declaraç!o ou a atuaçAo do direito podem ser considerados o ft.m imediato; mas a flnaJJdade últJma será sempre a composição da lide"; Identicamente, Adroaldo furtado Fabrício, A aÇ42o declaral6rltl incidental, n. o 26, p. 61. Críticas e objeções à teoria de Car· neluttl do encontradas em Manuel Serra DomlngUC'l, Jurisdlcción, pp. 34-36, e em José Maria Ror;a 'fe•helner,/urt.sd/çtliJ voluntdrltl, pp. 19·22. Asolução das lides é tarefa do Judiciário, segun· do Jo.é AfoMO da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 480. 215. C.lndldo Rangel Ulnamarco, Execu.çJlo civil, n." 115, p. 187. 216. llaJeno Lacerda, Gomernártos ao código de processo civil, v. 8, t 1, n.o 6, p. 22. 217 Idem, íbidem.

NOÇOES PRELIMINARES DA EXECUÇAO ~ 161 ~·ndo

n solucionar a lide; 218 na segunda, através de modificações de fato, o órgão atua nqut•le comando "concreto•:m

Nada obstante mantivesse ênfase nesta atuação prática do "comando"- palavra dl' fulgores positivistas-, em cumprimento tanto ao preceito ("execuçãon voluntária), quanto à sanção (execução "forçada"), 220 posteriormente distinguiu-se dois tipos de lide. Buscava-se, sem dtiVida, contrastar as funções da jurisdição. Surgiu a discriminaçüo entre lide de pretensão impugnada e de pretensão lesionada. Em síntese, porque o ponto foi explanado linhas atrás (retro, 1), a recusa de subordinação à pretensão de alguém gera lesão, eliminável na via executiva, 221 distinta da simples impugnação, acertada no contexto cognitivo. Porém, aqui também há explicação parcial e insatisfatória: os mecanismos executivos impedem, igualmente, a infração de direitos, absolutos e relativos, e vetam, destarte, a reiteração de lesões. Em tais casos, impõe-se ao executadofacereinfungível, positivo ou negativo ( infra, 19), graças à aplicação do meio executório pertinente. Esta atividade ordinária da execução se revela bem mais extensa do que suposto na preensão lesionada, restrito ao móvel reparatório e ignorante da finalidade preventiva da terapêutica executória. Em verdade, a natureza jurisdicional da execução deriva do imperium, que constitui o núcleo dos a tos executivos, exercido pelos magistrados. 222 Todos os juízes têm jurisdição.2ZJ Incompreensível se mostraria, realmente, a prática desses a tos, cuja virulência em geral é superior ao próprio efeito vinculante da coisa julgada, cuja autoridade estabelece um vínculo fundamentalmente para outros órgãos judiciários, por órgão estatal estranho ao aparato judiciário, 224 principalmente no sistema que consagra o princípio da inafastabilidade do controle judiciário. 225 E importa "analisar as pretensões e apontar na própria execução de sentença simples preponderância do elemento executivo, 'efeito' de cognição completa que ficou atrás, sem se negar, portanto, certo elemento, ínfimo embora, de cognição na própria 'ação executiva de sentença": 226

218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. 226.

Francesco Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, v. 2, n.o 121, pp. 298-299. Francesco Carnelutti, Diritto e processo, n.o 42, p. 71. Francesco Camelutti, Lezioni di diritto processuale civile, v. 2, n.o 79, pp. 52-60. Francesco Carnelutti, Istituzioni dei processo civile italiano, v. 1, n. 0 5, p. 28; idem, SistenuJ dei diritto processuale civile, v. 1, n. 0 124, pp. 350-351. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, v. 9, p. 214. Idem, Comentários ao código de processo civil v. 9, p. 11. Certo é que "o julgar stricto sensu e o executar foram privados, antes de serem estatais: como assinala Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, v. 9, p. 214. Nelson Nery Jr., Princípios do processo civil na Constituição Federal, n.o 14, pp. 83-94. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, v. 9, pp. 214-215.

17. EwoiÇio incide~ ICe Fr. ~ mor:nenlú. ú Illi(1'lmeDIO de reformas processuais tencf, ;q i r~ 'J CPC dt: 193 l'tÀI.oo~ para ú passado Considerou-se ultrapassadaallaf_ ~nas 17lS ~ no pt ()(Ol3~ de execução. e artificial a equipaiação«b~ lÉlfmr..s jndiciais ~aos~ judiciais. Uma das dificuldades. em P*"*-ó: ~crAJJogndidonopt"ores~tra..~fhista.consistianaolímpicaindifet~~

~ ;Jdírial com o cabal cumprimemo das suas próprias resoluções. Feoéuat m.ttittJO'JI r4Jieio, edt ~ca~SJeaS. Ao contrário, o tema mereceu as preocupações do legislador no art. 787.70 Por

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JoW .o\ntonio de Castro, Execuçdo no Código fh Processo Civil, n. 0 61, p. 97. .tut>..u .*tnselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especliJJ, n.o 9, p. 60. l. • T. do SfF, RE 108.613-MG, 30.05.1989, Rei. Sydney Sanches, RTJSTF 137/1.310. Sergio Shirnura. Titulo executivo, n.o 2.8, p. 140. -ta T. do sn, REsp. 59.416-2-SP, 18.04.1995, Rei. Mln. SáJvfo de Figueiredo, DIU 05.06.1995, p IH-48. ~ Shirnura, Túulo t..ttcl4til'o, n. o 2.U, p. 145.

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REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇAO ~ 215

esse motivo, o contrato de locação de coisa móvel, alheio que esteja ao art. 784, VIII, é título executivo (art. 784, III), e a 4.• Turma do SU decidiu no direito anterior: "O contrato bilateral pode servir de título executivo quando o credor desde logo comprova o integral cumprimento de sua prestação': 71

27. Forma do título executivo O art. 798, I, a, manda o credor instruir a petição inicial na qual veicula a pretensão a executar contra o executado com o título executivo extrajudicial. O título executivo é um documento (retro, 23), e, por conseguinte, trata-se de documento indispensável, cuja falta ensejará a abertura do prazo de quinze dias para emendar a inicial (art. 801 ), e, afortiori, o requerimento aludido no art. 513, § 1.0 • Formalmente, o credor deverá exibir o original do título. Em relação aos títulos de crédito, a jurisprudência se mostra inflexível:

(a) rejeita execução guarnecida de cópias reprográficas de cambiais (art. 784, 1), porque o título, "restando em poder do credor, pode ensejar circulação~ 72 inclusive alterando a legitimidade ativa da pretensão a executar; ( b) não cabe a apresentação de cópia de cheque, repelindo-se a juntada ulterior

da cártula. 73 O STJ resumiu a questão nos seguintes termos: "A juntada da via original do título executivo é, em princípio, requisito essencial à formação válida do processo de execução, visando assegurar a autenticidade da cártula apresentada e afastar a hipótese de ter o título circulado, sendo, em regra, nula a execução fundada em cópias de cheques, ainda que autenticadas': 74 Exceções à regra descrita, cujo mérito reside em conjurar as dúvidas mais evidentes em tomo do titular do crédito, buscam equacionar, sem peita à certeza, alguns entraves práticos à segura instrução da demanda. Assim: (a) acolhe-se cópia do contrato de locação; 75

( b) entranhado o título em ação autónoma, como busca e apreensão, habilitação de crédito na falência, ou na (agora superada pela recuperação judicial) concordata,

71. 4.• T. do STJ, REsp. 170.446-SP, 06.08.1998, Rei. M!n. Ruy Rosado, DIU 14.09.1998, p. 82. 72. 3. • T. do STJ, REsp. 33.530-2-PR, 26.04.1993, Rei. Min. Dias Trindade, DIU 24.05.1993, p. 10.008. Sobre a disciplina dos títulos substitutivos e equivalentes, Werter Faria, Ações camblárias, n.o 7, p. 15·16. 73. 6.• T. do STJ, REsp. 478.752-RJ, 04.05.2004, Rei. Min. Paulo Medina, DJU 21.06.2004, p. 263. 74. 3.• T. do STJ, REsp. 330.086-MG, 02.09.2003, Rei. Min. Castro Filho, D/U22.09.2003, p. 315. 75. 3.• T. do STJ, REsp. 11.725-RN, 18.02.1992, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RJST/31/414.

como julgou a 3.• Turma doSO,;,; poderá o credor substituí-lo por cópia autêntica(an. 425, III, do NCPC) ou certidão textual (an. 425, I, do NCPC). Segundo 0 art. 425 do SCPC, a reprodução ou a certidão têm a mesma fé (ou força probante) do 0 , ~ \'ale acentuar que, a t~or d~ art. 9. o, parágrafo único, da Lei 11.1 O1/2005, a hab~ do credor apresentara os ntulos ou documentos que legitimam o crédito "no originai ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo~ Essa disposição consolida a possibilidade de o credor empregar cópia, e, não, o original juntado em outro processo. Reforça a orientação o art. 425, IY, segundo o qual presumem-se autênticas as cópias de peças do processo judicial, assim declaradas pelo próprio advogado. Em outras palavras, a "autenticação" é atribuída ao advogado da parte; o ônus de impugnar a autenticidade da cópia, ao seu adversário. O art. 889, § 3. o, do CC autoriza a emissão do título de crédito no ambiente eletrônico. Logo, não mais importará o suporte do documento, físico ou eletrônico, mas a exequibilidade conferida no art. 784, máxime no processo integralmente eletrônico.

Por outro lado, conforme se apura da leitura do art. 425, § 2. o, tratando-se de cópia digital do título extrajudicial, o juiz poderá ordenar seu depósito no cartório ou na secretaria. Em alguns casos, há necessidade de proteger o original, considerando o expressivo valor da cártula, e, nessa contingência, guardar-se-á o título em estabelecimento bancário, impedida sua circulação. 77 Mais genérico, o art. 488, 2. a parte, do CPC italiano autoriza ao credor produzir cópia autêntica do título em lugar do original, liberando este último para outro uso legalmente admissível. 78 Também se recorda, ao propósito, o título cujo protesto facultativo ou obrigatório, o órgão judicial suspendeu, por meio de medida de urgência, hipótese em que "a execução pode ser feita com a cópia do título': 79 E, realmente, o art. 784, § 1. 0 , veda que, mediante provimento sustando o protesto, obliquamente se vede o exercício da pretensão a executar "nas hipóteses em que este constitui pressuposto de exeqiúbilldade do crédito~Sl Conforme já se assinalou, "ao pleitear a sustação de protesto está o de.ed~ a bem da verdade, a intentar discussão acerca da certeza da obrigação nela mqiressa~81 salvo no caso em que a controvérsia recai na admissibilidade do próprio protesto, motivo por que a liminar não pode contrariar o art. 784, § 1. o.

76. 3.• T. do STJ, REsp.l6.514-PB, 31.03.1992, Rel. Min. NUson Naves, D]U04.05.1992, p. 5.866. -;-. 3.• T. do STJ, REsp. 22.988-5-SP, 13.04.1993, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, R/STJ 47/258. -s. Fra.ncesco Bucolo, 11 processo esecutivo ordinario, pp. 205-206. ~ Sérgio Shimura. Titulo executivo, n.o 2.7, p. 135. ~ P 1. do STJ. REsp. 23.630-ES. 27.03.1995, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U27 .03.1995, p. 7 162..

111 \ta.~lot.Giangíacomo . Bonilha. A regra expressa no art. 585, § t.o, do CPC, n.o 4, p. 897.

i r r.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXfCU{AO ~ 217

Tudo isto permite concluir que "a apresentação do título continua sendo requisito indispensável: ou virá em seu original ou reproduzido em forma digital~ 82 Esta multiplicação inusitada de cópias e o seu uso em processos distintos não compromete a função probatória do título. É que, conforme já assinalado, o art. 425, caput, confere a mesma força probante à cópia. Tampouco é razoável a ideia de que para cada cópia do título corresponde uma ação executória. 83 Na hipótese de o credor habilitar seu crédito na falência do devedor, baseado em traslado, e executar os avalistas, fundado no original, há duas ações, porquanto diversos os sujeitos passivos da demanda (a tríplice identidade do art. 337, § 2. 0 , elimina a identidade das pretensões), mas a duplicidade de ações também ocorreria se todos fossem executados in simulta-

neo processu. Tratando-se de execução provisória, que corre em autos apartados, basta o oferecimento de cópia do ato decisório exequendo, que é peça obrigatória da respectiva petição (art. 522, parágrafo único, I). Não há exceção à diretriz de que o título acompanhará a inicial ou o requerimento. Realmente, a execução definitiva fundada no pronunciamento previsto no art. 515, I, em princípio, processar-se-á nos autos da demanda que originou a decisão. Assim, o art. 798, I, a, ocupa-se tão só do título extrajudicial. Chega-se àquela conclusão, indiretamente, através do disposto no art. 509, § 1. 0 , segundo o qual, existindo parte líquida e parte ilíquida do provimento exequível, mostra-se lícito ao vitorioso "promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta': Se, no caso, a liquidação corre em "autos apartados~ é porque a execução correrá nos autos "originais" formados pelo escrivão ou pelo chefe de secretaria (art. 206). Correrão nos autos próprios, formados anteriormente, a execução da decisão homologatória de autocomposição judicial (art. 515, II) ou de autocomposição extrajudicial ( art. 515, III) A execução civil da sentença penal (art. 515, VI) processar-se-á à vista de certidão textual do ato, pois o original encontrar-se-á preso aos autos do processo-crime, indispensável na execução da pena no juízo criminal. Também apresentará o credor cópia da "sentença" arbitral (art. 515, VII). E, na execução de alimentos, realizada em autos autônomos, "é necessária a apresentação do título executivo juntamente com a petição inicial'; vez que não se encontram apensos os autos em que se formara o título. 84 Esta situação se origina da circunstância de a execução do crédito alimentar, em regra, realizar-se no domicílio do executado, conforme autoriza o art. 516, parágrafo único, ou seja, em juízo diferente daquele em que se formou o título e, conseguintemente, fora dos autos originais, todavia requisitados à origem, se possível.

82. Evaristo Aragão Santos, Execução forçada e títulos de crédito, n.o 3.5.1, p. 43. 83. Neste sentido, porém, Cândido Rangel Dinamarco, Execução ciuü, n.o 314, p. 472. 84. 4.a T. do STI, REsp. 78.577-MG, 17.02.1998, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U30.03.1998, p.68.

211. MANUALDAEXECUÇAO

E ainda é digno de nota, outra vez, o disposto no art. 509, § 1. o. A execução da panj líquida e a liquidação da parte ilíquida do título judicial, simultaneamente, impona~

necessidade de esta última se realizar em autos apartados, à vista de certidão do tíMJ, em virtude da impossibilidade prática de convivência, nos mesmos autos, da execu~J e da liquidação (infra, 64 ). Dessa regra infere-se como a regra a execução em autos pró. prios, a fim de praticar os atos executivos, mediante o registro da pretensão a executat superveniente para os fins do art. 286, parágrafo único, não se olvidando, aqui, acircun\. tância de as leis de organização judiciária contemplarem o pagamento de custas. Aexecução provisória da sentença civil realizar-se-á em autos autónomos, forma. (~· dos especialmente para semelhante finalidade, a requerimento do exequente. Nesta '

hipótese. instruiràa petição. obrigatoriamente, cópia da ,.decisão exequenda• (an.522, parágrajl wlli.--o.l). Em geral esquecida a hipótese, porque residual, o exequente precisará exjblr(J fu~.: a certidão de partilha (art. 515, N), que lhe são entregues (art. 655, c:aput.• :a.-eben o berdriro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha ...-). ~se autos próprios, apresentado o título, na exffução da sentençaestron-

~ ~peloSTJ(art. 515, VIII), e da decisão interlocutóriaestrangelm.opós : ..r:p"OfffC'1•TooSTI na cana rogatória (art.

515, IX).

~~~mostram que constitui õnus do ext"()Ut'ntt~ t"'xibir o tftulo ttxeculi· -;r:. =-.it: ~--=- ::-~~aL nafonnado

art. 798,1, ti.

?:r~ .. :aõu. titulo e.'\"trajudicial oriundo dt~ pui~ ll~trmtN~iro

?-_

~ ~ &t:"Uiz aqui explicada, ou st•ju,

(art. 784. § 2. 0, do ,.·~

tocuni no l·redor ~xibir o urlglnnl eu reN,

~ ~ i.U:.fra. 30). _-\ =m..)ciade

do processo executivo bttseudu t' dt'st:mvolvldo a l)ftrtlr de cópia do

:t::.ü: ~.•ml"u su.prir-se-â, no entonto, mcc.liuntt' n juntullt\ du w·~&huu. -.tndaqueem

:24 ?:&etior aofenadosembargos c.lu dt•vt,dor~""' 'lhlVt'~

:a .:npia mera irregularidudc;

St>l• OX\~.WVU r.putartjun·

porém, u vkio stt n.wttba san,vol. 8IH orlentaçto ~a impugnação do art. 525, trutuuc.ltH,..., dm• títult>at j\tdld• Q.\lt knptndl ao ~lflrn'P exibir no requerimento c.lo urt. 51 :t. § :J." (&~ •• ta \.ltddo utqutncl.. na111· ~ tJWfisôria. a teor do art. 522, purt\Mmfu l\ nku, I),

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fM:.ahnenre. importa noto r quu, .,xrhHtt n ttXt'fU\'AU por vtulo dt forma do tttuJo ~o credor poderá rennvt\~ln, UJU'rtJtttntHmlu u tH'IMlnl\t OSTJ làmltlutrenm· :Z·~~supridoovlctu-·nprudtrftrtthaauHtat'du,·••tlnrntnottprcmüll6rla•QUf

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t 9.• Eapédesde Titulol Exra1dY01 28. Titulo executivo judicial Ao processo executivo, no direito romano, ganhavaaceMOquem exíbís6e§ellf.ença favorável (íudicatum), através da actío íudícatí, que subsônúu a antiga ITUI1IUJ injectío penal e privada'-"'

Na Idade Média, em decorrência inevitável do florescímento das moderna~ relações mercantis, a 11necessidade de oferecer adetennínad.ucategOriaJ de créditos uma tutela rápida e mais fácil" estimulou a equiparação dot títulot aiadot peJot particulares, na feição primitiva de instrumenta guarentlgúlta (ou confeuíonata), ao título originado da sentença. Então, ambos passaram a render executio parata. •A e$te Cav~ eKreveu-~Je, ff1lll8e uniu também a letra de câmbúf. Segundo as tradições do direito pátrio, abandonada~ no CPC de 1973, coexi$dam dot remédios, chamados de ação executória e de ação exea.rtiva A ação executória originava-se da sentença, e, portanto, carregava as caractetútícaJ origin.ail da actto ludlcatl romana. A ação ex.ecutf.va inspirava-te na antlga a.NinaçAo de dez diu~ &te pmef~d lmento do direito rclnol evitava as delonga~ dt' procedimento comum e a celeridade íntrín'leca ao procedimento sumárfo,supottamenteprejudidalá defela do rétL Se~undo definição clá8Hica, na assinação de dez dw era o devedor dtado, stM allquo libelo, "~on pena de Imediata condenação, para dentro de um dedndio tatiJfazer o émpenhoc:tmtraldopeloempenhoajul7..ado,oualcgareprovarpagamentoouquaJquer oulro fatu que, releve de pagar':911 Facilmente se percebe, aí, astmllf~com oprocet-'" rnonltórJo, Na ação t!Xf!CUtiva do CPC de 1939 predominava a função cognitiva, 11

f:Uimfmmdo,~omac;onderuu;âodoréu,müoprocedlm.entoprevfaprovhiêndaJnJdal

de af•~taçrw de hen~- penhora -,fundada a prelen~Ao tem alegaçOet dt fato providas d~ wau

rar.oável de certer,a (relro, 25, J),

''c;pc;ch~

I97:i promoveu a unJncaçAodatJvtatexccottvu,•' fundadanoprtndplt> do tftulu (relro, JO), Ae-.x.ecuçfto ba~teava-tc tempre em titulo, judicial ou extrajudJclaJ, urm1admt t!XI.tWJllvamcmte, e dotado• de ldénttcc>• alrlbutot~ ~ certe7.a,lJqulde-t e exlgt· hllfdsuJt~. A-.,fm, tt mdttincfa de rlto111 executivo• étpectal• (v,g., o do crédlw tlJcal, con· fffmphuJo ntt f A~l fUJ:iO/ IfUlO; o du cau1u d~ menorexpre••Ao econ6mlca, aru, 52 e53 dst 1-t~l fJ.OfJU/1 09~,ttrr. J7 da IA~J t0.2tl9/200J eart. 13 dal~t 12.153/2009) nJo rompe o 1111, l\111 lt.t1 ·r ullJo Lltdunftu, HJUWt~Çilfl~t M'fAH ttJOCullvM, f'Jl· :n-11~ NcdiHm flllriJUJit, Tftulu euc.urlvo ~~•lmjudldnl, J1 lU, UH. C,hlffffiJJ'tf Mlwfr•ttluJ, IJ~tJiilllltt.:UeltJfUI/flrtJJIJ~, n," 22, p. nl, dtllldO ltt• dt Hokmhl (lMe) r da Hl~rKHIIW ( f MI I), tnl. A. Alm,.ldH (fllf OIIVI#IHt, A t.mlflf4'ilfJ dt! d#e dlu1 n11 jom r.amlrtll.41• civil, p, Ut (# 1, 1f~~tnhlirfo 'ltumttmutr., t :t~m~mdrln• /.11.1 t:ddiiVJ f.141/lruciiMJ C:IIJIJ, n." l, pp, 7.Jt.

220 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

caráter unívoco da pretensão a executar: dotou o legislador de procedimento específico a expropriação de bens para satisfazer esses créditos. 92 O quadro se alterou, em parte, com a previsão da execução, in simultaneo processu, do título judicial. O princípio do título continua em pleno vigor (retro, 21). Todavia, os provimentos civis (decisão, sentença e acórdão), em princípio, executam-se nos próprios autos em que se originaram, in simultaneo processu, dispensada nova citação. Volveu-se, nesse particular, ao regime do CPC de 1939, mantida essa orientação no NCPC. Avantagem dessa nova sistemática reside, sobretudo, na ruptura com a execução dos títulos extrajudiciais, criados pelas partes, comprometendo o órgão judiciário com a efetivação das suas próprias resoluções. Oart. 515 do NCPC arrola os títulos judiciais. Ele abrange determinadas espécies de atos decisórios. Em princípio, a lista se mostra taxativa'; 93 a isso contribui a atual menção a ~~decisão" no art. 515, I, e, não, ~~sentença" (art. 203, § 1. 0 ), pois também acórdãos e decisões singulares do relator, bem como as decisões interlocutórias proferidas no primeiro grau (v.g., a decisão fixando alimentos provisionais, a teor do art. 528, caput), mostram-se exequíveis. 11

28.1 Decisão condenatória proferida no processo civil

Segundo o art. 203, § 1. 0 , do NCPC, sentença é o pronunciamento por meio do qual, fundado nos artigos 485 e 487, o órgão judicial põe fim à fase cognitiva do processo de conhecimento. Consoante o ato resolva, ou não, o mérito, chama-se respetivamente de sentença definitiva e de sentença terminativa. Com semelhante configuração, nada obstante, a sentença é o principal pronunciamento do órgão judicial de primeiro grau. Ato de semelhante teor julga a pretensão à segurança antecedente (art. 307). E a própria execução encerrar-se-á por meio de sentença (art. 925). Para o efeito do art. 515, I, importa a força da sentença. A pretensão a executar nasce do efeito executivo da sentença condenatória. As forças executiva e mandamen· tal trazem o ato incluso na regra jurídica concreta e, a seu respeito, é próprio mencionar ucumprimento~ Enquanto tal, a força declarativa e a força constitutiva entregam, por si, o bem da vida almejado pelo autor, respectivamente, certeza e estado jurídico novo, e, portanto, não ensejam execução. Pode-se dizer, em atenção à fórmula do art. 515, I, 92. Quanto à execução fiscal, Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 29, p. 22. Em re· lação ao Juizado Especial, Figueira Jr.-Lopes, Comentários à lei dos juizados espectais cfveis e crimiTUJis, p. 219. 93. AJcides de Mendonça Lima,

Comentários ao código de processo ctvil, v. 6, n.o 651, p. 260.

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que essa força do pronunciamento judicial não "reconhece" a exigibilidade de prestação a cargo do vencido. Logo, a rigor dos princípios, a sentença declaratória não enseja execução. 94 Não se conhecendo sentença pura, pois todo provimento decisório constitui um feixe de eficácias, pode coexistir outro elemento na decisão a exigir a prática de a tos executivos. Embora o art. 515, I, não relacione o conteúdo do provimento- reconhecimento da exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer ou de entregar coisa- à condenação, que é o quod pluremque accidit, preferindo fórmula analítica, a técnica da lei processual não altera a natureza das coisas, pois a classificação das forças da sentença (declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental) descansa no direito substantivo. Nada mudou. 95 Não se justifica o repúdio à classe da sentença condenatória só porque a respectiva execução, sem qualquer solução de continuidade, realizar-se-á no mesmo processo. 96 E o verbo condenar, com suas variantes, é utilizado em variadas disposições, sobressaindo o art. 523, caput ("No caso de condenação em quantia certa ... ) "A imaginar-se que algum golpe porventura se tramava para... condenar à morte a sentença condenatória, felizmente o golpe malogrou': escreveu-se no direito anterior, 97 e com razão: no máximo, o art. 515, I, adotou a teoria que enxerga na condenação uma dupla declaração- tese já examinada e refutada (retro, 3.3). 98 E, realmente, o reconhecimento da existência de prestação a cargo do vencido é um passo adiante da declaração. Se o órgão judiciário, por exemplo, "declarou" que A deve X a B, não se cingiu a declarar a responsabilidade (art. 20 do NCPC), e, além de fazê-lo, desde logo já condenou B. 99 Desse modo, o art. 515, I, contempla a condenação, como já acontecia no direito anterior, 100 e tampouco se infere do art. 528, caput, e da redação

94. 4.• T. do STJ, REsp. 237 .383-SC, 15.06.2000, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U21.08.2000, p.145. 95. J. J. Calmon de Passos, A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Questionamentos e perplexidades (a montanha que pariu um rato), p. 300. 96. Como observa Evaristo Aragão Santos, A sentença como título executivo, n.o 4, p. 131, não há relação entre o título e a respectiva execução através de processo autõnomo. 97. José Carlos Barbosa Moreira, A nova definição de sentença (Lei 11.232), n.o 2, p. 81. 98. Araken de Assis, A sentença condenatória como título executivo, n.o 4, pp. 18-20. Em sentido diverso, Fredie Didier Jr., A sentença meramente declaratórla como título executivo, pp. 245-250. 99. André de Freitas Iglesias, Condenação versus declaração, n.o 7, p. 49; Fábio Victor da Fonte Monnerat, Conceito, classificação e eficácia executiva da sentença, n.o 5.2, p. 160. No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Classificação das sentenças que dependem de execução, n.o 8, p. 399. Por sua vez, Marcelo José Magalhães Bonício, Comentários à execução civil, p. 87-88, assinala que, reconhecendo a violação ao direito e "identificando, desde logo, os sujeitos, a prestação, a liqui· dez e a exigibilidade da obrigação'; forma-se o titulo, o que é exagero: basta reconhecer a violação ao direito e a prestação, porque a liquidez e a exigibilidade podem ocorrer posteriormente. Na· quele sentido, ainda, José Miguel Garcia Medina, A sentença declaratória como título executiv~ n. o 6, p. 112, nada obstante reconheça a sentença condenatória como título. 100. Eduardo Talamini, "Sentença que reconhece obrigaçãoH como título executivo~ n. 0 9, p. 153-l 54.

222 • MANUAl DA EXECUÇÃO

do art. 536, caput, que haja condenação só em prestações pecuniárias. É condenatória e, não, simplesmente declaratória, a sentença a que alude a Súmula do STJ, n.o 467. Passo adiante que pode ser ado ta do no juízo de procedência ou não da pretensão a declarar, 101 mas convém insistir: dado o passo, já não se tratará de declaração, mas de condenação. I

Se a sentença declarativa contém todos os elementos necessários à execução, como proclama o STJ para outorgar efeito executivo à declaração, 102 então há condenação no provimento. Porém, a hipótese da ação 11 revisional" do contrato, por vício em determinadas cláusulas, é exemplo inidôneo. Em primeiro lugar, não se cuida de pretensão declarativa, pois a invalidade não se declara, mas há de ser desconstituída. Portanto, cuida-se de ação de força constitutiva. E, por outro, o juízo de improcedência só outorga ao réu a certeza da validade das disposições contratuais controvertidas, no todo ou em parte. Assim, não formulando pedido (=obtenção de algum proveito, vantagem, benefício, utilidade ou bem da vida), a sentença de improcedência concede-lhe tão-só a certeza de que o título executivo extrajudicial não é inválido. Das ações desconstitutivas, a exemplo da resolução do contrato por inadimplemento (art. 4 75 do CC), surgirá a chamada relação jurídica de liquidação (Legalschuldverhiiltnis ), porque, além da liberação dos figurantes, em geral há necessidade de restituição ao estado anterior, mediante prestações recíprocas (v.g., resolvida a promessa de compra e venda, por inadimplemento imputável ao adquirente, o vendedor A restituirá o preço e o comprador B a posse do imóvel). 103 É óbvio que as pretensões subsequentes originadas nada têm a ver com a dissolução do contrato, descansando, respectivamente, nos coexistentes elementos condenatório (restituição do preço) e executivo (restituição da posse) da sentença de procedência. A derivação da pretensão a executar da força constitutiva negativa, em si, é que se mostra impróprio, como fez julgado do STJ. 104 Esse exemplo bem revela que, a rigor, não é só o desconhecimento da classificação das sentenças pela força e efeitos, mas do próprio direito substancial que provoca fundamentação equivocada nas decisões judiciais. Como quer que seja, haverá condenação, acompanhada do efeito executivo, matriz da pretensão a executar, tanto em ações que se subordinam ao procedimento comum do processo de conhecimento, quanto ao procedimento especial - v.g., na sentença proferida na ação para exigir contas, a teor do art. 522, 105 e na ação monitória,

101. Teori :"-lbino Zavascki, Executividade das sentenças de improcedência em ações declaratóriitl negatlvas, n.o 6, p. 971. 102. 3.• T. do STJ, AgRg no REsp. 1.446.433-SC, 27.05.2014, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJE 09.06.20! . 4 103. Ara.k.en de Assis, Resolução do contrato por inadimplemento, n.o 5.6.1, pp. 156-157. 104. 2.• T. do STJ, REsp. 1.297.~97-DF, 11.1~.2012, Rei. Min. Herman Benjamim, DJE 19.12. . 2012 105. Adroaldo Furtado FabríciO, Comentános ao Código de Processo Civil v. 8 t 1 o 288, p, 358, I ' I • I n,

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a teor do art. 702, § 8. 0106 -, e na pretensão à segurança antecedente, 107 quando abandona a função de segurança, 108 adquirindo o cunho de tutela satisfativa. 109 Ressalva feita a essa hipótese, não cabe executar sentença cautelar, conforme proclamou o STJ: "A sentença proferida em processo cautelar, porque se destina única e exclusivamente a assegurar a eficácia do processo principal, não é título executivo judicial, razão pela qual não pode dar supedâneo a execução forçada':uo Condenação haverá, criando título, em ações declarativas, no tocante aos ônus sucumbenciais; 111 na ação de alimentos, e assim por diante. Da peculiaridade consistente na presença de elemento condenatório, capaz de ensejar execução, não escapam outras sentenças, aparentemente dotadas de força diversa. É o caso da sentença que extingue a execução provisória ou a ação cautelar em virtude da decadência ou da perda de eficácia da liminar. Em tais situações, conforme deflui dos arts. 520, II, e § 4. o e 302, parágrafo único, surge o dever de prestar perdas e danos, e, portanto, há o reconhecimento da exigibilidade de obrigação para o efeito do art. 515, 1. 112 Também o julgamento da desapropriação, não existindo o prévio pagamento, agasalha elemento condenatório, cumprindo distinguir entre a sentença da desapropriação e a 11Sentença fixadora do quanto': 113 Neste sentido, parece inútil separar sentença condenatória e sentença de condenação, através de simples jogo de palavras, para explicar tais hipóteses. 114 Constitui impropriedade grave, nesse terreno, ignorar a multiplicidade de eficácias de cada provimento e outorgar efeito executivo ao elemento declaratório. Seja qual for o provimento exequível, impõe-se que exiba condenação expressa, quer no capítulo principal, quer no capítulo acessório da sucumbência. Nenhum pro-

106. José Rogério Cruz e Tucci, Ação monitória, p. 67; Antônio Carlos Marcato, O processo monitório brasileiro, n.o 29, p. 111; Eduardo Talamini, Tutela monitória, n.o 9.2, p. 148; Elaine Harzheirn Macedo, Do procedimento monitório, n. o6.1, p. 113; Carreira Alvim, Procedimento monitório (ação monitória), p. 117; Flávio Machado da Silva, Análise sistemática da ação monitória no direito brasileiro, p. 67. 107. Neste sentido, Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 668, p. 267; contra, Paulo Furtado, Execução, n. 0 21, p. 31. 108. Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 449. 109. Igualmente no direito português, Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n. o 5, p. 25. 110. 6.a Turma do STJ, REsp. 241.547-PI, 29.03.2000, Rei. Min. Fernando Gonçalves, DJU02.05.2000, p. 195. 111. 2.a T. do STJ, REsp. 27.862-MG, 25.06.2002, Rei. Min. Laurita Vaz, DJU28.08.2002, p. 188. 112. Em sentido diverso, no direito anterior, Teori Albino Zavascki, Título executivo e liquidação, p. 103. 113. Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 4, § 237, p. 483. 114. Sergio Shimura, Título executivo, n. 0 3.5.1.1, p. 175-176. No direito português, José Lebre de Freitas, A acção executiva, n.o 3.3.1, p. 31.

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MAHUM DA txtlU~AO

nunciamento assumirá força executiva sem disposição inequívoca de condenação do \'encido. Omitida a condenação em honorários advocatícios, por exemplo, e não corrigida a omissão através do recurso próprio, desaparece a possibilidade de o vencedor executar o provimento. Necessitará de ação própria ( an. 85, § 18). No que toca ao capítulo principal, convém acentuar que tal condenação se subordina à formulação de pedido expresso. Por esse motivo, reclamando o servidor público da supressão de certa vantagem funcionaL mediante a impetração de mandado de segurança, 115 a concessão do remédio somente "assegura"- verbo utilizado pelo an.14, § 4. o, da Lei 12.016, de 07.08.2009- o "pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias" se o impetrante pleitear a condenação à restituição dessas verbas e o órgão judiciário, explicitamente, dispuser a este respeito. A decisão mencionada no art. 515, I, reclama interpretação compreensiva de quaisquer a tos decisórios proferidos no primeiro e no segundo graus de jurisdição.

Os acórdãos (art. 204)- e principalmente eles, em decorrência da invariável interposição de apelação pelo vencido; aliás, poucas sentenças transitam em julgado no primeiro grau-, que substituem a sentença na parte impugnada ( art. 1.008), assumem a condição de título executivo. Por sinal, o art. 491, § 2. o, impõe aos acórdãos, e, a fortiori, às decisões singulares do relator (art 932, V), ao reformar a sentença apelada, a fixação das diretrizes de cálculo, salvo quando a extensão da obrigação não comportar essa explicitação, nas hipóteses do art. 491, I e II. É claro que, na tradição do direito pátrio, também se empregava a palavra "sentença" para designar os provimentos do tribunal (v.g., Ordenações Filipinas, Livro I, Título I, n. 13). Ela reaparece no art. 100, roput, da CF I 1988: a "sentença judiciária~ aí mencionada, em regra é um acórdão. E, de fato, as sentenças condenatórias proferidas contra a Fazenda Pública, em princípio submetem-se à remessa necessária do art. 496, sem a qual não produzem qualquer efeito (an. 496, a:zput), e, nesse caso, o provimento emanado do tribunal (acórdão) substitui a sentença de primeiro grau. E, no tocante às interlocutórias. o art. 528, caput, prevê execução de decisão ( art. 203, § 2. o), ou seja, da liminar- o NCPC absteve-se de empregar essa palavra, todavia deduzida no an. 300, § 2. o - de carga condenatória pro latada em ação de alimentos provisionais, originando crédito pecuniário. 116 De modo igualmente liminar, mediantedecisão interlocutória, obrigação de fazer comporta execução específica, e, outrossim. prestação para entrega de coisa. Na própria execução, algumas decisões, porque condenatórias, assumem eficácia de título executivo (art. 896, § 2. o).

115 Por conseguinte, além da eficácia mandamental, passivei de cumprimento na forma elogiada por Jorge Salomão, Eucução ck sentença em mandado ck segurança, n. o 55, p. 54, eventualmente há efeito condenatório na impetração. 116. Conforme notou Cássio ScarplneUa Bueno, Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias, n. • 3.5, p. 53, não se pode dizer que a decisão não apresente força condenatória.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇAo • 225

Evidencia-se, assim, que decisões interlocutórias, principalmente sob a forma de Uminares, franqueiam acesso à execução forçada. 117 Essas considerações não se limitam ao caso de o pronunciamento judicial condenar o vencido a prestação pecuniária. As condenações em prestações de fazer (positivas e negativas) - bem como as ordens judiciais, pois implicam a emissão de ordem perante destinatário certo - e em entrega de coisa, constantes de provimentos antecipados ou finais, executar-se-ão na própria relação processual originária. Não obstante, tais provimentos continuam dotados de força condenatória e de efeito executivo, abolida apenas a necessidade de nova estrutura (processo). E isso porque a ação nasce executiva, em alguns casos, na medida em que a resolução judicial já indi\idualiza o bem a ser entregue ao autor, como acontece nas ações de despejo e reivindicatória- o ato executivo, portanto, integra o conteúdo do provimento-, simplificando, na fase subsequente de seu cumprimento forçado, precisamente os atos executivos de encontrá-la, tomá-la e entregá-la ao exequente: o bem integra o patrimônio do \itorioso. E isto não acontece, obviamente, nas prestações de fazer e nas prestações para entrega de coisa, revelando que o tratamento processual não altera a natureza do direito substantivo. Logo, a nota fundamental do art. 515, I, reside, concretamente, na eficácia condenatória do ato decisório. 118 Quer dizer, importam o conteúdo e a necessidade da ulterior prática de a tos executivos. 119 Cuidando-se da execução de astreinte fixada em decisão interlocutória, o STJ outorgou interpretação restritiva à palavra sentença, atualrnente contemplada no art. 522, caput("O cumprimento provisório de sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente"), exigindo a confirmação da sentença de primeiro pelo tribunal, de meritis, favorável à parte beneficiada pela multa (infra, 222.4). 120 Essa orientação toma pouco provável, mas não impossível- concebe-se reversão do acórdão em caso de provimento de recurso especial -, a controvérsia a respeito de ser devida a multa inicialmente fixada em favor da parte que, a final, veio a sucumbir na demanda. Ela não

117. No sentido do texto, Teori Albino Zavascld, Comentários ao Código de Processo Civil, v. p. 213. José Alexandre Manzano Oliani, Cumprimento da sentença interlocutória que condena ao pagamento de soma, de acordo com a Lei n. 11.232/2005, n. 0 6, p.182-183, designa esses atas de -sentença parcial de mérito~ 118. Em sentido contrário, Teori Albino Zavascld, Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, n.o 6, p. 55. 119. No direito anterior, a possibilidade de condenar diretamente o denunciado, então controvertida, na observação de Daniel Ustárroz, Novas reflexões sobre a condenação direta do litisdenunciado, n. 0 8.2, p. 124 120. C. Especial do STJ, REsp. 1.200.856-RS, 01.07.2014, Rel. Min. Sidnei Beneti, D/E 17.09.2014.

224 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

nunciamento assumirá força executiva sem disposição inequívoca de condenação do vencido. Omitida a condenação em honorários advocatícios, por exemplo, e não corrigida a omissão através do recurso próprio, desaparece a possibilidade de o vencedor executar o provimento. Necessitará de ação própria (art. 85, § 18). No que toca ao capítulo principal, convém acentuar que tal condenação se subordina à formulação de pedido expresso. Por esse motivo, reclamando o servidor público da supressão de certa vantagem funcional, mediante a impetração de mandado de segurança, 115 a concessão do remédio somente ~~assegura"- verbo utilizado pelo art. 14, § 4. o, da Lei 12.016, de 07.08.2009- o "pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias" se o impetrante pleitear a condenação à restituição dessas verbas e o órgão judiciário, explicitamente, dispuser a este respeito. A decisão mencionada no art. 515, I, reclama interpretação compreensiva de quaisquer a tos decisórios proferidos no primeiro e no segundo graus de jurisdição. Os acórdãos (art. 204)- e principalmente eles, em decorrência da invariável interposição de apelação pelo vencido; aliás, poucas sentenças transitam em julgado no primeiro grau-, que substituem a sentença na parte impugnada (art. 1.008), assumem a condição de título executivo. Por sinal, o art. 491, § 2. 0 , impõe aos acórdãos, e, afortiori, às decisões singulares do relator (art. 932, V), ao reformar a sentença apelada, a fixação das diretrizes de cálculo, salvo quando a extensão da obrigação não comportar essa explicitação, nas hipóteses do art. 491, I e II. É claro que, na tradição do direito pátrio, também se empregava a palavra "sentença" para designar os provimentos do tribunal (v.g., Ordenações Filipinas, Livro I, Título I, n. 13). Ela reaparece no art. 100, caput, da CF I 1988: a "sentença judiciária'; aí mencionada, em regra é um acórdão. E, de fato, as sentenças condenatórias proferidas contra a Fazenda Pública, em princípio submetem-se à remessa necessária do art. 496, sem a qual não produzem qualquer efeito (art. 496, caput), e, nesse caso, o provimento emanado do tribunal (acórdão) substitui a sentença de primeiro grau. E, no tocante às interlocutórias, o art. 528, caput, prevê execução de decisão (art. 203, § 2. 0 ), ou seja, da liminar- o NCPC absteve-se de empregar essa palavra, todavia deduzida no art. 300, § 2. 0 - de carga condenatória prolatada em ação de alimentos provisionais, originando crédito pecuniário. 116 De modo igualmente liminar, mediante decisão interlocutória, obrigação de fazer comporta execução específica, e, outrossim, prestação para entrega de coisa. Na própria execução, algumas decisões, porque condenatórias, assumem eficácia de título executivo (art. 896, § 2. 0 ).

1J5. Por ronsf'gulnte, além da eficácia mandomental, passível de cumprimento na forma elogiada por Jorgt• Salumao, I!'Xt'('uçdo rlf' S(•ntença em mandado de segurança, n.o 55, p. 54, eventualmente há (l(l'IIO cundf•uatórlo nn lmpetração. J16. Conforme notou Cá141ilo Scnrphwllo Bueno, EnsaJo sobre o cumprimento das sentenças condenatória!!, n." J.~. p. 5:1, mlu St' pude dizer que o decisão nlo apresente força condenatória.

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Evidencia-se, assim, que decisões interlocutórias, principalmente sob a forma de litninares, franqueiam acesso à execução forçada. 117 Essas considerações não se limitam ao caso de o pronunciamento judicial condenar o vencido a prestação pecuniária. As condenações em prestações de fazer tpositivas e negativas) - bem como as ordens judiciais, pois implicam a emissão de ordem perante destinatário certo- e em entrega de coisa, constantes de provimentos antecipados ou finais, executar-se-ão na própria relação processual originária. Não obstante, tais provimentos continuam dotados de força condenatória e de efeito executivo, abolida apenas a necessidade de nova estrutura (processo). E isso porque a ação nasce executiva, em alguns casos, na medida em que a resolução judicial já indi\idualiza o bem a ser entregue ao autor, como acontece nas ações de despejo e reivindicatória- o ato executivo, portanto, integra o conteúdo do provimento-, simplificando, na fase subsequente de seu cumprimento forçado, precisamente os a tos executivos de encontrá-la, tomá-la e entregá-la ao exequente: o bem integra o patrimônio do 1itorioso. E isto não acontece, obviamente, nas prestações de fazer e nas prestações para entrega de coisa, revelando que o tratamento processual não altera a natureza do direito substantivo. Logo, a nota fundamental do art. 515, I, reside, concretamente, na eficácia condenatória do ato decisório. 118 Quer dizer, importam o conteúdo e a necessidade da ulterior prática de atas executivos. 119 Cuidando-se da execução de astreinte fixada em decisão interlocutória, o STJ outorgou interpretação restritiva à palavra sentença, atualmente contemplada no art. 522, caput ("O cumprimento provisório de sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente"), exigindo a confirmação da sentença de primeiro pelo tribunal, de meritis, favorável à parte beneficiada pela multa ( infra, 222.4 ). 120 Essa orientação toma pouco provável, mas não impossível- concebe-se reversão do acórdão em caso de provimento de recurso especial -, a controvérsia a respeito de ser devida a multa inicialmente fixada em favor da parte que, a final, veio a sucumbir na demanda. Ela não

117. No sentido do texto, Teorl Albino Zavasck.i, Comentários ao Código de Processo Cir,il, v. p. 213. José Alexandre Manzano Oliani, Cumprimento da sentença interlocutória que condena ao pagamento de soma, de acordo com a Lei n. 11.232/2005, n.o 6, p. 182-183, designa esses atos de "sentença parcial de mérito': 118. Em sentido contrário, Teorl Albino Zavascki, Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, n.o 6, p. 55. I19. No direito anterior, a possibilidade de condenar dlretamente o denunciado, entAo controvertida. na observação de Daniel Ustárroz, Novas reflexões sobre a condenação direta do litisdenunclado. n.o 8.2, p. 124 120. C. Especial do STJ, REsp. 1.200.856-RS, 01.07.2014, Rel. Min. Sidnei Benetl, DJB 17.09.2014.

é~ embon o vitorioso haja descumprido a~ porque falia CMN

a-.

lhante atribuição patrimonial. Entendeu-se, no direito anterior, impo16ível executar a carta de arremacaçtr.~.,. qual figura o respectivo auto, pretendendo o arrematante obter a po.-e da c.arrematada,121 pois não há qualquer provimento judkíal hábil a COfl.IÚtU:Í·Io. ,..._ o art. 90 l, § 1.o, prevê ordem de entr~ relativamente à~ coíw móveí6, ~ maedad. de inú~~o na posse, quanto aos imóveis, uma vez efetuado o depóúto do pR:Ç(I, • comissão do leiloeiro e das demais despesas e, se for o caso de arremataçio a pra. da prestação das garantias, e, aí, haverá execução. Esses a tos só podem ser praócacb perante o executado. Acontece de haver direito de terceiros à pmse (v.g.,locaçioJ. (J assunto merecerá análise no item dedicado aos efeitos da alienação coativa no plane; substancial. Os provimentos condenatórios dvilmente executáveis não defluem somente do

"processo civil~ Na hipótese de chamamento ao processo de empreiteiro secund.ánn na reclamatória movida pelo empregado deste ao empreiteiro principal; ou na de dtnunciação da lide de empresa sucedida, efetivada na reclamatória proposta por empregado da empresa sucessora, produzem-se títulos contra terceiros que, na melhor interpretação do an. 114, caput, da CF I 1988, não se executam perante a Justiça do Trabalho. Cumpre ressaltar que nenhum desses títulos tratará de litígio deconente do cumprimento da sentença dada entre empregado ou empregador. 122 A redação do an. 114 da CF/1988, decorrente da EC 45/2004, não alterou a competência material da Justiça do Trabalho. Na verdade, a ideia de que relação de trabalho é o gênero, englobando relação de emprego e os contratos civis em que avulta a atividade humana (ug.. a corretagem), não passa de improcedente construção doutrinária. Finalmente, o processo penal origina, por vezes, pronunciamentos tipicamente civis, distintos da sentença penal condenatória prevista no art. 515, VI. Na revisão criminal, admite-se a cwnulação de indenização por erro judiciário, a teor do art. 630, caput e § 1.o, do CPP. Em tal hipótese, o tribunal rescinde a resolução condenatória e condena a reparar o dano. O acórdão deverá ser liquidado e executado no juízo civil competente. 123 E o sequestro da coisa apreendida, no juízo penal, comporta embargos de terceiro, a teor do art. 129, infine, do CPP, tocando a este juízo julgá-los, porque distribuídos por dependência (art. 676, caput, do NCPC). 124 O capítulo acessório da sucwnbência se executará no juízo civil competente.

121. 3.• T. do STJ, REsp.l92.139-SP, 27.08.2002, Rei. Min. Ari Pargendler, D/U09.12.2002, p. 304. 122. Sobre tais formas de intervenção, v. Amauri Mascaro do Nascimento, Curso de dinito pmt ftW do trabalho, p. 154. Adotou a ideia do texto Mendonça lima, Comentários ao Código tü Procmo Civil, v. 6, n. o 667, p. .266. 123. Júlio Fabbrini Mirabete, Processo pmal, n.• 19.7.10, p. 655. 124. Vicente Greco Filho, Mll1UUilde prot:eSSD penal, n.• 41, p.l66.

~ ttomok>gotória de automposição judicial '"' ...... ~objed\-osmais\oisadospeloSCPCconsistenareconciliaçãodosdesa\in­ ., wfinalidade. colocando a mediação na ordem do dia, instituí audiéncia es-

·':'\l~radoprocedimentocomum(art.334).SeaaproximaçãodosUtigan~~i'Ct'v~"' ... ___,~do mediador e do conciliador, obtiver êxito, a autocom~íção 'J.erá

~ ·· a trnnO e homologada pelo órgão judicial, reza o art. 334, § 11. São é a única para esse fim. No curso do processo, talvez haja a instituição de programa

:,sidadt

,"ffOldt autocomposição, cujo efeito sobre os prazos encontra-se no art. 221, parát;#J anico. e na abertura da audiência de instrução compete ao órgão judicial, mais .tt'~tentarãconciliar as partes (art. 359). Esse dever da pessoaínvestidanafunção ~constadoart.l39, V. O art. 515, II, reconhece efeito executivo nas sentenças ~órias da autocomposição judicial. O art. 59,§ 1. 0 , e o art. 161, § 6. 0 , da Lei 101 ·2005 equipararam a tais pronunciamentos a decisão que concede ou homolo-

511recuperação judicial ou extrajudicial da empresa ou do empresário. Inicialmente, é preciso considerar que o art. 487, m, b, do NCPC classifica a seneçabomologatória de transação como resolução do mérito. Logo, é sentença definin Porém, não ostenta idêntica estabilidade da sentença definitiva prevista no art. 4r..L porque fundada em negócio jurídico das partes, submetendo-se à ação anulaaiadoart. 966, § 4. 0 • Substanciahnente, o conteúdo da autocomposição importará rraosação, renúncia ou remissão parcial realizadas, no processo, com auxílio de meliadorounão, mas sob a presidência do órgão judiciário. 125 Embora haja restrições de ordem doutrinária, 126 forçoso admitir eficácia de coisa julgadanassentençashomologatóriasdosnegóciosjurldicosdedisposição,127 malgrado o remédio mais flexível do art. 966, § 4. o. E, nessa perspectiva, o art. 515, II, apenas desdobra hipóteses que, pela natureza das coisas, situar-se-iam no contexto do art. 515, I.quiçáobjetivando eliminar divergências originadas na vigência do CPC de 1939 e que, infelizmente, subsistiram com o advento do CPC de 1973. 128 De qualquer modo, o título é o ato judicial e, não, o negócio jurídico formado pelas partes. As sentenças homologatórias da autocomposição ensejam, destarte, execução quando nelas uma das partes houver de prestar a outra. 129 Este elemento

125. Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 4, n.o 298, p. 402.

126. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 685, p. 273; Theodoro )L, Processo de execução, p. 101; Galeno Lacerda, Ação rescisória e homologação de transação, p. 29-43. 127. Neste sentido, Vicente Greco Filho, Direito processual civü brasileiro, v. 3, n.o 3.5.2, p. 26.

121. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 235. 129. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 9. 0 , p. 27. Segundo Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 235, é preciso que haja •condenação~

\_'\,nl'len.ttllrill t\ qut' •mtori1a a t>.Xt'C:U\'ào forçada. •:~ Restringida a composição da lide a ~.in·larnr quem possui mzào, ou a dissolver negócio jurídico, no qual se prescindem tt"t'lpnll.\'lS n:•stitui\"Õt'S. nadn há parn prestar e, aí, não surge o efeito executivo gerador d.t C\lrn:'spondentt' açào ext'l'Utória. l-'..'\trnordinnria imwnção. o revogado art. 55, caput, da Lei 7.244, de 07.11.1984, c:h~nl''t'lou a afirmativa. atribuindo dkàcia executiva à homologação do juiz de tranNlÇ.ill e~tr..1judkial. indt>pendeonteomente da existência de processo, envolvendo a lide assim l"tllllpl)Sta. 01 Posteriormente, regra do mesmo teor incorporou-se ao CPC de l9:":t :\ po."-..;ibilidade de o órgão judiciário homologar o acordo das partes sobre questõt>s estnmhas ao objeto litigioso de ce-rto processo depende de regra expressa. 132 O art. 515. § 1. 0 , vai além do dill'ito anterior, autorizando o juiz a homologar autocomposição judidal acerca de relação jurídica e "suje-ito" estranho ao processo. Não fica muito clam se, al~m da matéria alheia ao objeto litigioso e da inserção de terceiros no negócio jurídico, também de\'em as partes compor o objeto litigioso. Porém, admitindo-se a homologação de autocomposição extrajudicial "de qualquer natureza" (art. 515, III), a questão parece secundária. Que a transação judicial possa se referir a matéria estranha ao processo, a par de regular a própria res in judieium deducta, é questão induvidosa; 111 o problema sempre residiu em outro aspecto: o alcance da resolução judicial. Por exemplo, na ação de despejo movida por A contra B, fundada em inadimplemento de B, as partes transacionam, e, além da dissolução do contrato, fixando prazo para a desocupação do imóvel pelo inquilino, e da disciplina quanto aos locativos, também incluem cláusula versando o dever de reparar o dano sofrido pelo bem, no curso do contrato, o seu montante e atribuindo a obrigação de pagar a C (v.g., o pai de B). Este último tópico, alheio ao objeto litigioso, adquire a mesma estabilidade e submete-se ao mesmo remédio de rescisão conferido ao negócio jurídico quanto ao objeto litigioso. Do contrário, nenhuma necessidade haveria de o legislador intervir, acrescentando a cláusula do art. 515, § 2. 0 • O regime da oposição do executado contra execução fundada no art. 515, II, é o comum. Eventual oposição se subordinará aos incisos do art. 525, § 1. 0 , do NCPC, ou, tratando-se de outra espécie de prestação, ao art. 518, cujo alcance sugere que, aí, lo-

No mesmo sentido, sob o texto atual, Carreira Alvim-Luciana Alvim Cabral, Cumprimento da

sentença, p. 102. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 199. 131. A respeito, Cândido Rangel Dinamarco, Manual das pequenas causas, n.o 119, pp. 123-125. No direito português, Anur Anselmo de Castro, A acção executiva singular; comum e especial, n.o 5, 130. Sem razão, Teori Albino Zavascki,

p. 30, diz que o título é o ato das partes.

~ogério Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 95; Teresa Arruda AlVIm Wambter e Luiz Rodrigues Wambier, Breves comentários à se ndafiast da reforma do Código de Processo Civil, p. 164. gu

132. Em senúdo contrá.rio, José

133. Neste sentido, Pontes de Miranda,

Tratado de direito privado v: 25 § 3 03 2 ' .

,

.

'p.137.

REQUISITOS NECESSARIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇAO • 129

rnlizar-se-á doravante o fundamento legal para o mecanismo de reação conhecido como exceção de pré-executividade. A jurisprudência do STJ temperou esse regime, admitindo a alegação dos vícios do negócio homologado - p. ex., dolo ou coação -, e, portanto, nesse caso adotou regime aberto à impugnação do executado contra a execução injusta ou ilegal. 134 28.3 Decisão homologatória de autocomposição extrajudicial O art. 515, III, outorga eficácia executiva à decisão homologatória de autocomposiçào e~1Tajudicial de qualquer natureza. Em relação ao titulo contemplado no art. 515, II, a diferença reside na circunstância de que ao ajuste não precedeu, nem pende processo entre os figurantes. 135 Inspirou -se o legislador, presumivelmente, no art. 57 da Lei 9.099/1995, visando estimular e prestigiar a autocomposição, mediante a agregação ao

negócio entre particulares da eficácia inerente à sentença judiciária. A competência para homologar o acordo se regula pelas regras comuns. Em princípio, incumbirá ao juízo do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita, vez que aí se processará a futura execução (art. 53, III, d). E as atribuições do órgão judiciário se cingem a verificar os elementos de existência e os requisitos de validade do negócio apresentado em juízo. Não haverá julgamento, e, portanto, dispensa-se ato decisório formalmente acomodado às exigências do art. 489. 136 A cláusula "de qualquer natureza" evidencia que não importará, no juízo homologatório, a natureza disponível ou indisponível do direito, 137 a existência ou não de prévia controvérsia, cabendo respeitar tão só os limites gerais da autocomposição. Quanto à transação, por exemplo, incide o art. 841 do CC. Lícito homologar em juízo o arbitramento de alimentos na dissolução de união estável. E o conteúdo do negócio é o mais amplo possível. Abrange a renúncia, a transação, dissolução de contratos, e assim por diante. Por óbvio, a eficácia executiva em si dependerá da previsão do dever de prestar e do seu inadimplemento.

No que tange ao regime da oposição do executado, as considerações jáex:pendidas, mutatis mutandis, relativamente ao título previsto no art. 515, ll (retro,28.2), esclarecem a matéria. Na opinião prevalecente, o procedimento para obter a homologação exibe natureza de jurisdição voluntária, motivo por que não se reveste da autoridade de coi-

134. 3.• T. do STJ, REsp. 187.357 -RS, 23.11.2000, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU05.02.2001, p. 99; 4.• T. do STJ, REsp. 316.285-RS, 20.03.2002, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU20.03.2002, p. 306. 135. Luiz Guilherme da Costa Wagner Jr., A sentença homologatória de acordo extrajudicial e sua executoriedade, n. 0 4, p. 489. 136. Araken de Assis, Cumprimento da sentença, n.o 78.5, p. 210. No mesmo sentido, )acqueline Mielke Silva e Neves Xavier, Reforma do processo civil, p. 130. 137. Em sentido contrário, Emane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, n. 0 21, p. 37.

sa julgada, 133 e, logo, a oposição do executado não se subordinará aos números do an. 525, § 1. 0 • Éaltamente duvidoso semelhante alvitre. Se o executado almejar a invalidação do negócio jurídico, por vício de vontade, necessitará do remédio processual próprio, previsto no art. 966, § 4. 0 • Na verdade, a homologação torna o negócio das partes indiscutível, alterando-se o regime da oposição apenas no que for incompatível; por exemplo, não cabe a alegação do art. 525, § 1.0 , 1. 139 28.4 Formal ou certidão de partilha

Apartilha de bens, em inventário ou em arrolamento, homologa -se por sentença (art. 654, in fine, do NCPC). É representada pelo formal ou certidão (art. 655, caput, e parágrafo único). Arigor, portanto, o título executivo é a sentença, e, não, o documento que agasalha o negócio jurídico de partilha dos bens. Toda vez que a partilha contiver obrigação de prestar ( v.g., quando algum herdeiro retoma quantia certa a outro, a fim de equalizar os quinhões), cabível pretensão a executar fundada neste título. Em conformidade ao estabelecido no art. 515, N, o efeito executivo da sentença de partilha vincula inventariante, coerdeiros e seus sucessores a título universal e singular, excluindo, da regra, a partilha efetivada em outros processos, como a separação judicial. 140 Oformal ou a certidão de partilha não autorizam execução para entrega de coisa, ou seja, para o sucessor do falecido haver os bens móveis ou imóveis partilhados. 141 Se tais bens estiverem em poder de terceiro, toca ao herdeiro propor ação reivindicatória; encontrando-se no poder de outro herdeiro ou de legatário, o pronunciamento homo· Joga tório tem força executiva (retro, 3.5), razão por que no próprio inventário se proce· derá ao desapossamento, dispensada a propositura de ação executória. 28.5 Decisão aprovativa de crédito dos auxiliares do juizo

O art. 515, V, outorga eficácia executiva à decisão aprovativa de crédito dos auxiliares do juízo (art. 149). Esse crédito abrangerá: (a) custas, ou seja, a remuneração fi. xada na lei de organização judiciária para os servidores (v.g., o escrivão); (b) emolu· mentos- remuneração distinta das custas, 142 arbitrada pelo juiz tendo em conta a 138. Alexandre Freitas Câmara, A nova execU{:ão de sentença, n.o 7.1, p. 102. 139. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, A execução dos títulos judiciais equiparados à sentença condenatória tradicional, n.o 5, p. 734. 140. Paulo Furtado, Execução, n." 25, p. 34. Contra, Teor i Albino Zavascld, Titulo executivo e liquidação p.99. 141. Neste sentido, Ovídio A. Baptista da Silva Curso de processo civil v. 2 § 9 o p 29 . ' , · , · , . ; contra, AI CJ'd~ de Mendonça Ltma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 708, p. 284. I42. Mendonça Lima, Dlcíon4rlo do Código de Processo Civil brasileiro, p. 253.

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extensão e proveito do trabalho; e (c) honorários (v.g., os honorários periciais). Esse regime inclui a comissão do leiloeiro, 143 embora, nesse particular, subordinando a emissão da ordem de entrega do bem móvel, ou a expedição do mandado de imissão na posse, cuidando-se de imóvel, ao pagamento dessa comissão, o art. 901, § 1.0 , pretenda evitar a subsistência desse crédito sem prévia satisfação pelo arrematante. É distinto, porém, o tratamento dos serventuários do foro extrajudicial, a exemplo do registrador de imóveis. 144 Faltará, nesta hipótese, a aprovação do juiz, motivo por que o critério subentendido no art. 515, V, "é o de ser a pessoa a encarregada de serviços judiciais sem ter participação, ainda postulacional, na relação jurídica processual~ 145 A extensão do art. 298, I, do CPC de 1939 a tais servidores, por analogia, baseava-se em regra da organização judiciária do antigo Distrito Federal. 146 O regime não comporta semelhante extensão subjetiva do título previsto no art. 515, V. O crédito dos notários e registradores encontra-se previsto no art. 784, XI. Em relação ao direito anterior, considerando a circunstância de o crédito depender de aprovação judicial, avulta o fato de não mais se tratar de título extrajudicial. E, realmente, a cláusula da aprovação judicial recomendava esse alcance, como já se sustentava no direito anterior. 147 Exemplo de aprovação é a prevista no art. 465, § 3.0 , relativamente à proposta de honorários do perito. Embora não figurem os auxiliares como partes, entende-se que há condenação, 148 Em geral, as custas devidas aos serventuários são cotadas nos autos e seu valor se encontra prefixado, ainda que na forma de escala móvel, no regimento respectivo; a remuneração do tradutor ou do perito, de seu lado, é fixada por decisão do juiz, estipulando a lei a quem incumbe o ônus de suportá-la (art. 82, § 1. 0 ). Ora, derivando do art. 82, caput, a responsabilidade da parte pelo pagamento das custas e emolumentos, logra-se certeza quanto à existência do crédito através da simples realização do ato. Exceto no caso dos emolumentos, raramente há provimento do juiz a respeito do valor. Não há, pois, declaração acerca do an debeaturpelo órgão judicial, tornando incontrovertível a obrigação, e, sim, medida de caráter ''administrativo para assegurar a regularidade da conta':' 49 Esse problema não ficou suficientemente esclarecido, mas legem habemus: descumprido o dever de antecipação, mas realizado o ato, há que sobrevir decisão do juiz, outorgando eficácia executiva ao crédito.

Idem, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 867, pp. 370-371. Em doutrina, manifestam-se em sentido contrário: Ovídio, Curso de processo civil,§ 9. 0 , p. 34. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de PrOCe$SO Civil, v. 9, p. 353. Neste sentido, Luiz Machado Guimarães, Comentários ao Código de Processo Civil, n.o 29, p. 45; Carvalho Santos, Código de Processo Civil interpretado, v. 4, p. 188. 147. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Títulos executivos extrajudlcials e o novo CPC, n.o 18, p. 835. 148. Em sentido contrário, Sergio Shimura, Titulo executivo, n. o 3.6.10, p. 341. 149. Humberto lheodoro Jr., Processo tk execução, p. 126. 143. 144. 145. 146.

232 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO A escassa aplicação desse título executivo deriva do regime de pagamento das

despesas processuais. Asemelhança do que sucedida no CPC de 1973, o art. 82estabe. Ieee a responsabilidade da parte pelo adiantamento das custas e emolumentos, e, portanto, dificilmente o crédito do auxiliar do juízo ficará insatisfeito. A sentença con. denará o vencido no reembolso (art. 82, § 2. 0 ). Quando a parte vencedora adianta custas e emolumentos, sub-roga-se no crédito e, nesta condição, legitima-seativamen. te a executar (art. 778, § L o, IV). Em caso singular, o STJ estimou título executivo extrajudicial, o valor dos honorários do defensor dativo fixados na sentença penal. 150 28.6 Sentença penal condenatória Idêntico fato contrário a direito pode incidir, concomitantemente, em norma repressiva e nas regras dos ilícitos civis absolutos ou relativos. Por exemplo, o homicídio de alguém, praticado por antigo desafeto, representa fato típico penal (art. 121 do CP); além de acomodar-se à cláusula genérica do art. 186 do CC- ilícito (delito) civil absoluto -, ele possui forma de liquidação do dano prevista em lei ( art. 948, I e II, do CC). Esse fenômeno recebe a designação, na teoria geral dos fatos jurídicos, de incidência múltipla. 151 Em casos de múltipla incidência, análogos ao exemplificado, nascem duas ações diferentes: (a) a ação penal, cujo titular é o Ministério Público; e (b) a ação civil reparatória ex delicto, que incumbe à vítima do dano. Aexistência de duas ações, baseadas no mesmo fato, provoca a necessidade de coordenar os juízos porventura emitidos nos respectivos julgamentos. Desde o advento do art. 68 da Lei 261, de 03.12.1841, o sistema de coordenação do direito brasileiro é o da independência das ações civil e penal temperado pela influência relativa do julgado penal sobre a ação reparatória. 152 Esta regra consta no art. 935, 1. a parte, do CC: "A responsabilidade civil é independente da criminal':

150. 2.a T. do STJ, REsp. 493.003-RS, 09.05.2006, Rei. Min. João Otávio de Noronha, D]U 14.08.2006, p. 267. 15l. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 1, § 10, p. 17; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, n. 0 144, p. 327com ressalvas de precisão científica. 152. Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, n.o 12.1.2, p. 49-52. Mais recentemente, Sergio Shimura, Título executivo, n.o 3.5.2, p. 210-218. Tenta explicar a regra da supremacia José Hipóli· to Xavier da Silva, A supremacia do julgado criminal sobre o civil para os fins do art. 1.525 do Código Civil braslleiro, pp. 119-125. Como observa Emane FidéJis dos Santos, Da coisa julgada penal no juíw civil, p. 101: "A decisão civil e a penal, embora logicamente se contrad.Jgam, na realidade prática podem coexistir, sem que uma exclua a outra':

d

e

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Em vista disso, o lesado pelo delito civil é livre para propor, desde logo, a ação civil ex delicto; mas poderá aguardar o desfecho do processo-crime, que, em conformidade ao disposto no art. 91, I, do CP, torna certa a obrigação de reparar o dano. 153 Na realidade, a repercussão, ad extra, do julgado penal não se cinge à declaração da responsabilidade civil, como supõe leitura apressada do art. 91, I, do CP, como muitos entendiam no direito anterior perante dados legislativos similares.•s.t O art. 63 do CPP c/ c art. 515, VI, do NCPC, outorgam à sentença penal condenatória o efeito anexo extrapenal, 155 conferindo título executivo em favor da vítima e de seus herdeiros (art. 778, § 1. 0 , II, do NCPC; art. 63, in.fine, do CPP). 156 O lesado que se absteve de propor a ação civil de reparação do dano, na expectativa do resultado da ação penal, quando há condenação no juízo repressivo não precisa ajuizar semelhante demanda, valendo-se apenas da incontrovertibilidade quanto à existência do fato ou da autoria (art 935, 2.a parte, do CC); no regime em vigor, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória permite acesso direto à ação executória, dispensada prévia condenação civil. Por isso, ante a condenação penal do ofensor, a vítima carece de interesse na propositura da ação civil que, julgada procedente, produziria título executivo equivalente e da mesma natureza do já obtido, 157 exceto em face do responsável civil (v.g., o empregador, ex vi do art. 932, III, do CC, o qual, não sendo autor do ilícito, não foi réu no processo-crime, e, portanto, não pode ser executado com base na respectiva sentença). Por outro lado, optando por agir no juízo civil, o desfecho do respectivo processo ovinculará, 158 ainda que diverso do penal, admitida a faculdade de suspender o curso da ação de reparação para aguardar o resultado deste último, a teor do art. 315 do NCPC, 159 pelo prazo máximo de um ano (art. 315, § 2. 0 ), sepropostaaação penalnomáximoem três

153. Não é exato que, como diz Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal, p. 380-396, tal sentença seja declaratória. 154. Damásio E. de Jesus, Direito penal, v. 1, p. 550; Frederico Marques, Curso de direito penal, v. 3, p. 300-301; Ariovaldo Alves de Figueiredo, Comentários ao Código Penal, v.1, n.o 120, p. 213; Vicente Sabino Jr., Princlpios de direito penal, v. 1, n.o 350, p. 445; William Wanderley Jorge, Curso de direito penal, v. 2, n.o 232, p. 558; Hermann Homem de Carvalho Roenick, Os efeitos civis da sentença penal, p. 8; Willis Santiago Guerra Filho, Anotações sobre a função da sentença penal condenatória no processo civil, n.o 5, p. 264; Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n.o 28, p.68. 155. José Carlos Barbosa Moreira, A sentença penal como título executório civil, n.o 6, p. 47; Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, n.o 15.1.2, p. 92-95. Como agudamente observou José de Moura Rocha, Observações sobre o art. 584, II, do Código de Processo Civil, p. 129, se constata a "dificuldade de construção doutrinária exigida pela inovação oferecida pelo novo Código de Processo Civil': 156. 2.• T. do STJ, REsp. 975-RJ, 07.02.1990, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, R]ST/7/400. 157. Alexander dos Santos Macedo, Da eficácia preclusiva panprocessual dos efeitos civis da sentença penal, n.o 17, pp. 63-64. 158. Sergio Shimura, Título executivo, n.o 3.5.2.1, p. 218. 159. 4.• T. do STJ, REsp. 33.200-SP, 13.03.1995, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, RJST/78/268.

234 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

meses (art. 315, § 1. o), casos em que, vencidos os prazos, o juiz civil apreciará a questão incidentalmente. Sobrevindo a condenação do réu no processo-crime, pendendo a ação civil, o STJ julgou extinto o interesse supervenientemente, vez que "a sentença penal transitada em julgado é título executivo'; exigindo tão só prévia liquidação. 160 E seja qual for o fundamento da absolvição, ainda que baseado nos arts. 64 e 66 do CPP, a possibilidade de a vítima propor a ação civil permanece em vigor, pois a sentença penal não pode prejudicar a parte que não pôs em causa seu direito, sob pena de ofensa ao art. 5. 0 , LIV, da CF/1988. 161 Desse modo, o STJ reconheceu que a absolvição fundada no art. 386, IV, do CPP, ou seja, no fato de que o réu não concorreu à infração penal, não obsta o prosseguimento da ação civil. 162 O efeito anexo à sentença penal condenatória decorrerá, automaticamente, da própria lei. É irrelevante o fato de o juiz indicá-lo ou não no provimento, o que "não aumenta nem diminui o direito do credor de promover a execução': 163 Equivocou-se na interpretação do direito brasileiro, outra vez, o processualista italiano que tanto inspirou o CPC de 1973. 164 Asentença penal condenatória dotada de semelhante efeito é a definitiva, transitada em julgado- não existe execução provisória-, e submetida, obrigatoriamente, ao procedimento de liquidação (art. 509, I e II, do NCPC), exceto no que respeita ao valor fixado no próprio ato a título de perdas e danos (art. 63, parágrafo único, c/ c art. 387, IV; do CPP). Não se pode supor, ante o princípio da separação, que o juiz penal haja liquidado, senão de modo parcial, a obrigação de reparar o dano civil. 165 Aliás, há até citação pessoal na liquidação, ou na execução da parte líquida (art. 515, § 1.0 ), formando-se "novo" processo. 166 Na liquidação, assinalou -se magistralmente, 167 às vezes afloram questões inapreciáveis em sede penal e, contudo, relevantes no âmbito da ação reparatória. Dentre elas destaca-se a participação da vítima no resultado, 168 comumente

160. 161. 162. 163.

4.-T. do STJ, REsp. 31.883-MG, 17.11.1996, Rei. Min. Cesar AsforRocha, D/UI0.03.1997, p. 5.972. Por outras razões, Bruno Corrê a Burini, Efeitos civis da sentença penal, n. 0 17.4, p. 146-151. 3.• T. do STJ, REsp 1.117.131-SC, 01.06.2010, Rel. Min. Nancy Andrighi, D!E 22.06.2010. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 681, p. 271. No mesmo sentido, Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. 0 750, p. 25; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 234; Álvaro Mayrlnk da Costa, Dtreit.o penal, v. I, t I, p. 64 7. 164. Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n.o 28, p. 68. 165. Em sentido diverso, Flávio Luiz Yarshell, Cumprimento da sentença arbitral: análise à luz das disposições da Lei 11.232/2005, p. 194. 166. Ada Pellegrini Grinover, Cumprimento de sentença, n.o 2, p. 16. Em sentido diverso, Carreira Alvim, Execução de sentenças penal, arbitral e estrangeira, p. 336; Jônatas Lulz Moreira de Paula, Análise estrutural do processo de execução após o advento da Lei 11.232/2005, n.o 8, p. 336. lb7. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso di! processo ciuil, v. 2, § 9.o, p. 26. 168 Caiu MArio da Silva Pereira, Responsabilidade ciuil, n.o 75, p. 91.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇÃO • 235

chamada de ~~culpa concorrente': É o momento de considerá-la, sem o mínimo atentado à indiscutibilidade do efeito anexo, pois a participação da vítima no resultado concerne à quantificação do dano. 169 Não impede o ajuizamento da demanda executória a possível revisão, pro reo e a qualquer tempo ( art. 622, caput, do CPP ), da sentença criminal. Se procedente a revisão, desaparece o efeito anexo. 170 E, nessa hipótese, se a execução houver se exaurido, mediante satisfação do credor ( art. 924, II, do NCPC), ensejar-se-á a responsabilidade objetiva do antigo exequente ( art. 776 do NCPC), apurando-se o valor da indenização em liquidação promovida pelo executado. 171 No entanto, o exequente poderá se defender, vitoriosamente, provando que, nada obstante a eliminação do título penal, a indenização era devida, porque caracterizado o ilícito civil. 172 28.7 Sentença arbitral

Adotou o legislador, no art. 29 da Lei 9.307 I 1996, a palavra ''sentença" para designar o ato que põe fim à arbitragem, em lugar da terminologia consagrada pela tradição do direito pátrio ( laudo arbitral"), e conferiu ao pronunciamento autoridade análoga à sentença proferida por órgão judiciário, a teor do art. 31 do mesmo diploma, aduzindo que, Sendo condenatória, constitui título executivo': 11

11

Ressalva feita ao alcance do art. 31 da Lei 9.307 I 1996, na medida em que somente aos provimentos judiciais se reconhece a autoridade de coisa julgada, tal "sentença" poderá impor a um dos litigantes, efetivamente, determinada prestação, inclusive no tocante às despesas da arbitragem (art. 11, V, da Lei 9.30711996), e, assim, ostentar conteúdo condenatório, atribuindo o título previsto no art. 515, VII. Idêntica eficácia produzir-se-á, eventualmente, na homologação pelo tribunal arbitral do acordo das partes no curso do procedimento (art. 28 da Lei 9.30711996), bem como medidas de urgência- tutela provisória antecipada ou cautelar- proferidas pelo tribunal arbitral, após a instituição da arbitragem (art. 22-B, parágrafo único, da Lei 9.307/1996, na redaçãodaLei 13.219l2015),cumpridamediantecartaarbitral(art.22-CdaLei9.307/1996). Essas medidas, concedidas anteriormente à constituição do tribunal arbitral pelo órgão judiciário (art. 22-A da Lei 9.307 /1996), serão efetivadas (rectius: executadas) à semelhança de qualquer outra decisão interlocutória exequível. À semelhança do que se afirmou no tocante à sentença homologatória de autocomposição judicial (supra, 28.2),

169. Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, n.o 15.1.3.4, pp. 100-102. 170. Bruno Corrêa Burinl, Efeitos civis da sentença penal, n.o 19, p. 179. 171. Pontes de Miranda, Tratado da ação resclsórla das sentenças e de outras derisDts, § 46, pp. 563-564. 172. Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. 4, n. o 1.168, p. 364. ldbltka a oplniAo de João Vieira de Araújo, A revisão dos processos penais, n.o 59, pp. 159-161.

236 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

importa que a sentença arbitral imponha obrigação ao vencido.t 73 O art. 31, infine,da 11 Lei 9.307/1996 estabelece que só a Sentença" condenatória ensejará execução. Se a sentença arbitral for executiva ou mandamental, o cumprimento dar-se-á na formado art. 536 do NCPC. Não há dúvida, até pela inclusão de semelhante título no catálogo dos títulosexe. cutivos judiciais, quanto ao propósito de o legislador realizar uma equiparação abso. luta entre a autêntica sentença, proveniente de órgão judiciário, e a "sentença" arbitralY4 Esta ambição explica, outrossim, a nomenclatura adotada. No que interessa, no momento, aos domínios do procedimento in executiuis, a eficácia outorgada pelo art. 31 da Lei 9.307/1996 suscita duas questões: (a) eventual iliquidez da "sentença" arbitral autoriza a liquidação perante a autoridade judiciária (art. 509, I e II, do NCPC) ou, conforme sucede no caso de título extrajudicial, faltará ao útulo o atributo da liquidez; e ( b) o regime de oposição do executado. Eventual resposta unívoca às questões aventadas pressupõe outro problema: a aptidão da sentença arbitral para adquirir a indiscutibilidade inerente à eficácia de coisa julgada. Em caso de resposta positiva a tal quesito, as respostas às questões antes formuladas se mostram intuitivas: (a) inexistindo liquidez no laudo arbitral, o vencedor poderá liquidá-lo por quaisquer das modalidades admissíveis; (b) a oposição cingir-se-á aos motivos catalogados no art. 525, § 1. o, aos quais se acrescentará, por força do art. 33, § 3. 0 , da Lei 9.307/1996, a nulidade da Sentença" arbitral, mercê das causas previstas no art. 32 da Lei 9.307 I 1996. 175 Em tal terreno, existindo divergências doutrinárias no âmbito do direito comparado, o art. 33, caput, da Lei 9.307/1996 aparentemente resolveu a questão. É que nele se prevê, em lugar da ação rescisória (art. 966 do NCPC), simples ação anulatóriapara anular a "sentença" arbitral. Ademais, o art. 33, § 3. 0 , permite que as nulidades sejam alegadas na impugnação do art. 525, § 1. 0 , ampliando a aplicação, entre>nós, daqlll"" la nullitatis insanabilis ao consagrar mais uma hipótese de "sentença" ttansparente, sujeita à disciplina comum da invalidação e não ao estrito regime- incluaive qWUltoao prazo- da rescisão. Então, a exata inteligência do art. 31, no contexto da LeUJ,-~07/19,96, aparece nítida. O dispositivo apenas estabelece que, à semelhança d.Q.coq.~, ~laudo arbitral obriga partes e sucessores, comportando dissolução pelas vias or~P' 11

Desse modo, a ~~sentença" arbitral ilíquida ostentar-se-á inexequível, nos casos em que títulos extrajudiciais também não comportem execução (retro,25.2), cabendo ao vencedor propor outra ação, perante o órgão judiciário competente, para constituir

173. Joel Dias Figueira Jr., Manual da arbitragem, n. 0 55, p. 196-197.

174.

~este

sentido, Tarcísio Araújo Kroetz, Arbitragem, n.o 3.2, p. 76-78.

175. Paulo Furtado e Uadi L. Bulas, Lei da arbitragem comentada, p. 121, dizem que a lei deveria. expressamente, acrescentar tal hipótese ao rol do art 745. 171-J. ~o sentido do texto, Teori Albino Zavascki, Titulo executivo e liquidação, pp. 90-91.

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REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇÃO ~ 237

o quantum debeatur, devendo entender-se como aplicável o art. 515, § 1. 0 , só no tocante à necessidade de citação do executado; e, na impugnação, além da nulidade da "sentença" (art. 32 c/c art. 33, § 3. 0 , da Lei 9.307 /1996), ao executado se afigura lícito alegar qualquer outra matéria. 28.8 Sentença estrangeira homologada Em princípio, a jurisdição liga -se, intimamente, à soberania nacional. Atas judiciais emanados de autoridade estrangeira nada valem(= são ineficazes) no território de outro Estado. Todavia, o comércio jurídico entre os Estados reclama, às vezes, boa dose de cooperação, abrangendo a tos jurisdicionais, porque as relações sociais e jurídicas transbordam dos compartimentos estanques das fronteiras. Existem vários sistemas para encaminhar semelhante cooperação. 177 Entre nós, adota-se o juízo de delibação, quer dizer, é concedida eficácia à sentença estrangeira após exame extrínseco de sua harmonia com o ordenamento pátrio. 178 Essa engrenagem de internação admite algum grau de verificação material através da cláusula da ordem pública. 179 No essencial, porém, a injustiça da decisão não é objeto de juízo. O procedimento de delibação incumbe ao STJ (art. 105, I, i, da CF I 1988), após a EC 45/2004, e está regulado, presentemente, por disposições regimentais. A sentença estrangeira homologada, existindo condenação, assume a condição de título executivo judicial (art. 515, VIII). Por óbvio, a sentença antes da homologação é integralmente ineficaz, inclusive no tocante ao efeito executivo. Este não é o único efeito que, para operar no Brasil, subordina-se à homologação. 180 O efeito executivo é o que ensejará execução. Tudo dependerá, portanto, do conteúdo do provimento estrangeiro. Far-se-á a execução da sentença estrangeira homologada, se contiver condenação, 181 mediante o requerimento previsto no art. 513, § 1. 0 , e a competência

177. Ao propósito, para uma análise do direito italiano, Vincenzo Vigoriti, Homologação e execução de sentenças e laudos arbitrais estrangeiros na Itália, pp. 77-82. Entre nós, José Antonio de Almeida Amazonas, Da execução das sentenças estrangeiras, pp. 24-25; Maria OUvia Rodrigues Machado, Homologação de sentença estrangeira, pp. 20-21; André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, pp. 21-25; Adriana Beltrarne, Reconhecimento de sentenças estrangeiras, pp. 48-56. 178. Roberval Monte, O processo civil na superior instância, p. 99. Por exemplo: falta de citação da ré para responder a ação: Pleno do STF, SE 3.262-EUA, 03.09.1986, Rel. Djaci Falcão, RTJSTF 119/597. Amplo panorama sobre o assunto é dado por J. C. Barbosa Moreira, Problemas e soluções em matéria de reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais estrangeiros, pp. 243-290. 179. Vide, Martistela Basso, Ordem pública e execução de sentenças estrangeiras no Brasil, n. o 5, p. 760. 180. José Carlos Barbosa Moreira, Breves observações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformas do CPC, n. 0 22.2, p. 361. 181. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 9. 0 , pp. 26-27.

238 • MANUAl DA EXECUÇAO

cabe aos juizados federais de primeiro grau (art. 109, X, da CF/1988). Forma-senovo

processo.•.u Ehá a necessidade de citação do executado para a liquidação ou, se líquido o provimento, convertida a moeda estrangeira em nacional, para a execução, nos termos do art. 515, § 1. 0 • Além da sentença judiciária, o art. 34 da Lei 9.307/1996 permite a execução, no Brasil, da "sentença" arbitral estrangeira, após homologação hoje pelo STJ (art. 35, com a adaptação ao art. 105, I, i, da CF /1988). Vale, aqui, o regime já exposto, desaparecida a questão da necessidade de homologação também pela autoridade judiciária estrangeira, em virtude da mudança legislativa operada pela Lei 9.307 I 1996. Fica dispensado de delibação o título extrajudicial estrangeiro (art. 784, § 2. 0, doCPC).

28.9 Decisão estrangeira passado exequatur As decisões interlocutórias da jurisdição estrangeira são passíveis de homologação, por meio do exequatur do STJ na carta rogatória, e, contendo a necessidade da prática de atos executivos, de execução no direito brasileiro, atribuindo o título previsto no art. 515, VJII, por força da cooperação internacional prevista no art. 27, III. Valem, pois, as considerações feitas no item precedente (retro, 28. 7).

O proveniente de autoridade judiciária do Mercosul executar-se-á no Brasil, independentemente da sua natureza (sentença definitiva ou decisão interlocutória), pas~do o exequatur na carta rogatória pelo STJ. 183 Em qualquer hipótese, o regime da oposição do executado é o comum (art. 518 l. c. art..').:..'), !,.-; 1.f)) . ~,,~

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29. Titulo exeW r 1, III'~"' "'"'líl/llfJII/1/fultllu,/JII,

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REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇAO ~ 239

Extirpou o direito pátrio a cláusula executiva (pactum executivum;formula esecutiva; Vollstreckungsklausel) do título. 185 Em síntese, a declaração das partes, seja para circunscrever determinado negócio documentado à execução, seja para eliminá-lo da tutela executiva, é ineficaz perante o catálogo do art. 784 do NCPC. Tal manifestação de vontade não institui e não exclui a ação porventura cabível. Previsto o documento num dos tipos arrolados no art. 784, autoriza-se o ajuizamento da pretensão a executar; escapando ao catálogo legal, o documento se afigura imprestável para basear a demanda executória. Identifica-se, portanto, o princípio da tipicidade do título executivo: a eficácia executiva do negócio ou do ato jurídico dependerá, exclusivamente, da lei em sentido formal. 186 O exame do rol do art. 784 revela que não importa a natureza da prestação. Embora os títulos de crédito (art. 784, 1), contemplem prestações pecuniárias, outros documentos, a exemplo do instrumento particular subscrito pelo devedor (art. 784, III), podem prever prestações faciendi ou de entrega de coisa. É fato digno de registro que a Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC) espanhola, de 2000,

adotou solução diferente. Embora admissível ao legislador contemplar qualquer classe de obrigação em títulos extrajudiciais, o art. 520 da LEC de 2000 optou por manter a tradição e limitou tais documentos às prestações em dinheiro. 187

29.1 Letra de câmbio, nota promissória, debênture, duplicata e cheque O inc. I do art. 784 indica a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque, a debên-

ture e a duplicata como títulos extrajudiciais. Concebem-se tais títulos de crédito segundo a disciplina especifica de cada um, regulada em lei. Assim, a letra de câmbio e a nota promissória respaldam-se, fundamentalmente, na Lei Uniforme de Genebra, internada através do Dec. 57.663, de 24.01.1966; o cheque, na Lei 7.357, de02.09.1985.

29. 1. 1 Letra de câmbio Criada pelo saque, completada pelo aceite do sacado, transferida por endosso e garantida por aval, a letra de câmbio é o título de crédJto, à ordem, formal, literal, abstrato e autónomo}"" i! título de crédito lncomum entre partk~lares no atual contexto

ftnanccJro. JA~gitlma-He,

pasHlvamente, quem assumiu a obrigação de pagar a letra, ou seja, o ;,e4~ltnntH ~ H(!U'+ avaliHtas, dc~tignados de obrlgado8 prtnclpaJs, bem como quem obrigouI ftrí, llírwm Haurnann c WoJfsang IJrehm, ~.wanSfvollltrectung, t 5.(1, pp. :JO.JJ. IIJI), '+hfl)'' l.íhlrnur~t, 11tuw e.t41Cutlvn, n/' 3.6.~, p, 2r.1. IIJ'/, Jwm MtmiMCJ 1\rtH~II eJoté flJtJrt M~Jde•, ltl procuo de ejiiCucMn, p. 112. Jlf'J f•rs•" MSJrthJtJ, 'JttuúJHúu:ridliiJ, JJ.'I 'l.a, p, 104.

-~.: ?.J.~~-

:2 c...:: caso de o sacado deixar de fazê-lo ou recusar o aceite, consid.erandc-x

Fiirando o aceite do sacado, exista ou não protesto da cártula- exigido somer-=.~ tJ.lla o pürtador execurar os obrigados regressivos-, a pessoa indicada como tal nalet: de càmbio não se obrigou, e, portanto, é ilegitimado passivo na respectiva execuçà Fulg{•ncio da Cunha Peixoto, Comentários à lei das duplicatas, n. 0 15, p. 29.

REOliiSITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXfCU{AO ~ 241

comércio entre nós, inovando a disciplina dos títulos de crédito mediante o aceite presumido: supondo a manifestação de vontade do sacado, ao não reagir ao protesto, confere executividade à cártula baseada nessa ficção. Em princípio, a duplicata é título cambial, autônomo e transmissível por endosso, substituindo a fatura assinada, por sua vez documento representativo da compra e venda mercantil. Ora, aceita a duplicata ou a triplicata- a última extraída com a observância do art. 23 da Lei 5.474/1968-, o título ostenta força executiva, haja ou não protesto, nos termos do art. 15, I, da mesma lei, cabendo execução contra o aceitante e eventuais avalistas. O art. 15, I, da Lei 5.474/1968, alude ao aceite ordinário. Ainicial da execução se encontrará bem instruída apenas com a apresentação do original da cártula. Existindo o aceite do sacado, a única ressalva consiste no protesto obrigatório para assegurar a ação cambial em regresso. 201 Assim, se A saca duplicata contra B, este aceita, mas A transfere o título, por endosso nominal para C e este, de seu turno, endossa o título "em branco'; passando a ser portador D, a falta de pagamento da cártula no termo fixado autoriza a execução de D contra B (aceitante); porém, desejando D executar o endossante C, porque esse ato implica a responsabilidade regressiva pela dívida, necessitará protestar a duplicata. Ao invés, perante o aceitante, inexiste necessidade de protesto, "porque o sacado, aceitando o título, toma-se devedor cambial principal e direto': 202 A relação entre o emitente e o sacado altera-se no caso da falta de aceite, uma vez apresentado o título. A Lei 5.474/1968 atribuiu força executiva à cártula através de fórmula engenhosa, baseada em ficções. 203 Tudo se inicia pelo costume arraigado de o sacado, 204 apesar de o art. 7. o, caput, da Lei 5.474/1968 estabelecer o prazo peremptório de dez dias para devolução do título ao emitente, ou à instituição financeira portadora, após sua apresentação formal para aceite, reter indevidamente a duplicata, tenha ou não justo motivo para recusar o aceite, a ponto de o art. 7. 0 , § 1. 0 , admitir a retenção autorizada. Em decorrência dessa retenção, o art. 15, § 2. 0 , da Lei 5.474/1968 criou o aceite presumido, ou seja, a duplicata assume executividade caso seja protestada, e desde que acompanhada da nota fiscal e de documento comprobatório da remessa (v.g., conhecimento de transporte) e entrega das mercadorias, além de o devedor não terrecusado, provadamente, o aceite, no prazo e condições legais (art. 15, II, a a c). Na realidade, o credor não apresentará o título, porque retido pelo sacado, mas o conjunto desses do-

201. 202. 203. 204.

Antonio Carlos Costa e Silva, A cobrança e o procedimento executivo da duplicata, n.o 2.6, p. 42. Luiz Emydio F. da Rosa Júnior, Tftulos de crédito, p. 749. Nelson Abrão, Duplicata sem aceite, n.a 47, p. 65. Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Comentários à lei das duplicatas, n. 0 47, p. 65.

242 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

cumentos em seu lugar. 205 Exemplar julgado do STJ resumiu: "A duplicata nãoacs.:J', somente é título executivo quando cumulativamente o título é protestado e o cwJr/ comprova a entrega da mercadoria': 206 Assim, desapareceram antigas e falsas comr', vérsias: o título ostenta eficácia executiva. 207 A orientação do STJ é firme, confom~ outro precedente: "A duplicata sem aceite, desde que devidamente protestadaeatúrr panhada do comprovante de entrega das mercadorias, é instrumento hábil para trr. basar a execução':zr.m É importante assinalar que o conjunto de documentos acompanhará a íníctaJ ~

em qualquer hipótese, não se revelará "possível a formalização posteriormente íl'; ajuizamento da execução, em sede de embargos do devedor'; assentou o sn, quanto~ tais requisitos de exequibilidade. 209 Como a expedição de triplica ta implica perda ou extravio da duplicata (art 23dí. Lei 5.474/1968), e na hipótese de indevida retenção não ocorre perda (perecimentrJ; muito menos o extravio (incerteza quanto ao paradeiro), prescinde-se do própriotíw· lo, bastando o instrumento de protesto tirado mediante indicações do credor ou dr: apresentante (arts. 13 e 14 da Lei 5.474/1968). Ora, as indicações em geral constamd't documento de remessa, expedido pela empresa de banco, ou da fatura, que substitu.íri'; o título, à semelhança do que sucede com a comunicação recordada no art. 7.o, §2.o, s~ houver retenção autorizada. No entanto, a 3. 3 Turma do STJ, a despeito de reconhecer que 5Ó cabe extrair triplica ta nos casos de perda e de extravio, no sentido aqui preconi· zado, asseverou que a lei "não exclui a faculdade de fazê-lo em casos de retençãod 2 210 duplicata, ou em situações assemelhadas que tolhem a circulação do título~ impe· dindo o credor de aparelhar a execução. Convém acentuar que todas as condições, cumulativamente, hão de ser preen· eh idas para dotar a duplicata não aceita de eficácia executiva. Logo, o protestoteafigura indispensável para caracterizar a exigibilidade, 211 ou melhor, a certeza(retm,J&.l}. :\ão importa a natureza do protesto, seja por falta de aceite, pagamento ou~

Roa-

203. lheodoro Jr., Curso de direito processual civil, v. 2, n.o 744, p. 121, Lulz Emydfo P. da 7itulos de crédito, p. 753. 206. 3." T. do STJ, REsp. 23.443-1-PB, 23.11.1992, Rei. Min. Cláudio Santos, E/5176/102. 201 Em doutrina, examinavam tal questão: Amador Paes de Almeida, Teoria e prática dos tilllltJidte crédito, n.o 76, p. 111-116; e Mílton dos Santos Martins, Da execução fundada em dup~_IIO aceita. pp. 147-149. ,,. d0 STJ. AgRg no REsp. 1.078.191-ES, 11.02.2013, Rei. Min. Luis PelfpeSalomão, D/E27.f12.:6Jl3. 2'.19 '3.~ T do ~TJ. REsp. 46.261-4-MG, 10.05.1994, Rei. Min. Costa Leite, R/ST/62/441. ~I o. 3.-T. do C,TJ, Rbp. 10.941-RS, 28.06.1991, Rei. Min. Dias Trindade, D/U28.06.199l, p.1I.40l.&JI rirJutrina. sobre o papel das indicações: Antonio Carlos Costa e Silva, A cobrança e o prCJCIIIlirntlf" to execultl'O da duplicata, n.o 1.8, pp. 14-20; Theodoro Jr., Processo de execução, pp. 111-113. :!. I I Antonio Carlos Costa e Silva, A cobrança e o procedimento executivo da duplicata, n.o 2.6, p. 42-452fJH. 4.• T

REQUISITOS NECESSARIOS PARA TODA EOUALOUER EXECtJÇAo • 243

ou todos em conjunto, porquequalquerdelesatendeaoart.IS, ll,a, daLel5.474/1968.m Se a demanda é proposta pelo endossatário contra o avalista do endossante, ficam dispensados os requisitos do aceite presumldo.m A duplicata não aceita, com o advento da Lei 6.458, de 01 .11. J977, ampara pedido defalência(art.l. 0 , §3. 0 , doDec.-lei7.66l,de21.06.1945,hojeart.94, I,daLeill. JOJ /2005), conforme explicitou o legislador e definiu a Súmula do STJ, n.o 248, quanto à duplicata emitida em virtude de prestação de serviços. O art. 94, I, da Lei 11.101/2005 aponta, como causa de pedir da falência, a falta de pagamento, sem relevante razão de direito, de "obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados': Esse dispositivo, combinado ao art. 784, I, não muda o panorama legislativo. Eventual sustação de protesto, obtida através de medida cautelar, não Impede a execução da duplicata, 214 porque semelhante efeito escapa à própria ação principal, haja vista a explícita proibição do art. 784, § 1. 0 • Tratando-se de duplicata emitida em virtude de prestação de serviços, conforme autoriza o art. 20 da Lei 5.4 74/1968, cumpre ao credor instruir a iniciaJ "com documen · to comprobatório da existência do vínculo':m Controverteu-se a executividade da duplicata 11 Virtual': E isso porque a respectiva disciplina exige regime legal específico quanto à 11emissão e circulação de títulos de crédito mediante assinatura eletrônica, além dos demais requisitos formais para adequada representação (virtual) do direito de crédito, inclusive na instrução do pedido de execução forçada': 216 No entanto, a distinção quanto ao suporte (físico ou virtual) não parece tão relevante e, ainda menos, compatível com o processo elctrônico. E, de resto, o art. 889, § 3. 0 , do CC autoriza a emissão de título de crédito no ambiente eJetrônico, razão por que a duplicada virtual tem eficácia executiva, simplesmente porque duplicada. o sn admitiu que, nesse caso, o título físico é substituído pelo instrumento de protesto e pelos comprovantes de remessa e entrega das mercadorias, ou da presta· ção de serviços. 217 Um dos negócios bancários mais típicos avulta no desconto de duplicatas. Tal negócio é documentado pelo borderô. A eficácia executiva desse documento depen-

212. Idem, n. 0 4.3, p. 87-91. 213. 7.• Câm. Cív. do TARS, Ap. 191149798, 20.11.1991, Rei. Araken de Assis. Ademais, mesmo oc;or· rendo saque irregular, duplicata que circulou, mediante endosso, pode Her executada: 3.• T. do STJ, REsp. 2.166-RS, 19.05.1990, Rei. Eduardo Ribeiro, Julgados 79/323. Isto vale puro o banco endossatário: 3.• T. do STJ, REsp. 19.417-RS, 12.05.1992, Rei. Waldemar Zvelter, RJS1142/412. 214. 3.• T. do STJ, REsp. 27.020-PR, 07.12.1993, Rei. Mln. Eduardo Ribeiro, RDM94/l30. 215. 3.• T. do STJ, REsp. 2.340-PB, 28.02.1994, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, RJST/57/)64. 216. Evaristo Aragão Santos, Execução forçada e titulos de crédito, n. o 7.5, pp. 121 -122. 217. 3.• T. do STJ, REsp. 1.024.691-PR, 22.03.2011, Rei. Mln. Nancy Andrighl, DJIJ 12.04.2011.

244 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

derá da observância dos requisitos formais do art. 784, III, a priori inexistentes, rrv.; exigidos para os documentos particulares, em geral. 218 finalmente, vale repetir que a duplicata aceita não provoca nenhumacontrmú sia digna de registro, podendo ser executada, haja ou não protesto- observado oca~: de protesto necessário para garantir a ação cambial em regresso -, desacompanha!!: de qualquer outro documento con1plementar. 219

29. 1.4 Cheque Ikgulado pela Lei 7.357 I 1985, o cheque constitui ordem de pagamento à \ist~ passada a favor próprio ou de terceiros, por quem tem provisão de fundos, contraerr prPsa de hanco ou instituição análoga. no O rlwqlll' {• Sl'lllprt• ordPm de pagamento à vista, n1ostrando-se ineficazclámul~ tornando -o uma pronwssa de pagamento futuro. Daí por que o cheque antedatad~1 ou st'ja, pós-datado no ato da l'rnissüo, sem data ou com data falsa representa tílul irrl'gular, mas v;'tlido, (', rwsta coruli~·üo,JH.'rfeitanwntc cxcquível, 121 conformeprod! lllllll

o STJ.

TampotH·o Jll'rdt> a condi\·;lo dP tftulo executivo o cheque devolvido porfaltJ 1~' provlsao dju{zo sl~ria grunde,Já quedesapareceriart o din·ilo n•grt'ssivo t' a a\·ao t•xc•nltiva, n•stando-se apenas u açAo ordJnárla, baStad; 1111

tI i n ·i 1c1 c· c111111 nt': ··-' 1

dll'qtrc·ohjt'lo dc·contraordt•m (rc't'llus: rcvoguçi'\o) do emitente, acatadaprl· o..,,waclo, nao pt•Jclt• a trspt•t"llva t'lk:'u'ial'Xl'CUtfvn. 32 " p. 440.001-SP, 08.04.2003, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DIU 12.05.2003.

p ~'i'J

·uo. 1 do ~TI. RE'>p. 9:i3.150-SP, 07.10.2008, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, D/EOl.l2.2008.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇAO ~ 255

de condomínio não constituem mero acessório da locação. Têm existência autônoma. Todavia, é usual convencionar a obrigação do locatário pelas despesas ordinárias de condomínio (art. 23, caput, Xll, e§ 1. 0 , da Lei 8.245/1991), daí por que, na maioria das vezes, aluguel e encargo de condomínio se relacionam intimamente. Inexistente locação, ou se nela a responsabilidade for do locador, seja porque despesa extraordinária (art. 22, X, da Lei 8.245/1991), seja porque assim convencionado, no direito anterior já cabia a demanda executória movida pelo síndico, por força do art. 22, § 1.0 , a, da Lei 4.591, de 16.12.1964 c/c art. 1.348, II e VII, do CC), 300 doravante hipótese prevista no art. 784, X. Além do crédito do aluguel de imóvel urbano, provado mediante contrato escrito, podem ser cobrados outros encargos, como a lei designa (art. 23, I, da Lei 8.245/1991) as ''despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e esgoto" (art. 23, VIII, da Lei 8.245/1991). Neste sentido, decidiu o STJ no direito anterior: "As obrigações acessórias ao contrato de locação, tais como despesa com água, luz, multa e tributos, expressamente previstas no contrato, também estão compreendidas no art. 585, V, do CPC [de 1973], legitimando a execução juntamente com o débito principal relativo aos alugueis propriamente ditos': 301 Eis o motivo por que o art. 784, VIII, adotou fórmula exemplificativa. Emprega a palavra "taxa'; todavia, em sentido lato, abrangendo também os preços públicos (v.g., conforme a lei local, o custo do fornecimento de água) transferidos ao locatário. Não dispondo o síndico dos documentos necessários à prova do valor do crédito, caberá ação de cobrança, por meio do procedimento comum ou nos juizados especiais da Justiça Comum. 29.9 Certidão da dívida ativa da Fazenda Pública

O art. 784, IX, autoriza execução baseada em certidão da dívida ativa da Fazenda Pública ( CDA), relativamente aos créditos tributários ou não tributários, inscritos na forma da lei, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O ato de inscrição é regulado no art. 202 do CTN e no art. 2. o,§ 5. o, da Lei 6.830, de 22.09.1980. Esse curioso título, destacado pela anormal circunstância de ser criado unilateralmente pelo credor, embora em atividade administrativa vinculada, possui rito expropriatório específico, disciplinado na Lei 6.830/1980, e suas características receberão análise em item próprio ( infra, 507).

300. Neste sentido, Theodoro Jr., Processo de execução, pp. 124-125; Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, n.o 854, p. 363-364; Sergio Shirnura, Titulo executivo, n. 0 3.6.9.1, p. 336; em magnífico estudo, Antônio Cézar Peluso, Condomínio e execução, pp. 67-87. Em sentido contrário: Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, n. o 60.2, p. 83; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n. 3.5.2, p. 32; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2/33, § 9.o, p. 33. 301. 5. 8 T. do STJ, REsp. 440.171-SP, 18.02.2003, Rel. Min. Félix Fischer, D/U3l.03.2003, p. 251.

256

~ MANUAl DA EXECUÇÃO

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29.10 Contribuições condominiais O art. 784, X, outorga exequibilidade ao crédito decorrente das contribuições or11 dinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em Assembleia Geral, desde que documentalmente comprovadas~ Essa possibilidade já derivava, salvo engano, do art. 22, § 1. o, a, da Lei 4.591 I 1964 ( retro,29.8). Era incomum, no direito anterior, o uso da via executiva, vez que havia previsão expressa no art. 275, II, b, do CPC de 1973, para semelhante pretensão do condomínio, subsistente na competência em razão da matéria dos juizados especiais, a teor do art. 1.063 do NCPC. Como quer que seja, entendia-se indispensáveis os seguintes documentos para instruir a petição inicial: (a) prova da investidura do síndico, evidenciado a regularidade da capacidade processual do condomínio; (b) orçamento geral aprovado; (c) prova registrai da quantidade de unidades autônomas; ( d) indicação do valor de cada quota, consoante a deliberação da assembleia do condomínio; (e) balancete mensal; e (j) apresentação do texto aprovado da convenção. 302 A esses documentos alude a cláusula final do art. 784, X. Respondem pela dívida os proprietários, incluindo os que não habitam o imóvel, ressalvado o direito de reembolso. 303 Não é qualquer condomínio, todavia, cujas despesas comuns de caráter ordinário ou extraordinário (v.g., reforma dos elevadores) podem ser executadas ao abrigo doart. 784, X, mas o "condomínio edilício': Entende-se portal o condomínio disciplinado pela Lei 4.591/1964. E não se equipara a essas contribuições a devida à associação de moradores, em loteamentos fechados, devidas tão só pelos associados. Não se tratando de obrigação propter rem, não lhes favorece a penhorabilidade do imóvel residencial pre\ista no art. 3. 0 , I\1, da Lei 8.009/1990. 304

29.11 Certidão da serventia notarial e registra/

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I

O art. 784, XI, introduziu hipótese não prevista no direito anterior, .Oútargando exequibilidade à certidão da serventia notarial e registrai, relativamente JiOS·valol'eS devidos pelos particulares por atas praticados, a título de emolumentos :e. despesas, fixados pelas leis locais de organização judiciária. Na vigência do CPC del989, ajnte. pretação prevalecente do art. 298, I, desse diploma, conferia aos notáriosei'Bgisttàdos idêntica pretensão dos auxiliares do juízo, 305 na antiga ação executiva, nanialtdade procedimento em que predominava a cognição, mas comporta ato inicial de constrição patrimonial. Emolumento é a designação peculiar da retribuição pecuniária devida

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\lCldes de \fendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 859, p. 366. '~IJ ~- 3.•1. do ';TJ. REsp. 500.185-RJ. 18.08.2005, Rei. Min. Nancy Andrighi, DIU 10.10.2005, p. 356. :1rJ l ~-· T do 5TJ. AgRg no REsp. l.3i4.805-SP, 25.06.2013, Rei. Min. Sidnei Beneti, D/E 01.08.2003. }r;- LuJZ \fachada Guimarães, Comentários ao Código de Processo Civil, n. 0 29, p. 45.

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REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇÃO ~ 257

por esses particulares que exploram serviço público por delegação. E expedir certidões, com eficácia executiva, relativamente a essa retribuição, embora fixada por lei, e despesas indeterminadas, presumivelmente as referidas no art. 7. o, parágrafo único, da Lei 8.935/1935, sem dúvida inova a respectiva competência legislativa. É notório que os trâmites legislativos do NCPC sofreram a influência de grupos de pressão, naturais ao regime democrática, e várias disposições legais atendem a esses interesses particulares. O art. 784, XI, é um bom exemplo, mas encontra justificativa na fé pública de que se revestem os a tos dos notários e registradores. A certidão contemplada no art. 784, XI, deverá contemplar a individualização do crédito mediante referência à disposição da lei de organização judiciária que lhe autoriza a cobrança do usuário do serviço. Um modelo possível é a certidão de dívida ativa (CDA). Resta aguardar a aplicação da regra para aquilatar sua efetividade prática. Em geral, as despesas são cobertas por depósito prévio, motivo por que residual os casos de cobrança. 29.12 Títulos previstos em leis extravagantes

O inc. XII do art. 784, reproduzindo o direito anterior, reporta-se a algumas leis especiais, anteriores e posteriores ao estatuto processual, que atribuem eficácia executiva aos mais heterogêneos documentos. É preciso atentar, como recordou julgado do STJ, 306 à circunstância de somente a

lei expressa pode outorgar eficácia executiva a determinado documento, e a lei federal, o que constitui paliativo para a flagrante quebra da harmonia do sistema. Em alguns casos, os diplomas extravagantes abrigam até mesmo regras procedimentais, impondo exegese sistemática ao intérprete, de modo a rejeitar o que conflita com as normas do NCPC, como já ocorrera no direito anterior. 307 Por outro lado, inexiste fórmula única ou exclusiva para atribuir eficácia exe cutiva. Tanto vale, apesar da necessária interpretação restrita, 308 menção à vetusta ação executiva (v.g., art. 41, caput, do Dec.-lei 167 /1967), ou expressão equivalente, quanto à identificação de elementos estruturais e funcionais comuns ao rol do art. 784. 309 Esse é um ponto deveras relevante. Em item anterior (retro, 29.5), relembrou o caráter equívoco do art. 5. 0 do Dec.-lei 911/1969; nada obstante a menção à simples preferência do credor fiduciário, entende-se que o contrato de alienação fiduciária tem força executiva.

306. 3." T. do STJ, REsp. 14.989-0-SP, 24.02.1992, Rel. Min. Waldemar Zveiter, E/ST/5/192. 307. 4. a T. do STJ, REsp. 22.486-3-GO, 02.06.1992, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJST/ 40/511. 308. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n. 0 302, p. 458. 309. José de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n.o 35, p. 139.

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258 , MANUAL DA EXElU~AU r

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O art. 784, XII, reclama outra consideração de ordem sistemática. Entre nós I

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o abrigo dessa regra, há copiosos títulos extrajudiciais, não bastasse o catálogo J·a· ex. \, tenso e amplo do próprio art. 784. Essa particularidade do ordenamento brasileiro di. '! minuiu o campo de atuação do procedimento monitório ( art. 700 do NCPC). Em outros :_ sistemas jurídicos, a finalidade básica do procedimento injuncional, que é a de criar de

1

modo liminar o título executivo judicial, serve para colmatar a enorme distância entre \: a sentença condenatória e as cambiais, respectivamente o título judicial e os títulos f, extrajudiciais por excelência. Tal espaço se reduz no direito pátrio, dramaticamente, por força do abundante número de títulos extrajudiciais.

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O disposto no art. 701, § 2. 0 , segundo o qual o título judicial constituir-se-áde pleno direito se o réu não pagar ou oferecer embargos ao mandado inicial, quando evidente o direito do autor alegação na petição inicial, e no art. 702, § 8. 0 , prevendo idêntico efeito no caso de rejeição desses embargos, representam elogiável estímulo ao emprego da ação monitória. O título executivo assim constituído executar-se-á na forma do Título II do Livro I da Parte Especial do NCPC (cumprimento da sentença),e, portanto, há a ulterior incidência da multa, não acudindo o vencido à condenação espontaneamente, como já se entendia no direito anterior,:~ 10 cumulada com a multa de dez por cento no caso da oposição de embargos de má-fé (art. 702, § 11). Por óbvio, o raciocínio pressupõe a possibilidade de a pessoa que já dispõe do título extrajudicial optar pela constituição do título judicial- hipótese admitida no art. 521 do CPC nacio· nal argentino, explicitamente, e, direito brasileiro, como defendido por nós, 311 por força do art. 785. São numerosos os títulos executivos previstos por disposições em leis especiais. A importância é heterogénea e a análise do copioso manancial legislativo sempre reserva alguma surpresa ou novidade. Talvez o Brasil seja o único País a prever título exedttiW na sua Constituição (art. 71, § 3. 0 ). Enfim, os principais títulos são os seguinteS:· ·::-·t (a) cédula rural pignoratícia, cédula rural hipotecária, cédula rural pignõi.i~Çtae hipotecária, nota de crédito rural, nota promissória rural e duplicata rural (art.4I,1};fmt, do Dec.-lei 167, de 14.02.1967); · ~-~~ (h) cédula de crédito industrial, nota de crédito industrial e cédula inét~ pignoratícia (art. 41 do Dec.-lei 413, de 09.0 1.1969); ~·'·'; (c) letra de arrendamento mercantil (art. 2. 0 da Lei 11.882, de

12.12.2008);.~.

(d) cédula hipotecária (art. 29 do Dec.-lei 70, de 21.11.1966); (e) cédula e nota de crédito à exportação (art. 3. 0 da Lei 6.313, de 16.12.1975);

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REQUISITOS NECESSARIOS PARA TODA EQUALQUER EXKU(Ao ~ 279

dos autos originais à origem, subentendendo o trânsito em julgado, ora exigindo-se intimação e>..lJressa e inequívoca para marcar o início do prazo de 15 dias. E não se ol\idava o caso de o executado ser representado por defensor público, exigindo-se, então, a intimação pessoal do defensor. 390 Sucede que o processo civil, integrando os domínios do direito público, segue o princípio da legalidade, e, acerca do tópico, inexistia previsãolegal. Por fim, o quinto entendimento sustenta, sem rebuços, a necessidade de intimação pessoal do vencido. 391 Apesar da argumentação veemente, a tese rejeitava a sistemática do CPC de 1973 seu ponto capital: a desnecessidade de citação do executado, porque a dotava, ao fim e ao cabo, providência similar e sem previsão legal. Como já afirmado, o art. 513, § 2. 0 , adotou essa linha. Revelava a franca rebeldia à sistemática legal, ao fim e ao cabo, a lamentável improvisação no retalhamento das leis processuais brasileiras. 392 Nenhuma discussão

reira Gaio Jr., Direito processual civil, v. 2, p. 104; Daniel Amorim Asswnpção Neves, Reforma do CPC, p. 241; J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 66; Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil, pp. 92-93; Fredie Didier Jr., Notas sobre a fase inicial do procedimento de cumprimento da sentença (execução de sentença que imponha o cumprimento de quantia), p. 145; Ronaldo Cramer, O prazo e a multa do cumprimento de sentença, n.o 2.3, p. 758-762; Rodrigo Barioni, Cumprimento da sentença: primeiras impressões sobre a alteração da execução de títulos judiciais, n. 0 3, pp. 533-534; Vito Antonio Boccuzzi Neto, Primeiras reflexões sobre a Lei 11.232/2005: reforma do Código de Processo Civil, p. 605; Marcos Afonso Borges, Do cumprimento da sentença, p. 232; Rogério Ucastro Torres de Mello, O início do prazo para o cumprimento da sentença, p. 256; Sidney Palharini Jr., Algumas reflexões sobre a multa do art. 475-J do CPC, n.o 3.1, p. 271-272; Gisele Santos Fernandes Góes, Aspectos procedimentais dos arts. 475-J da Lei 11.232/2005 e 740, parágrafo único, da Lei 11.382/2006, n.o 2.1, p. 811; Rafael de Oliveira Guimarães, A multa do art. 475-J do CPC, n. o3, p. 1.416-1.417; Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, Os atos de comunicação processual do devedor na disciplina da Lei 11.232, n.o 3, pp. 950-952; Antonio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Brusch i, Os prazos processuais e o cumprimento de sentença, n. o2, p. 46. 390. Américo Andrade Pinho, A necessidade de intimação pessoal, no âmbito do art. 475-J, caput, do CPC, do devedor representado pela Defensaria Pública, p. 22. 391. Alexandre Freitas Câmara, A nova execuçlio de sentet~ça, pp. 114-115; Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual cizJil, n.o 29, p. 129; Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, n.o 4.6, p. 59; Celso Anicet Lisboa, A reforma do Código de Processo Civil, n. o 28, pp. 57-58, limitando a multa, ademais, à execução definitiva; Mlsael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras re?Jormas proce.mtais, n. o 2.1 {), p. 57; Sérgio Shhnura, A cxecu~~ão da sentença na reforma de 2005, p. 567; Vito r J, de Mcllo Monteiro, Du multa no cumprimento da sentença, n. 0 5.2, p. 498; André Paganl de Souza, O h'nno inicial para o pagnmento, n.o 3, p. 30-38; Mario 1hadeu Leme de Barros Filho, Multa do art. 475-J eu busca da cfetlvidade, n.o 8, p. 390; Millon Martins de Mello, Cumprlmen· to da scnten~~a: nccessldndc de Intimação pessoal do réu, pp. 224-235, lnduslw propondo a leitura, no dispositivo, do frase "contados da juntada do mandado Inicial aos m4tos': que ele, derldldanwntc, ni\o contém. 392. Vidl' nonalclo Annclin, Mlrnn Cinnci, Marcelo J. M. Boníclo e I:Ura Qunrtlerl. ComenrdriM à t•:rtcuçdo ciui/, p. 46, nn precisa crítica à insuficiente formuloçAo legislativa, e n de:> Mnrcelo José

280 • MANUAL DA EXECUÇÃO

autêntica e prévia ocorria, na realidade, acerca do alcance das regras propostas. Às vezes, concebiam-se soluções para problemas menores ao sabor de inspiração súbita ou no curso de alguma noite insone. Limitavam-se os respectivos autores à mútua troca de impressões, frequentemente alheias à realidade e comprometidas por décadas de trabalho unicamente acadêmico. É preciso consultar mais do que formalmente os destinatários e aplicadores da lei- juízes e advogados militantes.

Aúltima palavra do STJ, no julgamento de recurso especial repetitivo -na sistemática do NCPC, fonte de precedente vinculativo para os órgãos judiciários inferiores, a teor do art. 927, III -, fixou a tese: "Na fase de cumprimento de sentença, o devedor deverá ser intimado, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir a multa de lO% (dez por cento) sobre o montante da condenação (art. 475-J do CPC)': 393 É a linha atual seguida. 394 O prazo do art. 523, caput, do NCPC, conta-se na forma comum (art. 219 c/c224 do NCPC). 395 Não há procedimento específico para o executado realizar o depósito da quantia devida. Porém, fluindo o prazo de espera da exigibilidade da condenação, e pressupondo-se na exigibilidade a liquidez, presume-se que o vencido conheça perfeitamente o quantum debeatur. Nada impede que pague diretamente ao credor e, 396 juntado orecibo, o juiz encerre o processo. Depositada a quantia devida em juízo, porque os ânimos não permitiram o conta to das partes, ou por qualquer outro motivo, o vitorioso poderá levantá-la incontinenti, a teor do art. 904, I. Ao invés, não se mostrando completo o depósito, o vitorioso poderá impugná-lo, recusando a prestação. Tal manifestação gerará incidente que o juiz resolverá por intermédio de decisão interlocutória, quiçá \'alendo-se do contabilista do juízo (art. 524. § 2. o). Do ato caberá agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único). Vencendo o condenado, resolve-se o problema; vencendo o beneficiário da condenação, aplica -se o art. 788: o credor recusará a prestação e pedirá a execução, ressalvado o direito do devedor de impugná-la (art. 525, § 1.0 , c/c art. 520, § 1. 0 ). E a multa de dez porcento incidirá sobre a diferença (art. 523, §2.0 ). E, de fato, ultrapassado o prazo de quinze dias, o valor da condenação acr~.ascentar­ -se-ão, automaticamente, da multa de dez por cento e os honorários no percentual de dez por cento. Não há necessidade de prévia estipulação da multa no título executivo

Magalhães Bonício, Contornos da responsabilidade do legislador: incertezas} !~seguranças e incoerências decorrentes das reformas do sistema de execução civil, p. 363-378. 393. c. bpecial do STJ, REsp. 1.262.933-RJ, 19.06.2013, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJE20.Q8.2013. 394. I! L do STJ, AgRg no REsp l.l35.874-RJ, 27.03.2014, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, D/E Ofi-04.2014. 'J9:i. Elias Marques de Medeiros Neto, Aspectos teóricos e práticos do art. 475-J do CPC, p. 169. 3Yh. Lrnane FiMiis dos Santos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, n.o 27, p. 55.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TODA EQUALQUER EXECUÇÃO ~ 281

judiciaJ.397 Qualquer menção à multa, porque ex lege, é tão inócua quanto eventual omissão a seu respeito. O art. 523, § 1. o, aplica-se a todos os títulos do art. 515, em que haja o reconhecimento do dever de prestar, e, em alguns deles, o provimento jamais poderia contemplar semelhante sanção, a exemplo da sentença penal condenatória. Oobjetivo da multa é de tornar vantajoso o cumprimento espontâneo e, na contrapartida, excessivamente oneroso o cumprimento forçado da condenação. Desconhecem-se dados quantitativos acerca do proveito real desse regime. 398 Àprimeira vista, melhor se conduziria o legislador adotando técnica oposta, concedendo benefícios econômicos para o condenado (v.g., parcelamento do valor da dívida), em lugar de lhe impor sanção pecuniária. A técnica de tornar as dívidas judiciais desvantajosas financeiramente não produziu frutos apreciáveis e, a mais das vezes, produz distorções a muito custo equacionadas ( v.g., o valor desproporcional da astreinte).

36. lnadimplemento das obrigações bilaterais Na estrutura variadas figuras contratuais típicas, e de uso consagrado pelo comércio jurídico, nada obstante o papel relevante da autonomia privada dos figurantes do negócio, encontra -se a categoria do contrato bilateral ou sinalagmático. É o que "cada um dos figurantes assume o dever de prestar para que o outro ou outros lhe contraprestem'?99 A contraprestação constitui a prestação do outro figurante. Conjugam-se na figura, portanto, duas prestações interdependentes, derivadas da conformação do negócio (sinalagma genético), presidindo as fases do vínculo e sua eficácia (sinalagma funcional). 400 Advirta-se logo que, na estrutura do contrato bilateral, algumas prestações não se situam em relação de reciprocidade. Por exemplo, o locador não entrega a coisa ao locatário tendo em vista a futura restituição, que toca ao último, mas a fim de receber alugueis. 401 É lógico que tais prestações, arranjadas em patamares distintos, poucos incômodos oferecem na apuração do inadimplemento imputável, nem, a fortiori, na

397. Em sentido contrário, Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n.o 8.6, p. 422; Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, p. 61. 398. No mesmo sentido, Zaiden Geraige Neto, Reflexão sobre algumas alterações introduzidas pela Lei 11.232/2005, n.o 3, p. 964. 399. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, § 3.126, p. 96. Carvalho Santos, Código Cil'il brasileiro interpretado, v. 15, p. 235, assegura que o contrato bilateral é aquele "em que fica estipulada a reciprocidade de prestações': Para Clovis Bevilaqua, Código Civil comentado, v. 4, p. 258, a reciprocidade é da essência desse contrato.

400. A ideia é haurida de Henri Capitant, De la cause des obligations, n. 0 7, p. 28-31. No direito brasileiro, Pontes de Miranda, Tratado de direito priuado, v. 26, § 3.126, p. 96 e v. 25, § 3.091, p. 326. 401. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, § 3.126, p. 96. Harm Peter Westermann, Direito das obrigações,§ 4. 0 , p. 49. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito da.~ obrigações, n.o 31.1, p. 244-245. Segundo Karl Larenz, Lehrbuch des Sclzuldreclztsv. I,§ 18, p. 174, não é necessário que

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:c;:..-fe & dnida Revela -se diferente a situação das prestações propriarnen _

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!nreresse dos parceiros estabelece o cumprimento simultâneo da~ ~~Á'Íf~ r)u seja trato a trato. Pode acontecer de um dos figurantes cumprir ou ter =~~c_,-·:: i~:- entido contrário, Ana Caroline Santos Ceolln, Abusos na apltcaçtlo da teoria da desconsf· dmu;ao da pessoajur(dir.a, n." 3.4, pp. 63-71. fiO.

Joc.,r l.ehre de Frei tam. ob cit p. 208.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 325

44.2 Disponibilidade da impenhorabilidade

Extraordinário relevo há, ademais, no princípio da disponibilidade. Qualquer bem impenhorável, mas disponível pelo devedor- excluem-se, destarte, os bens sobre os quais o devedor perdeu o poder de dispor, a exemplo dos bens inalienáveis-, poderá ser afetado à execução por ato positivo ou omissivo. 138 Segundo notou-se, Sempre que odevedor poderia mudar, a seu talante, a qualidade do bem, é possível anuir ao ato de nomeação, que é Como' se fosse execução voluntária (sem o ser, porque se trata de ato processual de início de execução forçada)': 139 Não é diferente a opinião sempre bem fundada e atual. 140 11

1

Éreconhecida essa possibilidade ao se declarar que certo instrumento de trabalho -v.g., o trato r-, de regra impenhorável (art. 833, V), deixa de sê-lo quando seu proprietário o empenhou na cédula rural (art. 833, § 3. 0 ), conforme o STJ. 141

Manifesta -se a disposição do executado de várias maneiras: além de alienar o bem impenhorável, para remir a execução (art. 826), o executado poderá deixar de arguir a irnpenhorabilidade, seja qual for o móvel desse ato. Edecorre desse princípio, outrossim, corolário digno de registro: só ao executado, e a ninguém mais, cabe alegar a impenhorabilidade, na primeira oportunidade, sob pena de preclusão ( art. 278, caput). Foi o que decidiu o STJ. 142 Em outro julgado, o STJ admitiu, baseada nos princípios da economia e da instrumentalidade do processo, a invocação pela mulher da impenhorabilidade da residência familiar. 143 Recaindo a penhora sobre bem impenhorável, por indicação do credor (art. 524, VII; art. 798, II, c), não há dúvida que o ato infringe norma imperativa, cujo objeto tutela interesse particular do credor. Logo, cuida-se de nulidade relativa, que compete ao executado alegar, na primeira oportunidade (art. 278, caput), sob pena de preclusão, consoante assentou o STJ. 144 Também se verificará preclusão quando houver decisão ordenando a penhora, vencida a eventual impugnação, 145 e, ventilado

138. No sentido do texto, Márcio Manoel Maidame, Jmpenhorabilidade e direitos do credor, n.o 6.1, p. 168. 139. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo civil, v. 10, p. 175. 140. Fredie Didier Júnior, "Subsídios para uma teoria das impenhorabilidades': n.o 3, p. 360. 141. 3.• T. do STJ, REsp. 38.8007 -RJ, 15.03.1994, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, R/STJ 59/354. 3.• T. do STJ, REsp. 38.8007-RJ, 15.03.1994, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, R/ST/59/354. 142. 4.• T. do STJ, AgRg 19.180-1-PR, 06.12.1993, Rel. Min. Fontes de Alencar, R/STJ 58/36. 143. 3.•T. do STJ, REsp. 66.575-MG, 25.03.1996, Rel. Min. WaldemarZveiter, D/U24.06.1996, p. 22.754. 144. 3.• T. do STJ, REsp. 154.559-PR, 18.08.1998, Rel. Min. Costa Leite, DIU 13.10.1998, p. 97. Em sentido contrário, 4. • T. do STJ, REsp. 192.133-MS, 04.05.1999, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, R/STJ 124/389. 145. 4.• T. do STJ, REsp. 93.296-PR, 10.08.1996, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U24.02.1997, p. 3.340.

1M • ~o.- EXECUÇAO ;'':~:,,em embargos, a penhorabilidade do bem revestir-se-á da indiscutibilidade

;'!\'priJ da coisa julgada. 146 O STJ, ressalvando a tutela constitucional da residência familiar, acolheu essas ~..'\)nsidrrações em julgado cuja ementa reza: "Os bens inalienáveis são absolutamente tmpenhoráveis e não podem ser nomeados à penhora pelo devedor, pelo fato de se enconrrarem fora do comércio e, portanto, serem indisponíveis. Nas demais hipóteses do an. 649 do CPC [de 1973], o devedor perde o benefício se nomeou o bem à penhora ou deixou de alegar a impenhorabilidade na primeira oportunidade que teve para falar nos autos, ounos embargos à execução, em razão do poder de dispor de seu patrirnônio~Ifl Em oportunidade mais recente, assentou: "Os bens protegidos pela cláusuladaimpenhorabilidade ... podem constituir alvo de constrição judicial, haja vista ser lícito ao devedor renunciar à proteção legal positivada na norma legal supracitada, contanto que contemple patrimônio disponível e tenha sido indicado à penhora por livre decisão do executado, ressalvadas os bens inalienáveis e os bens de família~ 148

Exemplo emblemático da preservação da autonomia privada, neste assunto, localiza-se na penhorabilidade da residência familiar do fiador no contrato de locação (art.3. 0 , VII, da Lei8.009/1990, com aredaçãodaLei8.245/1991). OSTFreconheceua constitucionalidade da regra, proclamando a possibilidade de o negócio jurídico dispor sobre o direito fundamental à moradia. 149 Healmente, não é razoável reputar irrenunciável o benefício gerado pela impe· nhorabilidade. Tampouco blindar o património do obrigado, tout court, à realização dos créditos se harmoniza com a economia de mercado. O princípio da disponibilida· de r-iUrKe, neste contexto, como forma de ponderar os interesses em jogo, porque o romplcxo dt• regrns atinentes nimpenhorabilidade e o interesse próprio do obrigado aSSl'KUrum-llH· o mínimo Pxistencial.

45. Bens de penhorabllldade controvertida Al~umns dúvidas, di~nns dt• n·~tstro. rondam a penhorabilidadededeterminadOS lu•ns. Tui~ r usos mt~rt'et•m t-!tnl1\~ lndJviduallzado. 4\. t Pt•nllotabilldt~de dos O('llS hipotecados. empenhados e anticréticos

lwus hlpott•rudns, t'lllpt•nhados nu lUltkrêtlcos. predestinados à solução da dl\·hl,tc•m Hlli\n tlu 1\'spt'l'ti\'tl din•ito 1\'lll Ut' t(arantil\, são penhoráveis (art.835, §3.o). t ),

1-th

to I "'''I .I UI ~~ -t:•.:; I ltl. 11 ,.,. I ~-~ quuisqut.•r atos t•m fraude t~ontra credores.~~~~ Cuidar-se-ia, aqui, de uma Ineficácia ln ..·tiw•: infrm•fin\cia, porqut~ relnlivu, atingindo somente "credores") sucessiva, diversa da l\lll' nrurrt• nu fruude à exccuc;àn, quundo é originária. 4·u E, por este motivo, a framil' rcmtra l·n•dnrcs nmtinuariu reciamnndo a actio pauliana. u:.~

Ht\. !\llltliU'' 1\utt'ra. IMlauoor fkltdimtfl o n"f)()('fltorid, n. n." I!.. p lO l lt- modo ,h\bio.lo..~ St-bastilo de Oltvol"'- FN1,. _. ~­ n "ll L! p ~4. oru.hkh-• "•nulabtlkiadt': onHiizqut' apauUana d~ta a •tneftdcla rt-ltrt~" (n,é at• l' 51 u.· \h~' Uma ~ lhl. . . l't\1 .llmtn onL n.• lfifl n ')CI:

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INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 383

Discrepando "da história e da dogmática'; increpou-se a construção de ''obra artificial, tentada por alguns juristas italianos': 443 O argumento principal, fundamentandotãoveemente repulsa, recai na "ilusão" provocada pela extensão da 11 responsabilidade executiva" (!), pois, por decorrência da ação pauliana, quando se penhoram os bens fraudados, estes "são do devedor, como quaisquer outros':444 Na verdade, a tese equivocada importa disciplina do direito italiano, porque, de acordo com art. 602,2. 8 parte, do CPC peninsular, a decretação da fraude implica somente a ineficácia do negócio perante o autor da revocatória. 445 Entre nós, a fraude constitui vício da vontade, 446 corrigido através de ação constitutiva negativa, cuja eficácia repõe os figurantes no estado anterior, a teor do art. 182 do CC, conforme a doutrina pátria. 447 Em certo sentido, a divergência parece conceituai- ineficácia versus anulabilidade-, mas a explicação aqui rejeitada, 448 ao fim e ao cabo, contraria o art. 171, II, do CC, que reafirma, sob o texto da nova lei civil, a opção técnica do legislador, explícita quanto àprevisão de anulabilidade. 449 Por sinal, defendeu-se a orientação legislativa, e de maneira assaz persuasiva, ponderando que a mudança de toda a sistemática da lei civil não produziria qualquer vantagem prática, "já que o sistema do Código nunca deu problemas, nesse particular': 450 De resto, a vantagem da tese, que consistiria na admissibilidade de o credor alegar e o juiz reconhecer a fraude contra credores nos embargos de terceiro, além de rejeitada por seus seguidores, 451 recebeu o veto da Súmula do STJ, n. 195, segundo a qual"não se anula ato jurídico, por fraude contra credores'; nesta demanda. Esta restrição se justifica pela incompatibilidade de pronunciar a nulidade relativa em ação de cognição sumária. 452 Oart. 790, V. eliminou qualquer controvérsia. O bem restituído ao património do

obrigado, julgada procedência a ação anulatório do negócio jurídico em fraude contra credores, responde pelo cumprimento das suas obrigações como qualquer outro.

«3. Pontrs dr Mimndu, Comt'lltdrios ao Código de J>roces.so C.:luil, v. 9, p. 453.

Ht ldt'm, 1ratatlo clt• dirt'ito prir•mio, v. 4, § 483, pp. 420-423.

«S. Vlnct>nzo Corsnro t' Silvio Bozzi, Mamwle dtll'esecrnlotle forwta, p. 345; Angelo Malcrlni, DtUa rt'I'OCYI df'8li atti/M14lioletllt, 1\. 0 103, p. 395. 446. Pontt-s de Mirando, 'l'tntruio dto din.•ito prirl({do, v. 4, § 483, p. 410. ~7. SiMo Rodrigues, I>in•itu cil'il, v. 1, n. 0 115, p. 256.

m.

lese exposta por Cândido Hnngt.>l nina marco em Fmude contra credores alegada nos embar&os de tl'l\~iro, n." 280, pp. -1~]-4~!'. St'Rundo 11ll'ndoro Ir., l·'mUlit•ffJ,Im credort•s, pp. 124-125, o urt. 147,11 (hojt-, nrt. 171.11, do Cl '), l'Stü mal situado no Código Civil; entn'tnnto. Cláudio Nmll's do Nasdmento, Ext>n~s rontrororrtidas $Oim• a fnwdtrontm rtwlon'S. n." 2.2, p. 23. l~ I~ Carlos Moreira r\lvt's. A pm1t' gt>ral do Projt"to dl" Cód~ Civil no texto aproVftdo pt-la rJmara dos Dt>putndos. partt' da smt obra A parle gttml tio Projf!to dt Códf8o Clrtil bN.sUt>iro, n.o 16,p. 152. 61. Cindido Rangel Dinamnn·o. 1-'raudf> rontm C'rMOI'fl.~ aleytltltt nos ~lf&INargo.~ dt trrrtiro. n.a :.!86, PP..438--141.

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sn. REsp. 80.58-1-$P. 2-t.ll

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l«lU 16.03.1998. p.. 100.

52. Requisitos da fraude contra execução Dois requisitos formam a fraude contra o processo executivo: (a) litispendência; e (b) a frustração dos meios executórias.

52.1 Litispendência como elemento da fraude Considera-se proposta a ação, reza o art. 312, mediante o protocolo da petição inicial no ofício judicial, mas a propositura só produz efeitos perante o réu após a citação. E, por sua vez, o art. 240, caput, declara que a citação, nada obstante ordenada por juízo incompetente, ''induzlitispendência~ Litispendência é, portanto, a pendência da causa em juízo. Desde a entrega da petição inicial forma -se a relação processual entre o autor e o Estado, e os efeitos da litispendência produzem-se perante o autor; por exemplo, encontra-se impedido de reproduzir a ação já proposta e, caso o faça, o órgão judiciário pode extinguir o segundo processo. Não é, entretanto, a essa a situação referida no art. 792, I, na expressão "pender ação'; e, muito menos, a inserida no art. 792, IV C'( ... ) tramitava contra o devedor ação ( ... )").Fórmulas ambíguas similares sugeriram, no direito anterior, a interpretação que bastaria o ajuizamento para tornar os negócios jurídicos dispositivos do réu fraudulentos perante a futura execução. 453 Não é inteiramente fora de propósito esse entendimento. A partir do registro e, existindo dois ou mais juízos na comarca ou na seção judiciária, da distribuição, o terceiro já pode conhecer a pendência da demanda, máxime perante o costume de buscar certidões negativas do alienante. Acontece que, uniformizando a interpretação do dispositivo, a jurisprudência do STJ estimou imprescindível a citação na hipótese hoje prevista, como insignificantes alterações na redação do dispositivo, no art. 792, Iv. Por conseguinte, da fraude contra a execução somente se cogitará a partir da data da citação. 454 Neste sentido, proclamou o STJ: "Para que se configure a fraude de execução, não basta o ajuizamento da demanda, mas a citação válida': 455 Ademais, o art. 240, § 1. 0 , prevê a retroação ficta ao momento do ajuizamento somente do efeito interruptivo da prescrição e, não, da litispendência. 456 Em relação ao efeito interruptivo da prescrição, e, a fortiori, dos prazos decadenciais e extintivos, no direito vigente (art. 240, § 4. 0 ), a solução legislativa haurida do art. 166, § 2. 0 , doCPCde 1939 justifica-se, porque o vencimento do prazo prescricional pressupõe a inércia do

453. José Luiz Bayeux Filho, Fraude contra credores e fraude de execução, n. 0 47, p. 256. 454. Luiz Gustavo Lovato, Fraude à execução, n. o 31.5.3, p. 558. Em sentido contrário, bastando a propo· situra, Misael Montenegro Filho, Curso de direito processual clvil, v. 2, p. 345. 455. 4.• T. do Sll, REsp. 2.429-SP, 19.06.1990, Rei. Min. Barros Monteiro, RJST/ 12/385. No mesmo senti· do: 3. • T. do STJ, REsp. 34.860-6-SP, 30.11.1993, Rei. Min. Nilson Naves, RJTJRS 59/298, e 4.• T. do STJ, RF..!ip. 45.519-7-SP, 12.04.1994, Rei. Min. Torreão Braz, R/ST/69/436. 456. Por e.vmplo, Yussef Sald Cahali, Fraudes contra credores, p. 463.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 385

litigante, eliminada pelo fato do ajuizamento. 457 Esta circunstância não se verifica quanto aos demais efeitos. Esse ponto receberá desenvolvimento amplo no contexto dos efeitos da propositura da demanda executória (infra, 138.5), neste particular idênticos aos de qualquer ação, e, portanto, aplicável o exame ali efetivado ao caso sob exame. É errônea, assim, a percepção generalizada de que todos os efeitos retroagem àdata do ajuizamento. 458 E impende enfatizar que o ato praticado pelo devedor antes da citação e depois do ajuizamento não constitui fraude contra execução. Nesta hipótese, somente se configurará fraude contra credores, na hipótese do art. 792, rv, vedado ao credor penhorar o bem alienado independentemente do desfazimento da transmissão através da ação anulatória do art. 171, II, do CC. O negócio jurídico dispositivo do obrigado, a fim de recair no âmbito da fraude contra execução, deve ser contemporâneo a um processo pendente (art. 240, caput), independentemente da sua função instrumental (cognição, execução ou cautelar). É desnecessário, portanto, tratar-se de pretensão a execução. 459 Em tal sentido, decidiu o STJ: "Pode incidir a regra contida no inc. II do art. 593 do CPC [de 1973], ocorrendo fraude contra a execução, após a citação para o processo de conhecimento, não sendo indispensável que já tenha se instaurado a ação de execução': 460 Tambémna pendência de ação penal, que outorga título executivo civil (art. 515, VI), a alienação caracterizará fraude contra a execução. 461 Não ocorrendo litispendência na data do negócio, existirá ou não, observados os pressupostos respectivos, fraude contra credores; decididamente, porém, excluir-se-á a ineficácia peculiar da fraude à execução. 462 Talvez não seja bastante a citação do futuro executado. Segundo o art. 792, I, haverá fraude contra a execução pendendo ação fundada em direito real ou pretensão reipersecutória (v.g., a pretensão do promissário comprador para obter a sentença prevista no art. 501 ), ''desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver': E, por outro lado, averbada a pendência da execução deferida pelo juiz, como exige o art. 828, dispensável a própria citação, talvez ainda não realizada por vicissitudes práticas. Se essa interpretação vingará, ou não, só a aplicação do NCPC demonstrará no correr do tempo, mas não se pode negar a eficácia erga omnes da averbação. O adquirente não pode alegar ignorância posteriormente.

457. Pedro Baptista Martins, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, n.• 109, p.172. 458. Maria Berenice Dias, Fraude à execução, p. 75. 459. S.• T. do STJ, REsp. 173.142-SP, 20.08.1998, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DIU 14.09.1998, P· 116.

460. 4.• T. do STJ, REsp. 233.152, 21.11.2002, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DIU 10.03.2003, p. 222. 461. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.• 769, p. 49. 462. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n. • 175, pp. 280-282.

386 ~ MANUAL DA EXECUÇAo

A ocorrência do negócio dispositivo no curso da litis pendência apresenta duas repercussões de vulto: (a) desloca o vício do negócio do plano da validade, no qual exigiria ação própria para desconstituí-lo (art. 790, VI), para o plano da eficácia (an. 792, § 2. 0 ), permitindo ao juiz conhecê-lo incidenter tantum; (b) dispensa maiores investigações do concerto fraudulento, subsistindo apenas a necessidade da insolvência do executado. No caso da alienação do bem após o registro da citação (art. 792, I), da pendência da execução (art. 792, II) ou da hipoteca judiciária e da constrição judicial (art. 792, III), nem sequer a insolvência é necessária (infra, 53.3), pois o bem fica vinculado, pelo registro, aos a tos de expropriação relativamente ao exequente. A exigência de citação, na hipótese do art. 792, IV, suscita vários problemas. Lembrou-se o caso de o devedor ter várias obrigações, algumas controvertidas em processos pendentes e outras não, e se desfaça da totalidade de seu patrimônio. 463 Em tal hipótese, há dois termos de alternativa: (a) a litispendência beneficia apenas os que demandaram o executado; ou ( b) a litispendência alheia aproveita os credores conjun· tos. Outra hipótese é a da ocorrência do negócio jurídico dispositivo após o ajuizamento da execução extinta, posteriormente extinta (v.g., por meio do indeferimento da petição inicial, a teor do art. 924, 1), mas renovada em seguida, cogitando-se se o efeito próprio da citação no primeiro processo aproveitar-se-á, ou não, no segundo. Lícito cogitar, ainda, da extinção do processo de conhecimento, proferida sentença definitiva ilíquida, e o vencedor não promover imediatamente a liquidação do art. 509, ocorrendo o negócio jurídico dispositivo neste interregno, no qual já não pende ação. Essa última situação é improvável, mas não de todo implausível. Em geral, o vencedor liquida imediatamente a decisão favorável, talvez na pendência de recurso suspensivo (art. 512), e auxiliar do juízo registrará a cumulação superveniente da pretensão a executar, in simultaneo processu, simultaneamente com a baixa no processo de conhecimento. Seja como for, a solução alvitrada consiste em ignorar a fraude exintervallo. Embora aparentemente adequada ao pressuposto da litispendência, e sem prejuízo de o futuro exequente dispor do instituto da hipoteca judiciária, a resposta ao problema extremo confere um profundo sabor de irrisão a toda interpretação. Com efeito, impende examinar as questões sob outra perspectiva. A ineficácia do ato fraudulento não respeita, exclusivamente, ao obrigado. Este possui conhecimento pleno da litispendência, porque se ostenta parte, e, conseguintemente, mostra-se consciente de que seus a tos, haja vista a eventual insolvência, prejudicam aos seus credores e tornar-se-ão ineficazes. É perante o adquirente do bem alienado, ou dobe· neficiário da oneração, que a li tis pendência, incontroversa para as partes, destina-sea surtir efeitos no futuro reconhecimento da fraude.

463. Idem, Execução civil, n.o 170, pp. 275-276. A respeito, 4.• T. do STJ, REsp. 327-SP, 29.08.1989, Rei. Min. Bueno de Souza, RJSTJ 6/322: "Somente se caracteriza a fraude de execução quando a aliena· ção é realizada já pendente aquela demanda que dá origem à penhora, contra a qual se insurge o adquirente mediante embargos de terceiro':

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 387

Assim, a aquisição despida de vício pressupõe a ausência de vontade (consilium Jraudis), para excluir a ocorrência de fraude contra credores, e de litispendência, no mínimo, para descaracterizar a fraude à execução, porque no caso do art. 792, I, reclama a averbação da citação. Se, contudo, o ato envolver bem integrante do patrimônio do obrigado na fluência de algum processo, observada a necessária publicidade (infra, 48.3), inexistirá dúvida quanto à ocorrência de fraude contra execução. Logo, de nenhuma relevância se ostenta a extinção superveniente do processo ou o aproveitamento da litis pendência de outrem. Existindo fraude, ela não deixa operar perante o universo de credores, não protegendo o adquirente, justamente porque preenchidas as exigências referidas, a presunção de boa-fé. Em caso singular, o STJ estimou que, na fraude contra credores, a boa-fé dos subadquirentes resolve a restituição do bem no equivalente pecuniário, situação já antevista no art. 161 c/ c 182 doCC. 464 A hipótese peculiar do art. 185 do CTN- na redação da LC 118/2005- receberá análise em item autônomo (infra, 48.5). É preciso considerar, por fim, o disposto no art. 790, § 2. 0 , ou seja, o termo inicial

da fraude contra execução no caso de desconsideração da personalidade jurídica. O art. 137 declara que, desconsiderada a personalidade jurídica, mediante decisão incidental, a alienação ou a oneração de bens, "havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente': Por sua vez, o art. 792, § 3. o, a fraude contra a execução verificar-se-á a partir "da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar~ Apesar da redação pouco feliz, o art. 137 não é incompatívelcomoart. 792, §3. 0 • Haverá fraude contra a execução, resultante dos negócios dispositivos do responsável (art. 790, VII), uma vez acolhido o pedido de desconsideração (art. 137), a partir da citação "da parte cuja personalidade se pretende desconsiderarn (retro, 40.5.3.5).

52.2 Frustração do meio executório como elemento da fraude A ideia de frustração dos meios executórias sobrepõe, à luz do art. 792, à de insolvência. Na fraude contra credores, a teor do art. 185, caput, do CC ("Os negócios de transmissão ( ... )se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência( ... )"), a insolvência constitui consequência imediata do negócio suspeito. 465 Éque, nesta espécie de fraude, impende verificar a existência do dano. 466 No âmbito da fraude contra a execução, ao invés, dispensável a investigação do estado deficitário do patri-

464. 4.• T. do STJ, REsp. 1.100.525-RS, 16.04.2013, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJE23.04.2013.

465. Jorge Americano, Da acção pauliana, n.o 28, p. 53. 466. Marco Gerardo Monroy Cabra, La acción pauliana, p. 107. No âmbito da revocatória falenclal, di· videm-se as opiniões: pela exigência do dano, Rodolfo Araújo, A dogmática da revocatória e a ineficácia da hipoteca na faMncia, n. o 8, p. 24; contra, Jayme Leonel, Da aç4o revocntôrla no dirrito defaléncia, n. 0 93, p. 87-88.

]88 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

mônio, bastando a inexistência de bens penhoráveis. Daí a noção mais adequada de frustração dos meios executórias. 467 Seja como for, a jurisprudência afirma que só cabe a penhora do bem do adquirente se houver insolvência do executado. 468 Realmente, a insolvência se insinua na hipótese do art. 792, IV ( infra, 53.4 ). Deverá o credor provar o conhecimento da insolvência pelo adquirente, "salvo se pública ou notória, ou que tenha havido má-fé~ 469 Não se pode duvidar, de qualquer sorte, da possibilidade de o credor obter a execução específica, tomando das mãos de terceiro o bem porventura alienado no curso da demanda reivindicatória, embora aí não se cogite de insolvência, nos termos do art. 792, I. Notável se afigura, pois, a utilidade do conceito de meio executório. Em tudo isto se nota, outra vez, as repercussões da responsabilidade patrimonial cingirem-se às obrigações para entrega de coisa e pecuniária. 470 Vale observar, aqui, a possibilidade de o adquirente defender sua posse, através de embargos de terceiro, "até ficar provado que a sua aquisição, efetuada depois da penhora não registrada, constitui uma das hipóteses de ineficácia do ato': 471 É imperioso examinar de perto a tipicidade da fraude contra execução e os casos

extravagantes. 53. Tipicidade da fraude contra o processo executivo O art. 792, caput, averba de fraudulentos atos de alienação e de oneração de bens. Supõe-se a redução total ou parcial da garantia patrimonial. Importa muito indagar quais atos se incluem nos títulos 11alienação" e "oneração~ A alienação comporta qualquer transferência de bens a título oneroso ou gratuito e, também, o processo simulado pelas partes, cuja repressão incumbe ao órgão judiciário (art. 142). Expressam oneração a constituição dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca, anticrese) e dos direitos reais limitados ( art. 1.225, II a VII, do CC): por exem· pio, o direito de superfície, o usufruto e a habitação, ou porque outorgam privilégio a certo credor, ou porque desvalorizam a coisa. 472 Em qualquer hipótese, exige-se ato comissivo ou o missivo imputável ao executa· do. Não há fraude, portanto, nas transferências coativas (adjudicação, alienação, 473

467. De acordo com o texto, Sergio Coelho Jr., Fraude de execução e garantias fundamentais do processo, n.• 4.6.4, p. 90.

4f:ili. 3.• T. do STJ, REsp. 34.498-4-RS, 01.06.1993, Rei. Min. Waldemar Zveiter, RJST]53/268. 469. 3.• T. do STJ, REsp. 155.355-PE, 06.10.1998, Rei. Min. Waldemar Zveiter, D]U30.11.1998, p. 154. 470. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 466. 471. 4.~ T. do STJ, RMS 7.229-SP, 08.10.1996, Rei. Min. Ruy Rosado, RJST]93/265. 472. AJcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 1.112, p. 474. 4Ti. Yu~~efSaid CahaJi, Fraudes contra credores, pp. 217-219.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA • 389

apropriação de frutos e rendimentos). 474 E não importa a prelação do crédito que ensejou a alienação coativa: a realização judicial de crédito quirografário não implica a existência de fraude perante crédito trabalhista. Além disso, atos e negócios de índole diversa, como a dação em pagamento, 475 a renúncia à herança, 476 a interrupção da prescrição477 e, conforme caso julgado pela3.• Câmara Cível do extinto TARS, 478 a partilha de bens em separação consensual, igualmente representam fraude contra a execução. O art. 37-B da Lei 9.514/1997, com aredação da Lei 10.931/2004, caracterizou como ineficaz, e, portanto, fraudulenta, a contratação ou a prorrogação de locação por prazo superior a um ano do bem objeto da propriedade fiduciária sem a concordância por escrito do credor. Em síntese, as indicações do art. 792, caput, não devem ser tomadas literalmente. Não se subordina a fraude contra execução, inelutavelmente, ao prévio registro da pendência da ação no álbum imobiliário ou em qualquer outro ofício, exceto na hipótese do art. 792, I. Eventual registro dilata a caracterização da fraude (v.g., no caso do art. 792, II, c/ c art. 828 ), mas não constitui fato r de eficácia imprescindível. AMP 656, de 07.10.2014, convolada na Lei 13.097, de 19.01.2015, pretendeu alterar esse regime, instituindo o que já recebeu o pretensioso epíteto de "princípio de concentração da matrícula': Segundo o art. 54, caput, da Lei 13.097/2015, "os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a a tos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações': Essa redação infeliz e equívoca, mencionando "atos precedentes" com o nítido propósito de evitar o vício de inconstitucionalidade, já torna a regra inaplicável aos atos processuais e, principalmente, à arrematação. As informações a que alude o art. 54 são as seguintes: (a) "registro de citação de ações reais ou pessoais rei persecutórias" (inc. I), caso relacionado com o art. 792, I, do NCPC; (b) "averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-Ada Lei n. 5.969, de 11 de janeiro de 1973- Código de Processo Civil" (inc. II); (c) "averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei" (inc.lll); (d) "averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados

474. 1.• T. do STJ, REsp. 538.656-SP, 16.10.2003, Rei. Min. Luiz Fux, DJU03.11.2003, p. 277. 475. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 466; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 115, p. 81. 476. 4.-T. do STJ, REsp. 1.252.353-SP, 21.05.2013, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, D/E21.06.2013. 477. Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v. 1, n.o 123.1.1, p. 197. 478. 3. • Câm. Cív. do TARS, Ap. 19001 O165, 21.02.1990, Rel. Araken de Assis. No mesmo sentido, 3. • Câm. Cív. do TARS, Ap. 186075958, 11.03.1987, Rel. Élvio Schuch Pinto, Julgados 64/378.

390 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inc. II do art. 593 do Código de Processo Civil': E o parágrafo único do art. 54 declara inoponíveis as situações jurídicas não constantes da matrícula, inclusive para fins de evicção, atingindo, por exemplo, as promessas de compra e venda de imóveis, regra complementada pelo art. 55 da Lei 13.097/2015, permitindo a sub-rogação do credor no preço. Embora essa disposição se insira em rubrica relativa aos registras públicos, na Lei 13.097/2015, infringe o art. 62, § 1. b, da CF/1988. Cuida-se de norma processual, porque só tem aplicação no processo, exigindo, no caso da regra precedente ao atual art. 792, IY, ''decisão judicial" a respeito do registro. 0

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E, ademais, encontra -se revogada, por incompatibilidade, pela superveniente Lei 13.105, de 16.03.2015, que instituiu o NCPC, ressalva feita ao caso do art. 792, I, que também exige a averbação da citação realizada na ação fundada em direito real ou rei persecutória. É preciso muito cuidado na aplicação de leis que mais atendem aos interesses dos

registradores de imóveis do que à segurança do comércio jurídico e à comodidade das partes. Ninguém contesta a excelência da eficácia erga omnes, mas seu custo. Se houvesse boa intenção na gênese da regra, os registros e averbações seriam gratuitos. Basta pensar na imensa quantidade de registros desnecessários, prevenindo-se o exequente contra ato (alienação do bem) que o executado jamais cogitará de praticar. 53. 1 Pendência de ação fundada em direito real ou reipersecutória

No processo executivo, coexistem a alienação do objeto litigioso, ex vi do art. 109, e a alienação fraudulenta. Embora sejam institutos diferentes, se o alienante vier a sucumbir na demanda ambos se equiparam quanto aos efeitos: o bem alienado (afortiori, onerado) sujeitar-se-á à execução, aplicando-se o art. 808 do NCPC. O art. 790, I, submete o sucessor a título singular à força da sentença proferida em ação "fundada em direito real ou obrigação rei persecutória'; distingue-se o art. 792, I, estimando fraudulenta a alienação de bens quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão rei persecutória'; pelo objeto do negócio jurídico dispositivo: no primeiro caso, o terceiro adquiriu o objeto litigioso, ficando sujeito a entregar o bem ao vencedor ou, se for o caso, seu equivalente pecuniário; no segundo, adquiriu o próprio bem, ignorando os efeitos da litispendência. Não se apagou inteiramente a diferença no texto vigente do NCPC. 479 11

479. JJenis I Jono-.o (• Henato Montans de Sá, Acesso à justiça e o processo de execuçdo no projeto do novo CódíJI,O de f1 rtJc.esso Civil, n." 4.1, p. 216.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 391

São heterogêneas as ações fundadas em direito real, em geral com força executiva, mas a principal é a reivindicatória. É menos intuitiva a noção de pretensão rei persecutória. Segundo acurado estudo das fontes romanas, "a ação rei persecutória servia para odemandante repor, em seu patrimônio, o que era seu'; fundando-se, indiferentemente, em direito real ou obrigacional. 48°Feita a depuração, "a ação reipersecutória é, assim, a que tem por fim a entrega ou a restituição de coisa certa, com fundamento outro que não seja direito real': 481 Segundo do STJ, há presunção de fraude do ato que, no curso de "ação fundada em direito real'; e, agora, em pretensão rei persecutória (art 790, 1), aliena ou onera bens érelativa. 482 O registro da aquisição do domínio pelo credor, e, afortiori, pelo arrematante, realiza-se sem prévia desconstituição de registras anteriores, assinalando-se um precedente em contrário. 483 Mas o maior problema, neste tópico, residia na necessidade ou não do registro da citação, ex vi do art. 167, I, 21, da Lei 6.015/1973. O art. 792, I, reclama a averbação da citação "no respectivo registro público, se houver': Então, relativamente aos bens imóveis, há que existir a averbação e, uma vez feita, haverá presunção, juris et de jure, de fraude; 484 do contrário, a presnnção é relativa, cabendo ao exequente provar o conhecimento da litispendência pelo terceiro. 485 Essa parece a interpretação mais consentânea com o instituto da fraude contra execução.

53.2 Registro da pendência da execução Deferida a execução pelo órgão judiciário, o art. 828, caput, autoriza o exequente a obter certidão, que identificará as partes e o valor da causa, procedendo em seguida àaverbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade, ou seja, dos bens sujeitos à responsabilidade patrimonial do art. 789. É descabida, v.g., a averbação à margem da matrícula do imóvel residencial do executado ( art. 1. o da Lei 8.009 I 1990) ou do veículo usado profissionalmente (art. 833, V). Essa limitação controla a atividade do exequente. Responderá perante o executado, procedendo a averbação manifestamente indevida, nos termos do art. 828, § 2.o, e, de sorte, a averbação deverá ser cancelada, no prazo de dez dias, relativamente aos bens não penhorados (art. 828, § 2. 0 ) .

480. 48l. 482. 483. 484. 485.

José Maria Rosa Tesheiner, Coisa litigiosa!, p. 7. Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n.o 75, p. 54. 3.• r. do STJ, REsp. 2.314-SP, 10.04.1990, Rei. Min. Cláudio Santos, RJSTJ 13/356. I.• Câm. Cív. do TARS, Ag. 185037462, 20.08.1985, Rei. José Maria Rosa resheiner, Julgados 56/186. Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, v. 2, n. 0 735, p. 112. 4.• r. do STJ, REsp. 41.128-SP, 17.02.1998, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DIU 18.05.1998, p. 100.

392 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Importam, por enquanto, dois aspectos: (a) a averbação prevista no art. 828, caput, pressupõe o deferimento da execução pelo órgão judicial, na execução fundada em título extrajudicial, ato materializado na ordem de citação ( art. 802, caput), e, portanto, excepciona o efeito da litispendência geralmente relacionado à fraude contra execução (retro, 52.1); (h) o art. 828, § 4. 0 , presume a fraude dos negócios jurídicos dispositivos do executado após a averbação. O ato registrai surte efeitos erga omnes, mas só o titular da averbação pode invocar a ineficácia do negócio. O art. 792, II, harmonizou a sistemática, considerando fraude contra execução os negócios dispositivos ulteriores à averbação. O art. 828, § 4. o, institui presunção absoluta (jure et de jure). 486 Não admite prova em contrário do adquirente. O negócio é ineficaz, comportando o bem penhora e alienação coativa a terceiros. Por óbvio, há que concorrer o elemento da insolvência, porque sem ele não há fraude; nem por isso, porém, a presunção do conhecimento do terceiro- e, assim, a má-fé do adquirenteadmitirá prova em contrário, transformando-se em relativa. 487 53.3 Registro da hipoteca judiciária ou de constrição judicial

O art. 792, III, considera fraudulentos os negócios dispositivos em relação à parte que registrou hipoteca judiciária ou averbou 110Utro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude~ A parte final empresta eficácia relativa aos atos registrais, beneficiando a ineficácia unicamente o exequente, e, não, aos credores comuns do obrigado. O art. 495 não só manteve, mas redimensionou os casos de sentença condenatória passíveis de constituir hipoteca judiciária ao vencedor, apesar de o autor do anteprojeto do CPC de 1939 entender o instituto como superado. 488 Em outra obra, mereceu maiores considerações, cabendo apenas assinalar sua natureza de efeito anexo processual da sentença de procedência prevista no art. 495, caput. 489 Não depende de qualquer previsão no ato decisório, decorrendo ope legis. E outorga ao vencedor preferência relativamente aos demais credores (art. 495, § 4. 0 ) , após sua especialização, mas a jurisprudência do STJ, no direito anterior, reclamava prévia audiência do vencido. 8

486. No direito anterior, Nelson Rodrigues Netto, A fraude à execução e novo p.454.

an. 615-A do CPC, n.• 6,

487. No sentido do texto, no direito anterior, Humberto Theodoro Jr., A reforma da uecução do titulo extTajudicial, n. 12.1. p. 34; contra, Cássio Scarpinella Bueno, Curso slst.ematiz.ado de dirrito ~ ~ual civil, v. 3, p. 48. 0

488. Pedro Baptista Martins. Comenttírios ao Código de Processo CivU, v. 3, n.o 260, p. 332. No dirri· to francês, Marcel Planiol e Georges Ripert, Traiú pratique de droit civil.françats, v. 12, n.• 559. pp. 523-524. 489. :\raken de .1\ssis, Processo civil brasileiro,~·- 3, n. • 2.115, p. 1..309. 490. 3.• T. do STJ, REsp. 439.648-PR, 16.11.2006, Rei. Mio. Ari Pa.rgendler. D/U04.12.2006,. p. 294.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 393

Feito o ato registrai, negócios dispositivos posteriores, envolvendo o bem gravado, serão ineficazes quanto ao credor hipotecário. Desconhecem-se maiores aplicações do instituto na prática. Era omisso o direito anterior quanto à ocorrência de fraude contra execução no caso de o executado alienar ou gravar o bem penhorado, arrestado ou sequestrado. Por óbvio, o negócio jurídico é ineficaz e assume expressiva gravidade. Em todo o caso, impõe-se a realização da constrição; do contrário, embora que citado o executado, a hipótese reflui ao preceituado no art. 792, rv; revelando-se imprescindível a prova da insolvência. 491 Por outro lado, "inex:iste qualquer dispositivo legal ou razão jurídica para que a penhora impeça a alienação~ 492 É a orientação da jurisprudência.493 Realmente, a ineficácia brota do próprio ato constritivo. 494 Um dos efeitos da penhora consiste em tomar ineficazes atos de disposição. Esse traço é comum de vários sistemas jurídicos.495 Ocorreno direito francês, por exemplo, após o registro do commandement. 496 Prendia-se a omissão do direito anterior a frisante peculiaridade do direito brasileiro. Otermo inicial da ineficácia dos negócios dispositivos flui da citação do obrigado, em •ação capaz de reduzi-lo à insolvência" (art. 792, IV), ou seja, bem antes da penhora. Esse pormenor já toma insensata a controvérsia da necessidade, ou não, do registro da constrição para caracterizar a fraude contra execução e o caráter deletério do art. 54, ll, da Lei 13.097/2015, todavia inconstitucional e revogado por incompatibilidade superveniente com o art. 792, rv: Em nosso sistema jurídico, haverá ineficácia relativa, ou seja, fraude contra execução, porque, alienando o bem penhorado, sequestrado ou arrestado, o obrigado reduziu-se à insolvência após a citação, jamais porque o bem é objeto de constrição judicial.497 O marco da ineficácia situa-se bem antes da penhora. Ele pode derivar da citação da pretérita ação condenatória, no curso da qual, para se forrar às consequências do ilícito, o réu alienou seus bens, conforme decidiu o STJ.498 Portanto, entre nós, a constrição acentua ineficácia que, relativamente aos atos de disposição do executado, aparece em momento anterior. Apartir da constrição judicial,

491. 4.• T. do Sll. REsp. 4.132-RS, 02.10.1990, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ26/346.

492. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civü, n. o 178, p. 286. 63. L"T. do Sll. REsp. 103.267-DF, 24.03.1998, Rel. Min. Milton LuizPereira,RJST]107/65.

t94. Olavo de Oliveira Neto, O reconhecimento judicial da fraude de execução, o.o 3, p. 341. -495. Tito Camacini, I:alienazione dell' immobile colpito da pignora.mento nel dirino francese, pp. 26-55; J:alienazione dell'immobile colpito da pignoramento nel d.iritto italiano, pp. 354-399; Lalienazione dell'immobile colpito da pignoramento nel d.irino tedesco. pp. 160-191.

496. Marc Donnier. Voies d'exécution et procédures de distribUli.on, n.o 1.140, p. 354-355; Alfred Jauffret. Manuel de procédure civile et vaies d'exécution, n. o 442, p. 240.

fi.'. Desprovida de sentido a distinção de Belmiro Pedro Welter, Fraude de aecução. p. 45. ~- 3.•T.doSTJ, REsp.AgRg ll.981-RJ,l0.09.1991, ReLMin.EduardoRibeim.D/U23.09.199l,p.l3.084.

394 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

a destruição ou a danificação da coisa pelo seu dono toma-se fato penalmente relevante (art. 346 do CP). Por tais motivos, revela-se errôneo afastar a alienação do bem penhorado do âmbito da fraude contra a execução. 499 Controverteu-se, e com mais transcendência, a obrigatoriedade do registro da penhora de imóvel, ex vi do art. 167, 1,5, da Lei6.015, de31.12.1973.Acrescenotarque o art. 169, caput, deste diploma toma obrigatório o registro de "todos os atos enumerados no art. 167'; dentre os quais ''penhoras, arrestos e sequestros de imóveis': Neste controvertido assunto, prevaleceu a tese que a fraude na venda do bem imóvel penhorado prescinde do registro e surge tão só da realização do ato executivo, derivando daí a publicidade necessária. 500 Exemplar é o julgado do STJ: "Não se exige o registro da penhora para fins de caracterização da fraude de execução': 501 Em tal hipótese, todavia, o ato fraudulento deve ser realizado pelo próprio executado, jamais por terceiro relativamente ao processo, cuja boa-fé, lembrou o STJ, merece amparo. 502 Argumentava-se a favor da obrigatoriedade do registro o seguinte: (a) a Lei 6.015/1973, cuja inteligência se ostenta evidente, é posterior ao CPC e, como lei ordinária, possui igual hierarquia, suprindo ou revogando, portanto, disposição em contrário do CPC, que em nenhuma passagem exige o registro da penhora; (b) a publicidade derivada do processo é insuficiente para proteger terceiros de boa-fé: realizada a penhora em juízo diferente do que tramita a execução (art. 845, § 2. 0 ), pois a restituição da carta não deixa vestígios na comarca de situação da coisa, mesmo após exaustiva investigação registrai, onde, presume-se, ocorrerão os a tos de disposição da coisa; (c) ao menos na execução fiscal, o registro é o briga tório, nos termos dos arts. 7. 0 , rv, e 14 da Lei 6.830/1980. 503 Nenhum é inteiramente persuasivo. E o caso da execução por carta (art. 845, § 2. tem solução intuitiva. 0

)

Uma posição intermediária sustentava que a falta de registro da penhora implica apenas elidir a presunção absoluta de ciência pelo adquirente do ato constritivo, de modo que incumbiria ao credor prejudicado pelo ato provar a ciência prévia do

499. Esta é a posição, no entanto, de Ronaldo Brêtas C. Dias, Fraude à execução pela insolvência do

devedor. Alienação do imóvel penhorado. Ausência de registro, n.o 3, p. 70, e de Sérgio Rizzi, Alie· nação do bem penhorado- Natureza do vício e consequências, n.o 4, p. 202. 500. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. 769, p. 49; Orlando de Souza, Proces· so de execução, n. o 95, p. 88; José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo civil, n. o96, p.

145; José Sebastião de Oliveira, Fraude à execução, n. o 43, p. 78. 501. 3.• T. do SfJ, REsp. 2.597-RS, 29.06.1990, Rei. Min. Cláudio Santos, D/U27.08.1990, p. 8.322. .502. 3.• T. do STJ, REsp. 2.653-MS, 18.09.1990, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, RT669/186 .

503. E,.gota o assunto Décio Antonio Erpen, Registro da penhora e eficácia frente a terceiros, pp. 74-85;

e A fraude à execução e a publicidade registrai, pp. 58-71.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 395

adquirente. 504 E, de fato, há casos em que a boa-fé do adquirente se revela flagrante, como acontece na hipótese de o processo tramitar em comarca diversa do lugar da situação da coisa ou no de o exequente indicar o nome do executado erroneamente na inicial, 505 impedindo o conhecimento da existência da demanda pelo terceiro. Em certa oportunidade, o STJ enfatizou esse aspecto: "Está demonstrada a boa-fé do terceiro adquirente quando este junta aos autos certidões de distribuição cível e de protestos obtidas no domicílio da alienante e no local do imóvel. Não se pode exigir que o adquirente tenha conhecimento de ações ajuizadas em outras comarcas': 506 Certamente o registro da penhora oferecerá ampla segurança ao credor, notadamente nas alienações sucessivas, conforme dispõe, aliás, o art. 245 da Lei 6.015/1973: 'A inscrição da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior':507 Entretanto, perante o exequente, "à força do vínculo que resulta da construção judicial, sem qualquer consideração seja da boa-fé do adquirente ou do beneficiário, seja da existência de bens remanescentes no patrimônio do devedor-executado; e esteja ou não inscrita a penhora'; soa há ineficácia na alienação de bem penhorado, arrestado ou sequestrado. Em geral, a drástica consequência é temperada pela exigência de prova, conquanto indiciária, de que os terceiros "conheciam ou deviam conhecer a constrição judicial':509 Antes de passar à análise do art. 792, III, uma vez descartada a incidência do art. 54, II, da Lei 13.097/2015, cumpre repassar as vicissitudes dessa questão no CPC de 1973. ALei8.953/1994,queintroduziuo§4. 0 doart.659doCPCde1973,segundooqual "a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro': A verba legislativa, exceção feita ao emprego da palavra "inscrição" em lugar de registro (art. 167, I, 5, da Lei 6.015/1973), mostrava-se- e o advérbio melindrou os reformistas - diabolicamente perfeita: o registro passava a integrar a penhora, no caso dos imóveis, representando elemento constitutivo do ato. 510

504. Akides Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 1.123, pp. 481-482. Este é o ponto de vista de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Fraude de execução, n.o 7, pp. 10-ll, que distingue entre a necessidade (para determinar o ónus probatório) e obrigatoriedade. 505. Carlos Augusto de Assis, Fraude à execução e boa-fé do adquirente, n.o 4, p. 213. 506. 3.• T. do STJ, REsp. 1.025.459-SP, 19.05.2009, Rei. Mio. Nancy AndrighJ, DJE 29.05.2009. 507. YussefSaid Cahali, Fraudes contra credores, p. 486. 508. Idem, p. 485. Também é o entendimento de Maria Berenice Dias, Fraude à execução, p. 76. Na posição contrária, outra vez, Décio Antonio Erpen, A fraude à execução e o desprestígio da função jurisdicional, pp. 19-20, segundo o qual, sendo o registro prova valiosa e pertinente à segurança jurídica, deixar de exigi-lo desprestigia a atividade judiciária. Na verdade, prestigia a rentável atividade registrai. 509. 4.• T. do STJ, REsp. 9. 789-SP, 09.06.1992, Rei. Mio. Athos Gusmão Carneiro, D/U03.08.1992, p.11.32l. 510. Em sentido contrário, Fátima Nancy Andrighi, O registro da penhora e a reforma do CPC, pp. 7-9.

396 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Para evitar essa consequência - e, se a opinião sustentada aqui exibia 11 patente desacerto'; 511 então nenhuma necessidade ocorreria de modificar o texto legal; era este, ao invés, dotado de llredação deficiente" 512 -,a Lei 10.444/2002 modificou aredação do referido§ 4. 0 do art. 659 do CPC de 1973: o registro geraria 11 presunção absoluta de conhecimento por terceiros': Neste caso, portanto, incidiria o art. 240 da Lei 6.015/1973. Percebe-se, nessa reviravolta, a escassa exatidão das reformas, talvez porque 11as medidas são tomadas por intuição e nem sempre atingem o objetivo desejado': 513 ALei 11 11.382/2006 trocou registro" por averbação'; no § 4. o do art. 659 do CPC de 1973, e, assim, derrogou o art. 167 I, 5, da Lei 6.015/1973, que prevê o registro, inserindo outro caso de averbação no rol do art. 167, II, do mesmo diploma. Na prática, busca-setomar fácil o ato em si, pois não há diferenças expressivas no procedimento registraL Realizam. -se registras e averbações, sucessivamente, à margem da matrícula e do mesmo modo, somente decorrendo distinção das letras (R ou Av) que lhes precedem. 11

O dispositivo aplicava -se, exclusivamente, à penhora de imóveis. Os bens móveis subordinavam-se ao regime usual bastando a apreensão e o depósito. E continuava clara a existência de duas modalidades de documentação da penhora: termo e auto. Modificaram-se, após a Lei 11.382/2006, os pressupostos de um e de outro ato processual. Em um caso expressivo, porém, de bem móvel passível de registro (quotas de sociedade limitada), o STJ estimou, com inteira razão, que a alienação do bem maisva· lioso da empresa, em prejuízo desta e do exequente, porque os sócios receberam diretamente o preço, representa caso de fraude contra a execução. 514 Não se deixava claro o procedimento do registro (rectius: averbação). Porém, subordinava -se à iniciativa do exequente -o art. 844 do NCPC é expresso a esse respeito -,pois a lei dos registras exige a antecipação das despesas do ato. 515 Atualmente, o art. 98, IX, do NCPC toma gratuito o ato para o litigante beneficiário da gratuidade. Desse modo, incumbia ao juiz intimar o exequente e a este entregar na circunscrição imobiliáriacompetentecertidãodotermooudoautodepenhora(a.rt.221,Iv,daLei6.015/1973). Por sinal, havia quem recomendasse a extinção do processo, não providenciando o exequente a averbação. 516 E o procedimento do ato, em si, só podia ser o previsto na Lei 6.015/1973. Pois bem. Em sua última versão, como agora o art. 844 do NCPC, a averbação da constrição judicial é simples fato r de eficácia perante terceiros. A falta dessa providência, a cargo do exequente, não produz reflexos na tramitação do processo. Porém, assi-

511. Era o alvitre erróneo de Rodrigo Matheus, Registro da penhora e fraude à execução, n.• 9, p.l34. 512. Sídnei Agostinho Beneti, Anotações sobre dois aspectos da reforma do CPC, n.• 3, p.ll. 513. Moniz de Aragão, Novas tendências da execução provisória, n.• 14, p. 66. 514. 3.• T. do STJ, REsp. 1.355.828-SP, 07.03.2013, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJE20.03.2013. 515. Clito Fornadari Jr., A reforma processual civil, p. 177. 516. Moacyr Lobo da Costa, Registro da penhora de imóvel- Procedimento, p. 91.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 397

nalava-se, no direito anterior, que ua consequência prática dessa nova disposição será ainexistência defraude de execução, capaz de permitir a responsabilidade patrimonial do bem alienado, sempre que a penhora não esteja registrada no registro imobiliário': 51; Em sentido contrário, e restringindo a utilidade da averbação à inversão do ônus da prova, opinava voz do mais alto merecimento. 518 Essa é a interpretação adequada do art. 792, III, c/cart. 844doNCPC.Aaverbação da penhora, e, a fortiori, de outros atas constritivos (v.g., o arresto), importará presunção absoluta de fraude, oujuris et de jure, quer dizer o juiz não admitirá a alegação de boa-fé do adquirente, rejeitando prova em contrário; na sua falta, incumbe ao exequente o ônus de provar o conhecimento da pendência do processo pelo adquirente. 519 Era a orientação seguida pelo STJ, assentando um julgado: "Na ausência de registro, ao credor cabe o ônus de provar que o terceiro tinha ciência da demanda em curso~ 520 Ora, a pendência do processo consta nos registras da distribuição. Por esse motivo, asseverou outro julgamento: uPresume-se esse conhecimento na hipótese em que existente o devido registro da ação no cartório apropriado, ou então impõe-se ao credor da execução a prova desse conhecimento': 521 O mesmo órgão fracionário do STJ remarcou o ponto: "Não registrada a penhora, a ineficácia da venda, em relação à execução, depende da demonstração de que o adquirente tinha conhecimento da constrição': 522 Tramitando a execução em lugar diverso do local da situação do bem, incumbirá ao exequente provar que o adquirente conhecia a existência do processo, 523 por meio dos meios de prova legalmente admissíveis (art. 369). Em outras palavras, ao exequentegravao ônus- imperativo do próprio interesse-, de registrara penhora, 52• não o dever de registrar, sob a absurda consequência de tornar eficaz o negócio de disposição do bem penhorado. O entendimento se cristalizou na Súmula do STJ, n. o 375, in verbis: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienadoou da prova de má-fé do terceiro adquirente':

517. Cândido Rangel Dinamarca, A reforma do Código de Processo Civil, n.o 211, p. 247. 516. Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, v. 2, n. • 736, p. 114. No mesmo sentido, Dorival Renato Pavan e Cristiane Costa Carvalho, Da necessidade do registro da penhora como condição para se operar a fraude à execução: algumas considerações, n.o 4, p. 100. 519. Nelson Rodrigues Netto, Análise do instituto da fraude à execução segundo a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, n. 0 4.3.1.2, p. 392. 520. 4.• T. do STJ, REsp. 489.346-MG, 06.05.2003, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,D/U25.08.2003, p.320. 521. 3.• T. do STI, REsp. 439.418-SP, 23.09.2003, Rei. Min. Nancy Andrighl, D/U01.12.2003, p. 348. 522. 3.• T. do STJ, REsp. 742.097- RS, 08.04.2008, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE 28.04.2008. 523. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Fraude de execução, responsabilidade pattimonial civil e regis· tro da penhora, n.o 11, p. 173. 524. Cândido Rangel Dinamarca, A execução na reforma do Código de Processo Civil. n. • 9, p. 17.

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É uma questão de fato, portanto, e cujo ônus toca ao exequente, presumindo-se a

boa-fé do adquirente. Em contrapartida, a má-fé do adquirente implica a do executa. do. 525 Não basta a circunstância objetiva de a alienação ocorrer no curso do processoY~ Dependerá das circunstâncias do caso concreto. Por exemplo, a aquisição de imóvel situado na mesma comarca em que tramita a execução, dispensando o comprador na escritura, contra os usos do comércio jurídico, as certidões negativas, principalmente a do distribuidor, constitui indício seguro da má-fé. Abstendo-se de observar as cautelas usuais para não prejudicar terceiros, o adquirente há de arcar com as consequências da sua omissão. 527 É bem de ver que essa orientação excessivamente protetora do adquirente, exigindo a má-fé, decorrente da efetiva ciência da pendência da demanda, leva a soluções iníquas. Do terceiro de boa-fé espera-se que tome as providências usuais das pessoas honestas e cautelosas, ou seja, providencie a certidão do registro da distribuição no lugar da situação do imóvel. É diligência corriqueira e adequada nos negócios imobiliários. 528 O art. 792, § 2. dispôs nesse sentido: atribui ao terceiro adquirente o ônus de exibir as certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem, demonstrado que adotou aS cautelas necessárias para a aquisição': 0

,

11

A cláusula inicial do art. 792, § 2. o- ~~ .. aquisição de bem não sujeito a registro...n -não altera, absolutamente, o raciocínio até agora desenvolvido. Os bens imóveis sujeitam-se à averbação dos a tos constritivos na respectiva matrícula, bem como os veículos automotores, anotando-se a constrição na margem do prontuário no Departamento de Trânsito. Tal não dispensa as cautelas habituais nos negócios de disposição com semelhante objeto. E parece absurdo, naturalmente, entender inexistente a 11 fraude contra a execução na hipótese de alienação de bem sujeito a registro" sem o exequente providenciar esse dispendioso registro. Dificilmente a pessoa investida na função judicante admitirá essa tese de ânimo leve. Em tal hipótese, aplicar-se-á a Súmula do STJ, no 375, exigindo o órgão judiciário prova da má-fé do adquirente, a cargo do exequente. Por outro lado, avulta notar que, na alienação do bem penhorado, arrestado ou sequestrado, prescinde-se da prova da insolvência (retro, 52.1 ). 529 Em sua aplicação mais expressiva, a averbação do ato de constrição é fator de eficácia da penhora perante os subadquirentes, a teor do art. 240 da Lei 6.015/1973. 11 Ainda aqui, todavia, o STJ sensibilizou-se, declarando: ineficaz em relação ao credor,

525. Fátima Nancy Andrighi e Daniel Bittencourt Guariento, Fraude de execução: o Enunciado 375 da Súmula/ST/ e o projeto do novo Código de Processo Civil, n. o 4.5, p. 359. 526. 3.• T. do STJ, REsp. 1.073.042-RS, 19.03.2009, Rei. Min. Sidnei Beneti, D/E27.03.2009. 527. Ricardo Chemale Selistre Pena, Fraude à execução, p. 85. 528. Nesse sentido, Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, Fraude de execução, n. o 4.3, p. 54. 52!:1. 3.• T. do STJ, REsp. 4.198-MG, 17.11.1990, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, D/U04.02.1991, p. 574.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA

~ 399

aalienação do bem, pendente lide que possa levar à insolvência do devedor, a fraude de execução contamina as alienações posteriores, independentemente de registro da penhora que sobre o mesmo bem foi efetivada': 530 Por óbvio, incumbirá ao exequente produzir prova hábil de que o subadquirente não poderia ignorar a litispendência, invocando o costume como fonte supletiva do art. 792, N. Convém notar que a aquisição do domínio, mediante ato posterior à constrição, não impede a averbação posterior da penhora, cabendo ao juiz da execução, havendo dúvida do registrador, ordenar a prática do ato. A aquisição do bem por terceiro, mediante transmissão do executado, tampouco inibe a expropriação do bem. E, finalmente, averbação da penhora anterior não impede o registro de títulos posteriores, passados pelo executado a terceiros. Até aqui considerou-se, fundamentalmente, os bens imóveis e, na seara dos atas constritivos, a penhora. 1mpende assinalar a aplicação do regime da Súmula do STJ, n.o 375, a quaisquer a tos de constrição - arresto, sequestro ou, como recorda o art. 828, caput, parte final- indisponibilidade-, bem como a quaisquer bens "sujeitos a registro'; admitindo-se interpretação a contrario da cláusula inicial do art. 792, § 2. o Não se mostram escassos os bens "sujeitos a registro': Logo acode à mente os veículos automotores, obrigatoriamente registrados, a teor do art. 120, caput, da Lei 9.503/1997, e providos do Certificado de Registro de Veículo (CRV), previsto no art. 121 da Lei 9.503/1997, permitindo a averbação da penhora e de outras constrições. Embarcações(art. 2. 0 daLei 7.652, de03.02.1988) eaeronaves(art. 72daLei 7.565, de 19.12.1986) são passíveis de registro nos órgãos competentes. E as ações das companhias também comportam registro de eventual constrição do livro próprio. Em determinados casos, sem aventes são registrados ( v.g., caninos e equinos), por organizações privadas, todavia sem generalidade e obrigatoriedade, como acontece com antigo e venerando Stud Book (registro genealógico de cavalos de corrida ou thorougbred) e a Confederação Brasileira de Cinofilia ( CBKC). Logo, aos semoventes aplica-se o art. 792, § 2. o. Aqui calha outra observação sobre o art. 792, § 2. 0 • Flagrantemente, o dispositivo inspirou-se nos negócios imobiliários, pois recomenda certidões do domicílio do vendedor e do ••local onde se encontra o bem': Por definição, o local de situações das coisas móveis é variável e não tem o menor sentido, em muitos casos, obter de certidão no lugar atual e, de resto, inadmissível o adquirente certificar-se em todas as comarcas do nosso vasto País. Por exemplo, A pretende vender a B a obra de arte X, domiciliado A em São Paulo e localizada X em Campinas, mas entregue a B no Rio de Janeiro. Ora, nem sempre o adquirente sabe exatamente qual o local da transeunte situação da coisa (Campinas ou São Paulo), e, no fundo, pouco lhe importa, bastando-lhe certificar-se da idoneidade do alienante. Enfim, a mais das vezes o ônus do adquirente se cinge às

530. J.•T. do STJ, REsp. 34.189-RS, 14.03.1994, Rei. Min. Dias Trindade, RJST}58/353.

400 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

certidões- mais de uma, de fato: da Justiça Comum, da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho - obtidas no domicílio do vendedor, porque impraticável identificar a exata localização da coisa móvel antes do acordo de transmissão.

emais duvidosa, abstraída a incidência do art. 54 da Lei 13.097/2015, a possibiJi. da de de registrar a constrição das coisas móveis, em geral, e para o efeito do art. 792, III, no cartório de títulos e documentos. O art. 129 da Lei 6.015/1973 não arrola essa hipótese como passível de registro para Surtir efeitos em relação a terceiros" (art.129, caput, da Lei 6.015/1973). 11

53.4 Pendência de ação capaz de reduzir o devedor ao estado de insolvência Fraudulenta é a alienação ou a oneração de bens, reza o art. 792, rv; quando, ao seu tempo, ~~tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi -lo à insolvência': Conforme já se observou, a locução significa litispendência (retro, 52.1). Não cogita o dispositivo da natureza virtual da demanda ou da lide. Além das ações condenatórias, cujo caráter patrimonial naturalmente tende a produzir a insolvência do vencido, conforme o respectivo montante, há outras ações, penais ou civis, constitutivas ( v.g., separação ou divórcio), declaratórias, executivas ou mandamentais, aptas a ensejar o resultado da insolvência. O art. 748 do CPC de 1973 e ainda vigente (art. 1.052 do NCPC) defineainsolvên·

cia. Ela não carece de prova bastante para caracterizar a fraude ( v.g., balanço patrimonial, levantando o ativo e o passivo), e, muito menos, impõe-se sua formal declaração, abrindo a execução coletiva (falência ou insolvência civil). O art. 792, 1\1, incide particularmente em execuções singulares. A cognição judicial, no exame do elemento insolvência para fins de fraude contra o processo executivo, é sumária, realizando-seno próprio processo em que surge a pretensão do exequente em penhorar bens alienados a terceiros após a citação do executado (retro, 52.1 ). Exigir do exequente a prova cabal da inexistência de bens penhoráveis constitui exagero flagrante, provocando as dificuldades inerentes à prova negativa, 531 a despeito de lhe tocar o ônus da prova desse elemento de incidência do art. 792, rv. 532 Cabe invocar a presunção de insolvência, decorrente da falta de bens livres para nomear à penhora ( art. 750, I, do CPC de 1973, em vigor por força do art. 1.052 do NCPC). Em outras palavras, basta a devolução do mandado executivo, acompanhada da certidão do oficial de que não localizou bens penhoráveis (art. 836, § 1. o), sobrelevando-se a circunstância de nem sempre mostrar-se possível ou útil descrever os bens localizados na morada do executado. 533 Ao alegar existirem bens

531. Nehon Hanada, Da insolvência e sua prova na ação paullana, n. 0 124, p. 122. Gian Antonio Miche· li, L'onere della prova, n.o 72, pp. 457-463, explica o ônus quanto ao fato negativo. 532. 4.• T. do STJ, REsp. 32.890-SP, 14.11.1994, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RJST]73/227. ;:n. Everaldo Cambler, Fraude de execução, n. o 4, p. 160.

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uvres, o ônus toca ao executado ( art. 829, § 2. o), principalmente quanto à titularidade de bens móveis, ou imóveis situados fora do juízo da execução (art. 847, §2. 0 ). Uma vez coletados os elementos probatórios, o juiz determina a penhora no bem ou bens provadamente alienados ou onerados após a citação no processo, porque ineficaz em relação ao exequen te ( art. 792, § 1. o). No caso de vários bens se encontrarem nesta condição, a ineficácia atingirá somente as últimas alienações, até a satisfação da dívida. 534 Eis ponto da maior importância: não é dado ao exequente penhorar qualquer bem que já integrou o patrimônio do executado, mas os que lhe reduziram à insolvência, perante o montante do seu crédito, após a respectiva alienação. Éde se notar a necessidade de que o negócio fraudulento precisa ser coetâneo ao

processo. 535 Assim, escritura pública de compra e venda anterior à litispendência e transcrita durante esta escapa aos efeitos do art. 792, V, conforme antigo julgado do STF no direito anterior. 536 O termo inicial da fraude contra a execução, no caso de desconsideração da personalidade jurídica, já recebeu análise em oportunidades anteriores (retro, 40.5.3.5 e52.1).

53.5 Transferência da impenhorabilidade da residência familiar Oart.4. 0 ,caput,daLeiB.009/1990contemplounovahipótesedefraudeàexecução, examinável neste âmbito por força do art. 792, V. Segundo reza o dispositivo, "não se beneficiará do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residênciafamiliar, desfazendo-se ou não da moradia antiga': Em síntese, a fraude consistiria em criar impenhorabilidade aparente de residência familiar, adquirida para tal fim, nela concentrando valores antes dispersos em outros bens móveis ou imóveis. Tal fraude, a teor do§ 1. 0 deste art. 4. 0 da Lei 8.009/1990, poderá ser conhecida e desfeita "na respectiva ação do credor': ou seja, no âmbito do próprio processo executivo,mediante dois expedientes: (a) transferência da "impenhorabilidade para a moradia familiar anterior': o que pressupõe, nos termos da cláusula final do art. 4. o, caput, tenha o executado mantido o domínio da antiga moradia; (b) l/anular-lhe a venda': Na primeira hipótese, que apenas confirma a diretriz do art. 5. 0 , parágrafo único, da Lei 8.009/1990, segundo o qual a impenhorabilidade da residência familiar recai sobre o imóvel menos valioso, a moradia "mais valiosa" se exporá à expropriação em

5.34. Almeida e Souza, Tratado enciclopédico, prático e crítico sobre as execuções, §50, p. 49. 535. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 151, p. 212; Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v.l, n.o 123.1.3, p. 200. 536. l.•T. do STF, RE 107.692-SP, 17.03.1989, Rei. Min. Sydney Sanches, RT/STF130/786.

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execução singular ou coletiva ("concurso"). Terceiros, principalmente, permanecem indiferentes à manobra fraudulenta e às suas consequências. Mas, desfazendo-se o devedor da moradia antiga, através de negócio paralelo e autônomo, ou pela inclusão da mesma no preço do novo imóvel, o ato judicial que ''anular" a alienação atingirá, fatalmente, o adquirente. Solução bem mais vantajosa, do ponto de vista técnico, residiria na simples eliminação da impenhorabilidade da nova moradia, deixando o terceiro em paz. Como está redigida, a regra já assegura esta consequência, pois aqui também o juiz liberará a nova moradia para expropriação em execução singular ou coletiva. No tocante à anulação, e não ineficácia- o objetivo é garantir o retomo ao estado anterior e a residência do executado, apesar de frauda dor -, o juiz deverá resguardar o direito do terceiro à restituição integral de sua prestação no negócio, como sói decorrer da anulação (art. 182 do CC), que implica restituições recíprocas dos figurantes do negócio desfeito. Em qualquer hipótese, ao credor que almeja penhorar a residência mais valiosa incumbe provar, mediante meios hábeis e convincentes, a insolvência e a má-fé do devedor. É preciso, pois, que nenhum outro imóvel do executado seja penhorável ou que ele, comparativamente à situação anterior, não satisfaça integralmente o crédito. Limita-se a isto a "insolvência" reclamada pelo art. 4. 0 , caput, da Lei 8.009/1990. E a má-fé resultaria da nítida intenção de, concentrando forças patrimoniais em imóvel dispendioso, criar impenhorabilidade artificial. Ela deixa de se caracterizar se o valor do novo imóvel equivale ao do antigo, decorrendo a troca de motivos compreensíveis (comodidade, segurança, educação dos filhos, e assim por diante).

53.6 Demais casos e fraude na execução fiscal O art. 792, V, genericamente, prevê outros casos de fraude, desde que expressos em lei, lembrando-se: (a) a quitação do debitordebitoris, a teor do art. 856, §3.0 , do NCPC; (b) o art. 37-B da Lei 9.514/1997, com a redação da Lei 10.931/2004, declara ineficaz, e, portanto, fraudulenta, a contratação ou a prorrogação de locação por prazo superior a um ano do bem objeto da propriedade fiduciária sem a concordância por escrito do credor; (c) atas de alienação ou oneração após a inscrição da dívida ativa, ex vi do art. 185 do CTN. 537 O relevo dessas hipóteses é desigual. Por exemplo: a penhora de crédito ocorre raramente; já a fraude na execução fiscal assume enorme relevo, na prática, bem como a novidade assegura destaque à fraude após a averbação do ajuizamento. O texto originário do art. 185 do CTN suscitou controvérsia acerca do momento a partir do qual se caracterizaria a fraude contra a execução fiscal. Segundo o entendimento inicial, exigia-se, ao menos, o ajuizamento da execução fiscal. Em outras palavras,

537. Paulo furtado, Execução, n.• 67, p. 88; Alcides de Mendonça Uma, Comentários ao C6digo de Processo Civil, v. 6, 0. 1.136, p. 487. 0

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neste caso particular inexistiria a necessidade de litispendência, originada da citação {rt'tro, 53.1 ), conforme o STJ. 538 No entanto, a jurisprudência posterior, 539 passou a exigir acitação no processo de execução para caracterizar o ato dispositivo como fraudulento. "não sendo suficiente a inscrição regular do crédito tributário': 540 A orientação assimilava a fraude contra a execução fiscal ao regime da regra antecessora do art. 792, IV. Eassim se orientou a 1. a Seção do STJ. 541 No entanto, a questão recebeu solução diferente através daredaçãovigente do art.185 do CfN, derivada da LC 118, de 09.02.2005, segundo a qual se presumirá fraudulenta a alienação ou a oneração de bens ou rendas "por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativá; ressalva feita à inexistência de insolvência (art. 185, parágrafo único, do CIN). Por conseguinte, neste caso particular, à diferença do regime geral, desde a inscrição opera a presunção (relativa) de fraude do negócio dispositivo, prescindindo-se do ajuizamento da demanda e, a fortiori, da citação do devedor. Convém assinalar que o legislador tem direito a realizar opções técnicas e, no caso, a disciplina se justifica pelo interesse público na execução dos créditos tributários. Impõe-se respeitar o comando legal. OSTJ uniformizou o entendimento, no julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido do caráter absoluto (juris et de jure) da presunção de fraude, segundo aredação vigente do art. 185 do CTN, é absoluta, razão pela qual não importa a ausência de registro da penhora ou a boa-fé do adquirente. 542 Não se aplica, destarte, a Súmula do STJ, n.o 375: a presunção absoluta não comporta prova em contrário. Essa orientação se manteve em julgados posteriores, 543 mas reclama temperamentos. É preciso que o terceiro adquira da pessoa que figura na inscrição como devedor ou responsável. Se adquiriu de terceiro, cuja personalidade jurídica é desconsiderada, e contra a qual não ocorreu lançamento do tributo, nem sequer há execução pendente, por óbvio não tem esse terceiro animus nocendi, porque absolutamente impossibilitado de conhecer o conteúdo da inscrição.

54. Procedimento da declaração de existência da fraude contra execução A declaração de existência de fraude à execução ocorre, incidenter tantum, no próprio processo executivo. 544 É o que se infere do art. 792, § 4. 0 , do NCPC, prevendo a

538. 2.•T. do STJ, REsp. 11.379-0-RS, 20.10.1993, Rei. Min. Peçanha Martins, R/STJ57/207. 539. 1.• T. do sn, REsp. 504.364-RS, 05.06.2003, Rei. Min. José Delgado, DIU 15.09.2003, p. 256. 540. 2.• T. do STJ, REsp. 475.684-SC, 20.05.2003, Rel. Min. Eliana Calmon, D/U09.06.2003, p. 244. 541. 1.• S. do STJ, REsp. 1.141.990-PR, 10.11.2010, Rel. Min. Luiz Fux, RT907/583. 542. l.•T. do STJ, AgRg no REsp. 1.065.799-RS, 15.02.2011, Rel. Min. Luiz Fux, D/E28.02.20ll. 543. 2.•T. do STJ, AgRg no AREsp. 573.211-RS, 05.02.2015, Rel. Min. Og Fernandes, DJE 12.02.2015. 544. Arespeito do que sustenta Décio Antonio Erpen, A declaração da fraude à execução, p. 241, havendo ou não registro, dispensável ação autónoma para declarar a ineficácia. Veja-se, ao propósito, o estudo de Felipe Artur Winter, Fraude à execução, p. 188.

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intimação do terceiro para, se for o caso, reagir contra o ato, modificação de largo alcance e que acolheu tese aqui defendida. Subordina -se a declaração da fraude à iniciativa do exequente, porque em jogo está seu interesse em realizar o crédito, e, via de regra, o órgão judicial desconhece a solvência ou a insolvência do executado. Nada obstante se encontrar documentada a fraude no processo - basta cotejar a data da citação com a data do negócio-, o juiz não pode pronunciá-la exofficio. 545 Não cabe ao órgão judiciário interferir na esfera jurídica do terceiro, sem pedido expresso do exequente, gerando situação análoga à que decorria da procedência da ação anulatóriado art. 161 do CC. 546 É imperioso observar o contraditório, se o deferimento da constrição não for urgente, a fim de impedir alienação ou oneração sucessiva, assinando o prazo para manifestação do executado e do terceiro. A nosso ver, o adquirente ou beneficiário do ato reputado fraudulento há de merecer oportunidade para arrazoar acerca da existência da fraude, afastando a pretendida afetação do bem. 547 Eventual controvérsia se estabe· lecerá nos autos da execução, e a cognição do órgão judiciário necessariamente sumá· ria, restringir-se-áaos requisitos (retro, 52) e à tipicidade (retro, 53) da fraude. Oart. 792, § 4. 0 , autoriza o terceiro a reagir por meio dos embargos do art. 674, no prazo de quinze dias, porque no direito anterior já se sustentava a remessa das partes às vias ordinárias nos casos de maior complexidade quanto à questão de fato. 548 Tal não impede, todavia, a demonstração pelo terceiro da inadmissibilidade da constrição, ante a ausência dos requisitos (retro, 52), nos próprios autos da execução. A assinação do prazo de quinze dias, no art. 792, § 4. o, dificilmente abre tempo hábil para o terceiro postular, o juiz ou· vir o exequente e decidir a respeito; porém, parece lícito entender que o prazo é para os embargos de terceiro preventivos. Assim, a ulterior constrição do bem autoriza a opo· sição dos embargos de terceiro, agora com função repressiva, harmonizando o art 792, § 4. com o art. 675, caput, segundo o qual os embargos podem ser opostos até cinco dias após os a tos de expropriação. 0

,

545. Neste sentido, Ricardo Chemale Selistre Pena, Fraude à execução, p. 116; Frederico Fontoura da Silva Cais, Fraude de execução, p. 170; José Eli Salamacha, Fraude à execução, n.• 7.5, p. 153; Olavo de Oliveira Neto, O reconhecimento judicial da fraude de execução, n.o 4.1.2, pp. 343·344. Diversa· mente, Marcos Destefenni, Curso de processo civil, v. 2, p. 88. 546. Sergio Coelho Jr., Fraude de execução e garantias fundamentais do processo, n.• 6.6, p. 149. 547. No sentido do texto, Gelson Amaro de Souza, Fraude à execução e o direito de defesa do adquirentt, p. 232; Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânla Maria Lopes Saldanha, A norltl e:xe· cução de títulos executivos extrajudiciais, p. 78. Em sentido contrário, Frederico Fontoura da Silva Caís, Fraude de execução, p. 172; Olavo de Oliveira Neto, O reconhecimento judicial da fraude de execução, n.• 4.1.1, pp. 342·344. 548. Por exemplo, Robson Carlos de Oliveira, Os poderes do juiz no controle da legitimidade passiva da execução civil diante da fraude, p. 352, alvitrava o emprego de ação cautelar inominada para dirimir a controvérsia.

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Opedido do credor para o juiz declarar fraudulenta a alienação ou a oneração de bens do executado não introduz pretensão nova no processo pendente. O adquirente ou obeneficiário do ato, 11 Se pretender negar a fraude de execução ou furtar-se às suas consequências, terá de valer-se dos embargos de terceiro': 549 Também parece claro que oadquirente do bem não poderá alegar a impenhorabilidade da Lei 8.009/1990 quanto ao bem adquirido fraudulentamente. Entretanto, a modalidade de intervenção do terceiro exige revisão à luz do art. 5. 0 , LIV, da Constituição de 1988, que reza: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal': Talvez o exame da cláusula do due process oflaw, simplesmente implícita na Cartade 1969, 550 máxime em razão do caráter amplo que adquiriu, projetando-se no âmbitocível e penal com idêntica força, se ostente prematuro. É sabido que o STF, no regime constitucional pretérito, mostrou-se extraordinariamente parcimonioso na sua aplicação. 551 Seja como for, a garantia inclui o direito de serouvido. 552 Na experiência constitucional norte-americana, existe precedente invocável, por analogia, para assegurar a audiência prévia do terceiro. 553 Segundo os procedimentos aceitos no Estado do Wisconsin, um agricultor, que devia importância representada por uma nota promissória, teve congelada (frozen) metade do seu salário, de forma liminar, somente por efeito da citação no processo executivo (garnishment proceeding), ealegou, vitoriosamente, que antes não lograra expor sua defesa ( without a chance to bt heard). Ora, se previamente à medida constritiva em bens do devedor se mostrou inarredável ensejar a defesa, com redobradas razões da formalidade não se prescinde se a penhora, ao invés, atinge bens de terceiro. Imperando entre nós interpretação de alcance análogo quanto ao art. 5. 0 , LIY, da CF/1988, o adquirente ou o beneficiário do ato reputado fraudulento merecerá a oportunidade de arrazoar acerca da existência da fraude e da pretendida sujeição de seus bens ao processo. Só depois disto o juiz poderá determinar a penhora. 554 Na doutrina pátria, já existem manifestações em tal sentido, 555 alvitrando-se a legitimidade do terceiro para oferecer exceção de pré-executividade. 556

549. Humberto Theodoro Jr., Processo de execução, p. 159. 550. Ada Pellegrini Grinover, Os principias constitucionais e o Código de Processo Civil, n. • s, pp. 14-15.

551. ~a conclusão geral de Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito de ação, n." 248 58, p. 179. 552. Hans Smit, Constitutional guarantees in civillitigation in the United States of America, p. 448. 553. Idem, p. 451.

554. Em sentido contrário, porém, Frederico Fontoura da Silva Cais, Embargos de terceiro e fraude à execução, n. 0 17, p. 137. 555. Gelson Amaro de Souza, Fraude à execUfãO e o direito de defesa do adquirente, pp. 201-248. 556. Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, n. • 8.1, p. 172.

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55. Efeitos da declaração de existência da fraude contra execução Admitida a fraude, o ato jurídico, lato sensu, efetuado pelo executado se ostentará inoperante em relação ao exequente (art. 792, § 1. 0 ) , tal como um véu, e os meios executórias atuarão sobre o bem ilicitamente subtraído à garantia patrimonial (art. 789). Tecnicamente, porque o vício da fraude contra execução situa-se no plano da eficácia, o juiz declara, e, não, desconstitui o negócio dispositivo ou o gravam e real, como sucede na ação anulatória, a teor do art. 165 do CC e do art. 790, VI, do NCPC. Esse pronunciamento do juiz representará decisão (art. 203, § 2. o) e desafia agravo de instrumento (art. 1.0 15, parágrafo único). O STJ reconheceu interesse ao executado em impugnar o ato. 557 E, com efeito, cabe-lhe tomar medidas para preservar a eficácia do negócio formado com o terceiro. Feita alienação do objeto do pronunciamento declaratório da fraude, competirá ao juiz da execução mandar registrar o título (termo de alienação, carta de arrematação ou de adjudicação), 558 independentemente do cancelamento do registro fraudulento, que é ineficaz, ou seja, é "como se" não existisse perante o credor, e, conseguintemente, perante a alienação coativa. O adquirente deverá propor ação para reaver o preço que pagou ao executado. 559 Por isso, o adquirente do bem, reconhecida a fraude, não poderá alegar, em proveito próprio, a impenhorabilidade da Lei 8.009 I 1990. 560 No mesmo sentido, proclamou julgado do STJ: "A proteção conferida à família do devedor pela Lei 8.009/1990 não é extensiva aos adquirentes de imóvel em situação de fraude à execução~ 561

§ 13.o Obrigações e Execução

56. Título executivo e obrigação É fora de dúvida que, repassando o rol dos títulos executivos extrajudiciais, em

cada um deles se encontrará uma obrigação, 562 vínculo pelo qual o devedor prestará algo ao credor. O título judicial, de seu turno, origina-se precipuamente da condenação (retro, 28.1 ). Ora, a exata estrutura da eficácia condenatória ainda é campo aberto a especu-

557. 3.• T. do STJ, REsp. 3.338-SC, 14.08.1990, Rei. Min. Cláudio Santos, DIU 10.09.1990, p. 9.127. 558. Yussef Said Cahali, Fraudes contra credores, p. 488. 559. AJcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, D. 0 1.137, pp. 487-488. 560. 3.• T. do STJ, REsp. 65.536-SP, 14.08.1995, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, RJSTJ77/194. 561. 4.• T. do STJ, REsp. 254.554-SP, 27.11.2001, Rei. Mio. Aldir Passarinho Jr., DIU 18.03.2002, p. 255. 562. Elpícüo Donizetti, O novo processo de execução, p. 146.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA

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lações doutrinárias (retro, 3.3). Da equiparação com o título extrajudicial, quanto à função(= outorgar título e conferir pretensão a executar), lícito inferir algum cantata ou semelhança substantiva. O elemento comum descansa na imposição ao condenado de uma prestação (dare oufacere). Ao propósito, acentuava -se: "Pode-se ser condenado a tudo quanto se pode ser obrigado a prestar': 563 Em suma, também no título judicial ao devedor toca prestar, havendo condenação, e a pretensão a executar visa a satisfazer ocrédito. Neste aspecto, a dicção do art. 515, I, é bem -vinda, deixando clara a existência do dever de prestar a cargo do vencido. A exposição da causa petendi da demanda executória simplifica-se através da apresentação do título (art. 798, I, a). Consistirá no inadimplemento imputável de uma

obrigação constante de título judicial ou extrajudicial. Deve o credor evitar a excessiva simplificação da peça; por exemplo, limitando-sea declarar na inicial que possui o título e, simplesmente, reclamar do órgão judiáário o cumprimento do comando judicial ou a realização forçada do crédito. Tampouco cabem longas exposições quanto à causa da obrigação. Esses são dois defeitos capitais e um meio termo é desejável. Compete ao exequente especificar o conteúdo do título- o demonstrativo que acompanhará a inicial, a teor do art. 524, II a VI, e art. i98, parágrafo único, é o roteiro ideal-, e, desde logo, apontar qual o resultado prático que este crédito lhe propicia e os seus meios de satisfação. Baseado no título, o credor caracteriza a obrigação do devedor. 564 E o juiz se subordina a esta postulação: nada além, aquém ou fora do objeto fixado pelo credor. Se o título contém duas ou mais obrigações pecuniárias, e o exequente pleiteia a satisfação de apenas uma, as demais pennanecem alheias ao objeto litigioso. A prestação olvidada poderá ser objeto de demanda ulterior. Dessa maneira, a boa técnica da petição inicial reclama minuciosa e precisa explicitação do crédito. Atendido o requisito, de resto singelo, se estabelece a causa perendi da execução. Em geral, "bastará, quanto à causa de pedir, remeter para o título': 565 São necessárias, no entanto, as explicitações indicadas.

57. Classificação das obrigações na lei processual Considerando o objeto da prestação, as obrigações foram classificadas na lei processual segundo critério menos complexo do que o utilizado no direito material.566

563. Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, v. 1, n. 49, p. 278. 564. Juvêncio Vasconcellos Viana, A causa de pedir na ação de execução, n.o 3.6, p. 105. 565. José Lebre de Freitas, A acção executiva, n.o 11.1, p. 134. 566. A respeito das modalidades de objeto, Orlando Gomes, Obrigações, n.o 32, p. 48; e, no direito português, Almeida Costa, Direito das obrigações, n.o 58, pp. 459-470; Gaivão Telles, Direito das obrigações, n. 0 6, pp. 34-40; Domingues de Andrade, Teoria geral das obrigações, n.o 40, pp. 154-159.

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Mediante notória simplificação, o legislador visou correlacionar obrigações e meios executórias de modo inteligível a quem almeje a realização de créditos. Parte-se da divisão nos dois grandes e tradicionais grupos: (a) obrigações de dar; (b) obrigações de fazer. Fitando o Livro II da Parte Especial do NCPC, é o que se depreende do exame dos capítulos iniciados pelos arts. 806,814 e 824. Na perspectiva adotada pelo estatuto processual, as obrigações de fazer separam-se em duas classes, conforme o comportamento comissivo ou omissivo reclamado do executado: (a) fazer; e (b) não fazer. Positiva ou negativa a obrigação- esta última inúmeros problemas suscita na via executiva -, 567 sua tônica consiste na atividade pessoal do devedor, ainda que dela resulte a dação de coisas. Segundo lição clássica, a exata distinção das obrigações de fazer das obrigações de dar, quando as prestações envolvem, como não raro acontece, a prestação concomitante de coisas e de fatos, reside no interesse do credor. 568 Assim, quem contrata a reprodução da própria imagem com célebre especialista decerto põe ênfase nos dotes futuros do pintor, diversamente do que sucederia caso escolhesse obra-prima em exposição já pronta e acabada. Todavia, as classes mais relevantes dessas obrigações, algo obscurecidas pelo destaque conferido ao fazer positivo ou negativo, que ganharam seções próprias, decorrem da fungibilidade subjetiva, ou não, da prestação. Infungível é o fazer dependente em altíssimo grau das aptidões pessoais do obrigado e "só por ele exequível~ como dispõe a parte final do art. 247 do CC. Nesta situação, a "execução" voluntária ou a sub-rogação do executado não satisfazem o credor, em cujo proveito, assevera o art. 797 (': .. realiza-se a execução no interesse do exequente .. :'), desenvolve-se a execução. Em que pesem algumas dúvidas, a única maneira segura de reputar infungível o objeto da prestação radica, outra vez, no interesse do credor. Ele deverá ser avaliado e ponderado em termos análogos ao juízo, emitido pelo órgão jurisdicional a teor do art. 818, caput, acerca do cumprimento satisfatório ou não da obrigação fungível. 569 Essa solução deriva também no art. 249, caput, do CC, pois, ocorrendo controvérsia, só ao juiz toca resolver se o fato pode ''ser executado por terceiro': E, de resto, harmoniza -se o alvitre com o cunho marcadamente individualista da execução de créditos. Por exemplo, o vaidoso e notório apresentador de telejornal, nada obstante tenha es-

567. José (arlos Barbosa Moreira, A tutela específica do credor nas obrigações negativas, pp. 30-44. 568. Giuseppe Borre, Esecuzioneforzata degli obblighi difare e di nonfare, pp. 126-139. Em sentido contrário, Virgílio Andrioli, Commento al Codíce dt Procedura Civlle, v. 3, p. 325; Crisanto Mandrio· li, l.'esecuzioneforzata informa specifica, n.o 14, p. 68. Tenha-se em conta, porém, que a doutrina tradicional, que vê no objeto do direito do credor um componamento do obrigado, é fundamento apreciável da ideia do texto; sobre o assunto, Michele Giorgianni, L'obbligazione, pp. 234-243. 569. Ale ides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 1.693, p. 708.

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colhido certo cirurgião para corrigir anomalia insignificante na pálpebra, talvez se confonne, na última hora, com a arte menor do assistente principal do esculápio, uma \'el internado na clínica do mestre. Indubitavelmente, nessa hipótese o interesse do ctiente governa, soberano, a fungibilidade subjetiva da prestação. De seu turno, a execução das obrigações de fazer fungíveis comporta sub-rogação de terceiro. Em outras palavras, a conduta do obrigado, objetivo primário do vínculo, enseja substituição satisfatória por outrem, escolhido mediante convite à apresentação de propostas (art. 817, caput). No tocante às obrigações de dar, linhas antes distinguidas das obrigações de fazer, procedeu-se à divisão entre dar coisa, determinada ou determinável, e dar pecúnia. O legislador desprezou outras subdivisões sob a desculpa da utilidade das grandes generalizações.570 No sistema da lei processual, portanto, obrigação de dar coisa certa (corpuscertum) é aquela cujo objeto se identifica por sinais característicos que nenhuma das outras coisas tem; 571 de dar coisa incerta (determinável), aquela em que o objeto da dação se determina pelo gênero e quantidade, segundo o art. 811, caput, do NCPC. 572 Cumpre observar que, na realidade, a coisa determinável propriamente dita não se ostenta passível de execução. Em ocasião anterior ao desencadeamento do meio executório respectivo- desapossamento, a teor do art. 806, § 1. o-, a obrigação excutida se submete ao incidente de individuação, também chamado de concentração, ou de escolha (arts. 811 e 812). 573 No que tange ao título judicial, o art. 498 almeja evitar o incidentede concentração, concedendo o juiz tutela específica (=entrega de coisa certa), razão porque incumbe ao autor realizar a escolha na petição inicial (art. 498, caput), se lhe couber, e o réu no prazo que o juiz lhe assinar para entregá-la individualizada. Nesse último caso, entregando coisa a coisa em desacordo com os ditames da lei substancial, inevitável a controvérsia a esse respeito. Finalmente, exequíveis se afiguram as obrigações pecuniárias, seja a dívida de simples quantia, 574 seja impropriamente pecuniária, porque convertida em moeda nacional. 575

570. Vide, Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n.o 193, pp. 312-313. 571. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 48. 572. Coisa "incerta~ determinada pelo gênero e pela quantidade, não equivale a coisa fungível: Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 79. Fungível é a coisa que se pode substituir por outras coisas da mesma espécie, quantidade e qualidade, de tal modo que a substituição seja económica e juridicamente irrelevante, ensina Adroaldo Furtado Fabrício, Alienação fiducíária de coisa fungível, um grave equívoco, n.o 4, p. 11. 5i3. Orlando Gomes, Obrigações, n.o 31, p. 47; Almeida Costa, Direito das obrigações, n.• 61, pp. 487-490. 574. Lacerda de Almeida, Obrigações, § 23, pp. 98-109. Sobre os diferentes valores da moeda, Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. 1, n. 0 210, pp. 706-709. 575. Orlando Gomes, Obrigações, n. o 38, p. 58.

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Fato amiúde verificado consiste na larga preponderância das obrigações pecuniárias no âmbito executivo. Importantes que sejam, quantitativamente, os comportamentos no tráfico jurídico do mundo contemporâneo, as espécies obrigacionais em que dominam raramente chegam a provocar a atividade jurisdicional. Três grandes fatores presidem o fenômeno, fronteiriço a grave distorção. Em primeiro lugar, a sociedade de massa, ao mesmo tempo em que diversifica as condutas juridicamente tuteladas, convive com a incoercível tendência de tudo converter em dinheiro; então, como já sublinhado, prevalece o interesse do credor, satisfazendo-se mediante a substituição da prestaçãoJaciendi primitiva no seu equivalente pecuniário. Ademais, influem na questão a carência, a complexidade e a incompreensão, que afetam, dolorosamente, os meios executórias da obrigação de fazer. E, por fim, há necessidade de obter provimento judicial. 576 Os meios executivos das obrigações de fazer se ostentam insuficientes e precários porque, reconhecida a intangibilidade física do obrigado, 577 o mecanismo da pressão psicológica, único aplicável ao fazer infungível, nem sempre conduz ao êxito. 578 Não raro a obstinação do executado revela-se inquebrantável. Também sucede de a indigência patrimonial tomar inócua semelhante coação. Em ambas as hipóteses, o meio executório opera no vácuo e não há alternativa discernível no horizonte limitado da função executiva. Da complexidade inerente ao meio executório de transformação, destinado à execução do fazer fungível, nenhuma ideia precisa se possui antes de alguém provocar a aplicação do art. 817 do NCPC. Na versão originária do CPC de 1973, parece quase ocioso acentuar aqui, avultavam requintes de lentidão capazes de exasperar o mais tolerante dos credores. Todavia, a demora não se supera de plano, nem o detalhado procedimento, tudo somado, era totalmente inútil. A invasão da esfera jurídica do obrigado provoca o atraso e as complicações. Assim, o vizinho cujo banheiro padece das infiltrações locais da cobertura do prédio, onde reside antigo desafeto, jamais se conformará com o equivalente pecuniário;

576. Segundo Vittorio Denti, L'esecuzioneforzata informa specifica, n.o 61, p. 211, isto se deve à neces·

sidade de determinar a qualidade e o modo de ser da prestação, ou seja, sua fungibilidade ou não. 577. Sobre a regra nem o praectse cogi potest ad factum: Eugene Garsonnet e Charles Cézar-Bru, TraiU théorique et pratique de procédure civile et commerciale, v. 4, n.o 8, pp. 14-18; Charles Demolombe, Cours de Code de Napoléon, v. 24, n.o 488, pp. 480-482; Charles Aubry e Frédérique-Charles Rau, Cours de droit civil françats, v. 4, § 299, pp. 61-62; Charles Beudant, Cours de droit civil français, v. 8, n. 438, pp. 317-318. O domínio de aplicação da astreinteé destacado porRené Demogue, Traité des obligations en général, v. 6, n. o 509, pp. 54-57. 0

578. Na posição contrária, aparentemente, Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de

Processo Civil, v. 6, n. 0 1.792, p. 738. Mas a "capitulação do devedor não é fatal~ pois hasta que tenha património mode&to para se tornar indiferente à pena. A astreinte só funciona "fatalmente" para ricos.

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dt>sejará, ao contrário, banir da sua residência o desagradável defeito. Não existindo soluções mágicas e reducionistas, a execução específica desta obrigação dependerá, em \istadaresistência e da falta de colaboração do proprietário da cobertura, da contratação de algum empreiteiro: é o que basta para suscitar a aplicação do art 817. Fechando a tríplice problemática dos meios executórias, há pouco mencionada, surge a incompreensão acerca do alcance e da estrutura desses próprios meios. Utilizados pouco no tráfico jurídico, os operadores deles não têm consciência clara, colocando-os, em geral, de lado. Tudo isto impele o demandante a alterar seu pedido na ação condenatória, como observou-se agudamente, 579 já transformando no comando sentenciai a obrigação em pecuniária. Tal efeito reflexo, derivado da circunstância de que a pretensão a executar obrigação de fazer geralmente provém de decisão judicial, realimenta o quadro denunciado. Aclassificação das obrigações em harmonia ao objeto da prestação, ao modo de cumprimento e à pluralidade de sujeitos e de elementos essenciais completa o quadro.

57.1 Obrigações líquidas e ilíquidas Líquida se afigura a obrigação determinada quanto ao seu objeto; ilíquida a obrigação incerta quanto ao valor, ou seja, à qual falta a individualização do objeto. ~este último caso, tratando-se de título judicial, ao credor se proporciona a liquidação (infra, 58). Em relação ao título extrajudicial, ou ele é líquido, e, portanto, título executivo, ou não é líquido, e, logo, escapa do figurino de título executivo (retro, 26.2). A obrigação decorrente de provimento judicial condenatório se ostenta ilíquida em face da possibilidade de o autor formular pedido genérico (art. 324, § 1. 0 , I a II) e o órgão judicial, na sentença, não estipular todos os elementos do cálculo -do contrário, dependendo de cálculos aritméticos, a condenação é líquida, a teor do art. 509, § 2. 0 - , nos casos do art. 491, I e II.

57.2 Obrigações conjuntivas e alternativas Existem obrigações que contêm prestações múltiplas (dareoufacere), uniformes ou não (dare e facere ), 580 exequíveis in simultaneo processu se idênticas as prestações (Hg., pelo mesmo ou diferentes títulos judiciais, o executado se obrigara a construir um muro e a reformar o telhado da moradia do credor). Discrepantes as prestações, a diversidade de meios executórias reclama o ajuizamento de demandas autônomas. 581

579. Humberto Theodoro Jr., Processo de execução, p. 225. 580. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil, v. 2, p. 94. 581. João de Castro Mendes, Acção executiva, n.o 10, p. 33.

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Enquanto na obrigação conjuntiva o obrigado se libera prestando integralmente o objeto múltiplo, na obrigação alternativa ele solve prestando um dos objetos. Regula a hipótese o art. 800 do NCPC, que supre a lacuna da lei material, criando incidente de concentração. 582 Se a escolha entre uma ou outra prestação compete ao credor, ele desde logo a realiza na petição inicial ( art. 800, § 2. o), escolhendo, por coerência, o rito apropriado ao objeto da prestação (expropriação, transformação, desapossamento, coerção patrimonial e pessoal); cabendo ao devedor a eleição - que é a regra, ex vi do art. 252, caput, do CC-, o exequente cita-o para efetuá-la em dez dias, se outro prazo não for previsto na lei ou no contrato; 583 a inércia do executado neste prazo provoca a reversão da faculdade ao credor (art. 800, § 1. 0 ). Também se concebe que, em vez de escolher, o executado desde logo preste, caso em que não há reversão da escolha, mas cumprimento, passando-se ao seu controle, conforme a natureza da prestação. Esse incidente se mostra análogo ao de concentração que antecede a execução para entrega de coisa incerta, e, portanto, suas regras se aplicam por analogia. 584 No entanto, existem várias particularidades dignas de registro. Em primeiro lugar, como o objeto da prestação pode ser desigual (dare oufacere), depois de ultimada a escolha é que se determinará o procedimento. Ademais, a escolha poderá tocar a terceiro ou depender de sorteio: no primeiro caso, nenhuma diretriz há no estatuto do processo quanto à forma de intervenção desse terceiro, mas se subentende que ele será intimado para realizar a escolha, no prazo de dez dias, salvo disposição em contrário do título, e, no caso de inércia, a opção passa ao devedor; 585 no segundo, após a citação do executado, o juiz designará audiência (art. 772, I) e procederá ao sorteio, através de qualquer expediente adequado para tal finalidade. Concebe-se, igualmente, da escolha incumbirem-se dois ou mais devedores. Em tal hipótese, todos hão de ser citados, acolhendo-se a opção da maioria e, em caso de empate, reputando-se como não realizada a escolha. 586 É exato o alvitre de que, na execução futura, o devedor poderá exigir a prestação individualizada de todos ou de algum dos devedores. 587 Ilíquida que seja uma das prestações, ou todas, antes de realizar a liquidação, 588 o princípio da economia impõe que se realize o incidente de escolha. 589 Prescindir-se-á da própria liquidação no caso de o devedor escolher a prestação líquida.

582. Alcides de Mendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. • 375, p. 162. 583. 2.• T. do STF, RE 111.535-MG, 23.10.1987, Rei. Min. Francisco Rezek, RTJSTF 123/718. 584. Teori Albino Zavascki, Titulo executivo e liquidação, p. 152. 585. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 124.

586. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.• 381, pp. 164-165; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 124; Theodoro Jr., Comentários ao Código dR Processo Civil, v. 4, n.o 55, p. 89; José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 781, p. 63. 587. Teori Albino Zavascki, Título executivo e liquidação, p. 153. 588. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 122. 589. Teori Albino Zavascki, Titulo executivo e liquidação, p. 154.

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Em se tratando de prestação negativa, sua escolha acompanhada de cumprimenroimplica a extinção do procedimento in executivis; descumprida, o credor executará segundo o disposto no art. 822. Consistindo um dos termos de alternativa "prestação de declarar vontade'; sua escolha eliminará a necessidade de executar, pois a sentença produzirá, a partir daí, o efeito jurídico previsto no art. 501. 590 Sujeitando-se a prestação a termo ou a condição, o interesse de o credor provocar aescolha nasce com o primeiro vencimento ou no implemento da primeira condição, cuja prova, neste campo, não discrepa das regras comuns (retro, 35); escolhida a pres!ação que ainda não se tornou exigível, porque não se verificou o termo ou a condição, aexecução não poderá se iniciar antes disto (art. 788). Apresentando as prestações alternativas objetos múltiplos, se a escolha couber ao credor, não poderá ele executar, in simultaneo processu, a parcela pecuniária e a obrigação de fazer, por exemplo, restando-lhe propor execução autónoma, observado omeio executório adequado a cada classe. Ao invés, incumbindo ao obrigado a escolha, tudo dependerá de seu comportamento. Feita a escolha, adimplindo o devedor a todas, e:rtingue-se a execução; a apenas urna delas, o credor executará a prestação restante; a nenhuma, toca ao credor ajuizar execuções autónomas.

57.3 Obrigações condicionais e a termo

Em princípio, as obrigações condicionais decorrem de título judicial (art. 514 do SCPC). Exemplo frisante de sentença certa, julgando relação jurídica a termo em conformidade à tutela preventiva assegurada no art. 5. 0 , XXXV, da CF/1988 ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), se encontra na ação de restituição de prestações consorciais, ajuizada na pendência do grupo, que se tornará exigível no encerramento deste, conforme reconheceu, invocando a regra antecessora do art. 514, julgado do STJ. 591 Outro exemplo expressivo de obrigação pecuniária subordinada a condição consiste no capítulo condenatório nas verbas da sucumbência na demanda em que acabou vencido o beneficiário da gratuidade, que extinguir-se-á no prazo de cinco anos (art. 98, § 3. 0 , do NCPC), mostrando-se lícito o vitorioso executá-la, nesse interregno, desde que prove a possibilidade de o vencido pagá-la em virtude de alteração na sua situação financeira. Émais simples a obrigação sujeita a termo (evento futuro e certo). Há obrigações subordinadas ao termo" impróprio" -evento futuro, certo, mas indeterminado quanto ao momento-, a exemplo da morte, evento que toma exigível o seguro devida, previs-

590. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 121; Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 100. 591. 4.• r. do STJ, REsp. 62.600-SC, 22.04.1996, Rei. Min. Barros Monteiro, E/STJ 15/59.

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ro corno titulo executivu no art. 784, VI. E há o prazo de espera de quinze dias do an 514, caput. no curso do qual não cabe ao vitorioso promover a tos executivos, e findo o qual incide o vencido na multa de dez por cento e nos honorários no percentual fixo de dez por cento sobre o valor do crédito. Aquestão da exigibilidade das obrigações condicionais ou a termo mereceu consideração linhas antes (retro, 35).

57.4 Obrigações divisíveis e indivisíveis Divisivel é a obrigação que permite o fracionamento do objeto sem aniquilar a utilidade econômica da prestação. Dessa natureza são as obrigações pecuniárias: o devedor pode adimplir partes sucessivas da quantia, na prática, embora vinculado pelo seu total. Por outro lado, a obrigação indivisível não pode ser cindida; por exemplo, a entrega de um automóvel ou se totaliza ou inexiste. De acordo com o art. 258 do CC, immisivel é aquela obrigação na qual a prestação, "por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico~ revela-se insuscetivri de dhisão. É conceito mais amplo do que o da indivisibilidade material. Com a indi\isibilidade se preocupa a lei quando há pluralidade de credores ou devedores. Cada credor pode exigir por inteiro do devedor ou devedores comuns a obrigação indi\oisível e cada um deles suportará, individualmente, toda a prestação (an 259doCC). Ao revés, a divisível, consoante o art. 257 do CC, se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores.

§ 14.0 Uquidação do Titulo Judicial

58. Conceito e natureza da liquidação Existem algumas questões que provocam preconceito e desconfiança, embora demonstrem generosa e firme vocação para solucionar problemas, antes decriá-losou aprofundá-los, examinadas no seu verdadeiro alcance. Dentre os assuntos mal vistos situa-se a liquidação da obrigação resultante de título judicial. A rigor, não é assunto isento de dificuldades, a começar por sua localizaçãosisttmática Aqui é tratado no capítulo dedicado aos institutos fundamentais da execução. Caberia. entretanto, a ressalva de a liquidação complementar apenas os títulos judi~ Do ponto de \ista legislativo, o NCPC consagra-se o Capítulo XIX do Titulo 1- Do Procedimemo Comum- do Uvro I da Parte Especial, antes do Título II- Do Cumprimenro da Sentença-, porque as atividades processuais da liquidação antecedem a execução

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Jasresoluções judiciais. Não é menos verdade, entretanto, (a) não se limitar aos pro,inlentos originados do procedimento comum, aplicando-se aos procedimentos especiais, e (b) não integrar as atividades tendentes à formulação da regra jurídica concrf{a, exauridas haja ou não condenação líquida. Também fica claro, considerando o dispOsto no art. 498, quanto à individualização das prestações de entregar coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, e no art. 509, caput (~ .. condenar ao pagamentodequantiailiquida.. :') o propósito de confinar a liquidação às obrigações pecuniárias, atendo-se ao quod plerumque.fit. O mérito do arranjo legislativo consiste em dissipar dú\idas quanto à natureza da liquidação. Representam interesses juridicamente tuteláveis tanto o do credor em realizar o crklito, quanto o do devedor em solver a dívida. Nenhum se realiza se há iliquidez. Logo, tanto o credor, quanto o devedor têm pretensão a liquidar, ou seja, individualizar oobjeto da prestação. Por esse motivo, supervenientemente à formulação da regra juridicaconcreta, o legitimado (infra, 62) deduz pretensão perante o órgão judiciário, objetodo requerimento mencionado na parte final do art. 509, caput. Do exercício da pretensão à liquidação originava-se processo autônomo, relatiramenteao que formou o título, e preparatório à futura execução, na versão originária do CPC de 1973. 592 Édiferente a disciplina do NCPC: há cumulação sucessiva de pretensões, insimulUUJeO processu, no que tange ao provimento originário do processo, no caso das moda-

lidades de liquidação por arbitramento e por artigos. Não se forma, portanto, relação processual autônoma. O chamamento do réu, fundando-se a pretensão no título preristo no art. 515, I (provimento civil), realiza-se por intimação na pessoa do seu advogado, conforme estabelece o art. 511, na liquidação por artigos. Idêntica forma de convocação a juízo ocorre na reconvenção ( art. 343, § 1.0 ) , porque, igualmente, pretensão deduzida em simultaneo processu. 593 Costuma-se atribuir natureza de simples "incidente" à liquidação, ou nela idenóficar"fase" do procedimento, nessa sistemática. 594 Essas proposições nada esclarecem quanto à real natureza do fenômeno. Na realidade, o incidente se origina, justamente, da pretensão à liquidação, deduzida incidentalmente. 595

592. I.• T. do STJ, REsp. 74.014-SP, 29.11.1995, Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DIU 18.12.1995, p. 44.523.

Neste mesmo sentido, Gelson Amaro de Souza, Notas sobre a liquidação de sentença, n. • 3, p. 33; em sentido conttário, ainda reputando parte integrante do processo executivo, Celso Neves, Apontamentos sobre a natureza jurídica da liquidação de sentença, pp. 11-15. 593. VIde, no direito anterior, Araken de Assis, Cumulação de ações, n.• 6, pp. 46-47. J84.. Neste sentido, por exemplo, Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentençtl civil, n.• lO, p. 31; Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, p. 44; Olavo de Oliveira Neto, O novo perfil da liquidação de sentença, n.• 2, p. 194. i95. Vide, Rodrigo Mazzei, A liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos, n.• 2, p. 475, acentuando a necessidade de cognição ampla.

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E a liquidação não é incidental em todas as hipóteses. Baseando-se a pretensão à liquidação em sentença penal condenatória, em sentença arbitral, em sentença ou decisão estrangeiras ilíquidas, a teor do art. 515, § 1. o, e, por identidade de motivos (não se pode supô-lo necessariamente líquido), na decisão homologatória de autocomposição judicial (art. 515, II) e extrajudicial (art. 515, III), apesar de o art. 515, § 1. 0 , a eles não se referir, instaura -se processo. Essa relação processual iniciar-se-á com a citação do réu, justamente o objeto do art. 515, § 1. assinado o prazo de quinze dias para defesa, e encerrar-se-á por sentença revestida da auctoritas rei iudicate. 596 Parece contraproducente rejeitar a realidade. Após ampla análise do assunto, asseverou-se o seguinte: "... a liquidação de sentença é nova ação, diferente daquela de que emanou a sentença liquidanda, embora movida no mesmo processo~ 597 0

,

Quanto à força da ação, ou natureza do provimento que julga a liquidação, também reina dissídio na doutrina. Prevalece a opinião que a pretensão à liquidação encerra por meio de pronunciamento marcadamente declarativo. 598 Outra opinião considera a força da ação condenatória. 599 E uma terceira, corretamente, estima-a constitutiva600 Tal confronto, conforme a teoria da multiplicidade de eficácias (retro, 2.2), perde muito da sua capital importância. Em tal perspectiva, todas as eficácias se distribuem, em graus variáveis, na sentença de liquidação. Importando, porém, identificar a eficácia principal, ou força, a solução que pugna pela preponderância da carga constitutiva é a correta. Impende lembrar que a ação de liquidação comporta, indiferentemente, quaisquer obrigações, 601 previstas ou não em título, e nem sempre assumirá a função de preparar a futura execução, completando os atributos do art. 783 do NCPC. Só obrigações líqui· das são exigíveis (in illiquidis mora non fit). Mas, se a liquidação é de obrigação forma· da em pretérita demanda condenatória, já houve sua declaração de existência e, em seguida, a reprovação do réu (condenação). Logo, as eficácias declaratória e condena-

596. Correta a conclusão de Fernando da Fonseca Gajardoni, Reflexões sobre a nova liquidação de sentença, n. • 3.1, p. 340. Em sentido contrário, O lavo de Oliveira Neto, O novo perfil da liquidação de sentença, n.• 2, p. 194. 597. Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n. • 3.2.1, p. 94. 598. Elpfdio Donizetti, O novo processo de execução, p. 182; Anúlcar de Castro, Comentários oo Código de Processo Civil, v. 8, n.• 182, p. 127; Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v. 1, n.o 154, p. 244; Carlos Alberto Carmona, O processo de liquidação de sentença, n.o 2, pp. 44-45. 599. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. 787, p. 71. Peculiar é a posição de Alfredo Buzaid, Da liquidação por artigos em ação de ressarcimento de perdas e danos, pp. lO-li, que, fitando o conteúdo, a reputa deterrninativa. 600. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 506. No mesmo sentido, Mendonça Lima, Comentários oo Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 1.366, p. 584; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § ll, pp. 40-41, Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquidação dt sentença, p. 60. No direito e&panhol, Miguel Angel Fernandez, El proceso tk ejecuctón, § 13, p. 71. 60 I. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 2.930, p. 184.

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nmaesgotaram -se no provimento liquidando: não há o menor sentido de que, no novo proctsso, se declare ou condene outra vez. Por isso, a pretensão à liquidação visará, robretudo, a constituir alguma coisa que falta na obrigação, integrá-la de liquidez. Então, prepondera a eficácia principal constitutiva positiva, remanescendo as demais ~m segundo plano. 602

59. Causa da liquidação Ailiquidez da condenação resulta de uma particularidade do pedido no processo de conhecimento que, de regra certo (art. 322, caput) e determinado, (art. 324, caput), em casos excepcionais ao autor é lícito formular pedido genérico ou ilíquido (art. 324, § 1.•, I a III), na ação ou na reconvenção (art. 324, § 2. Várias circunstâncias fundamentam as exceções. Por exemplo, é possível que as consequências do ato ilícito sejam de difícil ou improvável determinação, porque ainda fluentes à época do ajuizamento da ação reparatória. Adequado, pois, o autor postergar a questão para depois da sentença, quando, presumivelmente, o ilícito tiver cessado. Sob o abrigo dessa norma (art. 324, § 1. II), ainda se insinua a hipótese de o demandante reputar muito trabalhosa a possibilidade de quantificar o pedido desde logo, algo quiçá indesejável - até para prevenir a ulterior liquidação -, mas tolerado na maioria das vezes. 603 Essa tendência se verifica, de resto, em outros ordenamentos. Por uma ou outra razão, enfim, a exceção (condenação genérica) tornou-se a regra. 604 0

).

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,

Também se mostra frequente a condenação genérica nas ações coletivas. No que tange ao processo coletivo instaurado em prol de interesses individuais homogêneos, o art. 95 da Lei 8.078/1990 prevê a condenação genérica, fixando a responsabilidade do réu pelo dano causado e estipulando o dever de prestar. Do art. 97 da Lei 8.078/1990 resulta claro que a liquidação poderá ser coletiva - e, no seu âmbito, o órgão judiciário definirá os beneficiários individuais do provimento- ou singular, sempre na modalidade por artigos, vez que imprescindível provar fatos novos ( v.g., a extensão individual dos danos). 605 Em realidade, alude-se à habilitação do interessado, porque precisará demonstrar que se insere nas condições estabelecidas no título. 606 Mas, há casos em que

602. Ambígua é a posição de Temi Albino Zavascki, T{tulo executivo e liquidação, p. 190, segundo o qual, "embora .funcionalmente constitutiva integrativa, a sentença que julga a liquidação tem, substan· cialmente, natureza declaratória'; pois a força do provimento respeita, naturalmente, à sua função. 603. Segundo Caio Augusto Silva dos Santos, A efetividade do processo e a liquidação da sentença, n.• 4.2, pp. 122-124, o pedido genérico pode aguardar para ser formulado, advogando o desaparecimento da liquidação, porque contrária à efetividade do processo. 604. Por definição, deveriam consistir em exceção, como nota Antonio Pereira Gaio Jr., Direito processual dvíl, v. 2, p. 62. 005. Patrícia Miranda Pizzol, Liquidação nas ações coletivas, p. 195; Oswaldo Bertogna Jr., Da liquidação e do cumprimento de sentença na ação civil pública: aspectos relevantes, n.• 9, p. 314. 606. WJ.lges Bruscato, Execução da tutela jurisdicional coletiva, n.o 4.4.1, p. 87.

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os titulares do direito julgado coletivamente já se encontram predeterminados, prescindindo o título de liquidação. 607 E não é impossível que a condenação seja líquida6011 Conforme a natureza do bem atingido, a liquidação das sentenças coletivas revelar-se-á altamente complexa em alguns casos. Porém, não parece que haja insuficiência dos meios de liquidação já existentes. 609 Dificilmente se conceberia outra modalidade, considerando a possibilidade de realizar-se perícia (e, portanto, arbitramento) na liquidação por artigos. O NCPC não alterou as modalidades tradicionais (artigos 510 e 511). Admitido que o autor não faça o pedido determinado e o órgão jurisdicional condene genericamente (art. 491, I e II; art. 95 da Lei 8.078/ 1990), à obrigação constante do título faltará a determinação do valor ou, como adiante se justificará, a individualização do objeto, subordinando-se, nesta contingência, à prévia ação liquidatória. Em outras palavras, conforme decidiu o STJ, "decidindo a sentença apenas a existência de um direito, sem especificar o quantum debeatur e sem fornecer os requisitos necessários para o credor manejar o processo de execução e para o devedor apresentar a sua defesa, necessária a liquidação': 610

59. 7 Proibição da condenação genérica Em vão, na vigência do CPC de 1939 propôs-se "repudiar de vez o tal pedido genérico'; 611 que, além de remeter à liquidação, frequentemente toma o autor negligente quanto à prova da existência do dano. Bem que o legislador se esforçou em conter o fenômeno. O art. 459, parágrafo único, do CPC de 1973 proibiu o órgão judiciário de emitir sentença ilíquida na hipótese de o autor formular pedido líquido. O dispositivo jamais despertou maiores considerações em seus nobres propósitos e, definitivamente, a Súmula do STJ, n.o 318 enfraqueceu-o de modo decisivo. 612 Considerou-se no

607. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, Sentença, liquidação e execução nos processos coletivos para a tutela dos direitos individuais homogéneos, n.o 4, p. 301. Em sentido contrário, Luiz Rodrigues Warnbier e Evaristo Aragão Santos, Líquidação e execução depois da Lei 11.232/2005, n.• 8, pp. 1.340-1.342.

608. Vicente de Paula Ataíde Jr, A execução individual da sentença coletiva após a Lei 11.232/2005, n.' 6.1, p. 288. 609. Em sentido diverso, Juliana Gerent, Liquidação de sentença condenatória por danos ambientais düusos, n.• 3, pp.l57-164. 610. 3.• T. do STJ, REsp. 205.043-RJ, 20.04.1999, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU31.05.1999, p. 147. 611. Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n.o 50, p. 41. Não é possível, realmente, proscrever o pedido genérico, e, conseguintemente, a liquidação da condenação, como pretende Caio Augusto Silva dos Santos, A efetividade do processo e a liquidação de sentença, p. 123, haja vista os casos de liquidação obrigatória. 612. Súmula do STI, n.• 318: •Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse

recursaJ em arguir o vício da sentença ilíquida~

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tnunciado, surpreendentemente, o interesse do vencido desconforme ao direito- o favorecimento provocado pela iliquidez- como legítimo. Em seguida, o legislador atreveu-se a proibir a condenação iliquida no Juizado Especial (an. 38, parágrafo único, cicart. 52, I, da Lei 9.099/1995). Finalmente, o art. 475-A, § 3. 0 , do CPC de 1973 adotou a receita para causas subordinadas ao procedimento sumário, todavia proscrito em algumas regiões do País. 613 Incorreu a regra no excesso de designá-lo "procedimento comum sumário~ Nada obstante o art. 1.049, parágrafo único, do NCPC remeter as causas subordinadas a esse procedimento, ope legis, ao atual procedimento comum, pennaneceram na órbita do Juiza do Especial as causas adstritas ao sumário em razão da matéria, consoante o art. 1.063 do NCPC, aplicando-se a tais causas, destarte, o art. 38, parágrafo único, c/c art. 52, I, da Lei 9.099/1995. Oart. 491 retomou a tendência restritiva e, nada obstante a formulação de pedido genérico pelo autor (art. 324, § 1. 0 , I a III), constrange o órgão judiciário a proferir condenação líquida no pronunciamento cujo objeto seja prestação pecuniária. Para essa finalidade, a decisão "definirá a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso'; ministrando, destarte, os elementos do cálculo do quantum debeatur, caso em que, prescindindo da pretensão à liquidação, o vencedor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença(art. 509, § 2. Porém, oart. 491, nãoolvidandode constranger o órgão ad quem à idêntica provisão, no caso de reformar a sentença de primeiro grau (art. 491, § 2. excepciona a condenação líquida em duas hipóteses: (a) não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido (art. 491, 1), a exemplo do caso de A pleitear reparação de dano pessoal contra B, mas a recuperação do órgão, membro ou função lesionados, sem embargo das despesas médicas e hospitalares já realizadas, depender de futuras sessões de fisioterapia, cujo número e valor não se afigura possível, a priori, quantificar exatarnente; (b) a apuração do valor devido depender de prova demorada ou dispendiosa (v.g., perícia), assim reconhecida na sentença(art.491, II), a exemplo do caso de A pleitear deR areparaçãodedanoàcoisa, sob a fonna de danos emergentes, desde logo quantificáveis, e lucros cessantes, cuja apuração, apesar de certa sua existência, subordinarem-se à prova pericial. Ao nosso ver, as exceções respeitam unicamente à ''extensão da obrigação'; e, não, aos demais critérios de cálculo. Esses devem ser imediatamente explicitados na sentença ou no acórdão (art. 491, § 2. 0 ) , enquanto a outra parte será objeto de futura liquidação (art. 491, § 1.0 , c/c art. 509, I e II). 0

).

0

),

Resta aguardar as repercussões dessa disposição. Não há a menor dúvida que quaJifica o provimento judicial. Entretanto, talvez seja impraticável, em virtude da quantidade de feitos a cargo do órgão judiciário, julgados na estrita ordem cronológica da conclusão (art. 12), independentemente da sua complexidade ou não.

613. Vide, Milton Paulo de Carvalho, Pedido genérico e sentença Uquida, n.o 3, p. 243.

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59.2 Liquidez e espécies de obrigação É comum a iliquidez de dívidas de dinheiro. O art. 509,

caput, alude a "quantia

ilíquida" nesse sentido, omitindo qualquer referência à individualização do objeto da obrigação. Todavia, as prestações genéricas e as prestações de fazer também necessitam de liquidação. A previsão da liquidação por arbitramento e da liquidação por artigos, cujo objeto se mostra mais amplo, já dissipa a falsa impressão de que a iliquidezsó afeta prestações pecuniárias, 614 revelando a superioridade, neste particular, do revogado art. 603 do CPC de 1973. 615 No tocante às obrigações para entrega de coisa incerta (art. 243 do CC), e que podem ser relativamente (v.g., A obrigou-se a entregar aB 500 quilos de trigo: a quantidade é certa, mas a qualidade do cereal indeterminada) ou absolutamente (v.g.,A obrigou -se a entregar a B uma quantidade não estipulada de trigo) ilíquidas, há o incidente de individualização ( art. 498 ). Pouco adianta, realmente, afirmar que, no caso da condenação genérica expressamente prevista no art. 324, § l. o, I, 616 a identificação dos bens, objeto dessa condenação, consistiria em atividade estranha à "fase de liquidação~61 i Não há outro meio de identificá -los. Portanto, a única conclusão possível consiste na aplicação às prestações para entrega de coisa. 618 E, quanto às obrigações de fazer, a individualização constante da proposta apresentada pelo terceiro e as providências do art. 497, caput, estabelecem limites completos à prestação. E, de fato, não basta condenar o réu B a levantar um muro na divisada propriedade com o autor A. Impõe-se estipular como, onde e quando fazê-lo. Embora do art. 497, caput, subentenda-se a necessidade de determinação desses aspectos na ''tutela específica'; e na execução fundada em título extrajudicial o art. 798, II, a, auto· riza o vitorioso a traçar diretrizes complementares ao título, em casos mais difíceis mostrar-se-á indispensável realizar a liquidação por arbitramento. 59.3 Casos de liquidação obrigatória

O proveitoso banimento do pedido ilíquido, e a terminante proibição da condenação genérica, jamais eliminariam a necessidade de instituir meios de liquidação. É preciso levar em conta o amplo catálogo dos títulos judiciais ( art. 515). Favorecida por

614. Neste sentido, J, E. Carreira Alvim e Lucíana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sen· lença, p. 34. 615. Vide, José Maria Rosa Tesheiner, A nova sistemática processual civil, p. 102; e Antonio Carlos Maneis de Arruda, A nova tiq ui dação de sentença, n. o 3, p. 31. bl fi. Exemplo de Marcelo Abelha, Manual de execução civil, pp. 479-483. bl7. Cássio Scarplnella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 111. 618. flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Ir. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma pro· cessual civil, p. 87.

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sentença penal condenatória (art. 515, VI), v.g., a vítima do ilícito terá de liquidar o efeito anexo extrapenal ( retro, 28.6 ), conforme o art. 63, parágrafo único, do CPP- o juiz fixará apenas o "valor mínimo" das perdas e danos, a teor do art. 387, IV; do CPP -, e ninguém negará as vantagens auferidas com a desnecessidade de promover a ação reparatória. Também há o caso da necessidade de liquidar sentença arbitral, assunto que divide opiniões, prevalecendo a orientação que admite tal espécie de provimento originário do juízo arbitral. 619 As decisões interlocutórias exequíveis- v.g., a que impõe o dever de indenizar o dolo processual- carecem de liquidação por arbitramento (art. 81, § 3. 0 , infine), se o órgão judiciário não se arriscar a arbitrar o quantum debeatur, desde logo, assumindo apossibilidade de se mostrar insuficiente ou - o que é bem pior, exigindo ulteriores prestidigitações de ajustamento - excessivo. Liquidar-se-ão e executar-se-ão nos próprios autos, reza o art. 81, § 3. 0 , c/c art. 777, o que, a mais das vezes, mostra-se inconveniente. Liquidar-se-ão, outrossim, os danos provocados pela execução injusta (art. 520, II;art. 776).

59.4 Liquidação e título extrajudicial Objeto da liquidação, prevista no art. 509, caput, é o título judicial. Em relação ao titulo extrajudicial, ele ou é líquido, e, portanto, título, ou não é líquido, e, por isso, carece de eficácia executiva, sendo nula a sentença nele baseada (art. 803, 1). Éverdade que, na conversão da execução para entrega de coisa (v.g., nos casos doart. 809, caput), às vezes se liquidará título extrajudicial; 620 porém, trata-se de fenômeno superveniente ao início da execução. Por outro lado, simples cálculos aritméticos não comprometem a liquidez desse título (art. 786, parágrafo único). Toda e qualquer espécie de título judicial comporta liquidação, inclusive: (a) a sentença arbitral (retro, 28. 7), ressalva feita à hipótese de o objeto da arbitragem abranger tal

procedimento; 621 (b) a sentença homologatória de autocomposição judicial (retro, 28.2); (c) a sentença proferida na revisão criminal, em que houver condenação a repararodano provocado pela prisão injusta (art. 630, § 1. 0 , do CPP); e (d) as decisões interlocutórias(retro, 28.1 ), inclusive as que condenam por dolo processual (art.81, §3. 0 ) ou a tutela provisória antecipada.

619. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 314. 620. Leonardo Greco, Execução nas ações civis públicas, n. 0 4, p. 60. 621. No sentido do texto, Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 259; Alexandre Freitas Câ· mara, Arbitragem, p. 109. Em sentido contrário, mercê do inconvincente argumento de que não cabe ao órgão judiciário completar tal título, Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 332.

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Em que pese a existência da pretensão a liquidar títulos extrajudiciais, 622 as obn. gações ilíquidas porventura contempladas, originariamente, em documento constan. te do catálogo do art. 784, são inexequíveis, permanecendo vigente entendimento tradicional nessa matéria. 60. Liquidação e inexistência da obrigação

Como já assinalado, a indiscriminada formulação de pedidos genéricos, inclusive à margem dos permissivos do art. 324, § 1. o, I a III, gera o lastimável descaso probatório do demandante quanto à configuração do dano. É possível que, ao fim e ao cabo, a condenação seja mais aparente do que real ( infra, 62 ), apurando-se, no processo tiquidatório, que o vitorioso a nada faz jus? Essa questão recebeu célebre estudo no direito italiano, 623 é antiga no direito pátrio, 624 e comporta resposta positiva na ampla exposição feita a respeito entre nós. 625 ''Se a existência e o valor do dano'; ensina-se, "não houverem sido demonstrados no processo de conhecimento, a tentativa de sua apuração na fase de liquidação da sentença poderá revelar que não há dano a ressarcir, o quantum é igual a zero': 626 Eafirmava o intérprete do CPC de Minas Gerais na época da pluralidade de legislações processuais: "Entre deixar a sentença sem execução e condenar sem provas, é preferível a primeira solução': 627 Na verdade, não logrando o autor provar o valor no processo de conhecimento, torna-se insensata a emissão de sentença genérica, 628 provocando o problema sob análise. Porém, art. 524, § 5. opta por executar injustamente. Realmente, deixando o condenado de apresentar os elementos indispensáveis ao cálculo, sem justificada, "reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente'; obviamente incor· retas ou não. Nas hipóteses de liquidação por arbitramento ou por artigos, contudo, parece preferível deixar o provimento sem execução (quantum zero). 0

,

61. Pressupostos processuais na liquidação

Estabelecido tratar-se de pretensão inserida supervenientemente no processo pendente, cujo efeito consiste na integração de um elemento -liquidez- na obrigação constante de título judicial, a admissibilidade da liquidação, enquanto remédio pro-

622. 62.1. 624. 625. 626.

Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 2.093, p. 184. Piero Calamandrei, La condanna "genérica" ai danni, pp. 357-388. Manoel de AJmeída e Souza, Tratado enciclopédico, prático e critico sobre as execuções, § 81, p. 760. Moniz de Aragão, Notas sobre liquidação de sentença, pp. 145-158. Idem, p. 158.

627. Moniz de Aragão, Notas sobre liquidação de sentença, p. 158. 62ft Carlos Alberto Carmona, O processo de liquidação de sentença, n. o 6, p. 48.

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cessual, submete-se aos requisitos agrupados sob o equívoco rótulo de pressupostos processuais. Arigor, os "pressupostos" englobam os elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia da relação processual hígida. Na espécie, considerando fundar-se a pretensão no título executivo, os "pressupostos" guardam rigorosa simetria com os da pretensão a executar. 629 Oautor da ação de liquidação observará, então, todos os pressupostos subjetivos eobjetivos. Por exemplo, a competência, amiúde lembra a doutrina,630 corresponde à da execução (art. 98, § 2. 0 , I, da Lei 8.078/1990). 631 Liquidar-se-á a sentença coletiva respeitante a interesses individuais homogêneos, individualmente, no lugar do domicílio do titular do direito. 632 Para essa finalidade, impende divulgar a sentença coletiva (art. 94da Lei 8.078/1990). 633 Aplica-se, destarte, o disposto no art. 516, II: o juízo que decidiu a causa, em primeiro grau, é competente para liquidar o provimento, motivo por que, a despeito da falência do executado, caberá ao juízo trabalhista liquidar a respectiva sentença. 634 É o que dispõe o art. 6. o, § 2. o, da Lei 11.1 O1/2005. O veto imposto ao art. 97, parágrafo único, da Lei 8.078/1990, que dissociara as competências da liquidaçãoedademandaexecutória, tornouinútiloart. 98, § 2. 0 , I, do mesmodiploma.635 Por outro lado, optando o vencedor por outro lugar para executar, na forma do art. 516, parágrafo único, também cabe liquidar, preliminarmente, no foro escolhido. Apesarda opinião em contrário, 636 nada impede de a liquidação também se processar num oosforosconcorrentes do art. 516, parágrafo único. Às vezes, a liquidação começa por iniciativa oficial, 637 em nítida contravenção à regra precedente ao art. 509, caput, que alude a requerimento do credor ou do devedor. Suprir-se-á a irregularidade mediante a intervenção das partes. Por outro lado, acitação é indispensável, 638 nas modalidades do arbitramento e dos artigos. Pode realizar-se, conforme o art. 511, "na pessoa de seu advogado ou da sociedade de ad-

629. Paulo Furtado, Execução, n.• 79, pp. 98-99. Em sentido contrário, Luiz Rodrigues Wambier, Liquidação de sentença, n.• 3.4.2, p. 76. 630. Alcides Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.• 1.284, p. 584. 631. GelsonAmaro de Souza, Notas sobre a liquidação de sentença, n.• 17.2, p. 69. 632. Arnaldo Rizzardo, A coisa julgada e o cumprimento da sentença na ação civil pública, n.• 12, p. 69. 633. Gustavo Milaré Almeida, Críticas e propostas à execução de interesses individuais homogêneos, n. • 3.2, p. 477. 634. 2.• S. do STJ, CC 19.855-RJ, 26.08.1998, Rel. Min. Costa Leite, DIU 19.10.1998, p. 10. 635. Em sentido contrário, porém, Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, pp. 558-559. 636. Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 36. 637. Dinamarco, Execução civil, n.• 361, p. 527. 638. Questão controversa: em sentido positivo, por todos, Mendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, v. 6, n.o 1.319, pp. 564-565; contra, Dinamarca, Execução civil, n.• 362, pp. 529-530. Faz menção à jurisprudência dominante no direito anterior, sem contestá-la, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 11, p. 41.

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vogados'; por óbvio o da precedente ação condenatória, analogamente à fórmula adotada, com inegável sucesso, na reconvenção ( art. 343, § 1. 0 ) e, atualmente, prevista no art. 242, caput. Essa citação ocorre "mediante a publicação pela imprensa" do ato. 639 Ao propósito, aduziu o STJ no direito anterior: "Tal inovação legislativa, firmada na exigência de se dar máxima celeridade à atuação jurisdicional, precisamente porque dispensou a citação pessoal do réu, evidenciando, assim, a busca pela redução do tempo consumido no entrave processual, fez da imprensa oficial, por intermédio do advogado constituído nos autos, a via adequada para o chamamento do réu ao procedimento de liquidação por arbitramento ou por artigos': 640 E o contraditório vigora plenamente. 641 Tratando-se de sentença penal condenatória, de sentença estrangeira, de sentença arbitral e, por identidade de motivos, da decisão homologatória de autocomposição ou extrajudicial (art. 515, III), ocorrerá citação pessoal (art. 515, § 1. 0 , porumdosmeios admissíveis, especialmente na forma eletrônica. Segundo o art. 246, § 1.0 , a citação por meio eletrônico, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público (art. 246, § 2. 0 ), mas ressalva as microempresas e as empresas de pequeno porte, constitui o meio técnico preferencial para convocar pessoas jurídicas a juízo. É flagrante o bom senso de exigir-se a citação da parte passiva na liquidação. Figure-se o caso da sentença estrangeira. A homologação se processa em Brasília, perante o STJ, mas a liquidação e, afortiori, a execução no domicílio do executado (art. 109, X, da CF/1988). Ora, mostrar-se-ia impossível ao advogado constituído para representar a parte em Brasília acudir a intimação do art. 511, realizada em qualquer outro ponto do País. A liquidação antecipada do art. 512 não escapa dessa disciplina. Não é mero incidente.642 É pretensão autônoma, deduzida incidentalmente.

62. Legitimidade ativa e passiva na ação de liquidação Em princípio, ocupa o polo ativo da relação processual Iiquidatória o credor, interessado na realização do crédito; e o polo passivo, o devedor. Entretanto, o vencido também exibe pretensão à liquidação. 643 É óbvio o interesse em solver a dívida, forçadamente no caso de recusa (art. 334 do CC), e, para tal finalidade, impõe-se estabelecer seu valor. O objetivo de promover o cumprimento espontâneo do comando judiciário recebeu o auxílio da multa do art. 523, caput.

639. 4.• T. do STJ, REsp. 259.608-SP, 27.08.2002, Rei. Min. Barros Monteiros, D/U02.12.2002, p. 314.

640. 6.• T. do Sfl, REsp. 341.579-SP, 13.11.2001, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, D/U25.02.2002, p. 467. 641. Theodoro Ir., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 180, p. 245. 642. Em sentido contrário, Carlos Alberto Molinara e Mariângela Milhoranza, Liquidação ecumprimtn· to da sentença e o novo C6dígo de Processo Civil, n. o 1, p. 132. 643. Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 129.

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Explicava-se a revogação das disposições relativas ao devedor na posição de liquidante, no direito anterior, por conta da possibilidade de apresentar demonstrativo atualizado da dívida, realizando o depósito, faculdade atualmente prevista no art. 526. Tal iniciativa gerará um incidente (infra, 261), a ser equacionado mediante decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único), de iniciativa do vencido (e, não, necessariamente do ''réu~ como reza o art. 526, caput). Cabe ao juiz, comunicado o depósito, colher a manifestação do credor acerca da sua suficiência, no prazo de cinco dias ( art. 526, § 1. Do vitorioso concebem-se atitudes: (a) concordar com o depósito, requerendo seu levantamento, hipótese em que o juiz extinguirá a execução (art. 526, § 3. o); (b) discordar do depósito, hipótese que o juiz decidirá conforme o art. 788, segunda parte admitido o levantamento da parte incontrorersa (art. 526, § 1. 0 ) . A falta de pronunciamento do credor, no prazo de cinco dias, equivale a concordância. E, declarado insuficiente o depósito, sob a diferença incidirá,rezaoart. 526, § 2. 0 , a multa de dez por cento e honorários advocatícios no percentual fixo de dez por cento, prosseguindo a execução com os a tos de constrição. Essa disposição reclama cuidadosa interpretação. Ao nosso ver, a insuficiência do depósito, antecipando-se o vencido à pretensão a executar, não pode produzir esse efeito de modo inexorável. Parece necessário entender que o vencido, deduzida a pretensão a executar, poderá solver a outra parcela, sem acréscimos, no prazo do art. 523 caput. É excessivamente radical a incidência automática da multa e os honorários sem possibilitaraovencido complementar a prestação insuficiente. Representaria inibição para ovencido valer-se de boa-fé do art. 526, mas erroneamente; se for este o caso, o litigante sensato aguardará a iniciativa do vencedor e controverterá o quantum debeaturna impugnação do art. 525. 0

).

Porém, necessitando a decisão ilíquida de outra modalidade de liquidação (arbitramento ou artigos), e subsistindo a pretensão a liquidar, o devedor exercerá tais pretensões na forma do procedimento adiante explicado. Por essa razão, o art. 509, caput, parte final, alude a credor e devedor, conforma já se inferia dos dados do direito anterior. 644 O cuidadoso emprego das palavras "credor" e "devedor" revela a intenção de separar a liquidação do ulterior cumprimento da sentença (execução forçada de título judicial), no qual o tratamento é de exequente ( v.g., no art. 523, caput) e executado(v.g., art. 524, § 3. 0 ) .

Ahipótese de o vencido pretender liquidar a dívida para solvê-la não se confunde com a legitimidade atribuída ao executado de liquidar os prejuízos sofridos com a execução provisória (art. 520, II, infine). É que, nessa situação, seja parcial ou total o provimento do recurso pendente, o executado tornou-se titular de um contracrédito, e, portanto, liquidará por arbitramento na posição de credor.

644. Observação exata de Celso Anicet Lisboa, A reforma do Código de Processo Civil, n.• 9, p. 27.

426 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

63. Resultado prático da ação de liquidação: procedência e improcedência À questão da natureza da pretensão à liquidação (retro, 58) se vinculam alguns pontos de grandeza prática: (a) a indiscutibilidade do resultado da ação, principalmente o quantum apurado no cálculo, revestido de autoridade de coisa julgada; (b) o cabimento da renovação da liquidação; (c) a aplicação dos ônus da sucumbência.

63.7 Coisa julgada resultante da liquidação Em geral, a ação de liquidação acaba em juízo de procedência. É que, estabelecido o an debeatur, em nenhuma hipótese a liquidação poderá infirmar, de modo oblíquo, o que se tomou incontrovertível: o obrigado algo deve, e investiga-se apenas o quanto deve ao credor. Embora a eficácia preponderante da sentença de procedência seja constitutiva, há declaração suficiente para produzir coisa julgada material, a teor do art. 502. Oresultado prático do processo de liquidação se tomará indiscutível no presente e no fu. turo. 645 Nas modalidades de liquidação previstas no art. 509, I e II, surgirá coisa julgada.646 41

Em vista disto, no direito anterior decidiu o STJ que, processada a liquidação da sentença por arbitramento, o título executivo judicial tomou certo o exigível, já que fixado o quantum debeatur, à luz da conclusão com base em laudo pericial, inserto no dispositivo da sentença, acobertado pela imutabilidade da resjudicata~ 641 E é claro que, por meio de impugnação, baseada em excesso de execução (art. 525, § 1. 0 , V, primeira parte, c/c art. 917, § 2. 0 , I), não se mostrará admissível atentar contra a sentença que julgou a liquidação, modificando o quantum debeatur.&UJ Controverte-se semelhante conclusão, porque o princípio da segurança jurídica, tutelado pela coisa julgada, cede passo a outros valores constitucionais, da mesma hierarquia. 649 ~o caso da modificação do valor da desapropriação, que se tomou iníquo pelo transcurso do tempo, 650 ou ultrapassa todos os parâmetros imagináveis e outorga ao credor importância muito superior ao valor de mercado do bem e ao melhor investimento financeiro, se o desapropriado o tivesse feito, alienando o bem voluntariamente, à época do apossamento. Neste delicado assunto, impõe-se distinguir as alegações

645. Theodoro Jr., Processo de execução, p. 176. Dinamarco, Execução civil, n. • 385, pp. 559-560. 646. Teori Albino Zavasck:i, Título executivo e liquidação, p. 188. 647. 3.• T. do STJ, REsp. 79.741-PR, 21.05.1996, Rei. Min. Waldemar Zveiter, RJST/89/234. 648, S.• T. do STJ, REsp. 182.730-SE, 16.09.1999, Rei. Min. Pelix Fischer,

DIU 11.10.1999, p. 81.

649. r..ándido Rangel Dinamarco, Jn.stituições de direito processual civil, v. 3, n. 958, p. 306-307; idem. Re-lativizar a coisa julgada, pp. 33-64; José Augusto Delgado, Pontos polémicos das ações de i.ndenízação de áreas naturais protegidas - Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais.

PP· 9-3&. 650. 1."1. do ~Tf; RE 105.012-RN, 09.02.1988, Rei. Min. Néri da Silveira, D/U01.07.1988, p.16.904.

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protelatórias da Fazenda Pública, interessada em postergar o cumprimento da obrigação. em virtude de suas dificuldades financeiras conjunturais, e as consequências naturais do seu atraso. E isso porque o pagamento da justa e prévia indenização, assegurado no art. 5. o, :xxrv, da CF /1988, impediria o nascimento de quaisquer distorções. Como quer que seja, o assunto passará sob o crivo do órgão judiciário, reconhecendo ou não a eficácia de coisa julgada; em caso negativo, rejeitará a controvérsia promovida pelas partes.

631 Correção do erro material Na vigência da versão originária do CPC de 1973, mesmo na forma mais simples da liquidação, por meio de cálculo do contador, a eficácia de coisa julgada da respecti\a sentença impedia ao devedor, por exemplo, postular a declaração de que deve x em vez do proclamado y. Esta indiscutibilidade apenas não atingia o célebre "erro de cálcuio: 65 ' sem embargo das opiniões em sentido contrário. 652 E, com efeito, homologado o cálculo, esclareceu o STJ,653 cabe a correção deste tipo de vício. Se houve apreciação pelo juiz do critério que resultou no cálculo, ao invés, há coisa julgada material. 654 Esta proposição se harmoniza com o art. 503, caput, segundo oqual a eficácia de coisa julgada atinge as questões decididas em caráter principal. Em tal sentido, proclamou o STJ: "Se, no processo de conhecimento, não houve discussão acerca do cômputo ou não dos expurgas inflacionários na correção monetária determinada, a inserção deles na conta de liquidação da sentença não fere a coisa julgada~ 655 Ao invés, adotando o órgão judiciário determinado índice no provimento, não se cuida de erro de cálculo, mas critério de cálculo, decidiu a Corte Especial do STJ. 656 Incorrendo o contador em simples erro aritmético, dentro das premissas e dos elementos definidos pelo órgão judiciário, o equívoco não se tomava imutável e, a qualquer tempo, desafiava correção de ofício ou a pedido da parte. O art. 494, I, infine, do NCPC é expresso quanto à possibilidade de o juiz corrigir erros de cálculo. Porém, há de ser recebida com o clássico grão de sal a essa alteração, porque existirão casos em que a pres-

&51. Sónia Hase de Almeida Batista, Erro de cálculo e trânsito em julpdo, p. 250.

652. Por exemplo, Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.• 185, p. 252; Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v. l, n.o 158, p. 248; Amílcar de Castro, Comentários ao Código di! Prrxesso Civil, v. 8, n. 0 117, p. 124. 653. 3.•T.doSTJ, REsp. 21.288-5-SP, 16.06.1992, Rei. Min. WaldemarZveiter, R/51]40/497.

654. Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquldaçdo de sentença, p. 166, nota 45; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 533; Alcides Mendonça Lima, Comentários ao Códigotk Processo Civil, v. 6 n.o 1.331, p. 572. 655. 4. • T. do STJ, REsp. 475.081- RS, 10.12.2002, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DIU 30.06.2003, p. 261. &56. C. Especial do STJ, EREsp. 189.602-RS. 04.10.2000, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DIU 29.04.2002, p.l51.

428 • MANUAL DA EXECUÇAO

tação é materialmente impossível ou agasalha grave e notória distorção, provocada pelo próprio critério que presidiu aquele cálculo. Em razão da sistemática da liquidação por cálculo do credor, e na qual o credor apresenta pi anilha (art. 524, caput), é lícito ao devedor controverter, no remédio cabível, a correção dos cálculos, sem quaisquer limites, exceto as diretrizes fixadas no título. Em outras palavras, as partes discutem a adequação do cálculo à prestação contemplada no título. Por outro lado, o art. 524, § 2. 0 , corrige um dos defeitos flagrantes da sistemática da liquidação por cálculo do credor, permitindo ao juiz o controle liminar da planilha, na hipótese de "aparentemente exceder os limites da condenação" (art. 524, § 1. 0 ) , através de cálculo do contador, e restringindo o valor da penhora ao montante do crédito apurado neste último. O dispositivo consagrou orientação jurisprudencial. 657 Vale lembrar que o resultado aritmético poderá ser atualizado ( v.g., para corrigi-lo monetariamente) tantas vezes quantas forem necessárias. 658 63.3 Renovação da liquidação

Por outro lado, constando a obrigação de sentença condenatória, em que se declarou o an debeatur, impossível totalização igual a zero. Tal hipótese dificilmente acontecerá nas liquidações por cálculo e por arbitramento, porque a realidade sobre a qual se debruçam é apreensível imediatamente, e o juiz, ao prolatar a sentença, configurou a prestação imposta ao obrigado. Ao contrário, na liquidação por artigos cabe ao credor provar fato novo -por exemplo, a existência dos danos só verificados no momento da reintegração na posse do imóvel, julgada procedente, juntamente com o pedido de condenação nas perdas e danos, a teor do art. 555, I -, 659 e a frustração, à míngua desta prova, poderá ocorrer, gerando sentença de improcedência. 1mpende cogitar, nessa situação, da eficácia de coisa julgada, impedindo a renovação da demanda liquidatária. É menos plausível extinguir a liquidação sem resolução do mérito. Em circunstâncias ortodoxas, inclusive a liquidação por artigos terá como fecho a procedência. Mas, o comodismo do autor leva-o, nas ações condenatórias, a pleitear de modo genérico. Trabalhando o órgão judiciário com juízos de probabilidade, pode suceder condenação genérica sobre dano antes hipotético do que real, cujos reflexos, na liquidação, conduzem à improcedência desta. Aplica-se a regra geral: há

f>l)7. 1.'" T. do STJ, REsp. 457.403-AL, 03.04.2003, Rei. Min. Luiz Fux, DIU 19.05.2003, p. 135. (j~1:1. Cândido Rangel Di.namarco, Execução civil, n. o 386, p. 560. f>59. Exemplo pertinente de Heitor Vítor Mendonça Sica, A nova liquidação de sentença e suas velhas que'>tôer;, n.' b, p. 272.

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declaração e, portanto, coisa julgada; logo, o juízo é, justamente, de improcedência da liquidação, ficando o liquidante impedido de intentar outra vez ação com o mesmo objeto(art. 503, caput). 660 Claro que não se observará, nesses casos anômalos, qualquer nulidade. O resultado prático é que desfavorece o liquidante. Também não parece razoável desclassificar a sentença liquidanda, retroativamente, atribuindo-lhe exclusiva força "declaratória': 661 Faltaria, por suposto, a declaração ... do an debeatur.

63.4 Sucumbência na liquidação Existe sucumbência na ação liquidatória por arbitramento e por artigos. 662 O liquidante ou o liquidatário - posições que não correspondem, necessariamente, a credor e devedor, haja vista a legitimidade ativa deste último (retro, 62) -,ao sucumbirem, responderão por todas as despesas do processo (v.g., reembolso de honorários do perito) e pela verba honorária, fixada de acordo com o critério legal. Verdade que oart. 85, § 1. o do NCPC não menciona, especificamente, a liquidação de sentença e, no direito anterior, registrava-se julgado do STJ em sentido contrário. 663 Porém, há que se considerar, em primeiro lugar, o princípio derivado do art. 85, § 1. 0 : a todo trabalho suplementar do advogado, inclusive nos recursos, há de haver retribuição; ademais, o entendimento contrário não se harmoniza com o princípio causalidade previsto no art. 85, caput.b64 Na liquidação por artigos, adstrita ao procedimento comum (art. 551 ), o STJ reconheceu a necessidade de condenar o vencido nas despesas do processo. 665 Entretanto, as despesas ressarcíveis não incluem os honorários do perito particularcontratado pelo exequente para elaborar o demonstrativo do cálculo (infra, 66). Não se pode dizer o mesmo dos pareceres produzidos pelas partes e dos honorários do perito na liquidação por arbitramento ( art. 51 0). Por óbvio, o órgão judiciário observará,nafixação, o critério legalmente aplicável (v.g., o do art. 85, § 3.0 , figurando a Fazenda Pública como parte passiva) e, cumulável que seja a verba, evitará agravar excessivamente a dívida do executado, pois não se cuida de sentença condenatória.

660. Nelson Mora G., Liquidación de la condena en abstracto, n.o 12, p. 55. Entre nós, Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n.o 3.5.5, p. 163-172. 661. Neste sentido, porém, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 11, p. 41. 662. Teori Albino Zavascki, Titulo executivo e liquidação, p. 191. 663. 3.•T. do STJ. REsp. 29.151-RJ, 20.09.1994, Rei. Min. Nilson Naves, RJST/76/162. 664. Daisson Flach, A nova execução de tftulos extrajudiciats, n. 0 42, p. 73. 665. 1.• T. do STJ, REsp. 179.355-SP, 17.09.1998, Rei. Min. Garcia Vieira, D/U26.10.1998, p. 74.

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64. Execução da parte líquida e liquidação da parte iUquida do título Admite o art. 509, § 2. 0 , prestigiando a comodidade e a rapidez, a possibilidade de o credor, contendo o título uma parte líquida e outra parte ilíquida da obrigação, executar aquela e liquidar, simultaneamente, esta última. As pretensões simultâneas, deduzidas a partir dessa generosa abertura legal, coincidirão no tempo. Não passam, todavia, de faculdade do credor. Ele poderá escolher, segundo sua conveniência, executar primeiro e liquidar depois, ou, mesmo, exatamente o contrário. Livre é sua opção. Mais difícil, decerto, é o caso de o título em que se baseou a execução provisória merecer reforma parcial. Em tal hipótese, reza o art. 520, I, in fine, que o credor se obriga a reparar os prejuízos da execução. E, de acordo com o art. 520, II, os eventuais prejuízos serão liquidados "nos mesmos autos, por arbitramento': Quer dizer, há inversão subjetiva das partes entre a liquidação e a execução. Nada impede o credor de executar a parte líquida do título e o devedor, não obstante, pretender liquidar o capítulo ilíquido, vez que é legitimado (retro, 62). Todavia, revela-se impossível que, reformado em parte o capítulo líquido, objeto da execução provisória, e existindo prejuízos suportados pelo executado, a liquidação destes ocorra "nos mesmos autos': Em tais autos correrá a execução, agora transformada em definitiva, motivo por que a liquidação (movida pelo executado) há de processar-se em autos autônomos, formados para essa finalidade. Não é preciso a pensar os autos. Impossível se revela, segundo o art. 509, § 2. o, a cumulação das ações de liquidação e a executória, in simultaneo processu, haja vista a incompatibilidade de ritos e natureza, e, na execução provisória, em razão da inversão subjetiva das partes. Desejando o credor realizá-las a um só tempo, a execução definitiva se realizará nos autos principais e a liquidação em autos apartados, conforme reza o art. 509, § 1. o. E, tratando-se de execução provisória, que já corre em separado ( art. 522 ), formar-se-ão autosautônomos para a liquidação. Idêntica solução se aplica à liquidação promovida pelo executado, vencedor no capítulo reformado do título que fundou a execução provisória. Nesta hipótese, coexistirão três autos: os autos originais, nos quais tramita o recurso pendente; os autos da execução provisória; e os autos da liquidação. A formação dos autos autónomos obedece, no que couber, à diretriz do art. 522.

65. liquidação e espécies de execução A pretensão à liquidação antecede, indiferentemente, a execução provisória e a definitiva Também se processará, simultaneamente, à execução provisória ou definitiva: n~stermosdoart. 509, §I. o, sem que hajanecessáriacorrespondênciadasposições subJeUvas das partes, conforme se examinou linhas antes (retro, 62).

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Razão das mais ponderáveis para iniciá-la, a liquidação se mostra útil e proveitosa, no que tange ao tempo, exatamente na execução provisória. Entretanto, convém não confundir execução provisória e liquidação provisória. ln existe liquidação provisória. Uquida-se na expectativa de que não sobrevenha provimento impondo o retomo ao statu quo ante, no todo ou em parte, é certo; porém, o procedimento traçará os lindes do crédito definitivamente, permitindo-se, ademais, o levantamento de dinheiro, objeto da penhora ou resultante da conversão coativa do bem penhorado, mediante caução idónea (art. 520, IV), ou até sem prestá -la, nos casos e observados os requisitos doart. 521. No entanto, o art. 512 inovou e permitiu, como meio de abreviar os trâmites para realizar créditos, a liquidação na pendência de recurso dotado de efeito suspensivo. 666 Nesta contingência, desejando o vencedor ganhar tempo, e prognosticando que o recurso do vencido não logrará êxito, pleiteará a liquidação "no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes': Tais peças se encontram indicadas no art. 522, aplicável, mutatis mutandis, à liquidação. U:lgo, o autor da liquidação juntará ao seu "requerimento" o título (decisão, sentença ou acórdão), as procurações, provando a representação técnica das partes, a prova da interposição do recurso ou decisão que o recebeu, a habilitação, e demais peças úteis. Exigirá autuação à parte, por igual, a liquidação de decisão interlocutória da tutela provisória antecipada, de modo ilíquido, e objeto de agravo pendente, ou já julgado no oibunal, para evitar tumulto nos autos principais. Liquida-se, em qualquer hipótese, definitivamente. Por isso, a designação de "liquidação provisória" revela-se infeliz.667 Melhor identificar, na liquidação prevista no art. 512, uma modalidade de antecipação da pretensão à liquidação.

66. Liquidação por cálculo Far-se-á liquidação por cálculo sempre que a liquidez se obtenha mediante cálculos aritméticos. A rigor, contendo a sentença todos os elementos necessários para eferuar o cálculo, nos termos do art. 491, caput, inexiste iliquidez. O credor pode promover a execução imediatamente ( art. 509, § 2. 0 ). Esta hipótese corresponde à fórmuladaliquidação pelo exequente: na petição inicial da execução, utilizando os dados do próprio título, o credor apresenta memória de cálculo. 668 Incumbirá ao exequente elaborar, nas mesmas condições, posteriores atualizações do cálculo. 669

666. Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 45. 667. Em sentido contrário, porém, Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 111; Antonio Carlos Marcato, Da liquidação de sentença, n.o 10.1, p. 101. 668. João de Castro Mendes, Acção executiva, n. o 7, pp. 17 -18; José Lebre de Freitas, A acção executilltl, n.o 4.3.2, p. 78. w.l. Eduardo Talamini, A determinação do valor do crédito por simples cálculo, n.o 22, p. 31.

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66. 7 Natureza da liquidação por cálculo Não há processo ou pretensão à liquidação, comportando o cálculo simples cálculo aritmético (art. 509, § 2. eventualmente elaborado com auxílio do programa de atualização do CNJ (art. 509, § 3. 0 ) , na hipótese do art. 524, caput, porque abolida a elaboração de cálculo pelo contador. De posse da planilha, caberá ao credor requerer a execução, na forma do art. 524, caput, instruído com a prova do cálculo. Eventual controle prévio do quantum debeatur, antes dessa oportunidade, recebeu enérgica reprimenda, ensaio de ressuscitação de modalidade liquidatória banida. 670 0

,

Tampouco se admite o juiz colher a manifestação do devedor. 671 Em seguida à apresentação do demonstrativo, ou o juiz passa ao controle do quantum debeatur, ex officio, a teor do art. 524, § 4. porque o valor aparentemente excede as diretrizes do título {art. 524, § 1. ou determinará os atos de expropriação, sem esquecer a possibilidade de citação (art. 515, § 1. Essa sugestão, de legeferenda, cria procedimento misto, totalmente à margem do legalmente instituído. Porém, não é possível fechar os olhos à realidade: em muitas situações, o credor apresenta planilha com valores irreais e distorcidos, provocando graves consequências quanto ao objeto da penhora, que recairá nos bens suficientes à satisfação do pretenso crédito (art. 831). E há casos em que o credor não dispõe de recursos para pagar o perito particular, ou habilidade para valer-se do programa do CNJ previsto no art. 509, § 3. o, ou dispõe de dados para elaborar a planilha nas liquidações de cálculos mais complexos, ou, então, esses dados encontram-se na posse do executado. 0

,

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).

Logo que adotada a liquidação por cálculo do credor, a jurisprudência solucionou esses problemas. Admitiu-se, excepcionalmente, o emprego do contador do foro, no lugar do perito, para elaborar a planilha para o beneficiário da gratuidade. 672 Por exemplo, quando o credor, em virtude de sua condição de vulnerável, encontrar dificuldades para contratar expert, poderia se valer do contador do juízo, conforme do STJ. 673 E, para tal arte, também não infringe o regime legal a exigência de a autarquia previdenciária apresentar os elementos informativos necessários ao cálculo. 674 Nenhum contraditório sobre tal trabalho é admissível, porém: obtida a planilha, o credor deduzirá a pretensão executiva. É possível pleitear o benefício da gratuidade unicamente para essa finalidade, forrando-se o exequente, ademais, das despesas processuais supervenientes. 675

670. Cândido Rangel Dinamarca, A reforma Código de Processo Civil, n.o 229, p. 319.

67 I. Em tal sentido, porém, Marcos Afonso Borges, Liquidação de sentença: alterações pela Lei 8.898/94, n.'' 4.3, p. 26. b72. l;oi a suge~tão de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, Considerações sobre algumas das reformas do C:ódígo de Processo Civil, n.o 3, p. 73. 673. 5.• T. do STJ, REsp. 131.730-SP, 09.12.1997, Rei. Min. José Dantas, DIU 19.12.1997, p. 67.524. fi74. 5.• ·r. do p. 180.52~-PR, 09.11.1999, Rei. Min. Feüx Fischer, D/U06.12.1999, p. 110.

f;75. Rodrigo Mazzei, A "liquidação" por cálculos após as (últimas) reformas, n. 0 4.3, p. 557.

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Oart. 98, VII, preferiu prever no âmbito do benefício da gratuidade o custo com aelaboração da memória de cálculo, quando necessária, abstendo-se de indicar a quem incumbirá o encargo. Só pode ser o contabilista do juízo. Particulares costumam cobrar por seus serviços e não se encontram obrigados a trabalhar gratuitamente em proveito do beneficiário da gratuidade. Também há a possibilidade de o advogado do \'ulnerávelvaler-se do programa gratuito do CNJ (art. 509, § 3. ).Aregraanteriorapresentava, realmente, localização imprópria. 676 Por óbvio, a regra abrange os necessitados (pessoa natural ou jurídica), não comportando interpretação extensiva, beneficiando pessoas jurídicas de direito público. 677 Resta lamentar a redação deficiente, qual apêndice da primeira parte, que se refere a outra situação. A 2. a Seção do STJ, em julgamento de recurso especial repetitivo, houve por bem fixar a tese: "Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração de cálculos pela contadoria judicial': 678 0

Se o vulnerável discordar do demonstrativo oficial, deduzirá sua pretensão pelo mar considerado correto, "mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada': Oincidente do controle liminar do demonstrativo, confiado à atenção do órgão judiciário e dos seus auxiliares, ao examinar o "requerimento'; precederá a quaisquer atas de constrição, como se entendia no direito anterior. 679 O juiz mandará os autos ao contador do foro, cabendo ao contabilista do juízo, no prazo máximo de trinta dias, se outro não lhe for determinado, que examinará o demonstrativo e apresentará outro, se confirmada a hipótese de erro de cálculo. Porém, a discrepância entre o valor da execução e o valor da penhora, assim identificada, resolver-se-á na impugnação. O executado alegará, presumivelmente, excesso de execução (art. 525, § 1. V, primeira parte). Do contrário, porque se trata de direito disponível, vencido o prazo de impugnação, ou não versando a impugnação o tema, urge ampliar a penhora. Se o art. 524, § 1.•, já não permitiu ao órgão judiciário, apreciando o requerimento, reduzir o valor do crédito pretendido, ex officio, também não cabe semelhante medida posteriormente. Não há decisão do órgão judiciário, de resto, a respeito do valor encontrado pelo contador. Daí por que não cabe a interposição de agravo por qualquer das partes do ato que limita a penhora. 680 0

,

6i6. Exata a crítica de Emane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, n."IO, p.18. 677. Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 127.

678. 2.• Seção do STJ, REsp. 1.274.466-SC, 14.05.2014, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 21.05.2014.

679. Adriano Perácio de Paula, A reforma do Código de Processo Civil: considerações acerca da Lei 10.444, de 07.05.2002, n.• 6.1, p. 79. 680. Em sentido contrário, Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, p. 38.

434 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

Dependendo a apuração do valor da dívida "de dados existentes em poder de terceiros ou do executado'; poderá o juiz, a requerimento do exequente, requisitá-los, fixando o prazo de trinta dias para o cumprimento da diligência (art. 524, § 4. 0 ). Esta situação se verifica, frequentemente, nas ações previdenciárias. Outra hipótese é o cálculo da correção monetária dos valores recolhidos a título de empréstimo compu]. 1 sório.'>~~ Para tal arte, o juiz ordenará a intimação pessoal do devedor ou do terceiro. Concebem-se duas atitudes do destinatário da ordem: (a) ou apresenta os elementos reclamados, no todo ou em parte; ( b) ou permanece inerte no prazo assinado. Na primeira hipótese, incumbe ao exequente elaborar a planilha e iniciar a execução (art. 524, caput), ou o juiz, verificando tratar-se de caso de gratuidade ou de assistência judiciária (art. 98, VII), valer-se do contabilista do juízo. Ao invés, não apresentando o executado os dados requisitados, sem justificativa plausível, 11 reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente" (elaborados pelo perito particular ou pelo contador do juízo, conforme o caso), prosseguindo a execução (art. 524, § 4. A omissão do terceiro recebe outro tratamento. Por óbvio, cabe-lhe invocar uma das escusas do art. 404, se for este o caso, e a inexistência do documento (art. 402). Segundo o art. 403, caput, o juiz ordenará ao terceiro o depósito em cartório dos elementos, ou em outro lugar porventura designado, no prazo de cinco dias, se rejeitar as alegações do terceiro. Porém, exibido os documentos, o exequente suportará as despesas. Deverá depositá-las previamente. Os documentos ficarão à disposição do exequente, por lapso razoável para elaborar a planilha, e, depois, restituir-se-ão ao terceiro, sem despesas suplementares. Descumprida a ordem de exibição, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, conforme autoriza o art. 403, parágrafo único, sem embargo de multa pecuniária e de outras medidas tendentes a vencer a resistência. Essas medidas não prejudicam a responsabilidade penal do ter· ceiro. Todavia, conforme decidiu o STJ, ninguém é obrigado a atender ordens impos· síveis. 6112 Cabe o juiz decidir, à vista das alegações do executado ou do terceiro, consoante a hipótese, a respeito da ocorrência de motivo plausível- v.g., vírus fatal liquidou os arquivos informáticos do qual constavam os dados requisitados; os equipamentos de informática já não conseguem ler arquivos antigos, inexistindo programa hábil para recuperá-los. Em qualquer hipótese, subentende-se do art. 524, § 5. o, que ao legislador parece preferível executar injustamente, presumindo corretos os cálculos apresentados pelo vitorioso, do que deixar o provimento sem execução. 0

).

Parece óbvio que a presunção de que os cálculos se exibem corretos é relativa. Ela visa permitir o início da execução (art. 524, caput). Portanto, admite prova em contrário na impugnação (art. 525, § I. o, V). E o juiz controlará, ex officio, o valor pretendido, pois

681. 2.·1~ do STJ, REsp. 674.132-RS, 06.10.2009, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 15.10.2009. 682. J.• T. do STJ, REsp. 66.318-PR, 19.10.2004, Rei. Min. Teori Zavascld, D/U22.11.2004, p. 292.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 435

arecusa não implica a tranquila aceitação de cálculos absurdos. 683 Em tal caso, o órgão restringirá o quantum debeatur, respondendo o executado, embora vitorioso, pelas despesas da sucumbência, na impugnação, haja vista o princípio da causalidade (art. 85,caput). À primeira vista, a liquidação por cálculo do credor apresenta vantagens e des-

vantagens. Por sem dúvida, há considerável economia de tempo, pois os trâmites de remessa dos autos ao contador, a elaboração do cálculo, a intimação das partes, o recolhimento de suas manifestações e, por fim, a resolução das questões controvertidas -e de resto passíveis de recurso- postergavam o início da execução. Em contrapartida, lícito que seja ao executado controverter o valor da dívida por via da oposição (art. 525, § 1. V), esse regime exibe o grave inconveniente de suportar, no interregno, a penhora de tantos bens quantos bastassem à satisfação da dívida, segundo o valor apontado pelo credor (art. 831). 0

,

Eis o motivo por que se alvitrou a possibilidade de o juiz controlar, ex officio, o valor constante da planilha, valendo-se, talvez, do contador do juízo, "para fundamentar a sua decisão indeferitória do pedido de citação para execução, se não for possível pôr o cálculo nos seus exatos limites': 684 Na teoria, a incongruência entre as diretrizes do título e a planilha do cálculo, gerando excesso de execução, representa pedido sem título, passível de controle, ex ojjicio, do juiz. 685 O próprio devedor poderá suscitar o assunto por via de exceção de pré-executividade. 686 Em geral, porém, a controvérsia das partes, neste assunto, respeita o ponto essencial da pretensão executiva, envolvendo complexas questões de fato e de direito, como acontece na hipótese dos chamados ~expurgas inflacionários': Admitir o contraditório a respeito, na abertura da execução, parece contraproducente: eventuais resoluções do juiz, tomadas no processo executivo, sujeitam-se a preclusão, e, assim, provavelmente o devedor ressuscitará o tema mais adiante, evidenciando o desperdício de tempo e de esforços desenvolvidos neste estágio do procedimento. De olhar fito nessas considerações, o art. 524, § 1. o, consagra a faculdade de o juiz controlar o demonstrativo. Verificando, antes de ordenar atos constritivos, aparente excesso, remeterá os autos ao contador do juízo, com o fito de apurar o quantum debeatur(art. 524, § 2. 0 ). É natural que, do resultado colhido, abra-se oportunidade para manifestação do exequente, no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.0 ). Nenhuma manifestação do executado se revela conveniente ou necessária, porém a oportunidade não é

683. Assim, no regime anterior, Luiz Manoel Gomes Jr., A reforma do CPC- Lei 10.444/2002, n.• 8, p.l25. 684. Carreira Alvim, Liquidação de sentença à luz das modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei 8.898/94, n.• 8, p. 263. 685. Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 345. 686. Robson Carlos de Oliveira, Objeção de pré-executividade, n.• 4, p. 249.

436 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

de contraditório entre as partes, que reviveria o sistema abolido. Se o exequente concordar com a planilha do contador, deduzirá sua pretensão executiva em conformidade com o valor correspondente; do contrário, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, "mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada" (art. 524, § 1. 0 , in.fine). Qualquer que seja o valor da pretensão a executar, ao executado incumbe controvertê-lo na impugnação. Omitindo-se o exequente, há concordância tácita, devendo o juiz ampliar a penhora. O art. 524, caput, consagra meio de liquidação. A liquidação por cálculo do credor portuguesa, modelo provável da reforma, considera -se modalidade autónoma naquele ordenamento. 687 Esta ideia reforça-se diante da possibilidade de o devedor utilizá-la (retro, 62). Porém, representaria excesso divisar, nesse caso, pretensão à liquidação cumulada com a pretensão a executar. 66.2 Âmbito da liquidação por cálculo A localização do art. 524 sugere que a modalidade de liquidação por cálculo do

credor aplica-se, unicamente, ao cumprimento da sentença, ou seja, à execução prevista no art. 523. Ora, essa liquidação por cálculo é exigida na execução contra a Fazenda Pública, fundada em título judicial, como preconiza o art. 534, ministrando os incisos I a VI os dados do demonstrativo. Em tal hipótese, entretanto, acontece de o credor não dispor de dados elementares- v.g., o valor mensal dos vencimentos do servidor público- para realizar o cálculo. Logo, a disciplina do art. 524, especialmente a possibilidade de requisição do respectivo§ 4. o. Era diverso o entendimento prevalecente no STJ no direito anterior.G88 Entretanto, outro julgado defendeu que o caráter especial da execução contra a Fazenda Pública residia tão só na impenhorabilidade dos bens públicos, nada excluindo a incidência da liquidação por cálculo do credor. 689 66.3 Elementos da liquidação por cálculo Segundo o art. 491, caput, líquida é a decisão na qual o órgão judicial fixa os seguintes elementos: (a) extensão da obrigação; (b) índice de correção monetária; (c) taxa de juros; (c) termo inicial da correção e dos juros; (d) a periodicidade da capitalização dos juros. Feitas essas estipulações, a decisão comporta simples cálculos aritmético~, autorizando o vencedor a promover a execução desde logo (art. 509, § 2. 0 ). Com-

687. José Lebre de hcitas, A acção executiva, n. 0 4.3.1, p. 78; Germano Marques da Silva, Curso dE pro· cesso civil executivo, ll. 21.3, p. 61. 0

bHB. J .• T. do STJ, HEe;p. 443.104, 21.11 .2002, Rei. Min. Luiz Fu.x, DIU 09.12.2002, p. 302. 6H9. ~.· '1. do STJ, REsp. 469.945-MG, 07.11.2002, Rei. Min. Franciulli Netto, D/U26.05.2003, p. 230.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 437

parativamente aos requisitos da memória de cálculo, previstos no art. 524, II a VII (execução por quantia certa contra particular) e no art. 534, II a VI), ainda há duas indicações: (a) o termo final da correção monetária e dos juros, pois a fluência cessará com a satisfação do crédito e o órgão judiciário, ao proferir a decisão, dificilmente adivinhará se e quando o vencido solverá a dívida; e (b) os descontos obrigatórios (v.g., previdência social). Em relação a esse último, para serem objeto de "desconto" (aliter, arespectiva incidência e, por conseguinte, responsabilidade pelo pagamento) da quantia alcançada ao exequente, necessita de expressa previsão no título (infra, 99). Apura-se, desse modo, os elementos da liquidação por cálculo, ou seja, os dados utilizados nas operações de conta por meio das quais apurar-se-á o quantum debeatur. Logo se percebe o uso de elementos de duas classes: (a) internos, porque explicitados na decisão (v.g., a periodicidade da capitalização dos juros: diária, mensal ou anual); (b) externos, porque remetem a dados variáveis e elaborados por terceiros (v.g., oíndice de correção monetária, apurado por metodologias e órgãos públicos e particuJares diferentes). Os elementos externos caracterizam-se pelo seu caráter geral e notório, situando-se necessariamente fora do alcance das partes; do contrário, simplesmente não podem ser considerados e a sentença é ilíquida. Conforme a natureza da obrigação, dados de outra natureza, mencionados na versão originária do art. 604 do CPC de 1973, podem ser utilizados; por exemplo, A pretende cobrar de B o equivalente pecuniário da obrigação de entregar mil toneladas de trigo, e é condenado a pagar essa dívida pelo valor do trigo na bolsa de Chicago no dia do pagamento. Em tal hipótese, a título de principal (e base da incidência dos juros), o exequente multiplicará a quantidade do cereal pelo valor da medida na bolsa de Chicago no dia do ajuizamento. Os elementos arrolados no art. 491, caput, exigem algumas considerações. Em tema de juros, impede distinguir: (a) os juros legais, que decorrem de previsão legal, a exemplo dos juros moratórios, e aos quais se cingem as perdas e danos nas prestações de dinheiro (art. 404, caput, do CC), e compreendem-se no pedido (art. 322, §1. (b) os juros estipulados, também designados de convencionais ou remuneratórios, assim ajustados para compensar o uso do capital. 0

);

Era fixa em seis por cento ao ano a taxa dos juros legais e dos moratórias no CC de 1916. Ao invés, o art. 406 do CC estabelece que, salvo convenção diversa dos figurantes no negócio, ou determinação legal, tais juros equivalerão à taxa "para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional': Essa disposição aplicar-se-á a partir da vigência do novo estatuto civil. A incidência superveniente da nova taxa de juros não infringe à coisa julgada, decidiu a Corte Especial do STJ, em julgamento de recurso especial repetitivo. 690 Logo, a partir da vigência da lei civil, a taxa de juros porventura fixada no título submeter-se-á à diretriz superveniente.

690. C. Especial do STJ, REsp l.lll.ll9-PR, 02.06.2010, Rei. Min. Luís Pelipe Salomão, D/E02.09.20IO.

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Revela-se nula, por infração ao art. 122 do CC, a convenção que obrigar alguém a juros em percentual fixado unilateralmente pelo credor (Súmula do STJ, n.o 176). De ordinário, a estipulação de juros, nos negócios entre particulares,limitar-se-á, ante o disposto no art. I. o do Dec. 22.626/1933, ao dobro da taxa legal, passível de elevação em mais um por cento em caso de mora ( art. 5. o). Nos negócios bancários, porém, figura livre a estipulação de juros (Súmula do STF, n. o 596), porque contida a eficácia positiva do art. 192, § 3. 0 , da CF/1988, dispositivo revogado, posteriormente, pelaEC 691 40/2003. Em seguida, a Corte Constitucional reafirmou sua orientação em vários precedentes, 692 porque dotado de eficácia erga omnes o julgado no controle concentra· do. Em síntese, não prevalecem, relativamente às empresas de banco, as restrições do Dec. 22.626/1933, revogadas pelo art. 4. 0 , IX, da Lei 4.595/1964. 693 Quanto à contagem de juros sobre juros, ou anatocismo, só poderá ocorrer anualmente, a teor do art. 4. o do Dec. 22.626/1933. Este dispositivo aplica-se aos negócios bancários, 694 salvo se houver autorização legal em contrário, a exemplo do art. 5. 0 do De c. -lei 167 I 1967, caso em que o credor deverá provar autorização da autoridade monetária, bastando para isso a indicação da resolução que a contenha': 695 Após a vigên· cia da MP 1.963-17/2000, admite a capitalização dos juros em periodicidade inferior a um ano, em cláusula expressa e de redação inequívoca, assim considerada a previsão do duodécuplo da taxa mensal. 696 11

Em relação aos negócios bancários, cujas controvérsias são inexauríveis, o SU firmou as seguintes teses: (a) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios prevista no Dec. 22.626/ 1933; (b) a estipulação de juros remune· ratórios superiores a 12% (doze por cento), por si só, não indica abusividade; (c) não se aplicam aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário o disposto nosarts. 591 e 406 do CC; (d) admite-se a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, caracterizada a abusividade e a posição do consumidor em desvantagem exagerada, cabalmente demonstradas no caso concreto. 697 E, nos negócios de mútuo em geral, o STJ estabeleceu, ainda, as seguintes teses: (a) nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, deve ser consignado no respectivo instrumento o montante dos juros praticados; porém, au· sente a fixação de juros no contrato, o juiz limitará os juros à média do mercado nas

691. Pleno do STF, ADin 4-7,07.04.1991, Rei. Min. Sydney Sanches, RDA 195/85. 6q2. 1.• T. do STF, RE 162.802-RS, 19.10.1993, Rel. Min. Celso de Mello, /STF, RT/STF, 189/293. 693. 3.• T. do SJ'J, REsp. 129.573-RS, 17.11.1997, Rei. Min. Costa Leite, E/ST/20/142.

694. 3.• T. do STJ, RE'>p. 2.293-AL, 17.04.1990, Rel. Min. Cláudio Santos, R/STJ 13/352. 695. 4.• T. do STJ, REsp. 96.616-RS, 03.12.1996, Rcl. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RJST/95/317.

RJST/, 228/277. 697. 2.• 'i. do STJ, REsp. 1.061.530-RS, 22.10.2008, Rei. Min. Nancy And.righi, DJE 10.03.2009.

fJ9ó. 2.• S. do STJ, REsp. 973.827-RS, 08.08.2012, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇÃO EXECUTIVA ~ 439

operações da espécie, divulgada pelo Banco Central do Brasil, salvo se a taxa cobrada formais vantajosa ao mutuário; (h) admite-se, em qualquer dessas hipóteses, o conrrole da taxa, uma vez verificada a respectiva abusividade na espécie. 698 Os gêneros, como o milho e o arroz, bem como os títulos da dívida, cotados no

mercado livre, liquidam -se pela cotação do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial, a teor do art. 871, III. Eventual variação excessiva, no dia do vencimento da dívida, haverá de merecer solução prudente do juiz, baseada no art.1.536, caput, do CC 1916, segundo o qual"tomar-se-á o meio-termo do preço, ou da taxa, entre a data do vencimento e a do pagamento, adicionando-lhe os juros da mora': 699 Este critério de equidade aplica-se sob a vigência do atual CC.

66.4 Requisitos da planilha na liquidação por cálculo Éimprescindível, para satisfazer o art. 524, II a VI, o art. 534, II a VI, bem como o

art 798, parágrafo único, o exequente indicar o principal, os juros- taxa e fórmula de

cálculo-, a correção monetária- índice e base de cálculo-, os respectivos termos inicial efinal, a cláusula penal, e os descontos obrigatórios porventura incidentes sobre o crédito. Aapresentação da conta há de ser discriminada e analítica. Deverá "justificar as soluções da operação ou a combinação de operações sobre números estabelecidos no comando judiciaJ': 700 E isso porque, não se revelando exato o cálculo, tocará ao executado embargar a execução, alegando excesso (art. 525, § 1. V, e art. 535, IY, c/c art. 917. § 2. 0 , I), e somente à vista desses dados esse controle, bem como o do art. 524, § 1. 0 , revelar-se-á possível. 0

,

Essas exigências inferiam-se da sistemática originária do CPC de 1973, porque representam os critérios do cálculo a "determinação dos acessórios, da taxa pela qual serão cobrados, momento a partir do qual devam ser calculados (e.g., a taxa de juros ou da comissão de permanência e a data a partir da qual o credor os entenda devidos )~ 701 Embora aplicável à cédula de crédito bancário, o art. 28, § 2. o, I, da Lei 10.931/2004 servia de diretriz para todas as planilhas, rezando o seguinte: "Os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a

698. 2.• S. do STJ, REsp. 1.112.879-PR, 12.05.2010, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 19.05.2010.

699. Ao contrário do que afirma Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. '1.326, p.570. 700. Fabiano Carvalho, Liquidação de sentença: determinação do valor por cálculo aritmético, n.• 3, p.49. 701. Ronaldo da Cunha Campos, Apuração do valor de crédito em execução por título extrajudicial, n.• 1.2, p. 73.

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parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida': Conforme resulta do art. 524, caput, a memória de cálculo acompanhará o requerimento do cumprimento da sentença, e os incisos II a VI explicitam esses requisitos. E, no caso de procedência da impugnação, normalmente tão só se reduzirá a dívida. Limitando-se o exequente a pleitear o principal, sem a indicação e o cálculo dos acessórios, há delimitação voluntária do pedido. Por essa razão, a jurisprudência do STJ não permite a extinção da execução, no caso de o exequente descumprir o ónus de apresentar a planilha (infra, 135.5.4), prosseguindo a execução pelo valor originário. 702 As verbas omitidas só poderão ser pleiteadas em procedimento autónomo. 703 Inversamente, apresentada a planilha, não pode o órgão judiciário limitar a pretensão ao valor originário da dívida. 704 Nada impede que a planilha seja elaborada por perito ou pelo contador do juízo. Esta última hipótese já mereceu justificativa em linhas anteriores (retro, 66.1). Assim, a menção de que incumbirá ao credor, através de planilha, apurar 110 valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor'; constante no art. 28, § 2. 0 , da Lei 10.931/2004, quanto à cédula de crédito bancário, há de receber a interpretação adequada. Dispõem as instituições financeiras de peritos e de departamentos especializados para realizar cálculos. Nem sempre, porém, o particular (rectius: o advogado do credor) se encontra nesta situação vantajosa e privilegiada. Em caso de dificuldades e de cálculos complexos, nada impede a contratação de perito contábil para elaborar a planilha ou a utilização do programa gratuito de utilização financeira do CNJ (art. 509, § 3. 0 ). Esses cálculos retratam o valor da dívida no momento do ajuizamento. Serão necessárias atualizações posteriores para apurar se o crédito, alienados os bens penhorados, encontra-se integralmente satisfeito. De acordo com a jurisprudência atual do STJ, os honorários do perito particular contratado pelo exequente para elaborar a planilha não se incluem nas despesas da execução (infra, 187.1).705 No entanto, já se observou, com razão, que não pode a lei impor ônus ao exequente, como condição de procedimento, sem lhe permitir o corres-pondente ressarcimento': 706 Não cabe transferir essa despesa, segundo o STJ irrepetível, 11

702. 3. • T. do STJ, REsp. 655.668-SC, 16.03.2006, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DIU 12.06.2006, p. 475. 703. Emane Fidélís dos Santos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, n. o 10, p. 25. 704. 4.• T. do STJ, REsp. 65.904-MA, 21.06.2005, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., D/U05.09.2005, p. 409. 705. 3.• T. do STJ, AgRg no REsp. 1.219.794-RS, 16.05.2013, ReJ. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJE 24.0r:i.20B; 2.• T. do STJ, AgREsp. 542.085-RS, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DIU 17.11.2003, p. ]Of>. 706. Lourival (ionçalves de Oliveira, Liquidação, execução e embargos, n. 0 5.13, p. 38.

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~ 441

para o executado. Essa é a tese, em julgamento de recurso especial repetitivo, fixada pela2. 1 Seção do STJ: "Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos': 707 Omissa a inicial, ao órgão judiciário competirá abrir o prazo de quinze dias para ocredor emendar a petição inicial ou o requerimento (art. 801). Também é lícito, em casos de flagrante aberração, o juiz ordenar que o credor apresente outra memória, consentânea com as diretrizes explícitas do título, no mesmo prazo. 708 Em ambos os casos, eventual desobediência implicará o indeferimento da inicial.

66.5 Recursos na liquidação por cálculo Liquidando-se a dívida por cálculo do contador, na versão originária do CPC de 1973, ojuiz resolvia as impugnações e, no caso de rejeição, proferia sentença homologatória, (sem necessidade de audiência e outras provas). 709 Arecorribilidade dos pronunciamentos do juiz, naquele procedimento, provoca\'a dúvidas, agora atalhadas pelo regime da liquidação através do exequente. Na disciplina antiga, o ato pelo qual o órgão judiciário resolvia as impugnações, porque manifesto seu conteúdo decisório, rendia agravo de instrumento. Somente por imprecisão de linguagem poder-se-ia designar tal ato de "sentença': 710 Se o credor deixava de interporo agravo, não poderia atacar ulteriormente a sentença homologatória, revolvendo diretrizes anteriores e já preclusas. 711 De seu turno, o ato que homologava o cálculo,

i07. 2.• Seção do STJ, REsp. 1.274.466-SC, 14.05.2014, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 21.05.2014.

708. Em termos, Eduardo Talamini, A determinação do valor do crédito, n.• 3.3, pp. 25-29; Lourival Gonçalves de Oliveira, Liquidação, execução e embargos, n.• 5.3, p. 34. Mais ortodoxo, Carreira Alvim, Liquidação de sentença e a Lei 8.898/1994, n.• 4, p. 66, afirma que a discussão se travará nos embargos. 709. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.• 182, p. 257; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 532; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n.• 884, p. 243; Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.• 1.322, p. 567. 710. Teresa Arruda Alvim Wambier, Natureza da decisão que 'homologa' liquidação (ou seja, que aprova o cálculo!), pp. 263-264. 711. No sentido contrário, tornando inimpugnável a sentença mesmo se não houve deliberação do juiz e a partir do simples silêncio da parte, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 531: "Não há emendas de cálculo sem que se hajam manifestado as partes, tendo-se por aprovação de cada um a abstenção de manifestar-se~ Na jurisprudência, porém, se entende que a falta de impugnação ao cálculo não impede a recorribilidade: Corte Especial do STJ, EDiv no REsp. 22.432-RS, 25.05.1994, Rei. Min. Vicente Leal, RJST/11 /17. Classifica erroneamente tal ato de despacho Gelson Amaro de Souza, Notas sobre a liquidação de sentença, n.• 46, p. 41.

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rejeitando ou não impugnações, ostentava natureza de sentença, como decidiu osn, 712 e, por conseguinte, mostrava-se apelável, conquanto desprovido o recurso de efeito suspensivo. No entanto, tal sentença não se sujeitava a reexame necessário, figurando como ré a Fazenda Pública, remessa obrigatória somente nas liquidações por artigos e por arbitramento. 713 Aliquidação por cálculo do exequente não permite a emissão de qualquer decisão agravável (v.g., o controle, ex officio, previsto no art. 524, § 1. 0 ) . Resolver-se-á a questão do quantum debeatur, precisamente o excesso de execução, se o exequente persistimos valores apresentados no seu demonstrativo, no âmbito da impugnação do executado. Por outro lado, continua vigorando a regra de que, tratando-se de simples atualização do cálculo, no curso da execução, caberá agravo de instrumento, conforme estabeleceu a Súmula do STJ, n.o 118. 714 Essa orientação aplica-se ao NCPC. Frequentemente, surgirá a necessidade de atualizar a pi anilha, no curso da execução. Nessa contingência, o órgão judiciário empregará os serviços do contador judicial, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Elaborada a conta, as partes se manifestarão e as impugnações se resolverão através de decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único).

67. Liquidação por arbitramento Liquida-seporarbitramentoobrigaçãoquerequeiraconcursodeespecialistapara apurar o quantum debeatur. 715 Por esse motivo fundamental, o art. 509, I in.fine, prevê o arbitramento quando "exigido pela natureza do objeto da liquidação': O art. 509,1, também antecipa a hipótese de o órgão judiciário determinar o arbitramento na sentença, admitida, outrossim, a convenção das partes a respeito. Naquele caso, porém, revelando-se posteriormente inadequada a modalidade de liquidação prevista no provimento judiciai, nada impede sua alteração, decidiu o STJ. 716 A Súmula do STJ, n.o 344, consolidou o entendimento: "A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada':

712. 1.• Seção do STJ, EDiv no REsp. 6.857-SP, 17.05.1994, Rei. Min. Demócrito Reinaldo, RJST/66/il. Na doutrina, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 532; Vicente Troiano Netto, Liquidação por cálculo do contador, n.o 10, p. 248. 713. 6.• T. do STJ, AgRg 211.051-SP, 15.04.1999, Rei. Min. Fernando Gonçalves, DIU 10.05.1999, p. 242. 714. Neste sentido, 2.• T. do STF, RE 115.369-PR, 15.03.1989, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., RTJ 130/876. Mas, aplicando o princípio da fungibilidade, é possível conhecer da apelação: 4.• T. do STJ, REsp. 16.978-SP, 16.11.1992, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, D/U30.11.1992, p. 22.619. 715. Também quando a sentença determinou tal modalidade e ela transitou em julgado: 3.• T. do STJ, Jllisp. 41.509-MA, 13.06.1994, Rei. Min. Nilson Naves, E/ST/10/212. 716. 4.• T do STJ, REsp. 34.128-MA, 21.02.2002, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, D/U27.05.2002, p.177.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 443

Fundamentalmente, a liquidação por arbitramento se relaciona com as formas de reparação do dano e os meios para avaliá-lo. 717 À diferença do que ocorre na liquidação por artigos, em que outros meios de prova prestam-se para demonstrar a veracidade das alegações de fato do liquidante, no arbitramento produz-se perícia. E, nesse caso, a prova pericial guiar-se-á por elementos constantes dos autos, não se apreciando "fatos novos': 718 Em síntese, o dano é reparado em natura ou pelo equivalente pecuniário. 719 Qualquer que seja a forma de reparação, inexistindo disposição legal ou contratual estipulando-a, o art. 946 do CC remete o assunto à disciplina da lei processual, que prevê o arbitramento. Na verdade, a ressalva do referido art. 946 CC subentende quaisquer meios de liquidação, dos quais a liquidação judicial é espécie, a saber: (a) a liquidação convencional, que poderá ser prévia, através de cláusula penal compensatória (art. 409 do CC), ou posterior ao ato; (h) a liquidação legal, que fixa diretrizes à avaliação, a exemplo do que dispõe, em relação à lesão física, o art. 949 do CC; (h) a liquidação judicial, que emprega o arbitramento, e, subsidiariam ente, a liquidação por artigos. Pois bem: o expert indicado, nessas hipóteses, haverá de exigir qualificação relacionada com a natureza do bem jurídico afetado. Por exemplo, ocorrendo dano a pessoa, impõe-se a nomeação de médico; ocorrendo dano a coisa imóvel, de engenheiro; eassim por diante. O arbitramento consiste, basicamente, numa perícia. 720

Oart. 510 resolveu inovar e prevê, em lugar da perícia, a apresentação de pareceres técnicos pelas partes, tomando como paradigma o art. 472. Se não for o caso de decidir de plano, considerando essa prova técnica, então produzir-se-á a perícia, segundo o regime desse meio de prova, nada pré-excluindo a escolha conjunta do perito (art.471). Operito é colaborador da Justiça por investidura judicial, recrutado na lista própria -importante inovação do NCPC -, e, na condição de particular, há de ser pago por seu serviço. Em julgamento de recurso especial repetitivo, o STJ fixou a seguinte tese: "Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais': 721 Ora, o executado nem sempre coopera na realização do crédito, mostrando-se duvidoso que se desincumba desse ânus. Tal problema não se encontra resolvido no julgado, mas é certo que não cabe presumir (presunção simples ou judicial), em casos tais, o quantum debeatur.

717. Araken de Assis, Liquidação do dano, pp. 15-30. 716. Rodrigo Mazzei, A liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos, n.o 3.1, p. 478. 719. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, v. 2, n.o 225, p. 805; Luiz Rodrigues Wambier, Liquidação do dano (aspectos substanciais e processuais), p. 34. no. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 535. 721. 2.• Seção do STJ, REsp. 1.274.466-SC, 14.05.2014, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, D/E 21.05.2014.

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O procedimento desta espécie de liquidação é breve, acompanhando, tanto que possível, o procedimento da prova pericial: (a) petição inicial- chamada de "requerimento" no art. 509, caput- do legitimado (retro, 62); (b) chamamento da parte passiva (na pessoa do advogado ou da sociedade de advogados, ou pessoal, nas hipóteses do art. 515, §Lo); (c) recepção das alegações (v.g., impugnação do cabimento desta modalidade de liquidação); 722 (d) intimação para as partes produzirem documentos e pareceres técnicos e, se não bastarem, a nomeação de perito, ressalva feita à hipótese de escolha conjunta do louvado (art. 471 ); (e) decisão final mediante decisão passível de agravo de instrumento ( art. 1.0 15, parágrafo único). Não há alegação de fato atinente ao quantum debeatur pelo autor, e, portanto, a inércia do liquidando é irrelevante para os efeitos do art. 344. 723 E, de toda sorte, representado o liquidando por advogado, não tem cabimento a incidência do art. 346, caput. 124 À luz do art. 51 O, remanescem duas dúvidas: (a) a possibilidade de apresentação

de defesa; (b) o recurso cabível contra o provimento final, fixando o quantumdebeatur. Em relação à primeira questão, a resposta é curial, pois o art. 5. LV, assegura aos litigantes os direitos fundamentais processuais da ampla defesa e do contraditório e, por mais simples que seja o objeto litigioso, sempre haverá matéria de defesa (v.g., admissibilidade do arbitramento). E, quanto à segunda, aplicando-se o procedimento comum à liquidação por artigos (art. 511), a recorribilidade por meio de agravo de instrumento é a melhor solução por razões práticas, como já se entendia no direito anterior. 725 0

,

Se o arbitramento seguir seu curso ordinário, acerca do laudo se manifestarão as partes no prazo de quinze dias- faculdade reconhecida em julgado do STJ-, 726 produzidos os pareceres dos respectivos assistentes técnicos (art. 477, § 1. e podem exigir esclarecimentos por escrito ( art. 477, § 2. 0 ) ou em audiência (art. 477, § 3. 0 ). Finda a atividade de instrução, o juiz proferirá decisão. Não impugnando o laudo oportunamente, não poderá o réu na ação de liquidação alegar cerceamento de defesa. 727 0

),

Evidentemente, o arbitramento observará o disposto no art. 509, § 4. 0 , 728 Porém, o órgão judiciário é o peritum perito rum, e, não se convencendo integralmente, poderá determinar a realização de outra perícia. 729

722. José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Civil, n.o 127, p. 186. 723. Teori Albino Zavascki, Ittulo executivo e liquidação, pp. 198-199. 724. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, n. 0 253, p. 384.

725. Pedro Miranda de Oliveira, "O CPC projetado e o restabelecimento do princípio da correspondên· cia recursal na fase de liquidação de sentença'; n.o 5, pp. 866-867. 726. 2.• T. do STJ, REsp. 171.199,06.03.2003, ReJ. Min. Franciulli Nctto, DJU06.03.2003, p. 281. 727. I.• T do STJ, REsp. 85.902-PA, 26.11.1996, Rei. Min. Milton Lulz Pereira,

DJU 16.12.1996, p. 50.756.

71-H. hnane J-idéli!i dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 3, n.o 1.097, p. 72. 729. Amfkar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 176, pp. 123-124.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 445

68. Liquidação por artigos üquida-se por artigos quando o credor houver de provar fato novo- p. ex., o valor da diária do carro de aluguel, na indenização de lucros cessantes- ou se as outras modalidades se revelarem inadequadas e insuficientes (art. 511 ). 730 Esses artigos "devem ser deduzidos em harmonia com a conclusão expressa na sentença e precisamente como soam e significam as suas palavras': 731 Compete ao credor apresentar e provar fato novo na hipótese típica de liquidação por artigos. Fato novo é aquele resultante da obrigação e que não foi objeto da pretérita condenação, porque o autor o deixou de fora do âmbito cognitivo, ou surgiu durante ou após a demanda condenatória, 732 nada obstante se mostrar essencial à apuração do quantum debeatur. 733 Toda liquidação, haja vista seu caráter integrativo, acresce algo de novo ao título. Também ocorre o fenômeno nas modalidades mais brandas há pouco examinadas (retro, 66 e 67). Na espécie agora estudada, o acréscimo (fato novo) escapa à competência do especialista, dependendo de outro meio de prova. Típico caso de sentença que exige liquidação por artigos se localiza na sentençapenal condenatória (art. 515, VI). 734 Ao contrário, o STJ decidiu que a liquidação de valores pagos a maior para o Programa de Integração Social (PIS) não se realizará por artigos. 735 Ajuizada a inicial, revestida dos requisitos do art. 319, sucede a citação do obrigado, na pessoa do advogado ou da sociedade de advogados (art. 511 ), presumívelmente por via eletrônica, porque se trata do meio preferencial de comunicação dos atos processuais. Já se deduziu a inicial sob a forma de artigos, mas a preterição dessa forma, paulatinamente esquecida e abandonada, representava simples irregularidade.736 É completa a petição ao individualizar o(s) fato(s) novo(s). O art. 511 determina que se aplique o procedimento comum, "no que couber': Na verdade, tudo cabe. Seja como for, dessa menção derivam duas consequências dignas de registro: (a) tudo quando se admita no rito comum do processo de conhecimento assume imediata pertinência (intervenção de terceiros, meios de prova, reconvenção etc.),

730. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.• 1.370, pp. 586·587. 731. Alfredo Buzaid, Da liquidação por artigos, n.• 11, p. 13.

i32. Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquidação de sentença, pp. 99-100; Fabiano de Carvalho, Técnica da liquidação por artigos no Código de Processo Civil, n.• 3, p. 529. 733. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidação do dano, n. • 3.4.3.2, pp. 132-133; idem, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n.• 3.2, pp. 132-133. 734. Gelson Amaro de Souza, Notas sobre a liquidação de sentença, n.• 17.1, p. 69. 735. 2.• T. do STJ, AgRg no REsp. 859.198-CE, 03.11.2009, Rei. Min. Humberto Martins, DJE 13.11.2009. 736. Por todos, Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.• 1.369, p. 586.

446 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

embora pré-excluído o efeito processual da revelia, porque a parte encontra-serepresentada nos autos. Em alguns casos, movida ação coletiva por substituto processual (v.g., em defesa de interesses individuais homogéneos, a teor do art. 91 da Lei 8.078/1990), impõe-se aos interessados promover habilitação, enquanto pender o procedimento. 737 Deverá o interessado provar o nexo entre sua posição subjetiva e o título. 738 Este é o único expediente compatível com a natureza e a finalidade da liquidação. Mostra-se impossível alargar o objeto natural da ação de liquidação com o fito de individualizar os beneficiários do título, 739 talvez desinteressados em realizar o crédito. Aação de liquidação por artigos, subordinada ao procedimento comum, encerrar-se-á por sentença. Do art. 1.015, parágrafo único, do NCPC, prevendo agravo de instrumento contra as decisões proferidas "na fase de liquidação de sentença~ não parece lícito inferir que essa sentença é agravável. Curiosamente, ressuscitou-se questão vencida na última reforma do CPC de 1973, mas há uma expressiva diferença: a ausência de regra em termos categóricos, prevendo agravo de instrumento contra o julgamento da liquidação (art. 475-G do CPC de 1973). Só o tempo, outra vez, ministrará subsídios maiores à questão. Parece preferível o agravo, 740 pois permitiria o imediato ingresso da pretensão a executar, salvo a concessão de efeito suspensivo pelo relator; porém, a tese lança a barra longe demais: o art. 1.0 15, alude a "decisões interlocutórias" e o procedimento comum encerra-se por meio de sentença. O ato tem conteúdo de sentença, e, portanto, desafia apelação. 741 Nesses termos, a execução iniciará após o julgamento definitivo da liquidação. 69. Princípio da fidelidade ao título

Segundo dispõe o art. 509, § 4. 0 , é vedado, na liquidação, rediscutir a lide ou modificar a sentença que a julgou. A primeira asserção parece redundante. A eficácia de coisa julgada, revestindo a sentença liquidanda na execução definitiva, já impediria pôr em causa, outra vez, o mérito. 7 ~ 2 Este impedimento se estende à impugnação, que

737. Elton Venturi, Execução da tutela coletiva, n. o 6.3.3, p. 134-137.

738. Patrícia Miranda Pízzol, Liquidação nas ações coletivas, p. 194. 739. Posição defendida, porém, por Teorí Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8. p. 357. 740. Nt~te sentido, Pedro Miranda de Oliveira, Recursos no novo processo de execução, n. o 5.1, p. 816. Toda· via, não é aceitável emprestar o procedimento da apelação ao agravo de instrumento porventuracabí\'el

741. Em ~õentido contrário, por todos, Maríângela Guerreiro Milhoranza, Liquidação e cumprimento de !>Cntença, n.o 1, p. :na. 742. Cândido Rangel Dínamarco, Execução civil, n.o 375, pp. 545-546. Em vista disso, não deve o juiz examinar o erro ou a justiça do título: 3.• T. do STJ, REsp. 13.746-PR, 29.10.1991, Rel. Mín. Dias 'J ríndade, fl/S1J 32/]94.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNÇAO EXECUTIVA ~ 447

há de respeitar a coisa julgada. 743 Destina-se a proibição, na verdade, a obstar que, na execução provisória, as controvérsias do recurso pendente - v.g., acerca do índice de

correção monetária- sejam reproduzidas na liquidação. Em relação ao veto às modificações no comando do pronunciamento, traduz ele oprincípio da fidelidade ao título/44 atendo-se a liquidação, em vista disso, à simples integração do elemento faltante ao cálculo do quantum debeatur. Segundo lição do direito reino), "é liquidável na execução não só o que na sentença é expresso, mas tudo oque nela é virtualmente compreendido': 745 Não é possível acrescentar à sentença, na liquidação, os honorários, relativos à ação condenatória, omissa que seja a mesma e não tendo o vencedor corrigido o defeito através de embargos de declaração. 746 Idêntico tratamento merece a omissão quanto ao reembolso das despesas processuais (v.g., remuneração do perito). 747 Em item precedente (retro, 28.1 ), destacou-se o caráter imperioso de a condenação se re\·elar explícita, provocando simetria entre o objeto da liquidação e o capítulo condenatório do provimento. Nada se acrescentará e nada se omitirá, observado o título, na liquidação. Por isso, não se revela possível, decidiu o STJ, incidir desconto previdenciário sobre ovalor da condenação, nada prevendo o título. 748 Em outra ocasião, mais recente,oSU também não admitiu a subtração das contribuições para assistência médica. 749 Oart. 524, VI, do NCPC permite ao exequente especificar na planilha "eventuais descontos obrigatórios realizados': Fica subentendida previsão nesse sentido no título judicial. Exceções existem, porém, à regra traçada no art. 509, § 4. o, ou seja, ao princípio da fidelidade ao título: (a) o autor pode não formular pedido de juros legais (art. 322, § 1. o) e, mesmo omissa a sentença a tal propósito, cabe incluí-los na liquidação (Súmula do SI'F, n.o 254 ); 750 ( b) a inclusão da correção monetária não representa ela plus à dívida,

743. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 185, p. 131; Pontes de Miranda,

Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 546; Theodoro Jr., Comentários ao Código de Pro-

cesso Civil, v. 4, n.o 191, p. 260. 744. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n.o 375, p. 535. Há exceções, como a fluência de juros

745.

746. 747. 748. 749. 750.

virtualmente compreendidos na condenação: Edson Baccarin, Liquidação de sentença, n.o 134, p.175. Almeida e Souza, Tratado enciclopédico, prático e critico sobre as execuções, § 66, p. 63. 3.• T. do STJ, REsp. 2.043-RJ, 06.03.1990, Rei. Min. Fontes de Alencar, R/STJ 13/334. l.• T. do STJ, REsp. 46.743-SP, 04.09.1995, Rei. Min. Milton Pereira, D/U25.09.1995, p. 31.077. 5. • T. do STJ, REsp. 204.766- RS, 16.09.1999, Rei. Min. José ArnaJdo da Fonseca, DIU 18.10.1999, p. 263. 5.• T. do STJ, REsp. 494.455-SP, 06.08.2003, Rei. Min. Felix Fischer, DIU 06.10.2003, p. 305. 3.•T. do STJ, REsp. 10.929-GO, 28.06.1991, Rei. Min. Waldemar Zveiter, D/U26.08.1991, p.ll.401.

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e, sim, minus a evitar-se, ~~mesmo quando não pedida na ação'; o que não caracteriza vício ultra petita, 751 até de ofíci0, 752 e mesmo após o trânsito em julgado da sentença,7ll exceto quando "expressamente afastada pela sentença transita em julgado, sob pena de configurar erro passível de correção de ofício'; 754 e quando, excluída do cálculo, a parte não o impugnou oportunamente; 755 (c) as custas, incluídas na condenação de modo automático, haja vista sua natureza tributária. 756 Em relação aos juros, também parece correto que, fixados no título consoante a taxa legal, e ainda que em percentual fixo, podem variar até o cumprimento da obrigação, em razão de alterações legislativas (v.g., art. 406 do CC) ou, se for o caso, da sua flutuação no mercado. De exceção em sentido próprio não se cuida, porém cabe registrar: a liquidação abrange as prestações periódicas vencidas após a inicial, incluídas no pedido e na condenação, a teor do art. 323, e, igualmente, as vencidas após a condenação,7Si não obstante o trânsito em julgado da sentença, se o vencido deixou de pagá-las ou consig· ná-las (art. 323, infine). E isso porque a eficácia de coisa julgada, vinculando as partes, exige e reclama exata adstrição ao comando do pronunciamento do juiz. A superveniência do fato novo, idôneo a modificar ou a extinguir a obrigação, a partir de certo momento, autoriza o executado a alegá-lo e a prová-lo na liquidação ou na oposição, pleiteando a extinção da obrigação.

§ 15. o Cumulação de Execuções

70. Natureza e efeitos da cumulação de execuções O art. 780 do NCPC prevê a cumulação inicial de pretensões a executar. Este dispositivo não se relaciona, absolutamente, com a cumulação sucessiva, que consiste na reunião de outros títulos na execução pendente, e cuja admissibilidade, entre nós, permanece controvertida. Entretanto, admite-se outra pretensão a executar no mesmo processo, como ocorre na hipótese de o sócio, que pagou a dívida social, executar 3 sociedade (art. 795, § 3. 0 ). Em diversas situações práticas, realmente, ao autor parecerá cômodo e útil cumular ações executórias no mesmo processo. Exemplos: (a) um único credor pode ter

751. 6.• T. do STJ, REsp. 36.958-SP, 28.03.1995, Rei. Min. Adhemar Maclel, D/U08.05.1995, p.l2.431;3.' l. do STJ, REsp. 43.575-7-SP, 24.05.1994, Rei. Min. Waldemar Zveiter, R/ST/75/347. 752. 3.• T. do STJ, R&.p. 41.095-SP, 14.03.1994, ReJ. Min. Waldemar Zveiter, RJST/63/407. 7S3. 1.• 'J. do STJ, REsp. 640-SP, 16.12.1992, Rei. Min. Milton Pereira, RJST/45/ 129. 754. 1.• T. do STJ, REsp. 5.659-SP, 23.09.1992, Rel. Min. Cesar Rocha, RJST/37/354.

755. 3. • l. do STJ, REsp. 45.387 -SP, 24.05.1994, Rei. Min. NUson Naves, RJST/68/344. 75fi. 'Ieorí AJbino Zava~d.i, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 362. 757. Idem, p. :l63.

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,...mos títulos, representando o mesmo ou diferentes créditos, nos quais figura o mesmo obrigado; (b) dois ou mais sujeitos podem ser credores de um ou mais devedores. Ora, asimples pluralidade de partes, ocorrente nesta última hipótese, flui da admissibilidade do litisconsórcio na execução ( infra, 11 O). E o primeiro caso recordado se respalda naSúmula do STJ, n. o 27: "Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio': Ajurisprudência do STJ aplicou o dispositivo equivalente ao art. 780 às execuções fiscais fundadas em débitos tributários de diferentes tipos. 758 Desistindo a Fazenda Pública de parte da execução, inexiste condenação em honorários a favor do advogado do executado, esclareceu outro julgado, porque a sucumbência respeita ao processo como um todo. 759 Mas, o referido art. 780 erige transcendentes limitações ao processo cumulativo. Partindo da premissa de que toda execução se baseia em título executivo (art. 783 ), oart. 780 exige o preenchimento de três requisitos: identidade de sujeitos, de juízo e de meio executório (infra, 71). Consequência inicial desta rígida disciplina é a exclusão da chamada coligação de partes. Em outras palavras: aceitando a pluralidade de créditos entre as mesmas partes, o art. 780 permite que o exequente reúna, num único processo, títulos diversos; porém, rejeita a cumulação subjetiva, que ocorre quando dois ou mais credores diferentes promovem execuções contra um ou mais devedores comuns. 760 Diversamente dos laços mais tênues previstos no art. 113, III, autorizando a cumulação subjetiva simples de outras classes de ações, 761 o art. 780 instituiu a unidade subjetiva dos créditosem excussão como requisito de admissibilidade da reunião de ações executórias. E isso porque o desaparecimento da exigência criaria uma nova espécie de concurso particular de credores. A lei proibiu a coligação de credores contra o mesmo devedor. 762 Pela mesma razão, duvida-se da possibilidade de cumulação sucessiva (infra, 73). Admitiu, portanto, forma restrita de cumulação, defendida ao tempo do CPC de 1939. 763 Aunidade subjetiva representa a vantagem do regime.

758. 1.• S. do STJ, REsp. l.l58.766-RJ, 08.09.2010, Rei. Min. Luiz Fux, .R/STJ, 220/118; 2.-T. do STJ, AgRg no REsp. 984.222-SP, 25.11.2008, Rei. Min. Humberto Martins, DJE 16.12.2008. 759. 2.• T. do STJ, REsp. 1.254.393-RJ, 02.08.2011, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 09.08.2011. 760. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 421, p. 177; Paulo Furtado, Execução, n.o 97, p. 121; Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civtl, v. 4, n.o 59, p. 94. Quanto ao direito português anterior, Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n.o 13, pp. 86-88.

761. Araken de Assis, Cumulação de ações, n.o 45, p. 169-179. 762. Nelson Rodrigues Netto, Reflexões sobre a cumulaçAo de execuções fundadas em dtulos executivos judicial e extrajudicial, n. 0 3, p. 73. 763. Gabriel José de Rezende Filho, Curso de direito processual civU, v. 3, n. o 1.024, p. 175. Neste sentido, Antonio Macedo de Campos, Do conhecimento e da execuçdo no processo civil, p. 316.

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O art. 780 do NCPC consente, pois, na formulação de vários pedidos, 764 baseados em créditos substancialmente idênticos ou não, embora constantes de títulos distintos. Evidentemente, em nenhum momento proíbe a pluralidade inicial de partes: ou vários sujeitos são credores ou vários são devedores (sucedendo, p. ex., o obrigado originário). Trata-se de faculdade outorgada ao credor. Apesar da previsão do art. 780, nada impede o titular do crédito de propor duas ou mais execuções autônomas. 765 No entanto, o STJ veda ao credor ajuizar duas execuções, uma baseada no contrato e outra em nota promissória emitida em garantia daquele, a primeira contra o obrigado, a segunda contra os avalistas, impondo a cumulação dos títulos insimultaneoprocessu.w. É que, segundo razoável alvitre, há cumulação imprópria, haja vista a identidade do crédito. 767 Por outro lado, o regime vigente da execução fundada em título judicial restringe a junção de títulos de origem discrepante {infra, 71.3). 71. Requisitos da cumulação inicial de execuções Como assinalado, o art. 780 do NCPC erige três requisitos para o cúmulo inicial de ações executórias: (a) identidade de partes; ( b) identidade de competência; (c) identidade de meio executório. 71.1

Identidade de partes

Reclama o art. 780, considerando a hipótese de o exequente exibir títulos diferentes, que, em todos eles, os sujeitos da relação creditícia sejam os mesmos. Por conseguinte, o dispositivo veda a coligação passiva ou ativa (retro, 70), mas não exclui que haja multiplicidade subjetiva nesses polos, ou seja, que uma ou mais pessoas sejam titulares do mesmo crédito ou obrigados pela mesma dívida. Exemplo de coligação proibida pelo art. 780 surge na hipótese de a instituição fi. nanceira cumular duas ações contra devedores diferentes: na primeira, baseada em contrato de confissão de dívida, executa o devedor 11 principal"; na segunda,lastreada em cambial emitida em garantia daquela obrigação, executa o avalista do título. Em geral, esta situação subjazia nos casos que deram origem à referida SúmuJa do STJ, n.o 27, em si neutra e compatível com o dispositivo em foco, mas passou sem registro

764. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, pp. 138-139. 765. 'Iheodoro Jr., Cmnentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 59, p. 94. 766. 4.• T. do sn, REsp. 160.235-PR, 02.09.1999, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DIU 11.10.1999, p. 73.

7b7. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. o 71, p. 173.

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dignodenota. 768 Ao invés, não atropela a unidade subjetiva o fato de a mulher do executado lançar aval em alguns dos títulos em que se baseia a execução contra o marido. 769

71.2 Identidade de competência No regime em que a execução fundada em título judicial e em título extrajudicial, não importava a origem dos títulos reunidos, se judiciais ou extra judiciais, e se uns e outros.no Porém, subsistia o requisito quanto à competência: para todos, o juízo precisava ser competente. À luz das modificações ocorridas na vigência do CPC de J973e, agora, no NCPC, implicitamente a regra repele a reunião de dois ou mais títulosjudiciais, porque a competência para executar, de resto absoluta (infra, 71.2), com aressalva do art. 516, parágrafo único, é de cada juízo que originou o título. 771 Do mesmo modo, afigura-se impossível ao credor reunir sentenças originárias da Justiça Comum e da Justiça do Trabalho. 772 Por esse motivo, dentre os motivos de impugnação não figurava a "cumulação indevida de execuções': Simplesmente, não há a possibilidade de executar, in simultaneo processu, uma sentença penal e uma sentença civil, por exemplo. Porém, para deixar claro o tema, melhor se conduziria o legislador mantendo o motivo da impugnação, mas outorgando-lhe redação condizente. Em parte, o art. 525, § 1. o, V, acolheu essa sugestão, feita nas edições anteriores, epreviu tal hipótese. Por outro lado, o art. 535, IV, segunda parte, prevê essa causa da impugnação, porquanto admissível execução contra a Fazenda Pública fundada em título extrajudicial{Súmula do STJ, n.o 279). A rigor, inexiste qualquer impedimento, pois o regime da execução contra a Fazenda, seja qual for a natureza do título, é idêntico e o art. 910, § 3. 0, remete aos artigos 534 e 535, aí incluída a impugnação. Acumulação de pretensões a executar derivadas de diferentes títulos extrajudiciais não oferece tantos problemas. Basta idêntica competência (relativa!) de juízo para cada qual. Eventual desrespeito à regra, outrossim, poderá convolar na prorrogação voluntária{art. 65, caput), se o executado não opuser embargos baseado no art. 917, V. Ressalva feita ao caso particular da execução contra a Fazenda Pública, desapareceu a possibilidade de reunir orinariamente, in simultaneo processu, um título judicial

i68. Por exemplo, 4.• T. do STJ, REsp. 5.055-MG, 06.11.1990, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, R/STJ 18/496. No sentido do texto, 3. • Câm. Cív. do TARS, Ap. 190128892, 14.11.1990, Rei. Araken de Assis, Julgados 76/324. 769. 4.• T. do STJ, REsp. 260.215-MG, 19.08.2003, Rel. Mio. Fernando Gonçalves, DJU08.09.2003, p. 332. no. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 819, p. 110; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 140. Alcides Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 434, p. 182.

m.

m.

José de Moura Rocha, Sistemática do processo de execução, n.o 18, p. 45.

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(art. 515) e outro extrajudicial (art. 784 ), por força da diversidade de procedimentos.m Mas, supervenientemente, lícito a reunião da pretensão a executar originada pelo título extrajudicial e a da multa pecuniária ou de indenização por ato de má-fé ou atentatório à dignidade da justiça (art. 777).

71.3 Identidade de meios executórias A tríplice exigência para o cúmulo inicial de ações executórias se encerra com a identidade do procedimento. É o motivo por que, em geral, não se admite a reunião do título judicial e do extrajudicial. O procedimento envolve, em primeiro lugar, aos meios executórias (retro, 18) aplicáveis consoante a natureza da obrigação. A cumulação somente se ostentará admissível se cada título estampar obrigação da mesma espécie, v.g., duas dívidas de dinheiro, e, para cada obrigação, for cabível o mesmo meio executório. Conseguintemente, não se cumulam, validamente, demandas executórias para realizar obrigação pecuniária alimentar, subordinada à coerção pessoal (retro, 19.2), e para obrigação pecuniária inespecífica, pois este meio executório privilegia apenas a primeira; porém, tais obrigações se afiguram cumuláveis na expropriação comum (retro, 20.3), ou seja, pelo meio ordinário das dívidas de dinheiro. Em relação ao direito anterior, o art. 780 trocou a fórmula "idêntica forma de processo" por "idêntico o procedimento'; porque esse já era o caso. Resta definir se a cumulação do art. 777, entre a obrigação constante de título extrajudicial e o crédito decorrente da imposição de multa ou de indenização, através de decisão interlocutória, em razão de dolo processual ou de ato atentatório à dignidade da justiça - na sistemática da lei, este é mais grave -, nos mesmos autos, quebrou o requisito, no todo ou em parte. Apesar de se tratar de título judicial (retro, 28.1 ), a melhor solução é a da unidade procedimental, incorrendo nas sanções aventadas o executado. Logo, a esse crédito pecuniário, originário de decisão judicial, não se aplicará o procedimento do art. 523. 72. Inadmissibilidade da cumulação e suas consequências A cumulação indevida de execuções é motivo de impugnação (art. 525, § 1.0 , V, segunda parte; art. 535, IY, segunda parte) e dos embargos (art. 917, III, segunda parte). É claro que cabe o controle de ofício, ao primeiro contato com a petição inicial ou

o requerimento, independentemente da iniciativa do executado. Cuida-se de questão

773. No direito anterior, Mário Aguiar Moura, O processo de execuçtW, v. I, n. o 42.1, p. 63, já recomendava o ajuizamento de ações autónomas.

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relativa àvalidade do procedimento. 774 Em qualquer oportunidade e grau de jurisdição, consoante prevê o art. 485, § 3.o, incumbe ao juiz verificar a admissibilidade do cúmulo. Logo, pretendendo o exequente reunir à execução de título judicial algum documento relacionado no art. 784, incumbe ao órgão judiciário rejeitar a iniciativa, proferindo decisão a respeito. O único cúmulo seguramente admissível entre título judicial e títuloextrajudicial é o do art. 777. Aqui se defende a opinião da admissibilidade da cumulação de títulos discrepantes contra a Fazenda Pública; porém, a esse respeito cumpre aguardar o pronunciamento do STJ. Ocontrole do descumprimento da exigência de identidade de competência (retro, il.2), na cumulação de títulos extrajudiciais, suscita maiores cuidados. Toda vez que o descwnprimento recair sobre regra de competência relativa, a prorrogação, originada da inércia do devedor em deduzir a oportuna oposição (art. 917, V), ressalva feita ao controle, ex o.fficio, da validade da cláusula de eleição de foro (art. 63, § 3. o), toma serôdios os embargos posteriores. Os embargos assumem particular interesse, portanto, em casos de incompetência absoluta. Tais casos se tornaram raríssimos, no que tange aos títulos extrajudiciais, na prática transformados em questão acadêmica. Por exemplo: a hipoteca é um direito real, a teor do art. 1.225, IX, do CC, e exibe natureza real a respectiva execução. Porém, não se encontrando mencionada no art. 47, § 1.0 , do NCPC, oexequente pode optar pelo foro do domicílio do devedor e reunir outro título ao conrrato respectivo (art. 784, V). Trata-se, em suma, de competência relativa. Resta, com grande esforço, a execução de rendas e do laudêmio (art. 784, VII), prestações relacionadascomaenfiteuse, que era direito real (art. 674, I, do CC de 1916), e, nada obstante aproibição de constituição de novas enfiteuses, o art. 2.038 do CC subordina as atuais, até sua extinção, ao regime pretérito. A execução processar-se-á no foro da situação da coisa e a competência, a teor do art. 47, caput, é absoluta (litígio sobre propriedade).

Por outro lado, a procedência dos embargos, em que alegada a incompetência relativa, acarretará a remessa dos autos ao juízo competente, jamais a extinção imediata eradical do processo executivo. Este efeito mostrar-se-á impossível, entretanto, se não houver juízo competente único para todas as ações (por exemplo, reunidos títulos judicial e extrajudicial, o juízo competente para a ação executória deste último é diferente esituado em outra comarca). Nessa contingência, como é inviável o desmembramento das ações, ns ferindo o princípio da demanda (art. 2. o), ou seja, área de domínio exclusivo do autor, o juiz extinguirá a demanda fundada no título extrajudicial. Eo oferecimento simultâneo de embargos e da exceção, ou desta antes daqueles, transfonna a exceção em prejudicial aos embargos? E quais as consequências práticas da procedência da objeção do executado?

n4. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n.o 71, p. 175.

ns.

Araken de Assis, Cumulação de ações, n.o 56, p. 201.

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O acolhimento da exceção de incompetência - não há mal em empregar essa expressão- nos embargos provocará a simples remessa dos autos ao juízo competente. E a "descumulação" porventura necessária, porque inviável esta remessa, cingir-se-á à ação indevidamente reunida no mesmo processo. A procedência dos embargos fimdados na incompetência relativa tem o exclusivo efeito de evitar o cúmulo ilegal, excluindo uma ou mais ações: a execução prosseguirá quanto à ação subsistente. Claro está que a ação ''descumulada" subsiste incólume à rejeição, por força da incompetência, devendo ser renovada no juízo competente. Essas considerações demonstram, ao menos no âmbito da execução de título extrajudicial, a inconveniência da previsão do art. 917, V. No processo com função de conhecimento, compreende-se a eliminação dos incidentes autónomos, aglutinando na contestação matérias que, no CPC de 1973, eram arguidas separadamente, com ou sem suspensão do processo, a exemplo da incompetência relativa (art. 337, II) e a impugnação àconcessão do benefício da gratuidade ao autor ( art. 337, XIII). Permaneceu na condição de incidente autônomo, porque nem sempre o problema surge na oportunidade da contestação, a exceção de parcialidade, inclusive na execução (art. 917, § 7. o). É menos justificável, entretanto, incluir a incompetência relativa nos embargos. O executado obriga-se a alegar, além da matéria do art. 917, V, outros motivos, em homenagem ao princípio da eventualidade. Se for o caso de acolher a exceção de incompetência relativa, o juiz há de julgar prejudicado o restante dos embargos, remetendo a execução ao juízo competente, ao qual caberá retomar o julgamento. Essa parece a melhor solução para um dos tantos problemas suscitados. Lícito cogitar-se, ainda, do oferecimento dos embargos no juízo competente, aplicando-se, por analogia, o art. 340. Decidida a questão no juízo da execução, seguem-se as consequências já expostas: ou a remessa ao juízo competente, supostamente o domicílio do executado (art. 340, caput) ou, se for impossível, a "descumulação" da pretensão erroneamente cumulada. Em síntese, do cúmulo ilegal de ações executórias decorrerá, na pior das hipóteses, a "extinção" parcial do processo - na verdade, o processo em si continua e, apesar da redefinição do conceito de sentença, o ato decisório representa decisão interlocutória (art. 203, § 2. 0 ), passível de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único)-, expungida(s) a(s) ação(ões) indevidamente cumulada(s) pelo exequente. 73. Cumulação sucessiva. Execuções simultâneas e sucessivas

Ainda cabe indagar sobre a admissibilidade da cumulação sucessiva de ações executórias. Em princípio, o art. 780 do NCPC não distingue se a cumulação nele prevista é a coetânea à formação do processo ou se, conforme as conveniências do credor, a reunião se operou com o processo já em andamento. No direito anterior, rejeitava-se a curou-

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tação sucessiva, 776 porque infringiria a estabilidade da relação processual: após a citação, defeso se afigura ao autor ampliar o pedido e modificar a causa petendi (art. 329, 1), sem a concordância do executado. Logo, o óbice é apenas parcial. Em princípio, implausível o executado atrair contra si maiores desfalques patrimoniais, ao contrário do que sucede no processo de conhecimento - na execução, o desfecho é unívoco, sempre desfavorável ao executado-, pois nesse último caso o juízo de improcedência da nova pretensão lhe favorecerá. Embora improvável, não se pode descartar, a priori, apossibilidade. E recorde-se a exceção do art. 777: condenado o executado por dolo processual, o exequente poderá executar o respectivo crédito 11 nos próprios autos': Trata-se, evidentemente, de cúmulo sucessivo de pretensões a executar baseadas em titulos diferentes. Por outro lado, os casos de pedido implícito, a exemplo das prestações vincendas -oart.323 aplica-se aos domínios da pretensão a executar-, não importam cumulação de execuções, in simultaneo processu, porque o crédito é único, e, portanto, inexiste cumulação sucessiva. m Não se mostra admissível reunir execuções entre as mesmas partes depois da fase dos embargos, recaindo a penhora sobre bens diferentes, como se alvitrou, porque a lei omitiu previsão no tocante a esta excepcional alteração da competência. Não se verificará, neste caso, substancial economia de a tos, haja vista a diferença quanto ao objeto da expropriação (bens penhorados). Todavia, a possibilidade de execuções sucessivas ou simultâneas com base no mesmo título é óbvia. O documento pode conter obrigações de índole diversa, impossíveis de cumular, in simultaneo processu ( v.g., pagar uma quantia e fazer um muro). Asimultaneidade provoca, à semelhança do que ocorre na liquidação e execução simultâneas (retro, 64 ), a duplicação de autos, correndo uma das ações executórias em apenso, pois a diversidade de meios executórias resultaria em tumulto e confusão no âmbito dos mesmos autos.

§ 16.° Cumprimento por Iniciativa do Obrigado

74. Natureza do cumprimento por iniciativa do obrigado Emitida a sentença condenatória que confere ao vitorioso o título judicial, ou seja, reconhece o dever de prestar do vencido ( art. 515, 1), às vezes acontece de o titular do

'ii6. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 6, n.o 429, p. 181; Thedoro Ir., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 60, pp. 95-96. m. Em sentido contrário, Asdrúbal Franco Nascimbeni, Cumulação ulterior de execuções na atual sistemática do CPC, pp. 121-123.

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crédito, legitimado ativo originário da pretensão a executar, permanecer inerte. Aexe. cução do título judicial inicia por provocação da parte (art. 513, § 1. 0 , eart. 523, caput), por força do princípio da demanda, e realiza-se no interesse do credor (retro, 12), motivo por que nada obsta ao vencedor, independentemente da remissão formal da díVida, desinteressar-se da futura execução. Segundo o senso comum, ninguém percorre o árduo itinerário do processo para obter vitória em juízo e, chegada a jornada ao seu termo, desinteressa-se pelos resultados práticos do sucesso. Em geral, a inércia se prende ao fato de o credor desconhecer a existência de bens penhoráveis e, inexistindo patrimônio, melhor não investir numa execução fadada a se tomar infrutífera. Sem prejuízo desse respeitável interesse, não se aventurando o credor a executar sem razoáveis possibilidades de lograr a satisfação do crédito, subsiste a expectativa do obrigado em liberar-se. Ante a obrigação inserta em título extrajudicial, a inércia do credor ensejará ao devedor pretensão a consignar a dívida ( art. 335, II, do CC). No tocante à condenação civil, existindo condenação genérica nas hipóteses do art. 491, Ie II, a obrigação é inexigível; logo, não se verifica sequer inadimplemento (retro, 33), e interpõe-se, entre a liberação do obrigado e o título, a etapa da liquidação. Não há dúvida que ao devedor toca legitimidade para liquidar (retro, 62 ). Em seu texto originário, o art. 570 do CPC de 1973 oferecia curioso encaminhamento ao interesse do obrigado à liberação, decorrendo a obrigação de título judicial. A regra autorizava ao devedor iniciar processo, demandando o credor, no qual assumirá "posição idêntica à do exequente': Esta última equiparação levou doutrinadores a classificar a ação aí contemplada como executiva. na Era flagrante a inconsistência desse asserto. Ninguém que pretendesse alcançar determinado resultado no mundo fático precisava, contra si próprio, obtê-lo "forçadamente': É inconcebível o próprio obrigado promover a invasão de sua esfera jurídica quando, nela, tem ampla liberdade de dispor. Escapava o remédio processual então previsto, por tais razões convincentes, à índole executiva. Na verdade, previa-se meio liberatório para obrigação constante de título judicial análogo à consignatória. 779 Por óbvio, existiam diferenças: o remédio exigia título certo e líquido, enquanto o objeto da consignação pode ser dívida ilíquida e contemplada em documento estranho ao catálogo dos títulos executivos. 780 Interpretava -se a locução

778. Neste sentido, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, pp. 112-114; José de Moura Rocha, Sistemática do processo de execuçtlo, n. 0 15, p. 33; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n.o 15, p. 27. Tampouco é ação "para formar processo executivo~ como diz Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 809, p. 98. 779. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 33, p. 20; Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v. 1, n.o 28, p. 51; Theodoro Jr., Comentários ao Código ck Processo Civil, v. 4, n.o 52, p. 85; Mendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 350, p. 154.

780. Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, t. 3, n.o 24, p. 41.

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•posição idêntica à do exequente'; naquele texto, como alusiva ao ato de demandar e a certos princípios, mutatis mutandis, aplicáveis ao remédio, a exemplo da ampla disponibilidade (retro, 13). O art. 9. o da Lei 11.232/2005 revogou, expressamente, o art. 570 do CPC. Não desaparecera, entretanto, a pretensão do condenado à solução da dívida. E o art. 526 do NCPC voltou a prever a possibilidade de o executado solver a dívida objeto de decisão judicial.

75. Procedimento do cumprimento por iniciativa do obrigado Em que pese a finalidade básica de liberação, e a similaridade com a consignatória, a pretensão ex vi do art. 526 reclama ulteriores explicações. 75.1 Cabimento do cumprimento voluntário

Oobrigado em título extrajudicial dispõe do remédio designado de uconsignação em pagamento" (art. 539 ), 781 inclusive sob a forma de depósito extrajudicial em estabelecimento bancário ( art. 539, § 1. o). Por sua vez, o condenado em juízo, mas sendo a condenação líquida, antes de intimado para o cumprimento (art. 523, caput, c/c art. 513, § 2. 0 , I a V), poderá depositar o quantum debeatur, apresentando demonstrativo do cálculo (art. 509, § 2. o). Se ilíquido o título judicial, ao devedor compete promover antes sua liquidação, por uma das modalidades do art. 509, I e II. Legitimando-se a Fazenda Pública (União, Distrito Federal, Estados-membros e Municípios, bem como suas autarquias e fundações de direito público) a utilizar tal expediente, porque também figura como condenada em inúmeros processos, "não pode ser exigido o depósito imediato'; esclareceu o STJ, 782 no regime anterior, haja vista anecessidade de o pagamento realizar-se mediante requisição. A acreditar-se no art. 100, caput, da CFI 1988, os pagamentos da Fazenda Pública, em virtude de "sentença judiciária" (rectius: acórdão, porque a sentença submete-se, via de regra, à remessa do art496), "far-se-á exclusivamente na ordem cronológica dos precatórios'; ou, afortiori, da requisição de pequeno valor. Tal pré-exclui o cumprimento voluntário. Porém, há Municípios que pagam incontinenti seus débitos judiciais e não se pode excluir, a priori, o emprego do art. 526 para essa finalidade. Embora cabível a execução provisória, porque pendendo recurso recebido sem efeito suspensivo, estimava-se inadmissível o cumprimento voluntário no direito anterior na pendência de recurso. 783 A pendência do recurso tornaria incerto o

781. Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, v. 2, n. 0 689, p. 65. 782. 5.• T. do STJ, REsp. 308.851-MG, 19.02.2002, Rei. Min. Gilson Dipp, DIU 18.03.2002, p. 285. 763. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 366, p. 159.

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crédito. 784 E o ato do executado importaria aquiescência quanto à decisão impugnada, provocando a inadmissibilidade do recurso pendente. Esse entendimento revela-se incorreto: (a) o art. 527 manda aplicar as disposições do Capítulo III (cumprimento definitivo) ao cumprimento provisório (Capítulo II); (b) o art. 520, § 3.o, pré-exclui, depositando o executado tempestivamente o valor da sua dívida na execução, a incompatibilidade desse ato com o recurso interposto. Verdade que, neste caso, a iniciativa de promover a execução coube ao vencedor, enquanto, na hipótese do art. 526, a iniciativa cabe ao vencido. O denominador comum consiste na possibilidade de o condenador forrar-se aos acréscimos do art. 523, § 1. 0 • Importa, por conseguinte, a segurança quanto à exclusão da aquiescência. Admite a iniciativa do art. 526napendência de recurso recebido sem efeito suspensivo. Porém, o levantamento do dinhei· ro dependerá da prestação de caução suficiente e idónea ( art. 520, IV). 75.2 Legitimidade da parte e de terceiro

Segundo o art. 526, caput, a iniciativa do cumprimento voluntário incumbe ao réu': A regra fitou o quod plerumque accidit, mas é errónea por dois motivos. Em primeiro lugar, o autor pode ficar vencido, no juízo de admissibilidade (art. 485) ou no juízo de mérito, e, por isso, condenado a reembolsar as despesas processuais an· tecipadas pelo réu e pagar honorários advocatícios ao advogado do réu (art. 85, caput). Por óbvio, legitima-se a empregar o remédio do art. 526 como qualquer outra parte que haja sofrido condenação (v.g., o responsável, uma vez tornado parte pelo inci· dente de desconsideração da personalidade jurídica, ou o chamado em garantia). Por sinal, o art. 486, § 2. 0 , condiciona a renovação da ação, extinto o processo sem resolução do mérito, ao pagamento e ao depósito dessas rubricas, e o art. 526 presta· -se para semelhante fim. Ademais, terceiros podem valer-se da consignação, quanto à obrigação contemplada em título extrajudicial, e parece excessivo privá-lo da fa· 11

culdade do art. 526. O terceiro interessado, ou não, em conformidade ao art. 304, parágrafo único, do

CC, ostenta legitimidade para propor consignação em pagamento. Ao menos por si· metria, legitima-se ao cumprimento voluntário do art. 526. Legitimam-se ativamente, portanto, todos aqueles contra os quais se pode pro· mover a execução (art. 779, I a VI), incluindo o terceiro, responsável ou não; passiva· mente, todos aqueles que podem promovê-la (art. 778, § 1.o). Assim já se entendia nos albores da vigência do CPC de 1973. 785 Existindo vários credores, o condenado reque·

784. Ao tempo do CPC de 1939, Carvalho Santos, Código de Processo Civil interpretado, v. 10, p. 22. 785. Alcides de Mendonça Lima, ('.omentários ao Código de Processo Clvtl, v. 6, n.o 365, p.l59.

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rerá o depósito perante todos, pois nenhuma valia haverá para o devedor em liberar-se perante um ou alguns. 75.3 Momento do cumprimento voluntário

O art 526, caput, declara possível a iniciativa do condenado "antes de ser intimado para o cumprimento da sentença': Flagrantemente, a regra padece de rigor excessivo. O condenado pode remir a execução até fase adiantada do procedimento in executivis(art. 826). E mesmo no prazo de espera do art. 523, caput, lícito depositar a quantia pretendida pelo exequente. Não é decisivo, a propósito, a possibilidade de o futuro executado apresentar seus próprios cálculos. Presume-se que os valores sejam exatos, e, portanto, coincidentes com os cálculos do credor. Em todo caso, remarque-se o ponto: o art. 826 é uma das tantas regras que se aplica ao cumprimento da sentença, a teor do art. 513, caput. 75.4 Pressupostos processuais e competência

Aplicam -se à pretensão para solver a dívida prevista em título judicial todos os pressupostos processuais, especialmente as normas de competência. Em outras palavras, o condenado formulará seu pedido perante o juízo competente para a futura execução, em princípio o juízo que decidiu a causa em primeiro grau (art. 516,ll) ou o tribunal, nas causas de competência originária ( art. 516, I). Não é lícito realizar a opção por outro lugar. O art. 516, parágrafo único, atribui a faculdade ao "exequente~ Não se exclui, absolutamente, a iniciativa do devedor no caso da sentença arbitral, da sentença estrangeira (e da decisão estrangeira após o exequatur, todavia esquecida na regra), pleiteado o cumprimento no juízo competente para a futura execução (art. 516, III). A sentença penal condenatória só pode ser liquidada por arbitramento, para o qual o devedorencontra-selegitimado(retro,62).Eamençãoàsentençadotribunalmarítimo, órgão auxiliar do Poder Judiciário, também mencionada no art. 516, III, não tem mais sentido, vez que vetado o art. 515, X, em boa hora. Deverá o obrigado depositar a dívida e seus acessórios, segundo o demonstrativo apresentado, com os elementos do art. 515, II a VII (retro, 66.3). 75.5 Intimação e atitudes do credor

Feito o depósito, impõe-se o juiz intimar o credor, colhendo sua manifestação acerca da suficiência do depósito, no prazo de cinco dias (art. 526, § 1. 0 ). Lícito se afigura impugnar o demonstrativo apresentado pelo devedor ou pelo terceiro, porque errôneo. Também poderá requerer, no mesmo interregno, o levantamento do depósito, entendido como parcela incontroversa. Se o credor nada opor ao valor depositado, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo (art. 526, § 3. o)

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75.6 Efeitos do depósito

Fica o devedor liberado dos riscos a partir do cumprimento voluntário da quantia 786 devida. O mesmo ocorre para obrigações de fazer que, exigindo certa dilação temporal, cumprem-se no espaço de tempo adequado. Tem inteira aplicação o art. 788, segundo o qual, recusado o cumprimento por faltadecorrespondênciaàobrigação,ocredorrequereráincontinentiaojuizaexecução, ressalvando-se ao devedor o direito de embargá-la (rectius: impugná-la). Resulta daí que a manifestação do credor assumirá feição muito restrita, pois se limitará à alegação de desconformidade. Fica evidente a falta de travas ao ajuizamento da ação executória, mas é preciso considerar o art. 526, § 2. o ( infra, 75. 7). 75.7 Resolução do incidente

Do credor, intimado para se manifestar acerca do depósito, concebem-se duas atitudes: (a) aceitação expressa ou tácita, implicando o levantamento do depósito, eventualmente por transferência eletrônica ( art. 906, parágrafo único) e a extinção do processo (art. 526, § 3. o); (b) impugnação do valor depositado. O credor passará quitação ao devedor por termo nos autos ( art. 906, caput). Apresentada impugnação ao valor apresentado, devidamente fundamentada (v.g., erro na base de cálculo da correção monetária), o juiz socorrer-se-á do contabilista do foro (art. 524, § 2. 0 , por analogia), colhendo os subsídios para acolher ou rejeitara impugnação. Não há a menor necessidade de outro meio de prova. Ao acolher a impugnação, o juiz proferirá decisão interlocutória (art. 203, § 2. 0 ), passível de agravo de instrumento ( art. 1.0 15, parágrafo único). O art. 526, § 2. 0 , institui drástica consequência para o executado, incidindo sobre a diferença a multa de dez por cento e honorários de advogado, no percentual fixo de dez por cento, seguindo-se os a tos expropriatórios. Por óbvio, não pode aplicar-se aos terceiros, todavia legitimados a depositar o valor da condenação ( retro, 75.2 ), e, tampouco, a execução pode ter início sem requerimento do exequente (art. 513, § 1. 0 c/c art. 523, caput), porque a execução ex officío infringe o princípio da demanda. Porém, o defeito do art. 526, § 2. o, avulta em outro dado decisivo. Essa consequência radical desestimula a salutar iniciativa do art. 526 do devedor de boa-fé. Do ponto de vista do condenado prudente parece preferível, nesse caso, aguardar a iniciativa do exequente e, se for o caso, depositar sem tais acréscimos, no prazo de quinze dias do art. 523, caput, ou impugnar a pretensão excessiva (art. 525, § 1. 0 , V; art. 535, IV), de olhar fito nos ônus da sucumbência. Também se concebe a possibilidade de o devedor complementar o depósito, uma vez resolvido o incidente, o que é muito mais vantajoso que a prática imediata de atos expropriatórios.

71ifJ. Pont•!, de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 113.

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Impõe-se, portanto, temperar o art. 526, § 2. 0 , restringindo-o aos casos de má-fé do executado (v.g., o demonstrativo incorreu em erros crassos e inexplicáveis).

§ 17. o Cumprimento Provisório

76. Fundamentos e conceito do cumprimento provisório de título judicial Do art. 520, caput, infere-se que o cumprimento provisório consiste no exercício da pretensão à execução fundada em "sentença" ( rectius: decisão ou pronunciamento judicial, 787 porquanto acórdãos e decisões se afiguram exequíveis) sujeita a recurso recebido sem efeito suspensivo. Ao revés, o cumprimento definitivo funda-se em decisão transitada em julgado. A possibilidade de o ato decisório sujeito a recurso produzir seus efeitos próprios, ou típicos, dentre os quais localiza-se o efeito executivo, justamente o que possibilita a execução provisória, desde o momento em que ingressa no mundo jurídico, através da publicação - entrega do ato autenticado ao escrivão ou chefe de secretaria, para inserção dos autos físicos, ou o evento correspondente nos autos eletrônicos- encontra-se prevista no art. 995, caput, e, no concernente à sentença, no art. 1.012, § 1. 0 • Essa regra comporta exceções. Por exemplo, a sentença do art. 501 só produzirá efeitos após o trânsito em julgado, e, por conseguinte, não comporta execução provisória. Esses casos de inibição da eficácia própria da decisão, a priori, tomaram-se escassos, haja vista a tendência de emprestar efeitos imediatos aos pronunciamentos judiciais. Do conjunto dessas disposições se extrai a noção de que a execução dita "provisórian ocorre na pendência de recurso reputado legalmente idôneo a modificar, anular ou desfazer o título executivo. 788 Restringindo-se o caráter provisório do procedimento inexecutivis à pretensão a executar fundada em título judicial sujeito a recurso, pode-se afirmar que é provisória a execução baseada em título judicial que não se reveste da autoridade de coisa julgada. 789 Não era só esse o caso de procedimento in executivis provisional no direito anterior. Em sua última versão, o art. 587, in fine, do CPC de 1973 declarava provisória a execução fundada em título extrajudicial"enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo': O NCPC pôs fim a essas complicações. O efeito suspensivo dos embargos é ope judieis (art. 919, § 1. 0 ). Uma vez julgados inadmissíveis ou improcedentes, a respec-

787. Antonio Pereira Gaio Jr., Direito processual civil, v. 2, p. 72. 788. Fábio Vítor da Fonte Monnerat, Sistemática atual da execução provisória, n.o 2.1, p. 178. 789. Neste sentido, no direito espanhol, Andrés De La Oliva Santos, Ignacio Díez-Plcazo Giménez e Jaime Vegas Torres, Derecho procesal civil, p. 364.

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tiva sentença surte efeitos imediatamente, pendente a apelação (art. 1.012, §to, III)

- curiosa fórmula para exprimir a ausência de efeito suspensivo, salvo deliberação em contrário do órgão ad quem, a teor do art. 1.012, § 3. 0 -,hipótese em que, reza o art. 1.012, § 2.o, o apelado poderá pleitear o cumprimento provisório da sentença. Ora, no caso do art. 1.0 12, § 1. o, III -juízo de inadmissibilidade ou juízo de improcedência dos embargos-, eventual efeito suspensivo da execução desaparece, por incompatibilidade superveniente (diretriz da Súmula do STF, n. o 405), e o cumprimento provisório só pode referir-se ao capítulo acessório da sucumbência da sentença proferida nos embargos (reembolso das despesas e honorários devidos ao advogado do exequente ). Não há qualquer efeito sobre o caráter definitivo da execução fundada em título extrajudicial. Lícito alinhavar duas conclusões perante essas disposições: (a) toda execução baseada em título extrajudicial inicia e prosseguirá definitivamente, embora passível de surtos suspensivos, de tempo variável, por ocasião do recebimento dos embargos ou, pendendo a apelação contra juízo de inadmissibilidade ou juízo de improcedência, a requerimento do apelante (art. 1.012, § 4. 0 ); (b) apenas algumas execuções de título judicial, quando ainda passível o título de reforma mediante recurso, iniciam e prosseguem provisoriamente. O sistema é ope legis, 790 e, desse modo, não cabe ao órgão judiciário autorizar a execução provisória fora dos casos legais. 791 Por sinal, distingue-se a execução provisória da tutela provisória antecipada, stricto sensu, porque a última é ope iudicis. 792 Chama-se de provisória, a teor do art. 520, caput, a execução fundada em provimento impugnado mediante recurso desprovido de efeito suspensivo. Em tal hipótese, o provimento ••ainda não possui o valor de caso julgado':793 Otítulo outorgado ao vitorioso, na pendência do recurso, é provisório. 794 Não importam a espécie do recurso pendente e as vias recursais ainda abertas, em tese, ao vencido. 795 Este expediente tutela o interesse do vitorioso, compensando a possibilidade de o vencido recorrer, e, ao mesmo tempo, busca desestimular a interposição de recursos com o propósito de protelar a execução. 796 Aliás, a execução provisória ••completan (art. 520, IV) torna fútil recorrer com semelhante propósito.

790. Ricardo Hoffmann, Execução provisória, p. 100. 791. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 298. 792. Marcelo Lima Guerra, Reflexões em tomo da distinção entre execução provisória e medidas cautelares antecipatórias, p. 209. 793. Miguel Teixeira de Sousa, Acçdo executiva singular, v. 4, § 6. 0 , p. 79. 794. Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, n.o 7.2, p. 109. 795. Alfonso Perez Gordo, La ejecución provisional en el proceso civil, n.o 1, p. 16. 796. Leo Rosenberg, Hans Friedhelm Gaul e Eberhard Schilken, Zwangsvollstreclamgsrecht, § 14, I, I. p. 196.

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Embora de uso corrente, a palavra "provisório" não representa adequadamente ofenômeno, 797 porque se cuida de adiantamento ou antecipação da eficácia executiva. 798 Aliás, não é o caso de "antecipação": o art. 99 da Lei 12.529/2011 (Lei Antitruste) autoriza ao juiz, observados os requisitos gerais, antecipar as "providências contidas no ótulo executivo': 799 E, de resto, "provisório" é o título, não a execução em si, que se processa da mesma forma que a definitiva (art. 520, caput). 800 Mas, a antiga "expressão 'execução provisória' é adotada pelo legislador brasileiro e consegue incorporar suficientemente o fenômeno que representa': 801 Vale idêntico juízo para "cumprimento provisório':

76.1 Caráter definitivo da execução de título extrajudicial Aausência de efeito suspensivo da apelação interposta contra a sentença de improcedência dos embargos, e, conseguintemente, o desaparecimento do efeito suspensivo, inicialmente ope legis, depois opejudieis, ensejou cerrada polêmica desde o início da vigência do CPC de 1973. Firmou a tese do flagrante contrassenso, além de chancelar a completa inutilidade da amputação do efeito suspensivo da apelação nesta hipótese, de transformar em provisória execução iniciada definitivamente. 802 E o mesmo se pode afirmar da execução de um título judicial indiscutível (trânsito em julgado) e, posteriormente, impugnada. Ajurisprudência a dotou essa tese, autorizando, inclusive, a alienação do bem penhorado nessa conjuntura. 803 Objeto de embargos de divergência, a Corte Especial do SfJ decidiu: "A execução fundada em título extrajudicial é definitiva, mesmo que

797. VIde, para crítica da terminologia, Antonio de Pádua Soubhie Nogueira, Execução provisória da sentença, n.o 8, pp. 90-94. 798. Piero Pajardi, Procedura civile, p. 174; Cassio Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 261; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execuçdo provisória, n.o 71, pp. 207-208; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 0 10, p. 97 (com a ressalva de que, no regime anterior à Lei 10.444/2002, tratava-se de provimento cautelar). Já Antonio de Pádua Soubhie Nogueira, Execução provisória da sentença, n.o 7, p. 90, rejeita a ideia cautelar, e, corretamente, identifica na execução provisória a antecipação dos efeitos da condenação. 799. Marcelo Lima Guerra, Antecipação de tutela no processo executivo, n.o 11, p. 31. 800. Federico Carpi, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 6. 801. Ricardo Hoffmann, Execução provls6ria, p. 90. 802. Neste sentido, Celso Antônio Rossi, Da execução por titulo extrajudicial pendente de embargos, p. 242; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 10, p. 38. Não resta dúvida, outrossim, que a execução na pendência de recurso extraordinário é provisória (Mário Aguiar Moura, Execução de sentença pendente de recurso extraordinário, n.o 6, p. 400); por igual, de recurso especial (Rodolfo de Carnargo Mancuso, Recurso extraordinário e recurso especial, p. 100; Nélson Luiz Pinto, Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, p. 56). 803. 4.• T. do STJ, REsp. 48.789-GO, 08.08.1994, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, E/STJ 10/197.

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pendente a apreciação de apelação, sem efeito suspensivo, interposta contra sentença que tenha julgado improcedentes os embargos do devedor'~ 804 Daí a Súmula do SfJ, n.o 317: "É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos': É evidente que tal assunto comportava solução diferente através de norma expressa em sentido contrário. No entanto, regra desse alcance não pode ser camuflada na lei orçamentária, por exemplo, exigindo prova do trânsito em julgado dos embargos para expedir o precatório, na execução contra a Fazenda Pública, porque evidente a inconstitucionalidade do rider- matéria estranha ao orçamento-, a teor do art. 165, § 8.0 , da CF/1988.

Quando já se pacificara o assunto, e sem maior proveito, 805 o movimento reformista entrou em cena, optando por meio termo. Se o órgão judiciário divisar relevância nos fundamentos dos embargos, no todo ou em parte, a requerimento do executado atribuir-lhes-ia efeito suspensivo, e segundo o novel regime, relevada a impropriedade daremissão legislativa, 806 o prosseguimento da execução, interposta apelação contra eventual sentença de improcedência, realizar-se-ia de modo provisório até o julgamento deste recurso. Para o exequente completar a execução, neste interregno, promovendo os atas satisfativos do crédito, prestaria caução, consoante o regime da execução provisória fundada em título judicial. 807 A isto se resumia, ao fim e ao cabo, a desastrada intervenção reformista. 808 Desprovida a apelação, a interposição de eventuais recursos contra o acórdão mostra-se insuficiente para preservar o caráter provisório, transformando a execução em definitiva. ONCPCproscreveuesseregime. Do art.l.Ol2, § 1.0 , III, c/c§2. 0 , só pode se extrair a possibilidade de cumprimento provisório do capítulo acessório da sucumbência, como já assinalada, e qualquer ensaio de reviver a velha questão esbarrará na Súmula do STJ, n.o 317, rediviva em seu alcance salutar. Tirante esse ponto, relacionado à pendência de recurso de apelação contra a sentença de improcedência ou de extinção sem resolução do mérito (art. 485) proferida nos embargos, nenhuma dúvida paira acerca do regime definitivo da execução lastreada em título extrajudicial.

804. Corte Especial do STJ, Edcl. no REsp. 195.742-SP, 16.06.2003, Rei. Min. Edson Vidigal, D/U04.08.2003, p.205. 805. Neste sentido, porém, Flávio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues, Execução provisória de útulo extrajudicial?, n.• 9, p. 719. 806. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, A definitividade da execução fundada em título extrajudicial diante da nova redação dada ao art. 587 do CPC peJa Lei n. 11.382/2006, no. 3, pp. 846-847. 607. Leonardo Moreira Lima, A nova regra do art. 587 do CPC, n.o 3, p. 291. 808. Vide, Vhor J. de Mello Monteiro, Execução provisória de título extrajudicial, n.o 4, p. 57, segundo o qual o caráter provisório da execução de título extrajudicial "não se coaduna nem com a natureza jundica, nem com a própria e~ncia da execução provisória':

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761 Particularidades da execução definitiva de título judicial Édefinitiva a execução aparelhada com decisão transitada em julgado, ou seja, não mais sujeita a recurso ( art. 502 ). Há títulos judiciais que só comportam execução definitiva: a sentença penal ( art. 515, VI) e a sentença arbitral (art. 515, VII).

76.2. 7 Execução definitiva do capítulo da sentença Existindo vários capítulos no pronunciamento previsto no art. 515, I, e ocorrendo impugnação parcial {art. 503), coexistirão execuções definitiva e provisória, admitida ahipótese de que o recurso seja desprovido de efeito suspensivo. É que, no tocante à parte não impugnada, ocorreu o trânsito em julgado. Em tal sentido, no direito reinol, ensinava-se o seguinte: "Portanto, apelando-se de alguns capítulos ou artigos, e não de outros, aqueles em que não se apelou passam em julgado, e se podem executar logo, pendente a apelação sobre os demais': 809 Éverdade que, atualmente, controverte-se a possibilidade de trânsito em julgado por capítulos e a Súmula do STJ, n. o 401, ao menos quanto ao termo inicial do prazo da ação rescisória, apesar de julgado em contrário do STF, 810 não a admite. Seja qual for a solução emprestada a semelhante problema, que evita a multiplicação das rescisórias eunifica o prazo para seu ajuizamento em proveito da segurança jurídica, uma coisa é rigorosamente certa: a execução do capítulo estranho ao recurso pendente (v.g., o réu écondenado a pagar perdas e danos e lucros cessantes, mas só recorre da última rubrica)processar-se-á de modo definitivo.

76.2.2 Execução definitiva na pendência de rescisório Aexecução da decisão de mérito transitada em julgado, ou de outra decisão restindível(art.966,§2.0),processar-se-ádefinitivamentenapendênciadeaçãorescisória.811 Aredação originária do art. 489 do CPC de 1973 repelia, em princípio, medida cautelar para suspender o processo executivo. 812 Nada obstante, deparando-se com julgados em desacordo com sua própria jurisprudência, o STJ passou a admitir a medida requerida pela Fazenda Pública; 813 depois, o art. 4. 0 -A da Lei 8.437 I 1992, com a redação da MP 1.894-12, de 10.12.1999, autorizou providência, nas rescisórias movidas pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e autarquias e fundações públicas,

M!l. Manuel de Almeida e Souza, Segundas linhas sobre o processo civil, v. 2, n.o 644, p. 384. 810. Pleno do STF, RE 666.589-DF, 25.03.2014, Rei. Min. Marco Aurélio, DJE 02.06.2014. 811. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 415. 812. 3.•T. do STJ, REsp. 61.189-SP, 01.04.1997, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D/U26.05.1997, p.22.529. 813. 6.•T. do STJ, REsp. 181.895-CE, 15.10.1998, Rei. Min. Vicente LeaJ, DIU 16.11.1998, p.143.

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"para suspender os efeitos da sentença rescindenda': Em seguida, o art. 15 da MP 2.18035, de 24.08.2001, autorizou a aplicação do poder geral de cautela à rescisória, com idêntico objetivo. Finalmente, alterou -se o art. 489 do CPC de 1973, permitindo a concessão de medida cautelar ou antecipatória, sob os pressupostos previstos em lei, mostrando-se a providência imprescindível. Em doutrina, sustentou-se o cabimento de medida antecipatória, ainda, e para idêntico efeito, baseada na possibilidade de o juiz conceder medidas de urgência antecipatórias, 814 alinhando-se julgados a favor e contra no direito anterior. 815 O art. 969 do NCPC declara a propositura da ação rescisória insuscetível de impedir o cumprimento da decisão rescindenda, "ressalvada a concessão de tutela provisória': Esse dispositivo atalha qualquer controvérsia acerca da natureza da medida requerida pelo autor da rescisória. Pouco interessa se, de acordo com doutrina prevalecente, assuma caráter cautelar ou antecipatório. Ao nosso ver, cuidar-se-á de medida cautelar, porque a providência não satisfaz o autor da rescisória, mas impede a satisfação do réu e o cumprimento definitivo do julgado que lhe é favorável. Mas, o pormenor é secundário. Importa o fato de suspender-se a execução até o julgamento da rescisória. Por óbvio, a procedência da ação rescisória impede o início da execução ou implica sua extinção, total ou parcial, 816 porque o título desapareceu no todo ou em parte. Em consequência, surge o dever de o exequente indenizar o executado, a teor do art. 776. Ao contrário, julgada improcedente, prossegue a execução, revogada a medida cautelar ou antecipatória, incompatível com tal juízo, ressalva feita à obtenção de feito suspensivo ao recurso porventura cabível na sequência. 76.2.3 Execução definitiva da interlocutória e da tutela provisória

O art. 515, I, abrange decisões interlocutórias ( retro, 28.1 ). Por exemplo, a execução da prestação alimentar por meio da coerção pessoal pode fundar-se em "decisão interlocutória que fixe alimentos'; reza o art. 528, caput. Complementa essa disposição do art. 531, § 1.0 , dispondo o seguinte: "A execução dos alimentos provisórios, bem como dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados~ Logo se percebe que, na hipótese de "sentença não transitada em julgado~ segundo o art. 531, § 2. o, cuidar-se-á de cumprimento provisório. No entanto, no caso dos alimentos, o emprego do mecanismo da expropriação, subentendido no procedimento do art. 520, dependerá da opção do exequente e, nesse, é vetada a prisão do executado (art. 528, § 2. 0 ). Verdade que, nessa última regra, a remissão, aí, seja ao

814. Teori Albino Zavasck:i., Antecipação da tutela, pp. 186-187. 815. A favor, 2.•T. do STJ, REsp.81.529-PI, 16.10.1997, Rei. Min.Ari Pargend.Jer, D/U10.11.1997,p.57.734; contra, 3.• S. do STJ, AgRgAR 779-RN, 09.09.1998, Rei. Min. Fernando Gonçalves, D/U28.09.1998, p.5. 816. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, n.o 106, p.l84.

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cumprimento definitivo Maior razão há para vetar a prisão no cumprimento provisório. Do art. 528, caput, c/ c art. 531, § 2. o, resulta flagrante a possibilidade de a execução de alimentos fundar-se em decisão ou sentença sujeita a recurso. O art. 520, caput, versa o cumprimento provisório "da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo': Leia-se, em lugar de "sentença" (art. 203, § 1.0 ), provimento final, porque há de se incluir os acórdãos- implicitamente, a dispensa de caução na hipótese do art. 521, III, pressupõe execução provisória de acórdão, pois só o ato do órgão colegiado, substituindo a originária sentença (art. 1.008), desafia os recursos não admitidos na forma do art. 1.042, II e III - e as decisões singulares do relator, pendendo recurso sem efeito suspensivo. É questão em aberto se o agravo interno, interposto contra a decisão singular do relator (art. 1.021, caput), apresenta, ou não, efeito suspensivo. No direito anterior, o silêncio quanto a esse efeito implicava a suspensão da eficácia do pronunciamento; o art. 995, caput, do NCPC declara que os recursos não impedem a eficácia das decisões, "salvo disposição legal ou decisão judicialem sentido diverso'; e o art. 1.021, caput, só manda aplicar as normas regimentais quanto ao processamento. Desse modo, na sistemática vigente, o agravo interno não suspende a decisão do relator. Feita a precisão terminológica, e bem entendida a compreensão do art. 520, caput, mlvemos à decisão interlocutória. 1mpende esclarecer se e em que condições comportam execução provisória ou definitiva. O raciocínio arrancará de três situações diferentes: (a) a decisão interlocutória exequível encontra-se impugnada por meio de agravo de instrumento, recebido sem efeito suspensivo; ( b) a decisão interlocutória exequível não foi impugnada, embora coubesse agravo de instrumento, ou o agravo foi despro\ido, ocorrendo preclusão; (c) a decisão interlocutória exequível não comporta agravo de instrumento, porque alheia ao rol do art. 1.015 do NCPC.

(A) Pendendo agravo de instrumento sem efeito suspensivo, ope judieis, o cumprimento da decisão interlocutória processar-se-á provisoriamente. É o que declara o art. 297, parágrafo único, no que tange à tutela provisória impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, I). Se não há como negar exequibilidade a qualquer decisão nessa situação, 817 a precariedade do ato decisório desautoriza o caráter definitivo.

(B) Abstendo-se a parte de interpor o agravo de instrumento ou tendo este sido desprovido definitivamente, ou seja, ocorrendo preclusão, a execução da decisão interlocutória processar-se-á definitivamente. O art. 77, § 3. o, prevê a inscrição da multa aplicada por ato atentatório à dignidade da justiça como dívida da ativa da União ou do Fstado-membro, conforme o caso, e a respetiva execução nos termos da Lei 6.830/1980.

Em princípio, a decisão interlocutória nessas condições é mais estável, talvez haja passado pelo crivo do órgão ad quem, em virtude da preclusão. Porém, pode ser alte-

817. Gustavo Felipe Barbosa Garcia, Execução imediata da tutela específica, n. o 4, p. 53; Ronaldo Cramer, Anova execução provisória, n. o 4, p. 465.

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rado pelo órgão judiciário, sob determinadas condições ( v.g., a tutela provisória "pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada"), e revogado, por incompatibilidade superveniente (Súmula do STF, n. o 405), pela sentença de mérito desfavorável à pane. Não é situação equiparada, tout court, à autoridade de coisa julgada. No caso do an. 77, § 3. o, há relativa autonomia quanto a essas vicissitudes, pois o vencedor também pratica a tos atentatórios à dignidade da justiça. Aqui cabe uma explicação ulterior no caso da tutela provisória:

(BA) A falta de interposição do agravo de instrumento contra a liminar na tutela provisória antecipada importará a estabilização do provimento e a extinção do processo (art. 304, caput, e§ 1. 0 ). Embora às partes, no prazo de dois anos (art. 304, §5. 0 ),seja lícito tomar a iniciativa de rever, reformar ou invalidar a tutela provisória estabilizada, por intermédio de ação autônoma - e, nesse caso, abrem -se inúmeras variáveis quanto à subsistência, ou não, do provimento-, eventual cumprimento processar-se-á definitivamente. Por exemplo, na ação em que A, dizendo-se doente e desprovido de recursos, pede contra B o fornecimento do medicamento X, pode acontecer de (a) Bnão interpor agravo da liminar e ( b) descumprir o comando após a estabilização, principalmente no caso de se tratar de prestações periódicas do medicamento X: inicialmente prestado o medicamento sem maiores dificuldades, passa a faltar na farmácia pública. Eventual execução movida por A contra B, no exemplo ministrado, processar-se-á definitivamente. E assinale-se que, a rigor, a regra jurídica concreta, possibilitando a pretensão a executar, localiza -se na liminar, e, não, na sentença extintiva do art. 304, § 1.0•

(BB) Em geral, compelindo a parte a cumprir o comando judicial, o órgão judicial comina multa pecuniária cumulativa e progressiva (astreinte). Por exemplo, na ação em que A pede o fornecimento do medicamento X de B, o juiz ordena o fornecimento, no prazo de cinco dias, sob pena do pagamento da multa diária de Y. O STJ entendeu admissível a execução dessa multa após a confirmação da sentença de mérito por acórdão do órgão ad quem. 818 Admitindo-se a execução imediata, desde que não haja agravo de instrumento recebido com efeito suspensivo, reforça-se o caráter coercitivo da multa pecuniária, mas assume-se o risco de executar injustamente, no caso de reforma da ulterior sentença, retirando-se a causa da atribuição patrimonial para o antigo vencedor. Ao contrário, postergando a execução para momento ulterior ao trânsito em julgado de provimento final favorável a quem a multa favorece, a imposição da multa não induzirá ao cumprimento da liminar. O STJ a dotou sensato meio termo. (C) Resta examinar a última situação: a decisão interlocutória insuscetível de impugnação imediata. A sistemática da recorribilidade das decisões, cabível nos estritos casos do art. 1.0 15, demonstra a existência de a tos dessa natureza reexaminados no âmbito do efeito devolutivo da apelação, uma vez arguidos como preliminares (art.

818. C. Especial do STJ, REsp. 1.200.856-RS, 01.07.2014, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJE 17.09.2014.

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1.009, § 1.0 ). Interessa, porque exequíveis as multas e a indenização por má-fé. O juiz fixará o valor da indenização ou, não sendo possível, a parte liquidará o valor nos próprios autos por arbitramento (art. 81, § 3. 0 ). Como o vencedor pode praticar um dos atos tipificados no art. 77, nada obsta a imediata liquidação e ulterior execução dessa quantia, embora não "nos próprios autos'; a fim de impedir tumulto. A estabilidade desse ato é similar à examinada no item (B). Um caso particular é o da multa aplicada por ato atentatório à dignidade da justiça(art. 77, § 2. 0 ). Ela somente será inscrita como dívida ativa da União e do Estado-membro "após o trânsito em julgado da decisão que a fixou'; a teor do art. 77, § 3. 0 , e, como esse ato não é impugnável por agravo de instrumento, porque alheio aos incisos do art. 1.015 (exceto no cumprimento ou na execução), o trânsito em julgado é da sentença, acórdão ou decisão singular do relator. E, realmente, o provimento dos recursos cabíveis contra o provimento final ( v.g., apelação e recurso especial) podem retratar a decisão interlocutória por incompatibilidade.

76.3 Particularidades da execução provisória de título judicial Explica -se o caráter provisional da execução na circunstância de o pronunciamento do juiz ingressar no mundo jurídico dotado da eficácia que lhe é inerente. Inibe-a, porém, a previsão de recurso dotado de efeito suspensivo. Em tal hipótese, antes mesmo de interposto o recurso, "a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso': 819 Desprovido o recurso desse efeito suspensivo, o ato impugnado, apesar de sujeito a alterações, produz seus efeitos naturais. 820 Por isso, existindo condenação na sentença, ao credor é lícito, a teor do art.1.012, § 2. 0 , executá-Iaaprovisoriamente e a tal provimento alude o art. 520, caput. Oart.l.012, caput, manteve a regra do efeito suspensivo da apelação ope legis. Tal sistema, averbado de anacrónico, 821 conhece frisantes exceções, arroladas no art. 1.0 12, §1.0, Ia VI, nem todas propriamente exequíveis ( v.g., asentençaquedecretaainterdição ). Édo art. 58, V, da Lei 8.245, de 18.10.1991, eliminando o efeito suspensivo das apelações interpostas contra sentenças em matéria de locações, o caso mais expressivo. Ao aludir a "sentença'; o art. 520, caput, do NCPC, olvidou os acórdãos, que substituem o provimento na parte impugnada ( art. 1.008), e as decisões singulares do relator. Logo, o catálogo dos a tos que autorizam a execução provisória: (a) a decisão singular do relator, embora impugnada por agravo interno (retro, 76.2.3), cuja carga seja condenatória, executiva ou mandamental; (b) os acórdãos dos tribunais de segundo

819. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, n.o 143, p. 255. IQO. Enrico Tullio Liebman, Efficacia ed autorità della sentenza, n.o 3, pp. 13-14. 821. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 10, p. 36.

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grau, porque os recursos especial e extraordinário não exibem feito suspensivo (art 995, caput), salvo concessão ope judieis ( art. 995, parágrafo único), e ressalva feita aos acórdãos passíveis de recurso ordinário ( v.g., embora esquecido no art. 1.027, II, a, do NCPC, o habeas corpus de competência originária, quando denegatória a decisão), porque aplicar-se-á o art. 1.012, caput, por força do art. 1.028, caput; (c) sentenças impugnadas por apelação destituída de efeito suspensivo (art. 1.012, § 1.0 , I a VI). Éde assinalar que o art. 1.012, § 1. o, V, não elimina a eficácia da tutela provisória, na pendência da apelação contra a sentença proferida no processo que lhe originou. Ocorrendo impugnação parcial (art. 1.002), quer à sentença, quer ao acórdão, somente o capítulo sujeito ao recurso subordinar-se-á ao regime da execução provisória; definitivamente, ao invés, executar-se-á a parte autônoma, integrando capítulo separado e independente do que é objeto da impugnação pendente, 822 em princípio insuscetível a mudanças pelo eventual provimento do recurso. 823 Dentre as hipóteses do art. 1.012, § 1. o, I a VI, situa-se provimento cuja força é constitutiva {sentença de interdição) e, enquanto tal, não comporta execução (retro, 3.2). Por conseguinte, sua execução é estranha ao regime do cumprimento provisório. Segundo diagnóstico feito no direito anterior, "o legislador brasileiro reservou, de modo específico, às sentenças preponderantemente condenatórias o instituto da execução provisória': 824 Todavia, a realização de a tos executivos com base em provimento contra o qual pende recurso também acontece em ações executivas ( v.g., art. 64, caput, da Lei 8.245/1991, na redação da Lei 12.112/2009: ·~ .. a execução provisória do despejo dependerá ...n). A afirmativa anterior vale e se aplica para o efeito executivo mediato, objeto primordial do "cumprimento da sentença': Leis extravagantes também contemplam a execução provisória, emprestando ao instituto características próprias e enorme amplitude. 825 A possibilidade estende-se de processos tutelando interesses individuais ao processo coletivo. 826 Por exemplo: (a) o art. 14, § 3. 0 , da Lei 12.016/2009 autoriza a execução provisória da sentença concessiva do mandado de segurança, salvo nos casos em que for vedada a concessão de liminar,

822. Maricí Giannico, Execução provisória, n. 0 6, pp. 504-505. 823. Hipótese rejeitada no direito espanhol por Juan Montero Aroca e José Flors Maúes, El proce50 dt ejecución, p. 87, porque Mia firmeza actúa como un todo~ E, de fato, o chamado efeito expansivo

poderá afetar a parte não impugnada, embora definitiva a execução. VIde, Araken de Assis, ManU41

dos recursos, n. 0 22, p. 211. 824. Ricardo Hoffmann, Execução provisória, p. 94. 825. Vide, para enumeração mais ampla, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisóritl no processo civil, n.o 14.2, pp. 152-179. 826. A respeito, Luiz Manoel Gomes Jr., Curso de direito processual civil coletivo, n.o 12.3, p. 209, arrola os objetivos da execução provisória no processo coletivo. Ricardo de Barros Leonel, ManUIJl do processo coletivo, n.o 5.22, p. 371, sustenta a desnecessidade de caução. Evidente a conexão com o

princípio do máximo beneficio, apontado por Gregório Assagra de Almeida, Direito processUIJI

coletivo brasileiro, n.o 11.7.6, pp. 575-576.

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previstos no art. 7. 0 , § 2. 0 , do mesmo diploma; (b) o art. 15, parágrafo único, da Lei 9.507 I 1997 atribui efeito meramente devolutivo à apelação interposta contra a sentença que julgar o habeas data; (c) na ação civil pública, o efeito suspensivo é ope iudicis (art.l4 da Lei 7.347 /1985), e, assim, as resoluções judiciais podem ser executadas provisoriamente; (d) o art. 14 da Lei 5.478/1968 prevê tão só efeito devolutivo à apelação contra a sentença da ação de alimentos que se processar através do respectivo rito especial; (e) o art. 199-A, da Lei 8.069/1990 (redação da Lei 12.010/2009) estabelece que aapelação contra a sentença que deferir a adoção tem efeito só devolutivo, produzindo efeito imediato, salvo na adoção internacional e nos casos em que se configure perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando, bem como só tem efeito devolutivo, a teor do art.199-B da Lei 8.069 I 1990, a apelação contra a sentença que destituir ambos ou um dos genitores do poder familiar; (/) o art. 90, caput, da Lei 11.1 O1/2005 retirou o efeito suspensivo da apelação interposta contra a sentença que decidiu o pedido de restituição (portanto, o bem deverá ser restituído em quarenta e oito horas, na pendência do apelo); (g) o art. 28, caput, do Dec.-lei 3.365/1941 atribui efeito devolutivo à apelação interposta pelo expropriado, motivo por que é exequível, imediatamente, parte do depósito (art. 33, § 2. 0 , do Dec.-lei 3.365/1941); (h) o art. 3. 0 , § 5. 0 , do Dec.·lei 911/1969 autoriza a alienação extrajudicial do bem objeto da propriedade fiduciária na pendência da apelação, possibilidade estendida, conforme o art. 3. 0 , § 15, naredação da Lei 13.043/2014, aos arrendamentos mercantis; e assim por diante. A disciplina subsidiária para todas essas situações é a do art. 520 do NCPC. Em que pese excepcional até época mais recente, 827 no curso da história dos ordenamentos jurídicos a exequibilidade imediata dos pronunciamentos de primeiro grau abrevia o processo e impede a chicana. 828 De qualquer modo, o assunto integra os domínios da legislação infraconstitucional, considerando as particularidades sociais e econômicas de certo país.

Vale recordar que o art.14, § 3. 0 , da Lei 12.016/2009 proíbe a execução provisória da sentença condenatória de prestação em dinheiro a favor dos servidores públicos, antes de seu trânsito em julgado, porque, nesta hipótese, fica obstada a concessão de líminar(art. 7. 0 , §2. 0 , da Lei 12.016/2009). Nas mesmascondições,revela-seinexequí\'el o provimento liminar, concedido em desobediência à proibição legal. 829 Cuida-se de solução antiga: o art. 5. 0 , parágrafo único, da Lei 4.348/1964 (revogada pela Lei 12.016/2009) há largos anos vedava a execução provisória do mandado de segurança que condenou à reclassificação de servidores públicos, ou à concessão de aumentos, ou àextensão de vantagens pecuniárias. 830

827. Alddes de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 931, p. 397. Vide, para outros dados, Antonio de Pádua Soubhie Nogueira, Execução provisória da sentença, n. o 5, pp. 25-45. 828. Sergio Chiarloni, Prime reflessioni sui valo ri sottesi alla novella dei processo civil e, n. o 3, pp. 660-661. 829 Em sentido contrário, Cássio Scarpinella Bueno, Execução provisória contra a Fazenda Pública, p. 245. &30. Alfredo Buzaid, Do mandado de segurança, n. o 178, p. 273.

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E o art. 100, § 1. o, da CF I 1988 obriga a inclusão, no orçamento das pessoas jurídicas de direito público, dos débitos oriundos de "sentenças transitadas em julgado~ O art. 100, § 3. 0 , da CFI 1988, ressalvando do regime dos precatórios as dívidas de pequeno valor- definidas no art. 87 do ADCT da CFI 1988, na redação da EC 3712002-, também menciona "sentença judicial transitada em julgado': Essas repetidas alusões convidam ao entendimento de que a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor subordina-se ao trânsito em julgado, vedada a execução provisória contra a Fazenda Pública. 831 No entanto, o STJ admite execução provisória contra a Fazenda Pública, emprestando interpretação estrita àquela disposição infraconstitucional, principalmente no que tange a prestações previdenciárias. 832 Esses textos restritivos do ordenamento jurídico pátrio acolheram a lição esquecida dos que pregavam o banimento da execução provisória. 833 Ordenamentos mais recentes, como aLeydeEnjuiciamiento Civil espanhola, de 2000, adotaram a execução imediata, e sem prestação de caução, 834 na pendência de recurso. 835 Em princípio, não há inconstitucionalidade nessas vedações, principalmente por ofensa ao princípio da igualdade, porque à Fazenda Pública, brindada por outras regras, reconhece-se vários fatores de desigualdade (p. ex., na sua defesa em juízo), que anonna visa eliminar. Em relação aos provimentos liminares, objeto do art.l. 0 daLei9.494l1997, o STF já reconheceu a constitucionalidade da vedação (Súmula do STF, n.o 729).

77. Regime do cumprimento provisório do título judicial O art. 520 estabelece o regime do cumprimento provisório. O CPC de 1973 empregava a palavra "princípios'; posteriormente trocada por "normas': sem nenhuma alteração substancial, porque avultam as regras que governam o instituto. 836 Émais próprio aludir-se, realmente, ao regime do cumprimento provisório. Implicitamente, subentende-se princípio curial: o da estrita legalidade dessa espécie de antecipação da atividade executiva. 837 Só terá lugar nos casos em que a lei ou decisão não outorgar efeito suspensivo ao meio de impugnação contra o pronunciamento exequível do órgão judicial.

831. Cássio Scarpinella Bueno, Execução contra a Fazenda Pública, n.o 4.2.1, p. 35. 832. 6. • T. do STJ, AgRg no REsp. 753.879- RJ, 17.11.2009, Rei. Min. Maria lhereza de AS$is Moura, DJE 17.12.2009. 833. Luiz Antônio da Costa Carvalho, O esplrito do Código de Processo Civil (comentários p.285.

e criticas),

834. Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, Dereclw procesal civil, v. 2, n. 0 105, pp. 702-704. 835. Expõe os critérios da política legislativa Manuel Ortells Ramos, Derecho procesal civil, pp. 897-898. 836. Cás.sio Scarpinella Bueno, "Execução provisória~ n. 3.1, p. 50. 837 Ovídio A. BaptiMa da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 10, p. 35.

INSTITUTOS GERAIS DA FUNl. Predcrico Marques, Manual de direito processual civil, v. 1, n.o 59, p. 77; Athos Gusmão Carneiro, Jurísdiçao e competência, n.o 6, p. 1O; Frcdie Didier Jr., Pressupostos processuais e condições dn aft.io, p. 131. 62. lo'>é Cario!> Barbosa Moreira. Sobre pressupostos processuais, n.o 7, p. 91. h1. De acordo, Parrkla Miranda Pizzul, A compel~ncia no processo civil, n.o 3.1, p. 127. 64. Lt>(ll!ardo (irt-w, UprocessodRexecução, v. l, n.o 7.1, p. 82.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇAO • 519

na prática, 65 nos julgamentos pelo Tribunal, que são colegiados, quando o vício atinge apenas um dos juízes. 66 Inócua que seja a declaração da inexistência da execução, se houver interesse do executado, tal pronunciamento poderá ser obtido mediante simples requerimento, endereçado a órgão regular e competente para a "causa" que não houve, quiçá mediante a impugnação do art. 525, § 1. o, fundando-se no inciso II. § 23. o Competência

91. Competência na execução Os arts. 516, 528, § 9. o e 781 do NCPC cuidam da competência, respetivamente, do cumprimento da sentença e do processo de execução. É pressuposto processual referente ao juízo, porém não alcança a pessoa do magistrado, e sim a capacidade concreta de determinado órgão processar a pretensão a executar e prover sobre atos executivos. O entendimento das disposições fundamentais dos arts. 516 e 781 socorre-se da precisa configuração do problema de competência. 91.1 Massa de lides e sua distribuição

Aefetivação prática do poder jurisdicional se relaciona com a massa de lides, 67 ou seja, a quantidade de conflitos existentes em dado momento na sociedade, e sua repartição em grupos que considerem 11Certas características da própria lide e do processo mediante o qual é ela apreciada pelo órgão judiciário': 68 Tais dados são utilizados para ofito de distribuir porções de lides aos órgãos judiciários preconstituídos. Tanto a distribuição enunciada, quanto a criação de órgãos judiciários para esta ou aquela classe de litígio obedecem a critérios heterogêneos e a fundamentos nada uniformes de política legislativa, de modo que são essencialmente relativos,69 cambiando no espaço, vale dizer, em cada ordenamento, e no tempo. De modo assaz genérico, reputam-se fatores determinantes dessa atribuição um interesse público- a maior eficiência do poder jurisdicional- e um interesse privado- a comodidade das partes.;o

65. José Carlos Barbosa Moreira, Sobre pressupostos processuais, n. 0 4, p. 87. 66. Por exemplo, o Pleno do STJ, AR 680-PR, 22.08.1979, Rei. Min. Soares Mufioz, RTJSTF97/477, rejeitou a nulidade de julgamento em que participou desembargador invalidamente promovido ao Tribunal.

67. Francesco Carnelutti, lnstituciones de derecho procesal civil, v. I, n. 0 125, p. 209. 68. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarca, Teoria geral do processo, n. o 123, p. 195. 69. Enrique Véscovi, Teoria general del proceso, p. 156. 70. Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência, n. 0 41, p. 43.

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Este último valor- a conveniência dos jurisdicionados- preside a tendência crescente de descentralização dos juízos e tribunais e, até mesmo, a criação de meios alternativos de resolução de litígios, a exemplo dos juizados especiais e da arbitragem. Impossível se afigurando o tribunal único, numa sociedade medianamente organizada,71 cumpre aproximar o órgão judicial da lide e dos litigantes, a fim de aumentar a efetividade da justiça, diminuir seus custos e abreviar o trâmite do processo. 72 Em consequência de tudo isso, impôs-se correlacionar o órgão judiciário e a lide, o que se chama de competência. 9 7.2 Conceito de competência

Assim plantado o problema, parece fácil distinguir a jurisdição da competência. Ajurisdição é o poder abstrato atribuído ao conjunto de órgãos jurisdicionais. Acompetência traduz a fixação específica do poder no órgão por intermédio de critérios gerais, abstratos e predeterminados. 73 Fez-se clássica e universal a proposição que a competência é a medida da jurisdição. 74 Embora simpática e expressiva, a fórmula é imprópria e equívoca, pois o poder exercitado por cada órgão timbra pela mesma qualidade e quantidade, ou seja, não se distingue nas "medidas': recaindo apenas sobre lides diferentes. Na verdade, "a competência impõe limites ao juiz, para que ele possa legitimamente exercitar seu poder jurisdicional': 75 9 7.3 Identificação dos órgãos jurisdicionais

A organização judiciária do Estado estabelece, concretamente, os órgãos jurisdicionais. Em linhas bem gerais, mostra-se possível, conforme o roteiro da CF/1988,

71. Francesco Camelutti, Diritto e processo, n.o 52, p. 87. 72. Vide Kazuo Watanabe, Acesso à justiça e sociedade modema, pp. 132-133. 73. Diz Hélio Tomaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 289: ·o poder é positivo, a possibilidade é a ausência de impedimento~ 74. Neste sentido: (a) no direito português, Artur Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, v. 2, n. 0 29, pp. 17-18, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio E. Nora, ManUDl de processo civil, n.o 61, p. 185; Domingues de Andrade, Noções elementares de processo civil, n.o 54, p. 88; (b) no direito espanhol, Andrés De La Oliva Santos e Miguel Angel Femández, Lecciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 35; (c) no direito italiano, Gian Antonio Micheli, Corso di dirittto processuale cívile, v. 1, n. o 33, p. 144; Crisanto Mandrioli, Corso di diritto processuale clvile, v. 1, n! 35, p. 128; Giovanni Verde, Profili dei processo civi/.e, p. 47; Giancarlo Giannozzi, Appunti per un corso di diritto processuale civile, n. o 33, p. 98; Ugo Rocco, Trattato di diritto processual.e civile, v. 2, p. 38; Girolarno Monteleone, Diritto processuale civile, v. 1, p. 48; Luigi Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni di diritto processuale civile, p. 114; Sergio La China, Diritto procenuale civile, p. 248; Pro to Pisaní, Lezioni di diritto processuale clvíle, p. 289; (d) no direito bra· sileiro: Celso Agrícola Barbí, Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, n.o 468, p. 290; Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 289; José de Moura Rocha, Processo dt conlu!ciment.o, v. 1, p. 189; Elpídio Donizetti, Curso didático de direito processual civil, p. 111; Leonardo José Carneiro da Cunha, Jurisdição e competbu:ia, p. 98. 75. Patrfcia Míranda Pizzol, A competência no processo civil, n. o 3.1, p. 128.

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enquadrar os órgãos nas seguintes dimensões: (a) existência de aparelhos autónomos ou "justiças" especializadas; (b) existência de órgãos inferiores e superiores, haja vista aprevisão (relativa, acidental e contingente) do duplo grau de jurisdição; (c) existência da divisão judiciária do território nacional (comarca. seção ou subseção judiciária); (d) existência de mais de um órgão de igual categoria na divisão judiciária; (e) existência de juizados especiais, no âmbito da Justiça Comum e da Justiça Federal, e de juizados paz(art. 98, I e II, da CF/1988). A distribuição da massa de lides funda-se no fato de a competência decorrer de lei em sentido formal e, com o fito de não ferir o direito ftmdamental processual ao juiz natural, da pré-constituição do órgão por lei. 91.4 Enumeração dos dados utilizados para vincular a lide ao órgão

Os dados empregados para vincular ao órgão a lide respeitam, ordinariamente, ao grupamento de lides e ao processo. No primeiro caso, a massa de lides segue uma tríplice classificação, com base nos seus elementos: (a) natureza dos interesses da lide; (b) objeto da lide; (c) qualidade dos sujeitos ou partes da lide. Não há dúvida razoável que, no tangente à natureza do interesse, uma lide penal, uma lide trabalhista e uma lide civil hão de colher resolução através de órgãos distintos. Mesmo a categoria das lides civis, por razões institucionais/6 reclama crescente dose de especialização do órgão (juízo de famOia, juízo de falência, juízos agrários etc.). Quanto ao objeto da lide, consideram-se os seguintes critérios: (a) natureza do bem(móvel ou imóvel); (b) valor do bem; (c) situação do bem. E, por fim, no que toca à qualidade dos sujeitos da lide, avaliam-se: (a) dignidade do cargo ou função (v.g., o julgamento do Presidente da República, nos crimes deresponsabilidade, empolgou o Senado Federal, ex vi do art. 52, I, da CFI 1988, mandado de segurança contra ato do Governador do Estado); (b) sede ou domicOio.

Por outro lado, na segunda hipótese, discrimina-se a partir de elementos recolhidos da própria relação processual, misturando: (a) natureza do processo (v.g., a ação rescisória); (b) natureza do procedimento; (c) relação com processo anterior.77 91.5 Provocação do processo e problema de competência

Sob perspectiva prática, haja vista o art. 798, caput, do NCPC, prever o princípio da demanda ("Ao propor a execução .. :') acompanhando seu congênere para o processo de conhecimento (art. 319, I) - norma aplicável ao requerimento do art. 513, § 1.0 ,

76. Enrique Véscovi, Teoría general dei proceso, p. 156.

n.

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarca, Teoria geral do processo, n.o 126-127, pp.197-198.

522 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

pelas razões sistemáticas abaixo explicadas (infra, 92.2) -,o exequente necessitará resolver, antes de mais nada, o problema de competência. Tal significa localizar o órgão judiciário competente na contestação dos órgãos judiciários. Eventual erro na escolha implicará consequências expressivas, levando o exequente a perder tempo (infra, 95). Equaciona-se dito problema de competência formulando e respondendo às se· guintes questões: (a) competência de "jurisdição" (qual a justiça competente?); (b) competência originária (competente o órgão superior ou inferior?); (c) competência de foro (qual a comarca, secção ou região competente?); (d) competência de juízo(qual a vara ou ofício competente?); (e) competência interna (qual o juiz competente?); e (fJ competência recursal (competente o mesmo órgão ou um superior?). 78 O esquema comporta variações; por exemplo: (a) a existência de aparelhos autônomos, ou "justiças': as especializadas e a comum; (b) existência de órgãos inferiores (juízes distribuídos em varas) e superiores (tribunais); (c) a existência de divisões judiciárias no território nacional (regiões, seções, subseções e comarcas); (d) a existência de mais de um órgão judiciário de igual categoria na circunscrição judiciária (comarca ou seção); e (e) a existência de juizados especiais. 79 Na execução se intercala, ainda, outro fato r: a natureza do título. Com efeito, distribui-se a competência na demanda executória conforme seja o título judicial (art. 516) ou extrajudicial (art. 781 ). Em vista disso, o problema de competência possui respostas múltiplas (infra, 92 e 93). 97.6 Espécies de competência Cumpre empreender a imprescindível distinção entre a competência absoluta e a competência relativa. 80 Na distribuição da competência imperam dois fatores, não propriamente excludentes e inconciliáveis, mas preponderantes em cada hipótese: (a) o interesse particular das partes; (b) o interesse público da melhor aplicação da justiça. Parece excessivamente óbvio que este último pode e deve atender o primeiro sempre que possível, haja vista a função popular da Justiça. Chama-se a competência, no primeiro caso, de (a) relativa; no segundo, de (b) absoluta. 81 Varia sua disciplina jurídica em alguns aspectos. Do art. 63, caput, infere-se a abrangência da competência relativa: (a) acampe· tência territorial (ou de foro), que considera, principalmente, o domicílio, a natureza

78. Idem, n. 0 124, p. 196. Importante a observação de Arruda Alvim, Manual de direito processual ciJJiL v. 1, n.o 71, p. 235: "Para se determinar a competência, 'todos os critérios' hão de ser 'sempre' e 'si·

multaneamente' utíli1..ados~ 7q. Araken de Assis, Processo civil brasileiro, v. 1, n.o 378.1, p. 1.017. 80. Distinção comum em sede doutrinária: Giulío Gionfrida, Competenza civile, n.o 29, p. 79. 81. N~te sentido, Patrícia Miranda Pfzzol, A compet~ncia no processo civil, n.o 3.4, pp. 249-254.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇÃO ~ 523

do bem e o lugar da situação; (b) competência em razão do valor, estabelecida nas leis de organização judiciária, mas só no sentido de a competência do juiz de direito abraçara do pretor, ou seja, do mais para o menos; e (c) a competência do lugar de situação do imóvel, nas hipóteses não contempladas no art. 47, § 1.o. 82 Ainvés, são absolutas, a teor do art. 62: (a) a competência em razão da matéria; (b) a competência em razão da pessoa; (c) a competência em razão da função (ou hierárquica); (d) a competência do lugar da situação do imóvel, nos casos do art. 47, § 1. 0 , ena ação possessória imobiliária, a teor do art. 47, § 2. o. Como já assinalado, varia o regime dessas espécies. A incompetência é passível de alegação na contestação (art. 337, II), no processo de conhecimento, embora ao réu seja dado provocar pronunciamento autônomo do juízo da causa, protocolando sua contestação no juízo do seu domicílio (art. 340), e nos embargos (art. 917, § 1.0 , V), no processo de execução. A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo egrau de jurisdição, devendo ser pronunciada de ofício (art. 64, § 1.0 ), em princípio implicará a invalidade dos a tos decisórios, salvo decisão em contrário, caso em que o juízo competente reexaminará o ato (art. 64, § 4. o). Ao invés, a incompetência relativa subordina-se à iniciativa do réu (art. 65, caput), ou do Ministério Público (art. 65, parágrafo único), nos casos em que haja de intervir como parte coadjuvante (art. 178), excetona eleição de foro (art. 63, § 3. o), e, não sendo alegada, opportuno tempore, implicará o fenômeno da prorrogação da competência: o juízo inicialmente incompetente transforma-se em juízo competente. A competência relativa comporta convenção das partes a seu respeito (art. 63, caput), sob determinadas condições (art. 63, § 1. 0 ), obrigando as partes e seus sucessores (art. 63, § 2. o). A possibilidade de o juiz controlar, ex officio, a cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, especialmente nos contratosde consumo, 83 era já admitida antes da previsão legislativa. 84 Aplica-se esse regime ao problema de competência da pretensão a executar. Por exemplo, a cédula de crédito bancário constitui negócio jurídico bancário, subordinado, portanto, à Lei 8.078/1990, tem natureza de contrato de adesão e eficácia de título executivo (retro, 29.12), e na execução aplicar-se-á, por sem dúvida, o art. 63, § 3. 0 , e, a fortiori, o art. 63, § 4. o, caso o executado controverta sua validade e eficácia nos embargos, invocando o art. 917, § 1. o, V. Oproblema de competência também surge no Título II do Livro I da Parte Especial do NCPC. Dele se ocupou o art. 516. E, na execução de alimentos fundada em título judicial, não descurou de regra benéfica ao exequente (art. 528, § 9. o).

82. Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e compet~ncia, n. o 54, p. 59.

83. A cláusula de eleição de foro é controlável nas relações de consumo (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 79). 84. 4.•T. do STJ, REsp. 47.081-1-SP, 17.05.1994, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJST/62/446.

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92. Competência na execução fundada em título judicial

O art. 516 do NCPC estipula uma série de regras de competência para a execução fundada em título judicial. Por meio desse expediente, a resolução do problema de competência (retro, 91.5) simplifica -se, em tese, mas outras questões de relevo desafiam exame apurado. Em primeiro lugar, convém observar que o art. 516 contempla parcialmente as classes de título judicial arroladas no art. 515; ademais, em princípio manteve elo funcional entre o juízo da condenação e o juízo da execução, no alvitre de que aquele juízo executará sua própria resolução "da melhor forma possível': 85 Todavia, o art. 516, parágrafo único, acolheu a crítica deste livro, temperando o sistema (in.fra, 92.2). Essas particularidades repercutem nas modificações da competência (injra, 94) e no âmbito da exceção de incompetência (in.fra, 92), sublinhando-se, desde logo, inexistirem maiores inconvenientes no uso da palavra "exceção" nessa seara 92.1

Execução do título produzido nas causas de competência originária do segundo grau

Tribunal é a designação do órgão jurisdicional de segundo grau no processo civil brasileiro. Os pronunciamentos do tribunal, de regra colegiados, chamam-se acórdãos (art. 204). Como já se assinalou, o acórdão substitui a parte impugnada da sentença (art. 1.008) ou da decisão singular do relator. Em ambos os casos, transitando em julgado (art. 515, I) constituem a decisão aí prevista e conferem título judicial ao vencedor, no capítulo principal ou no capítulo acessório da sucumbência (retro, 28.1 ). Porém, a regra de competência do art. 516, I, versa os acórdãos prolatados nas causas de competência originária do Tribunal. Eis o motivo por que, no direito anterior, decidiu o STJ: "Em se tratando de execução de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em processo que não é de sua competência originária, é de se reconhecer, à luz do art. 114 da Constituição da República, combinado com o art. 575, inciso II, do CPC [de 1973], a competência do Juízo Trabalhista de primeiro grau de jurisdição para processá-la~" Existem lides que, seja pela qualidade das pessoas envolvidas, seja pela natureza do processo ou do procedimento respectivo, são ajuizáveis, desde logo, perante o órgão de segundo grau, pois o duplo grau, especialmente a tramitação no primeiro grau, é simples previsão da CFI 1988, jamais imposição a todas as causas. 87 Esta competência originária localiza-se, na Justiça Comum, na previsão da Constituição do respectivo Estado-membro, por força do disposto no art.l25, § 1. 0 , da CF/1988, ena lei deorgani-

85. Ah:ides Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 477, p. 199.

86. 3.• S. do STJ, CC 32.201 -AM, 26.02.2003, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, D/Ul7.03.2003, p.liti. 87. Oreste Nestor de Souza Las pro, Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, n. o 8.1.2, p. 159; Nelson Nery Ir., Principias do processo civil na Constituição Federal, n.o 26, p. 152.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇÃO

~ 525

zação judiciária local. Além disso, a CF I 1988 prevê, diretamente, causas dignas desse salto (z1.g., art. 102, I), também contemplando, para os remédios constitucionais, orecurso ordinário em determinados casos, regulado no art. 1.027, I e II, do NCPC (olvidando-se, aí, o recurso ordinário contra o habeas corpus originário). Pois bem: produzindo condenação, o acórdão proferido assume a condição de título executivo. Frequentes se revelam as hipóteses de condenação na ação rescisória, quanto capítulo acessório da sucumbência, e, também, no capítulo principal- do novo julgamento (iudicium rescissorium), conforme a força da ação, surgirá condenação-, enasucumbência em mandado de segurança, apesar da inadmissibilidade dessa condenação (Súmula do STJ, n. 0 105), e, de um modo geral, das multas pecuniárias em favor das partes (ali ter, a multa por ato atentatório à dignidade da justiça, que constitui crédito da União e do Estado-membro, passível de execução fiscal, a teor do art. 77, § 3. 0 ). Nesses casos, portanto, a pretensão a executar processar-se-á perante o Tribunal, consoante o art. 516, I. Em sua versão originária, o CPC de 1973limitava essa previsão às causas de competência originária dos "tribunais superiores': Segundo os rigores da técnica constitucional, tribunais superiores são os sediados na capital da República (art. 92, § 1.0 , da CF/1988),88 noquesedistinguemdostribunaisdesegundograu{art.93,III,daCF/1988),89 na área civil, o STF e o STJ. Entendia-se aplicável a regra, nada obstante, a quaisquer tribunais. 90 Na execução "de sentença" - a impropriedade é manifesta e compromete a boa técnica redacional da CF I 198891 - de causa jungida à competência originária do STF, o art 102, I, m, da CFI1988 faculta a "delegação de atribuições para a prática de atos processuais'; ou seja, dos a tos executivos. Entretanto, os atos decisórios incumbem ao Tribunal, porque a causa é de sua exclusiva e originária competência, além de absoluta. 92 Aextensão do permissivo a outros Tribunais (v.g., ao STJ, notadamente porque o art.l05 da CF I 1988 não cuida do tema) afigura -se discutível. Na melhor das hipóteses, tal delegação dependeria de lei em sentido formal, porquanto os regimentos internos, elaborados pelo Tribunal, não cabe estabelecer normas processuais.93 Em geral, a doutrinaseinclina pela resposta positiva ao quesito, através de aplicação analógica da regra expressa. 94

88. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira ck 1988, v. 2, p. 190. 89. WaJter Ceneviva, Direito constitucional brasileiro, p. 196. 90. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 159.

91. Exato Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a nova Constituição, n. 0 17.16, p. 80. 92. Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. B, p. 126.

93. Neste sentido, J. Cretella Jr., Comentários à Constituição de 1988, v. 6, p. 3.034. 94. Alcides Mendonça Urna, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 486, pp. 202-203, só aplica a delegação ao próprio Supremo. Em sentido contrário, porém, Cândido Rangel Dinamar·

526 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

92.2 Execução do título produzido nas causas de competência do primeiro grau Competente para executar é o "juízo que decidiu a causa no primeiro grau deju. risdição'; reza o art. 516, II, ou seja, o que prolatou a sentença ou a decisão condenatória (art. 515, I). Interposição de recursos contra a sentença ou a decisão, mesmo pendendo de julgamento ( v.g., nas hipóteses de apelação contra sentença proferida em ação de alimentos ou que confirmar provimento antecipatório, a teor do art. 1.012, II e V), não influi na competência. Não importa a identidade da pessoa do julgador, 95 e sim a do juízo. Assim, o STJ decidiu que "a execução de sentença deve ser processada perante o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição': 96 Repetiu semelhante orientação outro julgado do STJ. 97 Ademais, tampouco importa se a execução versa o capítulo principal ou o capítulo acessório (sucumbência) do provimento. Foi o que assentou o STJ, quantoàsucumbência de ação de despejo. 98 Por outro lado, conforme proclamou a o STJ, em lição aplicável ao art. 516, II, fica superada essa regra pela competência de jurisdição, baseada na CF/1988. 99 Assim, condenando a Justiça do Trabalho, ao julgar reclamatória trabalhista, o empregadora recolher as contribuições previdenciárias a favor do INSS- autarquia federal-, na falta de cumprimento espontâneo a execução se processará na Justiça Federal, a teordoart 109, I, da CF/1988, questão resolvida pela atribuição da competência de jurisdição à Justiça do Trabalho no art. 114, VII, da CF I 1988, na redação da EC 45/2004. Outra hipótese é a do TRF dar provimento à apelação para excluir um dos réus, justamente o que, na forma do art. 109, I, atraiu a competência da Justiça Federal (art. 45, § 3. 0 , do NCPC), mantida a condenação do outro réu. Em tal hipótese, a competência para executar passa à Justiça Comum. 100 A versão originária da regra predecessora do art. 516, II, estabelecia uma competência funcional, e, portanto, absoluta. 101 Imperava o interesse público de o Estado ver

95. 96. 97. 98.

co, Execução civil, n.o 126, pp. 207-208; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 159; Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 126. Neste sentido, Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n.o 123, p. 202; Rodrigo Barioru, A compelência na fase do cumprimento da sentença, n.o 4, pp. 235-236. 2.• T. do SD. REsp. 95.971-SP, 16.06.1997, Rei. Min. Ari Pargendler, D/U30.06.1997, p. 30.977. 3.• S. do CoC 35.933-RS, 12.02.2003, Rei. Min. Paulo Gallotti, D/U20.10.2003, p. 171. 4.• T. do STJ, REsp. 244.702-MG, 22.05.2001, Rei. Min. Aldir Passarinho Júruor, DIU 10.09.2001, p. 393.

sn.

99. 2.• S. do STJ, CoC 33.111-RJ, 14.05.2003, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U23.06.2003. p. 233. 100. Fredie Didier Jr., Competéncia para a execução de titulo judicial, n. 0 3.3, pp. 213-214.

101. Em sentido contrário, contra toda a doutrina, julgado isolado da 2.• Câm. Cív. do TARS, CoC 184066272, 12.02.1985, Rei. Cacildo Xavier, averbando de relativa, porque não ditada a compt·

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇÃO

~ 527

a·sentença (título judicial) executada e cumprida da melhor forma possível ~ 102 Por essa razão, as modificações do estado de fato ( v.g., mudança de domicílio do réu, posteriormente executado) ou do estado de direito não se mostravam relevantes, salvo se suprimissem o órgão judiciário ou alterasse competência absoluta (art. 43 do NCPC). 103 E a \'Ontade das partes, embora convergente neste propósito, igualmente se afigurava irrelevante.104 Posteriormente, acolheu -se o reparo feito em lições anteriores deste livro, solução atualmente abrigada no art. 516, parágrafo único. Aexpedição de precatório não altera semelhante competência. É o juiz da execução, em primeiro grau, que decidirá questões incidentes- v.g., o índice de reajustamento monetário-, a solução da dívida e a extinção do processo executivo. 105 O STJ uniformizou o entendimento: "Em se tratando de incidente de execução no curso de precatório requisitório, a competência para apreciá-lo é do juízo de primeiro grau que o expediu': 106 Tradicional que fosse o critério anteriormente previsto na lei (judex executionis est ille, qui competenter tulit sententiam ), parece evidente seu divórcio dos rumos verdadeiros do interesse público. 107 Elementos como o domicílio do executado, o local de cumprimento da obrigação ou o local de situação dos bens penhoráveis eram negligenciados; 108 porém, a competência da execução deveria considerá-los, como acontece no art. 26 do CPC italiano. 109 E, de fato, a efetividade do processo se garantiria melhor considerando o alvo do meio executório, 110 e, assim, as execuções por expropriação (retro, 20.3) e desapossamenta (retro, 20.1), que visam bens, móveis ou imóveis, têm afinidade com o foro de situação da coisa; a transformação (retro, 20.2) e o desconto em folha (retro, 20.3.1), com o foro do cumprimento da obrigação; e, finalmente, a execução por coerção (retro, 19), que anseia pela cooperação ativa do executado, com o foro do seu domicílio.

102. 103. 104. 105.

106. 107. 108.

109. 110.

tência pelo interesse público, salvo se absoluta é a competência da própria ação condenatória. No sentido do texto, Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, n.o 1.2.1.1, p. 433. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 477, p. 199. 1.• Seção sn, CoC 303-PA, 08.08.1989, Rei. Min. Geraldo Sobral, R/ST/8/57. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n.o 125, p. 205. 2.•T. do STJ, REsp. 2.061-SP, 07.03.1990, Rei. Min. limar Gaivão, R/STJ 11/382; 1.• T. do sn, REsp. 2.388-SP, 16.05.1990, Rei. Min. Armando Rollemberg, R!STJ 11 I402; 2. • T. do STJ, REsp. 189.286-SP, 19.09.2002, Rei. Min. Peçanha Martins, DIU 13.10.2003, p. 313. I.• S. do STJ, EREsp. 150.985-SP, 09.09.1998, Rei. Min. José Delgado, D]U 16.10.1998, p.11. No mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves, Competência no processo dvil, n.o 18.2, p. 240. Alcides Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 478, p. 199. Todavia, Leite Velho, Monographia jurldica e prática das execuções de sentenças em processo civil, pp. 15-16, menciona, com razão, a atendibilidade da mudança de domicílio do devedor, ~depois de começada a ação'; e o foro da situação dos bens, na execução para entrega de coisa. Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto processuale civile, v.1, n.o 36.6, p. 91; Girolamo Monteleone, Diritto processuale civile, v. 1, p. 64. Francesco Carnelutti, Istituzioni di diritto processuale civile, v. 1, n.o 141, p. 232.

528 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Era flagrante o despropósito da rigidez nessa matéria, negando os princípios que conduziram à fixação da competência da demanda condenatória. A vítima de ilícito absoluto, ocorrido em acidente de trânsito, interessa propor a ação condenatória no seu domicílio (art. 53, V, do NCPC); se o fizesse, iludida pelo benefício imediato, enfrentaria ulteriores dificuldades na execução, porque os bens aptos à satisfação do crédito se situam, com boa dose de probabilidade, em foro diverso- domicílio do executado-, a exigirem as despesas e os sacrifícios da execução por carta ( art. 845, § 2. o). O art. 516, parágrafo único, acolheu essas ponderações e tomou relativa a competência.111 Lícito se afigura ao vencedor optar, na expropriação e no desapossamento, pelo local da situação dos bens ou pelo juízo do domicílio do executado, e subsidiariamente, na execução das obrigações de fazer ou de não fazer, pelo local do domicilio atual do executado. A essas hipóteses, na execução de alimentos, acresce-se o foro do domicílio do alimentando (art. 528, § 9. 0 ), como já se entendia no direito anterior. 112 Para tal arte, o juiz da execução requisitará os autos ao juízo de origem. Neste aspecto, o legislador forçou a mão, pois a providência se mostra inútil e dispendiosa. Melhor se conduziria, no assunto, autorizando a formação de autos próprios (por analogia, aplicar-se-ia o art. 522, parágrafo único, ou o art. 512, relativo à liquidação antecipada). O controle da competência, nos casos do art. 516, parágrafo único, far-se-á porexceção, na impugnação (art. 525, § 1. 0 , VI) e nos embargos (art. 917, § 1. 0 , V), considerando-se prorrogada a competência no caso de inércia do executado. Seja como for, o problema de competência ( retro, 91.5), na execução fundada em título judicial, fica consideravelmente simplificado. 113 Os foros concorrentes do art. 516, parágrafo único, c/ c art. 528, § 9. o, aplicam-se à liquidação antecipada do art. 512. 114 A liquidação, por óbvio, mostra-se indiferente o lugar em que se apura o quantum debeatur, e nada impede que também incida o art. 516, II. Mas, já dispondo o vitorioso de pretensão a executar, parece excessivo impedi-lo de liquidar e, em seguida, executar no foro mais conveniente. Finalmente, observe-se que o art. 516, II, regula a execução (a) das sentenças homologatórias de autocomposição judicial (art. 516, II), a (b) da autocomposição extrajudicial (art. 515, III), em ambas as hipóteses ainda no caso do art. 515, § 2. 0 - e, ao propósito, assinala-se a adequação do verbo decidir no art. 516, II, em vez do antigo "processar" da regra antecedente, porque na autocomposição extrajudicial homolo· gado o juízo não processou qualquer causa-, a (c) do formal ou certidão de partilha (art. 515, IV), e (d) a dos créditos dos auxiliares da justiça (art. 515, V). Quanto àssen-

I 11. Diversamente, identificando uma competência absoluta alternativa, Daniel Carnio Costa, Ext· cução no processo ctvil brasileiro, p. 39. I 12. hedie Didier Jr., Competência para a execução de titulo judicial, n.o 3.2, pp. 212-213. 113. Cândido Rangel Uinamarco, Execução civil, n.o 123, p. 202.

114. Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 36.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RElAÇAO

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renças homologatórias, O STJ proclamou que a execução se processará "nos próprios autos da ação de conhecimento':• 15 Também se aplica o inciso à "efetivação" (rectius: execução) da tutela provisória antecipada (art. 297, parágrafo único ). 116 92.3 Execução do título produzido no juízo arbitral

Equivalente jurisdicional na visão clássica, 117 a arbitragem ganha relevo no mundocontemporâneo e há quem entreveja compatibilidade conceituai com a jurisdição. 118 Ressalvando às partes a faculdade de submeterem a lide ao juízo arbitral (art. 42 do NCPC), a sentença arbitral, contendo condenação, fornecerá ao interessado título judicial, a teor dos arts. 31 da Lei 9.30711996 ("... e, sendo condenatória, constitui título executivo") e 515, VII, do NCPC (retro, 28.6). Segundo o art. 516, III, executar-se-á a sentença arbitral no "juízo cível competente': E, com efeito, o tribunal arbitral não ostenta competência executiva, seja pela índole do procedimento, seja porque, proferida a sentença arbitral, "dá-se por finda a arbitragem" (art. 29, primeira parte, da Lei 9.307 I 1996). 119 Por conseguinte, a execução se processará perante a autoridade judiciária competente. Também a execução da tutela provisória concedida pelo tribunal arbitral (art. 22-B, parágrafo único, da Lei 9.307I 1996, na redação da Lei 13.12912015 ), mediante carta arbitrai, guarnecida dos requisitos legais (art. 260, §3. 0 ), e, se for esse o caso, preservado o sigilo instituído no juízo arbitral (art. 189, N. De ordinário, o foro competente é o do domicílio do réu ou o do lugar de cumprimento da obrigação. Não há motivo algum para executar-se o provimento, necessariamente, no foro em que se processou a arbitragem. Às vezes, tal se deve ao interesse das partes na constituição do órgão arbitral, o que desaparece após o término dos trabalhos ea emissão da sentença exequível. 120 Eventualmente, as partes elegem foro para a execução, o que é admissível. 121 Se a obrigação contida na sentença arbitral for ilíquida, mostrar-se-á necessário liquidá-la, 122 em ação perante a autoridade judiciária, salvo estipulação em contrário na cláusula comprornissária ou no compromisso. Aplica-se idêntica regra de competência à pretensão a liquidar.

115. 3.•1: do STI, REsp. 66.725-RJ, 11.06.1996, Rei. Min. Barros Monteiro, DIU 19.08.1996, p. 28.488. 116. Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 129; Patrícia Miranda Pizwl, A competência no processo civil, n. o 1.2.1.1, p. 438. 117. Francesco Camelutti, Istituzioni di dirltto processuale civile, v. 1, n. 62, p. 115. 118. Carlos Alberto Carmona, A arbitragem no processo civil brasileiro, pp. 36-37. 119. Alexandre Freitas Câmara, Arbitragem, p. 112. Neste sentido, Joel Dias Figueira Jr., Manual da arbitragem, n. o 57, p. 196-197. 120. Rodrigo Barioni, A competência na fase do cumprimento da sentença, n. 0 5, p. 244. 121. Daniel Roberto Hertel, Curso de execução civil, n. 0 6.3.3, p. 49. 122. Carlos Alberto Carmona, A arbitragem no processo civil brasileiro, pp. 112-113.

530 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

92.4 Execução do título produzido no juízo penal

Excepcionando a rígida correspondência entre juízo da execução e juízo daação, 123 tirante a hipótese de coincidir, numa comarca pequena, o juízo penal e o juízo civil, 124 o art. 516, III, permite demandar a execução no "juízo cível competente': Não interessa, aqui, qual a "justiça" que produziu o título, pois o vínculo se dissolve, 125 exceto no que respeita aos títulos produzidos perante o Juizado Especial (art. 3. 0 , § 1. 0 , da Lei 9.099/1995). Assim, a sentença penal condenatória da JustiçaFe· dera] se executará perante a Justiça Comum, pois a competência daquela Justiça é especial e residual, 126 não se incluindo tal causa no rol do art.109 da CF/1988. 127 Em realidade, como o efeito extra penal anexo da sentença condenatória penal padece de iliquidez, 128 em que pese a liquidação provisória prevista no art. 63, parágrafo único, c/c art. 387, rv; do CPP, o art. 516, III, do NCPC, contempla, antes de mais nada, a competência para a ação de liquidação. E não se aplica, acrescentou o STJ, aos honorários arbitrados a favor de defensor dativo em processo-crime que tramitou na Justiça Federal. 129 Nesses termos, competente se afigura o forum comissi delictio (art. 53, rv, a, do NCPC). Tratando-se de delito ocorrido em acidente de trânsito (art. 53, V). À vítima e aos seus herdeiros se abre a possibilidade de liquidar o título e de executá-lo no foro do seu domicílio. Tutelando interesse privado, a competência em questão é relativa! 30 92.5 Execução do título estrangeiro

Passado o juízo de delibação (retro, 28.4) ou o exequatur(retro, 29.5), ao juízo federal de primeiro grau, segundo as regras da divisão territorial da Justiça Federal, 131 compete a execução da sentença estrangeira (art. 109, X, da CF/1988). Idêntica é a competência para executar a ''sentença" arbitral estrangeira, ou seja, a decisão proferida fora do território nacional, após homologação do STJ ( art. 35 da Lei 9.307 /1996). 1ll Assinale-se, por oportuno, que a execução da decisão estrangeira, arbitral ou não, fundar-se-á no provimento do STJ. 133

123. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 0 66, p. 102. 124. Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n.o 3.3, p. 20. 125. Cândido Rangel Dinamarca, Execução civil, n.o 125, p. 209. 126. Milton Paulo de Carvalho, Manual da compet~ncia civil, n.o 4.2.5, p. 36. 127. Fredie Didier Jr., Competência para a execução de titulo judicial, n.o 6, p. 217. 128. Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, n.o 15.1.2, pp. 92-95. 129. 130. 131. 132.

2.• S. ~o S~J, CC 17:924-PA, 08.09.1999, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, D/Ul7.12.1999, p.314. Patrícta Mtranda P1zzol, A competência no processo civil, n.o 1.2.1.3, p. 440. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n.o 128, p. 210. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 290.

133. Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, n. o 1.2.1. 5, p.

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PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇÃO ~ 531

93. Competência na execução fundada em título extrajudicial Em relação ao direito anterior, o art. 781 estabelece uma regra fundamental- a execução fundada em título extrajudicial processar-se-á "perante o juízo competente" e, nos seus incisos regula algumas situações especiais, inspiradas no art. 578, parágrafo único, do CPC de 1973, abstendo-se de realizar remissão direta às regras de competência do processo de conhecimento. Esses incisos estipulam foros subsidiários ou concorrentes. E isso porque os títulos do art. 784 são regidos por leis especiais, determinando o "foro competente': para os efeitos do art. 781, caput, ensejando os incisos dessa regra opção do exequente por foro concorrente. A regra específica para a execução da certidão da dívida ativa ( art. 784, IX), cuja execução é disciplinada pela Lei 6.830/1980,localiza-se no art. 46, § 3. 0 • O art. 781, V, estipula foros subsidiários que eram próprios da pretensão a executar fundada neste título, emprestando-lhe caráter geral. Continua correto dizer-se, todavia, abrir o art. 781"todo o leque de possibilidades representadas por foros comum e especiais, foros pessoais e reais, foros subsidiários, foros concorrentes'; 134 mas com sentido algo diverso. Difícil que seja organizar essa extensa matéria, cumpre separar, a bem da clareza, a regra fundamental do art. 781, caput, investigando sua relação com os títulos arrolados no art. 784, bem como a influência dos incisos do art. 781, e autonomamente o caso da certidão de dívida ativa.

93.7 Competência geral na execução de título extrajudicial Ojuízo competente mencionado no art. 781, caput, resultará da combinação com cada um dos títulos previstos no art. 784. Esta é a diretriz fundamental no terna. Ela implica, outrossim, remissão às inúmeras leis extravagantes, que disciplinam os documentos heterogêneos aí arrolados (retro, 29). Por exemplo, competente para executar o compromisso de ajustamento é o juízo que se mostraria competente para a ação civil pública. 135 Em princípio, e como relevam as espécies do art. 784 ( infra, 93.1.1 ), a competência para executar o título extrajudicial é (a) o lugar do adimplernento (jorum destinatae solutionis) e (b) o domicílio do obrigado. Por conseguinte, são competências relativas, derrogáveis (art. 63, caput) e prorrogáveis (art. 65), sempre de olhar fito na exceção no controle, ex officio da cláusula de eleição do foro. 136

134. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 0 134, p. 216. 135. Geisa de Assis Rodrigues, Anotações sobre a execução do compromisso de ajustamento de conduta, p. 121. 136. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 70, p. 105.

532 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Logo surge o problema: o art. 781, I, admite a propositura da execução do título extrajudicial (a) no foro do domicílio do executado; ( b) no foro de eleição constante no título; ou (c) no foro de situação dos bens a ela sujeitos. Figure-se o caso da duplicata e da pretensão do emitente contra o sacado: o art. 17 da Lei 5.474/1968 prevê como foro competente a praça de pagamento (/o rum destinatae solutionis) ou, subsidiariamente, o foro do domicílio do comprador. A esse foro subsidiário, doravante, há que se acrescentar o lugar dos bens sujeitos a execução; por exemplo, sacada a duplicata para pa· gamento na capital de São Paulo, mas domiciliado o comprador em Porto Alegre, ao emitente é lícito optar, ainda, pelo foro de Curitiba, onde localizam-se os bens penho· ráveis do emitente. Assim, o art. 781, I, tem largo alcance, flexibilizando a regra de competente para evitar, sempre que possível, a execução por carta (art. 845, § 2. 0 ). No tocante ao domicílio do executado, o art. 781, II a I\!, incorpora diretrizesque já se inferiam da remissão às regras do processo de conhecimento no direito anterior, a saber: (a) tendo o executado dois ou mais domicílios, a pretensão a executar poderá ser deduzida em qualquer deles (inciso II); (b) sendo incerto ou desconhecido odonúcílio do executado, a pretensão a executar poderá ser deduzida no lugar em que for encontrado ou no domicílio do exequente (inciso III); (c) figurando no título dois ou mais devedores, domiciliados em lugares diferentes, o exequente poderá escolher qualquer um deles para deduzir a pretensão a executar (inciso IV). Não há, a rigor, maiores inovações, exceto a previsão expressa. Como já se assinalou, a fonte de inspiração dos incisos do art. 781 é o art. 578 do CPC de 1973, relativo à competência para a Fazenda Pública executar a certidão da dívida ativa, cuja regra geral é a do art. 46, § 3. 0 • O inciso V do art. 781 corresponde à última parte do art. 578, parágrafo único, do CPC de 1973, e neste âmbito aplicar-se-á como antiga· mente, mas com a seguinte ressalva: o foro da situação da coisa encontra-se previsto no art. 781, I, e não é mais necessário que a dívida seja originada do bem (v.g., a execução de Imposto Predial e Territorial Urbano- IPTU) para possibilitar a opção do exequente. Fixadas as diretrizes gerais, passa-se a examinar a competência interna e a inter· nacional na execução do título extrajudicial. 93.1.1 Competência interna

Quando o título for duplicata, aplica -se o art. 17 da Lei 5.4 7 4/1968: competente se mostra o foro da praça de pagamento, ou o do domicílio do comprador; e, no caso de ação regressiva, o domicílio dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas. Tratando-se de cheque, a competência se fixa no lugar do pagamento, que é o indicado ao lado do nome do sacado (art. 2. 0 , I, da Lei 7.357 /1985), e só na omissão deste dado deriva para o domicílio do emitente. 137

137. Em sentido divergenle, porque não seria possível encontrar o lugar em que a obrigação deva ser o,atisfeila, Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n.o 136, p. 221.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇÃO ~ 533

Na hipótese da nota promissória e da letra de câmbio, a execução deverá ser proposta no forum destina ta e solutionis. Se o campo próprio não for preenchido, incidirá o art. 781, I, bem como as diretrizes do art. 781 (v.g., existindo dois ou mais obrigados cambiários, a execução pode ser proposta no domicílio de qualquer um deles, a teor do art 781, IV). A debênture se executa no lugar do pagamento; porém, existindo garantia real, altera-se a competência para o lugar da situação da coisa gravada. Os instrumentos particular e público ( art. 784, II e III), bem como as transações referendadas ( art. 784, IV), executar-se-ão no lugar do cumprimento da obrigação ou, na sua falta, no domicílio do devedor. Execução de hipoteca ( art. 784, V) realizar-se-á, em conformidade ao disposto no art. 47, caput- a hipoteca, bem ou mal, constitui direito real, ex vi do art. 1.225, IX, do CC, e real é a ação nela baseada-, 138 no forum rei sitae. 139 Não se encontrando a hipoteca mencionada, porém, no art. 4 7, § 1. o, lícito ao exequente optar pelo foro do domicilio do devedor ou, havendo cláusula de eleição do foro, pelo lugar previsto na convenção processual. Aplica-se tal foro, igualmente, para a execução do penhor, da anticrese (art. i84, V) e do foro ou do laudêmio, que resultam da enfiteuse (art. 784, VII). A caução pessoal se executará no lugar do cumprimento da obrigação. O contrato de seguro de \ida (art 784, VI) executar-se-á no lugar do cumprimento ou, na sua falta, no foro da sede da seguradora, e no de sua agência ou sucursal (art. 53, III, b}. Lícitoaoexequente optar, ainda, por um dos foros concorrentes do art. 781, I. Os aluguéis, originados pela locação de imóvel, e as despesas de condomínio, 140 assim como outros encargos contratuais ( art. 784, VIII), executar-se-ão no foro do lugar do cumprimento e, na sua falta, no domicílio do obrigado. É digno de nota que o art. 58, II, da Lei 8.245/1991 nada dispôs a este respeito, não se aplicando, portanto, na execução baseada em título extrajudicial. 141 Os créditos do condomínio ( art. 784, X) constituem obrigação propter rem, mas a pretensão é pessoal, incidindo, portanto, o art. 781, I. Idêntica diretriz se aplica aos créditos das serventias notariais e registrais ( art. 784, XI). O título extrajudicial estrangeiro executar-se-á, em princípio, no lugar do território brasileiro indicado no título (art. 784, § 3. 0 , in.fine). Como se observa, a preferência dos textos recai no lugar do adimplemento ({o rum destinatae solutionis) e no do domicílio do obrigado. Todavia, por este é lícito ao exequente optar, a teor do art. 781, I, bem como pelos foros concorrentes e subsidiários do art. 781, II a V, conforme o caso.

138. Segundo Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n.o 36, pp. 86-91, a hipoteca só tem relevo no plano processual. 139. Em sentido contrário, Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n.o 137, pp. 221-225. 140. Milton Paulo de Carvalho, Manual da compeMncia civil, n.o 4.1.3.2, p. 19. 141. 6.• T. do STJ, REsp. 235.298-RJ, 08.08.2000, Rei. Min. Fontes de Alencar, D/U09.10.2000, P· 209.

534 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

93.1.2 Competência internacional É indispensável respeitar a competência internacional do juiz brasileiro. Feliz éo

seguinte asserto: "A execução por título extrajudicial será da competência do juiz brasileiro, sempre que aqui domiciliado o devedor, aqui deva ser cumprida a obrigação" -nestes casos, porém, ela não se ostenta exclusiva, mas rejeita a prática de atosdeexpropriação- "ou aqui situado o imóvel sobre que ela incidir': 142 93.2 Competência na execução baseada em certidão da dívida ativa

O CPC de 1973 previa a competência da execução da certidão da dívida ativa no art. 578 e essa regra subsistiu ao advento da Lei 6.830/1980, a qual omitiu referência ao assunto, 143 exceto no tocante à indiferença da execução fiscal aos juízos universais(art 5. 0 ). Era fortuita a localização desse dispositivo, devendo-se à emenda legislativa ao projeto original do Estatuto, reproduzindo o art. 3. o do Dec. -lei 960 I 1938. Tal fato explicava, outrossim, o emprego extravagante da palavra "réu" em lugar da terminologia oficial"devedor': 144 Ao invés, o NCPC previu essa competência no art. 46, § 3. 0 , inserida no Título m - Da Competência Interna - do Livro II - Da Função Jurisdicional - da Parte Geral, e estabelece três foros concorrentes: (a) domicílio do "réu"; (h) residência; ou (c) lugar em que for encontrado. O art. 46, § 3. 0 , aplica-se à execução da dívida ativa, tributária ou não tributária, porque só tal espécie de crédito é objeto da execução fiscal mencionada na regra. 145 Por conseguinte, a execução para realizar outros créditos- entrega de coisa ou de prestações faciendi- governar-se-á pelas regras gerais. Por isso, o STJ declarou ilegal a inscrição de crédito gerado por condenação judicial e, assim, a mudança da competência 146 Em princípio, a pretensão a executar da Fazenda Pública será proposta no domi· cílio do obrigado (foro comum), e, se não tiver, no foro da sua residência ou lugar em que for encontrado (foros supletivos). Estabelecido que o domicílio mencionado na regraéocivil, não o tributário (art.127 do CTN), assimsepronunciouoSTJ: '~execução fiscal, como regra principal, deve ser proposta no domicílio do devedor, perante o juíw competente (art. 578, CPC [de 1973 ]; art. 5. o, Lei 6.830/ 1980)'~ 147 Se o domicilio do exe-

142. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n.o 132, p. 215. 143. Idem, n.o 138, pp. 225-226. 144. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 519, p. 213. 145. Milton Flalcs, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 30, p. 24. 146. I.• S. do STJ, CC 7.313-8-MS, 14.03.1994, Rei. Min. Garcia Vieira, E/ST/9/189. 147. ta T. do Sll, REsp. 40.279-4-PR, 15.05.1995, ReJ. Min. Milton Pereira, D/U05.06.1995, p. 16.636. Quanto à noção de domicílio, de conformidade com o texto, Alcides de Mendonça Uma, Comen· tários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 529-530, pp. 216-217.

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PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇAO • 535

cutado é em outro Estado-membro, nele deverá ser proposta a execução fiscal pela Fazenda Pública. 148 No direito anterior, o STJ decidiu que os foros concorrentes do art. 578, parágrafo único, do CPC de 1973, mostravam-se subsidiários, asseverando:~ .. a e.xecução fiscal da Fazenda Pública deve ser proposta no foro da sede das pessoas jurídicaseexcepcionalmente nos foros subsidiários': 149 Ao mesmo tempo, estimou-se que as hipóteses hoje previstas no art. 46, § 3. 0 , concorrem com os foros subsidiários, e, assim, o devedor não tem direito de ser executado no foro do seu domicílio. 150 Em consequência, a execução pode ser proposta no foro do antigo domicílio, embora o devedor haja se mudado antes do ajuizamento. 151 À luz do disposto no art. 781, a interpretação há de ser mantida, em especial quanto à hipótese versada no art. 781, V, que corresponde à parte final do art. 578, parágrafo único, do CPC de 1973. Respeitada a diretriz geral do art. 46, § 3. 0 , socorrem a Fazenda Pública quatro foros eletivos supletivamente concorrentes, 152 a saber: (a) tendo mais de um domicilio odevedor, poderá ser executado em qualquer deles (art. 781, II); (b) sendo incerto ou desconhecido o domicílio do devedor, poderá ser executado no lugar em quer for encontrado ou no domicílio do exequente ( art. 781, III); (c) havendo mais de um devedor, aexecução pode ser proposta no domicílio de qualquer deles (art. 781, IV); (d) ou a execução pode ser proposta no lugar do ato ou do fato que originou o título, embora neles não mais resida o executado (art. 781, V); (e) e, por fim, no lugar da situação dos bens (art. 781, I, in fine), sem a necessidade de a obrigação tributária originar-se desses bens. No que tange ao direito anterior, a par de não se repetir no art. 781, I, em virtude do seu caráter geral, a relação entre o bem e a obrigação tributária, admitiu-se a opção da Fazenda Pública por sua sede, sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado. Esta última possibilidade era excluída no direito anterior} 53 Não importa a instituição de vara privativa da Fazenda Pública, porquanto esse elemento não altera as regras de competência territorial (Súmula do STJ, n. o 206). Como quer que seja, proposta a execução fiscal, num desses foros, "a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada'; reza a Súmula do STJ n. o 58. Credora a Fazenda Pública Federal, a execução segue ao disposto no art.l09, I, da CF/1988, e compete ao juiz federal da seção judiciária fixada em conformidade aos ans.46,§3. 0 , do NCPC, e 109, § 1.0 , da CF/1988.

148. I.• T. do STJ, REsp. 1.112.197-SC, 12.05.2009, Rei. Min. Luiz Fux, D/E01.06.2009. 149. 1.• S. do STJ, EREsp. 178.233-SE, 23.08.2003, Rei. Min. Luiz Fux, DIU 15.09.2003, p. 229. 150. 1.• S. do STJ, EREsp. 787.977 -SE, 13.02.2008, Rei. Min. Ellana Calmon, D/U25.02.2008, p. 1. 151. 1.• S. do STJ, REsp. 1.120.276-PA, 09.12.2009, Rei. Min. Luiz Fux, DJE 01.02.2010. 152. Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e prática do executivo fiscal, n. o 76, p. 169. 153 Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n. o 158, p. 164. No mesmo sentido, Iran de Lima, Adivida ativa em juízo, p. 71.

536 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Em localidades não abrangidas pelas seções judiciárias da Justiça Federal, 0 art 109, § 3. 0 , injine, c/c o art. 15, I, da Lei 5.010, de 30.05.1966, permitia à Fazenda Pública federal executar no foro do domicílio do devedor. O art. 114 da Lei 13.043, de 13.11.2014, revogou essa disposição, mas o art. 75 da mesma lei declarou que a revogação "não alcança as execuções fiscais da União e de suas autarquias e fundações públicas ajuizadas na Justiça Estadual antes da vigência desta Lei': Em tal hipótese, a competência federal é delegada e reflui ao juiz da Justiça Comum. Esta delegação aplica-se, exclusivamente, ao juiz da comarca do domicílio do devedor, revelando-se inadmissível quando houver circunscrição judiciária federal abrangendo aquela localidade. 154 Equívoco da Fazenda Pública federal, propondo a execução fiscal perante o juiz estadual de comarca em que não se situa o domicílio do executado, caracteriza hipótese de incompetência absoluta, em virtude da ausência de delegação. A delegação abrange todas as ações acessórias, salvo no caso de expedição de carta precatória executória, caso em que a competência é do juiz federal deprecante. 155 Portanto, a propositura da ação cautelar fiscal, ex vi do art. 5. o, caput, Lei 8.397/1992, previne a competência do juiz da futura execução. 156 A competência recursal é do Tribunal Regional Federal da região. Por outro lado, a Súmula do STJ, n. o 349 estabeleceu que, tratando-se de execução de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS, a competência é da Justiça Federal ou do órgão judiciário da Justiça Comum com competência federal delegada. Não é de competência da Justiça do Trabalho. Instituída a competência atendendo às conveniências do exequente, a presença do interesse público, imanente à própria parte (Fazenda Pública), não torna absoluta a competência, respeitada, naturalmente, a competência de jurisdição (v.g., a da Justiça Federal, sendo credora a Fazenda Pública Federal). 157 Equipara-se a certidão da dívida ativa, neste ponto, ao princípio geral aplicável a todos os títulos extra judiciais. A competência admite modificações por conexão ou continência, a teor do art. 55,§ 2. 0 , e prorrogar-se-á para o foro impróprio diante da inérciadoexe· cutado por meio de embargos, ressalvado o caso do controle da cláusula de eleição (art. 63, § 3. 0 ), de resto inaplicável à certidão de dívida ativa. Em outras palavras, executado em lugar diverso do seu domicílio, o devedor há de oferecer exceção de incompetência, pois a incompetência relativa, neste caso, não pode ser pronunciada ex ojjicío. 1511

154. I.• S. do STJ, CC 5.903-8-SP, 07.12.1993, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, R/ST/66/42. 155. I.• S. do STJ, CC 17.245-0-SC, 12.08.1996, Rei. Min. Ari Pargendler, PJST/ 16/126. 15b. Carlos Henrique Abrão, Da ação cautelar fiscal, pp. 96-97. 157. Antonio Carlos Costa e Silva, Teoria e prática do executivo [J.ScaJ, n.o 76, pp. 170-171. EiH. 1.• T. do ~TJ, REsp. 1.115.634-RS, 06.0H.2009, Rei. Min. Benedito Gonçalves, DJE 19.08.2009.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇAO ~ 537

93.3 Competência na execução co/etiva

Na autoinsolvência, o legitimado formulará seu pedido no domicílio do devedor, ex !lido art. 760 do CPC de 1973, em vigor até disposição em contrário, consoante o art. 1.052 do NCPC. Na insolvência necessária, apesar de o credor exibir o título na inicial, acompetência afasta -se da diretriz geral, seja judicial (retro, 92) ou extrajudicial (retro, 93.1) otítulo, e, igualmente, será a do domicílio do executado. Embora a União, suas autarquias ou empresas públicas habilitem créditos na insolvência, jamais tocará a competência à Justiça Federal, 159 pois a execução coletiva do devedor civil se insere na cláusula excludente "causa de falência'; constante do art. 109, I, da CF I 1988, colocando a matéria na competência da Justiça Comum, como explicita, atualmente, o art. 45, I, do NCPC. 94. Competência nos processos incidentais, concurso de preferências e modificações da competência

Em virtude do seu caráter relativo, a competência do art. 781 modificar-se-á segundo oregime comum, como já se entendia no direito anterior. 160 Assim, a teor do art. 61, ojuízo da execução atrai ações incidentes ou acessórias, ocorrendo distribuição por dependência: (a) os embargos do executado (art. 914, § 1. 0 ), e, afortiori, a da impugnação (art. 525); (b) os embargos de terceiro (art. 676, caput); (c) as medidas de urgência cautelares incidentais (art. 299, caput).; (c) e (d) a ação anulatória do título, por exemplo. Segundo o art. 55, § 2. o, o liame entre as pretensões processuais de dois ou mais processos, chamado de conexão, incluindo a litispendência parcial, ou continência, modificam a competência, reunindo (a) a execução de título extrajudicial e a ação relativa ao mesmo título (inciso 1), a exemplo da ação "revisional" do contrato bancário,antevista no art. 784, § 1. 0 ; e (b) as execuções fundadas no mesmo titulo (inciso U), ou seja, no mesmo negócio jurídico, a exemplo da execução do instrumento particularde confissão de dívida (art. 784, III) e a nota promissória dada em garantia (art. 784, 1). 161 No caso de superveniência da ação, ocorrerá distribuição por dependência (an. 286, I). Também se aplicará ao processo executivo o art. 286, II e III, por exemplo: (a) desistindo o exequente, na forma do art. 775, caput, mas renovando a pretensão a exe-

159. Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de Processo Cil!il, v. 8, p. 137. 160. Vicente Greco Filho, Direito processual ci11il brasileiro, v. 3, p. 20. Na doutrina italiana, Gian Franco Ricci, La connessione nel processo esecuti110, pp. 310-314, sustenta que a conexão no processo executivo é diferente de outros modelos. 161. Elpídlo Donizettl, O novo proce.uo de execuç/lo, p. 38.

538 • MANUAL DA EXECUÇÃO

cu ta r, será a segunda execução distribuída ao juízo da primeira, ainda que em litiscon. só reio ativo ou alterados parcialmente os executados; ( b) a ação reivindicatória dobem penhorado, movida pelo l'erus dominus, pois seu juízo de procedência subtrairá obem do patrimônio do executado, havendo risco de contradição com a alienação roatm. situação passível de enquadramento, por analogia, no art. 55,§ 3. 0 • No que tange aos concursos, o art. 762, § 1. 0 , do CPC de 1973, em vigor por~ do art. 1.052 do NCPC, prevê a remessa das execuções individuais ao juízo da e.~

coletiva, exceçào feita, naturalmente, à execução fiscal, que é indiferente à atração dos juízos universais (art. 5. o da Lei 6.830/1980 ); no concurso especial de credores(art.90Jt ainda que falte norma explícita a esse respeito, tem-se por correta e própria a tencia do juízo no qual ocorreu a primeira penhora. 162

co•

Todas as competências indicadas se alteram pela competência de jurisdiçào(rr!ro. 91.5). Por exemplo, se a demanda de embargos de terceiro é movida pela União, indde o art. I 09, I. da CFI 1988, deslocando-se a competência para o juiz federal a quem couber, por distribuição livre, a demanda. Tal regra merece temperamentos, contudo. se há em jogo apenas questão prejudicial externa na demanda em curso na Justiça Federal, influindo no montante da dívida excutida, o que elimina a necessidade de reunião dos processos. Frequente é a hipótese de mutuário do Sistema Financeiro da Habitação. executado perante a Justiça Comum pelo agente financeiro, que discute a bitola dos reajustamentos de suas prestações inadimplidas em demanda contra a União. Impõe-se, quanto aos embargos, apenas a suspensão pelo prazo legal. 163 ln existe o deslocamento, outrossim, se o sujeito federal contemplado no art.l09. I, da CF/1988 ou o credor trabalhista {art. 114, da CF/1988),limita-se a pleitearoaten· dimento de seu crédito no concurso de preferências. Não incide, portanto, o art. 45do NCPC. É o que decidiu, com acerto, o STJ: "A intervenção da CEF, na qualidade de credora hipotecária, limitando-se, apenas, a manifestar interesse na prevalência do ônus hipotecário, sem, contudo, assumir qualquer posição processual definida, éin· suscetível de acarretar o deslocamento da competência para a Justiça Federal~ 164 Em outra oportunidade, o STJ manifestou que a ~~intervenção da União, suas autarquias e empresas em concurso de credores ou de preferências não desloca a competência para a justiça federal': 165 Orientação acompanhada, outrossim, pela seção de direito público do ST}. 166 Dos precedentes se originou a Súmula do STJ, n. o 270: ~~a protesto pela prefe·

162. Araken de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n.o 23.1, p. 215. 163. Ajuizada depois da citação na demanda executória, ação declaratória não a suspende: pJ.do STF, RE 99.812-SP, 13.04.1984, Rei. Min. Néri da Silveira, RTJSTF 120/718. 164. 3.• T. do STJ, REsp. 244-GO, 15.08.89, Rei. Min. Waldemar Zveiter, R/STJ 3/1.116. Em contrárill Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n. 0 57, p. 34. 165. 2.• S. do STJ, CC 1.246-PR, 13.03.1991, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, D/U08.04.1991, p.3.863. 166. I.• S. do STJ, CC 15.750-RS, 08.05.1996, Rei. Min. Ari Pargendler, D/Ul0.06.1996, p. 20.259.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELA( AO ~ 539

n\nda de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal~ É solução prática, que t'\itagraves transtornos à administração da justiça e ao próprio titular do crédito privilt>giado. Por isso, não pode vingar a orientação de infeliz julgado do STJ que deslocou execução fiscal para a Justiça do Trabalho, somente porque o crédito trabalhista ostenta preferência. 16 ~

95. Controle da competência na execução Duas linhas concorrentes orientam a estrutura da defesa do réu, no processo de conhecimento, atraída para dois alvos simultâneos, porque o sucesso do autor subordina-se à superação dessas barreiras: (a) a defesa processual, cujo acolhimento, em geral, provocará o juízo de admissibilidade e a extinção do processo sem resolução do mérito, brindando o réu com vitória tática, eventualmente transitória, porque ao autor edado renovar a pretensão, uma vez suprimido o vício; e (b) a defesa de mérito, cujo acolhimento produz o juízo de improcedência da pretensão do autor. Em ambos os casos, surgem determinadas categorias de questões distintas; por exemplo, a defesa processual divide-se em duas classes: (a) peremptória (v.g., a ausência de prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários advocatícios do processo anterior, a teor do art. 486, § 2. o); e (c) dilatória ( v.g., a alegação de conexão, a teor do art. 337, vlll). E, nas duas linhas de defesa, quanto à iniciativa da alegação, há que se distinguir (a) exceções; e ( b) o bj eções. As exceções subordinam -se à iniciativa da parte para serem conhecidas, enquanto as objeções podem ser conhecidas exofficio. 168 Não é impróprio, portanto, chamar de exceção à alegação da incompetência relativa, apesar de o NCPC não empregar essa palavra, porque concentrou a alegação de ambas as espécies de incompetência na contestação (art. 337, II) e nos embargos (art. 917, V). A incompetência do juízo integra a defesa processual dilatá ria. O resultado máximo da sua alegação consiste na remessa do processo ao juízo competente (art. 64, § 3. 0 ).

O controle da incompetência far-se-á de ofício no caso de incompetência absoluta (art. 64, § 1. o) e no de cláusula de eleição em contratos de adesão (art. 63, § 3. o). Porém, tratando-se de competência relativa, como as que regem a execução fundada em sentença penal (retro, 92.4) ou, de regra, em título extrajudicial (retro, 93), em princípio o deslocamento deverá ser pleiteado através da adequada exceção, sob pena de prorrogação (art. 65, caput). A alegação da incompetência relativa compete ao executado e, se for o caso de intervenção na forma do art. 178, ao Ministério Público (art. 65, pará-

167. I.• S. do sn, CC 632-AL, 22.05.1990, Rei. Min. Jesus Filho, RJSTJ 13/67. 168. Araken de Assis, Processo civil brasileiro, v. 1, n.o 313, pp. 858-870.

.540 • MANUAl OA I XI CU~AO

J(ntfo t'mko ). Nt!SNC! tílt Ir no caso, o NC ;pc; acoltwu o (mtmuJJmento prevaJecfmte ~w,-1 dl\clll (v,, I do STJ, 11 ~' porqaw S(! 1rata de matéria do lnwreHHf~ da parte c diHpcmfvt!l.

95. 7 Cabimento da a/Pgaçao dP íncompet~ncla nas execuç6es Individual e co/etíva A I'XfC'~·•ío d1~ lncornpet(~nda ~~a ohjeçiío dP incompetência Hélo cabfvcfstanto~ ,.x,~ru~·ao individual, na forma do art. ~J 17, V(! do art. G25, § 1/',VI- Jcmhrc-sc, nocav1

do rumprimento, o err{)rwo emprego dos foros concorrentes do art. 516, parágrafcJ lÍnico , quanto na (!X(!CIIÇiHJ coletiva, ex vi do art. 756, J, do CPC de 1973, em vigor por fon,:a do art. 1.0!12 oo NCPC. A remissão do art. 756, I, do CPC de 1973 há dcserenten. dida como feita ao art. 917, V, do NCPC.

95.2 Momento e forma da alegação de incompeténcia A alt~gação da incompetência absoluta ou relativa por meio de embargos (art. 917, V) ou da impugnação (art. 525, § 1. 0 , VI) simp1ificou a introdução dessas matérias no processo relativamente ao direito anterior. Controvertia-se, então, a possibilidade de alegar a exceção de incompetência desacompanhada dos embargos, mas em idên· tico prazo. O STJ firmara entendimento no sentido que, oferecida exceção desacom· panhada de embargos, ocorrerá preclusão quanto a este remédio. 170 A esse propósito. o seguinte julgado A exceção de incompetência, no processo de execução, deve ser apresentada simultaneamente com o ajuizamento dos embargos. Apresentada em momento anterior, não tem o condão de suspender o prazo para o oferecimento daqueles': 171 11

Abstendo-se o executado de alegar a incompetência relativa, no prazo assinado para os embargos ou impugnação, ocorrerá a prorrogação da competência (art. 65, caput), ou seja, o juízo inicialmente incompetente transformar-se-á em juízo compe· tente. Não se encontra esclarecida a forma de o Ministério Público alegar a exceção de incompetência, nos casos em que deva intervir na execução (art. 178 c/c art. 65, pará· grafo único). Parece excessivo exigir o emprego de um dos meios de oposição franquea· dos ao executado na execução fundada em título judicial ou extrajudicial. Em tal con· úngência, alvitra-se a alegação na primeira manifestação que lhe seja dado fazer após as partes (art. 179, 1). 169. 3. • T. do sn, REsp. 630.968- DF, 20.03.2007, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DIU 14.05.2007, p. 280. 170. Vasco Della Giustina, A exceção de incompeténcia e os embargos à execução,

n.o 3, p. 975.

171. 4.• T. do STJ, REsp. 112.977-MG, 22.10.1997, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU24.11.1997, p. l:il.224. Identicamente, na doutrina, Arruda Alvim et alii, A exceção e os embargos do del'tdor, pp. 129-132.

Por outro lado, a lncompetl!nda ah"oluta PfJdc f~ deve íteT alegadaeccmheddaa qualquer tempo e em qualquer grau de juri"'diçao, além dcwnheclda exofflclo,e, porranw, não se subordina necc~t&arlamentc ao prar,o de embargotede impugnação. Não há qualquer sanção para alegação tardia: o NCPC entendeu cabível, nas ubjeçbes, eliminar a Hanção outrora imposta ár. parte~ e conttít~tente na re&pon&abilídade pelo acréscimo de despcsaFJ processuais (V. I(., na execução, conforme a oportunidade da alegação, as despesas de publicação do edital de arrematação )decMrente~daalegação tardia. Porém, ao juiz não é dado resolver a questão relativa aincompetência ab&oluta sem assegurar o prévio debate das parteH (art. 1Odo NCPC ). Os embargos e a impugnação asseguram esse debate. Não sendo a questão suscitada pelas partes, portanto, e percebendo o órgão judiciário vício dessa natureza, cumpre-lhe apresenta-lo as partes eobter sua prévia manifestação, no mínimo no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.0 ). 95.3 Procedimento e efeito da alegação de incompet~ncia

O procedimento da exceção de incompetência subordina-se ao dos embargos e da impugnação. A suspensão da execução é ope judieis, em ambos os casos, e a introdução dessa matéria recomenda a suspensão, mas não é inexorável a concessão do efeito suspensivo. Em virtude do princípio da eventualidade, segundo o qual compete alegar toda a matéria defensiva na mesma oportunidade, concebe-se que, além da exceção e da objeção de incompetência, o executado também alegue outras questões, incluindo as exceções e as objeções materiais cabíveis contra a execução injusta (v.g., na impugnação, art. 525, § 1. 0 , VII). Nessa contingência, a questão da incompetência funcionará como questão prejudicial, cujo acolhimento, no julgamento dos embargos ou da impugnação, implicará a remessa da execução ao juízo competente (art. 64, § 3.0 ), tomando prejudicada a apreciação das outras matérias, doravante submetidas ao julgamento do juízo competente. Não parece razoável que ao juízo incompetente seja dado apreciar e julgar as exceções materiais opostas pelo executado contra a pretensão aexecutar injusta. Por outro lado, interessa cogitar da aplicação do art. 340 na execução fundada em título judicial ou extrajudicial. Este dispositivo, reproduzindo regra do direito anterior de escassa utilização, autoriza o réu a entregar sua contestação no foro do seu domicílio (rectius: no foro competente), tomando prevento o juízo a que for distribuída, caso reconhecida a incompetência do juízo da causa (art. 340, § 2. 0 , infine). Facilmente se percebe a compatibilidade dessa regra e sua relevante utilidade, porque previne a prática de atos executivos no juízo incompetente e resolve o problema do julgamento da oposição de meritis. Logo, cabível a entrega dos embargos ou da oposição no juízo porventura competente, instando o juízo da execução a resolver, preliminarmente, a questão de competência. Conforme o teor da decisão, a execução prosseguirá no juízo inicial ou no juízo que recebeu os embargos ou a impugnação, por livre distribuição,

542 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

considerado prevento. Dessa decisão caberá agravo de instrumento (art.l.OlS, pará. grafo único). E convém rememorar que, abstendo-se o executado de alegar a exceção de incompetência, e, a fortiori, o órgão do Ministério Público, nas causas em que deva intervir (art. 65, parágrafo único), ocorrerá a prorrogação da competência (art 65, caput).

§ 24. o Imparcialidade 96. Imparcialidade do juiz na execução

Em princípio, cativa a ilusória singeleza com que se introduz, no campo do direito processual, a perene questão da imparcialidade do juiz. É da essência da jurisdição o desinteresse objetivo, porque julga o litígio exposto pelas partes, denotando achamada heterocomposição. Porém, exercida a jurisdição mediante órgãos previamente estabelecidos em lei, por sua vez ocupados por pessoas validam ente investidas na respectiva função, surge a necessidade suplementar do desinteresse subjetivo ou da imparcialidade. 172 Entre tantos alvitres ponderados, afirma -se que o juiz carece ser de todo estranho aos interesses a ele apresentados em razão do seu ofício, e tampouco pode ligar-se pessoalmente à parte, haja vista elementar exigência de imparcialidade no trato da lide e para manter-se incontrastável o prestígio do órgão jurisdicional em face dos desavindos e perante a opinião pública. 173 Conforme assinalou-se, ademais, o "regime de inibições"- recusa do juiz parcial -"foi desde o começo o regime da defesa da pessoa humana do litigante contra as paixões, os interesses ou os excessos do juiz': 174 Não basta, portanto, o juiz exibir consciência e convicção da sua equidistância dos litigantes. É preciso a sociedade confiar resolutamente no vigor e na atualidade dessa garantia, conservando crível a neutralidade da intervenção do Estado no conflito de interesses. Tem o juiz, por isso, o dever de abster-se de julgar, porventura comprometida sua indiferença aos olhos do público. E à parte toca o direito à sua imparcialidade, recusando-o ante a quebra da fidúcia. Ora, essa trivial asserção encerra problema de transcendência, envolvendo a aplicação do direito objetivo ou, como pretende o art. 8. o do NCPC, do ordenamento jurídico e a realização dos direitos fundamentais processuais caros à sociedade. Em

172. Juan Montcro Aroca, Sobre la imparcialidad deljuez y la incompatibilidad de funciones procesales, pp. 181-185. 173. Enrico Tullio Licbman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1, n. 35,

pp. 63-64; Crisanto Man·

drioli, Corso di diritto processuale civile, v. 1, n. o 42, pp. 153-154. I 74. Eduardo J. Couture, Impedimento, recusación y abstención de los jueces, p. 143.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RELAÇAO ~ 543

primeiro lugar, destaca-se a função reservada, no Estado contemporâneo, ao órgão judicial- realizar os direitos fundamentais ( retro, 89.2 ). Essa missão redefiniu a função judicial. 175 Para essa finalidade, ao órgão judiciário outorga-se o poder espantoso de vincular os cidadãos e os demais órgãos do Estado ao seu pronunciamento, desde que provocado. Tal provocação, precisamente o exercício do direito à tutela jurídica (ação ), éincondicionada e pode ser exercida por qualquer interessado, motivado por quaisquer interesses e sujeitando-se a sanções tão somente se escusos os desígnios eleitos, dá o vulto da questão. Cabendo ao órgão judiciário, no julgamento da lide, aplicar o direito estatal, e sendo-lhe vedado, salvo disposição em contrário, o emprego da equidade (art. 140, parágrafo único), e não lhe cabendo abster-se de julgar perante lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico (art. 140, parágrafo único), ingressa-se no delicadíssimo terreno da legitimidade das normas legais. Segue-se, pois, consentânea à ideia de imparcialidade, ampla liberdade de o órgão judiciário valorar aquilo que o Estado reputa, em certo momento histórico, o direito vigente. Correlatamente, desafia ao juiz a expectativa da parte em relação à previsibilidade do seu provimento, porque a sociedade deposita a esperança que seja conforme à ordem jurídica. Logo, quando se enfatiza que a primeira e a mais importante qualidade da pessoa investida na função judicante consiste na imparcialidade, sem dúvida elemento íntimo evariável em cada pessoa, invocando as garantias constitucionais da magistratura, em última análise instrumentos de efetivação desse estado, realça-se o óbvio: o requisito afeta a pessoa física investida na função jurisdicional, abrangendo vastíssima ciranda de razões que o NCPC não poderia prever, in to tum, embora sua elevada significação. E, neste sentido, integra o devido processo legal (art. 5. 0 , LV, da CF/1988). 176 Mas, no contexto da função executiva, a tarefa judicial é algo diversa, e isso repercute na atividade concreta do órgão judicial. Com efeito, não mais se trata de outorgar razão a quem a tem (retro, 1), e sim atuar a regra jurídica concreta prevista no título executivo. Assim, as partes não gozam de igualdade formal (art. 139, I, do NCPC). Prova a circunstância o fato de que a participação do executado é acidental na execução tipica (retro, 20), embora seja-lhe assegurado o direito ao debate prévio, incluindo as questões passíveis de conhecimento ex ojjicio. Em outras palavras, na execução inexiste a igualdade formal absoluta do art. 7. o do NCPC, por força da natureza das coisas. Essa frisante na alteração das funções judiciais no trabalho de campo, intrínseco àexecução, relativamente ao trabalho de gabinete da função de conhecimento, induz mudanças extrínsecas no comportamento do juiz. Não há dúvida sobre com quem está arazão. Ela pertence ao exequente. A neutralidade reclamada do órgão judiciário ad-

175. Araken de Assis, Processo civil brasileiro, v. 1, n. 0 77, pp. 276-279. 176. Reis Friede, Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeiçiio do magistrado, n. 0 2.1, p. 26-27.

S44 ~ MANUAL DA EXECUS· tabelt•ce como diretriz a ausência de efeito suspensivo. Por exceção, preenchidO$~ prc•ssupostos do art. 919, § 1. 0 , advirá efeito suspensivo opejudicis, E existiam outraS

SUSPENSAO DO PROCESSO EXECUTIVO

~ 703

dificuldades. Nos casos de oposição parcial (v.g., o devedor embarga, alegando juros excessivos, mas deixando incontroverso o principal), sempre pareceu recomendável oprosseguimento da execução, realizando a parcela incontroversa do crédito. Presentemente, essa possibilidade encontra -se chancelado no art. 919, § 3. o. Por outro lado, o art. 919, § 4. o, harmonizou tal efeito com o regime do litisconsórcio: deduzindo um dos devedores, via embargos, exceção que aproveita aos demais ( v.g., nulidade do título), asuspensão a todos aproveita; ao contrário, alegando exceção pessoal (v.g., falsidade da sua assinatura no título), o oferecimento dos embargos ''não suspenderá a execução contra os que não embargaram': Tal regime (suspensão objetiva e subjetivamente parcial) se aplica à impugnação do art. 525 do NCPC. O regime do efeito suspensivo dos embargos incide em quaisquer meios executórias e procedimentos da execução fundada em título extrajudicial. Em razão da especialidade do art. 16 da Lei 6.830/1980, a 1. a Thrma do STJ declarou inaplicável a regra equivalente, no direito anterior, ao art. 919, § 1. 0 , aos embargos opostos na execução fiscal. 61 Por conseguinte, verificados os pressupostos legais (v.g., tempestividade), na e:tecução fiscal o efeito suspensivo é automático. Aconcessão de efeito suspensivo aos embargos, ope iudicis, representa hipótese de suspensão obrigatória. E isso porque o órgão judiciário não exibe, no sentido próprio da palavra, discrição alguma, cabendo-lhe tão só deferir o efeito suspensivo, no todo ou em parte, configurados os requisitos do art. 919, § 1. 0 , ou indeferi-lo, na hipótese in\'ersa. Oefeito suspensivo originar-se-á do ato judicial que, recebendo os embargos- v.g., observado o prazo de quinze dias do art. 915-, atribuir efeito suspensivo ao remédio. Os embargos repelidos liminarmente, mediante provimento fundado no art. 918, I a llL ou em outra causa hábil, influência alguma exercem sobre a marcha executiva. É indispensável, portanto, no juízo positivo de admissibilidade, decisão explícita do juiz, atribuindo efeito suspensivo, observados os requisitos do art. 919, § 1.0 • O efeito suspensivo porventura atribuído aos embargos cessará por decisão do órgão judiciário, cessando "as circunstâncias que a motivaram~ reza o art. 919, § 2. 0 • Tal ato subordina-se à iniciativa da parte. Como o efeito suspensivo beneficia o embargante, presume-se que o exequente, na posição de embargado, formulará o pedido. Um dos motivos concebíveis para retirar o efeito suspensivo é a demonstração, através de prova hábil ministrada na resposta do exequente (art. 920, I), da ausência de qualquer relevância nas alegações do executado. E. também, desaparecerá o efeito suspensn·o no caso de o órgão judiciário julgar improcedentes os embargos e o embargante interpor apelação, porque tal recurso carece de efeito suspensivo, a teor do m.l.012, § 1.0 , III.

6L La T. do STJ. REsp 1.178.883-MG, 28.10.2011, Rei. Min. Thori Albino Zavascki. D/f25.10.20ll.

704 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

O disposto no art. 5. o, parágrafo único, da Lei 5. 741 I 1971 subsiste vigente, em virtude do seu caráter de norma especial. Assim, conforme decidiu o STJ, "os embargos só podem ser recebidos com suspensão da execução, desde que o executado prove que depositou, por inteiro, a importância reclamada na inicial, ou que pagou a dívida, ofe. recendo, de logo, a prova da quitação': 52 Os pronunciamentos que, sob o pretexto de incompatibilidade com o regime superveniente, outorgaram efeito suspensivo a tais embargos, 63 independentemente do conteúdo das alegações do embargante, infringi. ramo disposto no art. 2. o,§ 2. o, do De c. -lei 4.657 I 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Realmente, as disposições gerais do NCPC, conquanto posteriores, não revogam a regra especial da Lei 5.741/1971. 753. 7 Necessidade de requerimento do executado

O art. 919, § 1. 0 , exige o ~~requerimento do embargante" de modo expresso. Logo, na falta de pedido, o juiz não poderá atribuir efeito suspensivo ex officio. A lei reservou o assunto à iniciativa da parte. E, na falta do efeito suspensivo, a execução prosseguirá definitivamente na pendência de apelação interposta contra a sentença proferida nos embargos, ressalva feita à hipótese de o executado, apelando do juízo de improcedên· cia, obter efeito suspensivo na apelação.

753.2 Caráter ope iudicis da suspensão O art. 919, caput, inverteu a regra clássica do efeito suspensivo ope legis parcial ou total. Em princípio, a impugnação carece de efeito suspensivo, incumbindo ao órgão judiciário, a requerimento do embargante, conceder-lhe tal atributo, mediante a obrigatória e rigorosa conjugação de dois requisitos (art. 919, § 1. 0 ): (a) a relevância dos fundamentos; (b) o prosseguimento da execução, na pendência dos embargos, poderá resultar em dano de difícil ou incerta reparação posterior. Essas fórmulas exprimem os requisitos da tutela provisória (art. 300). Os requisitos são cumulativos. 54 No caso dos embargos, há um terceiro requisito expresso: a existência de penhora, de depósito (do dinheiro ou da coisa certa) ou de caução (oferecida pelo executado) suficientes (art. 919, § 1. 0 , infine). O último pressuposto não se aplica aos embargos oferecidos pela Fazenda Pública, porque não é possível penhorar bens públicos. Para outorgar efeito suspensivo, requer-se a conjugação desses requisitos. Porém, verificados os pressupostos, nenhuma discrição é dada ao juiz, 65 devendo suspendera

I •l. do ~TJ, REsp. 133.100-PR, 23.03.1999, Rei. Min. Demócrito Reinaldo, D/U10.05.1999,p.I05. f,·~ ~.· 'J. d11 '-;TJ, REsp. 89.638-PR, 13.04.1999, Rei. Min. Peçanha Martins, DIU 18.10.1999, p. 217. h4. I J;jnil·l c,;uni o Costa, Execução no processo civil brasileiro, p. 102. hr>. António Pereira Gaio }r., Direito processual civil, v. 2, p. 236.

f,?.

SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO

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execução. Inversamente, não se caracterizando os pressupostos, ou existindo tão só um deles, deverá o juiz negar efeito suspensivo aos embargos. A esse respeito, não há qualquer discrição. A atividade do órgão judiciário não se afigura discricionária, no sentido exato e preciso do termo; 66 ao contrário, é vinculada à única resolução correta que lhe cabe tomar em razão do seu ofício: ou bem se verificam os elementos de incidência, hipótese em que suspenderá a execução; ou não se verificam tais elementos, caso em que a lei proíbe suspender a marcha da execução.

153.3 Pressupostos da concessão de efeito suspensivo aos embargos Relevantes são os fundamentos que, mediante juízo sumário, tornam provável o sucesso dos embargos. "Para deliberar a respeito, o órgão judiciário deve se despir da visão retrospectiva, abdicar de uma análise introspectiva e adotar largueza prospectiva: importará menos o desfecho que tem desde já em mente para a impugnação em sua mesa de trabalho, utilizando o manancial da sua experiência, do que o possível resultado final da causa após percorrer todo o generoso itinerário recursal~ 67 Por exemplo: o juízo de primeiro grau adota determinado índice de correção monetária, rejeitado pelo órgão fracionário do tribunal que, presumivelmente, apreciará eventual recurso, e o executado postula o índice consagrado no grau superior. Em tal hipótese, a despeito da resolução desfavorável perante o juízo inicial, impõe-se conceder efeito suspensivo. Em relação ao receio de dano, no direito anterior o legislador exagerara na dose, reclamando do prosseguimento da execução a aptidão ("manifestamente suscetível") para provocar "grave dano" de difícil ou incerta reparação. Não se inventou, ainda, execução que não produza dano para o executado. Todavia, trata -se de atividade lícita e o dano (diminuição patrimonial) não se revela injusto, mas conforme ao direito. A própria natureza da ati vida de executiva significará, do ponto de vista do executado, •grave dano': Só o inevitável desfalque patrimonial não bastará, todavia, à concessão do efeito suspensivo, porque inerente à função desse processo.58 Parece razoável distinguir, em primeiro lugar, entre a execução de menor quantia contra devedor com patrimônio considerável; e, ademais, o caso em que o bem sobre oqual recairá a constrição se relacione com algum direito fundamental ou se encontre afetado economicamente; e a execução em que o crédito do exequente se revela expressivo. Nessas circunstâncias, o receio de dano se caracterizará em duas hipóteses: (a) o exequente não apresenta idoneidade financeira evidente para suportar a indenização que lhe resultaria do acolhimento dos embargos, uma vez transitada em julgado

66. Vide, Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC, n. 0 5.4.1, p. 239-263. 67. Araken de Assis, Cumprimento da sentença, n.o 119.5, p. 350. 68. Vide, em sentido similar, Marcelo Abelha, Manual de execução civil, n.o 20.3.2, p. 582.

706 • MANUAL DA EXECU(AO

a sentença (art. 776 ), a exernplo da execução movida por massa falida; (b) a alegaçi, do ext"Cutado envolve um direito fundamental, a exemplo do direito àmoradia(art.6.• da CF /1988). alegada a condição de residência familiar do bem penhorado- embora. perante as E"xceções do an. 3. o da Lei 8.009/1990, tal alegação perca sua importância decisiva. pois. então. a residência se mostra penhorável-, caso em que não há reparação pt'Cuniária que remedeie a privação da moradia.69 Por outro lado, a exigência de penhora, de depósito ou de caução •suficientes~ inserida no an. 919, § 1. 0 , merereinterpretaçãoconsentâneacomasforçaspatrimoniais do executado (art. 789). Em algumas situações, o executado não dispõe de bensoudt meios para garantir suficientemente a dívida, e, nada obstante, realizada a penhoradf todos os bens disponíveis, parece natural que se cogite da suspensão, preenchidos os demais pressupostos. No que tange à admissibilidade dos embargos, na execução fiscal na qual é exigida a constrição para o recebimento dos embargos (art. 16, § 1.0 , da Lei 6.830/1980), o STJ deliberou que a insuficiência da penhora não toma os embargos inadmissíveis. 7tl Do mesmo modo, ocorrendo a penhora em bens insuficientes. mas inexistindo outros, é preciso entender satisfeito o requisito do art. 919, § 1.0 , infiM,e. atribuído efeito suspensivo aos embargos, obstar o prosseguimento da execução e alienação do bem penhorado. Do contrário, o executado sofreria grave dano: a arrematação, de acordo com o art. 903, toma-se imune ao desfazimento por inidatn"ado executado, no âmbito da ação autônoma do art. 903, § 4. 0 , ressalva feita à desistenàa do arrematante. 153.4 Modificação e revogação do efeito suspensivo

A despeito de suspensa a execução, o art. 919, § 2. 0 , autoriza ao executado plritrar, cessando as circunstâncias que motivaram o efeito suspensivo, a modificação ou 1 revogação. Um dos elementos hábeis para esse efeito decorrerá da defesa do exequen· te (art. 920, I), demonstrando a falta de verossimilhança das alegações do executado. O art.919,§2. 0 ,aludeàmodificação,aparentementepresumindoalteraçãoparcialdoatO originário, e à re\·ogação. A revogação significa a retratação. in totum, dos fundamentos do ato originário. ~ão se mostra necessário o exequente prestar caução para essa finalidade. Toa-

-lhe apenas convencer o juiz da irrelevância das alegações do executado ou do desaparecimento do manifesto receio de dano. Neste último caso, o oferecimento de caução. nos termos preconizados pelo art. 525, § I O, eliminaria as apreensões do executado.

69. A ~te respeito, Luiz Guilherme Aidar Bondioli, A suspensão da execução: causas e~ n." -t, p. 99, prefere a fónnula genérica ~ns infungíveis~ sugerindo consid~ portanto. a qaalidade dos bens sobre os quais recaiu a penhora. 70. 1.'" S. do sn, E.REsp. 807.723-PR. 10.04..2002, Rei. Min.. Milton LuJz Pereira, RT805/196.

~impede o exequente de oferecer caução para tal finalidade. Acláusula ._qualquer

ftlPO" indica que o exequente poderá requerer a providênàa judicial perante o juizo à 6'E'CUÇào. antes do julgamento dos embargos. ou ao relator da apelação. interposto recurso rontra a respectiva sentença.

rru

Recurso cabível no inddente de suspensão

O pronunciamento judicial que defere ou não efeito suspensivo aos embargos. ou delmnina o prosseguimento da execução. constitui decisão interlocutória (art. 203, § ~•). t. portanto, rende agra\"0 de instrumento, a teor do art. LOIS. parágrafo único. É digna de registro, finalmente, a circunstância de que somente os embargos ~a e.xecução, a teor do art. 921, II. Assim. a propositura de açãorevisional do

debito. YeDcido o prazo para embargar, •não possui o efeito de suspender a uamitação

oo processo executivo~

71

154. Efeito suspensivo dos embargos de terceiro

Em posição similar à do terceiro que rehind.ica seu próprio direito, porque disputadoem juízo entre outras pessoa~ por meio da intervenção principal ouoposição{an. 6B21localiza-se quem, ilegalmente, sofre constrição patrimonial. O direito brasileiro mosagraremédio específico para essa finalidade, pretendendo o terceiro. fundadoflll domínio ou posse (art. 674, § l. o), livrar e separar seus bens da atividade executiva: os embargos de terceiro.

Esse remédio não deixa de constituir intervenção de terceiro por meio de açio. Xoentanto, o direito brasileiro, exceçãofeitaaoCPCdeSãoPaulo(l930), mntemplao mecanismo em outros sítio~ a exemplo do NCPC, que o localizou nos procedimentos especiais do processo de conhecimento. Os embargos de terceiro não se reduzem, relativamente ao objeto, a um denominador comum. Não têm natureza unívoca no direito pátrio. De ordinário, tutelam a llflPriedade e a posse do terceiro ( art. 674, § 1.o), prejudicada pela constrição judicial PIU\'elliente do processo alheio. Todavia, também tutelam o direito de o credor hipotecário impedir a constrição do bem gravado, existindo outtos livres. desembaraçados esuficientes para satisfazer o crédito alheio (art. 674, § 2.0 , IV); e, no processo penal. loutrourt, o domínio do terceiro {art. 130, II, do CPP).n

Embora as constrições propiciadoras do uso dos embargos de terceiro sejam CDmuns nos processos cuja função instrumental vise à realização no mundo real dos

a.

4.a'[ do

sn REsp. 258.739-Mt 17.05.2001. ReL Min.. Barros MODtein:\ D/U27.CB.2001, p.. 343.

72.. Ruy Jlosado de Aguiar Júnior. F.mbarp de ten:e:ilo.. D.. u p. 19..

708 ~ MANUAL DA EXECU(Ao

provimentos judiciais, e nessa área os embargos de terceiro logrem emprego incessante e trivial, há duas razões que emprestam caráter geral ao evento suspensivo decorrente. Primeira, a redação genérica do art. 674, caput, não discrimina a origem da constrição, concebendo-se sejam originários de procedimentos especiais (v.g., oinventárioeoarrolamento).Segunda,oucumprimento"dasentençarealiza-seinsimultaneo processu, implicando a realização de a tos executivos na segunda fase do processo que, originariamente, visava à formulação da regra jurídica concreta. Aqui se deslocou o assunto para o âmbito da suspensão obrigatória da execução para imprimir-lhe destaque. Segundo o art. 678, caput, reconhecido suficientemente o domínio e a posse do autor, o juiz determinará a suspensão da constrição dos bens litigiosos objeto dos embargos de terceiro, bem como a reintegração ou manutenção na posse, se houver postulação nesse sentido. Por óbvio, antes de mais nada, o juiz emitirá juízo de admissii:Ji.. lidade quanto à pretensão do terceiro ( v.g., verificando a tempestividade, a teor do an. 675), como acontece direito espanhol. 73 O art. 678, caput, inova em relação ao direito anterior, realçando antes o efeito de separar, livrar e desembaraçar bens, por força dessa autêntica medida de urgência (tutela provisória antecipada), próprio dos embargos de terceiro, do que os reflexos desse ato no processo do qual se originou a constrição. Nada obstante, independentemente da natureza desse último processo, ponto realçado em julgado proferido pelo sn no direito anterior, 74 o ato do art. 678, caput, produzirá a suspensão do outro processo. 75 Era obrigatória e automática essa suspensão no direito anterior, consoante acentuou o STJ; 76 no vigente, a suspensão decorrerá da situação prática ( v.g., o bem livrado pelo terceiro é o único objeto da penhora na execução), imobilizando a exewção..IU conseguinte, não suspende o praw para o executado embargar a exerução. pois a penhora (por suposto, no bem de terceiro) representaria apenas pressuposto para a concessão do efeito suspensivo, ope judieis, e, não, à admissibilidade da oposição do executado. Evitou o art. 678, caput, a necessidade de o juiz pond~ em que pese o t:aiiÍitf' imperativo da suspensão, as situações excepcionais de falta de prejufzo ao emhaiptte quanto à suspensão. 77 Em linha convergente, o S11 decidiu que, caracterb:aa~

73. Alfonso Pérez Gordo, La suspensíón deJ juicio ejeculiuo, pp. 270-271. 74. 3.• r. do sn, R&p 2657i -4-SP, 06.) o. 1992. Rel Mio.. (]áuct;o Santnc, DJU 16.11.1992. p. 21..1. 75. No direito anterior, Marcos Afonso Borges. Comen.l4rím ao C6tJi&o de ProcaJo CiPil, v.l. JL :!ll Theodoro Ir., Commt4rioJ t10 C6dlgo de Proca:lo Civíl, "· 4, n.• 487, p. 702; Jo5i ~dr Castro, &ecu.ção rw C6t:ligo de Proceuo Civil. n.• 391, p. 569; Paulo furtado. El'f'JCMpio. a • li). p.355 76. 3.• T.

oo sn REsp 35.299-t-SP. 15.12.1993., 1e1 Mín. C'J.Wwlo ~ D/UO'l.tB..I!lM. p.l5.2!!l

77. PauJo Cezar Pinheiro Carneiro. Comml6rioJtiO~tlePfvt:eMOc:íPII. t. 9, t. 2.JL•15.p.l.IIL

cootta a execução no ingresso da posse e do domínio no património do terceiro, não cabia. a suspensão da causa principal. 78 A suspensão do processo pode ser parcial, atingindo a constrição parte dos bens rmbargados pelo terceiro. Neste caso, a causa principal prosseguirá, relativamente aos bens livres do embargo do terceiro.

Oevento suspensivo reflexamente contemplado no art. 678, caput, é atípico. porque alheio ao rol do art. 921, todavia exemplificativo," e, conforme a extensão do embargo. parcial. Por exemplo, se todos os bens objeto das primeiras decluações do intentariante pertencerem ao embargante, e, não, ao falecido, não há como prosseguir o inrentário, ficando totalmente paralisado até a solução definitiva da questão. Esse efeito suspensivo dos embargos de terceiro não é ope legis, mas ope judieis. Defluirá. realmente, da emissão de tutela provisória e expedição do mandado de manurenção ou de restituição a favor do embargante, e, portanto, de um juízo de verossimiJhança faYorável às alegações do terceiro. Tal ato do juiz comporta agra\'0 de instrumeoto(art.l.OIS, I).80 Indeferidaaliminar. e enquantonãoforreformadosemelhante }XtJrimento, ou concedido efeito suspensivo, inexistirásuspensão reflexa do processo

JlincipaL A suspensão do processo que originou a constrição, haja vista o duplo efeito da .,aação (an. 1.012, capUl), perdurará até o trâmito em julgadodasentençaoudoacór-

tliodesraYorável ao embargante, como acontece, em geral. nos interditos possessórios.11 sahu decisão em contrário do relator (art. 1.0 12, § 4.o). Entretanto. no direito anterior o

sn entendeu subsistente a suspensão até a emissão de sentença nos embargos de 1rJaúo,12 e. assim, eu.rado juízo de improcedência. destrava-se o processo principal.

E. dr faro. nesse caso a sentença surtirá efeitos desde logo (art. 1.012, §I.•, V). 155. Efeito suspensivo da remição (adjudicação por tem!iro) Aremição é o resgate do bem sujeito à execução, baseado no direito à satisfação. -.liame o qual o euquente satisfaz o seu crédito, sem liberação do aewtado. poiso iGpreote sucede ao credoL., ~direito que toca aos sucessores (an. 1.429 do a:) e à

71. 3.• "[dom REsp 30.663-SP, 03.05.1994. Rei. Min. Ojncfio SaDIOS, DJU0&.06.1994. p. 14274.. ':'9. So dirrito anterior. \ ...~~rente Greco Filho. DirriUJ pmceu"el ciftl bnui1riro. \:. 3. n.• 27. p. 145: ftalerk:o Marques. Mtur.utJl de dinilo ~ "'!SA'PI ciMI1t 4. n.• 995. p. 305. •- So dírrilo anterior, 3.• T. do STL RMS 515-SP. 09.10.1990, Rel Min. \'aJdemarZ~ DIU IS.IU990. t1 w Cadoi Barbosa Moreira. Comentários QD c.ódil:o. pmt%SSD cinl. 1:. 5.. n.. 2&Q, p.. 467. tz. l.• t. dosrt R&p 57.750-SP. 26.11.1996. ReL Min. Carlos AIJerlo NewwsDiniiD. DIU16.G!.lp..l5. ~. ,.... • MinDda. Commt4rios 110 OOditP. ptooeDD dl'il Y.. l L. p. 539.

710 ~ MANUAl DA EXECUÇAo

massa falida (art. 1.483 do CC) do devedor hipotecário, ao adquirente dos bens dados em anticrese (art. 1.510 do CC) e outras pessoas arroladas no art. 889, II a VIII (v.g.,o promitente comprador), e ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes do execu. ta do, relativamente a quaisquer bens, de modo, nesse último caso, a impedir a transfe. rência do bem penhorado fora do círculo familiar. Essa última pretensão assumiu a forma de adjudicação, a teor do art. 876, § 5. o.

O pedido de resgate do bem, formulado no momento oportuno do procedimento in executivis, gera um incidente que impede a alienação coativa a pessoas distintas ou sob outra modalidade ( v.g., a alienação por iniciativa particular). Por isso, até a solução definitiva desse incidente, a remição dos bens penhorados constitui evento impeditivo da execução, que a paralisa temporariamente. Cuida-se de suspensão atípica e imprópria, porque não cessa a atividade processual, doravante concentrada na resolução no incidente (art. 877, caput. ~~ .. e decididas eventuais questões ...n). Em princípio, termina a suspensão da execução com o julgamento de primeiro grau da remição, mediante deferimento ou indeferimento do resgate, proferindo ojuiz decisão interlocutória. A pretensão a executar não se extinguirá no caso de sucesso da remição. O adquirente se sub-roga no crédito. Tratando-se, porém, de remição promovida pelo cônjuge, pelos ascendentes e pelos descendentes, em geral a acompanha a remissão da dívida executada, em virtude do vínculo familiar. Seja como for, a remição é um dos casos de agravo passível de efeito suspensivo, ope iudicis. Portanto, se o rela· to r do agravo, no tribunal, conceder tal efeito, o impedimento persistirá até o trânsito em julgado do respectivo acórdão.

156. Efeito suspensivo na execução de obrigação bilateral A execução de obrigação bilateral enseja outra hipótese suspensiva, a teor do art. 787, parágrafo único. Esse assunto já recebeu considerações no item próprio (retro, 36).

157. Efeito suspensivo da frustração da alienação de imóvel de incapaz O art. 896, caput, impede a alienação forçada de imóvel pertencente a incapaz, objeto de penhora, não alcançando no leilão preço igual ou superior a oitenta porcento do valor da avaliação, determinando adiamento da medida pelo prazo não superior a um ano. Em consequência, suspende-se a execução, ficando postergada a realização drJ crédito.

() irn6vel ~ujeitar-se-á, nesse interregno, à administração do depositário, poden'J'J ()juiz autrJrizar sua locação pelo prazo do adiamento (art. 896, § 3. 0 ), imputando-se Í;l n~nda no pagamento. A suspensão do art. 896, caput, é atípica e própria: a atividade pr,,u~p~n\ÍVfJ.

SUSPENSÃO DO PROé Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 215. l:n. xecuçào "para qualquer comarca do País'! Ela deverá seguir, quando rahiwl. o rotriro do art. 248. :\ cita~'áo por edital se revela possível e, às vezes, necessária para se produzirem perante o executado o efeito do art. 802 ( retro, 138). Esse meio de chamamento condidonar-se-á, para realizar-se imediatamente na expropriação, à inexistência de bens penhoráveis. Encontrando-se o devedor em lugar incerto ou inacessível, ou no exterior (art. 256, § 1. o), e encontrando o oficial de justiça bens do executado, a lei prevê em seu lugar o "arresto" (pré-penhora), e, só após a constrição, a citação do art. 830, § 2. 0 • 260.2 Contagem do prazo e alternativas

Citado o executado, o oficial de justiça certificará o fato, aguardando a fluência do prazo de três dias (art. 829, caput). Em decorrência do art. 231, não se afigura claro, absolutamente, o termo inicial desse prazo. Mas, é razoável excluí-lo do campo de atuação dessa regra, porque incompatível com as particularidades da execução. Assim, o prazo fluirá da data da citação, jamais da juntada do mandado ou da carta precatória aos autos. Foi o que decidiu, no direito anterior, o ST}. 41 O prazo de quinze dias para embargar conta-se, nada obstante, na forma do art. 231, porque o art. 915, caput, realiza remissão à regra. Figurando vários executados na demanda, todos hão de ser citados, não se admi· tindo a dispensa do chamamento de alguns sob o pretexto de que um deles se deu por citado. 42 Na medida em que o mandado se subdivide em duas diligências - citação e penhora com avaliação-, e a segunda depende da inércia do devedor no prazo, a certifi· cação do esgotamento deste se efetua posteriormente, 43 quando, transcorrido o interstício, o oficial comparece a cartório e junta o mandado. Para a fluência do prazo de quinze dias para embargar, realizando a execução por carta (art. 845, § 2. o), realizando-se os a tos de constrição do juízo deprecado, o art. 915, § 2. 0 , resolveu o problema atinente ao termo inicial do respectivo prazo, para variar optando pela maior complexidade possível: (a) fluirá da certidão do escrivão ou chefe de secretaria, na carta, da realização da citação, quando versarem os embargos "uni-

40. No direito italiano, Salvatore Satta, Diritto processuale civtle, n.o 334, p. 582, nota 11. 41. 4.• T. do SfJ, REsp. 187.444-Df; 19.12.2002, Rei. Mfn. Barros Monteiro, D/Ul7.03.2003, p. 232. 42. 4. • "L do STJ, REsp. 5.816-CE, 14.05.1991, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DIU 10.06.1991, p. 7.853. 4]. Em ..entido contrário, Amflcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 2i5. p. 20'1, que fixa o termo inkial no momento da entrada da fé em cartório, o que a lei, simplrsmPnte, não contempla.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE • 899

camente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bensn (inciso I); (b) da juntada nos autos originais, ou seja, no juízo deprecante, da comunicação eletrônica da citação, prevista no art. 915, § 4. o, ou, não havendo esta, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas das previstas no inciso anterior (inciso II). No entanto, importa definir, antes disso, o termo inicial do prazo de três dias para o executado pagar, a teor do art. 829, caput. Ele fluirá, tout court, da data da citação certificada pelo oficial de justiça. Da data da juntada do mandado, posteriormente à penhora, à avaliação e às intimações do executado e à dos terceiros ( v.g., a do proprietário do bem gravado com direito real de garantia em favor do exequente, a teor do art. 835, § 3.0 , ou do cônjuge, conforme o art. 842), correrá o prazo para embargar, individualmente para cada executado (art. 915, § 1. 0 ). No prazo assinado, o executado poderá assumir duas atitudes: (a) pagar (infra, 216); (b) excepcionar a pretensão a executar. Também se concebe, a teor do art. 829, § 2. 0 , a iniciativa do executado de indicar bens, demonstrando que essa constrição será menos gravosa e não prejudicará o exequente. Ocorrendo uma das possibilidades indicadas, o oficial devolverá o mandado para os devidos fins: existindo pagamento, extinguir-se-á a execução, ex vi do art. 924, II; provocada controvérsia acerca de algum pressuposto processual, ou exceção diversa apresentada pelo executado, haverá suspensão imprópria do procedimento- paralisação- até o saneamento do vício ou, caso insuprível o defeito, a extinção do processo. E, do mesmo modo, nomeados bens do executado, a necessidade de o órgão judicial aceitá-los, impõe o contraditório, ouvindo-se o exequente no prazo de cinco dias (art. 218, § 3. 0 ). Inútil momentaneamente que seja o mandado, o oficial de justiça o receberá de volta em três hipóteses: (a) se o pagamento não for integral; (b) repelida a exceção de pré-executividade ou se o exequente corrigir o defeito denunciado nesta última; (c) resolvido o incidente de nomeação. Existindo vários citandos, o prazo corre individualmente para cada um e o oficial, por conseguinte, certificará o dia relativo a cada ato, para determinar o dies a quo do prazo de três dias do art. 829, caput, não cabendo invocar-se, conforme decidiu o STJ no direito anterior, 44 o art. 231, § 1. 0 • Concebe-se que o oficial não encontre o executado, nem bens penhoráveis; do contrário, na última situação, e não localizando o executado, realizaria a pré-penhora (infra, 263). Em tal hipótese, o oficial de justiça certificará minuciosamente as diligên-

44. 4.• T. do STJ, REsp. 28.098-2-SP, 28.06.1993, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJST/52/151. No mesmo sentido, 3.• T. do STJ, REsp. 44.756-9-RJ, 28.03.1994, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, DIU 20.06.1994, p. 102.

cias realizadas e devolverá o mandado executivo. Nesta contingên~ deverá o juiz mandar ouvir o exequente, em cinco dias. Ao exequente abrem-se duaspossibilidades: (a) requerer a realização de diligências. a fim de localizar a residência do executado. impossíveis no âmbito de sua autonomia privada, e cujo êxito assegurará a citaç3o pessoal; ( b) requerer a citação por edital ( art. 256, II), medida imprescindível pau operar o efeito interruptivo da prescrição ( art. 802), conforme alvitrou julgado antigo doSTf.'-5 Seja como for, não localizado o executado, não pode o juiz, simplesmente,extingl* o processo. Existindo vários executados. a falta de citação de um deles, na hipótese aventada, não impede o prosseguimento da execução quanto aos restantes. Por outro lado, não localizando bens suficientes, ou seja, verificando o oficial de justiça que o produto da alienação ..dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução" (art. 836, caput), ou não encontrar bens penhoráveis (art. 836, § 1.o, parte), o oficial de justiça descreverá minuciosamente os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando se tratar de pessoa jurídica (art. 836, § 1. o, segunda parte), elaborando rol e investindo o executado ou seu representante legal na condição de depositário provisório, até ulterior deliberação do juiz acerca da impenhorabilidade ( art. 836, § 2. o), porque incide, em prinápio, o art. 833, II (bens domésticos), III (bens pessoais) e V (bens profissionais).

§ 65. o Pagamento 261. Cumprimento da obrigação pecuniária pelo executado O art. 829, caput, permite ao executado adimplir a obrigação pecwliária no prazo de três dias a partir da citação. Por sua vez, o art. 523, caput, fixa o prazo de quinze dias a partir da intimação porventura feita ao executado na forma do art. 513, § 2. 0 • O papmento parcelado, que é causa de suspensão da execução, recebeu exame no capitulo próprio (retro, 160), e seu prazo é o dos embargos, ou seja, quinze dias (art. 915, cap&d. c/c art. 231).

Estabelecida a possibilidade de cumprimento, omite a regra o procedimento e as formalidades para o executado solver a divida. Ao menos três problemas saltam à vista: (a) o alcance do depósito; (b) o montante do depósito; e (c) o depósito tardio. Essas e outras dúvidas, bastante comuns no dia a dia, subsistem mal explicadas. exigindo várias considerações.

caput, pressupõe que o executado, ao receber a contra fé do mandado executivo, ficaria ciente, no mesmo Em princípio, baseada a execução em útulo líquido, o art. 829,

45. L• T. do STF, RE 92.271-RJ, 08.04.1980, Rei. Min. Rafael Mayer, RTJSTF94/121.

ato. do valor da dívida. Ora, tal expectativa é ilusória A liquidez do título se cinge ao ,-a}or expresso na memória de cálculo que acompanha a inicial. A ele se acrescem, no entanto, acessórios vincendos - juros moratórias e compensatórios, correção monetária ou comissão de permanência -,porque o demonstrativo é anaali'zado até a data da propositura da execução (art. 798, I, b) e a citação pode demorar mais de mês, as despesas processuais e, finalmente, os honorários de advogado. Esse último valor é calculável, pois incumbe a juiz fixá -los no percentual ógido de dez por cento, ao deferir a inicial, mas as despesas processuais são desconhecidas. Esses acréscimos à divida originária, porém, não representam obstáculo insuperável para o executado que, realmente, deseja cumprir no prazo. Mas, podem se transformar em expediente protela tório, porque não há outro meio de apurá-los senão através de cálculo aritmético. Após a introdução da exigência de planilha, acompanhando a inicial, seja qual for a espécie do título executivo, mostra-se assaz duvidosa a necessidade de recorrer ao contabilista do juízo. Sempre existirá alguma defasagem no valor da planilha, por conta do interregno transcorrido entre a data em que foi elaborada e o dia da citação, porque juros e atualização monetária continuaram fluindo no entretempo. Nada obstante, lícito se afigura ao executado formular, mediante petição dirigida ao juiz, requerimento de elaboração de conta geral, computando ovalorda obrigaçãoeosseusconsectários legais. Embora o silêncio do texto, o resultado é passível de impugnação fundamentada Se não houver constituído advogado para requerê-la, o executado será intimado pessoalmente para se manifestar acerca da conta; caso contrário, a intimação ocorrerá por um dos meios admissíveis, preferentemente eletrônico. Como quer que seja, para solver a dívida, o executado há de realizar "integral pagamento~ como reza o art. 827, § I. o. Em tal hipótese, ocorrerá a extinção do processo(art. 924, II). Depositada a quantia devida sem impugnação, o credor poderá levantá-la incontinenti (art. 904, I); controvertida a conta, o levantamento se admitirá somente com o oferecimento de caução idônea, pois, caso contrário, o agravo de instrumento comporta efeito suspensivo ope judieis. E, de resto, aplica-se o art. 788: o exequente poderá recusar a prestação, não correspondendo ela à obrigação estabelecida no título, caso em que a execução prosseguirá, "ressalvado ao devedor o direito de embargá-la~ Por outro lado, o art. 829, caput c/ c § I.o, erige encruzilhada inequívoca: o executado ou paga ou sofrerá penhora. A primeira atitude é incentivada através do expediente da redução pela metade dos honorários fixados (art. 827. § 1.0 ). O incidente em tomo da conta rende agravo de instrumento (infra, 262) e provoca dilatação no processo. Entretanto, sem embargo do retardamento, ou, pior, da inutilidade de todo esse esforço pela ausência do cwnprimento- ressalte-se a utilidade intrínseca do incidente na óptica do exequente, do contrário adstrito a interregno incer-

902 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

to e penoso para ultimar, em todas as etapas, o desdobramento necessário e natural das variantes do meio executório (art. 825, I a III). uEm qualquer fase da execução'; generalizou o STJ, "tem o devedor o direito dever atualizada a sua dívida para remir a execução ou efetivar o seu pagamento, sem que este procedimento possa ser considerado protelatório': 46 Contra o ato que homologar a conta, eventualmente realizada para tal fim, caberá agravo de instrumento (Súmula do STJ, n.o 118). O depósito do valor da execução, no todo ou em parte, produz efeitos jurídicos, fazendo cessar a fluência dos juros e da correção monetária a cargo do executado, passando tal obrigação à empresa de banco depositária ( art. 840, 1), e extingue a obrigação nos limites da quantia depositada. 47

262. Solução do incidente de cumprimento e recurso próprio Como já assinalado, o valor da dívida previsto na planilha ou da posterior atualização por cálculo (do credor ou do contador) comporta discussão, a instância do credor ou do devedor. A solução deste incidente rende agravo ao interessado. Incidindo o art. 1.019, I, o devedor poderá requerer efeito suspensivo ao recurso, ou a prestação de caução idônea, para o credor levantar a quantia (total ou parcial) objeto da controvérsia. Importa notar que os honorários fixados no deferimento da inicial ou foram objeto de recurso autônomo (retro, 164.4) ou restaram inimpugnáveis, ainda que incluídos no montante da conta. § 66. o Pré-Penhora

263. Natureza e finalidade da pré-penhora Expedido o mandado executivo, e achando-se ele na posse do oficial de justiça, uma das possibilidades é que, procurando o executado, o auxiliar da justiça não o localize, mas encontre bens penhoráveis. Tal possibilidade só ocorre na execução fundada em título extrajudicial, em que há necessidade de citar o executado previamente, e na execução dos títulos judiciais (líquidos) arrolados no art. 515, § 1. 0 • O art. 830, caput, do NCPC antevê essa situação. O oficial de justiça, após certificar no mandado as diligências realizadas para localizar o devedor, frustrado o seu deside-

46. 1.• T. do STJ, REsp. 4.136-SP, 20.08.1990, Rei. Min. Garcia Vieira, DIU 10.09.1990, p. 9.115. 17. C. Especial do STJ, REsp 1.348.640-RS, 07.05.2014, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 21.05.2014.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 903

rato originário- a citação-, "arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a -, execuçao. Embora designe a lei de "arresto" à constrição, a oportuna providência semelha antes à penhora antecipada ou pré-penhora, regulada no direito alemão, essencialmente idênticas, ressalva feita a algumas diferenças procedimentais. 48 Embora o acolhimento do instituto represente providência positiva, subsiste o problema principal da execução expropriatória: a localização dos bens do executado. No direito brasileiro, constitui ânus do exequente avaliar, medir e pesar a probabilidade de a execução se tomar frutífera, indicando ao oficial de justiça, desde logo, os bens passíveis de constrição. Falta um regime próprio para investigar, sob tutela judicial, a existência de bens, instando o executado a atender ao disposto no art. 774, V, do NCPC, a exemplo do que acontece na Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) espanhola de 2000. 49 Em virtude da circunstância de a pré-penhora pressupor a ausência do executado, parte relevante da doutrina brasileira conferiu, no direito anterior, natureza cautelar à medida contemplada no art. 830. 50 Ora, a pré-penhora outorga ao credor o direito de preferência (art. 797, caput, parte final) no instante mesmo em que se efetiva o ato. 51 Esta eficácia, intrínseca à constrição dos bens do executado e, no caso, antecipada à própria conversão em penhora, operada nos termos do art. 830, § 3. o, é elemento satisCativo estranho ao verdadeiro arresto. O autêntico arresto cautelar não se transmuda automaticamente em penhora, ao contrário da pré-penhora, dependendo da realização de outro ato para essa finalidade. E, de resto, na providência do art. 830 inexiste "uma fase procedimental para controle de sua legitimidade'; 52 mediante juízo de verossimilhança, como acontece na tutela provisória cautelar. Elemento escasso de segurança sempre haverá na penhora, dotada da finalidade secundária de conservar o bem penhorado, e na pré-penhora, em que a ausência aparente do executado eleva um pouco o grau assecuratório da constrição. Porém, o eventual desencontro entre o oficial de justiça e o devedor não conduz àpresunção de situação de perigo.

48. Arwed Blomeyer, Zivilprozessrecht, §55, V, pp. 240-241. 49. Juan Montero Aroca e José Flors Maúes, El proceso de ejecución, pp. 458-459. 50. Neste sentido, Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo civU, v. 4, n.0 286, p. 369; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo civil, v. 8, n.o 281, p. 210; José de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n.o 73, p. 321; contra, e com razão, Celso Neves, Camentários ao Código de Processo civil, v. 7, n. o 1O, p. 41, e Ovídio A. Baptista da Silva, Doutrina e prática do arresto ou embargo,§ 29, p. 126. 51. 4.• T. do STJ. AgRg no REsp. 902.536-RS, 27.03.2012, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJE 11.04.2012; 4.•T. do STJ, REsp. 2.435-0-MG, 01.12.1994, Rei. Min. Sálviode FigueiredoTeixeira,D}U16.10.1995, p.34.663. 52. Ovídio A. Baptista da Silva, Doutrina e prática do arresto ou embargo, § 29, p. 132.

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Em realidade, o art. 830 prevê a consumação de ato de natureza executiva, caracterizado pela inversão da ordem natural subsumida no art. 829, caput, porque coloca antes da citação do devedor a apreensão de seus bens. Ora, o direito comum italiano dispunha sem grande uniformidade esta sequência, ora o juiz emitindo o preceito sem citação (Roma, Bolonha, Nápoles), ora citando o devedor para que em audiência viesse ouvir o juiz proferir o preceito (Pádua, Gênova, Ferrara), inexistindo "entre os dois casos qualquer diferença de substância'~ 5 3 Nas duas hipóteses, com efeito, assegurava -se ao executado a oportunidade de solver a obrigação ou apresentar suas exceções. No que respeita à finalidade, a pré-penhora visa apreender desde logo os bens aptos à satisfação do crédito, nos limites determinados pelo art. 831, se e enquanto a ausência do executado impedir sua citação.

264. Procedimento da pré-penhora Preenchidos os pressupostos cabíveis, a realização da pré-penhora dispensa temperamentos, 54 porque, baseada na ausência do executado, das duas uma: ou (a) o executado se oculta movido pelo propósito desesperado de resistir à expropriação, quiçá dissipando bens, ou, por qualquer motivo, (b) o executado não permanece no círculo de suas atividades habituais. A pré-penhora, nas duas hipóteses, não configura abuso e excesso, pois ninguém assegura, no caso de a ausência decorrer de motivo justificável, a custódia de parcela do patrimônio do devedor desaparecido não lhe atender, outrossim, interesse próprio na conservação dos bens abandonados. Decerto a medida satisfaz o interesse do exequente, enquanto o executado transeunte visita, v.g., as ilhas do Caribe. 264. 7 Pressupostos objetivos da pré-penhora De acordo com o art. 830, dois são pressupostos da pré-penhora: (a) a constatação da ausência do executado de seu domicílio ou residência, após

as diligências habituais do oficial para localizá-lo; ( b) a existência visível de bens penhoráveis.

Não importa à pré-penhora a incerteza em tomo do domicílio do devedor. 55 Também o móvel subjetivo da ausência, se deliberada ou ocasional, nenhum relevo possui na espécie. Consideram -se os pressupostos apontados na sua intrínseca objetividade:

53. Enrico TuiJio Liebman, Embargos do executado, n. o 40, pp. 76-78. 54. Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 430. 15. Jo'>é de Moura Hocha, Sistemática do novo processo de execução, n.o 73, p. 319.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

~ 905

há bens e o executado ausentou-se, e, nessas circunstâncias, e somente nelas, a pré-penhora tem lugar. 56 Inexistindo bens penhoráveis, o oficial de justiça devolverá o mandado executivo, certificando o fato e descrevendo na certidão os bens "que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado" ( art. 836, § 1. o). Em tal caso, o órgão avaliará a possibilidade de afetar os bens arrolados, à luz do art. 833, II, III e V, ou de citar o devedor por edital (retro, 260.1). 264.2 Forma da pré-penhora

A pré-penhora constará de auto guarnecido dos requisitos do art. 840. Ocorre depósito da coisa ( art. 839, caput) e a posse imediata passa ao depositário. Fica pré-excluído, nas circunstâncias, o depósito em mãos do próprio executado (art. 840, § 2. o). O auto de pré-penhora se mostra indispensável porque, convertida a providência em penhora, após a citação pessoal (art. 830, § 1.0 ) ou através de edital (art. 830, §2. 0 ), a transformação se opera, tout court, sem ulteriores formalidades. O auto de pré-penhora constituirá o elemento básico da conversão. Por isso, no cumprimento da sentença, o decidiu que não é necessário lavrar termo de conversão do "arresto" em penhora, e, operada a conversão, o oficial de justiça intimará, incontinenti, o executado. 57

sn

Essa orientação encontra-se na parte final do art. 830, § 3. o: aperfeiçoada a citação, haverá conversão automática, "independentemente de termo" de penhora. 264.3 Citação do executado

Realizada a apreensão e o depósito dos bens (art. 839, caput), o art. 830, §L o, determina ao oficial de justiça que insista na tentativa de citar o executado e, em dias distintos, procure o executado duas vezes, para só depois devolver o mandado executivo, frustrada a citação pessoal. No curso dessas diligências, subentende-se duas possibilidades: (a) o oficial de justiça localiza o executado; ( b) o oficial de justiça suspeita da ocultação. Omisso que seja o art. 830, § 1.o, localizado o executado, ao oficial cumpre a citação, ipsofacto tornando a pré-penhora sub conditione das atitudes ulteriores do executado: aberto o prazo de que cuida o art. 829, caput, ao executado assistirá a faculdade de pagar a dívida, no todo ou em parte. Os bens apreendidos voltam à posse do executado, ou de quem em seu nome os possuía, e a ele se restitui o poder de dispor eficazmente

56. Em sentido contrário, exigindo situação de perigo, Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n.o 12.2, p. 73. 57. 3.• T. do STJ, REsp. 1.162.144-MG, 06.05.2010, Rei. Min. Vasco Della Giustina, RJSTJ, 219/354.

906 • MANUAL DA EXECUÇÃO

deles, conforme haja pagamento. Em tal sentido, decidiu o STJ, quando existia a possibilidade de o executado nomear bens: ~~comparecendo a devedora ao juízo da execução e nomeando bens dados em garantia para serem penhorados, não há razão para a manutenção do arresto, devendo efetivar-se a penhora, permanecendo a devedora como depositária': se Por identidade de motivos, a orientação subsiste no direito vigente, subsumida na possibilidade de o executado requerer a substituição dos bens objeto da pré-penhora (art. 847). Aessa situação, o art. 830, § 1. o, acrescentou outra: havendo suspeita de ocultação, o oficial de justiça realizará a citação por hora certa, seguindo o roteiro dos artigos 252 a 253, ~~certificando pormenorizadamente o ocorrido': Fluirá, então, o prazo do art. 829, caput, com as consequências antes explicadas, destacando-se que, não acudindo à citação, haverá a conversão do art. 830, § 3. 0 • Não sendo este o caso, devolvido o mandado, incumbirá ao exequente requerer a citação por edital (art. 830, § 2. 0 ). 264.4 Pagamento superveniente

A citação do executado ulterior à pré-penhora, seja a pessoal (art. 830, § 1.0 ), seja a por edital (art. 830, § 2. 0 ), não elide a incidência do art. 829, caput. 59 Fica apenas desfeita a pré-penhora, ocorrendo pagamento. A citação por edital, uma vez aperfeiçoada (art. 257, rv; c/c art. 231, IV), inaugura prazo para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação. No entanto, há outra atitude concebível: o oferecimento espontâneo de embargos. Em tal hipótese, há consentimento tácito com a conversão da pré-penhora empenhora, e, destarte, elimina -se a necessidade de intimação da penhora. 60 Igualmente, não se mostrará nula a execução em virtude da preterição dessas formalidades. 61 264.5 Intimação da conversão em penhora

Da conversão da pré-penhora em penhora, ressalva feita à hipótese de o executado antecipar-se e, desde logo, apresentar seus embargos à execução, urge promover

~- 3.a T. do STJ. REsp. 331.920-SP, 28.05.2002, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,

DIU

05.08.2002, p. 331.

59. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 220. &O. ~este sentido, no direito anterior, 3. 8 T. do STJ, REsp. 32.796-2-MG, 11.05.1993, Rei. Min. NUson :\aves, DIU 14.06.1993, p. 11.784; 3. 8 Câm. Cfv. do TARS, Ap. 189054133,09.08.1989, Rei. Araken de Assis. fJJ ~o direito anterior, 3.a T. do STJ, REsp. 60.007-7-MG, 12.06.1995, Rei. Min. Nilson Naves, DIU liW9.1995, p. 29.960.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 907

a intimação da penhora. Esse ato não exibe a antiga finalidade de marcar o início da fluência do prazo para embargos. O prazo para embargar é autônomo e fluirá da juntada do mandado de citação aos autos, cumpridas as providências do art. 254, no caso do art. 830, § 1. 0 , ou finda a dilação do edital, no caso do art. 830, § 2. 0 • O objetivo da intimação consiste em ensejar a substituição da penhora. Seja como for, operada a conversão da pré-penhora, chamada de arresto na lei, em penhora, impõe-se intimar o executado, conforme decidiu o STJ no direito anterior: "Segundo doutrina e jurisprudência dominantes, se a citação, após o arresto, se deu por edital (CPC [de 1973], art. 654), convertido o arresto em penhora há de proceder-se à intimação de que cogita o art. 669 [de 1973] para iniciar-se o prazo de embargos. Se o devedor não comparecer após a citação-edital e ainda for incerto ou ignorado o seu paradeiro, novo edital deverá ser expedido para fins dessa intimação, salvo se do primeiro edital, em atenção aos princípios da economia e da celeridade, já tiver constado advertência a respeito': 52 Essa última ressalva do julgado, apoiada em razoável alvitre doutrinário, 63 tem pertinência no caso da citação ficta, ou seja, mostrando-se necessária a intimação pessoal do executado, porque não constituiu advogado (art. 841, § 2. 0 ), de preferência pela via postal (o endereço consta na petição inicial). A citação real ou a citação ficta (por edital), esta última exigida pelo art. 830, § 2. 0 , exibe outra finalidade: a abertura do prazo de três dias do art. 829, caput. Neste sentido, proclamou o STJ: "Ainda que a conversão do arresto em penhora seja ato automático decorrente do não pagamento ou da não nomeação de bens à penhora, não se pode aproveitar o mesmo ato citatório para cientificar o devedor da execução e intimá-lo para opor embargos, se nele não se faz constar a faculdade atribuída ao devedor de primeiramente indicar bens à penhora, diversos dos arrestados': 64 264.6 Caducidade da pré-penhora

Além de a pré-penhora se mostrar passível de desconstituição, uma vez citado o executado pessoalmente (retro, 264.3 ), a medida caducará se o exequente não requerer tempestivamente a citação por edital do devedorõS ou deixar de publicar o respectivo edital. Nessas hipóteses, incwnbe ao juiz, ex officio, liberar os bens.

62. 4.• T. do sn, REsp. 39.296-SP, 11.06.1996, Rei. Min. SáJvio de Figueiredo Teixeira, DIU 12.08.1996, p. 27.487. Em doutrina, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo civü, v. 10, p. 233. 63. Emane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 850, p. 144. 64. 3.• T. do STJ, REsp. 200.474-SP, 22.10.2001, Rei. Min. Nancy Andrighi, DIU 18.02.2002, p. 408. 65. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 285, p. 371.

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§ 66. o Penhora e Depósito

Subseção III- Penhora em Geral 265. Natureza jurídica da penhora Após alguns meses da vigência do CPC de 1973, prognosticou-se que a natureza jurídica da penhora, objeto de intensos debates, despertaria renovado interesse ante "a nova orientação da lei'~ 66 O augúrio caiu no vazio. 67 Em parte, a doutrina brasileira se mostra infensa ao debate e à crítica, sendo mais propensa ao elogio do que à polêmica de envergadura científica, olvidada de que opiniões divergentes conduzem à vulgarização das conquistas doutrinárias. E, por força do advento do CPC de 2015, processualistas de vulto caíram na esparrela de entender o jogo zerado, como se a dogmática do processo civil retornasse a um hipotético ponto de partida. Relativamente à penhora, entretanto, o problema fora extensamente enfrentado por juristas de tomo e pacificado em seus pontos nucleares, convindo rememorar esses subsídios. Em realidade, a alteração fundamental do CPC de 1973, o direito de preferência, atualmente contemplado no art. 797, caput, do NCPC, pouco modificou as feições primitivas do ato. Acrescentou nas exposições didáticas, realmente, outra função da penhora, refletindo sistema individualista de execução adequado ao momento histórico, em virtude da adoção do princípio da prevenção. Mas, no plano legislativo propriamente dito, exceção feita a parcos dispositivos (arts. 797, 908 e 909), subsistiu a negligência de disciplina completa do concurso especial de credores, cujo centro reside na conexão por acessão. O motivo provável dessa omissão reside na impossibilidade de prever a reunião de execuções que tramitam em Justiças diferentes, formando o concurso especial, em virtude do caráter absoluto da competência de jurisdição.68 E o mesmo autor do prognóstico reconhece que a revolucionária preferência, no

fim das contas, somente outorgou uma nova eficácia à penhora, porquanto "não deu ao credor o direito de penhor sobre os bens penhorados'~ 69 A preferência resultante da penhora igualmente se localiza nos ordenamentos que rejeitam a menor alusão a "penhor judicial" na penhora, no mínimo atribuindo "posizione di preminenza'' ao credor penhorante. -,)O direito é idêntico ao que derivava do art. 836 do CPC português, de 1876,

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·s.• ard de Castro Villar, Processo de execução, p. 137. Ue-•e-~

isto à obra de Luiz Carlos Azevedo, Da penhora, pp. 119-130.

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.\rilin de A-;sis, Concurso especial de credores no CPC, n. 0 23, p. 215-227.

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t•:.ard de Castro Villar, Processo de execução, p. 139; Luiz Carlos de Azevedo, Da penhora, ! z-~

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'~r;;,h f~ta, .\.1anuale di diritto processuale civile,

. ~~1~ /l pígntJramento, p. 209.

n.o 391, p. 518. Na doutrina italiana, Giovanni

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 909

e cuja onússão no CPC luso de 1939 foi julgada inócua, pois "ninguém impugnara a preferência fundada na penhora ou na hipoteca judicia1':71 Por conseguinte, a repetição posterior limitou -se a aclarar o tópico. Enfim, a opinião que, do direito real equivalente ao penhor convencional que a penhora traduzia no pignus in causa iudicati captum, substituto da execução pessoal no processo extra ordinem, "não há mais vestígio~ e resta "apenas uma lembrança no nome do ato';n mantém-se correta no direito pátrio. Na verdade, a assimilação da penhora a urna figura do direito privado, ou seja, a um direito real de garantia (penhor), constitui simples resqtúcio de algumas ultrapassadas concepções processuais, profundamente marcadas pela influência da lei civil. 73 Apenhora não outorga ao credor um poder direto e imediato sobre o bem, como acontece no penhor, 74 dentre outras dessemelhanças, a saber: a penhora não consta do rol do art. 1.225 do CC - no direito brasileiro, diversamente do que acontece no direito português/5 vigora o princípio da tipicidade estrita dos direitos reais -,'6 sua eficácia não opera erga omnes (eficácia deste alcance dependerá do registro do art. 844, que é outro ato), limitando-se aos demais credores, e prescinde da existência do domínio do executado sobre a coisa penhorada, pois regula, ainda nesta situação, a hierarquia entre os quirografários. Assim, e independentemente da primeira impressão causada pela preferência, que alguns equiparam à nota essencial do direito absoluto e do pignus iudiciale, nem realidade, não equivale a direito real, 78 sendo manifesto o equívoco do alvitre em contrário. 79 Essa ideia foi laboriosamente acompanhada, anotada e rejeitada em estudo no direito italiano. 80 Os múl ti pios efeitos da penhora parecem toldar a clareza na matéria. 81 Vale recordar a seguinte lição: "O Código de Processo Civil brasileiro não se referiu a produzir a penhora direito de garantia pignoratícia sobre as coisas penhoradas. A pe-

71. José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. o26, p. 29; Manuel Baptista Lopes, A penhora, pp. 153-158. 72. Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n.o 57, p. 126. No mesmo sentido, Micheli, Esecuzioneforzata, p. 31; e, entre nós, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp. 161-162. 73. Jürgen Baumann e Wolfgang Brehm, Zwangsvollstreckung, § 18, I, 2, b, pp. 289-290. 74. Manuel Cachón-Cadenas, El embargo, p. 68. 75. José de Oliveira Ascensão, Direito civil- Reais, n.o 71, p. 156. 76. Sílvio de Salvo Venosa, Código Civil comentado, v. 12, pp. 171-172. 77. Salvatore Satta, Diritto processuale civile, n.o 345, p. 595; idem, L 'esecuzioneforzata, n.o 41, p. 71, aqui ainda influenciado pela eficácia cautelar da penhora. 78. Neste sentido, no direito espanhol vigente, a conclusão de Célia Martinez Escribano, Eficacia del embargo y su alcance perante terceros, pp. 47-48. 79. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n. 0 191, p. 136. 80. Giovanni Verde, 11 pignoramento, pp. 188-199. Carlo Calvosa, Struttura dei plgnoramenfo e del sequestro conservativo, n.o 4, pp. 9-11. 81. Exato a respeito, José Celso de Mello Filho, Apontamentos sobre a penhora no Código de Processo Civil, pp. 419-420.

910 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

nhora é pignus, como os demais penhores. O que a lei brasileira estabeleceu foi odi . re,. to de preferência, 'efeito; assim, da penhora': 82 E há um dado fundamental: na execução coletiva, o direito real de garantia subsiste como prelação de direito material, enquan. to desaparece a preferência. 83 Conquanto providência de natureza instrumental, no sentido de que constitui pressuposto para a tos ulteriores, 84 a penhora representa ato executivo, e, portanto, ato dotado de eficácia satisfativa. 85 Criticando aqueles que valorizam elemento "cautelar" (rectius: conservativo) do ato, 86 observou -se que, às evidências, "o fim imediato não é o de conservar'; na penhora, o que seria próprio da pretensão à segurança (tutela provisória cautelar na terminologia do NCPC), e sim o de transformar bens no objeto da prestação devida. 87 A função principal da penhora reside em "determinar o bem sobre o qual se realizará a expropriação e fixar sua sujeição à ação executiva': 88 Na última fase desse fecundo pensamento, realçou-se a possibilidade de administrar o património do executado.89 Entretanto, o efeito da administração do bem penhorado sob a égide do Estado, que ninguém se atreverá a desconhecer, não passa de circunstância acidental e contingente. Fundamentalmente, acima dessas eficácias menores e de força desigual, que se revelam variáveis, conforme a natureza do bem constrito e os pendores do sistema legislativo- o direito pátrio, durante a longa vigência do CPC de 1939, desprezava apreferência agora prevista no art. 797, caput, do NCPC -,a penhora é uma providência de afetação do bem à demanda executória. Em razão da penhora, determinado bem, antes simples componente da garantia patrimonial genérica ( art. 789 ), fica preso à satisfação do crédito. Não se concebe uma penhora genérica ou sobre uma fração indistinta do património do executado. Logo, a individualização do bem reponta como essencial à penhora. O domínio do executado não é, inicialmente, comprometido. Mas, há perda da posse imediata e os a tos de disposição se tornam ineficazes perante o credor com mais intensidade do que nos atos fraudulentos anteriores à constrição. 90

82. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 11. No mesmo sentido, no direito português anterior, Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, p. 251. 83. Luis Alberto Viera, Ensayo sobre la ejecución forzada civil en Brasil y Uruguay, n.o 13, p. 118. 84. Marco Tullio Zanzucchi, Diritto processuale civile, v. 3, n.o 9, pp. 29-30. 85. Tito Carnacini, Contributo alia teoria dei pignoramento, p. 17. 86. Por exemplo, Sergio Costa, Manuale di diritto processua.le civile, n.o 390, p. 518, e, em certosen· tido, Cario Calvosa, Struttura dei pignoramento e dei sequestro conservativo, p. 31. f:l7 Tito Carnacini, Contributo alia teoria del pignoramento, p. 16. Vide, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 17, pp. 58-59. HB. Francesco Carnelutti,Jstituzioni di dirittto processuale civile, v. 3, n.o 683, p. 18. 89. Idem, Díritto e processo, n. 213, p. 337. 90. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp. 255-256; e, no direito português anterior, João de Castro Mendes, Acção executiva, n.o 27, pp. 74-75.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 911

A penhora isola bens no patrimônio excutido, 91 e, em consequência, afeta o bem penhorado à atividade da expropriação (art. 824 ),92 por meio do expediente de imprimir a marca da ineficácia no poder de disposição do executado, 93 preservando, assim, o caráter instrumental do ato. Este sinal não é um "sogello'; 94 mas o corolário da ineficácia dos atos de disposição, que, de resto, se afiguram existentes, válidos e eficazes no plano do direito material.

266. Conceito de penhora Conforme se estabeleceu linhas antes, a penhora é ato executivo e não compartillia a natureza do penhor e do arresto. A penhora não extrai o poder de disposição do executado. 95 Entre nós, não se pode sequer afirmar que o exercício desse poder sereputará ineficaz perante o credor por força da penhora, vez que o estudo da fraude contra a execução revela que a ineficácia precede a penhora (retro, 40.1.2 ), que somente a acentua e, em alguns casos, torna o eventual negócio de disposição um fato típico penal. Indubitavelmente, a penhora constitui "ato específico de intromissão do Estado na esfera jurídica" 96 do obrigado, "mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes no patrimônio do devedor': 97 A penhora é o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os a tos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo. 98

267. Termo inicial e eficácia erga omnes da penhora Efeitos de duas órbitas diferentes derivam da penhora: materiais (infra, 268) e processuais (infra, 268 ). Não há rigor absoluto na classificação, em virtude da interpendência dos efeitos, mas essa separação organiza o assunto.

91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98.

Enrico Redenti, Diritto processuale civile, v. 3, n.o 214, pp. 169-170. José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 0 25, p. 92. Idem, v. 2, n.o 27, p. 98. Glan Antonio Micheli, Esecuzione forzata, pp. 31-32. Também Ovídio A. Baptista da Silva, Doutrina e prática do arresto ou embargo,§ 16, p. 78. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 256. Idem, v. 10, p. 160. Neste sentido, 3. • T. do STJ, REsp. 9. 731-CE, 27.08.1991, Rei. Mln. Eduardo Ribeiro, DIU 16.09.1991, p. 12.632. Na doutrina, Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 852, p. 146. Segundo Arnaldo Marmitt, A penhora, p. 9, a "penhora é ato pelo qual são apreendidos bens do executado, para a satisfação do seu débito". No mesmo sentido, Luiz Carlos de Azevedo, Da penhora, p. 121.

912 ~ MANUAL DA EXECUÇAo

De ordinário, tais efeitos decorrem do momento da apreensão do bem (art. 839, caput). Casos especiais, a respeito, despontam na penhora de crédito {infra, 293) ena penhora no rosto dos autos {infra, 295). Diversamente de outros sistemas, em que há solene comunicação ao executado para que se abstenha de subtrair o bem penhorado à execução, 99 a fórmula do art. 839, caput, marca o início da eficácia na simples apreensão. As limitações à eficácia do poder de disposição do obrigado derivam, tout court, da lei ( art. 792, V), e, no direito pátrio, desde a pendência de ação capaz de reduzir o executado à insolvência {art. 792, N). Eventual registro da penhora, cuidando-se de bem imóvel, surtem efeitos perante terceiros {art. 844). Dessa disposição surge uma conclusão firme: os efeitos que descendem da penhora, nesta classe de bens, inter partes decorrem da constrição em si; e, perante terceiros, dependem do complemento registrai. Segundo o art. 799, IX, é ônus do exequente proceder à averbação. Também na penhora de frutos e de rendimentos de imóveis a constrição surtirá efeitos perante terceiros a partir do registro (art. 868, § 1. o). Era o que se entendia, no direito anterior, perante verba legislativa equívoca.Ull Nada se modificou, substancialmente, quanto à fraude contra a execução. Os reflexos da regra já foram examinados (retro, 53.3). A pré-penhora (retro, 263) de imóveis e de outros bens (v.g., aeronaves) comporta averbação no registro próprio. O art. 844 menciona arresto e penhora para esse efeito. Não está claro, entretanto, se a averbação altera a preferência do art. 797, caput, passando à frente do exequente que penhorou em primeiro lugar o credor que, nada obstante haja penhorado posteriormente o mesmo bem (art. 797, parágrafo único), averbou a constrição em primeiro lugar. A rigor, a eficácia erga omnes, por definição, atinge terceiros, e, portanto, impõe-se resposta positiva à questão. Não é este, entretanto, o entendimento prevalecente {infra, 326).

268. Efeitos da penhora no plano material A penhora produz efeitos no plano subjacente ao processo, atestando a necessi· dade de preparar o desenvolvimento e a ultimação da técnica expropriatória, em geral culminada pela transferência forçada do bem a terceiro. O êxito desta atividade sub-rogatória se funda no controle judiciário sobre ares pignorata, sem o qual o adquirente dificilmente obterá o domínio e a posse do bem. Apenhora produz, conseguintemente, várias consequências na esfera jurídica do executado, enquanto se prepara a adjudicação (art. 825, I) ou a alienação coativa (art. 825, II) ou o executado via embargos, à execução.

adura Cívile, v. 2, n.o 953, p.

100. Fátima !"tancy Andrighi, O registro da penhora e a reforma do Código de Processo Civil, p. 8.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 913

Indiferente às inegáveis repercussões materiais da penhora sustentou-se que ela "não afeta de modo absoluto as relações de direito material existentes, não produz nem perda nem enfraquecimento da faculdade do executado de dispor de seus bens, nem qualquer espécie de direito do exequente sobre os bens penhorados': 101 Misturam-se, aí, proposições de acerto assaz diferenciado: a penhora atinge, sim, as relações materiais do executado, relativamente ao bem, embora não outorgue ao executado direito material algum sobre a coisa (a preferência habita o interior do processo). Assiste razão à crítica a esse pensamento, 102 aliás, desacreditado no direito italiano, no qual se acentua odomínio da ineficácia relativa dos a tos de disposição na órbita dos efeitos materiais. 103 268.1 Ineficácia relativa dos a tos de disposição É imperioso distinguir entre a faculdade de dispor e o direito de que se dispõe. 104

Expropriando, o Estado toma do executado o poder de alienar, inerente ao domínio; ao realizar a penhora, não paralisa, 105 nem sequer enfraquece o poder de dispor: 106 ao contrário, mantém-no com o seu titular, agregando-lhe, porém, a consequência da ineficácia perante o processo. Em termos claros, a alienação da coisa penhorada pelo executado, no curso da execução, existe, vale e é eficaz inter partes. O produto dessa venda poderá serutilizado para solver o crédito excutido (art. 826). Feito isso, desaparece a ineficácia relativa e, salvo causa diversa- v.g., outra penhora, incidência do art. 792, rv, e assim por diante -,a vulnerabilidade do negócio à execução. É primorosa a redação do art. 2.913 do CC italiano ao declarar privada de efeito (non hanno efetto) a alienação realizada pelo executado. 107 Além de ineficaz, o ato do executado, fraudando a penhora, constitui crime em tese. 108 Aqui calha importante advertência: o entendimento usual, nessa matéria, ignora expressiva particularidade do direito brasileiro. A ineficácia dos atos de disposição antecede à própria penhora, porque decorre do ato de citação (art. 792, IV), seja aquela ocorrida no processo de conhecimento, fundada em título judicial a execução (art. 515, I), seja a que se realizou, pouco antes, no processo executivo baseado em título extra-

Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n.o 57, p. 126. José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 0 27, pp. 97-98. Pasquale Castoro, II processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, n.o 54, p.l25. Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, v. 1, n.o 87, p. 412. Sem razão, José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n.o 27, p. 98. Igualmente sem razão, Carnelutti, Istituzioni di diritto processuale civile, v. 3, n.o 698, p. 24; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp.l60-225, alude a wna inexistente "expropriação do poder de dispor~ 107. GianAntonio Micheli, Esecuzioneforzata, p. 55. 108. Idem, pp. 32-33. 101. 102. 103. 104. 105. 106.

914 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

judicial. A ineficácia do ato de alienação do bem penhorado só logra reforço através da mencionada tutela penal. Em outros ordenamentos, ao invés, a ineficácia decorre, tout court, do atentado ao bem penhorado. É claro que, envolvendo a restrição ao poder de dispor, matéria afeta ao direito

infraconstitucional, concebe-se regra expressa em contrário, retirando, no todo ou em parte, semelhante poder do executado, relativamente ao objeto da constrição. Restrição dessa espécie estabeleceu o art. 53,§ 1. 0 , daLei8.212/1991, quanto ao bem penhorado na execução movida pela Fazenda Pública Federal, que dispõe: "Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis': Não se cuida, absolutamente de impenhorabilidade relativa, 109 conforme percebeu o STJ. 110 O bem continua penhorável em outras execuções (art. 797, parágrafo único). O que a regra restringe, excepcionalmente, são os negócios de disposição do executado, absolutamente ineficazes perante a Fazenda Pública Federal. I

Por outro lado, a penhora não afeta o domínio do executado. Do contrário, mostrar-se-ia inexplicável, porque desnecessária, a ulterior fase de alienação do bem. 111 Termo inicial da ineficácia é a apreensão da coisa ou o registro da penhora (retro, 267). Extinta a penhora, elimina-se o efeito considerado. Os limites subjetivos da ineficácia no direito brasileiro restringem-se às partes no( s) processo( s) executivo( s) pendente( s ). Em caso de penhoras sucessivas (art. 797, parágrafo único), o segundo exequente penhorante não se beneficiará do termo inicial anterior (retro, 53.4). A ineficácia é efeito individual de cada penhora. 268.2 Reorganização da posse

Efeito processual da penhora é a conservação dares pignorata, materializada no depósito (art. 839, caput). Ora, o depósito implica desapossamento do executado e semelhante reorganização da posse compreende-se em conformidade aos princípios gerais da posse no direito substancial. Ainda uma vez se flagra má apreciação desse assunto. 112 Foi leniente a advertên· cia feita pelo maior jurista da língua portuguesa, quanto ao regime da posse no direi·

109. 11 O. 111. J J 2.

Márcio Manoel Maidame, lmpenhorabilldade e direitos do credor, n.o 7.1.4, p. 198. 2. • T. do STJ, AgRg no REsp. 882.0 16-SP, 20.03.2007, Rei. Min. Castro Meira, DJU29.03.2007, p. 249. Manuel Cachón Cadenas, EL embargo, p. 73. Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 0 58, p. 128, chega ao absurdo de afirmar que o depositário "não recebe a posse das coisas penhoradas~ Em sentido contrário, Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 234, arrola entre os efeitos materiais da penhora "privar o devedor, mediante o depósito, da posse direta dos bens penhorados, ou pelo menos alterar-lhes o tírulo da posse, quando fique ele próprio como depositário': No mesmo sentido: Arnaldo Marnútt, A penhora, p. 18.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 915

to próprio, assinalando: "a respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de

livros estrangeiros, porque quase todos os sistemas jurídicos não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução que chegou, no sistema jurídico brasileiro, a teoria da posse': 113 A penhora concede ao Estado a posse mediata imprópria do bem. Depois da penhora, o executado retém somente a posse mediata própria, "pois o devedor, após a penhora, não é devedor sem posse': 114 Nada obstante, a posse imediata permanece com o devedor, se investido da função de depositário (art. 840, § 2. 0 ), inclusive provisoriamente (art. 836, § 1. o), ou subsiste na pessoa de terceiro, possuidor em virtude de contrato (v.g., locatário, comodatário). Nomeado depositário, altera-se o título da posse imediata do executado, mas continua posse imediata, como a de qualquer outro possuidor. "Mesmo quando o executado permanece depositário dos bens~ explica-se no direito português, "a sua posse é exercida nessa qualidade e não como titular de um direito real sobre eles': 115 Se a penhora atinge posse legítima de terceiro, ao prejudicado cabem os respectivos embargos (art. 674, caput). 116 A manutenção da posse media ta pelo devedor tem por consequência digna de registro a restituição imediata da coisa penhorada, dissolvida a constrição (v.g., colhendo o devedor êxito nos embargos). Aexistência de posse imediata do executado, de terceiro ou de depositário possui especial relevo em seguida à alienação forçada. Desejando apossar-se da coisa, em princípio o adquirente dependerá de simples determinação judicial, ordenando ao depositário a entrega da coisa, objeto de previsão no art. 880, § 2. 0 , no art. 901, § 1. 0 e art. 903, § 3. o. Mas, perante posse de terceiro, deverá utilizar o remédio processual adequado à situação (v.g., a ação de despejo contra o inquilino, ex vi do art. 8. 0 da Lei 8.245/1991). 268.3 Perda do direito de fruição

Paralelamente à reorganização da posse, a penhora impõe limites ao uso e gozo da coisa penhorada. 117 Esse efeito decorre da tutela ao mecanismo expropriatório. Enquanto a subtração, a supressão, a destruição, a dispersão e a deterioração da coisa

113. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp.164-165. 114. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 165. No mesmo sentido, em termos, Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n. 0 318, pp. 235-236. 115. Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, p. 237. 116. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 165. 117. No direito italiano: Sergio Costa, Manuale di diritto processuale civüe, n.o 391, p. 520; no direito português anterior, Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n.o 35, p. 155.

916 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

penhorada constituem ilícito penal (entre nós, art. 179 do CP), não houvesse a constrição, e em princípio, ao proprietário afigurar-se-ia lícito destruir 0 que é seu.11s Em consequência, feita a penhora, fica interditada a remoção e o transporte da coisa penhorada pelo executado e seus prepostos, salvo autorizando o juiz que o bem continue afetado à sua atividade económica, como acontece com navios e aeronaves (art. 864 ). Atente-se, ainda, que não se autoriza ao devedor receber o pagamento de seu crédito, se objeto de penhora ( art. 855, II). Frutos se compreendem na constrição- no caso de gravame instituído na cédula de crédito bancário, há norma expressa: art. 34, caput, da Lei 10.931/2004-, salvo explícito pronunciamento em contrário, "quer para evitar que o executado fique privado dos rendimentos, quer para evitar encargos com a administração do prédio, não sendo os frutos necessários': 119 O art. 34, § 2. 0 , da Lei 10.931/2004 proíbe, sem prévia autorização do credor, a alteração, a retirada, o deslocamento, a destruição e a alteração da afetação econômica do objeto da garantia, salvo tratando-se de veículos e de semoventes, ou se o deslocamento for inerente à atividade do devedor ou do terceiro prestador da garantia. Esta regra se aplica antes da execução e, afortiori, após a realização da penhora. Aperda ou a restrição ao poder de fruição da coisa penhorada têm efeitos relativos. Completando a precedente ineficácia agregada ao poder de dispor, visam a tomar impossível a subtração do bem à finalidade do meio executório. 120 De modo algum a penhora implica, automaticamente, a imediata desafetação do bem de sua natural atividade produtiva, conforme revela o dispositivo há pouco citado. Em outras palavras, a utilidade económica do bem haverá de permanecer incólume. Fica claro o princípio na disposição do art. 864, segundo o qual, na penhora de navio e de aeronave, esses bens continuam operando, mas, como se sujeitam a riscos excepcionais, caberá ao executado segurá-los. Não se revela diferente o disposto no art. 36 da Lei 10.931/2004, que permite ao credor da cédula de crédito bancário exigir o seguro do bem gravado, empregando a indenização, verificado o sinistro, na solução da dívida.

269. Efeitos da penhora no plano processual A penhora também produz efeitos de ordem processual. Em princípio, os efeitos

do ato operam no âmbito do processo em que se efetivou a penhora. Excepcionalmen· te, determinado efeito contrasta outro, fluente de demanda análoga, ambos situados na esfera judiciária. A última hipótese respeita à preferência (art. 797, caput). Contudo, nenhum dos efeitos aqui arrolados pode ser visualizado de forma isolada. A individua-

I 16. FI'"IIJGift()Camelutti, lstítuzioni di diritto processuale civlle, v. 3, n.o 689, p. 23. 119. ArturADNlmndeCastro,A acção executiva singular, comum e especial, n.o 32, p.l36. 120. Gian Antonio MJcheli, Esecuzione forzata, p. 33.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 917

lização dos bens no patrimônio ( infra, 269.1 ), por exemplo, provoca no plano material orelevante corolário da ineficácia dos a tos dispositivos (retro, 268.1 ).

269.1 Individualização de bens no patrimônio do executado Em primeiro lugar, a penhora individualiza bem ou bens, no patrimônio do executado, "sobre os quais se efetiva a responsabilidade do executado'; no exato entendimento do STJ .121 Alguns autores, de fato, valorizam muito essa função. Assim, no direito italiano, ensinou -se que "o efeito fundamental da penhora é, de fato, como sabemos, o de isolar ou destacar do patrimônio do devedor os bens penhorados (motivo por que se necessita individuá-los )': 122 No entanto, convém não exagerar, pois é inviável estabelecer hierarquia rígida entre os efeitos da penhora, parece reconhecível, à primeira vista, na apreensão de bens no patrimônio excutido, antes garantia genérica de todos os credores, a criação de um forte vínculo desses bens à satisfação de certo crédito. Ficam os bens penhorados presos, desde então, à pretensão a executar, sofrem transformações expressivas em seu regime jurídico, há pouco analisados ( retro, 268 ), e, salvante penhora anterior e outro acontecimento liberando os bens do vínculo ao processo (v.g., pagamento fundado no art. 826), é fatal que se destinem ao escopo expropriatório. Esta função assume singular importância, realmente, porque denota a impossibilidade da penhora genérica do patrimônio do executado ou de uma fração indistinta do conjunto.

269.2 Conservação dos bens penhorados Apenhora possui o efeito anexo de conservar seu objeto. Em razão disso, confia-se o bem a um depositário (art. 838, IV). Trata-se, como é óbvio, de elemento cautelar, ínfimo que seja, incapaz de reduzir a penhora "à condição de providência 'essencialmente' cautelar'; 123 porém inobscurecível. Tão expressivo se revela o efeito preventivo que, realizada a penhora, costuma-se dizer "seguro o juízo" ou, como quer o art. 525, § 6. 0, "garantido o juízo': 124 Essas fórmulas se equivalem e exprimem o vínculo (retro, 269.1) e a função conservatória.

121. I.• T. do STJ, REsp. 64.696-SP, 13.09.1995, Rei. Min. Demócrito Reinaldo, DIU 02.10.1995, p. 32.333. Em doutrina, Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 135. 122. Enrico Redenti, Diritto processuale civile, v. 3, n.o 214, p. 169. 123. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 234. 124. Tem razão Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 19, p. 61, quando acentua a natureza expropriativa da penhora, embora seu texto induza a falsa ideia que este livro e Barbosa Moreira, cujo pensamento pode ser conferido na nota precedente, tenham concebido a penhora como ato cautelar. Em verdade, como já advertira Pontes de Miranda (Dez anos de parece-

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A exteriorização do efeito conservativo consiste no depósito dares pignorata, às vezes combinado a complexas operações de administração ( v.g., a penhora de estabelecimento, ex vi do art. 862 ), designando-se essas operações de 11 tutela material do bem penhorado': 125 Fundado neste efeito, e tendo em vista seus misteres e responsabilidades, ao depositário assiste legitimidade para defender a posse da coisa penhorada e pleitear ao juiz da execução quaisquer medidas conservativas. A conservação material do bem, mediante essas providências a cargo do depositário, convive com a conservação jurídica (ineficácia dos a tos de disposição ). 126 269.3 Direito de preferência

Efeito de largo emprego é a preferência contemplada no art. 797, caput, do NCPC. Por meio da penhora, o credor adquire a vantajosa posição de satisfazer integralmente seu crédito com o produto da venda do bem, ~~ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal'; reza a parte inicial do art. 797, caput, ainda que outro credor penhore a coisa posteriormente ( art. 797, parágrafo único). Este efeito, restaurado no direito pátrio pelo CPC de 1973, já mencionado no contexto da natureza da penhora (retro, 265), exigirá tratamento minucioso na rubrica dedicada ao concurso especial de credores, também conhecido como concurso de preferências (infra, 328). 269.4 Desencadeamento da técnica expropriatórias

Penhorado bem diverso do objeto da prestação- dinheiro-, da penhoraresultao direito de o credor provocar a técnica expropriatória, a fim de transformá -lo em moeda corrente. Os meios previstos no art. 825, I a III, pressupõem a penhora. Embora a adjudicação figure em primeiro lugar, e o exequente que adquire o próprio bem penhorado abdica da execução específica, tal mecanismo subordina-se à realização de constrição válida no património do executado.

270. Extensão da penhora (frutos, acessões, pertenças e plantações) A penhora do imóvel suscita o problema da sua extensão. São duas as questões: (a) a penhora das partes integrantes, isoladamente, a exemplo das máquinas e equipa-

mentosdaagroindústria;(b)aabrangênciadapenhoradosolo,estendendo-se,ounão, a(JC) frutos, acessões, pertenças e plantações.

res, v. 4, p. 128), o ponto é que há constrição, "elemento comum às medidas de segurança. aos adiantamento'> de execução e às execuções de sentenças~ J2~. ( ,ían Antoníú Mkheli, Esecuzione forzata, pp. 34-35. I 26. MIKuel Teíxt:ira de Souza, Acção executiva singular, p. 238.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 919

Não há dispositivo legal explícito regulando a matéria, mas do art. 799, I a VI, subentende-se que há de se ressalvar o direito de terceiros. Cumpre recordar o disposto no art. 34 da Lei 10.931/2004, segundo o qual o gravame hipotecário incluirá todos os acessórios, "benfeitorias de qualquer espécie, valorizações a qualquer título, frutos e qualquer bem vinculado ao bem principal por acessão física, intelectual, industrial ou natural'; motivo por que, na execução que atinge o bem gravado, a penhora abrangerá todos os itens mencionados. o sn decidiu que os dividendos das ações objeto de penhor incluir-se-iam na penhora. 127 Nada obstante, consoante o art. 59 do CC de 1916, a coisa acessória seguia o destino da principal. E, cuidando-se da hipoteca, o art.1.474, 1.a parte, do CC integra no gravam e e, conseguintemente, na penhora as acessões, os melhoramentos e as construções. 128 Ao invés, após definir as pertenças (art. 93 do CC), o art. 94 do CC estipula que os negócios jurídicos, quanto à coisa principal, não abrangem as pertenças, "salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso': Por outro lado, constata-se que os materiais necessários às obras em andamento se ostentam impenhoráveis (art. 833, VII), admitindo-se tão só a penhora dos "edifícios em construção" ( art. 862, caput). Daí não se infere que, ressalva feita a regra em contrário, somente o estabelecimento agrícola possa sofrer a constrição, pois o art. 862, caput, prevê a penhora- por óbvio, autonomamente- dos semoventes e das plantações. 129 Razoável se afigura, mesmo ante a omissão do auto ou do termo, 130 compreender·se na penhora do solo (e imóvel por força de lei), conforme o caso, e sempre ressalvado aexistência de direito real de terceiros (v.g., o titular de uso especial para moradia): (a) os frutos naturais, ou seja, aqueles "produzidos naturalmente, com ou sem a intervençãodo trabalho humano, como as frutas, as próprias árvores ou as crias dos animais" ;131 (b) os frutos civis, isto é, "os rendimentos tirados da utilização da coisa por outrem, que não o proprietário, como os juros e os alugueis"; 132 e (c) os produtos, ou seja, "as utilidades que, uma vez aproveitadas, não se produzem mais, como as pedras duma pedreira': 133 Nessa ordem de ideias, os frutos mencionados são os pendentes (frutos

127. 3.• T. do STJ, REsp. 819.238-RJ, 28.11.2006, Rei. Mln. Castro Filho, DJU26.02.2007, p. 588.

I28. O argumento é de Arnaldo Marmitt, A penhora, p. 179. 129. Em sentido contrário, Adilson Vieira de Araújo, A penhora na execução civil e suas limitações, n.o 3.2.19, p. 206. 130. Prente à omissão idêntica do Código italiano de 1865, a doutrina se inclinou por esta solução: Gian Antonio Mtcheli, Esecuzlone forzata, p. 44. No mesmo sentido, Pontes de Miranda, Comen· tárlos ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 234. 131. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 170, p. 120. 132. Idem, lbldem. 133. José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n.o 30, p 120.

920 ~ MANUAL DA EXECU\ÃO

estantes são penhorados separadamente); os rendimentos são os percepiendos; e os produtos são os que não foram extraídos antes da penhora. Por outro lado, a penhora do solo abrange as acessões, pouco importando, é claro, constem ou não elas do álbum imobiliário, salvo direito real de terceiro. Esta interpretação tutela a unidade econômica do imóvel, 134 abrangendo "todas as coisas que, de vários modos, concorrem a constituir e a completar a expressão económica do bem penhorado, qual coisa negociável': 135 Nada impede a penhora em separado dos frutos, das pertenças, dos rendimentos, dos produtos, das plantações e das acessões, 136 desde que não sejam partes essenciais, cuja constrição individual diminua ou destrua o valor da coisa principal. O art. 834 prevê a penhora dos frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, na falta de outros bens, demonstrando a admissibilidade da constrição em separado dos acessórios. A extensão concreta da penhora dependerá do constante no respectivo auto (art 838, III), salvo no caso do art. 34 da Lei 10.931/2004. Tanto o executado, quanto o exequente, conforme o caso podem nomear a coisa principal e seus acessórios, em conjunto ou isoladamente.

271. Formas de documentação da penhora Existem duas modalidades de documentação da penhora no direito pátrio: (a) o auto de penhora (art. 829, § 1. o, c/c art. 838, caput), lavrado pelo oficial de justiça;

(b) o termo de penhora, lavrado pelo escrivão ou chefe de secretaria, subsidiariamente recaindo a penhora sobre imóvel, independentemente da sua localização no foro da execução, e sobre veículos auto motores, atestada sua existência por certidão da repartição de trânsito (art. 845, § 1. 0 ) e, em ambos os casos, há o ônus de o executado provar seu domínio, a teor do art. 774, IV-, e no caso de substituição do bem originariamente penhorado (art. 849). O termo de penhora observou-se na vigência do CPC de 1939, é "um dos modos de fazer a penhora e, propriamente, o mais rápido e simples e o menos dispendioso~ 137 A lição continua valendo, mas as condições de lavratura do termo de penhora se modificaram ao longo do tempo.

l -~ f·rarJu:~;(J Carnelutti, /stituzioni di diritto processuale clvile, v. 3, n.o 668, p. 22. (Jiiin Ant1mio Micheli, Esecuzioneforzata, p. 38.

J '1)

J 'if,_ ]!J'>i: f n:derico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 854, p. 128.

I -~7 f·.nrico 'I ullio Liebman, Processo de execução, n. 0 60, p. 131; Wilard de Castro Villar, Processo de exec.w,.ão, p. 123.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 921

Na substância, os a tos em si não discrepam, exceto quanto ao respectivo agente, 138 embora sejam assinaláveis os elementos do art. 838 e os requisitos formais dos atos processuais em geral. Também cabe recordar que o art. 845, § 1. o, rompeu com a regra de que o ato deve ser realizado no lugar da situação do bem constrito, tratando-se de imóveis. É imperioso o depósito na penhora por termo, qualquer que seja a natureza do

bem corpóreo penhorado. O desapossamento (art. 839, caput), nos termos explicados (retro, 268.2 ), integra a constrição, afetando os bens penhorados à execução, e de modo algum pode ser negligenciado no termo de penhora. Assim, o escrivão ou chefe de secretaria providenciará, nesses casos, a investidura do depositário (art. 840), colhendo arespectiva assinatura. A função de depositário depende da declaração de vontade da pessoa de assumir o encargo (infra, 276).

Subseção IV- Procedimento da penhora 272. Penhora por oficial de justiça

Em princípio, a penhora se realiza por intermédio do oficial de justiça. O art. 837 declara que, observados os critérios uniformes instituídos pelo CNJ, em proveito da segurança jurídica, altera essa diretriz, a da penhora de ativos financeiros pode ser feita eletronicamente. Lavrar-se-á, então, o competente termo de penhora, uma vez resolvido o incidente do art. 854, § 3. 0 • O art. 829, § 1. o, do NCPC, satisfaz-se com a atuação de um só oficial, ao contrário

do art. 928 do CPC de 1939, que reclamava a presença de dois oficiais de justiça. Tem lugar semelhante modalidade de penhora nas seguintes hipóteses: (a) expedido o mandado de que cogita o art. 523, § 3. o; (b) findo o prazo de três dias, previsto no art. 829, caput, permanecendo o executado inerte; (c) apesar de requerer a remição da execução, o devedor não solve, total ou parcialmente, a obrigação (retro, 261). O oficial de justiça procede sob o impulso direto ou mediato do órgão judicial. Porém, conforme o princípio de assunção dos riscos e responsabilidades pela execução injusta ou ilegal (art. 774), o exequente assumirá o dever de indenizar ilegalidades ou abusos, praticados no curso do ato, que atinjam ao executado ou a terceiros. Indicará, desde logo, bens para serem penhorados na execução baseada em título judicial (art. 524, VII) e em título extrajudicial (art. 798, II, c). Para tal arte, poderá ter requerido a quebra do sigilo bancário do executado, a teor do art. 854, na inicial (retro, 135.6). A

138. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2, n.o 9, pp. ll-12.

922 • MANUAl DA EXECUÇÃO

natureza dessa responsabilidade varia, porém: perante terceiros, ela é subjetiva. A existência da responsabilidade não comporta controvérsias. O oficial seguirá a gradação do art. 835, não porque a ela se subordine rigidamen. te- a despeito de o art. 835, § 1.o, declarar prioritária a penhora de dinheiro, porque este é objeto da execução expropriatória, o juiz poderá alterar a ordem leal, orientação que incorpora, em termos, a Súmula do STJ, n. o 417 -, em virtude do munus, e encontre nela uma forma de saborear isenção e indiferença pelo destino e sacrifícios do executado, mas em homenagem à comodidade do exequente, a quem interessa penhorar bens que dispensem ou favoreçam o demorado e dispendioso procedimento de conversão do bem penhorado em dinheiro. O mandado que o oficial cumpre é o primitivo mandado executivo, ou, então, 0 mandado de penhora e de avaliação, expedido após o vencimento do prazo de cumprimento na execução fundada em título judicial ( art. 523, § 3. o). Exata, pois, a manifestação do STJ, embora no direito anterior, no sentido de o oficial de justiça cumprir o "mesmo mandado utilizado para efetivação da ius vocatio': 139 272.1

Escolha do exequente e nomeação do executado

O art. 829, § 2. 0 , parte inicial, declara que a penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente. Para essa finalidade, o exequente realiza a indicação na petição inicial (art. 798, II, c) ou no requerimento (art. 524, VII). Era o que já se sustentava na vigência do CPC de 1973. 140 A faculdade é mais aparente do que real. Sempre incumbirá ao exequente ministrar meios para o oficial desempenhar a contento seus misteres. Auxiliado pelos dados obtidos nos registras públicos, por exemplo, o exequen· te apresentará ao oficial a certidão da matrícula ou outro documento útil. É lícito o excq uente ou seu advogado acompanharem as diligências, à distância prudente, para não ofender a posse do executado. Somente o oficial possui autorização de penetrar, em nome do Estado, no domicílio do executado e apossar-se dos bens sujeitos à ex· propriação. Na hipótese improvável de exuberância de bens penhoráveis, o oficial escolherá, semprejuízodaoportunaobjeçãodocredor,aquelesmaisfacilmenteapreensíveis,nos limites traçados pelo art. 835, baseado no princípio da adequação. 141

o art. 829, § 2.

segunda parte, reintroduziu, de modo tímido e camuflado, senão o direito de nomear bens, ao menos o de requerer ao órgão judicial, antes da constrição, a penhora de outros bens, sob duas condições: (a) a demonstração que a penhora é 0

,

I i li ·'P l. do STJ, HEsp. J7.765-0- HS, 31.05.1993, Rei. Mln. Sálvlo de Figueiredo Tetxetra, D/U28.06.1993, p. I :l.fill'i. 1·10.

~(·rv,irl

Sahiorw Fadei, Código de Proct•sso CiviL comentado, v. 2, p. 440.

111. """im, no dlrl'ito itulluno, Sergio Costa,

Manuale dl dlritto processuale clvtle, n.o 408, p. 542.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 923

menos onerosa; (b) a inexistência de prejuízo ao exequente. Por exemplo, oferecendo carta de fiança bancária ou seguro, nos termos do art. 848, parágrafo único. 272.2 Localização dos bens penhoráveis

Embora de difícil realização na ordem prática, permanece exata a tese de que, em princípio, a localização dos bens penhoráveis constitui encargo do oficial de justiça. 142 Oexequente poderá auxiliá -lo, realizando a indicação dos bens penhoráveis (art. 798, II, c, e art. 524, VII), graças a investigações preliminares extraprocessuais. Aesse respeito, impera uma regra de ouro: ninguém deve iniciar execução sem assegurar-se da existência de património penhorável; do contrário, desenvolverá atividade tão dispendiosa, quanto inútil. O problema da existência de património, assegurando a realização do crédito, é mais económico do que jurídico. Um atento analista indagou: "De que vale ... condenar alguém sem que tenha património? Aresposta nos parece clara, ou seja, nada': 143 Pouco se avançou nessa área inatingível por vários lustros. Porém, considerando que o êxito da expropriação depende de bens penhoráveis, haja vista o princípio da responsabilidade patrimonial (art. 789), revela-se necessária uma atualização, finalmente ocorrida com a constrição eletrónica de ativos financeiros. O êxito do processo executivo, no plano geral do ordenamento jurídico, transcen-

de à estreiteza de um negócio privado, restrito ao interesse particular dos seus figurantes, para tornar-se objetivo precípuo do órgão judiciário. Entendimento oposto consagraria a negativa do Estado de prestar tutela jurídica ao exequente. Em vista disso, alguns sistemas instituem o dever de o devedor se manifestar, sob juramento- modalidade de prova há muito eliminada no direito pátrio, mas admissível como prova atípica-, 144 acerca da localização dos bens aptos àsatisfação do crédito, ou, à semelhança da Ley de Enjuiciamiento Civil, instituem procedimento de averiguação patrimonial. 145 Faltando preceito análogo, subjaz à responsabilidade patrimonial (art.

142. José da Silva Pacheco, Tratado das execuções, v. 2, n.o 576, p. 488. Luigi Paolo Comoglio, L'indivlduazione dei benl da plgnorare, n.o 9, p. 128, após análise do sistema brasileiro, que combina poderes do juiz com sanções ao executado, recomenda sua adoção na Itália. Vide, Luigi Paolo Comogllo, Prlnclpi costltuzionall e processo di esecuzlone, pp. 450-469. 143. Alvaro Vlnícius Paranhos Severo, A Inércia da Lei n. 11.232/05, frente à solução do problema da satisfação do crédito pelo credor em face da Inexistência de bens penhoráveis em nome do devedor, p. 5. 144. Araken de Assis, Processo civil brasileiro, v. 3, n. 0 1.838, pp. 488-491. 145. Juan Montero Aroca c José Flors Matfes, El proceso de ejecución, pp. 458-459. Conforme anotou Leonardo Greco, A execução e a efetlvldade do processo, n.o 4.15, p. 45, no direito comparado prepondera o dever de o executado Indicar a localização dos bens, sob pena de prislo.

924 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

789 ), ''um dever do executado a manifestar os bens suscetíveis de serem penhorados e de proceder no ato da penhora segundo as normas de boa-fé': 146 Entre nós, o art. 77 4, V, estabelece o dever de o executado indicar ao juiz, no prazo de cinco dias, "quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores'; sob pena de cometer ato atentatório à dignidade da justiça, objeto da sanção prevista no art. 77 4, parágrafo único. E, de fato, o juiz poderá ordenar ao executado, a qualquer tempo, e, principalmente, no curso das diligências do oficial de justiça, que indique os bens passíveis de penhora. O art. 847, § 2. 0 , reforça esse dever. 147 Nada obstante, concebe-se a omissão do executado, abstendo-se de informar o juízo acerca do seu patrimônio, ou que não seja possível ao exequente delimitar o patrimônio do executado e nele localizar bens penhoráveis, ou identificar a exatasituação jurídica de cada bem. Pouco importa o motivo dessa dificuldade circunstancial. Provocado pela denúncia do credor sobre eventual ocultação e inexistência de bens, cabe ao órgão jurisdicional envidar os melhores esforços para localizá-los. Há duas providências úteis e proveitosas para localizar os bens sonegados: (a) a quebra do sigilo bancário e (b) a quebra do sigilo fiscal. A primeira medida recebeu disciplina expressa no art. 834. E a segunda mereceu regramento nos arts. 772 e 773. 272.2.1 Localização de ativos financeiros

Em item próprio, examinaram-se os requisitos e, de um modo geral, a disciplina da constrição eletrônica de ati vos financeiros (retro, 135.5). Impende ressaltar que, segundo a jurisprudência do STJ, nas execuções propostas na vigência da regra predecessora do art. 854 não cabe ao órgão judicial exigir do exequente a comprovação do esgotamento das suas tentativas particulares de localizar bens do executado. 148 Ora, descoberto dinheiro sob a forma de depósito ou aplicação financeira (art 835, I), inexiste a necessidade de atuação do oficial de justiça. Realizado o ato de indis· ponibilidade do ativo financeiro, a teor do art. 854, caput, a penhora em si realiza-se na forma eletrônica, segundo critérios uniformes do CNJ (art. 837), documentada sob a forma de termo de penhora. Às vezes, os ati vos financeiros do executado concentram· -se em ações negociadas em bolsa. Existem registras disponíveis da Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC), órgão equivalente à Depository Trus & Clearing Corporation norte-americana, localizados através do número de inscrição no Cadastro das Pessoas Físicas (CPF) da Receita Federal- informados no requerimento e na petição

l 46. Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n. 0 31, p. 133. 147. Cilrlo4.2014.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 925

inicial (art. 524, I e art. 798, II, b ), embora os negócios na bolsa realizem-se em nome da corretora de valores. 272.2.2 Localização de outros bens (requisição perante terceiros)

No que tange aos demais bens, interessa a requisição aos organismos fiscais dos dados disponíveis do executado, com fulcro no art. 198 do CfN. Por isso, o art. 772,1Il, instituiu o poder geral de o órgão judicial requisitar ~~informações em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que tenham em poder, assinando prazo razoável': Explicitou poder já reconhecido na jurisprudência do direito anterior. "Face ao interesse da Justiça no andamento dos processos como instrumento da jurisdição'; assentou o STJ, "e, portanto, na realização da penhora, máxime quando interessada pessoa jurídica que lida com patrimônio da população, admite-se, a requerimento da parte, a requisição pelo juiz de informações à Receita Federal sobre bens declarados pela firma devedora': 149 Outro julgado impõe o prévio esgotamento das medidas ao alcance do exequente- v.g., certidão do álbum imobiliário, da repartição de trânsito, e assim por diante -, antes da decretação da quebra do sigilo fiscal. 150 Em sentido contrário, julgado mais restritivo, em respeito ao sigilo fiscal, estabeleceu que, "salvo situações excepcionais, não se justifica a quebra do sigilo nas declarações de imposto de renda com o simples interesse de descobrir bens a penhorar': 151 Essa reviravolta não era muito feliz, antes tutelando o executado que atenta contra a dignidade da justiça (art. 77 4, IV) que preservando o sigilo fiscal. Em boa hora, portanto, a Corte Especial do STJ prestigiou a efetividade da tutela executiva, uniformizando a jurisprudência no seguinte sentido: ~~A requisição, frustrados os esforços do exequente para localização de bens do devedor para a constrição, é feita no interesse da justiça como instrumento necessário para o Estado cumprir o seu dever de prestar jurisdição. Não é somente no interesse do credor': 152 Feita a requisição, restringindo-a o juiz, ou não, à situação patrimonial declarada pelo contribuinte, o art. 773, caput, permite ao juiz tomar, ex officio ou a requerimento do exequente, medidas tendentes à entrega das informações e, recebidos dados sigilosos, resguardar a confidencialidade. Cuidando-se de exibição de documento em poder de terceiro, aplicar-se-á, por analogia, o art. 400, parágrafo único, podendo ser expedido mandado de busca e apreensão (medida sub-rogatória) ou a imposição de multa pecuniária (medida coercitiva).

149. 4.• T. do STJ, REsp. 8.795-CE, 12.05.1992, Rei. Min. Athos Carneiro, RJST/34/294. 150. 4.• T. do STJ, REsp. 8.806-CE, 10.12.1991, Rei. Min. Sálvio Teixeira, RJST/36/313. 151. 3.• T. do STJ, REsp. 16.356-SP, 16.10.1992, Rei. Min. Cláudio Santos, RJST/50/205. 152. c. Especial do STJ, EREsp. 163.408-RS, 06.09.2000, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, D}U 11.06.2001, p. 86.

926 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

A experiência usual orienta o exequente a localizar bens incomuns. Não é raro por exemplo, navios de lazer integrar o patrimônio do executado, ou seja, lanchas ou veleiros, além de aeronaves de pequeno porte. Esses bens são registrados nos órgãos administrativos competentes, nos termos da lei, e o exequente pode obter certidões, requerendo a penhora. I

272.3 Ordem preferencial da penhora

O art. 835 estipula, no âmbito do patrimônio do executado, a ordem segundo a qual o oficial de justiça, por iniciativa do exequente, mas sob a supervisão do juiz, realizará a penhora. Para essa finalidade, criou doze classes de bens, a começar pelo dinheiro, "em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira" (art. 835, I), neste último caso presumivelmente localizado graças à quebra do sigilo bancário, autorizada no art. 854. Do art. 835, caput, resulta que a sequência não se revela obrigatória, mas mera indicação da preferência legal. Por conseguinte, a inobservância da ordem não gera nulidade. Assim, a Súmula do STJ, n. o 417, declara que a penhora em dinheiro na ordem do art. 835 não tem caráter absoluto. Incorporou-se a orientação ao art. 835, § 1.0 , segundo o qual o juiz pode alterar a ordem legal, consoante as circunstâncias do caso concreto. Equipara-se ao dinheiro, ademais, a fiança bancária e o seguro garantia judicial, no valor da execução mais trinta por cento. E, de fato, no início da vigência do CPC de 1973 já realçava a doutrina o caráter relativo dessa ordem, 153 então estipulada para a nomeação pelo executado. Alei organiza os bens em certas classes, de modo que a existência de bem na classe anterior exclui a constrição do bem mencionado na classe subsequente, visando à facilidade da conversão do bem em dinheiro- ou seja, a 11 liquidez" do bem (videart. 848, V, in.fine) 154 -, o que, naturalmente, compreende boa dose de álea. 11A gradação estabelecida para efetivação da penhora': assentou o STJ, 11 tem caráter relativo, já que o seu objetivoé realizar o pagamento do modo mais fácil e célere. Pode ela, pois, ser alterada por força de circunstâncias e tendo em vista as particularidades de cada caso concreto e no interesse das partes, presente, ademais, a regra do art. 620': 155 Neste mesmo sentido pro· nunciou-se outro julgado do STJ, com a ressalva de que a aplicação do principio em cada caso concreto, e da admissibilidade da relativização da ordem legal, constituem

I '!'i. Luiz Carlos de Azevedo, Da penhora, p. 189.

I 'i4. Maurft::io Gianníco, Breves comentários sobre a Lei n. 11.382/2006 (processo de execução de ó· tulo extrajudícial), n.o Ill.9, p. 538. 155. 2.• T. do ~·1 J, RMS47-SP, 07.05.1990, Rei. Min. Carlos Velloso, D/U21.05.1990, p. 4.427. No mesmo '>l!ntido, 2.• T STJ, RMS 28-SP, 25.06.1990, Rei. Min. Ilmar Gaivão, R/STJ 4/190.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 927

questões de fato, insuscetíveis de reexame na instância especiaJ.l 56 Foi a orientação cristalizada na Súmula do STJ, n. o 417. Entende-se, assim, o caráter "preferencial" da ordem (art. 835, caput). Vale sublinhar que, mesmo existindo dinheiro, a penhora pode e deve recair sobre outros bens, incluídos em classe subsequente, sempre que a constrição tomar mais gravosa a execução.157 O Barão de Mauá, transformado de credor em devedor por erro judiciário, acabou levado à bancarrota por penhora de dinheiro na boca do caixa. 158 Por outro lado, havendo negócio jurídico das partes vinculando determinados bens à satisfação da dívida, ou gravam e real- hipoteca, penhor e anticrese -,a constrição recairá obrigatoriamente sobre os bens dados em garantia (art. 835, § 3. o), chamando a tal penhora de unatural': 159 Essa constrição poderá ser ampliada, recaindo em outros bens, caso a garantia seja insuficiente, ou restringir-se a parte dos bens gravados, havendo excesso. Em nenhuma hipótese, entretanto, deixará recair sobre os bens gravados, no todo ou em parte, porque a nenhuma das partes é dado desvincular-se unilateralmente do negócio jurídico no plano do direito material. Em sua versão retocada e atualizada, a ordem do art. 835 se inspira no critério da simplicidade na eventual e futura conversão do bem. Por isso, coloca em primeiro lugar (inc. I) o próprio objeto da prestação, que a dispensa: o dinheiro. Vale observar que, na execução movida contra empresa de banco, o numerário disponível, excluídas o montante recolhido ao Banco Central do Brasil, mostra-se penhorável (Súmula do STJ, n. o 328). Por outro lado, o STJ declarou que as cotas de fundos de investimento, em razão das suas características, não constituem "aplicações financeiras" para a finalidade do art. 835, I. 160

Ao dinheiro, afinal escopo da execução expropriatória, na ordem decrescente de presumível interesse do mercado seguem as seguintes classes: (a) títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação no mercado (inc. II); (b) títulos e valores mobiliários com cotação no mercado (inc. III); (c) veículos de via terrestre (inc. IV), supostamente convertíveis com facilidade em moeda corrente, e, além disso, passíveis de averbação na forma do art. 828; 161 (d) bens imóveis (inc. V); (e)

156. I.• T. do STJ, Aga 483.789-MG, 23.09.2003, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DIU 13.10.2003, p. 235. 157. Em sentido contrário, 3. • T. do STJ, AgRg no AREsp. 294.756-SP, 23.04.2013, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJE 07.05.2013. Vide, Marcelo Zarif, Nomeação de bem à penhora- Obrigatoriedade de observância da ordem estabelecida em lei?, p. 277. 158. Alberto Camifla Moreira, O Barão de Mauá e a segurança do juízo para oferecimento de embargos, PP· 3-5. 159. 3.• T. do STJ, REsp. 142.522-DF, 22.05.2003, Rei. Min. Castro Filho, RJSTJ, 170/252. 160. 4.• T. do STJ, AgRg no AResp. 276.767 -SP, 02.05.2013, Rei. Min. Marco Buzzi, D]E 13.05.2013. 161. Christian Garcia Vieira e Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini, A penhora e a nova execução de título extrajudicial, n.o 5, p. 56.

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bens móveis em geral (inc. VI), desde que não sejam impenhoráveis (art. 833, II e lli); (/) semoventes (inc. VII); (g) navios e aeronaves (inc. VIII); (h) ações e quotas de sociedades simples empresárias (inc. IX); (i) percentual do faturamento de empresa devedora (inc. X), caso em que a penhora observará o disposto no art. 861; 162 U) pedras e metais preciosos (inc. XI), outrora tão valorizados, porque ocupavam o segundo lugar, hoje restaram relegados a posição excessivamente baixa; (k) e, por fim, direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciário (inc. XII). Em relação ao direito anterior, produziram-se importantes modificações, revelando a discrição legislativa que preside a adequação da ordem à modema economia de mercado. Assim, passou-se ao segundo e ao terceiro lugar os valores mobiliários, abandonando a antiga posição secundária e indigna, mas com cotação em bolsa É feliz a regra ao exigir a cotação no mercado, evitando a solércia da indicação de títulos já prescritos há muito tempo. 163 E recordou os semoventes, outrora esquecidos. Bem pode ocorrer interesse particular na medida- por exemplo, o exequente é criador, bem como o executado. Uma curiosidade: semoventes não são 11Veículos'; ao contrário do que pensava célebre dirigente do futebol gaúcho, há anos, chamando o veículo que adquirira para acompanhar jogos no interior do Estado, respondendo aos críticos dessa despesa, de 11 meu semovente': A discrição da ordem recebe ilustração na troca de posição dos bens imóveis e dos bens móveis. Não há razão segura e incontestável para situar os imóveis à frente dos móveis e, não, o contrário. 272.4 Exibição dos títulos de domínio

Por intuitivas razões, sempre acompanhou a constrição de paralela pretensão a exibição dos títulos de domínio do executado. 164 Deve o juiz determinar a providência, em caso de dúvida e para o fito de atalhar a constrição de bens de terceiro, e ao devedor incumbe cumpri-la, a teor do art. 774, Jv, no prazo que lhe for assinado. Com maiores razões, a documentação da penhora de imóveis 845, § 1.0 , realizada por termo, neces· si ta da exibição da certidão do álbum imobiliário, e, se for o caso, a certidão da existên· cia, ou não, de ânus reais. Localizada que seja no dispositivo atinente ao lugar da pe· nhora, a regra se aplica, com maiores razões, na penhora por oficial de justiça. É fato seguro que a propriedade do imóvel se adquire pela transcrição (art.1.245,

caput, do CC). Sucede que, por vezes, o executado não levou o título ao álbum imobi·

162. No direito anterior, Guilherme José Braz de Oliveira, A ordem preferencial para a nomeação dr bens e a penhora do faturamento da empresa (art. 655 e 655-A do CPC), n. 0 4, p. 223-224. 163. Athos Gusmão Carneiro, Aspectos relevantes na execução dos títulos extrajudicial&, n. 7, p. 1.071, nota 10. I b4. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 257; José de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n.o 74, p. 256.

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liário. Nada obstante, o bem imóvel se mostra penhorável, nessas condições, acompanhado da pretensão de que trata o art. 845, § 1.0 • Mais difícil é conceber ação declaratória autônoma do exequente contra terceiro, nos moldes preconizados no CPC português de 1961, 165 para declarar a sujeição do bem ao procedimento in executivis. 272.5 Lugar da penhora Realizar-se-á a penhora, em virtude da necessidade de apreender o bem (art. 839, caput), no lugar da situação da coisa. Por esse motivo, tramitando a execução em comarca diversa, expedir-se-á carta precatória (art. 845, § 2. o). Essa diretriz se aplica aos imóveis hipotecados, correndo a execução em comarca diversa, por força de cláusula de eleição de foro. Ficou excepcionada, a partir do art. 835, § 1. 0 , a penhora de imóvel e de veículos automotores, realizada por termo, no juízo da execução, desde que apresentada certidão do álbum imobiliário ou da repartição de trânsito, a fim de colher os dados previstos no art. 838, III, independentemente do lugar em que se localize o bem. Esse aspecto do dispo si ti vo não suscita maiores dificuldades e é bem -vindo. Apenhora de imóveis pode ser feita pela via eletrônica (art. 837), caso o registro de imóveis seja informatizado, lavrando-se o respectivo termo. A vantagem reside no fato de a constrição ficar automaticamente registrada para conhecimento de terceiros, surtindo efeitos na fraude (art. 844) e na preferência do art. 797, caput(infra, 326). Segundo o art. 845, caput, realizar-se-á a penhora "onde se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros': Os bens penhoráveis podem se localizar, portanto, (a) na residência do executado; (b) no seu escritório profissional; (c) no escritório ou residência de terceiro; no automóvel; (d) na repartição pública na qual se encontra lotado (e presumivelmente trabalha) o executado; e assim por diante. Não importa o lugar. Tem o oficial de justiça o poder de vasculhar tais ambientes àcata dos bens do executado. Prescinde-se de autorização expressa, por exemplo, para ingressar na repartição pública e abrir gavetas e armários utilizados pelo executado. Estendem -se os poderes de busca do oficial de justiça à habitação e ao estabelecimento do executado, como se infere do encargo de arrolar os bens que "guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica" (art. 836, § 1. o, in fine). Por óbvio, estendem -se os poderes a outros lugares, como escritório, sítio, apartamento de lazer e veículo. Na hipótese de busca nos vestuários, 166 ou no corpo do executado, autorizada pelo art. 379, II, do N CPC, mister atentar às regras de urbanidade e decoro. E, de fato,

165. A respeito, Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n.o 31, p. 108.

166. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 10, p. 260; José de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n.o 74, p. 335.

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pedras e metais preciosos ( art. 835, XI) podem ser facilmente escondidos nos bolsos internos de peça do vestuário do executado, do seu cônjuge ou de terceiro, bem como presos fisicamente ao corpo ( v.g., brincos e colares). Em que pese a impenhorabilidade (art. 833, III), nada impede a busca promovida pelo oficial de justiça, respeitadas, como se disse, as regras normais de urbanidade e decoro e, preenchidos os requisitos do art. 833, III, a realização da penhora. É dever do(a) executado(s) cooperar nessa atividade, mas a apreensão reclamada no art. 839, caput, impõe redobrados cuidados: o oficial de justiça não pode arrancar o colar ou a aliança de brilhantes, ferindo o( a) portador( a). Em casos extremos, havendo recalcitrância, requisitará o auxílio da força policial e autorização do órgão judicial para subtrair a joia do corpo. 272.6 Tempo da penhora

A penhora é ato processual físico, salvo de bens imateriais ( v.g., ativos financeiros), e, nessa qualidade, realizar-se-á no o interregno durante o qual se praticam atos do seu gênero: das 6 horas às 20 horas, a teor do art. 212, caput, do NCPC. 167 Em princípio, ocorre em dias úteis; porém, o art. 212, § 2. 0 , inovou, relativamente ao direito anterior, e permite a penhora, independentemente de prévia autorização judicial, nas férias forenses, onde as houver nos feriados- para efeitos forenses, são feriados o sábado e o domingo, a teor do art. 216, dissipando antigas dúvidas quanto à condição do sábado -e nos dias úteis, fora do horário especificado, observada a inviolabilidade do domicí· lio à noite (art. 5. 0 ,XI, da CF/1988). E, ademais, iniciado o ato antes das 20h, pode completar-se posteriormente (art. 212, § 1. 0 ). Realizando-se a penhora sem o prévio consentimento do morador, como exige o art. 5. o, XI, do órgão judiciário, o ato mostrar-se-á nulo, residindo o prejuízo na violação

à privacidade. 168 272.7 Adequação da penhora

A penhora por oficial de justiça se orienta, obviamente, pelo princípio da adequa· ção ( retro, 14 ). Segundo o art. 836, caput, a penhora não se levará a efeito ..quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução~ Infere-se deste dispositivo, ao proibir de for·

U',- Amflcar de Castro, Comentários ao C6dlgo de Processo Civtl, v. 8, n.• 307, p. 227; Amaral Santos.

I~

Primeiras linJuu (Ú direito processual civil, V. 3, R.D 911, P• 283; WUard de Castro V~ P,oa;ssotM e~zu;.ãn. p. 124. f.m terrnrn, no direito anterior, Adilson Vieira de Araújo, A penhora 1Ul aecução civil e SUIIS limi· t.tu/.Je>. n:· 3.2.18, p. 204.

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ma explícita a penhora inútil, implícito veto análogo ao seu oposto, ou seja, à penhora excessiva, 169 pois a constrição recairá sobre tantos bens quantos bastem à satisfação do crédito ( art. 831 ). Desvios dessa natureza mostram inadequados e hostis ao equilíbrio entre os interesses contrapostos in executivis. Esta harmonia inicial da penhora, e que denota "manifesto bom-senso e salutar equidade'; 170 dependerá do caso concreto, e reclama cautela na sua avaliação. Não sendo "evidente'; conforme estipula o art. 836, caput, a absorção do produto da venda dos bens pelas despesas do próprio processo executivo, e mesmo projetando-se pequena a satisfação do crédito com os bens cogitados, efetivar-se-á a penhora. O controle definitivo acontecerá após a renovação da avaliação (art. 874). Não parece correto, de toda sorte, pré-excluir a penhora de pequena importância depositada em conta corrente bancária em razão da qualidade do exequente, no caso a Fazenda Pública, como decidiu o STJ. 171 Existindo bens predestinados à satisfação da dívida, ou direito real de garantia (hipoteca, penhor e hipoteca), a penhora recairá sobre os bens gravados (art. 835, § 3. o), podendo ser ampliada a outros bens, no caso de insuficiência, ou reduzida a parte dos bens gravados, havendo excesso. Ao oficial de justiça, em geral pouco afeito à tarefa de avaliar os bens, compete valorizar os bens localizados, para os fins do art. 836, caput, 172 quiçá coadjuvado por parecer de expert da sua confiança. 173 Seja como for, independentemente de autorização judicial e não encontrando bens penhoráveis, à primeira vista, e a esse efeito há de ter em conta o art. 833, II, III e V, o oficial de justiça "descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica'; reza o art. 836, § 1. 0 , e investirá o próprio executado ou seu representante legal, como depositário provisório, até ulterior deliberação do órgão judicial (art. 836, § 2. 0 ). Tal como redigido esse último parágrafo há a sugestão implícita de nomeação compulsória. Ocorre que a assunção do encargo de depositário é voluntária. A rigor dos princípios, o executado ou o representante legal da executada devem aceitar o encargo, assinando o mandado executivo.

169. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n. 0 911, p. 282. 170. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 8, n.o 309, p. 228. 171. 1.• T. do STJ, AgRg no REsp. 1.168.689-MG, 12.04.2011, Rei. Min. Benedito Gonçalves, DJE 15.04.2011. 172. No direito anterior, Márcio Manoel Maidame, lmpenhorabilidade e direitos do credor, n.o 7.2,

p.268. 173. No direito italiano, Pasquale Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, n.o 104, p.289.

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272.8 Penhora de bem indivisível

O art. 843 tornou direito expresso a orientação da jurisprudência do STJ, segundo qual, não respondendo o cônjuge pela dívida e recaindo a penhora em bem comum indivisível- por exemplo, unidade autônoma no chamado condomínio horizontal-, a alienação coativa abrangerá a totalidade do bem, reservando-se ao cônjuge a metade do produto da alienação, 174 e estendeu a diretriz ao condomínio comum. Assim, o equivalente à quota parte do coproprietário ou do cônjuge recairá sobre o produto da alienação do bem. Na verdade, a penhora recai sobre o bem -porque indivisível, a alienação fatalmente transmitirá o domínio de todo o bem, mas metade do produto da alienação ficará com o cônjuge. Em consequência, considera-se a meação, no regime da comunhão total, sobre cada bem individualmente considerado, e não sobre o conjunto do patrimônio. Essa solução é mais plausível que a alienação da fração ideal.li5 Ao invés, tratando-se de bem divisível, torna -se possível penhorar tão só o quinhão correspondente à meação. O art. 843, § 1. o assegura preferência ao coproprietário e ao cônjuge, em igualdade de condições com terceiros, na aquisição do bem, e, ademais, impede a alienação por preço inferior ao da avaliação se o produto não bastar à satisfação da respectiva quota (art. 843, § 2. o). É uma modalidade especial de preço mínimo para os efeitos do art. 891, parágrafo único, impedindo alienações a preço vil. 272.9 Avaliação do bem penhorado

Compete ao oficial de justiça, conforme já acontecia nas execuções fiscais (art 13, caput, parte final, da Lei 6.830/1980), avaliar os bens penhorados (art. 154, V). Édiretriz que subsiste no projeto do novo CPC. Do art. 872, caput, infere-se a exigência de que o oficial de justiça vistorie o bem e elabore laudo anexado ao auto de penhora (art. 838). No entanto, a confecção de peça autónoma constitui flagrante exagero, bastando o oficial consignar no auto o valor que atribui ao bem. Implicitamente que seja, portanto, a lei autoriza o oficial de justiça a pesquisar o valor de mercado, consultando informalmente peritos - por exemplo, pedindo a negociante de sua confiança o valor do veículo (art 835, IV), respeitado o respectivo estado-, ou práticos em geral- no direito alemão, o perito é muito apropriadamente chamado de ~~entendido de fato" (Sachverstândiger) -,176

174. 3.• T. do STJ, REsp. 470.878-RS, 06.06.2003, Rei. Mln. Carlos Alberto Menezes Direito, D}U 01.09.2003, p. 282.

I 75. J·ernando da Fonseca Gajardoni e Luiz Manoel Gomes Júnior, Penhora e expropriação de bem indivisível: pela evolução da jurisprudência do STJ em prol de interpretação potencializada do art. 655-H do CPC, n.o 3, p. 380. l7n. Hall'i-Joachirn Musielak, Grunkurz ZPO, § 6. 0 , V, c, n.o 437, p. 262.

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além do próprio executado, preswnivelmente ciente do valor dos bens que integram seu patrimônio. Em caso de graves dificuldades, o oficial de justiça poderá solicitar ao juiz, no curso de suas diligências, a designação de avaliador (art. 872, caput, 2. • parte), fixando-lhe o prazo para entrega de laudo. Em tal hipótese, o laudo acompanhará o auto de penhora, posteriormente elaborado com o dado. O juiz não se encontra adstrito ao valor apontado pelo oficial de justiça Além da postulação das partes, pleiteando nova avaliação com base no erro (art. 873, I), o juiz poderá ordenar, na oportunidade que compulsar os autos, nova avaliação, designando perito.

273. Resistência do executado Consoante afirma o art. 5. o, XI, da CF /1988, "a casa é asilo inviolável do indivíduo~ penetrável, entretanto, "durante o dia, por determinação judicial': Esta proposição da tradicional liberdade pública rege também a penhora. Em primeiro lugar, o "dia" nela contemplado não respeita àhora do início e do fim da claridade solar, 177 e, sim, ao interregno propício à realização dos atos no processo (art. 212, caput), aplicável à penhora (retro, 272.6). Entende-se por "casa': porventura lacrada à investida de estranhos, a habitação. Oexecutado poderá habitar numa pensão, albergue ou modesto quarto de aluguel, e, ainda neste caso, permanece íntegra a garantia. Por fim, a entrada do oficial de justiça na casa, sempre durante o dia, pressupõe provimento da autoridade judiciária, explícita no mandado executivo, 178 ou através da expedição de mandado específico de arrombamento e requisição de força policial (art. 846, § 2. o), 179 se, por qualquer motivo, o devedor nega permissão ao meirinho. Esta atitude induz resistência.

273. 7 Presunção de resistência O art. 846, caput, determina ao oficial de justiça, "se o devedor fechar as portas da casa" comunicar o fato ao juiz e solicitar ordem de arrombamento. Harmoniza-se a regra, portanto, ao texto do art. 5. 0 , XI, parte final, daCF/1988.

177. Em sentido contrário, pelo dado astronômico, Dinorá Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do

domicnio na Constituição, p. 133, e José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, p. 442. No sentido do texto, porém, José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, p. 382. 178. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 264, e Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 442. 179. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 18, p. 55.

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Alocução "fechar as portas" é simbólica e a ela se outorga sentido elástico. Abran. ge da educada e formal negativa do executado, ou de seus familiares, fâmulos eprepos. tos, até a disposição de obstáculos físicos contra a passagem do oficial (v.g., baixara cancela, inundar o fosso que separa a habitação da rua ou da estrada e, naturalmente trancar portas e janelas). I

Esses fatos geram uma presunção juris tantum de resistência. Às vezes, no entanto, têm explicação banal: o devedor na realidade se ausenta porque está no trabalho ou em viagem de recreio; o isolamento visa evitar a fuga de animais e à preservação do patrimônio, e assim por diante. Por isso, do oficial de justiça se espera prudência e argúcia, verificando nas redondezas a causa do abandono ou da clausura, para, só então, recolhidos indícios suficientes, convencer-se da contumácia do executado. A lei dis· pensa menção a testemunhas dessas investigações. 180 Certificando no mandado executivo suas diligências, o oficial devolverá o mesmo a cartório, solicitando a ordem de arrombamento. Exteriorizada a resistência por sinais, palavras ou a tos, desde logo pleiteará a requisição de força policial (art. 846, § 2. 0 ). 273.2 Ordem de arrombamento

Concebe-se o deferimento da ordem de arrombamento, 181 contemplada no art. 846, § 1. 0 , rememorando-se que a realização da penhora fora do horário ou em dia não útil independe de autorização prévia do órgão judicial (art. 212, § 2. o), no momento em que a inicial é admitida. Então, o pronunciamento já constará do mandado executivo, suprindo a exigência do art. 836, § 1. 0 • Em tal hipótese, e na mais convencional emissão da ordem após as diligências preliminares do meirinho e por requerimento deste ( retro, 273.1 ), dois oficiais cum· prirão o mandado, consoante prevê o art. 846, § 1. 0 , arredando o obstáculo, abrindo portas, janelas, cercas, superando fossos, rompendo muros e neutralizando alarmes eletrónicos. A remoção forçada do obstáculo evitará, quanto possível, danos inúteis ao património do executado. 182 Em casos difíceis, empregar-se-á especialista 183 - v.g., chaveiro - para assegurar o êxito do arrombamento. Em seguida à penhora, as uportasn serão novamente lacradas. 184 ---·----- -------

lHO. Amikar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 311, p. 231. I Hl. Johé Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 231. JH~. Ponte~» de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp. 264-265, e Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. 0 19, p. 56. I fft I Jld~riO !'teve'i, Comentários ao Código tk Processo Clvtl, v. 7, n.o 23, p. 58. 20Ji. J-.mam~ Hdélí~ dos Santos, Manual de dírelto proceS~ual civtl, v. 3, n.• 1.201, p. 155.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 939

274.3 Descrição dos bens penhorados No mesmo auto de penhora, dois ou mais bens podem ser penhorados e a todos se impõe descrevê-los de forma clara e suficiente (art. 838, III): os móveis, através de seus sinais característicos; os imóveis, mediante completa descrição, inclusive das confrontações, indicada a origem no álbum imobiliário. É bem de ver que, não apresentada a certidão, nada obstante o oficial penhorará o imóvel. O dado registrai assegura o credor quanto ao domínio, permite apurar o(s) registro(s) da(s) penhora(s) anterior( es ), e, sobretudo, o da própria penhora, além do registro futuro das cartas de adjudicação e de alienação, se for o caso. É claro que eventual equívoco do oficial de justiça, na identificação registrai, não invalidará a arrematação, por exemplo, pertencendo o bem ao executado. 209 Segundo o art. 839, caput, haverá penhora única se a apreensão de dois ou mais bens realizar-se "no mesmo dia': A pluralidade de penhoras nada tem a ver com a de bens, mas com a realização do ato em dias diferentes, como evidencia o art. 839, parágrafo único.

274.4 Nomeação do depositório Realizando-se a penhora mediante apreensão e depósito da res(art. 839, caput), o auto de penhora assinalará, ademais, a nomeação do depositário (art. 838, IV). No direito brasileiro, o depositário se encontra designado previamente, conforme se apura da leitura do art. 840. Em princípio, o oficial de justiça não consultará o juiz a respeito. Todavia, duas exceções se mostram dignas de registro: (a) ao juiz compete designar administrador, em determinados casos (v.g., art. 862, caput), motivo por que, no mínimo, o meirinho colherá a indicação informalmente junto ao órgão judiciário; (b) deflui do art. 840, § 2. 0 , que o próprio executado poderá ser designado depositário, mediante expressa concordância do exequente e nos "casos de difícil remoção" do bem penhorado ( v.g., os veículos penhorados têm grande porte ou, apesar de valiosos, encontram-se paralisados por falta de peças), motivo por que o oficial acatará a declaração de vontade do exequente que estiver acompanhando a diligência (retro, 273.1 ), ou consultá-lo-á informalmente. Por outro lado, a penhora dos bens arrolados no art. 840, III - direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, máquinas, utensílios e os instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, quando penhoráveis à luz do art. 833, § 3. o) a função de depositário recairá na pessoa do executado

209. 4.• T. do STJ, REsp. 50.606-SP, 03.09.1996, Rei. Min. Carlos Alberto Direito, DIU 14.10.1996, p. 39.001.

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Omisso que seja o art. 838, assinarão o auto o oficial de justiça e o depositári to O.t indispensável a assinatura deste último para sua investidura regular. Se o devedor se recusa a assiná-lo'; esclareceu o STJ, ~~cumpre completar o ato com a nomeação eo compromisso de terceiro': 210 Não havendo a investidura do depositário, o auto de penhora padece de um defeito, mas não há invalidade da constrição, exagerando (pela imprecisão) o julgado que estimou ainda não aperfeiçoada a penhora. 211 11

274.5 Laudo de avaliação Segundo o art. 872, caput, incumbe ao oficial de justiça, de ordinário, realizar a avaliação do bem penhorado. A avaliação pressupõe a vistoria, pois do contrário 0 oficial de justiça não descreveria, a contento, as características do bem (art. 838,1ll, in fine), e de laudo anexo ao auto de penhora. É mais um elemento acrescentado àenumeração do art. 838. Porém, o art. 872, caput, talvez porque pretendesse instituir simetria absoluta entre a atividade do oficial de justiça e a do avaliador, excedeu-se na exigência do anexo. Segundo a rotina do processo trabalhista, presumível inspiração dessa atribuição do oficial de justiça, basta a indicação do valor, em seguida à cabal discrição do bem penhorado. Ao invés, realizando-se a avaliação por intermédio de perito, designado porque o caso exigia conhecimentos especializados (art. 872, caput, 2. a parte), então, sim, surgirá laudo, revestido dos requisitos do art. 872, I e II, e§ 1.0 , que acompanhará o auto de penhora, cabendo ao juiz, no caso de imóvel suscetível de cômoda divisão, ouvir as partes acerca da proposta de desdobramento, no prazo de cinco dias (art. 872, § 2. 0 ). Não há dúvida que a avaliação há de constar no corpo do auto de penhora, ou do seu anexo, mas eventual omissão, porque simples irregularidade, não invalida a peça, nem sequer, afortiori, impede os embargos fundados no art. 917, II, 1. 8 parte. 212

Subseção V- Depósito da coisa penhorada 275. Desapossamento da coisa penhorada O ato processual da penhora se materializa por meio desapossamento dares pignorata, vale dizer, ~~mediante a apreensão e o depósito dos bens" (art. 839, caput),ea sumária destituição do executado da posse. A disposição se aplica à execução fundada em título judicial ou extrajudicial.

210. 4.a T. do STJ, REsp. 488.220-ES, 24.06.2003, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D/U25.08.2003, p. 320.

211. L" T. do STJ, AgRg no REsp. 1.189.997-RS, 03.08.2010, Rei. Mln. Luiz Fux, D/E 17.08.2010. 212. Marco Antonio Garcia Lopes Lorencini, Avaliação e a nova execução civil, n.o 4, p. 262.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 941

Na vetusta tradição do direito pátrio, a penhora implicava a uefetiva e corporal apreensão da coisa'; hipótese em que a constrição se designava, quanto às coisas corpóreas, "real e afilhada': 213 Em outros ordenamentos, a reorganização da posse não se mostra tão evidente, conforme se enfatizou linhas antes (retro, 268.2), impondo-se atenção na leitura dos autores italianos nesta matéria. Afalta de reflexão crítica explica porque, em época tão adiantada, ainda se afirme que a função do depositário "é guardar e conservar os bens penhorados, sem investir-se na posse dos mesmos~ 214 Ora, se o depositário não tivesse posse, desnecessário se afiguraria compeli-lo a restituir o bem depositado (infra, 278.4). No entanto, alguns temperamentos se introduziram ao longo do tempo, sem pejo das alterações possessórias decorrentes do ato. Em primeiro lugar, o executado, assumindo a função de depositário, sob as condições do art. 840, III, e§ 2. 0 continua na posse imediata do bem, modificado, porém, seu título. 215 Tolera-se, outrossim, a manutençãoda posse imediata do imóvel, não porquehaja "comodismoesentimentalismo'?16 e sim pela necessidade de respeitar a posse de terceiro (v.g., locatário) e mitigar o gravame gerado pelo despejo incontinenti do executado, 217 intercalando-se, nessas contingências, a posse mediata do depositário. E, em geral ocorrendo a apreensão de coisas corpóreas, na penhora de créditos, direitos e ações, "não há tomada de posse, salvo dos documentos-pertenças" (art. 856, caput). 218 O desapossamento importa o depósito da coisa penhorada. Esta é a fórmula prevista no art. 839, caput, do C PC. De modo que, sem depósito, inexistirá, ainda, penhora. Ora, aperfeiçoando-se a relação jurídica do depósito através da entrega da coisa ao depositário- elemento real comum também ao depósito convencional-, toma-se insustentável a tese segundo a qual, no depósito judicial, inexiste transmissão da posse. 219 Logo, o depósito representa elemento estrutural e funcional da penhora. 276. Natureza jurídica do depósito

O art. 839, caput, estabelece obrigatória correlação entre a apreensão da coisa penhorada e o desapossamento do executado, cujo instrwnento reponta no depósito.

213. Pereira e Souza, Primeiras linhas sobre o processo civil, v. 3, § CCCLXXXV, p. 26, nota 737; Ramalho, Praxe brasileira,§ 377, p. 596. 214. Arnaldo Marmitt, A penhora, p. 411. 215. Salvatore Satta, Diritto processuale civile, n.o 399, p. 670. 216. A expressão é de João de Castro Mendes, Acção executiva, n.o 33, p. 107. Sobre a inconveniência de nomear-se o executado, Eurico Lopes Cardoso, Manual da acção executiva, n.o 133, pp. 416-417. 217. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 317, p.107. 218. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 268. 219. Enrico Thllio Liebman, Processo de execução, n.o 58, p. 128.

942 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

A análise da natureza desta espécie de depósito envolve a mesma problemática da penhora (retro, 265) e da alienação forçada (infra, 339). Na época em que a ciência processual buscava sua identidade e aspirava à autonomia, a perspectiva empregada pelos processualistas negligenciava os dados de direito material, considerados nocivos a esses elevados objetivos de uma disciplina ainda imatura. Em seguida, o plano dogmático do processo civil tornou -se estreito e rarefeito, embotando os laços indispensáveis do processo com o direito substancial- aliás, reciprocamente implicados. Se, por um lado, volver à base de partida, ou seja, aos princípios do direito privado, negaria o caráter público do processo, de outro lado é impensável cortar e romper os canais e ligações deste com seu objeto, sob pena de incorrer em equívoco inverso. Pois bem: as diversas explicações sobre a natureza jurídica do depósito- problema comum a outras formas de constrição - 220 percorreram aquelas duas etapas iniciais, almejando-se alcançar, agora, o equilíbrio da terceira. No direito romano, vigorava o princípio sequester cum depositaria assimiletur, no sentido privatístico, ou seja, o juiz contrataria o depósito em nome do exequente, de modo que ''na penhora o credor era considerado autêntico contratante com o depositário, por intermédio do oficial de justiça'; 221 na interpretação corrente do direito comum. Ao tempo do CPC italiano de 1865, a natureza privada do depósito se apresentavaincontroversa222 Em oportuna reação ao entendimento obsoleto, as impugnações se bifurcaram: alguns autores, partindo da negotioriumgestum, sustentaram a teoria da representação, prontamente rejeitada porque, às evidências, o depositário não representa, no desempenho de suas funções, nenhuma das partes; 223 outros, mais atentos ao caráterpúblico do instituto, identificaram no depositário a longa manus do órgão judiciário, o qual se encarregaria de relevante "serviço público': 224 Esta, por sinal, a concepção prevalecente na vigência do CPC português de 1939, decorrendo o depósito decorre de investidura da lei ou pelo juiz. :m Adepta da teoria da representação, prodigiosa mente vislumbrou contrato de direito público entre o Estado e o depositário. 226 Existe um ponto de convergência nessas variadas teorias: a aceitação do depositário. Com efeito, a nomeação do custode é ato do juiz e ele assume a condição de auxiliar do juízo (art. 149 do NCPC). 227 Porém, entre nós a função não tem caráter

220. ldt•m,

n I.

11. 0

58, p. l2fl.

Anlonino Conigllo, ll Sl'questro giudlzlarlo e conservativo, n. 0 142, p. 184. Sobre a custódia, no ,·onlruto úe dt)pósito, Ugu Majello, Custodia e deposito, pp. 2-3.

n:l. Adrhma Duronzo, Nullità dei sequestro e controtto dllocazlone stipolato dai custode, p. 561.

n:t

Anlrlnino C:onlgllo, ll sequestro giudiziarlo e conservativo, n.o 143, pp. 185-187.

:l:l1. bu iro Hf'úenll, /Jirillo processuale civile, v. 3, n.o 196, p. 71. n~;. lo~(; 1\ll)('rlo do~; Hl·is, l'roct•sso de execUfdo, v. 2, n.o 34, p. 137. :~~~~.

h .lllll'~ro ~:lmo de (;astro, A acção executiva singular, comum e especial, n.o 35, p. 154.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOlVENTE ~ 947

278.4.2 Incidente na execução

Nos termos da Súmula do STF, n.o 619, atualmente incompatível com a Súmula \rmculante do STF, n. o 25, para compelir o depositário a restituir o bem penhorado prescindia -se do ajuizamento da ação de depósito, admitindo-se, contra o depositário recalcitrante, a decretação de sua prisão nos próprios autos do procedimento in executil'is.249 Claro está que, conforme acentuava o STF, 250 imprescindível se afigurava que o depositário tivesse assumido o encargo expressamente, assinando o auto de penhora (retro,274.4 ). Esse é o sentido da Súmula do STJ, n. o304: "É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial~ Por conseguinte, não se sujeitava à prisão, de toda sorte, o depositário investido de modo ficto em sua função, ou seja, sem a correspondente declaração de vontade, assinando pessoalmente, ou através de advogado com poderes especiais de firmar compromisso, o termo de penhora.

Em monografia pioneira, bem apanhou a natureza executiva da prisão, poisa pena Mserve de' meio indireto' de execução, porque por via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação, a satisfazer o julgado~ 251 Tratando-se de prisão administrativa, segundo reconhecia o STF, 252 não se aplicando a ela o regime penal, 253 e deflui do art. 652, parte final, do CC, à primeira pareceu incompatível a prisão com a CFI 1988 por esse motivo. 254 No entanto, o STJ proclamou a constitucionalidade do encarceramento. 255 Essa questão se distingue daquela envolvendo o devedor fiduciante, depositário por força de lei, cuja possibilidade de prisão também se controverteu, 256 porque o art. 5.0 , LXVII, da CF I 1988 não reproduziu a cláusula "na forma da lei" constante do art. 153, § 17, da CF11969, autorizando a lei ordinária a estendê-la àquele obrigado, depositário poreqwparaçãolegal.OSTFproclamouarecepçãodoDec.-lei91l/1969pelaCF/1988.257 Em qualquer hipótese, porém, o art. 7. 0 , § 7. 0 , do Pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo De c. Legislativo 27I 1992 e promulgado pelo Dec. 678/1992, restringin-

249. Em sentido contrário, porém, a 3.• Câm. Cív. do TARS, Ag. 190108233, 12.12.1990, Rei. Araken de Assis. 250. 1.• T. do STF, HC 65.302-SC, 26.02.1988, Rei. Min. Néri da Silveira, RTI 125/1.046. 251. Mário Guimarães de Souza, Da prisão civil, n. 0 21, p. 82. 252. 1.• T. do STF, RE 6.787-ES, 26.04.1943, Rei. Min. PhUadelpho de Azevedo, RF99/641. 253. Arnaldo Marmitt, Prisão civil por alimentos e depositário infiel, p. 9. 254. Neste sentido, Araken de Assis, Questões controvertidas no processo de execução, n.o 5, pp. 237-242. 255. S.• T. do STJ, RHC 2.619-MG, 31.03.1993, Rel. Min. José Dantas, RJSTJ 48/456. 256. No sentido da legalidade da prisão, 4.• T. do S11, REsp. 148.551-SP, 19.12.1997, Rel. Min. Barros Monteiro, E/STJ 8/200. 257. I.• T. do STF, RE 206.086-1-SP, 07.02.1997, Rel. Min. Omar Gaivão, RJ 133/138.

948 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO do a prisão civil ao caso da dívida alimentar, tomou superveniente inconstitucional 0 art. 652 do CC. 258 Formou -se maioria expressiva pela aplicação do Pacto de São José da Costa Rica e, partir daí, o STF concede habeas corpus a favor do depositário preso. Por exemplo, acórdão do STF proclamou: 11 Prisão civil. Decretação em execução fiscal. Depósito judicial. Depositário infiel. Inadmissibilidade. Questão objeto de julgamento pendente do Plenário no RE n. 466.343. Inconstitucionalidade já reconhecida por nove (9) votos. Razoabilidade jurídica, quanto à tese de constrangimento ilegal. HC não conhecido. Ordem concedida de ofício. O Supremo Tribunal Federal inclina-se porreconhecer a inconstitucionalidade das normas que autorizem decretação da prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito': 259 I

Essa orientação provocou fundadas críticas. Em particular, não se distinguiram, convenientemente, as situações do devedor fiduciante e do depositário judicial.260 É uma tênue brecha que, eventualmente, ensejaria atenuação do entendimento radical, que não beneficia, absolutamente, o cumprimento dos deveres legais, e, conseguintemente, o princípio da solidariedade social. Em outras palavras, o desrespeito ao dever assumido perante o órgão judiciário ficará sem sanção apreciável e o exequente, cujo direito talvez haja sido reconhecido em provimento judicial, irremediavelmente prejudicado. A Súmula Vinculante do STF, n. o 25, não abre espaço para essa possibilidade. A desobediência à ordem do juiz de restituir o bem penhorado ficou adstrita ao plano criminaJ.Zf> 1 O art. 161, parágrafo único, do NCPC, sensível à situação do exequente, também ressalva a aplicação de sanção pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, presumivelmente fundado no art. 774, I. Legitimar-se-ia a prisão do depositário judicial, nos próprios autos em que se constituiu o encargo, antes do banimento da medida, porque inconstitucional, por meio da rigorosa observância do devido processo legal, embora internamente à execução. Tomava-se necessário, pois, intimar o depositário expUcltamente, assegurar-lhe acesso a prova ( v.g., para comprovar o desapareclmento fortUito da cotsa), examinar '>Ua'> alegaçôes e fundamentar o pronunciamento que decretar a prfelo, a teor do art J fi~. AsstmlfJU o STJ, com razão, que a responsabilidade do depo•itário "somente se caractf~riza quando o de~vío patrimonial dos bens penhorados é por ele praticado vrJluntaríamente~;?, colaboração ostenta caráter público e equivale à confissão daparte, 381 pois respeita a fatos. Ele constitui, outrossim, invasão da esfera jurídica do terceiro, o qual, queira ou na o, polariza o procedimento da penhora de crédito. Tal dever descansa no interesse público na eficiência da atividade executiva. 332

1111

Adroaltlu Funudo Fahrklo, Comt•r~tárlos ao Código d~ Processo Civil, v. 8, t. 3,

111

l'uiiic·~

1 I!

Vlllor lu t oJt-.,anli, ll tc·r:o dr/Jitort' nt•l pi~nommemo dt'l credltl, v. 2,

n.o 146, p.171.

d1· Mlrunda, f 'onwfllárlos rw OJclii{O dt• Proct>sso C/111/, v. 10, pp. 301-302.

n. 0 71, pp. 354-355.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 971

Outro comportamento relevante do terceiro reside no silêncio. Existem duas hipóteses: (a) a inércia induz à presunção de existência da dívida, convolando-se em confissão tácita; ( b) a omissão do debitar debita ris, cúmplice ou não, importa obrigatória investigação do crédito. Inclina -se a doutrina pátria pela primeira hipótese. 333 Eventual inação do terceiro se revela irrelevante na efetivação da penhora. Efetivamente, nada obstante a tormentosa questão de a existência do crédito consistir no passo lógico e imprescindível desta espécie de penhora, o silêncio não a impede. Em outros sistemas, a declaração insuficiente, inexata, irregular ou faltante do debitar debita ris gera dever de indenizar. 334 Contudo, à míngua de regra explícita nesta área, entre nós descabe aplicar ao terceiro esta sanção. Resta somente a possibilidade de efetuar a penhora à revelia da inércia do terceiro. 293.6

Conteúdo da confissão do terceiro

Deixou o art. 856, § 1. 0 , de explicitar, igualmente, o conteúdo da admissão do terceiro. Encontram -se as seguintes diretrizes no direito estrangeiro: (a) causa da obrigação; (b) montante da dívida; (c) pagamentos parciais; (d) modalidades de extinção da dívida.3.15 Ao rol se acrescentarão, se existirem, as garantias do crédito. Evidentemente, declaração informada por tais dados atende, com invejável rigor, a individualização do crédito (retra, 293.2). Parece inviável nomear o terceiro "depositário da importância': conforme proclama o parágrafo, sem estrita obediência àquela circunstanciada informação, haja vista a incerteza acerca do objeto da custódia Portanto, aos efeitos do art. 856, § 1. 0 , o terceiro emitirá declaração completa e precisa. Feita esta, complementa o§ 2. o do art. 856, o terceiro só se exonerará da obrigação depositando em juízo a importância desta. Mas faltando ela, as lacunas hão de ser supridas na forma do § 4. o do art. 856, investigando as características do crédito. Também se aplica análogo tratamento à contestação inoportuna do terceiro, talvez ulterior à própria confissão. 336 Tanto o exequente, inconformado com hipotéticos adimplementos parciais, quanto o executado, impugnando a redução maliciosa da dívida, promovida por debitar debitaris inescrupuloso, legitimam-se a controverter a declaração emitida pelo terceiro.

333. 334. 335. 336.

Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. lO, p. 204. Ovídio A. Baptista da Silva, Doutrina e prática do arresto ou embargo,§ 21, p. 99. Jean Vincent, Voies d'exécution et procedures de distribution, n.o 146, pp. 206-207. A hipótese é recordada por Jean Vincent, Votes d'exécutton et procédures de di.stribution, n. 0 146, p. 206.

972 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

293.7 Negativa do terceiro devedor

Outra atitude concebível na penhora de crédito consiste na repulsa do debitar debito ris à sua dívida. Anegativa da existência da obrigação não impede, inicialmente, a intimação aque alude o art. 855, I. Importará, todavia, necessária perquirição em tomo do crédito, na forma do art. 856, § 4. o. Por outro lado, ao terceiro caberá reagir, ainda, através dos embargos de terceiro, a teor do art. 67 4, caput, do NCPC. 337 Entrementes, a quitação passada pelo executado se ostentará fraudulenta, dispõe o art. 856, § 3. o, entrevendo conluio entre o executado e o debito r debito ris. 293.8 Incidente de declaração da existência do crédito

A principal consequência da esquálida disciplina atribuída à penhora de crédito reponta nas dúvidas que cercam o art. 856, § 4. o, do CPC. Com efeito, partindo da premissa de que os passos seguintes do procedimento -a alienação coativa (art. 857, § 1.o) ou a sub-rogação ( art. 857, caput)- somente se tomam viáveis definida a existência do objeto da penhora, multiplicam-se os pontos omissos e duvidosos. O primeiro consiste na legitimidade para suscitar o incidente. O art. 856, § 4. 0, assevera que o juiz designará audiência, a requerimento do credor, porém ao debitor debito ris, de resto legitimado aos embargos de terceiro, também assiste igual direito à instauração do incidente. Nenhum roteiro é traçado para o procedJmento, ·nem a lei esclarece se, antes da audiência, ao impugnado -o terceiro, o credor ou o executado, conforme o caso, pois ao último interessará a penhora do crédito em lugar de outro bem- se dará prazo para se defender. Curialmente, o dtreito à ampla defesa há de aer assegurado, incidindo, à míngua de disposição explícita, o art. 218, § 3. 0 , que prevê o prazo de cinco dias para a prática de atos que competirem à parte. Compõem-se esses interesses contraditórios, ocasionalmente alinhados, um contra o outro, facultando a iniciativa ao credor penhorante, ao executado e ao debitor debito ris, e, no polo oposto, a defesa a quem se manifesta contrário à pretensão. De ordinário, caberá ao exequente o ônus de instaurar o lnddente. Caberá a quem alega o ému~; de provar a existência e demais características dares plgnorata (art. 373, I). Cor·

'H7. N•~.,,,~ ~entldo, Ponte~ de Miranda, Comentários ao Código de Proceuo Civil, v. 10, p. 303; Ovfdio A. Baptista da '>llva, Doutrina e prática do arresto ou embargo, § 21, p. 102; Theodoro Jr., Comtll· tári.IJ~ ao r/Jdil(o de Processo Civil, v. 4, n. 342, p. 434.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 973

relatamente, a prova de fatos extintivos ( v.g., pagamento anterior à penhora), impeditivos e modificativos tocará, em regra, ao terceiro, salvo distribuição diversa do ónus opejudieis (art. 3 73, § 1. o). Na audiência, além dos depoimentos do devedor e do terceiro, admitem-se quaisquer meios de prova, e fora dela útil se afigura, a princípio, a prova pericial, sobrelevando as regras pertinentes da fé ou força probante da escrituração regular no litígio entre empresários. Enquanto se apura a existência do crédito, sua natureza e conteúdo, a execução permanecerá imobilizada. Este incidente se encerra mediante decisão interlocutória (art. 203, § 2. 0 ) - em qualquer hipótese o processo não se extinguirá-, da qual cabe agravo de instrumento (art.l.Ol5, parágrafo único). 338 293.9 Extinção do crédito e reflexos na penhora

Acontece a extinção do crédito por causa superveniente à penhora. O art. 2.917 do CC peninsular declara inoperante a extinção perante o exequente. Essa regra se justifica a teor do princípio que os direitos subjetivos não podem restar prejudicados pelo decurso do tempo no processo. 339 Por esse motivo, o pagamento, a dação, a confusão, a novação, a compensação, a remissão, a prescrição e a condição resolutiva não atingem o credor penhorante. Entre nós, o art. 856, § 2. o, ao consagrar o depósito da importância como o único meio exoneratório do debito r debito ris, a dota solução análoga. O terceiro somente se liberará através deste depósito ou, na hipótese do art. 859, da entrega da coisa. Em tal sentido, pro11 clamou o STJ: 0 terceiro emitente de título cambial ao portador, penhorado em execução promovida por outrem contra seu antigo devedor, se exonera da obrigação mediante o depósito do valor correspondente à cártula': 34°Fatos extintivos do crédito, posteriores à intimação contemplada no art. 855, I, se ostentam ineficazes perante a execução.

294. Técnicas de conversão do crédito penhorado A natureza do objeto, na penhora de crédito, embora declarado existente, acarreta sérias implicações no campo da técnica de conversão do bem penhorado. Por vezes incorpórea, em outros casos incorporado em cártula, ares pignorata rejeita conversão imediata e fácil. Certo é que, realizada a penhora, o exequente tem sua

338. Em sentido contrário, entendendo cabível apelação, no direito anterior, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 305. 339. Gian Antonio Micheli, Esecuzioneforzata, p. 97. 340. 3.• T. do STJ, REsp. 209.986-SP, 19.04.2001, Rei. Mln. Nancy Andrighi, RT794/214.

974 • MANUAL DA EXECUÇÃO

posição preservada pelos efeitos respectivos à constrição. No entanto, ao exequente importará, sobretudo, a satisfação do crédito, o que inspirou, ao lado da usual transmissão coativa do bem, a técnica mais simples da sub-rogação pro solvendo do executado. 294.1 Sub-rogação do crédito penhorado

O art. 857, caput, prevê a sub-rogação do executado pelo exequente na titularidade do crédito ou da ação, não tendo aquele "oferecido embargos ou sendo estes rejeitados~ Operada a substituição, o inadimplemento da dívida permitirá ao credor pleitear a providência cabível em face do debito r debito ris, realizando-o, se necessário, mediante execução forçada. Estampa -se, aí, claro limite à cognição em torno da existência do crédito promovida em sede executiva (retro, 293.8). Decerto não bastaráreconhecerexistenteodireito de o executado, titular de promessa de compra e venda, obter a adjudicação compulsória, porventura proclamada pelo juiz da execução, pois isto não garante, toutcourt, o êxito deste último remédio. Raciocínio análogo se aplica à penhora de crédito em dinheiro: o inadimplemento do debito r debito ris e a propositura de demanda executória não asseguram, automaticamente, a satisfação do exequente. Tudo dependerá do resultado desta execução. Exatamente por tal motivo, o art. 857, caput, cuidou apenas de legitimar extraordinariamente o credor, sem operar a transferência do crédito no direito material. Por isso não há liberação do executado- o que o§ 2. o deixa muito claro-, nem extinção do processo executivo, ex vi do art. 924, II. A sub-rogação autoriza o credor a perseguir o crédito penhorado em juízo. Esta exegese encontrou denodado patrono no direito anterior.:~~

Nenhuma justificativa plausível há, portanto, para dúvidas e controvérsias, tão comuns em outras legislações. 342 Segundo o art. 857, § 2. 0 , c_ujo.se~ti~o é indubitável, pondo à mostra o caráter pro solvendo da transferência, a "sub-rogaçâonãoimpedeao su b-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na eiecução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor'~ A sub-rogação do art. 857, caput, cinge-se ao valor do crédito. E o eiequentesub-

·rogado se obriga a prestar contas de tudo quanto recebeu do,t,lebltorclebttorls.343 0 dinheiro recebido entra na fase de distribuição, a teor do art. 904,l;u·

34 J. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, pp. 298-299; Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 458; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execm;ão, n. 0 516, p. 357. :i42. Giuseppe Tarzia, L'oggetto del processo di espropriaztone, n. 0 22, p. 322, segundo copiosalndlcaçio bibliográfica na nota 429. :H3. AmOcar de Castro, Comentários ao Código de Processo ClvU, v. 8, n.o 357, p. 266, e Pontes de Mi· randa, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 311.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

~ 975

Realizada mais de uma penhora sobre o mesmo crédito, o que seguramente se respalda no art. 797, parágrafo único, à sub-rogação preferirá o credor titular da primeira penhora, cabendo semelhante iniciativa aos demais, na devida ordem, em caso de impedimento daquele, talvez embaraçado por embargos. Segundo certa opinião, sub-rogação do art. 857, caput, é a regra da penhora de crédito. 344 A alienação coativa prevista no§ 1.o do art. 857 impossibilitaria, nessa ordem de ideias, o conveniente encurtamento do procedimento in executivis, passando a meio expropriatório subsidiário. Em sentido contrário, sustenta-se a imprescindibilidade da manifestação explícita de vontade do credor para se produzir a sub-rogação. 345 No primeiro ponto de vista leva à conclusão de que, na penhora de crédito, a sub-rogação representa ônus, devendo o credor envidar todos os esforços para realizar o crédito do executado. Em que pesem os termos do art. 857, § 1. o, dando supedâneo a este último entendimento, ao assinar prazo para o credor optar pela alienação, a sub-rogação automática e fatal constitui exagero a evitar. O meio executório prioritário na expropriação é a adjudicação (art. 825, 1). Porém, o ato continua voluntário. E a sub-rogação, aqui examinada, oferece inconvenientes em alguns casos. Deste modo, é preciso temperar a imperativa sub-rogação, livrando o credor, se não o desejar, do constrangimento de litigar contra o debitar debitoris. Qualquer direito, ação e pretensão comportam a sub-rogação do art. 857, caput, inclusive nas cambiais. Ficará o exequente autorizado, então, ao exercício pleno das pretensões cambiais. 346

294.2 Alienação do crédito penhorado O art. 857, § 1. o, permite ao credor optar pela alienação do crédito penhorado, no prazo de dez dias "contado da realização da penhora': Este prazo de dez dias, à primeira vista, se afigura exíguo e inadequado. Em primeiro lugar, paralelamente à penhora de crédito tramitam os embargos, de resto mencionados como fator impeditivo da sub-rogação no art. 857, caput. Não poderia a lei pretender que, antes mesmo de resolvidos os embargos suspensivos - e se forem vitoriosos?-, o credor realize a opção do§ 1.o. Ademais, independentemente do recebimento dos embargos com efeito suspensivo, o incidente para apurar a existência do crédito imobilizará, in medio temporis, o processo executivo (art. 856, § 4. o). Também

344. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. 0 32, p. 70. 345. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Ci11Ü, v. 10, pp. 310-311. 346. Jürgen Baumann e Wolfgang Brehm, Zwangsvollstreckung, § 20, I, 3, d, pp. 320-322: James Gol· dschmidt, Derecho procesal civil, § 96, p. 652.

t71 • MANUAL DA EXHU~AO

antt•s dn solução d~sst' inddent~, pendendo incerteza quanto ao objeto da penhora, c..tunlqm•r numif~staçt\o do exequente revelar-se-la pren1atura e inconveniente. Pnrconsrguint~. oprn7.o previsto no art. 857, § 1. 0 , reclama interpretação elástica:

us dt'l dias "contados da realização da penhora• se entenderão fluentes depois de derlantdo t•xistente o rrédi to e após o esgotamento do prazo de embargos, ou da rejeição dt"'stes. Convém o juiz, destravada a execução, intimar o exequente para que se manifeste num ou noutro sentido. Eleita uma das modalidades de alienação coativa, a execução prosseguirá conforme o rito comum da expropriação, adequando a penhora e publicando editais.

295. Penhora no rosto dos autos O art. 860 do NCPC adota solução tradicional na penhora de direitos e créditos litigiosos, afeiçoando-se, de forma notável, à moderna concepção de coisa litigiosa. A penhora de direito que estiver sendo pleiteado em juízo efetuar-se-á, reza o art. 860, mediante averbação destacada "nos autos pertinentes ao direito ou ação correspondentes à penhora" sujeitando-se o credor, destarte, à sorte e aos azares do litígio, porque a constrição se convolará "nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado~ Feita a penhora, o exequente assumirá, segundo opi· nião externada no direito anterior, a condição de litisconsorte facultativo do executado ..... 7 Porém, eventual intervenção ocorrerá, ao nosso ver, a título de assistente do executado. Chama-se a constrição de penhora no "rosto dos autos': Não tem relevância a eliminação dessa designação no art. 860. A iterativa aplicação do art. 860 acontece na penhora de universalidades e de bens indivisas. Em nosso ordenamento, porém, tais bens se penhoram quando constituírem objeto de algum processo. O direito à meação dos bens do casal ou o direito do devedor em condomínio pro indiviso se constrangem qua tal. No direito à herança por partilhar, a realização do inventário ou do arrolamen· to simplificou o ato, conferindo ao credor a prestativa modalidade de penhora por averbação no rosto dos autos. 348 Tal penhora não poderá ser efetivada quando a partilha se realizar na via notarial. O STJ considerou que a penhora no rosto dos autos, para os fins do art. 847, há de ser considerada penhora de direito e de ações, situando-se no lugar que lhe cabe no art. 835. 349

J47. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civtl, v. 10, p. 321, e Sérgio Sahione Fadei. Código de ProceSSQ Civil comentado, v. 2, p. 457. 348. Pont(.~ de Miranda, Comentários ao Código de Processo Clvll, v. 10, pp. 299-324.

J49. 2.• 'L d(J ~l J, RE!ip. 1.223.540-RS, 07.04.2011, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, D/E 15.04.2011·

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 977

295. 7 Conceito de direito litigioso

O objeto da penhora, aqui considerada, não é o direito material, nem sequer a pretensão à tutela jurídica, mas o direito litigioso. Trata-se de direito incerto, em constante devir, à espera de inexorável superação pela sentença. 350 Encontra-se demarcado, temporalmente, pela litispendência. O pronunciamento quanto ao mérito elimina-o, cessando a litigiosidade e, se porventura a sentença for de mérito, outorgando-lhe feição definitiva e incontestável. Não interessam, quanto à penhora sob foco, as teorias desenvolvidas quanto à alienação da coisa litigiosa. 351 A sub-rogação contemplada na parte final do art. 860- ·~ .. será averbada ... a fim de se efetivar nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor"- ocorrerá no trânsito em julgado da sentença de mérito. 295.2 Forma da penhora no rosto dos autos

Efetiva-se a penhora no rosto dos autos por intermédio do oficial de justiça que, na posse do mandado executivo, intima o escrivão ou chefe de secretaria do ofício em que se demanda para apresentar os autos, e, à vista deles, confecciona o auto de penhora(retro, 274). 352 De sua banda, o escrivão ou chefe de secretaria certifica a constrição no verso da metade da primeira folha dos autos. Como se nota, inexiste ingerência do oficial de justiça do juízo da execução na competência de outro juízo. 295.3 Penhora por divida do autor da herança

Se a dívida houver sido contraída por autor da herança, o espólio responde, conforme estipula o art. 796, primeira parte, pela dívida intra vires hereditatis. Ocorrendo o falecimento do executado na pendência da execução, a penhora já realizada, real e afilhada, recaiu sobre certo bem e se manterá nesta situação. O curso da expropriação em nada se altera. Entretanto, se a morte do devedor surpreender credor munido com título, vencido ou não, a abertura do inventário ou do arrolamento- quando cabível- propicia o incidente de habilitação nesse processo.

350. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alienação de coisa litigiosa, pp. 58-65. 351. Nicola Picardi, La sucessione processuale, pp. 91-131; Wolfgang Grunsky, Die Verãusserung der streitbefangenen Sache, pp. 99-120; José Maria Rosa Tesheiner, Coisa litigiosa!, pp. 3-9. 352. Amflcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 360, p. 267, e Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civtl, v. 10, pp. 323-324. Na vigência do CPC de 1939, Rezende Filho, Curso de direito processual civil, v. 3, n. 0 1.087, pp. 218-219.

978 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Rejeitada a habilitação, em decorrência de vitoriosa oposição dos herdeiros o exequente deverá propor a demanda executória cabível, a teor do art. 643, caput, preenchidos os pressupostos legais. Entende-se, assim, a remessa do credor 11as vias ordinárias': pois nem sempre encontrar-se munido de título executivo (art. 784).Entre. mentes, ao credor se afigura lícito pleitear a reserva dos bens suficientes à satisfação do crédito (art. 643, parágrafo único). I

Como quer que seja, deduzida a pretensão a executar contra o espólio, a penhora admissível não será real e afilhada, como sustentam alguns, e, sim, no rosto dos autos, pois os bens inventariados não se revelam apreensíveis. Admite-se tal espécie de penhora, outrossim, quando a dívida for do herdeiro. Nesta hipótese, caberá avaliar os bens inventariados, com o fito de definir a 11Cota da herança relativa ao direito penhorado'; conforme exigiu o STJ. 353 295.4 Início da eficácia da penhora no rosto dos autos

Os efeitos da penhora fluirão, neste caso, a partir da averbação do ato no rosto dos autos. 354 O art. 860, 2. a parte, prevê a sub-rogação do direito litigioso penhorado no bem atribuído ao executado. Isto não altera a preferência da penhora. Essa é apenas uma das hipóteses. A outra consiste na sucumbência do executado e no término de suas expectativas de haurir um benefício econômico da demanda, extinguindo, conseguin· temente, a penhora. 295.5 Sub-rogação do direito litigioso

Feita a penhora no rosto dos autos, ao exequente se abrem três caminhos: (a) aguarda a solução da demanda, de olho na sub-rogação real do art. 860, segun-

da parte, para dar andamento à expropriação sobre bens- quem sabe?- corpóreos e de fácil alienação; (h) promove a alienação do direito litigioso, transferindo-a· a terceiro (art 857, §].o);

(c) pleiteia asub-rogação, de que trata o art. 857, caput, esubstituioexecutadono poJo que ocupar da relação processua1, 355 observado o disposto no art.l09.

·~ • l dr, ~·1

~>1

J, HEsp. 36.856-l-SP, 14.09.1993, Rel. Min. Costa LeJte, R/ST/55/241. J'tlflll·•, ~~~~Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 321. •,,·•,h· •wt1tído, Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 33, p. 72; Humbrr· 1r1 líw,,tf,m, Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 0 344, p. 439; Pontes de Miranda. f Mrtt•ntárüJ) t.uJ Código de Processo Civil, v. 10, p. 323. Em sentido contrário, Ulderico Pires dOS '-,;1f111Jit, t J processo de execução, n.o 518, p. 359.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

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Essas alternativas somente se tomam a tu ais e cabíveis, na execução, inexistindo embargos, ou após sua rejeição. E o caso concreto orientará a escolha do exequente.

296. Penhora de créditos ou direitos a rendas periódicas Concebe-se a penhora de dinheiro investido a prazo fixo em instituição financeira, acompanhado do pagamento periódico de juros, ou, ainda, de direito a certas rendas ou prestações periódicas ( v.g., os aluguéis provenientes da locação), segundo a previsão do art. 858. Nessas hipóteses, haverá penhora de crédito do executado. Bem diversa se afigura, porém, a penhora de receita de empresa, v.g., ou a féria de espetáculos de diversão pública, quando a constrição atinge dinheiro pertencente ao próprio executado e não a debitar debita ris. Mostra -se indispensável, nesta contingência, aplicar o art. 857. Ocorrendo penhora de crédito frutífero do executado, o ato se consuma através das intimações previstas nos ns. I e II do art. 855. Ao debitardebitoriscaberá depositar, nas épocas oportunas, os rendimentos respectivos. Consoante o art. 858, "o exequente poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositadas': Diversamente do que sucede na execução de alimentos, a teor do art. 528, § 8. 0 , este levantamento somente se permitirá inexistindo a trava da pendência de embargos, 356 ou, então, o exequente oferecerá caução. Da decisão que defere o levantamento, expedindo alvará ou deprecado, cabe agravo de instrumento dotado de efeito suspensivo ape iudicis (art. 1.0 15, parágrafo único). De outro lado, o art. 858, e, afartiari, o art. 528, § 8. 0 , não criaram forma especial de "adjudicação" de dinheiro. 357 A adjudicação pressupõe entrega ao credor de bem qualitativamente diverso do objeto da prestação. Ora, o recebimento de dinheiro, seja qual for a maneira, representa a solução da dívida (execução "específica"). Por tal relevante razão, aliás, o art. 858, in fine, manda abater do crédito excutido as importâncias recebidas, "conforme as regras da imputação em pagamento': Na prática, interessa recordar que o levantamento dos juros, em primeiro lugar, e depois do capital, abate, paulatinamente, o crédito. O depósito dos juros, rendas e prestações nos autos da execução, à medida que forem vencendo, constitui modalidade de amortização parcelada da dívida do executado. A constrição não atinge, imediatamente, a disponibilidade do capital em mãos do debitar debita ris.

356. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 326; Theodoro )r., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 345, p. 440; Sérgio Bennudes, Direito processual civil, n.o 37, p. 109. 357. Sem razão, Celso Neves, Comentários ao Código de Processo CivU, v. 7, n.0 34, p. 73.

980 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

297. Penhora de direito a coisa determinada Tendo o crédito do executado por objeto coisa determinada, o art. 859 prevê a realização da penhora mediante a intimação do debito r debito ris "para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução': Algumas questões dignas de registro aparecem nesta modalidade especial de penhora. 297. 7 Natureza da penhora

Uma única diferença separa a penhora genérica de créditos da penhora regulada no art. 859: enquanto o objeto dos créditos, em geral, é coisa fungível (dinheiro), na hipótese do art. 859 constitui objeto do crédito coisa corpórea e determinada. Diante este aspecto, nenhuma dúvida resta que se cuida de penhora de crédito, realizada, em consequência, mercê das intimações dos ines. I e II do art. 855. Não se efetivará, pois, penhora real e afilhada. 358 O prazo para embargar a execução flui na forma do art. 915, caput, nunca da entrega da coisa. 359 297.2 Objeto da penhora

Conforme se assinalou, o objeto do crédito é coisa determinada. Entende-se assim a coisa identificada por sinais característicos que a tornem inconfundível com as outras do mesmo gênero. Caso incerta a coisa, admite-se a individualização (retro, 209). 297.3 Depósito da coisa

Em se cuidando de penhora de crédito, o debitor debitoris não se transforma em depositário da coisa, porque inaplicável, por analogia, o art. 856, § 1. 0 : 380 o devedor de coisa determinada se liberará depositando em juízo a coisa. 297.4 Sub-rogação do objeto da penhora

Depois de constituída a penhora (retro, 297.1), o vencimento da dívida e subsequente depósito da coisa pelo debitor debitoris operam automática sub-rogação do ----·--358. Ponte~ de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 328. 3'.i9. No direito anterior, de modo semelhante, 1heodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Cittil. v. 4, n. 0 346, p. 442. ]60. lo"é de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n. o 76, p. 371, e Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 328.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 981

objeto da penhora. 361 Sobre a coisa depositada incidirão, daí em diante, os meios executórios normais da expropriação ( art. 825).

297.5 Técnicas de conversão do objeto da penhora Compartilha a penhora do art. 859 a possibilidade, comum às demais constrições de crédito, da sub-rogação pessoal prevista no art. 857, caput. Também se abre ao exequente a alternativa, sendo penoso aguardar o implemento do termo ou da condição, de alienar o crédito (art. 857, § 1. 0 ). 362 No entanto, é claro, até por força da suspensão provocada pelo ajuizamento dos embargos, o debitor debito ris pode depositar a coisa, removendo o óbice à incidência, tout court, dos meios de expropriação. 363

297.6 Direito sujeito a condição Aparentemente, o art. 859 só contempla o direito sobre coisa sujeito a termo, porquanto alude, explicitamente, a "vencimento': Todavia, direito condicional se revela penhorável. O implemento da condição toma atual a prestação e implica depósito da coisa no juízo da execução.

297.7 Preferência na penhora de direito a coisa determinada Entre nós, a preferência trazida pelo art. 612 constitui efeito processual da penhora, razão por que, analogamente às demais penhoras de crédito (retro, 293.3 ), a eficácia da constrição decorre da intimação ao debito r debito ris (retro, 296.1 ).

Subseção VIII- Penhora de quotas e de ações de sociedades personificadas 298. Penhora de quotas e de ações A penhora de quotas das sociedades limitadas suscitou, no direito anterior, resistente celeuma acerca da penhorabilidade (retro, 45.2). Vencida a polêmica, mediante a inserção das ações e das quotas na ordem da penhora, atualmente em nono lugar (art. 835, IX), o art. 861 do NCPC emprestou nova sistemática à matéria, em presumível harmonia com o art. 1.026 do CC, segundo o qual a penhora recairá sobre os lucros ou

361. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 328. 362. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 35, p. 73; Theodoro )r., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 0 346, p. 441; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de

Processo Civil, v. 10, p. 328. 363. James Goldschmidt, Derecho procesal civil, § 96, p. 654.

982 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

a parte que couber ao executado na dissolução da sociedade e, não estando dissolvida, por meio da liquidação da quota ( art. 1.026, parágrafo único, do CC). Dessa possibilidade cuidou o art. 861 do NCPC, estendendo o mecanismo às ações de sociedade simples e empresária, por óbvio no caso de companhia de capital fechado. As sociedades anônimas de capital aberto têm ações negociadas em bolsa, cujo valor será comprado por certidão ou publicação no órgão oficial ( art. 871, III). Dessa regra já se subentenderia que tais ações serão alienadas em leilão na bolsa de valores, mas o art. 861, § 2. 0 , houve por bem recordar o assunto.

299. Procedimento da liquidação do valor das quotas e das ações Recaindo a penhora sobre quotas de sociedades limitadas ou ações de sociedades simples e empresárias, o órgão judiciário assinará prazo razoável, não superior a três meses, para a sociedade tomar determinadas providências. O art. 919, § 5. 0 , declara que a concessão de efeito suspensivo nãoimpedeosatos de substituição, reforço ou redução de penhora e de avaliação de bens. Ora, as providências do art. 861, especialmente a liquidação e depósito de dinheiro no juízo da execução (inc. III), não respeitam a nenhum desses a tos: substituição do bem penhorado, adequação da penhora (reforço e redução) e avaliação dos bens penhorados. Logo, a oportunidade para o juiz tomar as providências do art. 861, surgirá após o procedimento in executivis desembaraçar-se do eventual efeito suspensivo da oposição do executado. Para os efeitos do art. 861, o órgão judiciário mandará intimar a pessoa jurídica na pessoa do representante legal, fluindo o prazo ordinariamente (art. 219, caput, ele art. 224) para, no prazo assinado, (a) apresentar em juízo balanço especial (inc. I), na formadalei,especificandoovalorda(s)quota(s)ouação(ões);(b)oferecera(s)quota(s) ou ação( ões) aos demai~ sócios, porventura interessados em preservar o caráterinrui· to personae e a descapi talízação da sociedade, para exercerem sua preferêncialegalou contratual (inc.ll); (c) proceder à Jiquidação da(s) quota(s) ou ação(ões), de acordo (hm (J balanço, "depositando em juíw o valor apurado, em dinheiron (inc. ill). Oan. 86 J, II J, derroga o prazo de noventa dias, previsto no art. 1.026, parágrafo único, do CC. para a r,ocíedade dcpor,itar o valor da quota ou da ação em juízo. O prazo assinado fhrlt~r~ ser ampliado, entretanto, se o valor das quotas ou dasações: (a) superar o valor rJ(,c, hJCrr,rr, r,u re~ervas, exreto a legal, e sem diminuição do capital, ou por doação;{b) , 'Jl 1;f.4r f;ITJ ric,uJ a *~"tabilidade financeira da sociedade simples ou empresária (an ~),J, ',1.'', f f: Jl). fJu~~.;ume-~te que a doação seja feita por um dos sócios ou porterceírD. UJt~~~~~~')C de 1939, que aludia a "bens penhorados': a extensão do Instituto só encontrava óbice no§ 2. o, que tachava o credor de anticresista. 404 Porém, nada obstava, na realidade, a constituição consensual desta modalidade de solução da d{vlda, 405 sabido que das patas de um cavalo às vezes se retiram cómodos maiores que os de uma área urbana ou rural. Aliás, então se contornava o nrt. 982, § 2. 0 , do CPC de 1939, concluindo pela admlssibllldade dos bens móveis, "porque são permitidos os acordos proccssuals': 4116

romum e espl'dal, n.o 50, p. 220, segundo o qunl u conslKnaçllo de rendimento" "tem o noturezn

de contruto': 399. Sobre os cfcltoN do H a tos, Antonio I>oii'ARnol, Comtmtnrlos ao Código dt Proctsso Civil, v. 2, n.o 5.1, 400.

401.

p.23. No dlrolto untorlor, Josó Carlos Unrbosa Murclru, Aspectos do "usufruto fon;adu de lmóvol ou de ompwKn" 110 proccNso de oxccuçAo, n. 11 7, pp. 151 ·152 JoHé Cnrlo11 llurbosn Moreira, AHpectos do "tulufrutn forçado de Imóvel ou dr. emprottn" no pro· cctu1o de cxt•. Tudo dependerá do caso concreto. Neste último exemplo, o exequente f:Jimína a contradição, alegando ao juiz que, haja vista a prelação do crédito de outro cn~dor, no bem ~ubstituto passa à frente dos demais credores concorrentes. ( J art. MR, parágrafo único, autoriza a substituição do bem penhorado por fiança

b::HKária ou \f!guro. Antes de examinar essas variantes, surge outra questão: a penhora d~~ ímf,w~l d1~ teru~íro.

~~ da fungibilidade restrita entre dinheiro e fiança t•xige tempermnentos. Na \·erdadt>, a fiança passada por empresa de banco, correspondente ao quod plerumtlue_fit, constitui garantia é tão idónea e prestante quanto o df· posiw do dinheiro pt•nhorado na conta corrente vinculada ao juízo (art. 840, 1). Nàohà noticia de processo em que a garantia não seja honrada imediatamente. Na realidade. n prohlt--ma é outro: a falta de atenção e controle pelo órgão judiciário quanto ao\~alor e ao termo final da garantia. Esse problema fica superado pela fixação de termo improprio à fiança. É preciso considerar, portanto, as características da fiança, antes de re-jrita-la de modo peremptório. e ponderar a necessidade do numerário imobilizado na conta do juízo pelo executado. E, sobretudo, não olvidar o custo da fiança bancária. Ela é muito, muito dispendiosa e o executado paga-a antecipadamente. Por isso. o art. 835, § 2. 0 , dispõe em sentido contrária ao entendimento pre\'ale-

ceme no STJ, equiparando, para fins de substituição da penhora, a fiança bancária to seguro garantia judicial. em valor não inferior ao débito constante da inicial, mai~ trinta por cento. Essa disposição se situaria melhor no art. 847. Seja como for. contraria os julgados citados, restando verificar a reação do STJ à mudança. 316.5.2 Seguro

Asconsideraçõesfeítasnoitemprecedenteaplicam-se,comoclássicogrãodesal. a(J ~~guw garantia judicial" (art. 848, parágrafo único), tambémprevistonoan.9.•,D, da Lei 6.830 I 980, invenendo o intercâmbio legislativo. Tem o juizaattibuiçãodel\c li ar a pnAa da garantia produzida pelo devedor juntamente com o ~ento. Sobrele\·a-'Y..', neste item, a idoneidade do garante.

44-; 1.• T. drJ odoro Jr., Processo de e.1:ecução, p. 240; Oáudio Viana de Uma, Progrtl111Q elemelllar de direUo f'TOCt""SSUt.li cil'il- Prot-esso de exa·u~, p. 101 ·\95. Frnanc Fi delis dos Santos, Mamwl ele direito processual civil, v. 3, n. o 1.259, p. 224. -l~lti. Ll'onm-do l;rt'l'O, O proc.'eSSo ele t~ecnçao, v. 2 n.o 8.5.3, p. 433. 497. José< Frt>derko Marques, Manual de direito proc'e.ssual civil, v. 4, n.o 900, p. 209. ·1~18. Jost' da Sil\'al\u·lwt.'o, l'rt~tatlo tULS t'.xt'CUfdeS, v. 2, n.o 697, p. 543.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

~ 1027

e sua contraposição ao caráter universal da execução coletiva, de concurso especial. 499 Entre os quirografários, de toda sorte, a tônica desta execução coletiva é a preferência, 500 segundo torna claro o já mencionado art. 908, conquanto sejam atendíveis outros privilégios e relações de direito material entre exequentes titulares de penhora no mesmo bem (infra, 323). O concurso especial pode se verificar, indiferentemente, na execução fundada em título judicial e extrajudicial.

323. Pressupostos da preferência do credor penhorante Dois pressupostos extrínsecos à própria penhora governam a utilidade da preferência outorgada pela penhora: (a) a solvência do executado; (b) a inexistência de preferência ou de privilégio hauridos do direito material. Independentemente desses pressupostos, cumpre rememorar que, na execução singular, ou seja, ine:xistindo duas ou mais penhoras sobre o mesmo bem, o "direito de preferência" mencionado no art. 905, I, é inoperante. E isso porque não há outro exequente para cotejar e contrastar a prioridade da constrição: a preferência resultante da anterioridade da penhora só ostenta eficácia quando houver a participação de outro quirografário ( art. 908, § 1. o). Talvez se instale o concurso especial, porque o bem penhorado encontra -se gravado por direito real de garantia. O respectivo titular receberá seu crédito, independentemente do ajuizamento de execução autônoma, porque o bem deve ser transmitido ao adquirente purgado dos direitos reais de garantia. Nada obstante, nenhuma influência exercerá a preferência emanada do art. 797, caput. Entenda -se bem: a data penhora nenhuma vantagem concreta trará ao credor penhorante na distribuição do dinheiro depositado para segurar o juízo, do produto dos bens alienados, dos frutos e rendimentos objeto da penhora do art. 867 ou da penhora de faturamento ( art. 905, caput): o titular do crédito garantido por penhor, pela hipoteca ou pela anticrese situa -se em classe antecedente (ou superior) à do exequente quirografário penhorante. A preferência da penhora atuará quando concorrerem, na distribuição do produto da execução, dois ou mais credores, classificados como quirografários, e, ademais, hajam penhorado o mesmo bem. Fora dessa hipótese, nenhuma influência exercerá na distribuição do dinheiro.

499. Araken de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n.o 8, p. 70. No mesmo sentido, Enrico 1\J..lllo Uebman, Processo de execução, n. 0 83, p. 189. 500. Não se cuida, porém, de direito real. pois a prelação deste- último não desaparece, como acontece com a preferência, na execução coletiva, notou Luis Alberto Vera, Ensayo sobre la ejecución forzada, n.o 13, p. 118.

1028 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

323.1 Solvência do executado No rito comum da expropriação, em que opera a preferência do art. 797, caput, pressupõe-se a solvência do executado. 501 Excedente o valor dos seus bens penhoráveis ao montante das dívidas (art. 748 do CPC de 1973, a contrario sensu, em vigor por força do art. 1.052 do NCPC), existem bens suficientes para garantir todas as execuções de cada credor singular ou realizam-se penhoras sucessivas (art. 797, parágrafo único), seja porque o valor da coisa comporta todas as constrições, seja porque sempre restará a possibilidade de realizar segunda penhora (art. 851, II). Em geral, porém, a insuficiência do bem ou a insolvência do devedor, típicas questões de fato, emergirão durante os trâmites executivos, principalmente após a avaliação e perante a necessidade de ampliar a penhora (art. 850 ). No caso de as dívidas excederem ao conjunto dos bens penhoráveis do executado, conforme reza o art. 648 do CPC de 1973, a qualquer credor quirografário se abre a oportunidade de requerer o concurso universal (art. 753, I, do CPC de 1973). Enfim, o sistema individualista do art. 797 a ninguém traz prejuízo. Os exequentes em posição secundária e desvantajosa no rateio, no qual se resolve o concurso de preferências, têm a expectativa de receber todo o crédito, eis que solvente o executado comum (e, na pior das hipóteses, requererão segunda penhora), e a alternativa de provocar o concurso universal, desfazendo as prioridades na classe dos quirografários. Na insolvência, consoante se lê no art. 769 do CPC de 1973, vigora o parconditiocreditorum. Em sua configuração atual, a igualdade não é absoluta, pois os credores classificam-se em categorias, conforme a natureza do crédito, mas este é outro problema. E o exequente prejudicado pela preferência talvez não utilize o instituto da insolvência, em virtude de razões práticas: provocando o chamamento de todos os credores do devedor comum, talvez surgindo credores dotados de prelação de direito material, eventualmente ficará em posição pior no rateio. Neste ponto, precisamente, transparece a maior virtude do concurso especial. Os credores quirografários acabam persuadidos a disputarem o produto da alienação do bem penhorado e desestimulados à provocarem a execução coletiva (falência ou insolvência, conforme se trate, ou não, de empresário v(Y.l Talvez nem sequer haja interesse processual na decretação da insolvência civil, seja porque inútil, em virtude da falta de bens penhoráveis- o obrigado, todavia, exibe intere~se na autoinsolvência, permitindo a extinção do passivo-, seja porque isolado

';CJJ. J·ranci~co Antonio de ()Jiveira, A penhora

erigida à posição de direito real, n.o 6, p. 251: "Tenha-se

.-m realce, entretanto, que a preferência da penhora é plena apenas entre credores qulrografários enquanto perdurar o estado de solvência do devedor~ )()~ Arak(:n de Assio,, Concur.w especial de credores no CPC, n.o 21, p. 213. f!

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1029

e único o quirografário. 503 Embora a jurisprudência arrede a exigência de património para instaurar a insolvência civil, 504 a inexistência de bens constitui, na pior das hipóteses, poderoso indutor à execução singular, evitando as complexas trilhas da insolvência, cujo único beneficiado é o executado mediante a extinção de suas obrigações. 323.2 Inexistência de prelação À preferência do art. 797, caput, mostram-se indiferentes os créditos privilegiados

ou dotados de outra preferência, haurida no direito material (hipoteca, penhor ou anticrese ). 505 Logo, "o privilégio da penhora, ora assegurado, é, portanto, condicional e eventual': 506 Recebem seus créditos em primeiro lugar, portanto, os credores dotados de "título legal à preferência': e na ••ordem das respectivas prelações': consoante proclama o art. 908, caput, e § 1. o ( v.g., o credor trabalhista, desde que haja movido execução e penhorado o bem; 507 depois, os credoresquirografários penhorantes, observada a ordem cronológica das penhoras). Foi o que proclamou o STJ: ~~o credor trabalhista prefere aos demais, sobre o crédito obtido na alienação do bem penhorado, independentemente do momento em que realizada a penhora no processo trabalhista': 508 Recaindo a penhora sobre bem hipotecado, empenhado ou gravado com anticrese, o titular do direito real de garantia não precisa ajuizar demanda executória contra o devedor, consoante decidiu o STJ, com razão, bastando à existência do registro do gravame. 509 Mas, dependendo a excussão de bem hipotecado, empenhado ou gravado com anticrese por credor quirografário da inexistência de outros bens, livres e desembaraçados, a teor do disposto no art. 848, 1\l, do NCPC (retro, 45.1), ou seja, à insolvência do executado, 510 a instalação do concurso de preferências se dará somente no caso de o credor privilegiado não utilizar os embargos de terceiro assegurados pelo art. 67 4, § 2. o,

503. Athos Gusmão Carneiro, Do interesse de agir no concurso universal de credores, pp. 25-35. 504. 3.• T. do STJ, REsp. 170.251-MG, 14.10.2000, Rei. Mln. Waldemar Zveiter, RJSTJ 140/308. SOS. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 194, p. 265; Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 1.421, p. 610-611; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1O, p. 9; Newton Dores te Baptista, Do processo executivo no sistema do Código de 1973, n. 0 48, p. 73; Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 137. 506. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n,o 1.422, p. 611. 507. 4.• T. do STJ, REsp. 280.871-SP, 05.02.2009, Rei. Mln. Luis Felipe Salomão, DJE 23.03.2009. 608. 3.• T. do STJ, REsp. 818.652-PR, 10.11.2009, Rel. Mln. Sidnei Beneti, DJE23.11.2009. 509. 3.• T. do STJ, REsp. 1.499-PR, 03.09.1989, Rel. Mln. WaldemarZvelter, EJSTJ 3/175. 510. Theodoro }r., Processo de execuçl.io, p. 205; Newton Doreste Baptista, Do processo executivo no sistema do Código de 1973, n. 0 88. pp. 140-141; Oswaldo Moreira Antunes, O credor hipotecAria

1030 ~ MANUAL DA EXECUCAO

IY. Em sua redação atual, esta regra abstrai o direito, assegurado pelo art 1 477 caPUI do CC, de o titular do gravam e real impedir a excussão do bem gravado, salvo no~ de insolvência do devedor. Embora a regra civil respeite ao titular da segunda hipoteca, aplica-se, com maiores razões, aos credores quirografários. E, ademais, cumprerecor. dar a impenhorabilidade do bem gravado em determinadas situações (v.g., art. 69 do Dec.-lei 167 I 1967; art. 57 do Dec.-lei 413/1969). •

•

I

Interessa indagm~ para os efeitos do art. 1.477, caput, do CC, se a insolvência que possibilita os embargos de terceiro para impedir a excussão do bem gravado é a declarada (art. 761 do CPC de 1973) ou a presumida pela inexistência de outros bens(an. 750, I, do CPC de 1973 ). Segundo certa opinião, basta a última, 511 e a solução se hann0. niza com o sistema: não só vale o argumento de que nenhum credor fica compelido a requerer a decretação do concurso universal, como o valor do bem gravado talvez supere a soma dos créditos, nada obstante o gravame. Daí, não atacando o titular do direito real de garantia, através dos embargos de terceiro, a penhora realizada pelo credor quirografário, porque não quer ou porque não pode, ou vitorioso este, haverão de concorrer segundo a ordem do art. 908, § 1. 0 , desde que habilitado na execução daquele. 512 Essa habilitação se ensejará mediante a intima· ção da constrição (art. 779, I).

324. Efeitos do concurso especial O concurso de preferências gera incidente das execuções pendentes. Embora

autônomas, surge um liame objetivo interligando-as, a multiplicidade de penhoras. Trata -se de um liame assaz peculiar, porque se origina posteriormente ao ajuizamen· to das execuções, caracterizando uma modalidade de conexão instrumental. 513 Infe· lizmente, subsistiu a disciplina insuficiente desse assunto no NCPC. Limitou-se are· guiar a admissibilidade de duas ou mais penhoras, na fase inicial (arts. 797), ea entrega do dinheiro (arts. 908 e 909). Omitiu-se em relação às regras da passagem da primeira fase, na qual ainda não há produto da execução a ser distribuído, até a fase da distribuição. Como quer que seja, os efeitos deste concurso alcançam, objetivamente, o(s) bem(ns) penhorado(s) e, subjetivamente, os credores penhorantes e os titulares de direito real de garantia.

e o concurso singular de credores, n. o 17, p. 273. Em sentido diverso, Arnaldo Marmltt, A penhOra, pp. 183-188. 511. lheodoro Jr., Processo de execução, p. 205; Haroldo Pabst, O crhlito hipotecário na u.ecUfM mo· vida por terceiro, n. o 3, p. JO. 512. Haroldo Pabst, O crédito hipotecário na execução movida por terceiro,

n.o 27, p. 59.

513. Arakcn de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n. o 17. 7, pp. 178-183.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE • 1031

De que só os exequentes penhorantes, seja qual for a prelação material do crédito, participam do concurso, não resta dúvida: o STJ exigiu da autarquia previdenciária que executasse e penhorasse para se habilitar no produto da alienação forçada. 51 ~ ASúmula do STJ, n. o 497, ao estabelecer que o crédito do INSS prefere o da Fazenda Pública do Estado-membro não deixou de recordar, na sua parte final, a necessidade de penhora no mesmo bem. Diversamente, porém, no caso de direito real de garantia: envolvendo a preferência o objeto da penhora, ao respectivo credor se admite no concurso independentemente de execução do seu crédito. 515 É isolada a oposição a esse entendimento. 516 Este concurso não extingue as obrigações do executado, ressalva feita aos créditos dos participantes, nem envolve a totalidade dos seus bens. Tal é a diferença frisante no concernente ao concurso universal (arts. 748 a 786-A do CPC de 1973, em vigor por força do art. 1.052 do NCPC).

325. Preferência na pré-penhora, na penhora de créditos e em direito à coisa determinada Ocorrendo pré-penhora (art. 830), na execução fundada em título extrajudicial, que o estatuto designou, impropriamente, de "arresto'; a preferência contemplada no art. 797, caput, ocorre na data da constrição. Em sentido contrário, o STJ admitiu a "prevalência da penhora posterior, quando há arresto anterior': 517 Ora, inexiste preferência no autêntico arresto cautelar, 518 porque simples garantia, convolada posteriormente em penhora. 519 Mas, no concernente à pré-penhora, a situação muda de figura. Pouco importa a infeliz designação do art. 830. Em primeiro lugar, penhora já existe, embora condicionada à falta ulterior de pagamento (retro, 264.4); ademais, semelhante constrição ostenta natureza satisfativa (retro, 263). Ao lado do argumento sistemático, importa assinalar que o art. 851, III, faculta ao exequente desistir da primeira penhora se os bens estiverem sob constrição judi-

514. 2.• T. do STJ, REsp. 11.657-SP, 19.08.1992, Rei. Min. Pádua Ribeiro, R/STJ43/315. 515. 3.• T. do sn, REsp. 53.311-SP, 26.11.1996, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D/U05.05.1997, p. 17.046. 516. Emane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 3, n. 0 1.259, p. 224. 517. 3.• T. do STJ, AgRg 17.063-SP, 02.06.1992, Rel. Min. Nilson Naves, D/U29.06.1992, p. 30.316. 518. Galeno Lacerda e Carlos Alberto A. Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, t. 2, n.o 33, p. 85. 519. A respeito, Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, pp. 303-307. Em sentido diverso, reconhecendo preferência ( rectius: a retroação da eficácia da penhora à data do arresto), Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores na execução, n.o 19.1.2, p. 90.

1032 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

cial. Pois bem: inexiste razão plausível para reconhecer essa faculdade em quaisquer constrições judiciais se o 11 arresto" do art. 830 não conferisse preferência. E convém não esquecer o ónus de o exequente averbar a penhora e o 11arresto" ( art. 849), porque em ambos os casos produzir-se-ão efeitos perante terceiro, alterando a preferência (infra, 326). Em síntese, a pré-penhora outorga preferência na data da sua efertvação.s20 Esses persuasivos argumentos receberam explícita menção em julgado do STJ_52t A pré-penhora legitima o exequente a pleitear a instauração do concurso especial de credores. 522 A preferência resultante da pré-penhora desaparecerá, todavia, perante superveniência de nomeação válida de outros bens (rectius: substituição do bem originariamente penhorado). Neste sentido se manifestou, com razão, o STJ. 523

De outro lado, a preferência na penhora de créditos se origina na data em que o terceiro devedor (debito r debito ris) recebe a intimação do art. 855, I, nada importando, para tal arte, se o executado é intimado antes ou depois disso. Igualmente, na penhora de direito a coisa determinada, que é subespécie da penhora de crédito, a preferência decorre da intimação do terceiro devedor. Finalmente, impõe-se assinalar que, à diferença do que acontecia no início da vigência do CPC de 1973, na substituição da penhora (art. 848), a preferência recairá no bem substituto, a partir da lavratura do termo de penhora (art. 849).

326. Preferência em razão da averbação da penhora Em princípio, a preferência se estabelece pela data constante no auto de penhora ou no termo de penhora. Para esse efeito, o art. 838 declara que, havendo mais de uma penhora, lavrar-se-ão autos autónomos, mas a pluralidade não é de bens (um mesmo auto pode contemplar dois ou mais bens), mas de datas diferentes (retro, 281). Eventual averbação da penhora, na forma do art. 844, não altera a preferência, conforme decidiu o STJ: "O registro da penhora subsequente não tem o condão de al-

520 Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores na execução, n. o 19.1.1, p. 86. ~2! 4.•1. do STJ, REsp. 759.700-SP, 18.05.2005, Rei. Min. Fernando Gonçalves, DJU24.04.2006, p.407. .'\r) mesmo sentido, 4.• T. do STI, REsp. 293.287-SP, 04.02.2010, Rei. Min. Fernando Gonçalves. ú/El.JIJ.0'$.2010; 4.• T. doSTJ,AgRgno REsp. 902.536-RS, 27.03.2012, Rel Min. Maria IsabeiGallot· [)jj; 1 1.04.2012.

=:~. 2. • l. drJ ')11. AgRg no REsp. 1.360.140-RS, 05.02.2015, Rei. Min. Humberto Martins, DJE 12.02.2015. ~z-~. i •1. dr.~ ~n, Ag.Rgno REap. 902.536-RS, 27.03.2012,

Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJE 11.04.2012;

4.~ 1. dt1 'ifJ, Rf.."J>. 2.435-0-MG, 01.12.1994, Rei. Min. Sálviode Figueiredo Teixeira, D/U16.10.1995. ÇJ -~J!:~

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1033

terar o direito de preferência, destinada que é a gerar presunção de ciência de terceiros em favor dos exequentes': 524 E julgado mais recente manteve a linha. 525 Funda-se o entendimento na lição de que o registro (rectius: averbação) representaria exagero e "superfetação evidente': 526 Ora, a averbação da penhora destina -se a produzir efeitos erga omnes e é arbitrário limitar essa eficácia absoluta à fraude contra a execução. É incontestável a lição no sentido de a preferência recair no exequente que "primeiro inscreveu a penhora, na medida em que tal ato registrai gera outros efeitos quanto a terceiros': 527 O entendimento não é isolado. 528 A interpretação se baseia na circunstância de que o registro opera no plano da eficácia, atingindo "terceiros'; ou seja, todos que não sejam partes na execução que originou a penhora. 529 Idêntico efeito decorre da averbação prevista no art. 828. 530 Convém recordar, neste passo, a impossibilidade de retroagir os efeitos da averbação às penhoras realizadas antes da vigência da regra equivalente ao art. 849, 531 embora o decurso do tempo haja superado a questão. No que respeita a bens não sujeitos à registro e, ainda, que não foram objeto da averbação do art. 828, persiste a ordem derivada exclusivamente da data inserida no auto ou no termo de penhora. Não se imagine a averbação limitada a bens imóveis. Podem ser averbadas as constrições de veículos automores e de aeronaves. Se a publicidade registrai se mostra desejável para o público alheado do processo, na discutível presunção de que dele mesmo não se extraia toda a publicidade necessária, não o é para os exequentes, cuja diligência o art. 797, caput, põe na base da preferência. Subsiste a dificuldade inerente à penhora mediante carta (art. 845, § 2. 0 ).

524. 4.• T. do STJ, REsp. 2.258-RS, 30.06.1992, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DIU 14.12.1992, p. 23.924. De seu turno, a 3.• T., REsp. 31.475-RN, 29.06.1993, Rei. Min. WaldemarZveiter, R/STJ 51/260, assentou o seguinte: "A preferência no concurso de credores, se feita em função da anterioridade da penhora, e o registro subsequente desta não têm o condão de alterar o direito de preferência, destinado a gerar a presunção da ciência de terceiro em favor dos exequentes~ 525. 4.• T. do STJ, REsp. 1.209.807-MS, 15.12.2011, Rei. Min. Raul Araújo, D]E 15.02.2012. 526. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 22, p. 58. 527. Antônio Janyr Dall'Agnol Jr., Concurso particular de preferências, n. 0 6, p. 59. 528. Luiz Manoel Gomes }r., Penhora- Necessidade de registro- Um novo direito real?- A preferência na hipótese de duas constrições sobre um mesmo bem, n.o 6, p. 310. 529. No sentido do texto, Célia Martinez Escribano, E.ficacia dei embargo y su alcance perante terceros, p. 45. Em sentido contrário, Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores na execução, n.o 19.2, p. 93. 530. Também no sentido contrário, Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores na execução, n.o 19.3, p. 95. 531. 3.• T. do STJ, Ag. 75.859-PR, 12.09.1995, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, DIU 16.10.1995, p. 34.661.

1034 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

Com efeito, sucedendo constrição sobre bem móvel na forma do art. 845, § 2.o, e, posteriormente, penhora em execução movida no foro do lugar da coisa, e remanescendo a outra execução embaraçada por embargos do devedor - oferecidos no foro da execução-, por exemplo, não é razoável se afigura supor a ignorância do segundo exequente. A penhora importa apreensão dos bens e investidura de depositário, rejeitando-se depósito ulterior em mãos de pessoa diversa (retro,281) e, portanto, o segundo exequente tem condições de conhecer a preexistência da primeira constrição. Claro está que, na contingência acima indicada, consoante rememorou julgado do extinto TARS, "não pode o depositário do bem penhorado se insurgir contra a penhora do bem para pagamento de crédito trabalhista': 532 Ao depositário cabe comunicar ao oficial de justiça a existência da constrição já realizada e ao juízo da execução a nova penhora. Se, por infeliz acaso, duas penhoras realizarem -se na mesma data, em execuções diferentes, e inexistirem outros elementos cronológicos, a solução correta é o rateio pro rata entre tais quirografários. 533

327. Multiplicidade de penhoras e reunião das execuções O art. 797, parágrafo único, autoriza dois ou mais exequentes a penhorar o mesmo bem, conservando cada qual, neste caso, seu "título de preferência': ou seja, a preferên· cia concedida pela anterioridade da penhora (art. 797, caput, c/c art. 908, § 2. 0 , infine) e a prelação determinada pelo direito material. Em princípio, o fato de várias penhoras atingirem bem único não torna qualquer delas inválida, 534 exceto se existir infração a regra diversa. O art. 797, parágrafo úni· co derroga o princípio pignoratio super pignorationem non admittitur, transformado em simples possibilidade, aliás, determinada pelas conveniências do credor (art. 851, II). E a multiplicidade de penhoras não provocará, fatalmente, o CQncurso universal, presidido pela igualdade de tratamento dos credores dentro da mesma classe. Elaim· portará o concurso de preferências, em que os quirografários perceberão integralmente seus créditos na ordem cronológica das penhoras e até o esgotamento das forças do bem penhorado.

132. 6.a Cám. Cív. do TARS, Ag. 190014514,22.03.1990, Rei. Tael Salistre,/ulgados75/237.

1'B. Em ~entido contrário, dando pela preferência da penhora registrada: 3.• CA.m. Cív. do TARS, Ap. 21.820, 05.12.1979, Rel. Luiz Machado, Julgados 33/143. 534. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 12; Am.Ocar de Castro, Co-

mentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 194, p. 139.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

~ 1035

Os credores penhorantes têm direito, no concurso de preferências, ao valor remanescente ou ao quociente, 535 na devida ordem, ou seja, deverão se conformar com as sobras da solução do crédito do penhorante que ostentar a preferência. Mesmo o executado insolvente, sem prejuízo desta condição e da abertura, até a distribuição do dinheiro, do concurso universal, pode ser tratado como solvente até o fim, porque esta última modalidade de execução coletiva não se decreta de offcio. 536 Como quer que seja, a simples possibilidade de se sucederem diversas penhoras sobre idêntico bem suscita uma série de questões de elevado interesse. Objetivando a execução, na hipótese de obrigação pecuniária, expropriar bens do executado para satisfazer o exequente (art. 824), em geral através da transferência do domínio, os a tos de expropriação, sujeitos à iniciativa concorrente de os exequentes penhorantes, realizar-se-á uma só vez. 537 Feita vitoriosamente a adjudicação ou a alienação, há transferência do bem ao adquirente, descabendo a renovação do ato por algum dos credores remanescentes. E não é de bom alvitre renovar inútil, dispendiosa e cansativamente os atos que medram entre a penhora e a alienação forçada, porque isso representaria perda de tempo e trabalho para os exequentes, e gravam e ao executado comum, a quem, a teor do art. 805, caput, o juiz protegerá desta consequência nociva. Por isso, há premente necessidade de reunir as execuções, originando o fenômeno da acessão. Ele é assim explicado: "Credores que executam coisa, sobre a qual já existe instância expropriativa por conta de outro credor, acedem ao procedimento pendente; o primeiro credor se diz estante ou precedente, os demais, acedentes~ 538 A reunião visa alcançar o objetivo comum dos credores, que é a distribuição do dinheiro, sem retardamentos e controvérsias. Quanto à indispensabilidade da reunião dos processos, na hipótese de ocorrer mais de uma penhora em bem único, nenhuma influência exerce o regime da distribuição do dinheiro. Ela também se mostraria necessária no império do par conditio credito rum. A causa do vínculo superveniente entre as execuções reside na multiplicidade de penhoras. As dificuldades apenas aumentam de grau com a óbvia constatação. O legislador pátrio previu o rateio, no art. 908, mas olvidou o percurso para atingir esse estágio. 539

535. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 0 195, p. 268; Anúlcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 193, p.l38. 536. Alcides de Mendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o 1.424, p. 612. 537. Francesco Menestrina, L'accessione neU'esecuzione, p. 41.

538. Idem, p. 49. 539. Emane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual dvil, v. 3, n.o 1.259, p. 228.

1036 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

Realmente, várias dúvidas dignas de registro surgem neste ponto: a obrigatoriedade da reunião, sua oportunidade, a forma pela qual os exequentes tomarão ciência da( s) penhora( s) preexistentes, as consequências da inércia do exequente em participar do rateio, dentre outras questões. Qual a consequência da inércia? Existirá sanção para o depositário que permite a alienação da coisa sem aviso ao juiz da "sua" execução? Supondo a diligência das partes (e melhor se aludiria aos seus advogados), pouco se reduzem as perplexidades. Qual o juízo competente para a reunião? Quais os ônusdos participantes? A inércia do credor preferente confere o impulso a algum outro? Qual o destino de execuções instrumentalmente ligadas ante os percalços e os azares gerados pelos embargos do executado, talvez dotados de conteúdos discrepantes e encerrados mediante resultados contraditórios? E se há execução por carta ou algum dos credores acedentes goza de competência absoluta? Essas questões não têm tratamento explícito e reclamam, a olhos vistos, segura solução.

328. Procedimento do concurso especial na fase inicial A menção a concurso de credores evoca prontamente a imagem, utilizada por

antigos autores, do risco de adentrar num labirinto. 540 Embora a tônica do concurso de preferências respeite ao rateio, e as culminâncias do assunto aí se incluam, até lá se impõe trilhar certo procedimento racional. Como se disse linhas antes, a reunião dos processos, "recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem" (art. 797, parágrafo único), atende ao interesse dos exequentes e do executado, evitando a tos dispersivos, contraditórios e custos elevados; abreviam-se transtornos, impedindo a duplicidade dos a tos de alienação; e, por fim, facilita-se o trabalho dos credores concorrentes, do· ravante simples expectadores da operação do mecanismo expropriatório. Eis os caminhos da acessão.

328. 7 Pressupostos da reunião das execuções Dois requisitos apresenta a reunião das execuções: (a) a solvência, ipso jure, do executado, sem a qual se instalará outra forma de PXPni~·üo culetiva (insolvência ou falência, conforme a qualidade do devedor);

( /J) a sobn~posição de penhoras sobre o mesmo bem ou bens, objeto dos atos de aliPna~·üo coativa que se deseja coordenar.

'•'lO. Bt•Juurdo Tl'lxl'lru Ul' MorRes l.t•ltc Velho, Monogrophla jurfdlca e prdtJca da.t t!XtfCIIÇDes clf' sen· fiTtJCr'ssu d11ll, p. ;i 17, ln wrbls: "Loblrlnto lhe eh ornava os antigos rolnícolas, e antlgll lt·~oti'>lac;l'io. c·luhlrlnln rt•ttlmcntc ~~

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EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

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É indispensável que para todas as execuções seja competente, relativamente, o mesmo juízo. O art. 516, parágrafo único, facilita a reunião de várias execuções baseadas em títulos judiciais. Tramitando as execuções em juízos de diversa competência de jurisdição, a exemplo do trabalhista e do federal, todavia, tomar-se-áimpossível reunir os processos. Admissível que seja a partir da segunda penhora, os credores somente decaem da faculdade de postular a reunião dos processos após o encerramento do rateio contemplado no art. 909.

328.2 Obrigatoriedade da reunião das execuções Entre nós, apesar de reunidas as execuções, haja vista a multiplicidade de penhoras no mesmo bem, todas conservam sua individualidade e independência. Assim, a expropriação promovida por um dos credores se revela eficaz, até porque a ineficácia beneficia o Estado. 541 Aos interessados incumbe o ânus de controlar o andamento das execuções e, opportuno tem pore, intervir na formar do art. 909. 11

Seja como for, o art. 889, V, exige a intimação do credor COm penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso o credor não seja, de qualquer modo, parte na execução': Antes de se instituir essa intimação, no direito anterior, alienado o bem penhorado e satisfeito algum credor em desacordo com a gradação legal, o preterido não exibia pretensão a anular a hasta pública, restando a possibilidade de reclamar seu crédito de quem recebera indevidamente. Neste sentido, proclamou o STJ: A eventual desatenção a direito de preferência, resultante de ter-se penhorado em primeiro lugar, de nenhum modo afeta a regularidade da arrematação. Diz apenas com a distribuição do produto da alienação judicial~ 542 Esta orientação há de se entender modificada, em parte, em virtude do dever de intimar os titulares de penhora averbada ( art. 889, V). Nessa contingência, preterida a intimação mostrar-se-á nula a distribuição realizada, e a renovação do ato ensejará a participação no rateio. Para os credores que, indiferentes à eficácia da averbação e ao ônus do art. 799, IX, omitiram a averbação do art. 849, a situação permanece idêntica: a distribuição do dinheiro se revela imune a controvérsias provocadas pelo preterido, cujo prejuízo económico decorre da própria negligência. 11

Porém, a redação do art. 889, V, está longe da perfeição. Em primeiro lugar, limita a averbação, aparentemente, ao titular de penhora "anteriormente averbada~ pressupondo, talvez, a iniciativa do titular de outra penhora, averbada posteriormente ou não averbada. Ora, intimar quaisquer exequentes que hajwn averbado 8 penhora, assegurando-lhes a participação no concurso, é imperioso, embora 8 penhora preexistente

541. Pontes de Mlrondu, Comentários ao Códl.8o de Procrsso CiiJil, v. 10, p. 255. 542. 3.•1: do STJ, 1\Esp. 42.878-5-SP, 25.10.1994, RrJ. Min. Eduardo Ribeiro, D/U28.1 \.\994, p. 32.615.

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haja de ser satisfeita em primeiro lugar (art. 908, § 1. o, 2. a parte). E não é clara a expressão "caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução': O art. 799, I, não contempla a prévia intimação do titular de penhora averbada, mas a dos credores fiduciário, hipotecário, pignoratício ou anticrético. Resta entender a cláusula alusiva à intervenção espontânea de quem penhorou o mesmo bem para participar do rateio, tornando-se, então, parte na execução alheia. A reunião das execuções descansa antes na conveniência do que na obrigatoriedade. 543 O concurso pode se realizar, na execução em que se promove a distribuição do dinheiro (infra, 328), sem que as outras lhe sejam reunidas, mediante a intervenção voluntária dos participantes. E cumpre realçar: existindo averbação da penhora, ou preterido o titular do direito real de garantia, há ineficácia da alienação e da distribuição do direito, respondendo ainda o bem pela realização dos respectivos créditos.544 328.3 Ciência da multiplicidade de penhoras

O conhecimento da existência de penhora anterior dependerá da intimação prevista no art. 889, V. Incumbe aos exequentes intimados, com cinco dias de antecedência, reclamarem seus créditos, bem como aos credores hipotecário, pignoratício ou anticrético que de já não houvessem sido intimados (art. 799, I), anteriormente, ou intervindo, voluntariamente, na execução pendente. A última possibilidade decorre da cláusula final do art. 889, V('~ .. caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução"). Superaram-se, por essa via, inúmeras dificuldades, principalmente a ano· malia decorrente da falta de apreensão efetiva da coisa penhorada, a despeito do art 839, caput. 545 No que tange aos credores penhorantes que não averbarem a constrição, a sua participação do concurso dependerá do respectivo zelo, investigando a existência de outras execuções. Realizada a alienação forçada, e distribuído o dinheiro, não podem mais reclamar, incumbindo-lhes realizar nova penhora, se possível (art. 824). 328.4 Juízo competente para a reunião das execuções

A multiplicidade de penhoras enseja a reunião dos processos executivos at:raWs de conexão, 5-ff> aqui tomada numa das suas múltiplas e atípicas modalidades,sr. em decorrência de as respectivas constrições recaírem em objeto comum.

543. Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores nD execuçcio, n.• 23, p. 121'. 544. Araken de Assis, Concurso especúl.J de credores no CPC, n.o 25.7.2, pp. 264-267. 545. José Maria Rosa Tesheiner, Considerações sobre o conceito de execução no processo dft4. pp. 193-200. Yl6. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Proa:sso Ovil, n.o 196, p. 268. 54 7 Araken de Assis, Concurso especúlJ de credorr:s no CPC, n.• 17.7, pp. 178-182..

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1039

Competente é o juízo que primeiro ultimou a penhora, por auto (art. 829, § I. o, in fine) ou por termo ( art. 849), ou a pré-penhora (art. 830). 548 O art. 1.018 do CPC de 1939 consagrava, explicitamente, tal competência. Então, designava -se a primeira constrição, segundo o dado cronológico do auto ou do termo, de "penhora preventora'; 549 baseando a regra na ideia de prevenção. 550 Consoante a orientação da época, 41 pouco importa, assim, que em outro juízo haja sido feita a arrematação de alguns bens': 551 No entanto, a ordem cronológica não decorre do registro ou da distribuição da petição inicial (art. 59 do NCPC), tomando o juízo prevento competente para a reunião das ações ( art. 58 do NCPC), mas de outro dado, fixando-se a competência para processar e julgar o concurso, distribuindo o dinheiro, no juízo que penhorou em primeiro lugar. Porém, a prevenção modifica a competência em razão do valor e do território, a teor do art. 54 c/c art. 63, motivo por que a reunião dos processos, no juízo prevento para o concurso especial- o da primeira penhora-, em todo o caso dependerá da mesma competência de jurisdição de todos os juízos. Por exemplo, tratando-se de duas execuções que correm na Justiça Comum, mas em varas ou comarcas diferentes, mostra-se possível, e sumamente vantajoso, reunirem-se os processos executivos no juízo prevento. Segundo outra opinião, 552 o concurso especial ocorrerá no juízo que realizou a alienação forçada. É preciso recordar, naturalmente, que o bem penhorado jamais poderá ser alienado mais de uma vez, revelando ineficaz a segunda alienação. Enão há dúvida de que competirá a tal juízo, em razão da custódia do produto da alienação forçada, expedir os respectivos mandados de levantamento (art. 906). Também não parece razoável impedir outro juízo, que não o da primeira penhora, de realizar a alienação do bem penhorado, haja vista a independência das execuções singulares, cuja tramitação autônoma assegura a qualquer uma chegar a esse estágio. 553 Entretanto, a expedição do mandado de levantamento constitui simples ato material e, de resto, o exequente passará quitação ao devedor nos autos da respectiva execução. Logo, são atos diferentes, cabendo ao juízo que decidir o concurso comunicar ao que realizou a alienação forçada para que providencie o pagamento, consoante a devida classificação

548. Paulo Furtado, Execução, n.o 187, p. 247; Amficar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n. 193, p. 139; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 10, p. 13. 549. De Plácido e Silva, Comentários ao Código de Proasso Civil, v. 4, n. 0 2.694, p. 2.105. 550. Osvaldo Pinto do Amaral, Código de Processo Ciuil comentado, v. 5, n.o 383, p. 371. 551. Carvalho Santos, Código de Processo Civü interpretado, v. 10, p. 303. 552. Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. o 8.5.3, p. 443; Rodrigo Benevides de Carvalho, O concurso particular de credores na execução, n. • 24, p. 131. 553. Em sentido contrário, José Maria Rosa Tesheiner, Do concurso especial de credores no Código de Processo Civil de 1973, n. 0 3, p. 106.

dos créditos. EventuaJmente, a quota devida ao credor que realizou a primeira perJl-,.-, ra, e que não pode recebé-la, porque tolhido por embargos, ficará retida até uherírw deliberação. Resta resolver o problema provocado por diferentes competências de jwisdiçán. Por exemplo, A executa B na Justiça do Trabalho, mas B também é executado por Ct por D na Justiça Comum, em juíws düerentes, pouco importando em qual evo'Çáo realiwu-se a primeira penhora. ln existe motivo prático ou razão legal para reconbec::er

competência ao juízo da execução trabalhista, apenas porque tal crédito ostenta pre, lação sobre os demais, a despeito do julgado contrário do 511.554 À Justiça do Trabalho não compete graduar créditos comuns de C e D, 565 nem sequer lhe ofende as~ definir a natureza trabalhista, ou não, do crédito sujeito a rateio no juízo civil. Eas modificações supervenientes do estado de fato - outra penhora, desaparecimento da constrição originária-, nos termos do art. 43, se afiguram irrelevantes. 556 Essas considerações acabaram aceitas por julgado do S11: "Em princípio, havendo, em juízos diferentes, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, o concurso efetuar-se-á naquele em que se houver feito a primeira. Essa regra, porém, comporta exceções, Sua aplicabilidade se restringe às hipóteses de competência relativa, que se modificam pela conexão. Tramitando as diversas execuções em Justiças diversas, haverá manifesta incompatibilidade funcional entre os respectivos juízos, inerente à competência absoluta, inviabilizando a reunião dos processos~ 557 Tampouco se altera o juízo competente se no concurso há de intervir a União, suas autarquias ou empresas públicas, consoante estabeleceu o Pleno do STF. 558 Discutível que seja a aplicação da regra então invocada, equivalente ao art. 45, I, do NCPC, pois no concurso de preferências, por definição, inexiste a 11 insolvência" nela mencionada, a solução mostra-se deveras razoável. Igualmente, o STJ reafirmou o princípio de que "a intervenção da União, suas autarquias e empresas públicas em concurso de credores ou de preferência não desloca a competência para a Justiça Federal~ 559 Apresentando-se a empresa pública federal, no concurso, como simples titular do direito real de garantia - hipótese das mais comuns, de resto: a Caixa Económica Federal, amiúde, financia a casa própria e se resguarda com hipoteca-, a inexistência de demanda executória inviabiliza a remessa da(s) outra(s) execução{ões) à Justiça

554. L• Seção do STJ, CC 632-AL, 22.05.1990, Rei. Min. Jesus FUho, R/STJ 13/67. 555. Emane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual clvtl, v. 3, n. 0 1.259, pp. 226-227. S%. No direito italiano, Giancarlo Giannozzl, Appuntl per un corso di dtrltto prOCIJSmllle ctvlle, n.o 31, p.%-97. 557. 3,•1. do STJ, REsp. 978.522-SP, 02.02.2010, Rei. Min. Nancy Andrlghi, D/E25.02.2010. ~~, Plenf) do ~~n; Coe 6.602- PR, 06.08.1986, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., RTJSTF 119/609.

5!"H 2.* 'leçãodoSTl, Coe 1.246-PR, 13.03.1991, Rei. Min. Sálviode Figueiredo Teixeira, D/U08.04.1991, p.1.8fi3.

Federal, segundo o STI. 5áO Foi o que esc1areceu, definitivamente a Súmula do SfL n. • 2í0: ·o protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal emex.ecução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Jusóça Federal~ AD nosso ver, a orientação há de ser mantida perante o art. 45 do NCPC.

Por outro lado, o critério para fixar a competência da Justiça Federal, ao contrário do que acontece com a Justiça do Trabalho, reside na qualidade da parte(an. 109, I, da CF/1988). Portanto, nenhum elemento impede sua competência para classificar os créditos e distribuir o dinheiro, realizando a Fazenda Pública Federal a primeira penhora, ainda que outras execuções tramitem na Justiça do Trabalho ou na Justiça Comum. Se a Fazenda Pública Federal move várias execuções contra o mesmo devedor, não há concurso, recomendando o art. 28 da Lei 6.830/1980 a reunião de todos os processos no mesmo juíw, de resto simples faculdade (Súrnula do STJ, n.o 515). Penhorado idêntico bem em execuções movidas por diferentes pessoas de direito público, enseja-se o chamado concursusfiscalis (art.l87, parágrafo único, do CTN; art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/1980), processando-se no juízo que realizou a alienação forçada. 561 Essa solução baseia-se no fato de que inexiste preferência decorrente da anterioridade da penhora. Na alienação por carta (art. 845, § 2. o), o pagamento ocorrerá no juízo deprecante, que, havendo intercorrência de penhoras e não sendo o do credor preferente, repassará o produto ao juízo deste. Tutela-se o interesse do credor que penhorou primeiro e, conseguintemente, primeiro há de receber. Não cabe ao juízo deprecado, em qualquer circunstância, distribuir o produto da alienação forçada. Basta imaginar a hipótese de serem vários os juízos deprecados, porque penhorados bens em localidades diferentes. Embora cada um deles realize a alienação forçada, recomenda -se a realização do rateio no juízo deprecante da primeira penhora, embora proveniente o dinheiro das diversas arrematações.562 Qualquer exequente penhorante poderá pleitear a reunião. Opróprio órgão judiciário, ao reconhecer a existência de primeira penhora noutra execução, e sendo isto admissível, remeterá, de oficio, a execução ao juízo competente.563 Oato enseja agravo de instrumento (art. 1.0 15, parágrafo único).

328.5 Direitos e ónus dos credores na fase inicial do concurso especial No processo executivo brasileiro, participam do concurso os credores munidos de título e que, ademais, deduziram em juízo a correspondente pretensão a executar.

560. 561. 562. 563.

2.• Seção do STJ, CoC 2.295-PR, 11.12.1991, Rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, RJST/31/93. Milton Flaks, Comentários à let de execução fiscal, n. • 294, p. 284. Araken de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n.• 23.1.1, p. 219. Antônio Dall'Agnol, Concurso particuJar de preferências, n.• 6, p. 57.

1042 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

Reunidas as execuções, todos continuam ostentando a condição de exequentes,"A partilhando, assim, os mesmos direitos e ônus, 565 principalmente o de promoverem~ atos executivos cabíveis. Legitima-se, por esse motivo, qualquer dos exequentes penhorantes a pleiteara reunião dos processos ou, não sendo possível, ante as diferentes competências de ju. risdição, o rateio no juízo da primeira penhora. O próprio órgão judiciário, ao constatar a existência de penhora anterior, ex officio, remeterá a execução ao juízo competente.se. Naturalmente, impõe-se respeitar a competência de jurisdição, porque a prevenção somente modifica a competência em razão do valor e do território.

328.6 Impulso processual da expropriação nas execuções singulares Em geral, ao exequente dotado da preferência incumbe provocar os atos de expropriação. Manifestando interesse compatível com a anterior presteza, levando-o a penhorar primeiro, presume-se a persistência dos seus esforços, atingindo o momento propício à conversão forçada do bem penhorado e à distribuição do dinheiro. Mas, se o cenário ideal não ocorrer, a qualquer dos concorrentes assiste, subsidiariamente, igual poder de iniciativa. Tanto se concebe real impedimento do titular da primeira penhora, travado por embargos opostos pelo executado - atribuído efeito suspensivo, na forma do art. 919, § 1. o-, quanto inexplicável desinteresse superveniente, porque garantiu primazia: a causa da falta de impulso pouco importa na espécie. Essa possibilidade de executar, atribuída aos titulares de penhoras de grau inferio~ não altera a ordem do concurso. Tampouco o pedido de adjudicação numa das execuções modifica a ordem dos exequentes. 567 Desapareceu a dúvida anterior, pois a regra equivalente ao art. 908 declarava receber em primeiro lugar o credor "que promoveu a execução'; subentendendo a iniciativa na alienação coativo. O STJ interpretara a fórmula no sentido de que "o credor exequente tem preferência para receber o produto da arrematação, seguindo-se os demais, na ordem das respectivas penhoras': 568 No entanto, parece sumamente injusto eliminar a preferência da primeira penhora só porque a execução, em que ela se originou, permaneceu paralisada pelo advento de embargos suspensivos. Ademais, abrir-se-á larga janela à fraude, ficando fácil ao

564. Frederico Marques, Manual de direito processual civü, v. 4, n. 0 901, p. 210. No direito italiano, Sergio Costa, Mam~ale di diritto processuale civile, n. o 397, pp. 526-527, e Andrea Lugo, Manuale di diriliO processuale civile, § 207, p. 328. 565. Francesco Menestrina, L'accessione nell'esecuzione, p. 94. 566. Antônio Dali'Agnol, Concurso particular de preferências, n.o 6, p. 57. 567. 4. • T. do STJ, AgRg no AREsp. 712.475-RS, 17.09.2015, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, D]E 26.09.2015. 568. 3.• T. do STJ, REsp. 21.881-4-SP, 08.06.1992, Rei. Min. Dias Trindade, DJU03.08.1992, p.ll.316.

executado e a terceiro simularem processo executivo, desprovido de qualquer resistência daquele, cujo andamento, portanto, não sofrerá entraves, e, alienando antes do verdadeiro credor o bem, juntos embolsarem o produto da vendados bens penhorados. Neste sentido, de resto, já decidiu, com inteiro acerto, outro julgado do STJ. 561 Conseguintemente, enquanto os embargos opostos à execução do titular da primeira penhora não forem julgados, seu crédito ficará retido para ulterior rateio, conforme o resultado deste julgamento. Só na rara hipótese de existir "coincidência de dia e hora das penhoras" sustentava a preferência de quem realizou os a tos de expropriação. 5711 Porém, nessa hipótese, a solução é outra, procedendo-se a rateio em igualdade de condições entre os dois exequentes.

328.7 Despesas dos atas expropriatórios realizados em proveito comum Tomando a si o impulso dos atos expropriatórios, e não se alterando a ordem no concurso, o titular de segunda penhora fará jus ao reembolso das despesas. porventura por ele antecipadas ( art. 82 ), antes da solução do crédito do primeiro credor penhorante. Do contrário, conforme o montante do produto da alienação e a posição do respectivo crédito, tal exequente, eventualmente, não receberia o reembolso das despesas realizadas em proveito comum, o que representaria grave injustiça. É o que ensinava, fitando o antigo concurso de credores, quem dele se ocupou com proficiência: "No concurso de credores de natureza civil, os cargos resultantes da administração, conservação, guarda e realização do ativo não são objeto nem de habilitação nem de discussão. São despesas que se fizeram em benefício de todos e todos devem carregá-las~ 571 Integra semelhante classe de despesas, exemplificativamente, a importância gasta na publicação dos editais do leilão presencial, na remoção do bem, com o pagamento das custas. 1mpende recordar que incumbe ao adquirente o pagamento da comissão do leiloeiro ( art. 884, parágrafo único) e a comissão de corretagem mencionada no art. 880, § l. o, in fine, razão por que, relativamente a essas verbas. inexiste necessidade de reembolsar o exequente.

328.8 Destino autônomo das execuções no concurso especial As execuções, reunidas pelo liame prático da acessão, preservam a respectiva autonomia e, até o rateio, toda sorte de percalços poderá atingi-las, do êxito do executado nos embargos à desistência do exequente.

569. 4.• T. do STJ, REsp. 1.209.807-MS, 15.12.2011, Rel. Min. Raul Araújo, DJE 15.02.2012; 4.• T. do STJ, REsp. 2.258-0-RS, 30.06.1992, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DIU 14.12.1992, p. 23.924. 570. Emane Fidélis dos Santos, Manual de cüreito processual ciuil, v. 3, n.• 1.259, p. 225. 571. Trajano de Miranda Valverde, Comentários d lei de.faUncias, v. 2, n.• 778, p. 165.

1044 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Livre é o executado para embargar apenas uma ou algumas das execuções. Em. basadas em títulos diferentes, discreparão os resultados dos embargos. De outro lado, o exequente dispõe do seu crédito como melhor lhe aprouver, desistindo da penhora realizada ou de toda a execução (art. 775, caput). Se a desistência ocorrer depois da alienação forçada, reorganiza -se a ordem de entrega do dinheiro; se ocorrer antes, 0 antigo exequente não participará da distribuição do dinheiro. Se os embargos opostos à execução do titular da primeira penhora não receberem solução imediata e favorável, e, entrementes, outro concorrente levar o bem a leilão físico ou presencial, o valor correspondente ao respectivo crédito ficará retido até a solução do caso.

Subseção XIV- Intimação da penhora

329. Intimação do executado da penhora Efetivada a penhora por auto ou por termo, intimar-se-á o executado, a teordoart. 841, caput, independentemente da circunstância de a execução fundar-se em título judicial ou extrajudicial. Essa intimação não demarca o início da fluência do prazo de embargos, porque este fluirá da juntada do mandado executivo aos autos, a teor do art. 915, caput, ou, realizando a citação por outro meio técnico, o termo inicial defluirá na forma do art 231. Tampouco essa intimação tem a ver com o início do prazo de impugnação, no cumprimento da sentença. Este prazo fluirá da expiração do prazo de cumprimento de quinze dias (art. 523, caput), por sua vez contado da intimação para o vencido cumprir o título judicial (art. 513, § 2. 0 ), conforme o art. 525, caput. O objetivo da intimação éo de permitir ao executado requerer a substituição da penhora (art. 847, caput) no prazo de dez dias. Este prazo conta-se ordinariamente (art. 219, caput, c/c art. 224). A intimação da penhora constitui ato do procedimento in executivis, e não apên· dice tardio da penhora. A distinção importa ao regime de invalidade do ato e do próprio processo na falta deste. Em outras palavras, o vício da intimação não afeta a preceden· te penhora. 329. 7 Dispensa da intimação do executado

Considera intimado o executado se realizada a penhora na sua presença (art.841. § 3. o). Tal acontecerá, principalmente, nos casos em que o executado assume a condição de depositário (art. 840, III, e§ 2. o), e, nessa qualidade, subscreve o auto ou o tenno de penhora (art. 838, IV). Porém, o art. 841, § 3. 0 , não se cinge a essa hipótese, talvez amais comum. Acompanhando o executado as diligências do oficial de justiça, relembrando· -lhe da impenhorabilidade dos bens domésticos (art. 833, II) e dos bens pessoais (art

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

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833, III), sem prejuízo da iniciativa de nomeação prevista no art. 829, § 2. o, e, dessa forma, o oficial de justiça certificará o fato no mandado, dando-o por intimado da penhora.

329.2 Modos de intimação do executado Far-se-á a intimação da penhora, de regra, através de mandado. Mas, quaisquer das modalidades de intimação se mostram, em princípio, toleráveis (v.g., a intimação infaciem, pelo escrivão ou chefe de secretaria, prevista no art. 274, caput, parte final). O art. 841, § 1. o, prevê como meio preferencial a intimação por publicação no órgão oficial ou por comunicação eletrônica, pois essas são as modalidades de intimação do advogado ou da sociedade de advogado (art. 271 c/c art. 272, caput). E, inexistindo advogado constituído pelo executado - em princípio, a procuração outorgada continua eficaz no cumprimento da sentença, salvo cláusula em contrário, a teor do art. 105, § 4. 0 -,então realizar-se intimação pelos correios, conforme o art. 841, § 2. 0 , presumindo-se válida a intimação feita no endereço constante nos autos, ocorrendo mudança sem prévia comunicação ao juízo (art. 77, V, c/c art. 841, § 4. 0 e 274, parágrafo único). Recusando o intimado a assinar a contrafé do mandado executivo, desnecessária à vali dez do ato a presença de duas testemunhas, decidiu o STF. 572 Basta a fé pública do oficial, certificando a intimação, no exato alvitre do STJ. 573

329.3 Destinatários da intimação Do art. 841, § 1.0 , infere-se que, havendo advogado constituído pelo executado, realizar-se-á a intimação na pessoa deste ou da sociedade de advogados, por um dos meios legalmente hábeis. Em princípio, a intimação é eletrônica (art. 270) e, para esse efeito, a procuração declinará o endereço eletrônico (art. 287, caput); não sendo possível (art. 272, caput), por publicação no órgão oficial. Não se excluem, naturalmente, outras modalidades, como a intimação infaciem pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 274, caput, parte final). Pessoalmente, de preferência pelos correios, será intimado o executado sem procurador constituído no processo ( art. 841, § 2. 0 ), caso em que presume-se válida a intimação feita no endereço dos autos (art. 841, § 4. 0 ).

330. Intimação da penhora de terceiros Da penhora há de ser intimado, em primeiro lugar, o executado (art. 841, caput). Recaindo a penhora em imóvel, intimar-se-á, ademais, o respectivo cônjuge, conforme

572. 2.• T. do STF, RE 108.275-MT, 10.06.1985, Rel. Min. Carlos Madeira, RTJSTF 121/748. 573. 3.• T. do STJ, REsp. 3.014-RS, 22.02.1994, Rei. Min. Nilson Naves, RJST/62/181.

1046 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

exige o art. 842, regra clássica e objeto de investigação no item seguinte (infra, 319), salvo no caso do regime da separação absoluta de bens, porque, aí, inexistemrestrições ao poder de dispor do cônjuge. No entanto, há outras pessoas que, por razões heterogêneas, hão de ser também intimadas. É o caso do titular de gravame real, na execução movida por outro credor, e do credor fiduciário, a teor do art. 799, I. Conforme a natureza do bem penhorado, ea existência de direito real ou pessoal ( v.g., promessa de compra e venda não registrada), outros terceiros hão de ser igualmente intimados. Esse assunto já recebeu análise em item anterior (retro, 135.2 ). O terceiro proprietário do bem gravado com direito real de garantia, em proveito do exequente, também há de ser intimado nessa oportunidade (art. 835, § 3. o). Em caso de penhora de quotas ou de ações de sociedade simples eempresária, não sendo aberto o capital da empresa, intimar-se-á a sociedade, a fim de assegurar a preferência dos sócios (art. 861, II). Essas disposições revelam a complexidade da execução, nessa fase, pois essas intimações, feitas por algum dos meios legalmente admissíveis, preferencialmente pelos correios, apresentam dificuldades. E, além disso, de acordo com o destinatário do ato, a intimação da penhora assume finalidades diferentes na execução.

331. Intimação da penhora do cônjuge ou companheiro do executado Segundo reza o art. 842, "recaindo a penhora sobre bem imóvel ou sobre direito real sobre imóvel" (v.g., direito de superfície), "será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens~ Aplica-se a regra ao cumprimento da sentença. Levantamento acurado demonstrou que a regra acompanha as tradições do direito luso-brasileiro. 57-t A criação de litisconsórcío entre os cônjuges, na demanda executiva, prescinde e ultrapassa o nítido caráterpessoal da obrigação constante do titulo executivo. Aneces· sídade de demanda conjunta não se origina desse elemento. Decorre ela, simplesmen· te, da lei, impondo a obrigatória participação do cônjuge na expropriação de bem ímúvel. Revela-se a disposição simétrica à que exige vênia conjugal nos atos voluntários de alienação ou de oneração dessa espécie de bens. Trata-se, pois, de litisconsórciD obrigatório, por força de lei (art. 114, La parte, do NCPC), 575 e ulterior, porquanto for· ma do apúr, a penhora e no curso da relação processual. É claro que somente se justifica na tnf!dída em que a Jei material impuser àquela vênia conjugal. Inexistindo essa irn· poc,ição, como acontece no caso do regime da separação total de bens (art. 1.647, caput e inc. I, do CC:~-· nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, excetono

Jt,rimeiras Unhas de direito processual ctvll, v. 3, n •., 925, p.306; José da Silva Pacht· co, Tratado das execuções, v. 2, n.o 622, p. 508; Paulo Furtado, .Bxecuç4o, no• 169, p. 222; Costat Silva, Tratado do processo de execução, v. 2, n. • 118.3, p. 949. 607. Em sentido contrário, Theodoro Jr., Comentários ao C6dlgo de Proceuo CtvU, v. 4, n.• 252, p. 449, e Sérgio Bermudes, Direito processual civil, n. 0 40, p. 113. Em sentido afirmativo, Celso Neve!>, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 41, p. 80; Amílcar de Castro, Comtn· tários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 379, p. 279; Amaral Santos, Primeiras linhas dt direito processual civil, v. 3, n. o 925, p. 306; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execuçdo n." 530, p. 371. Em termos, Paulo Furtado, Execução, n.o 189, p. 222.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1055

manifestou desfavoravelmente. 608 Porém, há casos especiais ( v.g., a avaliação de extensa área rural, a de equipamentos industriais e dos estabelecimentos), nos quais os assistentes apresentarão pareceres aptos a subsidiar o juiz para rejeitar a conclusão do perito oficial (art. 479). Figure-se o exemplo de uma obra de arte rara e valiosa, perante a qual a estimação gera divergências e a autenticidade sempre representa um desafio, ou de uma unidade fabril de grande porte. A indicação de assistentes servirá àfinalidade precípua do mecanismo expropriatório, nesse particular a de obter o exato valor do bem penhorado. É verdade que a lei não assinalou momento para as partes formularem quesitos ou indicarem assistentes. São irn pedimen tos menores. As partes podem intervir espontaneamente. Facultativa que seja a indicação de assistente, conforme acentuou o STJ, 609

não há qualquer impedimento à iniciativa da parte. O laudo do avaliador integrará o auto de penhora e, se for o caso, o executado impugnará a avaliação errônea (art. 525, § 1. 0 , III; art. 917, II, z.a parte), desde que a avaliação seja feita antes do vencimento do prazo da oposição do executado. É bem de ver que, havendo necessidade de ser avaliado, para o qual é concedido o prazo de dez dias ( art. 870, parágrafo único), dificilmente, a atividade encerrar-se-á antes do vencimento do prazo da oposição. Em tal hipótese, a impugnação ocorrerá nos próprios autos. A remuneração do avaliador judicial obedece ao regimento de custas. E o juiz arbitrará a remuneração do avaliador perito. Nada de especial se dispondo a esse respeito, na execução, aplica -se a regra geral do art. 465, § 3. o e 4. o.

335. Casos de dispensa da avaliação De ordinário, a avaliação é imprescindível à regularidade da alienação coativa. Todavia, recaindo a penhora em dinheiro, o ato se revela inútil, 610 e mesmo as partes podem convencionar, no processo, o valor dos bens penhorados. As falsas exceções à obrigatoriedade da avaliação, às vezes, turvam o panorama. Não é exata a proposição do art. 871, caput, segundo a qual"não se procederá à avaliação': A simples enunciação da hipótese de uma das partes aceitar a estimativa da outra (v.g., no caso de substituição da penhora, a teor do art. 847, § 1.0 N), revela que avalição já existe, dispensando-se, na verdade, a sua repetição, salvo no caso de fundada dúvida do juiz ( art. 871, parágrafo único). Em todas as hipóteses do art. 871 haverá atribuição

608. 4.• T. do STJ, RMS 10.994-PE, 21.10.2004, Rei. Min. Jorge Scartezzini, R/STJ, 188/473. 609. 6.• T. do STJ, ROMS 5.197-SP, 26.08.1998, Rei. Min. Anselmo Santiago, DIU 16.11.1998, p. 118. 610. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 43, p. 81.

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de valor ao bem penhorado. Ocorre apenas de o valor não decorrer do juíw de fato d·, oficial de justiça ou do avaliador. Também não escapa à disciplina ora estudada a execução hipotecária, a despei!r, de o art. 1.484 do CC dispor o contrário, se os figurantes do negócio convencionarainr; valor dos imóveis hipotecados. Claro está que apenas o "valor da coisa" registrado nr; álbum imobiliário (art. 176, III, n.o 5, da Lei 6.015/1973) comporta atendimento. ;\o plano da pura teoria, considerando a autonomia privada, inexiste incompatibilidade do art. 1.484 do CC, relativamente às disposições acerca da avaliação contemplad~na lei processual. &J 1 Entretanto, de plano há relevante objeção prática: o valor convencionado no negócio jurídico se sujeita à desvalorização da moeda e o valor da coisa, às oscilações de mercado. O reajuste monetário, permitido no art. 1.484 do CC, não resolve a distorção. Impõe-se, conseguintemente, a reavaliação do bem hipotecado.mo mesmo princípio vale para as execuções hipotecárias especiais do Sistema Financeiro da Habitação (infra, 501.3). Nestesentidosemanifestouo STJ, realçando a necessidade de o edital conter "dados suficientes para esclarecimentos dos possíveis interessados~ o que inclui a "avaliação do imóvel a ser praceado'~ 613 Em alguns casos, porque o valor pode ser obtido por outros meios, a lei realmente dispensa a avaliação pelo oficial de justiça ou pelo avaliador. 335. 7 Concordância das partes

Ao executado compete ao requerer a substituição do bem penhorado, indicar-lhe ovalor(art. 847, § 1. V), especificando ónus (v.g., gravamereal, servidão de passagem) e encargos (v.g., despesas condominiais) a que estejam sujeitos. E, como se infere do art. 77 4, IV, in fine, incumbe ao executado o dever geral de indicar o valor dos bens, desde que instado a fazê-lo pelo juiz, dado que poderá constar no auto de penhora. A estimativa do executado, tanto que aceita pelo exequente, constitui avaliação. Por esse motivo, o art. 871, I, dispensa outra avaliação, aceita a estimativa pelo exequente. Mas. convém atualizá -la até a data da alienação coativa, haja vista o tempo deconido.114 E, ademais, havendo fundada dúvida do juiz, suspeitando de colusão das partes, manda· rá realizar avaliação para apurar o "valor real do bem'; presumivelmente por meio de avaliador (art. 870, parágrafo único). 0

,

61 L Wilard de Castro Víllar, Processo de execução, p. 150; Ulderlco Pires dos Santos. O protUJdl execução, n." 534, p. 373;; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo CluU, v. 8, n.•383. p. 2B2; Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 472. fil2. Em sentido contrário ao do texto, Paulo Furtado, Execução, o. o 171, p. 225. Exato, a respeito, Costa e Silva, Tratado do processo de execução, v. 2, o. o 118.2, pp. 94 7-948, afirmando que modlftcaç6es ~upervenicnte~ permitem a reavaliação. h13. 4.• T do STJ, REsp. 193.636-MG, 04.03.1999, Rei. Mio. Ruy Rosado de Aguiar, RJSTJ 121/397. h14. I .• T. do STJ, HMS 3.695-5-SP, 02.05.1994, Rei. Mio. Gomes de Barros, R/ST/65/252.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOlVENTE ~ 1057

335.2 Tftulos, mercadorias e ações cotados em bolsa Títulos de crédito ( v.g., debêntures), títulos da dívida pública e ações das sociedades negociados em bolsa possuem preço de mercado automático pela "cotação oficial do dia" ( art. 871, I e II). O preço desses bens se comprovará por certidão ou simples exibição dos indicadores inseridos em órgão oficial, requisitada pelo juiz ou juntada aos autos pela parte. Ele comporta atualização até a expedição do edital de leilão. Empecilho algum defluirá da cotação das mercadorias (commodities) expressar-se em moeda estrangeira, porque a moeda estrangeira será convertida na nacional ao câmbio do dia em simples operação aritmética. Em virtude do curso forçado da moeda brasileira, o edital consignará o valor nessa moeda (art. 886, II), quiçá estimulando preço mínimo. Convém atentar que, no caso do art. 871, II, pressupõe-se a negociabilidade plena no mercado livre. Títulos e ações que, por qualquer motivo, deixaram o pregão há algum tempo merecem ser avaliados, nada importando seu valor nominal. Porém, há casos em que se revela impossível a apuração do valor do título, a exemplo dos títulos de dívida agrária, motivo por que nem sequer cabe penhora.615 Totalmente indiferente à influência das partes, às suas sugestões e desejos, no caso em tela se prescinde da sua audiência sobre a cotação desses bens. Expedirá o juiz de imediato o edital de leilão, incumbindo corretor da Bolsa de Valores (art. 881, § 2. 0 ). A escolha do intermediário cairá em profissional habilitado na respectiva bolsa e alienação ocorrerá em pregão eletrônico.

335.3 Bens de cotação usual no mercado O valor dos veículos automotores e dos imóveis urbanos, objeto de comércio jurídico intenso, em geral é conhecido por meio de anúncios classificados. Essa circunstância inspirou o art. 871, 1\T, segundo o qual, por ocasião da penhora, constitui ônus da parte que indicou o bem, o exequente na petição inicial (art. 524, VII e art. 798, II, c) ou o executado, no caso da ressuscitada nomeação do art. 829, § 2. 0 , comprovar a cotação de mercado de tais bens, mediante "pesquisas realizadas nos órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados nos meios de comunicação~ O interessado chegará ao valor médio de mercado, conferindo esses dados em relação ao automóvel (marca, modelo, ano de fabricação e quilometragem) e ao imóvel (localização, número de dormitórios e de vagas na garagem, andar, padrão de construção, e assim por diante), com o mesmo proveito do avaliador ( infra. 336.2.3 ). É o que faz o avaliador judicial nas grandes comarcas. O art. 871, IV, apenas repassou essa atividade simples à parte.

615. 2.• T. do STJ, REsp. 237.073-SP, 27.06.2000, Rei. Min. Peçanha Martins, D/U21.08.2000, p.ll4.

1058 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Seja como for, a cotação média do mercado pode ser objeto de embargos e de impugnação e, se for o caso, de repetição da avaliação ( infra, 337).

336. Procedimento da avaliação por avaliador Se a avaliação do bem penhorado exige conhecimento técnico, científico, artístico ou prático, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe o prazo de dez dias, reza o art. 870, parágrafo único. Se há avaliador judicial, após o pronunciamento do órgão jurisdicional ordenando o ato - na execução por carta ( art. 845, § 2. o), isto compete ao juízo deprecado-, o escrivão ou o chefe de secretaria remeter-lhe-á os autos; nomeado experto, ao invés, intimar-se-á a pessoa designada, recrutada na lista do art. 156, § 1.0 , para apresentar o laudo no prazo inflexível de dez dias. Intimar-se-ão, ainda, as partes, pelo modo legalmente admissível, preferencialmente eletrônico, para formular quesitos e indicar seus assistentes ( art. 465, § 1. o, II e III), a par de arguir sua parcialidade (art. 465, § Lo, I), sempre que admissível (retro, 334). As partes e os assistentes têm direito de acompanhar as diligências do avaliador ( art. 466, § 2. o). A avaliação através de perito, conforme a natureza do bem, é excepcional. Em

princípio, integra o procedimento da penhora, nada obstante a "avaliação errônea· constituircausapetendidosembargos(art. 917, II, 2. 8 parte)edaimpugnação(art.525, § 1. 0 , IV, z.a parte). 616 E justamente porque, de ordinário, o oficial de justiça realizaria avaliação (art. 870, caput), só intervindo o avaliador no caso da necessidade de "conhecimentos especializados': é que o prazo da oposição vencerá antes de se completara penhora. Em tal contingência, a avaliação errônea" será objeto de controle incidental, por iniciativa do interessado, cujo acolhimento provocará a repetição da avaliação na forma do art. 873, I. Era outro e mais simples o sistema da versão original do CPC de 1973: a avaliação ocorria após o julgamento dos embargos, evitando esse descompasso. Por sinal, vencendo-se o prazo de quinze dias para os embargos ou a lmpugnaçio. a obtenção do efeito suspensivo dependerá do térinino da aWltaçlo. lnextste, porém. prejuízo: sem avaliação, ainda não se completou a penhora. .,.;: 11

Segundo o art. 872, caput, a avaliação pelo avaliador é uma perlda, razio pâfp se cogita da substituição pela inquirição de especialista (art. 464; § 3.0 ), da substitiltçlo da avaliação por pareceres técnicos (art. 472) e, principalmente, da escolha conl\IDD do louvado (art. 471), típica convenção processual das partes. Essas alternadvàiilo admissíveis. Não sendo este o caso, o avaliador apresentará laudo prazo ded(art. 872, caput, c/ c art. 870, parágrafo único), se outro nlo lhe for assinado, tando a espécie, dificuldades peculiares. ,._!-.,

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lllll. I

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~m senti d o contrário, Antonio Notariano Jr., Breves apontamentos sobre a avaliação doe

penhorados, p. 405.

aw.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOlVENTE • 1059

336. 7 Laudo de avaliação

Laudo de avaliação é o documento escrito em que o avaliador informa o valor do(s) bem(ns) penhorado(s). O prazo de dez dias para o avaliador apresentar o laudo (art. 870, parágrafo único) pode ser prorrogado "por motivo justificado~ uma só vez e pela metade do prazo originário (art. 476). Daí o caráter dilatório do prazo. 617 O juiz não se encontra adstrito à conclusão do avaliador, podendo fixar outro valor ao bem penhorado, indicando os motivos que o conduziram a aceitar ou a rejeitar o juízo do experto, considerando o método utilizado ( infra, 336.2) em decisão fundamentada (art. 479 ). 336.2 Conteúdo do laudo e critérios de avaliação

O art. 872, I e II, prevê o conteúdo do laudo de avaliação. Em relação ao laudo da perícia no processo do conhecimento ( art. 4 73 ), o modelo é assaz simplificado, haja vista o objetivo restrito da avaliação. Em primeiro lugar, o avaliador descreverá os bens, "com as suas características~ e indicará, ainda, o "estado em que se encontram" (art. 872, I). Este último elemento é indispensável para não macular a futura alienação coativa do bem, por força da existência de vícios ocultos ou aparentes entre a coisa arrematada e a anunciada no edital. Observará o avaliador, em regra, os dados coligidos pelo oficial de justiça na minuta do auto de penhora ( art. 838, III), inspecionando diretarnente a coisa e anotando as alterações supervenientes, eis que os bens podem ter sofrido alguma deterioração ou depreciação, pelo uso normal e inevitável, desde a indicação do exequente e o momento da avaliação. Depois, o laudo consignará "o valor dos bens" (art. 872, II), que é o de mercado. Em tese, há convergência dos interesses das partes em valorizar exatarnente a coisa: o exequente ambiciona extrair do bem o valor do crédito e acessórios; o executado, constrangido pela inevitabilidade da expropriação, almeja liberar-se da dívida sem maiores desfalques patrimoniais. Na prática, entretanto, surgem divergências, o primeiro achando elevado, o segundo pequeno o valor alcançado pelo perito. Consoante decidiu o STJ, após acentuar a obrigatoriedade da avaliação na execução fiscal, a observância dos requisitos do art. 872 é obrigatória. 618 Nada se menciona no respeitante aos critérios para se obter o justo preço dares pignorata. E fez-se bem. O método é atribuição do perito (art. 473, III). A conhecida norma das Ordenações, Livro 3, Título 11, n.o 4, e Título 13, n.o 2, de que "tanto vale qualquer coisa, por quanto e comumente e sem fraude se pode vender~ comportaria

617. Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 149. 618. I.• T. do sn, REsp. 351.931-SP, 11.12.2001, Rei. Mln. José Delgado, D/U04.03.2002, p. 207.

1060 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

a questão intrincada de se apreender o "tanto vale" 11 , . . e 0 por quanto. 619 Por esse mo tivo, a espmhosa tarefa toca a expert da área específi ( . · . d' t ) ca engenheuo, marchand e assim por Ian e . • De um modo geral, três métodos básicos embasam 0 J'uízo d o avai'Iador. 336.2.1 Valor segundo o custo

Os bens criados pela indústria humana possuem determinado custo defabricaçaoEste custo, em geral, compõe o preço de mercado da coisa e, às vezes, pode defini-ln De qualquer sorte, em várias ocasiões, ao propósito de avaliar bens, a lei evoca ovalor de custo, e seu cálculo se mostra útil para determinar a base de ulteriores valores agre. gado (os impostos, o lucro e assim por diante). Evidentemente, apenas o custo atual merece atenção, a fim de contornaras distorções provocadas pela inflação. 336.2.2 Valor segundo a renda

A larga maioria dos bens ostenta utilidade imediata para o dono, ou seja, produz renda. A mensuração da renda se inclui no âmbito do valor justo perseguido pelam· liação. Medir os cômodos da coisa penhorada se afigura essencial na penhora de frutos e rendimentos ( art. 867). Conforme a renda usual ( v.g., 0,6% nas locações residenciais urbanas), infere-se o valor do imóvel. Tal é o escopo da avaliação por esse método. Conforme decidiu o STJ, impõe-se que o laudo enfrente tal ponto, de modo claro e exato, quando necessário. 620 Em outras situações, nada obstante, a renda do bem, ou bens, integra o preço de mercado apurado pelo avaliador. 336.2.3 Valor segundo o mercado

O valor ordinário do bem, obtido por sua venda no mercado Uvre, em condiçõeS normais de negócios, é o método fundamental para apurar o "valor dos bens~ objetivo final da avaliação (art. 872, II). Nele se adicionam ren~, e ne~essariamente se incluí o custo, vez que a eventual discrepância deste e do preço de mercaf,io constftuivantage111 económica integrante do património excutido. Nessa modalidade de avaliação, pressupõe-se o funcionamento do mercado e economia estável. Eventual paralisação temporária dos negócios não obsta ao avaliador utilizar comprador hipotético, segundo a vocação comercial coisa, para dar opreçtJ de mercado. Figurará o perito, assim, o comportamento do mercado livre.

da

619. Manuel de Almeida e Souza, Tratado enciclopédico, prático e critico sobre as execuções,§§ 319-34L pp. 237-254.

620. 3.• T. do STJ, REsp. 1.767-PA, 20.02.1990, Rei. Min. Waldemar Zveiter, RJST/ 14/283.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1061

Compreende-se, em vista de tudo isto, a necessidade do concurso de especialista na avaliação do bem penhorado. O espaço à discrição judicial se abre na margem de dúvida que o preço de mercado enseja, a mais das vezes, e ninguém melhor que o juiz determinará o valor por equidade. 336.3 Divisão cômoda de imóvel

Avaliando imóvel suscetível de cômoda divisão, e considerando o valor da dívida, oart. 872, § I. o, assegura ao avaliador propor a divisão da coisa, avaliando-a em partes e, mediante a apresentação de memorial, "sugerindo os possíveis desmembramentos" para avaliação. lncômoda é a "divisão que diminuiria os valores, ou ovalor do imóvel~ 621 Deverá o avaliador atentar às normas urbanísticas restritivas (v.g., o fracionamentonãopoderá modificara traçado viário, exvidoart. 2. 0 , §2.0 , daLei6.766, de 19.12.1979). Ea razão disso se mostra singela: não poderá o Estado alienar, coativamente, frações de imóveis incompatíveis com o posterior registro. Os bens admitem, ainda, a avaliação em lotes, a fim de ensejar a arrematação em globo (art. 893). 336.4 Audiência das partes e decisão

Apresentado o laudo de avaliação, bem como a proposta de desmembramento do art. 872, § 1. 0 , o juiz ouvirá as partes em cinco dias, rezaoart.872, §2.0 .Aaudiênciadas partes acerca do laudo de avaliação, realizando o direito fundamental processual do contraditório, já era inferida perante a omissão da versão original do CPC de 1973, na vigência da qual o STJ decidiu devessem ser "as partes intimadas do laudo de avaliação após sua juntada aos autos': 622 Quando se tratar da avaliação realizada na oportunidade da penhora, por oficial de justiça, a providência se mostra dispensável, porque o executado poderá alegar "avaliação errônea" na impugnação (art. 525, § 1.o, IV; 2.• parte) e nos embargos (art. 917, II, 2. • parte). Repetindo-se a avaliação, através de avaliador, nas hipóteses do art. 873, também haverá contraditório. A impugnação controverterá, em geral, o acerto do juízo exarado pelo avaliador. Colhidas as provas, se indicadas pelo impugnante, o juiz decidirá. Esta decisão rende agravo de instrumento. 623

621. A respeito, Luiz Augusto Seabra da Costa, A avaliação -Conceitos gerais e definições, p. 267. 622. 4. • T. do STJ, REsp. 17.805-GO, 09.06.1992, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U03.08.1992, p. 11.327. 623. No direito anterior, José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 240.

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337. Repetição da avaliação Admite o art. 873, caput, do NCPC, a renovação da avaliação nas hipóteses que trata. São três hipóteses: (a) quando as partes alegarem, mediante fundamentação idônea e convincente, erro ou dolo do avaliador (inc. I); ( b) verificar-se, posteriormente à avaliação inicial, majoração ou diminuição no valor do bem (inc. 11);624 e (c) ojuiz manifestar ~~fundada dúvida" acerca do valor atribuído pelo executado ao bem na primeira avaliação (inc. III). Dúvida de igual natureza manda realizar a avaliação por experto, no caso da concordância das partes quanto ao valor atribuído por uma delas ao bem, a teor do art. 871, I, e parágrafo único. E há outro caso: a frustração da alienação forçada talvez decorra da má avaliação anterior, razão por que, reabrindo a oportunidade para adjudicar (infra. 346.1), também é possível renovar a avaliação. Há, porém, outro caso implícito no sistema: o acolhimento da impugnação ou dos embargos baseados na avaliação errônea (art. 525, § 1. 0 , rv, 2. 3 parte, e art. 917, U,2.a parte). Por conseguinte, a avaliação dispõe de estabilidade apenas relativa. O tema com· porta reabertura, configurando-se as hipóteses do art. 873, independentemente da pendência de embargos ou de impugnação com efeito suspensivo, opejudicis, em razão da ressalva constante dos artigos 919, § 5. o e 525, § 7. o, respectivamente. O interessado deverá pleitear a reavaliação antes da prática dos a tos de expropria· ção (art. 875). Realizada a alienação coativa, haverá preclusão, decidiu o ST}. 625 Ase· gunda avaliação é excepcional, porque visa obstar "o acréscimo de despesas a cargo do executado, tranca à porta à chicana, impedindo que, por meio de louvações e avaliações sucessivas, se protele indefinidamente a execução'; assinalou-se na vigência do Regu· lamento 737 I 1850. 626

o ato pelo qual o juiz determina nova avaliação, tirante o caso de.acolhimentodos embargos ou da impugnação- o provimento final, exarado na oposição, comportará o recurso adequado à situação -, representa decisão interlocutórla e rende agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único). 627 Neste sentido se manlfestou, no direito anterior, o ST}. 628 Passando à análise das hipóteses legais, o primeiro caso é de erro ou dolo doava· liador (art. 873, I). É ânus da parte arguir o vício fundamentadamente, ministrando 624. Sem razão, Francisco Glauber Pessoa Alves, A nova execuçAo extrajudicial e outras alteraçõeS da Lei 11.382/2006, n.o 5.3, p. 1.257, que entendeu excluída a "majoraçAon como hipótese de nova avaliação. 625. 4.• T do STJ, AgRg no AREsp. 606.014-SC, 16.04.2015, Rei. Min. Raul Araújo, DJE 15.05.2015. 620. Affonso Fraga, Teoria e prática na execução das sentenças, n.o 70, p. 209. b27. Emane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil,

v. 3, n. o 1.220, p. 176.

b28. 3.• T. do Sn, RF.sp. 64.451 -MG, 26.06.1996, Rei. Min. Costa Leite, D]U 19.08.1996, p. 28.471.

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prova hábil (v.g., pareceres técnicos). Em tal hipótese, apurado o erro ou o dolo, o avaliador responderá civil, administrativa (avaliador judicial) e penalmente, na forma da lei, indenizando a parte prejudicada (art. 161 ), além de sofrer a sanção do art. 161, parágrafo único. Tangente às modificações no valor dos bens (art. 873, II), facilmente verificáveis numa economia instável, contorna -se qualquer dificuldade indexando o valor a índice oficial de correção monetária. Porém, o índice de correção monetária nem sempre reflete as oscilações do mercado imobiliário, razão por que, a fim de estar seguro do justo preço da adjudicação, cumpre ao juiz ordenar nova avaliação. 629 Dentre as hipóteses contempladas no art. 873, situa-se dúvida inculcada no espírito do órgão judiciário (inc. III). Talvez, pelo tempo decorrido, a dúvida seja simples efeito da flutuação do mercado. O decurso do tempo entre a avaliação e o início dos atos de expropriação (art. 875) é caso evidente de nova avaliação, porque o valor necessariamente variou nesse interregno. De qualquer modo, se impõe a realização de outra avaliação, através de laudo (art. 872 ), com o fito de outorgar o justo valor ao bem. O STJ aplicou a regra anterior correspondente ao art. 873, II, à hipótese da existência de duas avaliações discrepantes, originadas de execuções diferentes, subsidiariamente, na execução fiscal. 630 Não há reserva à iniciativa das partes neste assunto. Portanto, o juiz poderá atuar de ofício, como sói ocorrer no domínio probatório (art. 370, caput), integrado pela avaliação. 631 Por identidade de motivos, aplica-se a repetição à execução fundada em título judicial, sempre que, resolvida a impugnação recebida com efeito suspensivo, mostrar-se oportuna a providência.

338. Adequação da penhora Após a avaliação, subentendendo-se a do art. 873, para evitar a sobreposição com o art. 850, a requerimento de uma das partes e ouvida a outra, o juiz poderá mandar: (a) reduzir a penhora aos bens suficientes ou transferi -la para outros, se ovalor dos bens for consideravelmente superior ao crédito do exequente e dos acessórios (art. 874, I); ou(b) ampliar a penhora e transferi-la para bens mais valiosos, se o valor dos bens for inferior ao crédito exequendo (art. 874, II).

629. I.• T. do STJ, AgRg no AREsp. 146.690-SE, 19.02.2013, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 13.03.2013. 630. 2.• T. do STJ, REsp. 462.187-PB, 18.12.2008, Rei. Min. Herman Benjamin, DJE24.03.2009. 631. 3.• T. do STJ, REsp. 3.954-PR, 27.08.1990, Rei. Min. Cláudio Santos, DJU09.10.1990, p.10.986. Em sentido contrário, I.• T. do STJ, EDecl no REsp. 82.086-SP, 14.08.1997, Rei. Min. Garcia Vieira, DIU 29.9.1997, p. 48.118.

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Esse assunto já recebeu considerações em itens anteriores (retro, 320 e 321 ). Duas observações são importantes. Em primeiro lugar, os resultados da alienação sãoincer. tos e há de se aplicar o art. 87 4, I, com extrema prudência. É indispensável haver, reaJ. mente, desproporção considerável entre o crédito e o valor dos bens. Ademais, a am. pliação da penhora ou transferência para outros bens mais valiosos dependerá do potencial do património do executado. Ora, a mais das vezes o bem penhorado é o único disponível, tornando inviável a providência do art. 874, II. Realizadas a penhora e a avaliação, reza o art. 875, o juiz dará início aos atos de expropriação. Por óbvio, essa possibilidade ocorrerá no caso de não subsistir oposição do executado (embargos ou impugnação) dotada de efeito suspensivo.

§ 69. o Alienação Forçada

339. Natureza jurídica da alienação forçada Sob a rubrica 11 Da Expropriação de Bens'; a seção IV do Capítulo IV- Da Execução por Quantia Certa - do Título II - Das Diversas Espécies de Execução - do Livro II da Parte Especial do NCPC reuniu duas modalidades de transmissão coativa dos bens penhorados: (a) a adjudicação; e (b) a alienação. Essas modalidades correspondem aos meios executórias arrolados no art. 825, I e II. Por sua vez, conforme o art. 879, l e II, a alienação assume duas suas subespécies: (a) a alienação por iniciativa particular: e (b) o leilão judicial eletrônico ou presencial. Logo se percebe que bens móveis e imó· veis alienam -se em leilão, a cargo do leiloeiro, e desapareceu menção à praça, ou hasta pública, para designar a alienação de imóveis, da qual se encarregava o porteiro dos auditórios. Esse cargo era previsto nas leis de organização judiciária, originando-se do direito português antigo, mas não sobreviveu ao último quartel do século XX. Em qualquer das hipóteses legalmente, a expressão "alfenaçlo forçada" retrata. convenientemente, tais modalidades de transferência coativa do domínio do bem penhorado, porque o executado não manifesta vontade, sub-rogaildo-se o Estado no respectivo do poder de disposição. Admite-se, no entanto, o emprego da palavra tradi· cional- arrematação-, sem qualquer perda do sentido. Várloa illapositivos assim se expressam (v.g., o art. 903, § 1. 0 , ocupando-se das hipóteses·trtvaJJdaçio, ineficácia e resolução). Anatureza jurídica da arrematação constitui problema dos mais diffceis, no con· texto da tutela executiva. Influem concepções heterogéneas de teoria geral do proces· so, de execução e de penhora, retratando espinhosa disputa. 632 Partindo de diversos

1)32. Salvatore Satta, Diritto processuale cívlle, n.o 355, p. 613. Sobre o tema, mais recentemente An· gelo Bonsignori, Effetti delta venditaforzata e dell'assegnazione, n.o 6, pp. 21-24. '

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pontos de vista, cada qual correspondendo à visão particular e sectária do estudioso, somente coincidência feliz conduziria os raciocínios a desfecho comum. De logo, no entanto, cabem algumas precisões esclarecedoras. Em primeiro lugar, cumpre assinalar que o vocábulo "arrematarn se sujeitou a alteração semântica. Originariamente, 11arrematarn traduzia o ato de dar por vendidos os bens que iam à hasta pública, em decorrência do costume de o meirinho, feito o último pregão, proclamar: 11 Há quem mais dê? Senão, remato':633 Disso surgiu a palavra "remate'; o que se põe por último, o que se acaba Daí se evoluiu à significação atual do verbo: ''Arrematar é tomar último o lanço que se fez': 634 O direito romano designava auctio a venda em leilão público. 635 Realizava-se em praça pública, ou seja, no átrio doforum, frente a urna lança (hasta), que simbolizava tanto a propriedade (do executado) quanto a autoridade (do Estado). 636 A expressão "hasta pública" surgiu no art. 647, III, do CPC de 1973, produto de uma das reformas parciais da lei anterior, como expressão de tardio romanismo. Não faz mais sentido, atualmente, porque não corresponde a representação mais nítida na cultura da sociedade brasileira contemporânea, e nem sequer se harmonizaria com a linguagem pobre do NCPC ( v.g., trocou o verbo '1sobejar" por '1sobrar'; no art. 907, em flagrante retrocesso). O núcleo da arrematação, e todas as modalidades de alienação coativas abstraídas o caráter simbólico das palavras, reside na conversão do bem penhorado em dinheiro. Existe diferença qualitativa entre o objeto da penhora e o objeto da prestação, 637 cujo alcance representa execução específica da obrigação. A insistência no crucial regime dos meios executórias vem à tona outra vez. Determinadas técnicas executivas prescindem totalmente da participação do executado, alcançam seu objetivo adespeito da sua resistência ou passividade, e, por tal relevante motivo, recebem a designação de sub-rogatórias (execução direta). Dentre elas se encontram todas as modalidades de expropriação (art. 825, I a III). Trata-se de conversão forçada da coisa penhorada em dinheiro. Por meio da alienação forçada, o meio executório utilizado na execução das obrigações pecuniárias, a única racionalmente específica ante a ampla fungibilidade do objeto da prestação, 638 oferece ao público o bem penhorado, a quem mais der, para obter dinheiro e, com 110 produto dos bens alienados'; ou do dinheiro obtido por outros meios (v.g., a penhora de frutos e de rendimentos), conforme reza o art. 905, caput,

633. Amílcar de Castro, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 404, pp. 295-296. 634. Pontes de Miranda, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 355. 635. Vide, Mario Talamanca, Auctio, pp. 1.534-1.536. 636. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n.o 928, p 312. 637. Francesco Carnelutti, lstltuzlonl di diritto processuale ctvtle, v. 3, n. o 697, p. 342. 638. Crisanto Mandrioli, Corso di dirittto processuale ctvile, v. 3, n.o 4, p. 15.

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satisfaz-se o exequente. A alienação não desfaz a penhora: o produto da alienaçãrJ pertence ao executado e para ele migram os efeitos derivados da constrição. Enquanto o produto da alienação não for distribuído, integra o património do executado e, apó5 a distribuição, havendo saldo, o executado tem direito à restituição (art. 907). Em vista do objetivo da alienação, a primeira ideia mais nítida consiste no se'J caráter instrumental Não é um objetivo em si mesma, umas o meio idóneo para conseguir aquele fim'; 639 distinguindo-se, neste passo, da desapropriação por utilidade pública. f>4ú Adistinção, que nenhum relevo especial ostenta no plano económico, mostra-se decisiva na dogmática jurídica. 641 Estabelecida a finalidade da alienação forçada, é preciso delimitar o caminho metodológico a seguir na busca da sua natureza jurídica. Interessa focalizar três ângulos do problema: primeiro, o efeito do ato estatal perante o executado; segundo, a intervenção do adquirente; e, finalmente, a qualificação conjunta desses dois fenômenos.

Aprimeira vista, os efeitos da alienação forçada assemelham-se aos da compra e venda."A 2 Compreende-se, assim, que concepção privatista de processo assimile a figura ao contrato. Por sinal, a lei emprega amiúde a dúbia locução "venda judicial' ( u.g.. art. 1.481, § 1. 0 , do CC), agora aperfeiçoada, em texto recente, na inexpressiva fórmula "venda por decisão judicial" (art. 32 da Lei 8.245, de 18.10.1991).60 Nãonos parece que essa hipótese elimine a preferência do locatário na arrematação, aplicando-se a outras hipóteses (v.g., alienação da coisa comum). Esta noção imperava no direito luso-brasileiro.'*' Explicando a inobscurecível intervenção do Estado, de regra elemento alheio à compra e venda- concebem -se, entretanto, o contrato forçado e a imposição do preço. medidas de intervenção estatal na economia de mercado-, na qual duas declarações de \·ontade convergem para formar o negócio jurídico, forjaram-se diversas teorias. brilhantemente resenhadas no direito pátrio, 645 almejando superar o problemaroc;ar-

1)-1'1 Sú;awre Pugliatti, Esecuzione forzata ed dirltto sostanzlale, n.• 71, p. 302. J-'r.onres de .\firanda, Pontes de Miranda, Comentários ao Código t:k Processo CIPil. ~ r_~.YJ .,e\·es, Prmtes de Miranda, Comentários ao Código t:k Processo Ovll, v. 1, o.• 'A; Sa!·.·at~:JrE: Sana, úiritto processu.ale civile, n.o 355, p. 613. •A2 f-_;,r,·_r) Tullw Liebman, Processo de execução, n. 0 68, pp.143-144. ElenaJacceri,Stguramente, essa construção enfatiza aspecto deveras releYaale.-·.;rDa ltlimaçio frJrçada: (J ato do Estado e o ato do adquirente se mosttamheter1rcloshllll!nl1eleGOLL' ~. .r aliena fE'>Oil"

hT'i.

5• I

do STJ. Rbp. 1.624-RJ, 06.02.1990, Rei. Min. NUson Naves, RJST/11/351.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1077

rente se o contrato por prazo determinado contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do mesmo. Fica claro, em tudo isso, que o meio de o adquirente recuperar o bem locado, quando admissível tal pretensão, é a ação de despejo. Diversamente, a alienação coativa em nada afeta a locação de imóvel rural, objeto de contrato agrário (arrendamento ou parceria), ante o que dispõem o art. 92, § 5. 0 , da Lei 4.504, de 30.11.1964, e o art. 15 do Dec. 59.566, de 14.11.1966, haja ou não registro do contrato no álbum imobiliário. 696 Neste caso, impera o princípio emptio non

tollit locatum. 697 Efeito colateral digno de registro, ainda, é o da exclusão do direito de preferência, em geral outorgado ao locatário de prédio urbano, na 11 Venda por decisão judicial" (art. 32 da Lei 8.245/1991), o que aplica-se à alienação forçada e à adjudicação, segundo o entendimento prevalecente. 698

340.7 Alienação coativa de unidades autónomas e despesas condominiais Toda unidade autónoma em edificações se mostra passíveldealienaçãocoativa. 699 Consoante estabelece a atual redação do art. 4. 0 , parágrafo único, da Lei 4.591, de 16.12.1964, o acordo de transmissão dependerá da prova da quitação das despesas condominiais. Explícito se mostra, igualmente, o art. 1.345 do CC: "O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórias': Tal responsabilidade propter rem se estende ao adquirente na alienação forçada e ao credor adjudicatário/00 Neste sentido, decidiu o STJ: 11... o arrematante de imóvel em condomínio responde pelas cotas condominiais em atraso, ainda que posteriores à aquisição': 701 Idêntica é a posição de outro julgado de órgão fracionário diferente. 702 Mas, o ónus deve constar no edital (art. 886, VI, do NCPC), sob pena de desfazimento da alienação forçada. E claro está que o adquirente em alienação coativa não sucede o antigo proprietário na relação processual, ocorrendo a sub-rogação no preço. 703 É o que dispõe o art. 908, § 2. o, do NCPC, e motivo por que ao executado

696. Paulo Tormlnn Borges, Institutos bdsicos do direito agrário, n.o 125, p. 78; Antonio Luiz Ribeiro Machado, Manual prdttco dos contratos agrdrios e pecuários, n.o 6, p. 87. 697. Consagrado no art. 2.923 do CC italiano: Salvatore Sana, Diritto processuale civile, n.o 357, p. 620. 698. Neste sentido, Glldo dos Santos, Locação e despejo, n. 0 79, p. 74; José da Sllva Pacheco, Comentários à nova lei sobre a locação dos imóveis urbanos e seus procedimentos, n.o 159, pp. 113-114. 699. Calo Mário da Silva Pereira, Condomlnio e incorporações, n.o 89, pp. 181-182. 700. Ulderlco Pires dos Santos, O processo de execuçdo, n.o 569, p. 399. 701. 3.• T. do STJ, RBsp. 400.997 -SP, 06.04.2004, Rei. Min. Castro Filho, D/U26.04.2004, p. 165. 702. 4.• T. do STJ, REsp. 506.183-RJ, 02.12.2003, Rel. Min. Fernando Gonçalves, D/U25.02.2004, p.l83. 703. Vide, amplamente sobre o assunto, Inclusive com menção à jurisprudência do STJ, Gilberto Gomes Bruschl, MOnica Bonetti Couto e Antonio Notarlano Júnior, Algumas questões relevantes acerca da adjudicação, n. 0 4, p. 448.

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incumbirá, requerendo a substituição do bem, especificar os ônus e os encargos que recaem sobre a coisa (art. 847, § 1. o, V). 340.8 Alienação coativa de coisa comodada

Em relação ao comodato, rememore-se o disposto no art. 580 do CC: o administrador de bem alheio, hipótese que abrange o depositário, não poderá dar a coisa em comodato sem "autorização especial'; ou seja, sem a anuência do órgão judiciário.Vale, aqui, o que se expôs linhas antes acerca da locação fraudulenta (retro, 340.6). Ao contrário da locação, da qual se distingue pela gratuidade, 704 porém, carece o comodato de norma explícita acertando-lhe o destino no caso de alienação. Sugere-se, nessa conjuntura, extinguir-se o contrato pelos ••princípios gerais~ 705 Ora, no art. 581 do CC se lê que a avença só comporta denúncia uma vez expirado o "prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado': Dessa maneira, o adquirente em alienação forçada deverá aguardar o implemento desses prazos para pedir, via procedimento próprio, 706 na resistência do comodatário à notificação a ele endereçada, a restituição da coisa. Se o vínculo se constituiu através da "autorização especial" a que alude o art. 580 do CC, o ••uso concedido" se presume fluir até a oportunidade da alienação forçada, a partir daí concedida pretensão ao adquirente de denunciar o pacto imediatamente. 340.9 Alienação forçada e frutos do bem

O destino dos frutos da coisa alienada coativamente se vincula aos limites da penhora ( retro, 270 ). Frutos e rendimentos são penhoráveis separadamente (art. 867), mas aqui importa a penhora sobre o bem móvel e imóvel. A diferença de outros ordenamentos, 707 o direito pátrio ignora regra específica e geral sobre o assunto, dan· do margem a grandes controvérsias. 708 No que tange à cédula de crédito bancário, dotada de gravam e real, o art. 34 da Lei 10.931/2004 estipula que a garantiaabrangeri, al~m do próprio bem, "todos os seus acessórios, benfeitorlas de qualquer espécie, valcJTizações a qualquer título, frutos e qualquer bem vinculado .ao be·~ principal por ace~~ão física, intelectual, industrial ou natural~ Esta norma re1trita não comporta maiores generalizações.

Contratos, n. 0 540, p. 368. Pontes de Miranda, Tratado de dtretto privado, v. 46, § 5.007, p. .1B3. Adroaldo furtado Fabrício, Doutrina e prática do procedimento IUmarbltmo, n.• 42-B, p. 98; Arnaldo Marmitt, Comodato, p. 153. 1-ranceM:o Carnelutti, Istituziont dl dirltto processuale ctvtle, v. 3, n.• 688, p. 15. ~ re'S~~í~o, confira-s-: a divergência de Pereira e Souza, Primeiras ltnhcu sobre o processo civil, v. 3, § CCCLXXXV, p. 26, e de Ramalho, Praxe brasileira,§ 377, p. 597.

704. ()rJando (;ornes,

70'i.

7()f,. 707. 70fl.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1079

Como quer que seja, interpretando o auto de penhora naqueles casos em que os frutos não se compreendem na penhora por força de lei, 709 concebem -se três hipóteses: (a) a penhora incluiu, explicitamente, os frutos pendentes (os frutos colhidos

comportam penhora autônoma), caso em que, exceção feita à explícita exclusão do edital, tem o adquirente a eles direito, mediante indenização das despesas suportadas pelo depositário; 710 (b) a penhora excluiu, explicitamente, os frutos pendentes, quiçá porque penho-

rados separadamente (art. 867), ou porque a constrição se restringiu ao bem principal: oadquirente a eles não tem direito; (c) a penhora nenhuma referência fez aos frutos pendentes (naturais, civis ou pro-

duzidos): segundo o princípio acessoriumsequitur principale, os cómodos acompanhariam a coisa e ao adquirente em alienação forçada pertenceriam, contados da penhora. No entanto, a disposição do art. 94 do CC, segundo a qual o negócio envolvendo a coisa principal não abrange as pertenças, "salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso'; parece ter alterado semelhante regime, de modo que cabem os frutos pendentes ao executado, na hipótese versada. 340. 7O Posse da coisa adquirida

Apenhora reorganiza a posse da coisa (retro, 268.2) e, recaindo sobre coisas corpóreas (quae tangit possunt), importa entrega do bem ao depositário (retro,270.3). Ora, gerando a alienação forçada direito ao adquirente de se investir na posse da coisa, na clássica e normal hipótese apontada em que o executado se encontra limitado a exercer posse mediata própria, nenhuma dificuldade avulta na respectiva imissão: ojuiz expedirá simples mandado, destituindo o depositário dos seus poderes e de sua posse, ordenando-lhe, outrossim, que imita o adquirente na posse.~ o que dispõe o art. 901, § 1. 0 , 1.• parte. Cumprida a ordem, o adquirente se encontra na posse. Adverte a doutrina que eventual relutância do depositário em restituir a coisa constitui um ilícito penal afastado pelo ato do juiz, ad nu tum, mas sujeitando o autor da desobediência, ademais, às sanções cabíveis. 711 Todavia, em vários outros casos não basta a ordem do órgão judiciário. Existindo locação de imóvel urbano, por exemplo, ao adquirente cabe denunciá-la, nos casos- ela pode ser imune à denúncia do adquirente -, prazo e forma legal, e não desocupado o

709. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 271. 710. WLiard de Castro Villar, Processo de execução, p. 169. 711. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 378, pp. 486-487. Neste mesmo sentido, Wilard de Castro Vil lar, Processo de execuçdo, p. 170; Amaral Santos, Primeiras linhas dt direto processual civil, v. 3, n. o 932, p. 322; e Emane Fidélls dos Santos, Comentários ao Código de Processo Civi~ v. 6, n. o 49, p. 52.

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imóvel tempestivamente, propor ação de despejo (retro340.6). Tambémnapendênc~ de comodato (retro, 340.8), ao adquirente toca aguardar o implemento do uso con~. di do ou convencional da coisa e, posteriormente, denunciar o contrato e, inexistindo a restituição, ajuizar a competente demanda possessória. É preciso entender, portanto, a omissão do mandado de imissão na posse do arrematante, prevista no art. 901, § J.o, 2. a parte, cabível quando o bem encontrar-se na posse do depositário ou do executado. Se a posse imediata é legitimamente de terceiro, cumpre resguardá-la desse ato. Investido o próprio executado na função de depositário, o que sempre deslustra o prestígio da tutela executiva, ou na hipótese, mais rara, de o autêntico depositário descumprir a ordem do juiz, o meio de o adquirente tomar posse é o ordinário, oque competiria a toda pessoa que, jamais tendo exercido posse, ostenta pretensão àposse: a ação de imissão de posse. 712 O art. 784 não arrola, dentre os títulos extrajudiciais,a carta de arrematação ou a carta de alienação, a qual, por outro lado, nenhum pronunciamento de força condenatória abriga, descabendo, pois, a execução para entrega de coisa.m Em tal sentido, de resto, se manifestou o STJ:'~ .. a carta de arrematação não é título para a propositura de execução para entrega de coisa certa~ 714 Porém, o calamitoso desmerecimento da tutela executiva perante esse frustrante e demorado remédio, cuja causa verdadeira assenta na guarda do bem penhorado pelo executado, cunhou solução diversa. A jurisprudência do STJ já assentara o seguinte no direito anterior: uo adquirente, em hasta pública, de bem que se encontra em poderd recenwmente, no Curso de processo civU, v. 2, § 28, p. 72. ,···~

( Nídír1

711 ·s.• 'J. d'J ~-~ 1. Rbp. 192.139-SP, 27.08.2002, Rei. Min. Arl Pargendler, D/U01.12.2002,p.·a 7 J ~ ·1.• ·1. dr) ~·r J, Rbp. 61 .002-GO, 21.03.1995, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, D/U22.05.1995,p.l4.. . 7 Jf, L.' 'I. d'.J ','f J, RMxecutit'a singular, comum e especial, n.o 55, pp. 233-23'.

7lli

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

~ 1083

O art. 889 contempla outras hipóteses de intimação de terceiros, incluindo a da União, dos Estados e do Município no caso dos bens tombados (art. 889, VIII), olvidando o Distrito Federal, para outros efeitos, preservando-lhes, v.g., direito de preferência previsto na lei material ( v.g., o do foreiro, na execução movida contra o senhorio direto, ateor do art. 684 do CC de 1916, ou o do senhorio direto na execução contra o enfiteuta, a teor do art. 689 do CC de 1916) ou processual ( v.g., nesse último caso, do cônjuge ou do coproprietário do imóvel indivisível, a teor do art. 843, § 1. o, c/ c art. 889, II; da pessoa jurídica de direito público, recaindo a penhora em bem tombado, a teor do art. 892, § 3. 0 ). É preciso atentar, portanto, à natureza do direito real. O rol não é completo. O art. 32 da Lei 8.245/1991 assegura ao locatário, registrado o contrato, igual direito de preferência (retro, 340.6).

341. Efeitos da alienação forçada no plano processual Internamente à relação processual, a alienação produz dois efeitos marcantes: (a) transfere os efeitos da penhora ao produto da alienação; (b) e obriga o adquirente, e o seu eventual fiador (art. 897), a pagar o valor do lanço vitorioso e, se foro caso, a prestar garantias.

341.7 Conversão coativa da penhora Alienados os bens penhorados, o objeto da penhora se modifica, passando a ser o produto da alienação (pretium succedit in locum rei). Em consequência, na distribuição do "produto" (art. 905, caput) observa-se a anterioridade de cada penhora, uma em relação às outras, e a prelação de direito material segundo a data em que se constituiu no bem alienado. 730 O domínio do dinheiro pertence ao executado. 731 Por esse motivo, havendo saldo, a importância ser-lhe-á restituída (art. 907).

34 7.2 Realização do preço De ordinário, o adquirente pagará imediatamente o preço, na alienação forçada, mediante "depósito judicial ou por meio eletrônico" (art. 892, caput), por exceção, na arrematação a prazo, a oferta contemplará entrada de vinte por cento e até trinta prestações, garantidas por caução ou por hipoteca sobre o imóvel (art. 895, § 1.o). Assinado o auto de arrematação (art. 901), o adquirente e o seu fiador- "pessoa capaz que o

730. Neste sentido, Sergio Costa, Manuale di diritto processuale civile, n.o 401, p. 534. 731. Exato, Tito Camacini, Contributo aUa teoria dei pignoramento, n. 0 2, p. 14. Em sentido diverso, atribuindo ao Estado o domínio, Andrioli, Appunti di dirltto processuale civile, n. 11 103, p. 377.

1084 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

abone por três dias'; dispunha o§ 16 da Lei de 20.06.1773, recordaAlmeidadeSouza-'" -tornam-se obrigados pelo preço. Por sua vez, na alienação por iniciativa particular o preço constará das ~~condições de pagamento" fixadas pelo juiz (art. 880, § 1. 0 ). Descumprida tal obrigação, o exequente desfruta de dois caminhos: 733 (a) pleitear a resolução da alienação forçada (art. 897 c/c903, § 1. 0 , III), remetendo os bens, tratando-se de arrematação, a novo leilão ( art. 897), sem embargo de o arrema. tante e seu fiador suportarem multa de vinte por cento e ficarem impedidos de participar do certame, e, no caso de alienação por iniciativa particular, renovando a tentativa; ( b) promover a execução perante o arrematante, no mesmo processo, porque alei material confere essa pretensão ( art. 4 75 do CC), e, apesar da omissão do texto, contra o fiador, para realizar o preço, faculdade que se estenderá, por analogia, ao inadimplemento do adquirente na alienação por iniciativa particular (art. 880).

notar que, a teor do art. 901, § 1. 0 , in.fine, somente após o depósito do preço ou da prestação das garantias pelo arrematante o juiz expedirá a carta de arrematação e o mandado de imissão na posse, tratando-se de imóvel, ou ordenará a entrega da coisa móvel ao adquirente. É preciso

Seja como for, e apesar das obscuridades do regime, não parece razoável considerar o adquirente, seja quem for (v.g., as pessoas arroladas no art. 876, § 5. 0 , na adjudicação ), desobrigado de pagar o preço, implicando o inadimplemento sempre à dissolução do negócio, ante o disposto no art. 903, § 1. o, III. E isso porque a resolução é uma facul· da de da pessoa lesada pelo inadimplemento, a teor do art. 475 do CC. Eis o motivo por que o art. 893, § 5. 0 , institui dois termos de alternativa ao exequente. Por óbvio, o pro· hlema não existe na arrematação à vista, porque o adquirente deposita o preçoimediatam ente, mediante guia de depósito ou transferência eletrônica do valor (art. 892, caput). 342. Legitimidade para arrematar

Legitima-se a arrematar, e, no sentido mais largo possível, a adquirirporiniciati· va particular (art. 880) e a adjudicar (infra, 345.2), toda pessoa "que estiver na livre r.1drninistração de seus bens" (art. 890, caput). Estaproposiçãorepercuteacapacidade d(; f~xercício do direito substancial (art. 1. o do CC). Mas, a lei cria certas restrições adi· uonai, coniderandoa necessidade de preservar, a todo transe, aaparênciade.bigidez do ru~gócio (infra, 342.2). Tecnicamente, o art. 890 estabelece incapacidade especial n~Iroc,ei~ Civil, v. 8, n. 0 451, p. 332.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 11 05

ou imóveis. Evoluiu a figura, relativamente ao CPC de 1937, que só admitia a alienação de imóveis por intermediação de corretor. 826 Por outro lado, o art. 880, caput, esclarece a oportunidade dessa forma de alienação forçada dos bens penhorados. Precede-se a adjudicação ("Não efetivada a adjudicação.. :'), também ato voluntário dos respectivos legitimados. Logo, a alienação particular põe-se como alternativa à rígida alienação em leilão, devendo o exequente ser intimado do início dos a tos de expropriação ( art. 875), a fim de requerer a alienação por iniciativa particular.

352. Procedimento da alienação por iniciativa particular O art. 880 traça o roteiro básico da alienação por iniciativa particular. Segundo reza o art. 880, § 3. 0 , competirá aos TJs e ao TRF, notando-se quanto aos últimos a competência do Conselho de Justiça Federal ( CJF), na esfera da respectiva competência, editar disposições suplementares acerca do procedimento da alienação, dispondo sobre o credenciamento de corretores e de leiloeiros, e o concurso de meios eletrônicos. Dos corretores e dos leiloeiros exigir-se-á exercício profissional pleno, no mínimo, por três anos. É duvidosa a constitucionalidade do dispositivo quanto à delegação para especi-

ficar o procedimento ante a competência legislativa da União em matéria processual (art. 22, I, da CF I 1988 ). Aos tribunais, no âmbito da respectiva competência territorial, salvo disposição em contrário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), resta deliberar sobre a via eletrônica, respeitando a lei respectiva, e, fundamentalmente, acerca do credenciamento de corretores e dos leiloeiros. A exigência de exercício por, no mínimo, três anos na profissão visa a emprestar seriedade à mediação. 352. 7 Iniciativa do exequente

O art. 880, caput, explicitamente reclama a iniciativa do exequente para se realizar a alienação por iniciativa particular. Para essa finalidade, impõe-se intimá-lo do ato previsto no art. 875, inexistindo manifestação prévia. Implicitamente, declaração desse teor significa que o exequente não deseja adjudicar, ao menos no primeiro momento. Nada impede que, frustrada a alienação por iniciativa particular, volte atrás. Em consequência do disposto no caput do art. 880, o órgão judiciário, apesar do seu poder de direção formal do processo, previsto no art. 2. o, não poderá atuar exofficio, pois a lei, cedendo à tendência neoprivatista do processo civil, pôs a matéria sob a iniciativa exclusiva da parte. Não significa, porém, encontrar-se adstrito o juiz a deferir a providência. A natureza do bem penhorado, as condições de mercado e outras cir-

826. Neste sentido, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 403.

11 06 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

cunstâncias podem conduzi-lo a rejeitá-la, mediante decisão motivada, passível de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único). Não importa, porém, a existência de pluralidade de penhoras. 827 O juízo competente (retro, 328.4) providenciaráadistrt. buição do produto da alienação, à vista ou a prazo, no âmbito do concurso especial. 352.2 Mediação facultativa de corretor ou de leiloeiro

A atribuição da mediação a corretor ou de leiloeiro não desfigura a essência do meio executório. Independentemente da autorização judicial, o corretorpoderiaorien. tar algum cliente a formular uma proposta. Os leiloeiros têm clientela, conforme aárea da respectiva especialização ( v.g., a penhora recaiu sobre obra de arte), porque atuam privadamente. O art. 880, caput, parte final, apenas anteviu as dificuldades de o mercado, nas vendas informais, absorver alienação judicial, rodeada da desconfiança do público. Acresce o incremento dos riscos nas alienações judiciais: o adquirente poderá se tornar litisconsorte passivo necessário em eventual ação anulatória. Eis o motivo de a regra facultar ao juiz lançar mão do intermediário, conhecedor do ramo. Nesse particular, desnecessária a iniciativa da parte, restrita ao requerimento para realizar-se essa modalidade de alienação forçada. O mecanismo ainda não mereceu as convenientes experimentações. O corretor e o leiloeiro exercem, neste caso, as funções próprias à sua atividade, conjugadas, ainda, aos deveres inerentes à posição de auxiliares da justiça. Assim, cabe ao corretor opinar sobre preço, elucidar o interessado acerca das formalidades da sua proposta e acompanhá-lo nas possíveis tratativas com as partes. À diferença do direito anterior, o art. 880,

caput, parte final, adotou a fórmula

neutra "corretor': E isso porque a alienação abrangerá, indiferentemente, bens móveis e imóveis. Neste último caso, porém, tratar-se-á de corretor de imóveis, inscrito no órgão de classe (art. 2. o da Lei 6.530, de 12.05.1978), por força da competência legal que lhe é atribuída na mediação dos negócios imobiliários. Impende notar que a profissão dos corretores é, em regra, livre. 828 Outros intermediários profissionais, como osrepre· sentantes comerciais, podem intervir na alienação de móveis.829 O art. 880, §3.0 , impõe o exercício da profissão, regulamentada ou não, pelo período mínimo de três anos como rnç!irJ de assegurar a idoneidade do escolhido. O antigo interregno de cinco anos pare· '::rr_,~-;,~jwJ, equiparando-se a experiência mínima à exigida do bacharel em direito ;,;;:~ ,:,f'J':~,;iir na carreira da magistratura (art. 93, I, da CF/1988). 1130 Uma coisa nada 1

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'..llntrário, Leslie Shérida Ferraz, Da alienação por iniciativa partiCUlar, n.0 3,p.340. HZH Vuk, I r;,~.n~ d(• A"'sis, Contratos nominados, n. 0 176, pp. 252-254. fi~Y- muneraçàodoleiloeiroobedeceráàsdisposiçõesdoseuestatutopmftssional. b11 !o(L'ral, a remuneração se relaciona ao costume local, apllcartd(J!ooàe um percentual

p. 420. H-17 No dlu·llo ll11llano, Pasquale Castoro, 11 processo di esecuzione nel suo aspetto prtJlk:o, n.•lll\ IHh. l'ollll'" dr· Mhurula, Commlários ao CMigo de Processo Civil, v. 10,

pp. l-1h 1-111.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1115

sobre o valor do negócio. A estipulação legal acerca do percentual (v.g., art. 24 do Dec. 21.981/1932) não era considerada, porque se imaginava revogado o diploma. 848 No entanto, o STJ a aplicou, declarando que o valor da remuneração é, no percentual mínimo, de cinco por cento, inexistindo óbice para que seja fixado em dez porcento sobre ovalo r do negócio. 849 E o percuciente estudo de Marcus Vinícius Motter Borges evidendou que o diploma promulgado pelo Governo Provisório, após a Revolução de 1930, enquanto fechado o Congresso, subsiste até hoje. A revogação pelo Decreto sem númerode25.04.1991, todavia, foiretificadaem 13.06.1991.850 Segundo determina o art. 884, parágrafo único, o arrematante suportará a remuneração do leiloeiro, fixada em lei ou arbitrada pelo órgão judicial. Compete ao juiz, a requerimento do interessado, diminuí-la ou majorá-la em consideração ao valor dos bens, ao estabelecer as condições do leilão (art. 885). A remuneração do serventuário da justiça que desempenha tais funções na comarca ou na seção judiciária, ad hoc, porque contada como custas, corre por conta do executado. 851 Em princípio, a remuneração é devida quando completado o negócio, ou seja, após a assinatura do auto de arrematação (art. 903, caput). É o que ocorre, toutcourt, no contrato de mediação. 852 Feito o negócio, o trabalho do leiloeiro acabou. O direito à remuneração não ficará infenso à invalidade do negócio mediado, ou seja, da alienação coativa, como é a regra no negócio de mediação. 853 Neste sentido decidiu, corretamente, o STJ. 854 Tampouco subsiste a remuneração à desistência de arrematante nos casos legais. 855 No caso de remição da execução (art. 826), o STJ já decidiu que subsiste o direito do leiloeiro à respectiva remuneração; porém, o julgado transferiu a despesa para o executado. 856 Já outro julgado, o STJ, ao nosso ver acertadamente, declarou inexistir direito à remuneração. 857 Por outro lado, ocorrendo adjudicação quando já publicado o edital de hasta pública, porque ninguém se interessou em arrematar o bem (art. 878), mostrar-se-á

848. Admite a aplicação do texto, porém, Francisco Fernandes de Araújo, Comissão do leiloeiro nas praças e leilões, pp. 241-242. 849. 5.• T. do STJ, REsp 680.140-RS, 02.02.2006, Rei. Min. Gilson Dipp, D/U06.03.2006, p. 429. 850. Marcus Vmícius Moner Borges, A prevalência do interesse da execuçio, n. 0 1.2, p. 272. 851. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civU brasUeiro, p. 245. 852. Araken de Assis, Contratos nominados, n. 0 175.3, pp. 271-274. 853. Carvalho Neto, Contrato de mediação, n.o 51, pp. 145-146; Manuel J. G. Salvador, Contrato de mediação,§ 30, p. 175-181; Araken de Assis, Contratos nomint.utos, n.o 176, p. 277. 854. 2.• T. do STJ, REsp. 85.506-RJ, 24.03.1998, Rei. Min. Ari Pargendler. DIU 13.04.1998. p. 9i. 855. 2.• T. do STJ. RMS 33.004-SC, 27.11.2012, Rei. Min. Castro Meira, D/E06.12.2012. 856. 3.• T. do SfJ, REsp. 185.656-DF, 20.09.2001, Rei. Min. Ari Pargendler, RJST/ 152/303. 857. 2.• T. do STJ, REsp. 1.050.355-RS, 04.11.2008, Rei. Min. Humbeno Martins, D/E2l.ll.2008. Em sentido contrário, defendendo arbitramento pelo tl1lbalho realizado, Marcus Vinícius Moner Borges, A prevalência do interesse da execução, n. 0 2.2, p. 288.

1116 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

devida a comissão do leiloeiro, consoante o STJ. 858 Um meio termo aceitável consiste na possibilidade de o juiz arbitrar remuneração proporcional ao trabalho desempe. nhado. ssg E, por fim, no caso de a atividade do leiloeiro não produzir resultados úteis, porque não apareceu pretendente, nenhuma remuneração é devida. 860 O prazo prescricional da pretensão para o leiloeiro realizar seu crédito, porque se cuida de auxiliar eventual do juízo, é o geral ou comum ( art. 205 do CC). 861 359.5 Depósito do preço

O leiloeiro receberá e depositará o produto da alienação, dentto de um dia, 'à ordem do juiz" (art. 884, IV). Este depósito se realizará em instituição financeira oficial (art. 840, I). Em realidade, nada autoriza ao leiloeiro dar quitação e o verbo "receber' possui, no caso, sentido puramente material, de o numerário passar por suas mãos. Recebendo o preço da alienação, todavia, e não o depositando incontinenti, o leiloeiro responderá civil e criminalmente. Porém, a alienação é boa e o executado se encontra liberado da dívida. 359.6 Prestação de contas

Efetuado o depósito do produto da alienação imediatamente, ou após a prestação de caução, ao leiloeiro incumbe, ainda, prestar contas no prazo de dois dias (art. 884, \') subsequentes ao ato. Esse prazo se conta ordinariamente ( art. 219, caput, c/ c art. 224). Aprovadas as contas do leiloeiro, o juiz autorizará o levantamento, mediante mandado, das despesas validam ente suportadas ( v.g., publicação do edital, transporte dos bens, e assim por diante). Entrementes, já recebeu do arrematante a comissão (retro, 359. 7). Rejeitadas as contas, ao invés, o leiloeiro depositará a diferença porven· tura apurada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis e de ação própria do exequente para reaver a importância sonegada ou glosada.

360. Condições do leilão

o art. 885 determina ao juiz, antes da expedição do edital (lnfra, 361), as condições do leilão. Essa rubrica engloba (a) o preço mínimo da alienação) emprindpioovalor 1:151:1. 4.• r. do STJ. REsp. 588.293-RJ, 28.08.2007, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJUl1.09.2007,p.2B'· 1:159. Marcus Vinícius Motter Borges, A prevalência do interesse da execuçio, n.a 2.4, p. 293. l:ltiO. Neste sentido, 3. 8 T. do STJ, REsp. 646.509-RJ, 20.09.1997, Rei. Min. Humbeno Gomes de BarrOS/JJu 15 .I o. 1997, p. 255. Defende esse entendimento Marcus Vhúcius Motter Borges, Apre\'lllfn· cia do interesse da execução, n. o 2.1, p. 185. Em sentido contrário, a 4.• T. do STJ, REsp. 310.798-RI. 22.10.2002, Rei. Min. Barros Monteiro, R/STJ, 174/380.

ef>J.

'ta T. do STJ, REsp. 525.549-RJ, 16.11.2004,

Rei. Min. Nancy Andrighi, DIU 17.12.2004, p. 520.

EXECUÇAO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE • 1117

da avaliação, talvez insuscetível de diminuição por força de regra especial (v.g., na penhora de bem imóvel indivisível, o art. 843 proíbe a alienação por favor inferior ao da quota parte do cônjuge ou do coproprietário ), assinalando a amplíssima margem assegurada pela definição de preço vil (art. 891, parágrafo único); (b) as condições do pagamento, em princípio à vista ( art. 892, caput), eventualmente em parcelas, concebendo-se a divisão do preço em até trinta meses (art. 895, § 1.0 ); (c) as garantias do negócio (v.g., hipoteca sobre o bem imóvel ou caução nos demais casos); e (d) a comissão do leiloeiro ( art. 884, parágrafo único, c/ c art. 886, II). Nessa mesma oportunidade, ocioso frisar, o órgão judicial decidirá se o leilão será eletrônico ou presencial (retro, 356). O objetivo do art. 885 consiste em informar clara e expressamente ao interessado o valor do seu investimento, evitando decepções e controvérsias. O poder conferido no art. 885 ao órgão judicial é muito delicado. A execução há de manter equilíbrio entre os interesses contrapostos, satisfazendo o exequente sem gravame excessivo ao executado, sob pena de ferir a diretriz do art. 805, caput. Assim, o preço mínimo há de ser o da avaliação, porque é o justo. Se o mercado reage desfavoravelmente, e oferece valor próximo a cinquenta por cento, o piso do preço vil na discutível definição do art. 891, parágrafo único, o problema reside na avaliação, cabendo renová-la (art. 873), a fim de assegurar a execução justa e equilibrada. 361. Natureza

e função do edital de arrematação

Proclama -se ao público- e todas as pessoas capazes têm legitimidade para licitar (art. 890)- a data e o lugar da arrematação, porque, diversamente do que se passa na compra e venda, ao Estado não é dado escolher o adquirente. Por isso, há oferta pública do bem penhorado, materializada na publicação de editais, expedidos por ordem judicial não sendo requerida a adjudicação ou a alienação por iniciativa particular (art. 881, caput), aceitando-se o maior lanço, salvo preçovil(art. 891, caput). Desde os tempos em que os credores, reunidos em assembleia, escolhiam o magister bonorum para realizar a hasta pública, a única modificação digna de registro consiste na amplitude outorgada à publicidade do ato. Deve-se isto ao aparecimento da imprensa escrita e, posteriormente, da rede mundial de computadores (art. 887, § 2. 0 ). Continua atual, ao propósito, ensinamento do século XIX: "A imprensa não era para os antigos o que é hoje para nós, um meio poderoso de publicidade; assim, a publicação dos editais e do dia da arrematação nos jornais, suposto não figure no antigo sistema de arrematações como um preceito de lei, todavia, nos lugares onde há atualmente imprensa, é um ato que se não deve prescindir~ 1162

862. Francisco de Paula Baptista, Compéndio de teoria e prdtica do processo civU, § 291, p. 162.

1118 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

Funciona o edital como anúncio da alienação coativa e seu regulamento interno. Os requisitos do art. 886 constituem a lei básica da arrematação, nas várias modalidades de leilão (retro, 356), e modelam o futuro negócio. O descumprimento desses requisitos enseja o desfazimento da hasta pública. Mesmo a simples desconformidade entre o anunciado e o transmitido, no concernente às qualidades da coisa, gera a possibilidade de dissolução do vínculo (retro, 340.5). Em linhas gerais, o direito estrangeiro não dissente desse modelo e prevê, com variável extensão, a publicidade da hasta pública. 863 A natureza da provocação do público por meio de edital semelha, segundo acatada opinião no direito anterior, ao procedimento edital (Aufgebotsverfahren), 864 pelo qual se chamam pessoas desconhecidas a juízo. Também é o entendimento, no direito italiano. 865 Entretanto, há frisante diferença entre o paradigma e o edital de arrematação: nenhuma consequência gera a falta de comparecimento de alguém à hasta pública, enquanto, no procedimento referido, eventualmente o convocado perderá seu direito, permanecendo omisso. Tal comparação se afigura, destarte, imprópria. Trata-se de simples oferta pública a terceiros.

362. Requisitos do edital Precederá o leilão, dispõe o art. 886, caput, edital contendo diversos elementos. A expedição de edital pelo juízo da execução antecede todas as modalidades de leilão (físico e presencial). 866 362.1

Descrição do bem penhorado

O art. 886, I, determina a descrição do bem penhorado "com suas característica~ e, tratando-se de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registras': Individualiza -se o bem, pois, em conformidade aos dados contido.s no auto ou no termo de penhora (retro,274.3) e já empregados, por sinal, nolaudodeavaliação(retTO, 336.2). Impõe-se seja indicada a existência de frutos pendentes. 861

863. Quanto ao direito francês, anterior à reforma, Jean Vincent, Vaies d'exécution et procétlurtsdt distribulion, n.o 62, p. 93. No direito italiano ao tempo do Código de 1865,,Lulsl Mattirolo./mD· tuciones de derecho procesal civil, v. 2, n. o 481, pp. 123-124. Em relação a~.'dkeito portuguAs an· terior, José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n.o 90, p. 336, e Eurico Lopes Cardoso, Manual da acção executiva, n.o 193, pp. 539-542. 864. Pontes de Miranda, Comentários oo código de processo civil, v. 10, p. 362. 8oS. ( JÍU'>eppe Chíovenda, Princípios de derecho procesal civil, v. 2, § 95, p. 819. 8fJf). frederíco Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 880, p. 184. 867 Amflcar de Castro, Comentários ao código de processo civil, v. 8, n.o 390, p. 289.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1119

A omissão da matrícula do imóvel, apesar de antigos temperamentos da falta, 868 gera vício do edital, repercutindo sobre a ulterior alienação forçada. A regra tutela e interessa particular, e, portanto, constitui nulidade relativa na classificação aqui adotada (retro, 127.1 ), subordinando-se a iniciativa da parte à decretação do vício, e, ademais, à existência de prejuízo ( art. 282, § 1. o).

362.2 Valor do bem Ao público importa muito conhecer o preço mínimo aceitável na primeira licitação. Essa informação permite ao interessado deliberar se ingressa logo na disputa, realizando oferta eletrônica ou deslocando-se até o lugar do leilão presencial (art. 882, § 3.o), ou aguarda a segunda licitação do leilão presencial, apostando que a inexistência de interessados ensejará aquisição mais vantajosa. A avaliação fornece o preço de mercado do bem penhorado, em geral realizada por oficial de justiça e constante do auto de penhora (retro, 274.5), e constará do edital (art. 886, II). Eventualmente, o valor de mercado decorre de laudo do avaliador (art. 870, parágrafo único), da concordância das partes (art. 871, I), da pesquisa de dados públicos (art. 871, IV) e da cotação em bolsa (art. 871, II e III). Nesse último caso, reza o art. 886, parágrafo único, do e di tal constará a última cotação. Em tal caso, a alienação se realizará pela melhor cotação do dia ou no período do leilão, porque, haja vista o tempo decorrido entre a publicação do edital e os pregões, certamente variará para mais ou para menos. O edital não se limitará a indicar o valor da avaliação. Ao órgão judicial compete, segundo o art. 885, fixar o preço mínimo, as condições do negócio, as garantias e a comissão doleiloeiro(retro,360),eoart.886,1I,mandaexplicitaroconteúdodoatonoedital.Valem, aqui, as considerações anteriormente feitas. Preço núnimo não é o valor da avaliação, porque o juiz admitirá oferta superior a cinquenta por cento desse valor, não sendo esse percentual preço vil (art. 891, parágrafo único). Porém, a execução constitucionalmente justa e equilibrada não constitui instrumento de espoliação do executado, buscando -permita-se dizer- a qualquer preço, a satisfação do exequente. Por uma questão de equilíbrio., portanto, a ênfase recairá no valor de mercado, que é o valor justo (ou, então, o executado pleitearia a renovação do ato, a teor do art. 873) da avaliação, e a indicação que o valor mínimo é o de cinquenta por cento ou mais (art. 891, parágrafo único).

362.3 Lugar do bem penhorado Indicará o e di tal, ainda, ''O 1ugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes e, tratando-se de créditos ou direitos, a identificação dos autos do processo em

868. Tendência já existente, por exemplo, ao tempo do Código italiano de 1865: Arturo Bruno, Codice di Procedura Civile dei Regno di ltalia illustrato, p. 270.

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que foram penhorados" (art. 886, III). O objetivo da indicação do lugar da situaçãr1 desses bens é inequívoco: a inspeção dos bens penhorados pelo interessado e o estado do processo em que ocorreu penhora no rosto dos autos (retro, 295). Ao leiloeiro compete, consoante o art. 884, III, "expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias'; e, para essa finalidade, estes encontram-se, geralmente, no seu estabelecimento. No que respeita aos imóveis, a descrição determinada no art. 886, I, já permite ao pretendente localizá-los e visitá-los. Conforme a espécie do bem penhorado, é imperiosa a visitação prévia ou a inspeção no curso do leilão, exercitando o interessado os sentidos da visão, da audição. do olfato e do ta to para decidir se adquire, ou não, o bem penhorado. O uso do paladar é menos frequente. A ninguém é dado experimentar o vinho centenário abrindo a garrafa, pois, aí, desaparece a integridade e o valor do bem. Mas, nada impede o leiloeiro de sangrar barril de vinho de mesa, moderadamente, a fim de o quitandeiro verificar se o conteúdo é próprio ao consumo no seu balcão. 362.4 Lugar, período ou data do leilão

Em atenção à preferência do leilão eletrônico (art. 882, caput), poiso físico realizar-se-á apenas quando impossível a via mais simples e cômoda, o edital indicará (a) o sítio na rede mundial de computadores, designado pelo juiz (art. 887, § 2°), no qual ocorrerá o leilão, e (b) o período em que se realizará o leilão (art. 886, N, 1.• parte). É uma mudança radical em relação ao direito anterior e aberta às práticas inova-

doras. Em primeiro lugar, avulta a questão relativa ao sítio. Talvez o TJ ou o TRF haja criado sítio específico para leilões judiciais, seguindo ou não a regulamentaçãodoCNJ (882, § 1. o), habilitando os leiloeiros credenciados na forma do art. 880, caput. Porém. o próprio leiloeiro pode dispor de sítio, comportando o sistema ofertas eletrôrucas. presenciais e telefônicas. Afinal, o leilão eletrônico não é, rigorosamente, incompatível com a presença de público. Seja como for, compete ao juízo da execução de~ o sítio em que será publicado o edital e realizado o leilão. São lugares virtuais distjntoS, mas podem coincidir. Ademais, o art. 886, rv, alude a período, ou seja, aqualq~· regno temporal, e não especificamente a dia e hora, como no leilão presen~~e ser um dia, uma semana, um mês ou qualquer interstício, anotando-se lan~~ nicas e, findo o interregno, vencendo o maior (ou a proposta do art. 895). ·. · _..

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Compreende-se, nessa conjuntura, a indicação de ambos os dados no

Cuidando-se de leilão presencial (o que não exclui a admissão de lanceseliiOni· cos ou telefônicos ), o edital informará o dia, a hora e o lugar do ato. O lugaréd8sJfoado pelo juiz (art. 882, § 3. 0 ). A escolha prudente é o estabelecimento do leiloeirO ou do corretor, observando as respectivas conveniências. O lugar do leilão é variáve~ não preferindo o órgão judiciário o lugar da situação do bem penhorado ou o próprioedi· fício do fórum. A vantagem do último lugar reside na presença próxima do juiz,babili·

EXECUÇÃO POR QUANTIA URTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1121

tando-o a resolver os incidentes que dependem de pronunciamento judicial. Todavia, cumpre respeitar o horário próprio dos a tos processuais(art.212, caput) eosdiasúteis. O lugar do leilão presencial sempre se localizará dentro da circunscrição judiciária- expedindo-se, caso contrário, carta executória, ex vi do art. 845, § 2. o- e poderá se situar na Bolsa de Cereais ou na Bolsa de Valores, no lugar de depósito (algumas máquinas se removem com grande dificuldade e custo) e, como visto, no estabelecimento do leiloeiro.

362.5 Dia e hora da segunda licitação O edital trará, desde logo, o dia e a hora- o lugar se subentende o mesmo- da segunda licitação do leilão presencial (art. 886, V). Adesignação recairá em qualquer data,

e não necessariamente em detenninado interregno posterior. O sistema da dupla licitação se generalizou, impondo-se, por exemplo, na execução fiscal. Na segunda licitação, necessária na hipótese de a primeira se frustrar pela falta de interessados (retro, 290.2 ), os pretendentes ofertam livremente e admitir-se-áaalienação pelo maior lanço, respeitado o preço mínimo (retro, 362.2), mas excluído o preço vil (art. 891, caput).

362.6 Menção da existência de ônus, de recurso ou de causa pendente Segundo o art. 886, VI, do edital constará, outrossim, "menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem leiloados~ Acompanham a coisa, na arrematação, os direitos reais de gozo (retro, 340.12) que a gravam e, por tal relevante razão, o edital advertirá o pretendente da existência desses ônus. 869 Compete ao executado, ao requerer a substituição do bem penhorado, indicar esses ônus (v.g., servidão de passagem) e os encargos (v.g., despesas de condomínio, imposto predial e territorial), porque, segundo jurisprudência do STJ (retro,340.3 e340. 7), em tal hipótese serão de responsabilidade do arrematante. Eventualmente, o titulardesses direitos desfrutará de preferência em igualdade de condições com terceiro. Irrelevante se revela a omissão, no edital, de direitos reais de garantia e da multiplicidade de penhoras (art. 797, parágrafo único). Segundo o art. 889, V, hão de ser intimados previamente os respectivos titulares, entendendo-se ineficaz a alienação sem essa providência (art. 804 ). Por conseguinte, subentende-se que semelhante questão haja sido resolvida previamente, atendendo-se os créditos no futuro concurso especial. Em relação a essas pessoas, uma vez devidamente intimadas, seu crédito se atenderá no preço; caso contrário, ao arrematante o art. 903, § 1.o, I, in fine, assegura desfazer a arrematação, sem prejuízo da ineficácia perante o preterido (art. 903, § 1.0 , II).

869. Pontes de Miranda, Comentários ao c6digo de processo civll, v. 10, p. 365.

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MANUAL DA EXECUÇÃO

E a multiplicidade de penhoras em nada perturba o arrematante: os respectivos credores se submeterão a rateio, e o Estado, obviamente, aliena eficazmente. Ao credor penhorante excluído, porque não averbou a penhora (art. 844), quiçá dotado de prefe. rência pela anterioridade da sua penhora, resta postular seu direito ao produto da alienação no concurso de preferências ( art. 909 ), mostrando-se ainda oportuna a iniciativa. E a esse exequente não cabe impugnar a arrematação, sob qualquer pretexto. Nessas hipóteses, em que avulta a ausência de prejuízo aos pretendentes, não se aplica o art. 886, VI, cuja finalidade pouco ostenta de formal, visando transmitir somente informações relevantes. Dá especial atenção o art. 886, VI, à pendência de recurso sobre os bens a serem arrematados. De logo, a restrição ao objeto recursal, derivada desta última cláusula, deve acatar-se cum grano salis: impugnação que controverta o título, cujo provimento, portanto, refletirá na subsistência do processo executivo, também muito importa levar ao conhecimento do público. Neste sentido, o primeiro recurso contemplado no dispositivo consiste na apelação porventura interposta da sentença que, em primeiro grau, julgou improcedentes os embargos do executado. Não ostentando ela efeito suspensivo (art. 1.012, § 1. 0 , III) durante seus trâmites a execução prosseguirá definitivamente. Identicamente, a apelação interposta contra a sentença que, baseada no art 918. I a III, rejeitou liminarmente os embargos não trava o curso da execução, e seu eventual provimento provocará, talvez, a paralisação do processo, mercê do recebimento dos embargos com efeito suspensivo ope judieis (art. 919, § 1. o). Por igual, convém mencionar o agravo de instrumento contra a decisão que não outorgou efeito suspensivo à impugnação ou a rejeitou. Em virtude do regime da execução provisória (art. 520, II), urJe adve$ aosinte· cessados que pende recurso contra a resolução judicial em que s~. baseia·a ~ Embora o ato de transferência coativo não seja atingido, de ofdJ.q~:fJ~ ~ptoriln.ellto do recurso interposto pelo executado, que poderá ser parcial(a~20,.19>taJ.obmaçio é necessária para que delibere, conscientemente, acerca dos~d~~De.fato, nada impede que o executado pretenda desfazer a arremataçio reallzadaneuascir· cunstâncias, importunando o adquirente. Importa realçar que a~Jioi.i~doan. ' f1 -, .. ..;,,.. 903, caput, parte final e§ 3. 0 , acolheu tese há muito defendld« néStê·Jtriob,·tbmandoa arrematação indiscutível perante o adquirente. •H,1 ~w}" ,' '-'"'

...

Seja co~o for, a Ie~ não é taxativa, denotand? o empregÔ ~~p~J.·~~ (por exemplo,açaoanulatónadotítulo,propostadepmsdeexauridopprazo.para;.mbargar e, por isso, destituída de efeito suspensivo sobre a execução) aos éWdàdô&dÓlégtsladot e ela abrange qualquer recurso ou processo prejudicial à vali dez dos a tos executivos.~ ------ ------

lHO. Neste '>f'ntido, ~o direito português anterior, Artur Anselmo de Castro, A acçt2o executtvas1..... 1n~

comum e e!>pectal, n." 50, p. 202.

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EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ~ 1123

Ao destinatário dessas comunicações- o arrematante- assiste pretensão de desfazer o negócio, mesmo após a assinatura do auto de arrematação (art. 903, § I. 0 , I, in fine). No entanto, conforme ponderou o STJ, impõe-se a demonstração de prejuízo com a ausência da devida informação. 871 363. Obrigatoriedade e expedição do edital Mandará o juiz expedir o edital, segundo se infere do art. 886, caput, cuja elaboração compete ao escrivão, observados os requisitos do art. 886, I a VI, não ocorrendo adjudicação ou requerida pelo exequente a alienação por iniciativa particular. Aexpedição do edital não incumbe ao leiloeiro. Porém, não é incomum que este o faça, prática que nenhum prejuízo traz às partes e, portanto, constitui simples irregularidade no esquema das invalidades aqui adotado (retro, 127.1). A disposição revela o caráter subsidiário do leilão (art. 825, II). Tudo dependerá da iniciativa do exequente (e das outras pessoas legitimadas a adjudicar). Fato concreto é que, omitindo-se o exequente e os possíveis adjudicatários, o juiz tomará a providência do art. 886, caput. Uma das vias do edital fica nos autos; a outra entrega-se ao leiloeiro para a devida publicidade (art. 887, caput); a terceira, e última, será fixada no ''local de costume': destinado à divulgação dos a tos processuais (art. 887, § 3. 0 ), se não bastar a inserção na rede mundial de computadores (art. 887, § 2. o). Dentre os expedientes simplificadores concebíveis, 872 a lei brasileira dispensou a divulgação do edital fora do prédio do fórum. O sistema apresenta a séria desvantagem de noticiar os pregões entre o público menos desejável: os frequentadores do foro. É obrigatória a expedição do edital. Não há mais dispensa dessa formalidade no

caso de bens de pequeno valor, proibida a arrematação por preço inferior ao da avaliação.873 Bem melhor se afigura, nesse caso, a reunião no edital de bens penhorados em mais de uma execução (art. 887, § 6. o). 364. Publicidade ordinária do edital Ordinariamente, publicar-se-á o edital, nada obstante presencial o leilão, na rede mundial de computadores (art. 887, § 2. 0 ), com a antecedência mínima de

871. 4.• T. do S'D, REsp. 200. 705-SP, 26.02.2002, Rel. Min. Sálvto de Figueiredo Teixeira, DIU 15.04.2002,

p. 221. 872. Na recente reforma italiana, a pequena expropriação mobUiária recebeu simplificações procedimentais de vulto (v.g., limite à intervenção de credores): Federico Carpi, La minlriforma dell'esecuzione forzata, n.o 4, pp. 1.179-1.180; Achille Saletti, Le riforme del codice di rito in materia de esecuzione forzata e di attuazione delle misure cautelari, n.o 2, pp. 444-445. 873. Em sentido contrário, 2.• T. do STJ, REsp. 1.226.462-SC, 15.02.2011, Rel. Mln. Mauro Campbell Marques, D/E24.02.2011.

1124 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

cinco dias (art. 887, § 1. o), relativamente ao período ou ao dia designados pelo juiz (art. 886, IV). O órgão judicial designará, ainda, o sítio em que ocorrerá a divulgação (retro, 362.4). Como já se observou, e evidencia o art. 887, § 2. o, a divulgação eletrônica do edital é a regra em qualquer modalidade de leilão. É uma das medidas mais contundentes do NCPC no intuito de baratear as despesas do processo. E, ademais, o leilão presencial não é incompatível com a oferta eletrônica de lances. Atendendo à flexibilidade desse meio e seu baixo custo, a publicação incluirá a descrição pormenorizada e, sempre que possível, ilustrada dos bens penhorados. A ilustração consistirá em imagens, de diversos ângulos, de cada bem. Não sendo possível a divulgação na rede mundial de computadores- regra de transição, porque nada o impede atualmente -,ou considerando o juizessaformade publicidade insuficiente ou inadequada perante as condições da sede do juízo, tomará duas providências concorrentes: (a) a afixação do edital no local de costume, em geral na entrada do edifício do fórum, medida cabível ainda no caso de divulgação em sítio; e (b) a publicação do edital, em resumo, uma vez em jornal de ampla circulação local. A publicação em "jornal de ampla circulação local" não importa no excesso de o leiloeiro, conforme o caso, controlar a tiragem e a circulação de cada jornal. Limita-se a norma a vetar, implicitamente, a inserção do anúncio em insignificante jornal alternativo, quiçá por razões políticas. 874 Consoante deflui da locução sob exame, de nenhuma relevância à localidade em que o jornal é impresso, podendo sê-lo fora da comarca da execução ou do Estado, bastando que circule amplamente. Alguns jornais se tomaram, nos últimos tempos, autênticos órgãos nacionais. Por outro lado, alguns Estados possuem cidades interioranascomdoisoumaisjornaisdiários.Emqualquerdessesveículosóec:Utalpoderáser publicado. • •..

j.··,.,. ~;.":~

Merecerá o resumo do edital pelo menos uma publicação. Existindo razões de vulto, na medida em que os custos respectivos gravarão o executa'ct~iO edital compor· ta mais de um encarte, no mesmo ou em outro órgão de imprensa. Thdll'Vfi/GSTJ estimou, no direito anterior, queadiretrizdo art. 805, caput, impedenúmeromaiordeinserções do edital. 875 Nada obsta, porém, ao exequente pagar do próprio b?,ls~;~ ~~pese. Opra· Zú de cinco dias, que se interpõe entre a primeira licitação e â'j;dl)ilca~io do edital, conta-se na forma do art. 219, caput, c/c art. 224.

fl74 .. , ~'ja, 11a alienac,:ão de bens de reduzido valor para satisfazer pequenos créditos.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

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Infere-se da norma que o leilão conjunto admitir-se-á nas execuções em curso no mesmo juízo. Nada obstante, providência análoga calha às execuções que tramitem em juízos diferentes, cooperando os juízos entre si ( art. 69, IV; do NCPC). Em tal hipótese, o edital abrange todos os bens alienáveis porque, caso contrário, frustrar-se-ia a principal vantagem do expediente: a redução das despesas. Correndo os processos separadamente, em ofícios diferentes e sem nenhuma ligação, parece necessário que o leiloeiro apresente, independentemente de formalidades, uma minuta da peça conjunta ao juiz de cada execução, sugerindo período, data e lugar, para o fito de, em cada processo, expedir-se convocação idêntica, incluindo bens das outras demandas. Aminuta observará os requisitos do art. 886. A irregularidade não traz prejuízo, portanto, inexiste vício passível de decretação. Facultar-se-á ao respectivo órgão judiciário controlar a arrematação dos bens penhorados em seu juízo. As despesas do leilão conjunto se repartirão entre os executados, proporcionalmente ao valor dos bens, conforme julgou, com acerto, o extinto TARS. 880 Descabe o rateio sobre o valor dos lanços, por exemplo, porque isto exime os bens não alienados, desinteressantes ao público, e grava, correlatamente, os executados daquelas execuções cujos bens foram alienados no leilão. Em tudo isso há alguma imprevisão, por sem dúvida, mas as vantagens frisantes da praxe compensam os inconvenientes. Por fim, o art. 887, § 6. o, não distingue o objeto do leilão, motivo por que se afigura lícito o leilão misto (móveis e imóveis). O auto de arrematação também será conjunto, mas o leiloeiro prestará contas em cada juízo, dependendo de quais bens sejam efetivamente alienados. 367. Transferência do leilão

Impedirá a realização da hasta pública, no dia aprazado, eventual ocorrência de qualquer motivo, ou seja, de motivo inelutável (art. 888, caput). Exemplos de eventos desta natureza e alcance se configuram na ocorrência de calamidade pública ou na decretação de feriado mnnicipal, estadual ou federal fora do calendário. Esse evento acontece tanto na primeira quanto na segunda licitação (art. 886, V).881 Interpreta-se o motivo, constante da regra, ignorando se a causa em si é justa ou não:882 o simples advento do acontecimento objetivo acarreta, tout court, a transferência da arrematação.

880. 2.• Câm. Cív. do TARS, AI 21.104, 18.09.1979, Rei. Juiz Pio Flori de Azevedo, Julgados 33/125. 881. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 0 365, p. 469. 882. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 50, p. 98; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, n.o 400, p. 294; Theodoro )r., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. o 365, p. 469.

1128 • MANUAL DA EXECUÇAO

Importa distinguir, para os efeitos do texto legal, o evento anterior e coevo à data fixada para o certame. Na primeira hipótese, há proveito discernível em mandar divulgar a nova data. Esse anúncio seguirá a forma porventura adotada para divulgação do edital. Objetivar-se-á, com este anúncio oportuno, advertir os eventuais interessados. Mas, sucedendo o fato impeditivo no dia da hasta pública, mais discutível se mostra o cabimento dessa providência. Licitação adiada é fato futuro, cuja ciência interessa apenas a quem se movimentou até o local do leilão presencial, não a quem se manteve indiferente ao primitivo chamamento. Por que dar outra oportunidade? Aberto e iniciado o leilão presencial, ou, embora não começando, se o obstáculo ocorreu na mesma ocasião, os verdadeiros pretendentes ali se encontravam e tomaram conhecimento da nova data. Quanto aos ausentes, sua omissão presente detenninará a futura ausência. O leilão eletrônico exige considerações. Realizar-se-á, consoante o art. 886, I\1, em determinado período. Subentende-se irrelevante a ocorrência, v.g., de feriado ou, mais plausivelmente, interrupção nas comunicações eletrônicas, no curso desse interregno. Nenhum aviso necessita ser feito. E, ocorrendo o evento no último dia, prorrogar-se-á o período assinado para o primeiro dia útil seguinte (art. 224, § 1. 0 ). Ao escrivão ou chefe de secretaria ou ao leiloeiro, que culposamente der causa à transferência, o art. 888, parágrafo único, comina duas sanções: a primeira, de cunho objetivo, consiste na responsabilidade pelas despesas processuais oriundas do adiamento ( v.g., a publicação de novo edital); 883 a segunda, fundada na culpa, reside na pena de suspensão, variável de cinco a três meses, em procedimento administrativo aberto para essa finalidade. Rejeita-se exegese extensiva da regra sancionadora. Logo, ela não se aplica ao corretor da bolsa (art. 881, § 2. o) e ao corretor de imóveis ( art. 880, caput, parte final). Todavia, ninguém escapará da responsabilidade civil e da criminal (art. 358 do CP). 684

368. Intimações prévias ao leilão Antecederão a hasta pública, a despeito da publicidade do edital, certas intimações obrigatórias. Assim, é insuficiente a "divulgação genérica da licitação por meio dos editais': 885 Essas intimações, segundo dispõe o art. 889, caput, hão de realizar com pelo menos cinco dias de antecedência. O direito anterior não marcava prazo de antecedência

883. Amílcar de Castro, Comentários oo Código de Processo Civil, v. 8, n.o 401, p. 294. Em sentido ron· trário, José de Moura Rocha, Sistemática do novo processo de execução, n. o 78, p. 398. 884. Pontes de Miranda, Comentários oo Código de Processo Civil, v. 10, p. 371. 885. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 243.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

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para a intimação do executado e, nessa contingência, decidiu o STJ bastar a prática do ato antes da hasta pública. 886 Importa, perante a fixação do prazo de antecedência, estipular as consequências do descumprimento da regra no todo ou em parte. Por exemplo, não se localizou o credor hipotecário, haja ou não sido intimado previamente da penhora (art. 799, I). A esse respeito, esmerou-se o art. 804, sem embargo da enfadonha repetição dos parágrafos, em declarar ineficaz a alienação em relação ao preterido, e, ainda, reproduziu essa consequência no art. 903, § 1. o, II, não negligenciado remissão àquele dispositivo. Aatitude subsequente do preterido subordina -se à natureza do seu direito. No caso do gravame real, ao invés da purgação (retro, 238.12), subsistirá o ônus. Em outros casos, assegurando a intimação o exercício do direito de preferência, parece razoável aplicar, por analogia, o art. 902, permitindo a retratação do negócio. Depois do prazo do art. 903, § 2. 0 , sem alegação pelo interessado do vício de atividade, o exercício daquele direito dependerá de ação autônoma (art. 903, § 4. o).

368.1 Intimação do executado Em primeiro lugar, intimar-se-á o executado, através do seu advogado constituído nos autos, por carta registrada, mandado, edital ou outro meio idôneo, do dia e hora (leilão presencial), ou período (leilão eletrônico) e local (físico ou sítio na rede mundial de computadores) da arrematação ( art. 889, I). 'Ião expressiva é a influência da regra concernente à intimação prévia do executado, apesar de problemática, que o STJ o aplicou na execução extrajudicial do Dec.-lei 70/1966, apesar de omisso o diploma. 887 Tal regra se aplica, por igual, na execução do crédito da Fazenda Pública (Súmula do STJ, n. 0 121). Ora, essa intimação tardia apresenta potencial para travar a marcha do processo executivo através de ausência momentânea ou de outro expediente ( v.g., a inserção de cláusula específica, na procuração, pré-excluindo a eficácia do mandato no cumprimento da sentença).

368.1. 1 Destinatários da intimação O art. 889, I, impõe a intimação do executado. Tratando-se de pessoa jurídica, e não existindo advogado, só é válida a intimação de seu representante legal, conforme os estatutos ou o contrato social. Inválida é a intimação, apregoou o STJ,• realizada "em quem não detém aquela qualidade" de representante legal.

886. 2.• T. do STJ, REsp. 1.024.376-RS, 02.10.2008, Rei. Mln. Mauro Campbell Marques, DJE 06.11.2008. 887. 1.• T. do STJ, REsp. 37.392-RJ, 22.03.1995, Rel. Min. Milton Pereira, RJST/79/64. No mesmo sentido, 3.• T. do STJ, EDcl no REsp. 1.546.078-MG, 01.10.2015, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverlno, DJE 08.10.2015. 888. 2. • T. do STJ, REsp. 14.875-SP, 20.09.1993, ReL Min. Pádua Ribeiro, DIU 04.10.1993, p. 20.540.

1130 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

Endereça -se a intimação ao executado cujo bem se sujeita à alienação. Existindo vários executados, a intimação se mostra obrigatória em relação ao(s) que terá(ão) seu(s) bem(ns) coativamente. 889 Nenhuma ciência do ato necessitaserdadaaoutro(s) executado( s). O cônjuge do executado deverá ser intimado, em decorrência de sua condição de litisconsorte necessário ( art. 842 ), quando a penhora recair em imóvel, salvo no regime da separação total de bens, no qual tallitisconsórcio não precisa ser formado. No entanto, o STJ dispensou semelhante intimação, em qualquer hipótese, no alvitre de que a regra precedente ao art. 889, I, idêntica à atual nesse particular, somente exige intimação ao "executado': 89°Continua firme a jurisprudência neste sentido. 891 E a menção a "executado'; no texto em vigor, reforça a orientação. Na verdade, a intimação há que recair sobre o sujeito passivodaexecução,incluindo o "responsável'; 892 proprietário do bem objeto da alienação coativa, e, conseguintemente, o cônjuge ou companheiro ( art. 790, IV). Ao exequente revelar-se-á prudente, portanto, instar ao órgão judiciário determinação neste sentido, promovendo a intimação do cônjuge e dos outros responsáveis, com o fito de atalhar qualquer alegação do vício de atividade e controvérsia acerca do tema. 368. 7.2 Forma da intimação

O art. 889, I, contempla cinco modos diferentes de se realizar a intimação do exe· cutado (e, eventualmente, de outras pessoas): (a) na pessoa do seu advogado constituído nos autos; (b) por carta com aviso de recepção; {c) por mandado; (d) por edital; (e) "por outro meio idóneo': Em relação aos textos anteriores, subsistiu e acentuou-se vantajosa flexibilização, pois a redação originária da regra no CPC de 1973 cingia-se à intimação pelo oficial de justiça, revelada pelo emprego da expressão "por mandado~ De ordinário, a intimação realizar-se-á na pessoa do advogado. E, subsidiarlamen· te, pelos outros meios técnicos de comunicação dos atos processuais. O primeiro meio é a intimação pelo correio, considerando o regime cQmumdas intimações e citações. E, de resto, a questão suscitada pela entrega do aviso ficousupe· rada ante o disposto no art. 27 4, parágrafo único, presumindo a validade da intimação dirigida ao endereço residencial ou profissional declinado nos autos, cumprindo à parte atualizar o endereço (art. 77, V). Trata-se, é óbvio, de presunção relativa. Sucede que a prova em contrário se afigura muito difícil, envolvendo fato negativo (u.g., tr.Ita

88

dt~ \tiranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 406.1gua!mente,..:,. .

It..Jiiano: ~diva tore Satta, Diritto processuale civile, n. 0 422,

p. 690, e Sergio Costa, MiDIIMIIftll-

rittto pmcessuale civile, n. 441, p. 580. 0

qs·-1 Puntt"i de \tiranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. lO, p. 405. ~ 1 ·~·. ~ n.eudoro Jr.. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 390, p. 498;Amara1Santdf.p,w. linhas de direito processual civil, v. 3, n.o 930, p. 318; Wtlard de Castro Vill~ Procbftt'lllllt· , ··~à o. p. 164. !J·m!eireiltJ prot. :ft9«'l cWil. n.. 41. p. 119. 1000. José Carlos Barbosa Moreira, O novo procr.sso cW btasiltiru. p. 248. 1001. Enrico Tullio Liebman. Processo M ~. n.• 71, p. 158; idrm. ~tio,_,,.,..,. o..• 137-138, pp. 245-249; idem. Ef/ialàiJ ed GlidDrilà tW8 JIJdiJml. n.• 20. PP. tS-47.

11 S8 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

de análoga à da coisa julgada, influenciado pela disciplina totalmente diferente do direito italiano. Nem tudo o que serve à Itália se aplica ao Brasil. Felizmente, a liçãrJ errónea recebeu os devidos reparos. Com efeito, não se admitirá, contra a arrematação, o emprego da rescisória, que só cabe contra sentenças de mérito transitadas em julgado. 1002 Tal ação é inadmissível quando o executado não se opôs, via embargos, à execução, ou neles deixou de alegar 1003 o vício. Tornou-se tranquila, no direito anterior, a orientação de que, ''quando não for mais possível a arrematação dentro dos próprios autos da execução, a parte interessada terá de propor ação anulatória pelas vias ordinárias': 1004 Seja qual for o autor da demanda, a dissolução judicial de qualquer negócio reclamava a participação obrigatória de todos os seus figurantes. 1005 Por isso, o arrematante deveria ser citado na ação anulatória como litisconsorte necessário, sob pena de nulidade do processo. 1006 O problema sofreu auspiciosa reviravolta no art. 903, caput, parte final, e respectivo§ 4. 0 • Em síntese, julgados procedentes os embargos do art. 746, a posição do adquirente não é afetada. 1007 Não se dissolverá o negócio. Ao invés, responderá o exequente- o credor que promoveu a execução na qual ocorreu a alienação, e não os demais credores concorrentes- pela restituição do preço. É o que dispõe o art. 903, § 5. 0 • Embora não seja mais explicitado, ocorrendo a desistência do arrematante, o exequente restituirá o valor recebido como produto da arrematação e, se inferior ao valor dobem alienado, também a diferença. Se no direito anterior mostrava -se frágil a posição do adquirente, no direito vigente tornou -se arriscado para o executado a realização da alienação forçada. No entanto. a ponderação dos interesses aponta o acerto da atual solução. E de toda sortet para evitar incómodos para o adquirente, tornado litisconsorte obrigatório na açãoanulatória (art. 903, § 4. o art. 903, § 5. 0 , autoriza a desistência, que o juizhoii)Ql~ imediatamente, restituindo-lhe o que houver pago. _~ 0

),

.. ~~.~"'~·"· A disciplina do desfazimento da arrematação incide, mutatis mutandis,~

;•.,

modalidades de alienação coativa (adjudicação e alienação por iniciativa p . ) .

'oo2. ' ' T. do sn, REsp. 49.533- RI, 27.03.1995, Rei. Min. Ruy Rosado de AsWar J&, p. lb.670.

~s cjÊ~

I Oín. 3." T. do STJ. REsp. 66.596-RS, 28.11.1995, Rei. Min. Waldemar Zveiter, DIU .t~ p. 7 .51) L

:1." T do STJ, HEsp . .59.211-MG, 12.09.1995, Rei. Min. Waldemar Zveiter, R]ST/82/203. I 005. )o'>Unto, Antonio Álvares da Silva, r! S, p. YfJ.

Créditos trabalhistas no juizo coneulul, o.'

J fJ~1 J ")r~r,ilo do ~TJ, CC

632-AL, 22.05.1990, Rei. Min. José de Jesus Filho, RJST/13/61. lfJj) 2 ·r dr, ~H AgHg no Hbp. 1.438.771-AL, 18.12.2014, Rei. Min. Mauro CampbellMarqut5/J// J ll.tl>ilit.ldo "{H II.Jbor,H,;io do quadro qt•r,ll dr Gf'dorrs 439. Classlflcaç~o dm t ll'c litm nn < orH tii'>O 4'10. Ac;:ío dirpt,J do crs de direito renl sohrc n l~olso e o bem atingido pela penhora. Há concurso nessa ('X~uçAo, conflgurndu n purticipuçdo de muis de um credor; porém, há diferençns frisuntes: enqunnto o prlnwiro é unlversnl, ubnm.gtmdn todososcredoresetodosos bens, osegun-

1186 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

ao crédito habilitado - 438. Elaboração do quadro geral de credores - 439. Classificação dos créditos no concurso- 440. Ação di reta do credor retardatário- 441. Pensão alimentar do executado na pendência da execução coletiva - § 85. o Recuperação Amígóvel: 442. Natureza da recuperação do devedor civil - 443. Procedimento da recuperação civil-§ 86. 0 Realização do Ativo: 444. Avaliação na execução coletiva - 445. Meios expropriatórios da execução coletiva - 446. Momento da realização do ativo - § 87. o Pagamento aos Credores: 447. Momento do pagamento aos credores- 448. Procedimento do rateio- §88. 0 Extínção eSuspensão do Concurso: 449. Extinção da execução coletiva- 450. Suspensão da execução coletiva - § 89. o Saldo Devedor. 451. Saldo devedor da execução coletiva - 452. Reinício da execução coletiva - § 90. o Extinção das Obrigações: 453. Finalidade da ação de extinção das obrigações - 454. Condições da ação de extinção das obrigações do insolvente- 455. Procedimento da ação extintiva das obrigações do insolvente- 456. Efeitos da procedência da ação extintiva.

Seção I

NOÇÕES GERAIS § 73. o Lineamentos da Insolvência Civil

395. Conceito e natureza da insolvência civil

Do conjunto das obrigações previstas no catálogo dos títulos executivos, em tese, sobressai-se a pecuniária (retro, 56). Esse fato representa uma distorção porque, em virtude das exigências de comportamento da sociedade moderna, mereceriam semelhante primazia as obrigações faciendi. Influem na tendência dois fatores principais: a exacerbada valorização do dinheiro; e a notória vocação do sistema económico liberal de traduzir bens e valores em moeda. Numerosas prestações, portanto, expressam-se em moeda corrente, dando lugar, em caso de descumprimento, a execuções coativas mediante o mecanismo expropriatório. Por outro lado, as obrigações pecuniárias, solapadas pela inflação endêmica, escaparam ao garrote do nominalismo monetário e, em geral, comportam reajuste mediante escala móvel; ademais, nem todas as espécies de obrigações pecuniárias são exequíveis (retro, 252.2), somente as prestações em moeda nacional. Relaciona-se com a obrigação pecuniária o meio executório da expropriação, promovendo o intercâmbio forçado do dinheiro apreendido no património do devedor ou do produto da alienação dos bens penhorados. Existiam dois procedimentos básicos no processo executivo do Livro II doCPCde 1973, ambos expropriatórios: a "execução por quantia certa contra devedor solvente:

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

~ 1187

de que cuidava o Capítulo IV do Título II - Das Diversas Espécies de Execução)-; e a "execução por quantia certa contra devedor insolvente'; incorporada ao Título IV do mesmo Livro II. Aproximava os dois procedimentos o meio executório- a expropriação -e os separava a insolvência do executado. O Capítulo IV do Título II- Das Diversas Espécies de Execução- do Livro II da Parte Especial do NCPC recebe designação mais enxuta ''Da Execução Por Quantia Certa': E, por sua vez, o art.1.052 do NCPC declara o seguinte: "Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título N, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973': Subsistem vigentes, in totum, os artigos 648 a 786-A do CPC de 1973 ou a execução por quantia certa contra devedor insolvente. Mas, há um pormenor: o advento do NCPC, proposto em prol de mudanças, exigirá releitura dos textos antigos com visão atualizada do estatuto vigente. A razão de a insolvência atrair, no conjunto das obrigações concebíveis no título executivo, a classe das obrigações pecuniárias é prosaica. Para as obrigações de dar coisa, certa ou incerta, e de fazer ou de não fazer, o estado deficitário do património do obrigado, garantia genérica dos seus credores, assume escassa importância: o bem visado, escapando, à perseguição dos demais credores, permanece indiferente a essas execuções enquanto tais. Indiretamente que seja, o património do executado só importa na execução por coerção patrimonial, obrigado a entregar coisa e a prestar fazer ou não fazer, porque a ausência de patrimônio neutraliza a pressão psicológica exercida pela multa pecuniária. Por óbvio, sucedendo o fenômeno da conversão da execução (infra, 141 ), a natureza do crédito se altera e, agora na qualidade de pecuniária, a obrigação segue a sorte das congêneres na hipótese de insolvência. Entretanto, desnaturada a relação originária, os dados do problema igualmente se transformam, deixando incólume o princípio antes enunciado. Da insolvência, compreendida como insuficiência dos bens expropriáveis no patrimônio excutido para atender os créditos exigíveis (art. 748 do CPC de 1973), em certo momento, originam -se limitações recíprocas aos credores. Asatisfação cabal de todos é impossível. Este fato doloroso conduz às duas características fundamentais do processo executivo destinado a equacioná-lo: (a) a universalização objetivada penhora, a fim de sujeitar à execução todos os bens do executado; (b) a universalização subjetiva, que se materializa no chamamento de todos os credores, para o fito de harmonizar seus créditos ao deficit patrimonial. Essa dupla dimensão, objetiva e subjetiva, preside a chamada execução coletiva ou universal. Ela se distingue da execução individual porque, nesta última, participam os credores que penhoraram sucessivamente (art. 797, parágrafo único), os titulares de direito real sobre a coisa e o bem atingido pela penhora. Há concurso nessa execução, configurada a participação de mais de um credor; porém, há diferenças frisantes: enquanto o primeiro é universal, abrangendo todos os credores e todos os bens, o segun-

1190 • MANUAl DA EXECUÇÃO

Em outras palavras, nesta espécie de concurso vigora o princípio da igualdade_ parconditiocreditorum- (art. 769, infine, do CPC de 1973 ), segundo o qual, respeitados os privilégios e preferências da lei civil, dentro de cada classe os credores receberão tratamento igualitário. O produto da alienação dos bens penhorados ser-lhes-á distribuído mediante satisfação proporcional dos valores, observando, naturalmente, 0 privilégio outorgado pela lei para cada espécie de crédito. 6

396. Caráter principal da insolvência civil O concurso universal de credores instaura-se por meio de demanda (remédio jurídico processual) do legitimado ativo, em qualquer de suas espécies, voluntária (infra, § 80. 0 ) e necessária (infra, § 79. 0 ), formando relação processual autônoma. O processo ostenta função eminentemente executiva. Logo, a ação que lhe deu origem é executiva. Ele consistirá, portanto, relação autônoma e principal. A advertência sobre a "principalidade" da insolvência civil soará, nos ouvidos jovens e neutros, despicienda e curial. Ela se apresenta oportuna, porém. No CPC de 1939, o concurso universal surgia na condição de "incidente da execução singular:; e a nitidez dessa imagem ainda perdura nos espíritos mais antigos. Segundo o art. 929 do CPC de 1939, ao devedor se ostentava lícito, "quando a penhora não bastar ao integral pagamento do credor'; oferecer relatório do seu estado patrimonial e obter, de pronto, o concurso de credores. O poder conferido ao executado operava no processo "a ampliação dos sujeitos ativos, transformando a execução singular em execução coletiva':a Em clássica obra dedicada ao instigante assunto, diagnosticando que à disciplina legal do concurso faltava ordem, clareza e sistema, sustentou-se a tese de que o instituto mereceria, na novel codificação, um regime legal mais completo e esclarecedor. 9 Essa concepção terminou vingando no CPC de 1973, e o art. 1.052 do NCPC já anuncia diploma específico mais atualizado, provavelmente cuidando do fenômeno do superendividarnento das famílias. Por conseguinte, o concurso universal de credores, também designado de "insolvência civil~ decorre da propositura de pretensão a executar, de caráter principal, e implica a extinção das execuções singulares, inclusive da que, v.g., apurou-se a inexistência de bens "livres e desembaraçados para nomear à penhora" (art. 750, I, do CPC de 1973)- entenda -se: apurou -se a inexistência de bens penhoráveis porque a nomeação de bens no procedimento comum da expropriação, fundada em título judicial ou

6. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 309, p. 407. 7. Idem, Comentários ao Código de Processo Civtl, v. 4, n. o 461, p. 656. 8. Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. o 233, p. 281. 9. No direito italiano, Italo Scalera, Consuntivi e proiezioni delle procedure concursali, p. 89, também reclamava do descaso quanto à modernização legislativa da execução coletiva.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

~ 1191

extrajudicial, é subsidiária (art. 829, § 2. o, do NCPC). Ojuiz declarará a insolvência fora do âmbito da execução singular. Dependendo a insolvência de demanda da parte, como tantas vezes mencionado, o juiz não a pode declarar de ofício e sem o "devido processo legal~ Atanto impede, realmente, o princípio da demanda contemplado no art. 2. o do NCPC. Eum dos mais sérios obstáculos contra essa possibilidade, a confortar a regra ora enunciada, se funda nos graves e radicais efeitos que semelhante pronunciamento provocará na esfera jurídica do devedor (infra, 433). Não se protege, absolutamente, devedores ladinos e relapsos. Mas, o princípio da dignidade da pessoa humana, estruturante da ordem constitucional na CF I 1988, toma -a imune ao ativismo judicial. 10

§ 7 4. o Pressuposto Geral da Execução Coletiva

397. Requisito da insolvabilidade na execução coletiva

O pressuposto da execução coletiva reside na impotência patrimonial do obrigado.n Empregando verbas legislativas análogas, tanto o art. 648 do CPC de 1973 quanto oart. 955 do CC autorizam o concurso "toda vez que as dívidas excedam àimportância dos bens do devedor': Ao contrário, todavia, do que inculca a própria letra do art. 748 do CPC de 1973, aludindo à "insolvência'; o dispositivo define a insolvabilidade, ou seja, a ainaptidão econômica à solução da dívida': 12 Insolvente é obrigado que não solve, e, a despeito disso, não se revelará insolvável se sua situação patrimonial for superavitária. Alguma ambiguidade conceituai, nessa área, afigura-se inevitável a quem se debruçou sobre a matéria. 13 Não se prescinde, apesar do conceitualismo subjacente a ela, da observação trivial de que, nos artigos citados, cuida-se da insolvabilidade, esta sim pressuposto da exerução coletiva. Faltando o devedor ao cumprimento da obrigação no tempo, na forma e no modo devidos, se toma insolvente, mas tal fato não conduz, necessariamente, à abertura da execução coletiva, conforme preconiza o art. 751, III, do CPC de 1973, embora, de ordinário, represente sintoma confiável do verdadeiro estado de insolvabilidade do devedor. Neste aparente jogo de palavras, se compreende melhor a extensão

10. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.• 461, p. 656, e Insolvência civil, n.• 109, p. 152. No mesmo sentido, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 313; Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.• 937, p. 253. 11. Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n.• 168, p. 233. 12. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Ciuü, v. 11, p. 204. 13. Idem, v. 11, pp. 203-205; Theodoro Jr., lnsolvéncia civil, n. 0 33, p. 50.

1192 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

do pressuposto. E, ademais, para evitar confusões futuras, definido o conceito, utilizar-se-ão, indiferentemente, "Insolvência" e 11 insolvabilidade" para definir a situação de fato surpreendida no art. 748 do CPC de 1973. O art. 748 do CPC de 1973 emprega critério objetivo na compreensão da insolvabilidade do ohrlgado. 14 Ele é essencialmente económico, consoante se depreende do texto legal, e assaz rigoroso, porque sua configuração reclama, no mínimo, balanço do ativo e do passivo do devedor. O grave inconveniente desse critério consiste na eliminação da atualidade dos créditos na formação do passivo. Realmente, se alguns créditos do obrigado se ostentarem inexigíveis, desprovidos daquela atualidade imposta pelo art. 783 do NCPC (retro, 26.3 ), a rigor não se pode averbar o obrigado de insolvável. 15 Vários fatores informam a conclusão. Em primeiro lugar, o património do devedor, na dilação conducente ao vencimento, poderá sofrer transformações e aumentos, realizando-se ativos e valorizando-se os bens já existentes, ante as razões do mercado, e assim ele excederá o montante das dívidas. O argumento baseado na antiga hipótese de se conceder arresto ao credor, se o devedor estiver "caindo em insolvência': dispensando a atualidade do crédito, mostrava-se enganoso e, atualmente, é impertinente. Conforme demonstrou-se de maneira exemplar, no âmbito cautelar jamais declarar-se-á a insolvência, e a concessão da medida assenta no risco de insolvência. 16 Ora, baseada apenas no risco de o executado se tomar insolvável, decerto se admitirá a tutela cautelar; porém, a medida não satisfaz o crédito. A verificação da insolvabilidade, alheia ao juízo cautelar, ocorrerá em processo próprio e, nele, já assegurado o risco de mal injusto pela medida preventiva, inclusive no tocante aos créditos inexigíveis, levar-se-á em conta a inaptidão atual para solver. Por isso mesmo, somente se legitima à ação executória concursal o titular de crédito pecuniário exigível, integrando a causa de pedir a atualidade da obrigação (infra, 412.3). Desta exigência, por óbvios motivos, isenta-se o próprio executado, quando toma a iniciativa de instaurar o concurso. Também cumpre esclarecer as consequências da escolha da insolvabilidade, real ou presumida, para funcionar como pressuposto do concurso. No mínimo quatro grandes sistemas ensejam a aferição da insolvabilidade, em geral a partir de sinais exteriores, que denotariam o estado patrimonial do obrigado:

14. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. o 114, p. 239. 15. Ne~te sentido, Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 282; Paulo Furtado, Execução, n.• 233, p. 314; em sentido contrário, Theodoro Jr., lnsolv~ncia civil, n. 0 37, pp. 56-57. 16. Ovfdio A. Batista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 269.

EXECUÇAO DAS PRESTAÇ0ES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOlVENTE

~ 1193

(a) a cessação de pagamentos; (b) a impontualidade; (c) a presunção fundada em certosfatos praticados pelo devedor; (d) a efetiva apuração dodeficitpatrimonial. 17

De todos eles, o escolhido pelo segundo estatuto unitário, que convive ao lado da presunção insculpida no art. 750 do CPC de 1973, é o de manejo mais árduo pelos credores. Enquanto nos regimes da cessação de pagamentos exige-se o inadimplemento acrescido de evidências de ruína, e no da impontualidade basta a prova da falta de pagamento ( v.g., protesto de título, ex vi do art. 94, I, da Lei 11.101/2005), a efetiva apuração do deficit patrimonial impõe a realização de balanço do ativo e do passivo. Eis a diferença notada pelo sn entre a falência e a insolvência. 18 Desse modo, o credor, calcado que esteja em todas as evidências, correrá o "risco incalculável'; 19 consoante já ter sido ele designado, de recolher e administrar prova confiável da insuficiência patrimonial. O legislador compensou semelhante desvantagem atribuindo ao devedor, mediante embargos (art. 755 do CPC de 1973), a alegação de que ''o seu ativo é superior ao passivon (art. 756, II, do CPC de 1973). Inverteu, pois, o ônus da prova. Neste sentido, assentou o STJ: "Ao devedor incumbe a prova da solvência': 20 Mantém-se, no entanto, o risco de o credor vir a sucumbir em virtude de prova inidônea e frágil. E de malefício análogo padece a ação executória cuja causa de pedir envolva um dos casos do art. 750 do CPC de 1973. De iure condendo, a adoçáo desistema diverso, eliminando a investigação da insolvabilidade, mostrar-se-ia vantajoso. Classifica-se a insolvabilidade do obrigado, segundo a disciplina legal, em duas espécies: (a) real; e (b) presumida. 21

398. Insolvência real Configura-se a insolvabilidade real do obrigado, a teor do art. 748 do CPC de 1973, quando o valor das dívidas excede ao valor dos bens. Evidencia-se esse fato no balanço. No ativo, compreender-se-ão todos os bens arrecadáveis (infra,432.3), e, no passivo, as dívidas exigíveis, em virtude do antes exposto (retro, 397). Interessa o estado presente das forças patrimoniais e, para tanto, se admitem todos os meios de prova lícitos. Do critério adotado pela lei se infere, outrossim, que a cessação de pagamentos, eo simples inadimplemento de obrigação no seu termo, não preenchem o suporte do

17. 18. 19. 20. 21.

Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n.o 34, p. 51. 4.• T. do STJ, REsp. 1.433.652-RJ, 18.09.2014, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, D/e29.10.2014. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 36, p. 54-55. 4.• T. do STJ, REsp. 1.436-GO, 07.06.1995, Rei. Min. Bueno de Souza, D/U21.08.1995, p. 25.367. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 38, p. 58.

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~ MANUAL DA EXECUÇAO

art. 748 do CPC de 1973. 22 Indispensável se mostra que, em dado momento histórico, o passivo realmente exceda o ativo.

Ao credor se conferiu, ao exercitar essa pretensão, o benefício da inversão do ônus probatório. Em princípio, a ele caberia provar a insolvabilidade do obrigado, porque nisto habita a causa de pedir de demanda. Mas, com o fito de livrá-lo de probatio diabolica -risco latente na distribuição dinâmica do ânus da prova e objeto de exclusão no art. 373, § 2. 0 23, 24 - a lei atribuiu ao devedor o ânus de provar sua suficiência patrimonial através de embargos, quiçá destruindo, de maneira fulminante, indícios parcos e enganosos colecionados pelo credor, haja vista a dificuldade do credor em lastrear convincentemente o pedido. 25 O juiz não se aterá ao resultado aritmético da subtração entre ativo e passivo, mas às regras relativas ao ânus da prova. Incide, a respeito, o art. 373, I, do NCPC: o executado deverá comprovar cabalmente sua solvência, se e enquanto neste fato fundar seus embargos (art. 756, II, do CPC de 1973).

399. Insolvência presumida O art. 750 do CPC de 1973 cataloga algumas situações em que se presume a insol-

vabilidade do devedor. Cuida-se, é evidente, de presunção relativa oujuris tantum. 26 Também aqui se afigura lícito ao obrigado provar sua solvência através de embargos. Mas, o exequente expõe fatos mais palpáveis e transparentes na sua inicial, permitindo-lhe supor, sem exageros censuráveis, o deficit patrimonial. O art. 750, I, do CPC de 1973 assevera que se presumirá a insolvência quando "o

devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora~ Na presente conjuntura, é possível divisar a incidência do art. 829, § 2°, do NCPC, embora aí não se institua o ônus de nomear, mas faculta-se ao executado evitar a penhora dos bens indicados pelo exequente. Seja como for, não ocorreu revogação tácita do inciso, bem como do correspondente art. 94, II, da Lei 11.101/2005, relativo à falência. A nosso ver, basta presumir a insolvência perante a inexistência de bens penhoráveis. Interpretação mais elaborada exige que, instado o devedor a arrolar seus bens (art. 774, IV, do NCPC), e permanecendo omisso, atender-se-ia à parte final do art. 750, I,

22. José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Clvtl, v. 9, p. 20. 2'~. Alfredo Buzaid, IJo amcurso de credores no processo de execuçd.o, n. 0 233, p. 281. 24. 'Ih~odoro Ir., lnsolv~ncla civil, n.o 42, p. 62. 25. Jo'>é Carlo11 Barbosa Moreira, O novo proceJso civil brasileiro, p. 270. 2f,, fJéfnJd Hobcrto flertei, Curso de execução civil, n.o 30.4, p. 470; Pontes de Miranda, Comentários t.JJJ Código de Processo Uvll, v. 11, p. 318; Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.'' 4~0, p. fí2fl; IJidf~rico Pires dw; Santos, O processo de execuçdo, n. 0 808, p. 532.

EXECUÇAO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

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do CPC de 1973. 27 O desaparecimento parcial da nomeação de bens, no procedimento comum da expropriação (subsiste o direito na execução fiscal), não compromete a aplicação da regra. Nada obstante impressão fugaz em contrário, decorrente do prenome "outros'; desnecessária se afigura a prévia propositura de ação executiva ou ocorrência de penhora. 28 ln existe regra "que faça pressuposto da declaração de insolvência e da abertura do concurso de credores civil já ter havido penhora': 29 Em realidade, encurtou-se o espaço para investigações profundas, bastando 11 mera situação de fato, que resulta empiricamente da inexistência" de bens penhoráveis. 30 Por óbvio, a falta de bens livres edesembaraçados (ou seja, livres de prelação oriunda do direito material) pode suceder em execução pendente. Tratar-se-á, então, de algo contingente e acidental. É bem de ver que, pleiteada a insolvência por quem moveu execução singular e deparou-se com a inexistência de bens penhoráveis, a teor do art. 750, I, do CPC de 1973,

necessita desistir dessa última, abstendo-se de usar duas vias para realizar o mesmo crédito, decidiu o STJ. 31 Qualquer credor poderá utilizar a constatação da ausência de bens penhoráveis, produzida em execução promovida por exequente diverso, para pleitear em nome próprio a decretação da insolvência do devedor comum. Por outro lado, ao exequente desafortunado, autor de execução infrutífera, caberá desistir da ação singular antes de postular a execução coletiva. Aexigência de que "outros" bens existam, posta no art. 750, I, do CPC de 1973, não significa que este "outro" bem há de satisfazer integralmente o crédito. Ainstauração da execução coletiva, no concernente ao quesito da necessidade e da utilidade da prestação jurisdicional, pressupõe a possibilidade de os credores concorrentes lograrem satisfação parcial dos seus créditos. Inexistindo quaisquer bens, a atividade executiva se revela, primafacie, inútil, seja coletiva ou singular a execução. Em sentido contrário, porém, decidiu o STJ: "Tem o credor interesse na declaração da insolvência do devedor, mesmo que não existam bens passíveis de arrecadação, posto que (sic) o concurso universal alcançará não apenas os bens presentes do devedor, mas também os futuros': 32 Diversamente, o requisito enunciado nenhuma aplicação merece na insolvência voluntária. Nesta espécie de procedimento, o obrigado reconhece e confessa o próprio

27. Bruno Corrêa Burlni, Pedido de falência em casos de frustração da tutela executiva, n.• 4.5, pp. 94-95. 28. Theodoro }r., Insolvéncia civil, n.o 39, p. 58. 29. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 320. 30. Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execuçdo, n.• 167, p. 233. 31. 4.• T. do STJ, REsp. 1.104.470-DF, 19.03.2013, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJE 21.05.2013. 32. 4.• T. do STJ, REsp. 78.966-DF, 30.04.1998, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJST/ 113/263.

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estado de insolvabilidade, ostentando, de qualquer modo, interesse jurídico de obter a extinção das obrigações. Em tal sentido, com razão, decidiu o STJ. 33 O art. 750, II, do CPC de 1973, presume a insolvabilidade da concessão de arresto. 11

De saída, convém esclarecer que a ligação entre arresto e execução se exaure no terreno dos fatos': 34 Em outras palavras, o credor empregará a presunção legal, mas, para tal arte, precisará demonstrar a exigibilidade do crédito e postular a instauração do concurso através do remédio adequado. Inteiramente dispensável é o ajuizamento de pretensão a executar singular pelo autor do arresto. 35 Ao invés, o arresto deferido fundamenta o processo executivo, independentemente de quem tenha sido seu autor, conforme ocorre, mutatis mutandis, no tocante à presunção do art. 750, I, do CPC de 1973. Tampouco importa, aos fins do art. 750, II, do CPC de 1973, a causa petendi da tutela provisória cautelar. Admite-se, a propósito, qualquer fundamento de fato e, se foro risco de insolvência, disso apenas resultará presunção de insolvabilidade, 36 porquanto, consoante explicado anteriormente, a este tipo de tutela basta o risco de insolvência, carecendo de cognição em profundidade suficiente à declaração da insolvência. Seja qual for o caso invocado, o executado poderá produzir prova em contrário, 37 nos embargos, e, caso convença neste desiderato, o juiz extinguirá o pedido de insolvência civil.

§ 75. o Particularidades da Insolvência Civil 400. Conflito entre falência e insolvência civil

Em matéria de concurso universal, o direito pátrio disciplina, separadamente, o do obrigado empresário (antesnoDec.-lei 7.661, de21.06.1945, agora na Lei ll.lOI,de 09.02.2005) e o do obrigado civil. Razões históricas de índole diversa conduziram à regulamentação paralela. 38 Mas, a sensata adoção do regime concursal para o devedor civil, por obra do CPC de 1973, eliminou a distorção gerada pelo fato de parcela considerável de obrigados não ter a proteção tradicional outorgada aos insolventes. 39 A regulamentação paralela provoca, em alguns casos extremos e difíceis, dúvidas sérias acerca do regime aplicável a certo devedor em particular. E a questão se agrava,

33. 4.• T. do STJ, REsp. 162.053-SC, 01.12.1999, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, D/U27.03.2000, p. 108. 34. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 317. 35. Neste sentido, Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 39, p. 59. 36. Em sentido contrário, Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. o 938, p. 254. 37. Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 283; Pontes de Miranda, Comentdrios ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 320. 38. Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. 0 94, pp. 148-149. 39. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 29, p. 41.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

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considerando que a qualidade de 11civil" do devedor se obtém por exclusão, ou seja, o rótulo cabe a quem não for empresário, a despeito de a própria noção de empresário flutuar em notórias imprecisões. O descumprimento dos deveres que a lei impõe ao empresário, ao invés de desqualificá-lo, existindo exercício habitual de 11atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços'; como hoje estipula o art. 966, caput, do CC, não elide a decretação da sua quebra. 40 Por outro lado, a vontade da pessoa, submetendo-se ou não ao regime da falência, nada importa à incidência desse regime jurídico particular. 41 Entre os exemplos de atividade intercalar se encontra a figura do artesão, que, em princípio submetido ao concurso civil, facilmente se transporta ao gabarito de comerciante, se estruturado de forma empresarial. 42 Em caso de postulação do concurso universal em juízos distintos, cada pedido fundado na respectiva disciplina, nenhum deles prevalece, cabendo definir-se, no juízo competente, a real natureza dos negócios do devedor, e, então, prosseguirá a execução correlata, pois inadmissível a coexistência de dois concursos simultâneos. 43 Admitindo-se litispendência entre ambas as pretensões (retro, 120), resta definir em qual processo investigar-se-á a natureza das atividades do executado. Aplica-se a regra geral da litispendência, proibindo a repetição. Extinguir-se-á, nesta contingência, osegundo processo. Na primeira execução coletiva proposta apurar-se-á, e tanto faz seja o concurso civil ou a falência, a condição do executado. Do juízo porventura emitido resultará a admissibilidade ou a inadmissibilidade da pretensão a executar. Nesta última hipótese, ao exequente resta buscar o caminho correto, já dirimida a questão, pleiteando a falência ou a insolvência. Defrontar-se-á, aí, o frustrado exequente com solução penosa, quiçá dispendiosa, mas, enfim, quem almeja os cômodos há de sofrer os incômodos.

401. Aplicação da lei de falências ao concurso civil Evidentemente, a prática profissional de atividade econôrnica organizada implica uma ampla complexidade dos negócios sem paralelo na conduta do devedor civil. A universalização subjetiva e objetiva da execução coletiva importa, também, amplas repercussões em longínquas esferas. E a disciplina legal do CPC de 1973, e da lei substantiva, apresenta-se, à primeira vista, parca e inadequada. Certas questões

40. 41. 42. 43.

José da Silva Pacheco, Processo de faléncia e concordata, n. o 9, p. 96. Idem, n.o 12, p. 97. Theodoro Jr., Insolvéncia civil, n.o 86, p. 125. Idem, n. o 66, p. 98.

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transcendentes receberam relevo insuficiente. Ao contrário, a Lei 11.101/2005 agasalha extensas disposições, naturalmente aproveitáveis em campo diverso, quer por sua adequação, quer pelo corpo comum dos institutos. Em vista disso, a doutrina sempre defendeu a aplicação analógica do Dec.-lei 7.661/1945 ao concurso civil. 44 Embora o art. 189 da Lei 11.101/2005 seja expresso quanto à aplicação do CPC à execução coletiva e à recuperação do empresário- e, sem dúvida, com sobradas razões, bastando referir a disciplina dos recursos-, o inverso também se mostrará verdadeiro. Basear-se-á semelhante incidência no art. 15 do NCPC, curiosamente omisso quanto à falência, e a cada passo se ressaltarão a conveniência e a necessidade das regras falimentares.

402. Despesas processuais e honorários de advogado na execução coletiva Incide o princípio da sucumbência, previsto no art. 85 do NCPC, em qualquer processo e, por conseguinte, na execução. Toda dúvida possível se dissipou com aredação do art. 85, § 1. o. No concernente às execuções singulares, principalmente no rito da expropriação, os aspectos mais salientes, ao lado das imprescindíveis adaptações à fenomenologia executória, já lograram realce ( retro, 187 e 188). Importa, agora, atentar às influências da insolvabilidade na execução. A despeito do tratamento igualitário, pedra de toque do concurso de credores, a impotência patrimonial do executado impõe, aos credores concorrentes, a sua quota de sacrifício. Em relação ao devedor, os credores se movem em prol de interesses comuns; 45 entre si, porém, travam uma disputa árdua, pois o ativo não se mostra suficiente à satisfação integral dos créditos. Este é o grave prejuízo econômico da insolvabilidade. A fase inicial do processo executivo raramente apresenta o problema em foco na sua plenitude. Por exemplo, o devedor poderá ter êxito nos embargos, a demanda executória extinguir-se sem julgamento do mérito, e assim por diante. Nessas hipóteses, o art. 85, § 1. o, do NCPC, parece suficiente para dirimir quaisquer controvérsias. Ele não estipula honorários exclusivamente em prol do exequente. Também o executado, logrando êxito nos embargos, ou através de exceção de executividade, tem direito à restituição das despesas e a honorários, arbitrados mediante apreciação equitativa. Aberta que seja a execução coletiva, porém, tudo muda de figura e cumpre, voluntária ou necessária a insolvência, investigar o regime das despesas processuais e dos honorários advocatícios. No que respeita às despesas, na insolvência necessária, o art. 84, III, da Lei 11.1 O1/2005 as considera créditos extraconcursais. As despesas vincendas provêm do

44. Idem, n.o 31, p. 46. 45. Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. o 190, p. 245.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE • 1199

mesmo fundo. Infensa se mostra a execução, assim, à paralisia decorrente da falta de verbas. 46 De outro lado, na insolvência voluntária, o executado suportará diretamente as despesas porventura cabíveis, ou beneficiar-se-á da gratuidade. Em princípio, não se mostram devidos honorários advocatícios na execução co!etiva.47 O advogado do próprio credor, que tomou a iniciativa da demanda executória concursal, a despeito do seu trabalho em proveito da coletividade, não escapa disso. Porém, admite-se a condenação em honorários advocatícios nas habilitações de crédito em que houver impugnação. 48 Por outro lado, o STJ decidiu que, à exceção dos honorários do pedido de restituição, ante o disposto no art. 77, § 7. 0 , do Dec.-lei 7.661/1945 (vide art. 88, parágrafo único, da Lei 11.101/2005), de regra as despesas realizadas na insolvência estão pré-excluídas de indenização': 49 li

Os honorários do advogado constituído pelo administrador representam crédito extraconcursal, 50 desde que submetidos à prévia aprovação do Comitê de Credores (art. 22, III, n, da Lei 11.1 O1/2005), naturalmente encarregando-se o causídico da representação da massa falida em juízo. 51 Conquanto corretas para a generalidade dos concursos, essas diretrizes hão de ser tomadas cum grano salis. Elas cederão na hipótese de a massa ativa suportar o encargo. Então, cai por terra o fundamento da restrição, e a razoável expectativa de os credores realizarem seus créditos autoriza o recebimento de honorários, na justa medida das forças do patrimônio excutido. Dentro dessa mesma linha de raciocínio, a massa arcará com as despesas processuais e os honorários nas ações em que for parte e, sucumbindo, em que for condenada. Omontante dos honorários obedecerá, desde que possível, às regras gerais do art. 85 doNCPC. 403. Fases da insolvência civil

Divide-se a insolvência civil em compartimentos ou fases discerníveis. Os critérios empregados para este fim, visando maior clareza no agrupamento das normas da insolvência, às vezes partem de premissas diferentes e incompatíveis. Ademais, a convivência obrigatória de normas processuais e materiais, envolvendo reali-

46. Theodoro Jr.,lnsolvência civil, n.• 121, p. 166. 47. Idem, n. • 122, p. 167. No mesmo sentido, José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 193. 48. 4.• T. do STJ, REsp. 188. 759-MG, 23.02.1999, Rel. Min. Barros Monteiro, DIU 14.02.2000, p. 37. 49. 3.• T. do STJ, REsp. 16.945-ES, 02.05.2000, Rel. Min. Ari Pargendler, D/U29.05.2000, p. 146. 50. C. Especial do STJ, REsp. 1.152.218-RS, 07.05.2014, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DIe09.10.2014. SI. A respeito, no direito anterior, José da Silva Pacheco, Processo de faUncia e concordata, n.• 622, p.457.

1200 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

dade tão complexa, gera procedimento que Pietro-Castro designou de "emaranhado, confuso e complicado': 52 Releve-se, portanto, a generalizada tendência à redistribuição de assuntos que o legislador teria o dever trivial de organizar adequadamente. Entre nós, distinguem -se três fases. 53 Compreende a primeira, designada de inicial, a propositura da pretensão a executar, a decisão que inaugura o concurso, inclusive, e a análise dos efeitos que dela emanam. Já a segunda, chamada de instrutória, corre da assunção do administrador à verificação e à classificação dos créditos. Por fim, a fase final abrange o exercício do meio executório, ou seja, a realização do ativo, a solução do passivo e a extinção do processo. Essas fases, grosso modo, correspondem aos estágios identificados pela doutrina produzida sob a égide do CPC de 1973. 54 Nem por isso, todavia, os assuntos merecem idêntica disposição.

Seção li

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO COLETIVA § 76. o Título Executivo e Inadimplemento 404. Título e inadimplemento na execução coletiva

Antes de examinar os "pressupostos necessários" da execução coletiva, cumpre ter em mente a peculiar localização deste assunto no plano da teoria geral executiva, o que se esclareceu, no âmbito da execução singular, sob a rubrica de questão de ordem· (retro, 22). A leitura deste item se mostra essencial à compreensão das breves considerações quanto ao título e ao inadimplemento no concurso de credores. li

404. 7 Título executivo A execução se baseia em título executivo judicial ou extrajudicial (art. 783). Em princípio, a regra se aplica à execução coletiva: o pedido do credor se lastreará num documento acomodado ao catálogo legal (retro, 28 e 29). Foi o que decidiu o STJ. 55

52. Leonardo Pietro-Castro, Derecho concursal, n. 0 108, p. 152. 53. Em sentido diverso, distinguindo duas fases - o reconhecimento do estado de insolvência e os atos de expropriação-, Paulo Sérgio Restiffe, Execução concursal, n.o 3, p. 627. 54. Theodoro Jr., Jnsolv~ncia civil, n.o 108, p. 813. 55. 4.• T. do STJ, REsp. 2.923-PR, 12.03.1991, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U08.04.1991. p. 3.889.

EXECUÇAo DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

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Evidentemente, ao devedor, quando tomar a iniciativa de instalar o concurso, se dispensa o cumprimento desta exigência. Evidencia -se tal fato naqueles casos (v.g., dos ótulos de crédito: art. 784, I) em que dificilmente o devedor se encontrará na posse do ótulo, sendo-lhe impossível, assim, exibi -lo com a inicial da demanda. Ademais, o acesso ao concurso, mediante habilitação do crédito, transformando ohipotético credor concursal em efetivo credor concorrente- o que realmente deseja satisfazer seu crédito com o produto da alienação dos bens arrecadados-, funda-se na exibição do título. O art. 9. o, III, da Lei 11.1 O1/2005, alude, no entanto, aos ''documentos comprobatórios do crédito'; dispensando a apresentação de título para a habilitação. Opedido de falência, baseado na impontualidade, depende da apresentação de títulos executivos (art. 94, I e§ 3. 0 , da Lei 11.101/2005). Os títulos hábeis à habilitação na insolvência, e para fundamentar o pedido de quebra, constam dos arts. 515 e 784 do NCPC. Das restrições que possam padecer, na insolvência civil, se tratará no campo da causa de pedir desta espécie de ação executória (infra, 412.3). Por nenhuma alteração passam, aqui, os itens relativos à natureza (retro, 23), à eficácia (retro, 24), ao conteúdo (retro, 25), aos caracteres (retro, 26) e à forma (retro, 27). Aexigibilidade da obrigação, inserida no tópico relativo aos caracteres (retro, 26.3 ), mereceu atenção especial (retro, 397). Destinado à comprovação da mora, o protesto de cambial, facultativo ou obrigatório, é necessário, apesar de o concurso reclamar a insolvabilidade (infra, 412.3). 56 404.2 lnadimplemento Em que pesem objeções, nenhuma regra elimina o inadimplemento da condição de pressuposto prático da execução coletiva (retro,33). No caso de habilitação do credor no concurso, através da exibição do título (retro, 436.3), ou ele alcançou a atualidade naturalmente, por decorrência do implemento do termo ou da condição, ou ele se tornou atual por força de efeito inerente àdecretação da insolvência, que importa o vencimento antecipado das obrigações (infra, 43.1). Configurar-se-á sempre o inadimplemento, reclamado, sem ressalvas dignas de registro, no art. 783 do NCPC.

À execução coletiva não bastará, decerto, o inadimplemento de título certo e líquido. Indispensável se mostra o acréscimo da insuficiência patrimonial do obrigado. Mas, o raciocínio inverso é falso; a insolvabilidade não prescinde do inadimplemento, que cabe ao credor provar, ex vi do art. 798, I, c. Em síntese, a verificação de inadimplemento de obrigação constante de título executivo revela-se essencial à abertura do concurso de credores civil.

56. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 53, p. 59.

1202 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

§ 77. o Capacidade Postulatória

405. Participação do advogado na insolvência civil Preenchidos que estejam os pressupostos da personalidade (retro, 100) e da capacidade processuais (retro, 102), a prática de atos válidos no processo executivo depende da intervenção obrigatória de advogado. O impulso inaugural do processo- petição inicial- não escapa do disposto no art. 1. 0 , I, da Lei 8.906/1994, e compete, privativamente, a advogado inscrito no quadro próprio da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Não se abre espaço, portanto, para maiores indagações. A capacidade postulatória toca ao advogado, nos limites antecipadamente traçados pelo NCPC e pela Lei 8.906/1994. Em consequência, a inicial da insolvência voluntária, tratando-se do ato postulatório da parte, há de ser firmada por advogado constituído pelo insolvente. 57 E mais: segundo as estipulações do art. 105 do NCPC, o mandato conferido ao advogado deverá conter poderes especiais para confessar. 58 E isso porque, embora a confissão represente produto eventual do depoimento pessoal e, nesta condição, assuma características de ato exclusivo da própria parte em audiência, o art. 105, caput, excepciona sua efetivação por advogado dotado de poderes especiais. Caso contrário, não se exigiria do advogado, afinal, a outorga deste poder. Indiscutivelmente, há declaração de incidência de fato - a insolvência - na demanda, compreendendo-se que a oportuna ressalva venha a calhar à insolvência voluntária. As habilitações dos créditos veiculam autênticas ações executórias que se enfeixam rumo ao escopo satisfativo. Os credores ingressam no concurso por seu intermédio (art. 761, II, do CPC de 1973). Logo, têm função similar à inicial {da execução singular ou coletiva) e, ante essa qualidade, carecem da subscrição por advogado. Também, neste ponto, a lei processual não excepciona a hipótese. § 78. o Competência na Insolvência Civil

406. Problema de competência na insolvência civil A expropriação do devedor insolvente suscita várias questões relacionadas ao problema de competência.

57. Em sentido contrário, Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n.o 818, p. 538; no do texto, Paulo Furtado, Execução, n.o 241, p. 325; Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n. 0 149, p. 196. 58. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 126, p. 254; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 394; José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 148; José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Citlit n. 0 367, p. 532.

EXECUÇAO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE ~ 1203

Antes delas, justo destacar que, à semelhança dos demais ritos deste meio executório, na própria raiz do tema avultam os limites extrínsecos, objetivos e subjetivos, da jurisdição brasileira (retro, 93.1.2). O processo executivo envolvendo obrigado insolvente abrange a integralidade dos bens a ele pertencentes e situados no Brasil, tenha ou não seu domicílio no território nacional, e exclui, por definição e natureza, a autoridade judiciária estrangeira. 59 Trata-se, às evidências, de simples desdobramento da regra geral relativa à execução. No campo da competência, alguns pontos se rebelam ao molde comum, cumprindo divisar de forma precisa a insolvência voluntária e a necessária, assinalando, outrossim, que somente pessoa investida na função judicante e protegida pelos atributos constitucionais do cargo oficia e jurisdiciona a insolvência.60 406. 7 Competência na insolvência voluntária

Em se cuidando de insolvência requerida pelo devedor (art. 753, II, do CPC de 1973), ou por seu espólio (art. 753, III, do CPC de 1973), o art. 760, caput, do CPC de 1973, prescreve o endereçamento da petição "ao juiz da comarca em que o devedor tem oseu domicílio'~ Em virtude da clareza ofuscante desse dispositivo, não interessam quaisquer outros foros, quiçá competentes para a execução dos títulos nos quais o insolvente tomou as dívidas, que excedem seu patrimônio atual. Aliás, o obrigado nem sequer exibe os títulos na inicial (retro, 423.3)- no caso dos títulos de crédito, transferidos por endosso em branco ou nominal, estes, em geral, encontram -se na posse do portador-, razão por que seus dados remanescem estranhos ao problema de competência. Ao depois, supondo a multiplicidade de títulos, judiciais ou extrajudiciais, cada qual conteria, em princípio, regra de competência própria, e a previsível discrepância do conjunto de regras originárias, a grave questão de escolher uma delas. Esse é o objetivo do art. 760, caput, do CPC de 1973. Por outro lado, o art. 71 do CC admite a pluralidade de domicílios. Cria-se situação flexível e cômoda para o devedor. Em qualquer dos seus domicílios, com efeito, poderá o obrigado requerer a decretação da insolvência. Tangente à pessoa jurídica, vigora o art. 75, § 1.0 , do CC, cabendo pleitear a quebra no lugar da sua sede, 61 ou seja, no lugar do qual a empresa é dirigida.

59. Theodoro Jr., /nsolvéncia civil, n. 0 100, p. 143. 60. Idem, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 459, p. 651. 61. Neste sentido, Sérgio Sahione Fadei, Código de Pro~sso Civil comentado, v. 2, p. 592; contra, pelo último domicílio, José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p.147.

1204 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

E, por fim, quanto ao espólio, mister observar o art. 48, caput pará cú , · . I I á & d . . , gr o uruco, a mso venc1amsta ar-se- no1oro otnventánooudoarrolamento szem · , · r prmctpiO o10ro , do domicílio do autor da herança. A

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406.2 Competência na insolvência necessária

Requerida a insolvência por algum credor quirografário (art. 753, 1, do CPC de 1973), este se obriga, em face do que dispõe o art. 754 do CPC de 1973, à exibição do título executivo. Embora a ausência de maiores explicitações no texto da lei, dessa parca referência se infere que, no particular, o credor seguirá a competência geral da ação executória proveniente do seu título, segundo as diretrizes pertinentes ao judicial (retro, 92) e ao extrajudicial (retro, 93). 63 Não há, neste ponto, nota especial reclamando destaque. 406.3 Espécie de competência na insolvência

Se, na insolvência voluntária, o elemento fixador da competência se baseia no domicilio do obrigado, e, na necessária, se vincula à natureza do título, logo se evidencia o prestígio da conveniência e interesse da parte na formulação de tais critérios, denotando o caráter relativo da competência. Esta observação trivial implica grave consequência prática. Múltiplos fatores influenciam o feixe de ações executórias em concurso e se prestam a modificar o seu juízo natural e originário. Ora, esta possibilidade, que relega à disposição das partes modificações da competência da insolvência, quiçá indesejáveis à boa administração dos interesses em entrechoque no concurso, principalmente no respeitante à figurado obrigado, dificilmente soluciona os desafios do procedimento. A relatividade da competência afronta o art. 45, I, do NCPC. Ao prever a intervenção das pessoas de direito público beneficiadas por regras de competência absoluta, o dispositivo sob foco excepciona, justamente, o processo de insolvência. 54

Forçoso concluir, então, considerando a imunidade da insolvência a intervenções que, de ordinário, deslocariam a competência, se tratar, na verdade, de competência absoluta. 55 E tão absoluta que se revela infensa a modificações. Identifica-se, af, "índole especial';li6 ditada por imperativos de ordem pública, na competência do concurso. Essa tese inspira outros ordenamentos. 67

62. Frederico Marques, Manual de direito processual, v. 4, n.o 946, p. 261.

63. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n. o 984, p. 412. 64. 1heodoro Jr., Insolvência civil, n.o 102, p. 143. 65. Ne~te !>entido, Theodoro Jr., Insolvência civil, n. o 103, p. 146. 66. Gustavo Bonelli, Dei fallimento, v. 1, n. o 68, p. 138. 67. Leunado Pietro-Castro, LJerecho concursal, n. 0 7, p. 28.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE ~ 1205

Por isso, a competência da insolvência civil, diversamente da singular, é absoluta. Ocontrole dessa competência realiza-se pelas regras comuns, cabendo sua alegação incidental ou nos embargos (art. 917, V, do NCPC).

407. Universalidade do juízo da insolvência O juízo da insolvência deve ser único porque, de um lado, se propõe à liquidação de todo o patrimônio do obrigado e, de outro, visa satisfazer a totalidade dos credores. 68 Ea universalidade, unificando a cognição a respeito das questões patrimoniais, toma efetiva e real a aplicação do princípio da igualdade (parconditiocreditorum). 69 Realmente, o tratamento igualitário dos credores conduz à concorrência de todos perante juízo único; por essa razão, toda vez que se privilegia determinado credor, a exemplo da Fazenda Pública, o primeiro passo consiste em romper a unidade do juízo, fazendo-o indiferente a tal atração. Dentre os efeitos decorrentes da sentença de insolvência avulta, assim, a constituição do chamado juízo universal, no qual concorrem todos os credores do devedor comum (art. 762, caput, do CPC de 1973). A compreensão exata dessa universalidade, o que interessa às regras de competência, parte do universo subjetivo inerente ao concurso. Em outras palavras, à investigação de quem participa da execução coletiva importa, igualmente, identificar quem terá suas ações individuais atraídas ao juízo universal e, ipsojacto, a respectiva competência modificada tão só pela presença do concurso. Embora o art. 762, caput, do CPC de 1973, aluda, genericamente, aos "credores'; a expropriação contra devedor insolvente- idealizada como um feixe de ações executórias individuais, onde os credores "concorrem'~ ou seja, correm juntos- se governa pelos mesmos pressupostos, que se baseiam na apresentação de título executivo judicial ou extrajudicial. Logo, admitem-se no concurso apenas os titulares de créditos representados por título executivo. 70 Os demais credores, desamparados do documento hábil para ingressar na execução coletiva, sujeitar-se-ão ao prévio reconhecimento dos seus créditos no âmbito de ação condenatória. Esta discriminação legal revela a coerência interna da disciplina do estatuto, determinando quais ações se incluem na órbita do concurso, a saber, as execuções promovidas por credores individuais (art. 762, § 1.0 , do CPC de 1973). Em consequência, ao juiz processante dessas execuções cumpre remetê-las, tomando conhecimento da instauração da insolvência, ao juízo competente.

68. Gustavo Bonelli, Delfallimento, v. 1, n.o 67, p. 136. 69. Patricia Ferrer, Derecho dei acreedor hipotecaria en el proceso concursal, § 34, p. 49. 70. Theodoro Jr., lnsolv~ncla civil, n. 0 214, pp. 272-273.

1206

~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Óbvia ressalva desponta na execução movida pela Fazenda Pública- o art. 76, caput, da Lei 11.1 O1/2005, explicitamente, ressalva as causas fiscais -, a qual, nada obstante, recebe influências do concurso. Por outro lado, ações que se subordinam à função cognitiva, figurando como parte (autor ou réu) o insolvente, bem como as futuras ações pela massa ou contra a massa propostas ( v.g., demanda de despejo, cujo objeto seja o estabelecimento do insolvente), permanecem alheias ao juízo universal. 71 Correta se afigura a observação de que, nesses termos, o fenômeno da universalidade na insolvência adquire dimensão menor e mais estrita do que na falência. 72 O efeito atrativo opera de modo imediato. Tanto o juízo da insolvência podere-

quisitar os autos da ação executória individual, quanto o juízo desta remeter-lhes sem maiores delongas e formalidades. Qualquer credor- inclusive o privilegiado-, devedor insolvente e administrador podem requerer tal remessa, comprovando o início da execução coletiva. 73 Mas, ao exequente é lícito continuar executando o codevedor solvente e, nesta condição, alheio à insolvência. 74 Resta indagar qual o destino dos a tos, porventura praticados nas execuções individuais posteriormente à insolvência, por exemplo, a entrega de dinheiro ao credor singular (retro, 394). Todos os a tos realizados em contravenção à universalidade do juízo da insolvência se ostentam ineficazes. 75 A massa tem ação para declará-los ineficazes e, no exemplo mencionado, reaver a moeda recebida desobedecendo à regra matriz da igualdade (par condi tio credito rum). Se, posteriormente à insolvência, algum credor inadvertido ajuizar execução individual contra o insolvente, seguindo o rito comum da expropriação, o juiz extinguirá o processo por ausência de pressuposto para seu desenvolvimento eficaz. 76 Esclarece o art. 762, § 2. 0 , do CPC de 1973 que, havendo dia designado para a praça ou leilão- hoje, só leilão, a teor do art. 881, § 2. o, do NCPC -, realizar-se-á a alie· nação forçada aprazada; porém, aproveitará à massa o produto da alienação dos bens penhorados. Em tal hipótese, segundo se depreende do sentido geral da norma, relacionada ao parágrafo precedente, a execução singular escapa, transitoriamente, ao juíw uni·

71. Idem, n. 216, p. 276. 72. Idem, n. 210, p. 268. 0

0

73. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 432; Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 216, p. 277. 74. 1heodoro Jr., Insolvência civil, n.o 220, p. 285. 75. Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 595; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n. o 820, p. 540.

76. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 222, p. 286, entrevê "carência" de ação.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

~ 1207

versai. 77 Quer dizer, exatamente porque a ratio da norma reside na economia processual, consoante enfatiza a doutrina, 78 a execução prossegue no seu curso até as culminâncias da fase final, abstendo-se o órgão judiciário apenas de promover a entrega do produto ao credor (art. 905, caput, do NCPC), que passará ao juízo da insolvência. Conhecerá o juiz da execução singular, portanto, de quaisquer incidentes relativos àarrematação. Firmará o auto de arrematação e expedirá, outrossim, a carta de arrematação ao adquirente. Finalmente, convém rememorar que, se arrematação já houve, mas o produto da alienação ainda não foi entregue ao credor, esse dinheiro se mostra arrecadável pela singela razão de que integra o patrimônio do executado (retro, 432.3). 79 As execuções singulares atraídas ao juízo da insolvência, depois de arrecadados os bens aí penhorados, destinam -se à extinção, 80 transformando-se em habilitações. E isso porque se revela inadmissível a convivência da execução coletiva com as execuções individuais. Nenhuma utilidade exibe essas execuções aos respectivos exequentes, doravante submetidos aos efeitos do concurso. § 79. o Legitimidade na Insolvência Civil

408. Legitimidade ativa na insolvência civil O art. 753 do CPC de 1973 contempla as situações legitimadoras, que autorizam reclamar do órgão jurisdicional o reconhecimento da insolvabilidade, primeira fase do concurso (retro, 403), e, conseguintemente, o ulterior desenvolvimento da execução coletiva. De logo, duas observações se impõem. Ojuiz se subordina ao princípio da demanda, expresso no art. 2. o do NCPC ( retro, 131 ), e não pode decretar de ofício a insolvência, instaurando, dessa maneira, o processo executivo. Ainsolvência dependerá da iniciativa da parte legitimada, além, naturalmente, do preenchimento dos demais requisitos cabíveis para semelhante espécie de pretensão a executar. lnexistem dúvidas razoáveis nessa matéria. 81

77. Em sentido contrário, Theodoro Ir., Insolv~ncia civil, n.o 219, p. 283, segundo o qual o juiz da

execução preside o ato. 78. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 128, p. 257; José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 174. 79. Em sentido contrário, Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n.o 219, p. 285. ao. Neste sentido, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, pp. 267 -268; Theodoro Jr., lnsolv~ncia civil, n. 0 217, p. 278. 81. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. 456, p. 635; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n.o 811, p. 534; Paulo Furtado, Execução, n. 0 238, p. 321.

1208 ~ MANUAL DA EXECUÇAo

Por outro lado, haja vista o caráter deveras peculiar da legitimidade no processo executivo (retro, 108), as situações legitimadoras brotam do título ou a ele, indiretamente, se referem, como acontece no caso do espólio. Importa lembrar que a predominância da cognição na primeira fase não dispensa, de modo algum, a exibição do 82 títul0, exigindo-se do credor dele desprovido a prévia e hábil habilitação através de ação condenatória. 83 Analisando as diversas situações legitimadoras se apreenderá o que há de específico na matéria aqui estudada. 408.1 Legitimidade ativa do credor quirografário

O art. 754 do CPC de 1973 assevera que "o credor requererá a declaração de insolvência~ O dispositivo, assim, reforça a necessidade da capacidade para conduzir o processo na insolvência. Mas, o conteúdo genérico da regra se limita pelo disposto no art. 753, I, do CPCde 1973, segundo o qual apenas o credor quirografário ostenta legitimidade para requerer a insolvência. E, realmente, aos credores dotados de privilégio real desinteressa a execução coletiva, presidida pela igualdade de tratamento e destinada a assegurá-la, porque certos bens já se encontram predestinados à satisfação de seus créditos. Não se sujeitam, portanto, a rateio consoante a anterioridade da penhora e à suficiência do bem penhorado. 84 Entretanto, quidjuris se algum credor com garantia real requerer a insolvência? Rejeitar-se-á a demanda executória por falta de interesse?85 Este radical desfecho igno· ra que ao credor privilegiado assiste o direito de abdicar da sua prelação e investir-se na condição de quirografário, habilitando-se, ipso facto, à ação executória coletiva.86 Mesmo não explicitando o fato, há rejeição implícita ao privilégio pelo credor querequerer a insolvência. Em tal sentido, na falência, já se manifestou o STJ, em julgado aplicável, mutatis mutandis, à insolvência civil: "No ato do credor com garantia real que requerer a falência está implícita a renúncia a essa garantia, pois a lei de regência (antes Dec.-lei 7.661/1945, art. 9. 0 ,111, b; hoje, art. 97, rv, da Lei 11.101/2005) nãoexigequeela seja expressa': 87

82. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. o 947, p. 262. 83. Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n. o 21, p. 125.

84. Neste sentido, Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. o 119, p. 245; José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, pp. 83~86. 85. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n. o 983, p. 410. 86. Paulo Furtado, Execução, n.o 238, p. 320; Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civilcomtn· lado, v. 2, p. 583. fi7. 4.• Turma do STJ, REsp. 23.103-RJ, 28.03.1994, Rei. Min. Antônio Torreão Braz, RJSTJ 69/249.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE • 1209

Favorecida por privilégio quase absoluto (retro, 393.2.1) e, portanto, completamente indiferente às benesses do tratamento igualitário, além de impedida de renunciar às regalias do seu crédito, a Fazenda Pública pode requerer a quebra. 88 Em tal caso, conforme assentou o STJ, após explicar que "não há empeço legal a que a Fazenda Pública requeira a quebra" ;89 por óbvio, seu crédito continua privilegiado. Claro está que, a despeito da necessidade de promover sua habilitação, à semelhança dos demais credores submetidos ao concurso, o provocador da insolvência não perde a condição de parte com o trânsito em julgado da decisão que decretou a insolvência (art. 761 do CPC de 1973).90 Como à convocação por edital, às vezes, nenhum credor diferente acode, ter-se-ia de admitir, nesta hipótese, e no interregno assinado à habilitação, demanda órfã do primitivo titular... O absurdo da ilação demonstra a errorua da premissa. Ahipotética coexistência, no concurso, de duas ações sucessivas- inicialmente, pretensão à declaração, extinta pela sentença do art. 761 do CPC de 1973, e, a partir de então, pretensão a executa r -, de resto configurando tese inadmissível (a ação é única, dotada de múltiplas eficácias), não justifica a tese errônea À toda evidência, o processo (executivo) não sofre qualquer solução de continuidade, sendo estranhável, no mínimo, o súbito e inexplicável desaparecimento do demandante, banido do processo por ele formado. Em realidade, a obrigatoriedade da habilitação e os efeitos da sua falta respeitam antes à satisfação do crédito do que à legitimidade do provocador da insolvência. Deixando de habilitar seu crédito, o requerente da quebra não o verá satisfeito, permanecendo, porém, parte obrigatória da execução coletiva. De seu turno, os credores que não tiveram a iniciativa de inaugurar o processo a ele somente têm acesso mediante a correspondente habilitação- a partir daí, assumem a condição de partes no processo. Finalmente, ao credor - quirografário! - que escolheu, na falsa expectativa da solvência do obrigado, a expropriação contra devedor solvente não se mostra lícito transformá-la em execução coletiva. Verificada, naquele processo, a inexistência de bens livres e desembaraçados, suficientes à satisfação do crédito (art. 750, I, do CPC de 1973 ), concebem -se duas hipóteses: (a) o exequente requererá a suspensão do processo, invocando o art. 921, III, do NCPC; (b) o exequente postulará a extinção do processo, com o fito de ajuizar a demanda executória da insolvência. Exclui-se a conversão das ações porque não existe regra alguma autorizando-a na espécie. Nada impede, todavia, que o titular da primeira execução obtenha, paralelamente, fundado em título executivo diverso, a declaração de insolvência do executado.

88. Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n. 0 75, p. 113. 89. 3.•T. do STJ, REsp. 10.660-MG, 12.12.1995, Rei. Min. Costa Leite,RJST/84/179. 90. Theodoro Jr., Insolvência civil, n.o 73, p. llO.

1210 • MANUAL DA EXECUÇÃO

408.2 Legitimidade ativa do devedor

Legitima-se à declaração da autoinsolvência o próprio devedor (art. 753,1I, do CPC de 1973 ). 1mpende ressaltar que se trata de faculdade do obrigado, jamais de dever a ele acometido. 91 A postulação do devedor representa exercício do direito à tutela jurídica do Estado. Logo, há ação processual, 92 na qual o obrigado confessa o deficit patrimonial.93 A ninguém deve espantar essa duplicidade de papéis, localizável, mutatis mutandis, nos embargos de terceiro. Existe perfeita equivalência entre as noções de devedor legitimado, que não se restringe, outrossim, àquele reconhecido como tal no título executivo" (art. 779, I, do NCPC), e o devedor legitimado passivo na execução coletiva (infra, 409.1). Relegar-se-á, pois, a análise da figura a este último campo. li

408.3 Legitimidade ativa do espólio do devedor

Outorgando legitimidade ativa ao inventariante do espólio do devedor'; o art 753, III, do CPC de 1973 incorreu em flagrante impropriedade redacional. Legitima-se à postulação da insolvência, no caso, o espólio, em geral representado pelo inventariante. Porém, existindo inventariante dativo, os herdeiros devem ser intimados da postulação, conforme dispõe o art. 75, § 1. o, do NCPC. Essa solução técnica inova, re· lativamente ao direito anterior, subentendendo que a iniciativa incumbe ao inventa· ri ante dativo, mas os herdeiros participarão como partes. li

A morte pode atingir o insolvente antes ou depois da instauração do concurso, e este, relativamente ao inventário, assumirá caráter prejudicial, porque os herdeiros têm direito à herança líquida, a qual, por hipótese, inexiste. Entretanto, não se afigura menos verdadeiro que, para obter a auto insolvência, fitando à futura extinção das obrigações do defunto, a abertura do inventário e a investidura de inventariante hão de ser providenciadas; do contrário, ignorar-se-ia a pessoa habilitada a representar em juízo o espólio. Fica bem claro, ademais, no disposto pelo art. 753, III, do CPC de 1973, desenvol· ver-se o concurso independentemente do inventário. 94

409. Legitimidade passiva na insolvência civil Também a legitimidade passiva, na execução coletiva, origina-se, direta ou indi· retamente, do título executivo. Em princípio, todos os legitimados passivos, seja ordi·

91. 92. 93. 94.

José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 87. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. 0 119, p. 245. Jo!.é de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 88. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3,

n.o 983, p. 409.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

~ 1211

nária ou extraordinária a legitimidade, mostram-se aptos a figurar neste polo da demanda executória coletiva. Existem limitações, todavia, alheias à classificação do fenômeno (retro, 112), decorrendo a principal delas do notório caráter "civil" do concurso, a demandar análise. 409.1 Legitimidade passiva do devedor civil

Legitima -se, passivamente, à execução coletiva o devedor civil, ou seja, a pessoa natural ou jurídica que não ostente a condição de empresário, nem se sujeite àchamada liquidação extrajudicial. Em primeiro lugar, importará distinguir claramente o devedor civil do devedor empresário. No primeiro tipo se incluem todas as pessoas, naturais ou jurídicas, que não exerçam "profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou acirculação de bens ou de serviços'; a teor do art. 966, caput, do CC. Chega-se à qualificação de "civil" do devedor por contraponto à de empresário. Esta tarefa, considerando a fluidez e a elasticidade da compreensão dos atos de comércio e da atividade econômica organizada, apresenta-se árdua. Indispensável avaliar a qualificação outorgada pela lei à pessoa, pois, uma vez reputada empresária, despiciendo investigar a natureza dos a tos por ela praticados':ss Àluz da legislação anterior, reputava -se comerciante quem do comércio fazia sua profissão habitual, pouco importando sua qualidade de comerciante regular- inscrito no registro do comércio e, ademais, não impedido de comerciar-, 96 revelando-se decisiva, ao invés, a "prática efetiva, habitual e por conta própria dos a tos mercantis': 97 Neste passo, tradicionalmente invocava-se o rol exemplificativo do vetusto art. 19 do Regulamento 737, de 1850, compreendendo o seguinte: a compra e venda ou troca de móveis e de semoventes; operações de banco; empresas diversas; e comércio marítimo. Segundo o art. 966, caput, do CC, "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade económica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços': Por sua vez, o parágrafo único do dispositivo exclui o exercício de "profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa': Ehá sociedades, qualquer que seja seu objeto, que regem-se pelas leis comerciais, a exemplo das sociedades anônimas (art. 2. o, § 1. o, da Lei 6.404 I 1976),98 e as sociedades especialmente constituídas para o exercício do comércio. 11

95. 96. 97. 98.

Theodoro Jr., Jnsolvéncia civil, n.o 79, p. 118. Nelson Abrão, Curso de direito Jalimentar, n. o 29, p. 67. Theodoro Jr., Jnsolvéncia civil, n.o 79, p. 117. José da Silva Pacheco, Processo de faléncia e concordata, n.• 20, p. 100.

1212 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

É interessante assinalar que o STJ estimou que o sócio da sociedade empresári

não é, necessariamente empresário, sendo, portanto, cabível a insolvência civil.99 ~ pecuarista, que vive da compra e venda de gado no meio rural, desempenha "atividade civil típica, com estrutura simples'; e, portanto, é devedor civil. 100 Também as sociedades civis se sujeitam à insolvência ( art. 786 do CPC de 1973). Entre tais sociedades civis incluem -se quaisquer pessoas jurídicas de direito privado,tot por exemplo, sociedades de prestação de serviço, associações sem fins lucrativos, ou de fins assistenciais e religiosos, fundações, sociedades dedicadas à atividade agropastoril, 102 e, até mesmo, as sociedades irregulares ou de fato. 103 Não importa a forma organizacional da sociedade ( v.g., por quotas de responsabilidade limitada), e sim que não sejam empresas. Existem exceções dignas de registro no tópico relativo às sociedades. De início, há sociedades civis que, por força de lei, submetem -se ao regime falimentar. 104 Em tal situação se encontra, por exemplo, o incorporador de edifícios em condomínio (art. 43, III, da Lei4.591, de 16.12.1964). E, de outra parte, há as que se subordinam à liquidação extrajudicial, sob o império de autoridade administrativa, a exemplo das cooperativas (art. 65 da Lei 5.764, de 16.12.1971; art. 2. 0 , II, da Lei 11.101/2005). 105 Esses grupos de sociedades, a despeito da natureza civil, escapam da execução coletiva do CPC de 1973. O devedor submetido à insolvência, resguardado seu caráter civil, pode ser uma pessoacujaresponsabilidadeseja"secundária"(retro,40), 106 aquemboapartedadoutrina, contradizendo-se a cada passo e nessa questão particular, nega a condição de parte passiva legítima. Foi realçada, oportunamente, a qualidade de parte desses sujeitos (retro, 106). Por isso, legitimam-se passivamente ao concurso. E o art. 749 do CPC de 1973 autoriza, coerentemente, a decretação da insolvência do cônjuge do obrigado, qualquer que seja o regime matrimonial, no mesmo processo, inexistindo bens próprios suficientes para garantirasoluçãodasdívidascomuns.Forma-se,assirn,litisconsórciopassivo(infra,410). Convém assinalar, ainda, que a pessoa absoluta ou relativamente incapaz possui legitimidade passiva. 107

99. 4.• T. do STJ, REsp. 785.101-MG, 19.05.2009, Rei. Mln. Luis Pellpe SalomAo, D./BOI.06.2009. 100. 4.•T. do STJ, REsp. 474.107-MG, 10.03.2009, Rei. Mfn. Luis Pelipe Salomão, D/E27.04.2009.

1OJ. Quer dizer, as que não se sujeitam à falência e à liquidação extrajudicial: Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n. o 152, p. 372; Fadei, Código de Processo Clvll comentado, v. 2, p. 630; Paulo Furtado, Execução, n." 251, p. 339; José Antonio de Castro, ExecuçíJo no Código de Processo Civil, n.o 378, p. 541. 102. 'lheodoro Jr.,

lnsolv~ncia

civil, n.o 85, p. 124.

Irn. Idem, ihidcm. I 04. 'lhc•odoro Jr., lnsolvéncia civil, n." 91, p. 130. JWi. ldcm,n."'J2,p.l31.

Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n. o 983, p. 409. I 07. ·11wodoro Jr., Jmwlvéncta ctvtl, n.o ti3, p. 121.

I Of-,. Amaral ~anlos,

EXECUÇAO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

~ 1213

409.2 Legitimidade passiva do espólio do devedor

Uma vez morto o devedor civil, antes ou durante a execução coletiva, concebe-se adeclaração da sua insolvência. Não interessa, no primeiro caso, a pendência de inventário ou a realização da partilha: os bens já atribuídos aos herdeiros se sujeitarão, destarte, à distribuição entre credores. Ademais, não se admitirá a execução coletiva civil após um ano da morte do devedor (art. 96, § 1.o, in fine, da Lei 11.1 O1/2005). 410. Litisconsórcio ativo e passivo na insolvência civil

Também se concebe na insolvência civil, trilhando a regra genérica aplicável ao processo executivo (retro, 110), a formação de litisconsórcio ativo ou passivo. Facilmente se compreende a forma ativa de litisconsórcio no concurso: os credores habilitados correm juntos e, sem embargo dos interesses divergentes entre si, comungam do objetivo comum de expropriar o insolvente. Mais complexa se afigura, ao invés, a fórmula passiva do litisconsórcio. A primeira dificuldade decorre da insolvência do( a) devedor( a) casado{ a). Do casamento se originam, realmente, relações patrimoniais complexas, às vezes restringindo a penetrabilidade do meio executório no patrimônio do obrigado. Basta recordar, ao propósito, que, no âmbito do regime da comunhão universal de bens, medir-se-á a meação individualmente, em cada bem do casal (retro, 331.3 ), sem embargo do entendimento em contrário hoje prevalecente. Sempre existirá o risco, desse modo, de a arrecadação extravasar seus limites naturais, ensejando a defesa do bem ilegalmente constrito através de embargos de terceiro movidos pelo cônjuge.U18 Exatamente por tal razão, se preconiza a prévia separação do patrimônio, 109 antes da efetiva arrecadação dos bens, o que retarda a insolvência e gera obstáculos práticos. Por outro lado, o art. 790, rv, do NCPC confere a legitimidade passiva do cônjuge (retro, 118.6), nos casos em que seus bens próprios respondem pela dívida, implicando oexame da penhorabilidade e, afortiori, da arrecadação desses bens. Respondendo o cônjuge pelas dívidas, e não dispondo de bens suficientes à cabal satisfação dos credores, o art. 749 do CPC de 1973 faculta ao juiz declarar sua insolvênciano mesmo processo. O art. 749, ao lado daquelas hipóteses em que a dívida é comum, por força de lei (retro, 36.4), prevê a assunção voluntária da responsabilidade pelo cônjuge desobrigado. Tentou esclarecer, de modo claro e convincente, essa possibilidade. É preciso, igualmente, não dispor de bens suficientes para satisfação das dívidas comuns.

108. José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Civil, n.o 359, p. 356. 109. Sérgio Sahione Fadel, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 576; Paulo Furtado, Execução, 0. 0

234, p. 315.

1214 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Conjugadas essas circunstâncias, 110 permite-se a insolvência conjunta do casal, a qual, conforme deflui da verba legislativa, constitui simples faculdade do órgão judiciário. O art. 749 do CPC de 1973 não abrange quaisquer devedores solidários, somente o cônjuge. 11 1 E isso porque os severos efeitos da sentença de insolvência não podem se estender além do requerido senão em virtude de norma explícita. 112 Instalar-se-álitisconsórcio passivo, outrossim, se a sociedade civil tiver declarada sua insolvência e seus sócios responderem, solidariamente, pelas dívidas, conforme as disposições da lei material. 113 Em última análise, contempla-se aí situação legitimadora subsumida no art. 790, II, do NCPC. Em geral, a natureza dessas espécies de litisconsórcio se apresenta duvidosa. As atividades executivas se mostram arredias à obrigatoriedade da demanda conjunta. 114 Inexiste, por exemplo, uniformidade na atuação dos meios executórias e, portanto, idêntica satisfação de todos os credores. Por isso, a inclusão do cônjuge- e já se acentuou a facultatividade consagrada no dispositivo-, ou do sócio, dependerá da iniciativa do exequente. E descabendo ao juiz declarar de ofício a insolvência, soaria incongruente autorizá-lo a tornar terceiros partes obrigatórias.

411. Ministério Público na insolvência civil O art. 210 do Dec.-lei 7.661/45 previa a participação do Ministério Público no processo falimentar. À insolvência faltava previsão análoga e já se sustentou que, inexistindo aspectos penais, revela-se desnecessária a intervenção do parquet. 115 No entanto, a intervenção do Ministério Público se justifica à luz do art. 178, I, do NCPC. Por isso, o art. 19, caput, da Lei 11.1 O1/2005 confere legitimidade para o Ministério Público reclamar a exclusão, outra classificação ou a retificação do crédito habilitado. Existe notório interesse público, evidenciado na natureza da lide, senão em afastar os devedores relapsos, ao lado do notório interesse patrimonial dos credores, o depreservareotimizaraatividadeprodutivadosbens{art. 75,caput,daLeill.l01/2005),

II O. Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n. • 449, p. 626; Sérgio Sahlone Fadei. Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 578. l lI. Em sentido contrário, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 316. l 12. Vkente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3,

n.o 21, p. 126.

I 13. 'fheodoro Jr., lnsolv~ncla. civil, n. 94, p. 135. 0

I 14. Em sentido contrário, Paulo Furtado, Execução, n. 0 234, p. 315.

I 15. Amando de Lima, Ministério Público na execução concursal, p. 163.

EXECUÇAO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE • 1215

bem como o de proteger a economia nacional': 116 Impõe-se, pois, a intimação do agentedo Ministério Público de todos os atos, 117 pessoalmente, sob pena de nulidade cominada (art. 279 do NCPC). O regime da invalidade é o comum. Em particular, cumpre ao Ministério Público manifestar-se acerca da existência, ou não, de prejuízo ao interesse tutelado (art. 279, § 2. do NCPC). 11

0

,

Seção III

FASE INICIAL DA INSOLVÊNCIA § 80. o Insolvência Necessária

Subseção I- Formação do processo executivo 412. Requisitos da petição inicial O processo executivo se subordina, conforme tantas vezes se acentuou, ao princípio da demanda (retro, 131). Forma-se a relação processual executiva, através da

iniciativa do credor (art. 2. o do NCPC), consubstanciada na petição inicial (retro, 133). Não escapa da regra, naturalmente, a insolvência, que há de ser postulada em petição fiel às diretrizes do art. 319 do NCPC. 118 Cumpre medir e pesar cada um desses requisitos à luz do art. 754 do CPC de 1973. 412.1 Endereçamento da inicial

O art. 319, I, envolve o problema de competência de ação executória. Ponderando este ponto, na perspectiva da demanda movida pelo credor (retro, 406.2 ), já se observou

que ele se adscreve ao foro natural da ação proveniente do título. Acircunstância de que a expropriação se volta contra devedor insolvente nenhuma influência exerce no equacionamento do problema. Cabe ao exequente, de posse do título, verificar qual o foro competente e, a partir dele, endereçar sua petição inicial à vista da regra porventura aplicável.

116. édis Mllaré, O Ministério Público e a insolv~ncia civil, n. 0 12, p. 110. 117. Neste sentido Thcodoro Jr., lnsolv~ncla civil, n. 107, p. 150; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n.o 21, p. 126; contra, Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n. 0 950, p. 264; Amando de Lima, Ministério Público na execução concursal, p. 163. 118. Frederico Marques, Manual de direito processual civtl, v. 4, n.o 951, p. 265; Theodoro Jr., Insoh~n­

cia civil, n.o 124, p. 170.

1216 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

412.2 Identificação das partes

Alegitimidade ativa e passiva da demanda executória básica, no concurso, recebeu exame anteriormente (retro, 408 e 409). Impende reafirmar que só o credor quirografário se legitima a provocar a insolvência necessária. E a ela, de seu turno, apenas se submetem os devedores civis. É ônus do exequente identificar-se e qualificar-se, bem como ao executado, segundo as prescrições do art. 319, II, do NCPC, avultando o ônus de indicar o cadastro na Receita Federal da pessoa natural ou da pessoa jurídica, necessário para diversas finalidades (retro, 134.1). 412.3 Causa de pedir na insolvência

Embora singela compreensão, comparada à do processo de conhecimento, a causa petendi no processo executivo, cingindo-se à alegação da existência de crédito incorporado em título executivo e à alegação de descumprimento imputável, guarda sua importância fundamental na insolvência civil, e adquire matizes próprios nesse âmbito. Além de exibir título judicial ou extrajudicial, a teor do art. 754, in fine, do CPC, documento acomodado ao generoso catálogo dos arts. 515 e 784 do NCPC, 119 ao exequente cumpre alegar a insolvabilidade. Trata-se de questão de fato, sujeita, ademais, à cognição plenária. Por esse motivo, a fase inicial da ação executória se destaca pela predominância flagrante da atividade cognitiva. Causa de pedir complexa importa dúvidas frequentes. E a primeira delas respeita, paradoxalmente, ao título executivo. Entre os documentos arrolados nos arts. 515 e 784 do NCPC, nem todos ensejam a declaração de insolvência do executado. Por exemplo, o formal e a certidão de partilha ( art. 515, rv, do NCPC) valem perante herdeiros e contendo obrigação pecuniária (retro, 28.4); exclui-se, de resto, o contrato garantido por hipoteca (art. 784, V, do NCPC), pois seu titular é credor privilegiado e, nesta condição, desprovido de interesse no reconhecimento da insolvabilidade e na consequente instauração do concurso universal, salvo renunciando ao privilégio A dúvida maior reside na exigência de atualidade do título. 120 De ordinário, o inadimplemento do executado, juntamente com a certeza e a liquidez de sua obrigação, compõe a tríplice caracterização do documento, cuja ausência implica nulidade do processo (art. 783 c/c e art. 803, I, do NCPC). O problema se entronca na insolvência presumida do art. 750, I, do CPC de 1973. Realmente, para se obter o arresto dos bens do devedor, independentemente do fundamento alegado, não se requer crédito atual. Então, ao exequente, de posse de título em que não se verificou a condição ou não se

119. José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 104. 120. ~ sen~ido contrário, Theodoro Ir., Insolvéncia civil, n. o 125, p. 171. Pela exigência, Paulo Furtado, Execuçao, n.o239, p. 322; Celso Neves, Comentários ao Código de Processo CivU, v. 7, n.o 120, p.247.

EXECUÇAO DAS PRESTAÇOES PECUNIÁRIAS CONTRA DEVEDOR INSOlVENTE

~ 1217

venceu o termo, logra êxito na tutela provisória cautelar, baseado numa das causas previstas no art. 750, I, do CPC de 1973, afigura-se lícito requerer de imediato a insolvência, negligenciando a atualidade do crédito? Explicitamente, nenhwn dispositivo legal dispensa o requisito da exigibilidade. E, bem meditada a hipótese, ele integra a própria noção de insolvabilidade. Essa situação de fato surge perante direitos dotados de pretensão. Enquanto ao credor se veda exigir e premir o obrigado, porque exibe crédito mutilado de pretensão, o deficit patrimonial se mostra irrelevante: na oportunidade do nascimento da pretensão, talvez existam bens penhoráveis. Essa aquisição superveniente altera favoravelmente a situação. Interpretando diversamente a questão, abusos surgiriam, a contrariar a própria índole do instituto. Em consequência, o quirografário exibirá um título certo, líquido e exigível para ajuizar pretensão a executar o insolvente em concurso, a despeito disso não se cogitar na habilitação, porque a posição do credor concorrente, wna vez instalado o concurso universal, apresenta -se. O segundo ponto polêmico envolve a insolvência. Na qualidade de questão de fato, reclamará prova hábil e alegação explícita na petição inicial. 121 Indispensável ao exequente, portando o título, apontar a causa da presunção, ou, reportando-se ao art. 750 do CPC de 1973, narrar os motivos denunciadores da insolvência. Administrará, se possível, prova documental. Cabendo ao executado o ônus de provar sua solvência, mediante impugnação à pretensão, as provas do exequente assumem caráterrelativo. Aprova há de ser suficiente para convencer o juiz, no caso de o devedor permanecer inerte e, nos autos da execução, advir o pronunciamento de que cuida o art. 755, 2.• parte, do CPC de 1973, cuidando da concebível revelia do executado. Evitem-se, pois, rigores neste requisito da inicial. Do exequente se espera, positivamente, a exposição inteligível e concludente dos fatos ( art. 319, III, do NCPC), a apresentação dos documentos disponíveis (art. 434, caput, do NCPC), e nada mais. Claro está que, no caso do art. 750, I e II, do CPC de 1973, a prova documental ( v.g., certidão do oficial de justiça que inexistem bens penhoráveis) funciona perfeitamente, mas o exequente, segundo decidiu o STJ, •zz deverá desistir da execução pendente, abstendo-se de usar dupla via para receber o crédito. Existe, no processo executivo, inversão do ônus probatório, em geral decorrente da clássicareação dos embargos, nos quais o executado ocupará a posição de autor, e essa circunstância facilita a tarefa do exequente. Finalmente, convém atentar que a pluralidade de credores é essencial ao concur50.a23 Vinculado o devedor a credor único, à realização deste crédito não interessa o

121. lheodoro Jr., Insolv~ncia civil, n. 126, p. 172. 122. 4.• T. do STJ, REsp. 1.104.470-DF, 19.03.2013, Rel Min. Luis FelipeSalomão, DJe21.05.2013. 123. José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Civil, n. • 364, p. 529. 0

1211 • MOOAl 1M EXKU(AO

concurso, regulado pelo princípio do par conditio creditorum, pois nenhum diieíUJ concorrente perturbará sua efetivação na medida das forças patrimoniais. Em outras paJavras, o concurso deixa de ser" universal" e não ostenta utilidade alguma O interesse processual somente se vislumbra quando houver outros credores, pertencentes à classe dos quirografários, que, por motivo circunstancial ( v.g., prioridade da penhora, ex vi do art. 787, caput, do NCPC ), passa à frente dos demais. Efeito maior da insolvência consistirá, nessa contingência, reduzir todos à igualdade, perante patrirnônio insuficiente. Daí por que incumbe ao credor indicar a existência de outros credores. Em sentido contrário, porém, decidiu o STJ, sem sopesar a finalidade do concurso. 124

412.4 Pedido na insolvéncia civil O pedido imediato do exequente, neste tipo de demanda executória, é da espécie eventual. Inicialmente, reclama o exequente a declaração de insolvência; sucessivamente, pede a abertura do concurso e o desencadeamento da expropriação (retro, 134.3).

412.5 Proposição de provas na insolvéncia civil Em virtude da questão de fato integrante da causa de pedir(retro, 412.3), bem ampla afigura -se a possibilidade de produzir provas na fase inicial da insolvência. Em princípio, admitem-se quaisquer meios de prova moral e legalmente lícitos (art. 369), idóneos a influir no convencimento do juiz, passíveis de indicação na inicial (art. 319, VI, do NCPC}, e cuja efetiva produção dependerá do comportamento futuro do executado.

412.6 Explicitação do valor da causa Compete ao exequente atender ao art. 319, V, do NCPC, na demanda executória movida contra o insolvente, explicitando o valor da causa. Ele equivalerá ao seu crédito (retro, 134.4}. 12 ~ Nessa fase tão incipiente, o valor global do concurso permanece indefinido.

4 72. 7 Requerimento e modos de citação do executado O art. 319 do NCPC alivia o autor de requerer a citação do réu, porque o processo desenvolve-se por iniciativa oficial e esse ato é de impulso. Nada impede, e até ocorrerá amiúde, o exequente de requerer a citação por um dos meios admissíveis no processo de execução (retro, 135.3 ). O chamamento a juízo se endereça ao executado. Chamar· -se-ão os demais credores posteriormente.

124. 3.• T. do STJ, REsp. 875.982-RJ, 02.12.2008, Rei. Min. Nancy Andrighi, D]e 20.05.2009. I 25. lheodoro Jr., lnsolvéncia civil, n.o 128, p. 173.

413. Efeitos da propositura da insolvência necessária

Da propositura da ação se originam alguns efeitos, nos planos material e processual, que também sucedem na insolvência necessária, a partir da entrega da petição inicial no ofício judicial (art. 312 do NCPC), incide o art. 802doNCPC.Interromper-se-á a prescrição, desde o deferimento da inicial, ordenando o juiza citação. Aprevenção e a litispendência decorrem do registro da causa (retro, 138). Nenhuma particularidade existe, aqui, relativamente ao rito comum da expropriação.

Subseção II- Controle da petição inicial 414. Emendas da petição inicial

O art. 801 do NCPC incide na insolvência civil. Vale, pois, o princípio da aproveitabilidade da inicial, sem embargo da invocação, às vezes, da regra de análoga função no processo de conhecimento. 126 Examinada a petição inicial, e nela verificando o órgão judiciário algum defeito, no tocante aos pressupostos processuais, ou a ausência de documentos indispensáveis, abrirá ao credor o prazo de quinze dias para corrigi -la. Vencido o lapso, das duas uma: (a) ou o vício foi extirpado e, ato contínuo, o juiz deferirá a inicial; (b) ou persiste o defeito, que se revelou invencível ( v.g., a ausência de título executivo), impondo-se o indeferimento da petição (retro, 142). Em tal matéria, não opera preclusão. A qualquer tempo, o executado poderá suscitar a questão, até então olvidada, e reclamar do defeito através de simples requerimento.

415. Indeferimento da petição inicial É possível ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial do processo executivo (art. 330 do NCPC). Em geral, precederá à drástica providência a assinação de prazo

para corrigir a peça, nos termos antes vistos (retro, 414), porque, a rigor, apenas a flagrante ilegitimidade ativa escapa à força curativa de emenda hábil. Nesta hipótese se situará, por exemplo, a insolvência pleiteada por credor privilegiado (retro, 412.3). Os casos de indeferimento da inicial, na insolvência civil, nada diferem dos comuns àexpropriação (retro, 142). O provimento do juiz constitui sentença (art. 203, § 1.0 ), consoante o art. 485, I, do NCPC, e rende apelação (art.l.009, caput).

126. Frederico Marques, Manual de direito processual civU, v. 4, n. o 951, p. 265; Theodoro Jr., Insolvlncia civil, n. l29, p. 174. 0

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concurso, regulado pelo princípio do par conditio creditorum, pois nenhum direito concorrente perturbará sua efetivação na medida das forças patrimoniais. Em outras palavras, o concurso deixa de ser "universal" e não ostenta utilidade alguma. O interesse processual somente se vislumbra quando houver outros credores, pertencentes à classe dos quirografários, que, por motivo circunstancial (v.g., prioridade da penhora, ex l 1i do art. 787, caput, do NCPC), passa à frente dos demais. Efeito maior da insolvência consistirá, nessa contingência, reduzir todos à igualdade, perante património insuficiente. Daí por que incumbe ao credor indicar a existência de outros credores. Em sentido contrário, porém, decidiu o STJ, sem sopesar a finalidade do concurso. 124

412.4 Pedido na insolvência civil O pedido imediato do exequente, neste tipo de demanda executória, é da espécie

eventual. Inicialmente, reclama o exequente a declaração de insolvência; sucessivamente, pede a abertura do concurso e o desencadeamento da expropriação (retro, 134.3). 4 72.5 Proposição de provas na insolvência civil

Emvirtudedaquestãodefatointegrantedacausadepedir{retro,412.3),bemampla afigura -se a possibilidade de produzir provas na fase inicial da insolvência. Em princípio, admitem-se quaisquer meios de prova moral e legalmente lícitos {art. 369), idóneos a influir no convencimento do juiz, passíveis de indicação na inicial (art. 319, VI, do NCPC), e cuja efetiva produção dependerá do comportamento futuro do executado.

412.6 Explicitação do valor da causa Compete ao exequente atender ao art. 319, V, do NCPC, na demanda executória movida contra o insolvente, explicitando o valor da causa. Ele equivalerá ao seu crédi· to (retro, 134.4). 125 Nessa fase tão incipiente, o valor global do concurso permanece indefinido.

412.7 Requerimento e modos de citaçdo do executado O art. 319 do NCPC alivia o autor de requerer a citação do réu, porque o processo desenvolve-se por iniciativa oficial e esse ato é de impulso. Nada impede, e até ocorre· rá amiúde, o exeq uente de requerer a citação por um dos meios adnússíveis no proces· so de execução (retro, 135.3 ). O chamamento a juízo se endereça ao executado. Chamar· se-ão os demais credores posteriormente.

124. :~.· T. do S'IJ, HEsp. H75.!JH2-HJ, 02.12.2008, Rei. Min. Nancy Andrighi, D/e20.05.2009. 12r,. 'ltwodrm1 Jr., lnsolut~ncla ctull, n. 128, p. 173. Q

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413. Efeitos da propositura da insolvência necessária

Da propositura da ação se originam alguns efeitos, nos planos material e processual, que também sucedem na insolvência necessária, a partir da entrega da petição inicial no ofício judicial (art. 312 do NCPC), incide o art. 802 do NCPC. Interromper-se-á a prescrição, desde o deferimento da inicial, ordenando o juiz a citação. Aprevenção ea li tis pendência decorrem do registro da causa (retro, 138). Nenhuma particularidade existe, aqui, relativamente ao rito comum da expropriação.

Subseção II- Controle da petição inicial 414. Emendas da petição inicial

O art. 801 do N CPC incide na insolvência civil. Vale, pois, o princípio da aproveitabilidade da inicial, sem embargo da invocação, às vezes, da regra de análoga função no processo de conhecimento. 126 Examinada a petição inicial, e nela verificando o órgão judiciário algum defeito, no tocante aos pressupostos processuais, ou a ausência de documentos indispensáveis, abrirá ao credor o prazo de quinze dias para corrigi-la. Vencido o lapso, das duas uma: (a) ou o vício foi extirpado e, ato continuo, o juiz deferirá a inicial; (b) ou persiste o defeito, que se revelou invencível (v.g., a ausência de titulo executivo), impondo-se o indeferimento da petição (retro, 142). Em tal matéria, não opera preclusão. A qualquer tempo, o executado poderá suscitar a questão, até então olvidada, e reclamar do defeito através de simples requerimento. 415. Indeferimento da petição inicial É possível ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial do processo executivo (art. 330 do NCPC). Em geral, precederá à drástica providência a assinação de prazo

para corrigir a peça, nos termos antes vistos (retro, 414), porque, a rigor, apenas a flagrante ilegitimidade ativa escapa à força curativa de emenda hábil. Nesta hipótese se situará, por exemplo, a insolvência pleiteada por credor privilegiado (retro, 412.3). Os casos de indeferimento da inicial, na insolvência civil, nada diferem dos comuns àexpropriação (retro, 142). O provimento do juiz constitui sentença (art. 203, § 1.0 ), consoante o art. 485, I, do NCPC, e rende apelação (art. 1.009, caput).

126. Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.• 951, p. 265; Theodoro Jr., Insolvlncia civil, 0. 0 129, p. 174.

1220 ~ MANUAL OA EXHUCAO

416. Deferimento da petição inicial Apresentando-se apta a inicial, o juiz proferirá decisão, deferindo-a e ordenando a citação do executado. Em princípio, o órgão judicial nada resolve, emitindo juízo implícito de admissibilidade, e, portanto, do ato não cabe agravo de instrumento. Vale rememorar que, do mandado de citação, deverá constar a advertência do art. 250, II, do NCPC, 127 prevenindo o executado quanto ao prazo para embargar. Operará, em caso de inércia, o efeito material da revelia ( art. 344 do NCPC), no concernente à alegação de insolvabilidade feita na petição inicial. Esse aspecto afigura-se deveras relevante, portanto, e é peculiar à insolvência civil no contexto do processo de execução.

Subseção III- Instrução da fase inicial 417. Pagamento do executado Embora omissa a petição inicial, porque o pedido natural dessa preensão a executar repele a cominação inerente ao praeceptum (retro, 259), de solver a dívida 28 e se livrar, por conseguinte, de qualquer controvérsia em torno da sua solvabilidade.' O cumprimento espontâneo há de ocorrer no prazo de três dias do art. 829, caput, do NCPC. O pagamento abrangerá o principal, correção monetária, juros, despesas do processo e honorários, ou seja, corresponderá à integralidade do crédito (retro, 261). Feito o pagamento, o juiz extinguirá a execução ( art. 924, II).

418. Revelia do executado Uma vez citado, o executado talvez permaneça inerte, abstendo-se de pagar a dívida ou apresentar embargos. Em princípio, cuidando-se de uma execução, informada pela técnica da expropriação, a participação do executado é indiferente ao conseguimento dos fins próprios do processo. Mas, na primeira fase da execução coletiva, imiscui -se aquela célebre questão de fato (retro, 412.3), a insolvência, e o encerramento da etapa ocorre através de um provimento que, reconhecendo-a, permite a abertura do concurso. Então, quanto a este fato, objeto de cognição na fase sob exame, afigura-se oportuno indagar se há efeito na contumácia do executado.

1~7. l 1J'~ AntcmítJ de Ca~tro, F.xecuçào Hxecw,;ao, n.'' 2:i9, p. ]2:~.

JVJ. "J h~tJdortJ Jr.,

ln.wlv~ncla

no Código de Processo Civil, n.o 366, p. 530; Paulo Furtado,

dvll, n." B2, p. J77.

EXECU~AO DAS PRESTA~OES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOlVENTE ~ 1221

Entre os que udn1itern o aplicação do efeito material da revelia, a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial (art. 344 do NCPC),ll!l formulam-se duns ressalvas: o ato decisório contemplado no art. 758, parte Inicial, do CPC de 1973, aser proferido no prazo de dez dias, nada ostenta de automático, cabendo ao juiz avaliaras pressupostos processuais, a legitimidade, a qualidade do título anexado à inicial, e assim por diante; e, ademais, a presunção de veracidade, a que se resume o efeito material da revelia insculpido no art. 344 do NCPC, cede e se acomoda ao exercício do poder instrutório do órgão judiciário (art. 370, caput). A essas duas ressalvas cabe acrescentar uma terceira, retirada do regime da revelia no NCPC: a possibilidade de as alegações de fato revelarem -se inverossímeis ou contradizerem a própria prova produzida pelo exequente (art. 345, 1\l, do NCPC). Em relação à primeira ressalva, objeções de vulto parecem difíceis. Ocontrole dos pressupostos se realiza de ofício. E o deferimento da inicial não importa preclusão da matéria. Evidente que, à falta de título, inviabiliza-se a abertura do concurso. No tocante ao segundo ponto, simpático a certa metodologia que tudo faz para ignorar as regras do processo, atribuindo-lhes todas as dificuldades, não há como afastar a disponibilidade do objeto litigioso. Vigora plena disponibilidade das partes em tema de direitos patrimoniais. Não acudindo o executado, por desleixo ou cálculo, ao chamamento a juízo, aplicar o poder investigatório do juiz é descabido: a uma, porque na espécie impera a plena disposição; a duas, porque norma especial determina o julgamento antecipado (art. 758, primeira parte, do CPC de 1973). Amparam o exequente os atributos do título executivo e não parece razoável atormentá-lo com exigências excessivas. Não se cuida, por suposto, de orientação pacífica, mas, de toda sorte, harmoniza-se com os objetivos reais da execução, no qual se insere o problema. É mais razoável o terceiro aspecto aventado e de acordo com o caráter relativo da

presunção resultante do art. 344 do NCPC. Se há prova da existência de bens penhoráveis, por exemplo, nada impede a decretação da insolvência, porque sua suficiência para satisfação do crédito é assunto a ser resolvido na execução singular, descansando em fatores heterogêneos e, a priori, incontroláveis. Sobrevindo à citação a inércia, na execução coletiva, presumir-se-á verdadeiro o deficit patrimonial, alegado pelo credor, e o juiz acolherá o pedido no prazo de dez dias (art. 758, 1.• parte, do CPC de 1973).

419. Reconhecimento do pedido Concebe-se, por igual, o reconhecimento do pedido. Em razão das graves consequências que atingirão o executado, quiçá maiores que em outras demandas, a aquies-

129. Amaral Santos, Primeiras Unhas de direito processual civil, v. 3, n.• 984, p. 413. Em sentldo contrâ· rio, José Antonio de Castro, Execuçllo no c6dtgo tú processo ctvtl, n.• 366, p. 531.

1222 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

cência deverá ser subscrita por advogado dotado de poderes especiais (art. 105, caput, do NCPC). De outro lado, o reconhecimento há de ser expresso, dispensada, porém forma sacramental. ' Ocorrendoreconhecimentodopedido,ojuizsepronunciaráemdezdias(art.758, La parte, do CPC de 1973), acolhendo a demanda executória.

420. Elisão do pedido através de depósito O art. 757 do CPC de 1973 faculta ao executado elidir o pedido através de depósito do valor do crédito. Para essa finalidade, o depósito (pro solvendo!) há de ser completo e cabal, à semelhança do pagamento (retro, 417). 130 Aduz a regra assegurar a esse depósito a discussão da legitimidade ou do valor do crédito. Esta última disposição permite concluir que o depósito elide o pedido de abertu· ra da execução coletiva e não interfere na realização do crédito. O devedor suporta, no depósito, as custas e os honorários, ou seja, o corolário do descumprimento imputável de obrigação inserta em título executivo. É a diretriz traçada, na falência, pela Súrnula do STJ, n. 0 29, e assim dispôs o art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, facultando ao devedor o depósito do 11 Valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios': Essa disposição reforça a tese de a pretensão a executar deduzida contra insolvente baseia-se em título exigível (retro, 412.3 ). Do contrário, ficaria sem explicação o motivo pelo qual esses acréscimos correm por conta do executado e por que é compelido a solver crédito inexigível. Admite-se, se for o caso, a complementação do depósito insuficiente. O executado dispõe do prazo de dez dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos, 131 ou na forma do art. 331 do NCPC, para realizar o depósito. Nada obstante realizado tardiamente, desde que antes do pronunciamento declarando a insolvência, o depósito integral da dívida sempre evitará a execução coletiva. 132 Também possui o executado o ônus de embargar a execução, se seu objetivo básico consiste em controverter a legitimidade ou o valor da dívida. 133 O único meio admissível para desfazer o título, meta relacionada àquela controvérsia, reside nos em· bargos do art. 755, 1.• parte, do CPC de 1973. Rejeita-se, especialmente, pôr em causa o crédito nos próprios autos da execução, ou suspendê-la para tal fito. ·----------l :JO. 'lhcodoro Jr., lnsolvéncla civil, n. o 133, p. 179; Frederico Marques, Manual de direito processUJll civtl, v. 4, n.• 954, p. 268.

DI. Paulo Furtado, Hxecuçdo, n.o 239, p. 322. l :i2. Theodoro Jr., Insolv~ncia civil, n.o 133, p. 179; WUard de Castro Villar, Processo de execução, p. 291. I :n. )o'ti> Antonio de Castro, l~xel'Uçdo no Código de Processo Civil, n.o 366, p. 531.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇOES PECUNIARIAS CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

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O julgamento dos embargos determinará o destino do depósito. 134 Em nada difere esta situação da penhora em dinheiro. Improcedente a ação do devedor, o exequente levantará a importância; procedente, total ou parcialmente, ao executado tocará a parcela vitoriosa, respeitada a distribuição do ônus da sucumbência. Efeito principal do depósito, conseguintemente, é o de tomar o devedor indiferente à sorte dos seus embargos, pois, em qualquer hipótese, e mesmo que sejam manifestamente improcedentes, evitará a execução coletiva. 421. Embargos do executado na insolvência

Efetuar-se-áacitação do executado, rezaoart. 755,1. 8 parte,doCPCde l973,para embargar no prazo de dez dias. Esse interregno consta de norma especial e, portanto, não se aplica no caso o prazo de quinze dias do art. 915, caput, do NCPC. Tampouco importa o nome da oposição. Fundando-se a pretensão do exequente em título judicial, cuidar-se-á de impugnação, cujos motivos são restritos. A inobscurecível necessidade de apurar, na fase inicial da demanda, a insolvência do devedor forçou a ideia de assimilar os "embargos~ expressamente mencionados no dispositivo, à figura da contestação no processo de conhecimento. 135 Não caberia, portanto, a oposição do executado através de ação incidental, autônoma e paralela, mas incidentalmente. Essa concepção dominante perturba a estrutura do procedimento. A demanda executória contra o insolvente se baseia em título executivo certo, líquido e exigível, colocando o exequente, como só i ocorrer nessa classe de ações, em posição de proeminência. E ao executado não interessa apenas provar sua solvência. Embora, por suposto, tivesse êxito neste ponto específico, o título permaneceria incólume e a ação dele proveniente, expondo seu património às técnicas expropriatórias, quiçá indebitamente (v.g., o título é falso). Por isso mesmo, assevera Pontes de Miranda, 136 nesta ação prepondera a função executiva, a despeito da cognição na fase inicial. Em realidade, o executado se encontra no difícil estado de sujeição- efeito peculiar do título (retro,24.3) -,o que somente se reverterá com o êxito dos embargos. Daí, portanto, o cabimento dos embargos, excluído o da "contestação':

134. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n.o 984, p. 414. 135. Theodoro Jr., lnsolvéncia civil, n. o 131, p. 177; Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n.o 813, p. 535; Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n. 0 121, p. 249; contra: Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n.o 984, p. 412; Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 4, n.o 953, pp. 266-267; Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 290; José de Moura Rocha, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 102; Sérgio Sahione Fadei, Código de Processo Civil comentado, v. 2, p. 585. 136. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v.11, pp. 367-368.

ln\"f'rte-sf'. porconsequPncia. o ônus probatório. Dentreouttasconsequências dignas de registto. ao executado incumbe o ônus de provar sua solvência, proclamou o STJ. w .-\o e-xecutado incumbe desconstituir o título, sustentando, conforme sua narureza. um dos motivos contemplados no art. 525, § 1. 0 , ou no art. 917 doNCPC. e alegar que seu ativo supera o passivo. É o que decorre dos ines. I e II do art. 756 di> CPCde 1973.

:\disciplina dos en1bargos na insolvência obedece ao regime comum. Noentanm cumpre ll"rordar que a menção, no art. 756, I, do CPC de 1973 ao art. 742 do mesmo diploma subentendendo-se que a alegação da incompetência ocorrerá nos embargos tan. 91-:,\: do NCPC) ou na impugnação (art. 525, § 1. 0 , VI, do NCPC), sem embargo da natllfl»za absoluta da competência (retro, 406.3). Evidencia o regime comum desses embargos, além de outros argumentos, o fato de apelação vertida contra a sentença dt improced~ncia não exibir efeito suspensivo. 138 Acompanhará a inicial o comprovante do depósito (retro, 420), embora. a rigot nrnhuma garantia prévia seja obrigatória. Em outras palavras, à concessão de efeito suspensivo. de resto automático, não importa a preexistência de penhora, depósito ou caução.

Subseção IV- Julgamento da fase final 422. Procedência e Improcedência do pedido de execuçlo coletlva Conforme já se assinalou, o pedido do exequente aaewne cariter eventual nessa t>Spécie de preensão a executar. O credor pleftela a declaraçlo da~~ e, sum· sivamente, a abertura da execuçlo coledva, na qual, atra\tMdeffiii*Opdaçlo, reaiJw· -se-á coativamente seu crédito. Intercala-se, entre este t11rtmo obfetiw, sem dúvida principal, e a provocação no melo executório, provimento do juiz declarando a insolvabilidade do devedor, requisito do concurso, medJantecopliçlo p.len&ia. Os arts. 755, 2. • parte, ln fine, 758, 1. • parte, e 761 do CPC de 19'13 detdgnam este pronunciamento de "sentença~ A designação calha, como pretende o art. 203, § 1.• do NC :PC:. ao conteúdo do ato, uma vez que, atualmente, para dar cabo do processo nA o é rnaí\ t>\-.endal extinguir o processo, mas uma fue. Nlo importa, portanto, uma sfrie d~ provídénda~ ~irem- se ao pronundamento, a teor do art. 761 do CPC de 1973. Eis

.,,1.

H7 4 --r dtJ Rbp. 1.436-GO, 07.06.1995, Rei. Mln. Bueno de Souza, RJS'1775/195. Sobre a invrr· \át1 dtJ lmu., dof! forma ~ria, Vicente Greco Filho, DlnllO prtH:aiUIJI dvU brasU.Jro, v. J, n.· L1 2, p I 241, Wtlard de ( ;.uuu ViiJar, Proceuo cú eucuç~Jo, p. 291. I~

1 • I •itJ \'J J. Hbp. b'll.4'12 4. Jo-.é Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Civil, n.o 104, p. 162; Theod.oro Jr., Comentários ao Código de Processo Ctvü, v. 4, n. 0 174, p. 238.

~B. Akíde~

EXECUÇAO 00 CRÍOITO ALIMENTAR ~ 1317

ou predispõe-se a criá-las para essa finalidade. O mais comum será a garantia constituída por imóveis - se existirem bens penhoráveis no património do executado. Os frutos do capital porventura constituído podem se destinar, ou não, à solução da dívida. Em tal caso, projetar-se-á a garantia em quantia suficiente para, observada a taxa legal ( art. 406 do CC), originar rendimentos em valor equivalente a uma pensão mensal. Porém, a utilização dos cómodos para essa finalidade não se mostra imprescindível. O alvitre deriva da possibilidade de substituir a garantia frutífera por caução real ou fidejussória, esta última prestada por banco, prevista no § 2. o do art. 533. Este último tipo de garantia não produz frutos de qualquer espécie. 464.3 Condição jurídica do capital constituído O art. 533, § 1. o declara que, uma vez constituído o capital, o objeto respectivo "será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em património de afetação': Da inalienabilidade decorreria inexoravelmente aimpenhorabilidade (retro, 47.I). Aredundância da regra enfatiza a impossibilidade, de um lado de o executado realizar negócios jurídicos de disposição, fraudando a garantia; e de outro lado, veta aos demais penhorarem bens que, afinal, ainda integram o património do devedor comum. Em casos tais, a obrigação alimentar perdura por tempo indefinido, pois alimentos indenizati vos ou são vitalícios ou seu termo final é a expectativa média de sobrevida da vítima fatal. O montante da condenação, nesse ponto, atinge altas somas. Por conseguinte, o capital necessário à garantia, considerando a necessidade eventual de produzir frutos em montante suficiente para o pagamento da pensão mensal, igualmente é elevado, e não raro abrange, consoante a condição económica da vítima, senão a integralidade, na melhor das hipóteses parte considerável do patrimônio do devedor ealimentante. As consequências económicas do ato ilícito, infelizmente trivial nas vias de trânsito brasileiras, são catastróficas para o responsável. Concebe-se, uma vez constituído o capital, o surgimento de outras dívidas da mesma natureza- houve caso célebre de motorista imprudente que matou três pessoas em acidentes de trânsito sucessivos, mas diferentes e ocorridos em épocas distintas-, deparando-se a vítima com a inexistência de bens penhoráveis, pois todo o património do autor do ilícito integrava o capital para garantia vítima pretérita e, por isso, apresentava-se indisponível. Em tal infeliz e extraordinária contingência, o STJ decidiu que impenhorabilidade não atinge os demais exequentes por crédito de natureza alimentar. 55 É solução que pondera corretamente os interesses em jogo.

55. 3.• T. do STJ, REsp. 374.332-RJ, 29.11.2002, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DIU 24.02.2003, p. 223.

1318 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

464.4 Sucedâneos da constituição do capital O art. 533, § 2. 0 , admite a substituição do capital pela "inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica~ Caso admissível de desconto em folha para alimentos indenizativos, pretéritos ou futuros, ocorre em execução contra pessoa jurídica de direito público e companhias controladas pelo Estado, objeto de previsão explícita no direito anterior. Elas se presumem, a um só tempo, salváveis e pontuais. 56 Na fase de elaboração legislativa do texto originário do CPC de 1973, é bem verdade, suprimiu-se este privilégio, posteriormente restaurado por reforma parcial do texto legislativo. E, malgrado a falta de previsão, a jurisprudência o acolheu: o STJ eximiu, por exemplo, a Rede Ferroviária Federal da constituição de capitai.S 7 No entanto, a propósito do tema, ocorreu uma reviravolta posterior na jurisprudência predominante, quanto às empresas concessionárias de serviços públicos, proclamando o STJ o seguinte: "Diante da realidade econômica dos nossos dias, não há razão suficiente para substituir a constituição de capital prevista no art 602 do CPC [de 1973] pela inclusão em folha de pagamento~ 58 E, de fato, a privatização das concessionárias afasta a presunção de solvência, haja vista a garantia subsidiária do erário. Orientação estampada na Súmula do STJ, n.o 313: "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado~ o sn manteve a orientação do verbete transcrito na vigência do texto reformado. 59 A inclusão dos alimentos em folha de pagamento apresenta desvantagens apreciáveis, pois a prestação dos alimentos indenizativos estende-se no tempo. Quando o beneficio é vitalício, e a vítima jovem, flui por dezenas de anos. E, olhando retrospectivamente, não mais existem as empresas varejistas da década de setenta do século passado. então com ·notória capacidade econômica~ Seja como for, o art. 533, § 2.•, manteve a alternativa à liquidação do dano, restando à jurisprudência aplicá-la com o de\'ido comedimento. Estabelece o art. 533, § 2.o, a possibilidade de substituir o capital por caução reaL como já se entendia perante a adversa dicção legal anterior,60 ou fidejussória. desdeqor

36. Arrulcar de Castro, CommJ.ários ao Código de Processo Ci.uiJ., v. 8, n.• 164, p. III. :>. 3.• T do STJ. REsp. 29.25";"-I-RJ. 01.12.1992, Rel Min. Silson Naves, DJU05.02.1993, p. Uil6. Ta.mbem se estf'llde o beneficio às empresas privadas. desde que idóneas: -4.• T. doSll K&p. 2D.-l~RJ. 22.06.1993. ReL ~fin. Barros Moot.eiro. RIS1755/137. 58. 2.• S. do STJ. REsp. 302.304-RJ, 22.05.2002, Rei. Min.. Carlos Albeno Menezes DireiiD,. D/l." 0"2.1.:)92002, p. 14-4. ~

•· • r do sn AgRg no RF.sp. 61; 219-RJ. ts os 2009, Bel. Min.. Luís Fetipe Salomão. DIEOZ • , .

~

u.:.ic.a:" df Castro. Commlários110 Códi&n~ Processo avíJ. v. 8, n.•l61, p.IIJ.

EXECU~AO DO CREDITO ALIMENTAR ~

131 9

prestada por empresa de banco privado ou oficial. Nenhuma fiança prestada por outra pessoa pode ser admitida. O art. 533, § 2. 0 , in.fine, impõe ao juiz arbitrar "de imediato" o valor da caução, a fim de evitar que o exequente ou o executado necessitem ajuizar pretensão específica para essa finalidade. A norma não outorga vantagem concreta às partes e nem tem sentido perante o direito vigente, em que tal questão será resolvida, incidentalmente, no processo forçado pelo exercício da pretensão do art. 533, caput. O juiz dificilmente disporá de meios para arbitrar o valor da caução. A esse propósito, na vigência do CPC de 1939, elaborou-se complexa fórmula para apurar o capital,61 demonstrando as dificuldades do terna. É admissível, perante dificuldades desse naipe, o juiz ordenar a realização de perícia. A suficiência da caução integra a atividade cognitiva do órgão competente para a execução. 62

464.5 Vicissitudes do capital constituído Os alimentos indenizativos comportam aumento ou redução se usobreviermodificação nas condições econôrnicas" do alimentário ou alimentante, reza o art 533, § 3. 0 • Essas alterações circunstanciais podem determinar, além da adequação do valor dos alimentos, a própria extinção da obrigação, em que pese o conteúdo reparatório da obrigação. A jurisprudência do STJ admite a revisão. 63 Qualquer que seja o efeito da mudança, deverá ele ser postulado em demanda própria, revisional ou exoneratória

464.6 Cessação da obrigação e liberação do capital Cessada a obrigação alimentar- o art. 533, § 5.0 , alude, sem dúvida, a alimentos futuros-, o órgão judiciário, sem forma nem figura de juízo, a requerimento do interessado ou ex officio, mandará cancelar as cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade ( art. 533, § 1. o), ou, conforme a hipótese, ordenará a cessação dos descontos em folha e cancelará as garantias (real ou fidejussória) prestadas. Ao fiador toca, ou~ a ação exoneratória contemplada no art. 835 do CC. O provimento do art. 533, § 5. 0 , não extingue execução pendente, embora haja satisfação do alirnentário, pois a constituição do capital, por definição, previne a necessidade de executar os alimentos indenizativos..

61. Sa vígénda do CPC de 1939, Amílcar de Castro, ConlmU;íriosao Cód.itPde Promso CilJÜ. v. lO. JL•147, pp. 127-129. ~

Q.

No tentido do texlO, Paulo Furtado. Eualçdo, n.• 93, p. 115; PODI25 de Miranda. Conlmldrios ao C6dJBo de ProcesJO Civil, v. 10, p. 496, e José Antonio de Caaro. ~ 110 C6dá&o • Promso Cúlil. n.• 105, p. 163. 3.• T. do STJ, REip. 207.740-SP, 29.10.2003, Rt-1. Min. Carlos Albmo Mene7.ft Dimto, DIU l6..o2..2004. p. 241.

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Seção li

EXECUÇÃO POR COERÇÃO PESSOAL § 93.o Noções Gerais acerca da Execução por Coerção Pessoal

465. Título executivo na execução por coerção pessoal Desapareceram quaisquer dúvidas quanto à natureza do título executivo na execução de obrigação alimentar por meio de coerção pessoal. O art. 528, caput, prevê duas espécies de provimentos: (a) sentença condenatória e (b) decisão interlocutória que fixe alimentos': Por óbvio, acórdãos também comportam execução. Importa destacar que, no primeiro caso, os alimentos são definitivos; no segundo, provisórios (art. 531, caput). E não há a menor necessidade de o pronunciamento exequente revestir-se de autoridade de coisa julgada ou da estabilização do art 304. O art. 531, § 1. 0 , conjura a possibilidade desses provimentos encontrarem-se sujeitos a recurso, naturalmente desprovidos de efeito suspensivo, prevendo a formação de autos próprios. 11

Por outro lado, o art. 911 insere-se no Livro II - Do Processo de Execução - da Parte Especial do NCPC, cuja disciplina respeita à pretensão a executar nascida de títulos executivos arrolados no art. 784. E, realmente, apesar de os dados legislativos da versão originária do CPC de 1973 sugerirem fortemente o emprego do título extrajudicial, nada obstava aos figurantes da relação jurídica alimentar, no âmbito da autonomia privada, constituírem obrigação com esse conteúdo em documento contemplado no catálogo dos títulos executivos. O art. 13 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) dispõe o seguinte, observada a redação vigente: As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil': Somente as convergentes sugestões contidas nas disposições do CPC de 1973, como se recolhia nas asserções doutrinárias a respeito, parecia confinar ao título judicial a execução de alimentos. 64 Nada obstante, vozes autorizadas sustentavam o cabimento da execução fundada em título extrajudicial.65 As razões em prol da exclusividade do título judicial arrancavam da premissa que o uso da coerção pessoal, independentemente de prévio e rigoroso controle 11

64. Ulderico Pires dos Santos, O processo de execução, n. 0 651, p. 455. Mencionam "execução de sentença" Mário Aguiar Moura, O processo de execução, v. 2, n. o 445, p. 572; José Antonio de Cas· tro, Execução no Código de Processo Civil, n. o 329, p. 458; Orlando de Souza, Processo de execução, n.o 277, p. 243. 65. Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. o 11.1, p. 526.

EXECUÇAO DO CR~OITO AUMENTAR • 1321

judicial sobre a existência do crédito alimentar, não se afigurava prudente. Como se sabe, 0 prognóstico a respeito da existência do crédito é rarefeito no título extrajudicial, derivando apenas da liberdade de contratar, adiantando o efeito condenatório. Tal inconteste característica desautoriza, em princípio, a grave pressão exercida contra o obrigado, conjugada ao caráter sumário da sua defesa, a partir de título extrajudicial. O STJ chegara a se manifestar nesse sentido: "O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados, sem a intervenção do Poder Judiciário, fixando os alimentos, não pode ensejar a prisão do devedor com base no art. 733 do CPC[de 1973], restrito à'execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais":66 Acontece que o disposto no art. 13 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como outras considerações, deixam claro que, dispondo de título extrajudicial, dotado do predicado de prova pré-constituída da existência do crédito, o credor não precisa deduzir sua pretensão através de ação condenatória, cujo efeito executivo, julgada procedente, ou emitido provimento antecipatório, também origina pretensão a executar. É certo que, admitido o título extrajudicial, o obrigado sujeitar-se-á, eventualmente, à privação da liberdade a partir de documento obtido sem a elementar garantia de crivo judicial quanto à subsistência da obrigação. E, piorando a situação do executado, adefesa deste, no rito da coerção pessoal, revela-se ineficaz, porque sumária e limitada à prova da impossibilidade absoluta em satisfazer a obrigação (art. 528, § 2. 0 , aplicável ao título extrajudicial por força do art. 911, parágrafo único). Esses inconvenientes tangíveis podem ser diminuídos por um controle mais rigoroso do órgão judiciário quanto à admissibilidade da execução. E, de fato, no caso dos figurantes da união estável, por exemplo, afigura -se lícito empregar o instrumento particular para encerrar à relação e atribuir a prestação de alimentos a um dos parceiros, não parecendo razoável, nesta contingência, negar a eficácia executiva por qualquer meio. 67 E o STJ admitiu que a transação referendada pela Defenso ria Pública do Estado-membro, versando prestação alimentar, pode e deve ser executada, pois "a tensão entre a tutela do credor alimentar versus o direito de liberdade do devedor dos alimentos resolve-se, em juízo de ponderação de valores, em favor do suprimento de alimentos a quem deles necessita'~ 68 E convém recordar que, admitida a separação e o divórcio por escritura pública, acordos acerca dos alimentos multiplicar-se-ão nesta via, afeiçoada ao art. 784, II. Não se pode, todavia, limitar o emprego dos meios executórios, pré-excluindo o emprego do título extrajudicial. 69

66. 3. • T. do STJ, HC 22.401-sP, 20.08.2002, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, RT 809/209. 67. Neste sentido, Daniel Roberto Hertel, Curso de execução civü, n.o 27.5.3.6, p. 383. 68. 3.• T. do STJ, REsp. 1.117 .639-MG, 20.05.2010, Rei. Min. Massami Uyeda, DJE 21.02.2011. 69. Marcelo Abelha, Manual de execução civil, p. 422.

1322 ~ MANUAL DA EXECUÇAo

Em síntese, desejável que seja o título judicial, como normalmente acontece na execução do crédito alimentar, e consentido o acesso à ação de alimentos, malgrado 0 título, nos termos do art. 785, admite-se o emprego do título extrajudicial/0 conforme prevê, relativamente ao idoso, o art. 13 da Lei 10.741/2003. No tocante ao título judicial, rememore-se que a origem dos provimentos exequíveisvaria muito. Incluem-se no rol, a par da sentença propriamente dita (art. 203, §to), resultante de processo de conhecimento, no procedimento comum ou especial (v.g., da Lei 5.478/1968), a decisão interlocutória que fixa alimentos provisórios (art. 4.o, caput, da Lei 5.478/1968) ou alimentos provisionais em tutela provisória antecipada, e a homologação da separação consensual, em que conste cláusula sobre alimentos. 71 466. Opção pela execução dos alimentos por coerção pessoal

Conforme já se assinalou ( retro, 460 ), à disciplina executiva se afigura indiferente a classe da obrigação alimentar (retro, 461). Seja qual for o meio executório, a espécie dos alimentos, a priori, não interfere no uso do meio legal. Entendeu-se, por essa razão, comportar a coerção pessoal alimentos definitivos e alimentos provisórios. 72 O art. 532, caput, retrata esse entendimento. Porém, contra o meio executório da coerção pessoal se opõe tenazmente a força do precon ceita, em mais de um aspecto ignorando a utilidade e a natureza do mecanismo. O estudo científico dos meios executórias, avaliados e pesados como expedientes práticos, legalmente predispostos com o único intuito de realizar as operações materiais destinadas ao cumprimento executivo do elemento condenatório principal da sentença de procedência, ou do elemento condenatório inserido no capítulo acessório da sucumbência nas sentenças de improcedência, demonstra o desacerto da resistência contra os meios de constrangimento do executado. A prisão civil do alimentante não merece o opróbrio de instituto obsoleto, autêntico entulho autori· tário e violento, somente a muito custo tolerado e admitido no ordenamento jurídico contemporâneo. Em nome da ideologia liberal, basicamente preocupada em preservar a liberdade a qualquer custo, conquanto seja fonte da dor, da penúria e, in extremis, da morte do alimentário, avalia-se desfavoravelmente o aprisionamento do devedor. A rejeição ex-

70. Emmanuel Gustavo Haddad, Da fixação à satisfação dos alimentos com base no Projeto do novo CPC, n. 0 4, p. 297.

'){:rgío Gischkow Pereira, Ação de alimentos, p. 98; João Claudino de Oliveira e Cruz, Dos alimen· tos no direito de Jamllla, n. o 138, p. 331. 72. 4.a T. do STJ, HEsp. J37.149-RJ, 01.09.1998, Rei. Min. César Asfor Rocha, R/STJ 116/273; 3.• T. do '>TI, I IC 120.443-MG, 14.04.2009, Rei. Min. Massamí Uyeda, DJE 29.04.2009.

71

EXECUÇAO DO CR~DITO AUMENTAR ~ 1323

pressa-se na tese de certa doutrina, 73 largamente aplaudida nos tribunais, exigindo o prévio esgotamento dos meios executórias "normais': Essa referência endereça-se à expropriação, conforme deflui de julgado do TJRS. 74 "A prisão do inadimplente só se justifica como último recurso, depois de esgotados todos os outros meios de constrição'?5 Eisso porque a custódia, "em lugar de remediar, agrava a situação do devedor e dos credores'; pondera outro julgado do TJRS, 76 olvidando que, previamente, o obrigado expôs suas dificuldades e alegações, decorrendo a pena da improcedência da defesa Semelhante orientação condena o credor à lenta e dispendiosa execução expropriatória. Escrevendo ao tempo do CPC de 1939, averbou-se a prisão de "remédio heroico, só aplicável em casos extremos, por violento e vexatório':n Nesta linha de argumentos, o liberalismo clássico, repudiando a custódia por dívidas, combatia os poderes de imperium outorgados ao órgão jurisdicional, impondo-lhe as funções modestas concernentes à iuris + dictio. 78 A contrainte par corps teve reduzido seu campo de aplicação no direito francês, após diversas reviravoltas (abolida pela Convenção, em 09.03.1793, foi restabelecida pelo Diretório, em 04.04.1798, e hoje se restringe à esfera penal), 79 por razões análogas. Segundo apostrofou autor italiano, 80 a prisão representa absurdo económico, porque o obrigado preso nunca solverá suas dívidas. Tal crítica, convém não olvidar, abrangia custódia civil de extensão bem diversa da atual. 81 O art. 5. o, LXVII, da CF I 1988 coloca a questão em diferente perspectiva axiológica. Até a CFI1988 vigente, filha formosa da diástole política do seu tempo, e estruturada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, compreende-se entendimento contrário; porém, a CF I 1988 entendeu compatível com seus fundamentos e princípios a cominação ao "responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia'; a reprimenda do encarceramento pela dívida.

73. Por exemplo, Domingos Sávio Brandão Lima, Alimentos do cónjuge na separação e no divórcio, pp. 127-128; Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v.ll, pp. 503504; Aniceto Aliende, Questões sobre alimentos, n.o 10, p. 28; Nelson Carneiro, A nova ação de alimentos, n.o 137, pp. 135-137. 74. 3.• Câm. Cív. do TJRS, HC 40.445, 11.03.1982, Rei. Des. Gervásio Barcellos, /CCT/RS 1982, v. 2, t. 8, pp. 198-208. 75. 1.• Câm. Cív. do 11RS, HC 586038838, 07.10.1986, Rei. Des. José Lacerda,/CCT/RS 1986, v. 2, t. 10, pp. 256-260. 76. 2.• Câm. Cív. do TJRS, HC 584050991, 13.02.1985, Rei. Des. Silvino Joaquim Lopes Neto, RJT/RS 109/251. 77. Amficar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, n.o 169, p. 147. 78. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, pp.l47-148.

79. J. P. Branlard, Procédure civile e voies d'exécution, pp. 278-280. Sobre o campo de aplicação, Alfred Jauffret, Manuel de procédure civile et voies d'exécution, n.o 353, p. 196. ao. Luigi Mattirolo, Instituciones de derecho procesal civi~ v. 2, n.0 601, p. 218. 81. Francesco Ricci, Commento al Codlce di Procedura Civile, v. 4, n.o 210, pp. 477-478.

1324 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

Talvez os valores em jogo tornassem discutível a prisão de quem assumiu o dever de restituir coisa depositada, agora banida pelo internamento do Pacto de São José da Costa Rica (retro, 278.4), porém essa situação jamais nivela-se à do devedor de alimentos. Note-se, à primeira vista, o óbvio: "a fome não pode aguardar': 82 Essa urgência não equivale à da restituição da coisa depositada. Por outro lado, à necessidade prevalente do alimentário antepõem-se frequentes obstáculos na expropriação, 83 desde o acendrado e compreensível controle em tal meio à penetração do ato executivo no património do executado, desqualificando-o como a terapia própria do caso. Assim, não sendo crível a imprudência ou a inadmissibilidade da pretensão creditícia, em geral agasalhada em título executivo judicial, e garantida a ampla defesa ao alimentante (art. 5. 0 , LV, da CF/1988) no prazo de três dias, previsto tanto no art. 528, caput, quanto no art. 911, caput, do NCPC, a coerção pessoal mostra-se apta a promover a efetivação do crédito sem embaraços e retardamento. E, outra vez, a experiência indica que o executado, salvo em casos excepcionais, nenhuma razão plausível e relevante ostenta para descumprir a prestação alimentar. Em geral, sua obstina-se escuda-se em fatores emocionais. Em tal contingência, "só o remédio poderoso da prisão civil, pela coação, agindo psicológica, ou mesmo materialmente, dá resultado~ 84 A preterição do meio executório da coação, a favor da expropriação de quaisquer bens, Colide frontalmente com as características da obrigação alimentar, com a urgên· cia de que se reveste o crédito de alimentos, com a relevância social do tema, com o significado humano que impregna o assunto': 85 11

Essas considerações, e a linha de raciocínio até agora desenvolvida, guardam estrita sintonia com os valores mais caros à CFI 1988. A prisão civil tem cabimento no caso da falta de pagamento da dívida alimentar. É ilegítimo alargar a noção de "obrigação alimentícia" (art. 5. 0 , LXVII, da CF/1988) a ponto de abranger o "dever de colaboração para a manutenção da vida humana~ 86 todavia, e, por essa via oblíqua, permitir a prisão (civil) do poluidor ambiental. Os valores constitucionais não comportam semelhante elastério.

82. Jorge Franklin Alves Felipe, Prática das ações de alimentos, p. 58. Por outro lado, acentua Sérgio Gischkow Pereira, Alimentos e prisão civil, n. o 4, p. 37, ante a ameaça de prisão, o dinheiro "sem· pre aparece~ 83. Domingos Sávio Brandão Lima, Alimentos do clmjuge na separaçãc e no divórcio, p. 115. 84. Mário Guimarães de Souza, Da prisão civil, n. 0 24, p. 102. 85. Sérgio Gischkow Pereira, Ação de alimentos, p. 100. 86. Elton Venturi, Da prisão como instrumento coercitivo para o cumprimento de provimentos ju· diciais: por uma releitura da prisão civil por inadimplemento de dever alimentar, n. 0 5.1, p. 1.585. No mesmo sentido, defendendo a ideia de que a Constituição autoriza a prisão civil "como téc· nica coercitiva generalizada~ Sérgio Cruz Arenhart, A prisão civil como meio coercitivo, n.o 36.3, p. 643.

EXECUÇAO DO CR~DITO AUMENTAR ~ 1325

No âmbito da obrigação alimentar em sentido estrito, a resistência ao emprego do meio executório da prisão aumenta de grau quando trata de alimentos pretéritos e, nesse ponto, logrou êxito, primeiro na jurisprudência do STJ, e, agora, nos arts. 528, § 7. 0 , e 911, caput, do NCPC. Em tal hipótese, alvitrando hipotética desfiguração dos alimentos propriamente ditos, transmudada em verba indenizatória, apenas as três últimas prestações se mostrariam admissíveis na coerção pessoal, visto não existir "mais sentido, anos depois, prender o inadimplente de prestações remotas': 87 As demais prestações anteriores somente se executariam através da via expropriativa comum. 88 Todavia, a reacionária orientação jurisprudencial comporta inúmeras exceções. Em primeiro lugar, o pedido abrangerá, além das três prestações já vencidas, as prestações vincendas, como parece natural, e, portanto, eventual cumprimento do executado no tríduo, há de incluir as prestações subsequentes às iniciais. Por isso, se o exequente iniciou a execução imediatamente, tão logo transitou em julgado a sentença, "não se aplica a orientação segundo a qual a exigência do pagamento sob pena de prisão diz respeito às três últimas prestações': 89 Eventual transação implicará o desaparecimento do caráter pretérito da dívida. 90 Em síntese, o STJ: "A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que o paciente, para livrar-se da prisão civil, está obrigado a pagar as três últimas parcelas vencidas na data do mandado de citação e as vincendas no curso do processo': 91 O entendimento consolidou -se na Súmula do STJ, n. o 309, na redação modificada em 24.04.2006, que reza o seguinte: "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo~ Esta lastimável restrição ao meio executório, além de "paradoxal e arbitrária~ 92 carece de fundamentação plausível,93 Inicialmente, cumpre ressaltar que, do ponto de vista técnico, o envelhecimento da dívida não altera sua natureza. Os alimentos pretéritos não deixam de constituir "alimentos" pelo simples decurso do tempo. Em tal sentido, manifestou-se o próprio

87. 88. 89. 90.

6.• T. do STJ, REsp. 39.839-SP, 15.12.1993, Rei. Min. Adhemar Maciel, D/U07.03.1994, p. 3.683. 4.• T. do STJ, RHC 10.201-PB, 17.08.2000, Rei. Min. Nilson Naves, D/U21.02.2000, p. 118. 3.• T. do STJ, HC 10.326-SP, 03.12.1999, Rel. Min. Nilson Naves, D/U21.02.2000, p. 118. 4.• T. do STJ, HC 11.919-PR, 15.04.2000, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D/U05.06.2000, p. 161. 91. 4. • T. do STJ, REsp. 345.627 -SP, 02.05.2002, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, R/STJ 164/384. 92. Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. o 11.1.3, p. 533. 93. Embora Sergio Shimura, O princípio da menor gravosidade ao executado, n.o 2.1.1, p. 535, relacione a restrição ao princípio da menor gravosidade.

1326 • MANUAL DA EXECUÇAO

STJ: 11 0 decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, repercute no padrão de subsistência do alimentando': 94 Por outro lado, a jurisprudência considera justo e ilibado, na prática, quem "não tem bens em seu nome, não tem renda fixa e não paga a pensão. Este goza de toda a proteção jurídica. No máximo, será forçado a pagar os últimos três meses de pensão~ 95 E a repressão penal caiu em desuso, não se cogitando do crime de abandono material, situação que o art. 532 do NCPC visa a remediar ( retro, 462). Essa privilegiada situação contrasta com a do alimentário, se não receber o crédito, na medida em que ele 11não desfruta de qualquer proteção social, pois inexistem no País planos de assistência social que amparem condignamente à infância, à velhice e à invalidez': 96 Fundamentalmente, os patrocinadores da tese erram, gravemente, quanto aos requisitos do deferimento da prisão. Partem da inflexível pressuposição de que o devedor, em atraso há muito tempo, jamais apresentará condições de solver a dívida, de uma só vez, no curto interregno de três dias. Se for este o caso, e talvez seja a regra, sua defesa certamente elidirá o aprisionamento, porque demonstrará a impossibilidade prevista no art. 528, § 2. 0 , exceção dilatória relacionada à sorte momentânea de sua fortuna (infra, 468.2). 97 Mas, dotado de recursos financeiros para pagar toda a dívida, somente recalcitrância explica o inadimplemento, e, neste caso, há que ser preso. Em última análise, a jurisprudência restritiva emite juízo a priori acerca da impossibilidade do alimentante, quando é certo julgar a posteriori, apreciando a defesa porventura apresentada no tríduo do art. 528, caput, e 911, caput. Deveria se contentar, no julgamento da defesa, com a presunção relativa, 98 todavia sem emprego concreto, porque o órgão judiciário nem sequer admitirá o pedido de execução de número de prestações superior a três. Se algum consenso se mostra necessário, no concernente à submissão das diver· sas classes de alimentos aos vários meios executórias e, principalmente, no tocante à opção entre o enérgico mecanismo da prisão e a incerta, demorada e dispendiosa de· sapropriação, o sistema anterior exibia base segura, priorizando o desconto e a expro· priação de dinheiro. E, nesse sistema, cumpria segui-lo, 99 e independentemente da natureza dos alimentos devidos (retro, 460). É menos nítido o critério do NCPC, suben· tendendo-se da seriação dos dispositivos (retro, 457).

94. 4.• T. do Sf), RHC 9.718-MG, 27.06.2000, Rei. Min. César Asfor Rocha, DIU 18.09.2000, p.l29. 95. Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. o 11.1.3, p. 535. 96. Idem, v. 2, n. o 11.1.3, p. 534. 97. Sérgio Gilberto Porto, Doutrina e prática dos alimentos,

n.o 30.4.7, p. 99.

98. Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 372. 99. 5.• Câm. Cív. do TJRS, Ag. 585030869, 08.10.1985, Rei. Des. Ruy Aguiar Jr., JCCTJRS 1987, v. 1, L 3, pp. 292-295.

EXECUÇAO DO CRIDITO ALIMENTAR ~ 1327

Como quer que seja, legem habemus: só as três últimas prestações vencidas dos alimentos pretéritos e as que se vencerem no curso do processo (alimentos futuros) têm cabimento na coerção pessoal, a teor do art 528, § 7. 0 , e 911, caput. Oatraso de uma parcela, compreendida nas últimas três, basta para esse efeito, 100 não necessitando o exequente aguardar o cúmulo de três prestações vencidas.

§ 94. o Procedimento da Execução por Coerção Pessoal 467. Requisitos da petição inicial Os arts. 528, caput, e § 2. o a 7. o, c/ c art. 911, caput, e parágrafo único, instituem procedimento específico e brevíssimo para a execução da obrigação alimentar por via da coerção pessoal. Logo salta à vista a relativa homogeneidade do procedimento da execução fundadaem título judicial ou extrajudicial. A rigor, a únicadiferençaresidenocaputdoart. 528, relativamente à mesma parte do art. 911, e respeita à fonna de assinar o prazo de três dias para o executado cumprir, pagar a dívida ou justificar a impossibilidade absoluta de fazê-lo: baseada a execução em título judicial- e a origem dos provimentos já recebeu destaque ( retro, 463.1.1 e 465), o executado será previamente intimado para cumprir a obrigação ( art. 513, § 2. o); fundada a execução em título extrajudicial, o executado será citado (art. 911, caput). Talvez ainda comportasse menção a circunstância de o cumprimento da sentença consubstanciar-se em "requerimento" e a pretensão a executar baseada em título extrajudicial em petição inicial (art. 798). Porém, o conteúdo do ato postulatório principal do exequente, caracterizando a iniciativa da parte, em nome do princípio da demanda, não diferem substancialmente, relativamente aos requisitos gerais (retro, 134), especiais (retro, 135) e formais (retro, 136), respeitada, quando cabível, a flagrante especialidade do procedimento (v.g., inexiste a necessidade de requerer a citação de terceiros, prevista no art. 799), traduzindo simples variação terminológica. Essa homogeneidade permite o tratamento conjunto da matéria.

467.1 Competência na execução de alimentos A petição inicial endereçar-se-á ao juíw competente (art. 319, 1). À semelhança do segundo estatuto unitário, o NCPC erigiu regras destinadas às pretensões a executar, a partir da natureza do título ostentado pelo credor (arts. 516 e 781 ).

100. 4.• T. do STF, AgRg no AREsp. 561.453-SC, 20.10.2015, Rel. Maria Isabel Gallotti, DJE 27.10.2015.

1328 ~ MANUAl DA EXECUÇAO

Baseada em título executivo judicial, aplicava-se à pretensão a executar, tradicionalmente, a regra segundo a qual o juízo competente para processar a execução de alimentos e, na sequência dela, decretar a prisão do alimentante era o que, decidindo a causa, formara o título. 101 Dita competência, segundo determinada opinião, 102 decorria da função, e, portanto, era absoluta. E competências absolutas não autorizam a disposição das partes. Em oportunidade diversa, e a título mais geral, já se assinalou a flagrante deficiência da solução técnica então encampada, neste terreno, amenizada pelos foros subsidiários do art. 516, parágrafo único (retro, 92.2). Da crítica em termos genéricos chegou-se, na execução alimentar, à dramática constatação da inconveniência parcial, por força de motivo superveniente, dessa disciplina. Como a pretensão a executar decorre do efeito condenatório do provimento, obtido no "processo" de conhecimento, o alimentário encontrava-se tutelado, nessa fase, pela disposição que estabelecia o foro do seu domicílio como competente. Entretanto, alterado posteriormente o domicílio do alimentando, ficava presa ao foro antigo quando intentasse alcançar o bem da vida. Figure-se a seguinte situação. Em Ribeirão Preto, A e B separam -se, obrigando-se B a prestar um salário mínimo, a título de alimentos, à filha única do casal C. Posteriormente, B muda-se para Campinas; B e guardiã de C, de seu turno, fixa residência em Bauru. Parece flagrante que o foro de Ribeirão Preto não convém às futuras partes de processo em que a C, representada por B, pretenda executar os alimentos acordados. Por essa razão, a doutrina especializada sustentou o abrandamento da inconveniente regra de competência. 103 E, com efeito, esta é a solução justa e adequada ao caso, e, agora, adotada pelo art. 528, § 9. 0 , posto que impropriamente localizado. Em virtude da "fragilidade económica que o alimentando arrosta~ orientou-se a jurisprudência do STJ, 104 de resto, para resolver uma questão análoga, e relativa ao foro para julgar ação investigatória de paternidade cumulada com alimentos, e que resultou em verbete da Súrnula do STI, n. o 1. Firmou-se a jurisprudência do STJ, proclamando o seguinte: "O foro para execução de alimentos é o foro do domicílio ou residência do alimentando, ainda que a sentença exequenda tenha sido proferida em foro diverso'~ 105 Naturalmente, porque se trata de competência relativa, o exequente pode abdicar da prerrogativa, optando por outro 1o1. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 603.

102. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. o 481, p. 200. 103. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 604; Alcides de Mendonça Uma, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n. 0 469, p. 196. 104. 2.• Seção do STJ, CC 214-SC, 28.06.1989, Rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, RJSTJ 16/17. 105. 3.• T. do STJ, REsp. 436.251-MG, 21.06.2005, Rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RF383/354.

EXECUÇÃO DO CREDITO ALIMENTAR ~ 1329

foro. 106 Em determinados casos, e logo acode à mente o caso da expropriação, talvez seja mais conveniente o foro da situação dos bens do executado (retro, 463). Por outro lado, a execução de alimentos é da competência da Justiça Comum, no que se designou, relevada a impropriedade, de competência de ujurisdição~ Aintervenção de empresa pública federal na causa, postulando a impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS ou do PIS- de resto, insubsistente perante ocrédito alimentar- não altera essa competência privilegiada. 107 E, porque se cuida de competência relativa, calha uma observação. Não se afeiçoa ao procedimento a execução por carta precatória, porque os atos executivos mencionados no art. 845, § 2. o, são descabidos neste procedimento. Em consequência, limita-se sobremodo a competência do juízo deprecado: realizará a intimação ou a citação, conforme o caso, ordenada pelo juízo da execução, não lhe cabendo apreciar a defesa e, afortiori, decretar a prisão. 108 Solicitado o cumprimento da ordem de prisão- e não pode o juízo da execução realizar, à distância, o ato executivo-, incumbe-lhe, todavia, revogá-la, ocorrendo pagamento, apoiado no art. 528, § 6. 0 • 109 467.2 Formulação do pedido na coerção pessoal

O roteiro do art. 319 c/ c art. 798 é obrigatório na petição inicial da execução. Excluída a questão de competência ( retro, 467.1 ), ainda compete ao exequente: (a) identificar e qualificar a si e ao executado, ministrando os dados hábeis (nome completo, estado civil e existência de união estável, residência ou domicílio e inscrição no cadastro das pessoas físicas na Secretaria da Receita Federal); (b) descrever o título exequendo e, conforme o caso- às vezes, formam-se autos próprios, a teor do art. 531, § 2. 0 -, juntá-lo com a inicial (retro, 27); (c) explicitar o valor do crédito e dos seus eventuais consectários, através do demonstrativo atualizado da dívida, revestido dos requisitos legais (art. 524, II a VII; e art. 798, I, b, e parágrafo único); (d) indicar o valor da causa, correspondente ao valor do crédito constante do demonstrativo; (e) imputar inadimplemento ao obrigado, indicando a data do vencimento das três últimas prestações; e, finalmente, (jJ pedir providência executiva correspondente ao procedimento. Dispensa-se o requerimento de intimação ou de citação, porque atas submetidos ao impulso oficial; entretanto, nada impede o exequente de indicar o meio técnico porventura cabível, a seu ver, movido ou não pelo arraigado costume inculcado pelo direito anterior.

106. 3.• T. do STJ, HC 71.986-MG, 17.04.2007, Rei. Min. Massami Uyeda, DJU21.05.2007, p. 579. 107. 2.• T. do STJ, RMS 26.540-SP, 12.08.2008, Rei. Min. Eliana Calmon, DJE05.09.2008. 108. Neste sentido, Arnaldo Marmitt, Prisão civil por alimentos e depositárw infiel, pp. 51-53; Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 627. 109. Na verdade, o ato é retratável, não sendo necessária a revogação pelo Mjuiz que decretou a prisão~

como insinua citação feita por Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 662.

1330 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Em princípio, a citação realizar -se-á por oficial de justiça, inexistindo incompatibilidade que se faça por hora certa. 110 Nenhum paralelo efetivo há entre o pedido formulado na expropriação- determinado pelo preceito, que deita raízes no longínquo direito comum, e materializado no requerimento de citação do devedor para que, no prazo legal, solva a dívida- e 0 adequado à coerção pessoal. No rito deste último meio, acentuando a diferença nos procedimentos, o exequente há de requerer a intimação (art. 528, caput) ou a citação (art. 911, caput) do executado para, no prazo de três dias, efetuar pagamento, provar que o fez tempestiva e satisfatoriamente ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, sob pena de prisão. Logo, a afetação de bens se mostra inteiramente estranha à coerção pessoal. Enfatiza -se a pressão psicológica decorrente de eventual prisão. Em nada importa a condição e o comportamento do executado precedente ao processo. O meio executório desconsidera essas circunstâncias desabonadoras. 111 Ele se acha aberto a todos os credores e aplica-se, indistintamente, a quaisquer devedores, visando apenas agilizar o recebimento do crédito alimentar, e só em fase mais adiantada avalia o caráter do obrigado avesso ao cumprimento. Todavia, há elementos comuns aos pedidos imediatos nas diversas espécies de execução. Um aspecto relevante é a incidência do art. 323 do NCPC: tratando-se de prestações periódicas, como só i ocorrer quanto aos alimentos, as que se vencerem no curso do processo consideram-se incluídas no pedido (ou, como preceitua a regra, l/independentemente de declaração expressa do autor"), enquanto durar a obrigação (e, entenda-se, o processo). Limitada que seja a coerção pessoal às últimas três prestações anteriores ao ajuizamento, na execução de alimentos pretéritos, consoante a Súmula do STJ, n. o 309, a incidência do art. 323 significa que a dívida compreenderá as prestações que se vencerem posteriormente à formação do processo. Por conseguinte, revela-se lícito decretar a prisão do executado, porque não pagou, no trfduo, as prestações anteriores ao ajuizamento e as que se encontrarem vencidas até o termo final do tríduo. Não há dificuldade em aplicar o art. 323 à prestação alimentar fundada em título judicial. O sistema jurídico reconhece a condenação da dívida sujeita a termo (art. 514). Eventualmente, como no caso dos alimentos decorrentes do reconhecimento da paternidade (Súmula do STJ, n. o 277), há prestações que se venceram no curso do processo de conhecimento- na hipótese, a partir da citação-, mas o emprego do meio executório da coerção pessoal compreenderá as três últimas prestações vencidas e as que se vencerem no curso da própria execução- estas, a fim de a postergação do procedimen110. 4. I T. do sn, AgRg no HC 309.491-SP, 12.05.2015, Rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJE 19.05.2015. I I I. Neste sentido, porém, Sérgio Gilberto Porto, Doutrina e prática dos alimentos,

n.o 30.4.1, p. 95.

EXECUÇÃO DO CREDITO ALIMENTAR ~ 1331

to não aproveitar ao executado. As demais prestações que se acumularam no tempo hão de ser executadas através da expropriação ( retro, 463 ). É lícito decretar a prisão do devedor, porque não pagou, no tríduo, as prestações anteriores ao ajuizamento e as que se encontrarem vencidas até o termo final do prazo ou após a rejeição da defesa. 112 Por outro lado, o acolhimento do pedido imediato- a prisão do executado-, nesta espécie de execução, somente se enseja depois de vencido o incidente aberto com a intimação ou a citação, regido por contraditório pleno, e carece de pedido expresso: o juiz poderá ordená -la ex officio. Demonstrou -se convincentemente que, dependendo todas as modalidades de execução da iniciativa do exequente, 113 inadmissível é a constrição do executado que o juiz pronuncia de ofício sem o exequente ter pedido execução. 114 Assim, ajuizada a execução sob forma de expropriação de bens, por opção do exequente, e quando cabível, o decreto de prisão configura abuso de poder, vetada no art. 528, § 8. 0 (retro, 464.1.3), e a ausência de iniciativa da parte não é relevada pela iniciativa do agente do Ministério Público e, tampouco, a simples inexistência de bens penhoráveis enseja a sanção extrema da prisão. O pedido formulado com base nos arts. 528 e 911 pode ser transformado, porém, com vistas à expropriação. 115 Neste sentido, acentuou o STJ que, feito o pagamento das três últimas prestações (e das vencidas a partir da propositura da execução, se for o caso) -na hipótese extrema de a execução a elas se restringir, consoante a orientação antes criticada-, "é lícito ao credor pedir que a execução se processe pelo rito do art. 732 do CPC [de 1973 ], o que não causará nenhum gravam e ao devedor, sendo-lhe, ao contrário, mais benéfico': 116 Claro está que a adaptação, que é decorrência natural do poder de o exequente indicar a espécie de execução, conferido pelo art. 798, II, a, prescinde do assentimento do executado, antes ou depois da intimação ou da citação. O credor ostenta ampla disponibilidade acerca do procedimento e do destino da execução e, consoante a parte final do art. 775, caput, pode desistir de "alguma medida executiva~ ou do próprio processo, e sempre unilateralmente, 117 parece indiscutível o gozo do ius variandinessa

112. 4.• T. do STJ, RHC 33.991-DF, 12.03.2013, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti,DJE22.03.2013; 3.•T. do STJ, HC 143.636-GO, 13.10.2009, Rei. Min. Massami Uyeda, DJE28.10.2009. 113. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 8, n.o 514, pp. 376-377. 114. Yussef Cahali, Dos alimentos, p. 627; Theodoro Jr., Processo de execução, p. 339; Marco Aurélio S. Viana, Ação de alimentos, n.o 54, p. 101; em sentido contrário, Pontes de Miranda, Comentdrios ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 483. 115. 1.• Câm. Cív. do TJRS, Ag. 590030243, 19.06.1990, Rei. Des. Elias Manssour, RJTJRS 148/227. 116. 3.• T. do STJ, REsp. 175.003-MG, 04.05.2000, ReL Min. WaldemarZveite~ DJU01.08.2000, p. 261. 117. Antonio Dall'Agnol, Da desistência no processo de execução, n.o 4, pp. 80-86.

1332 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

mesma extensão. O STJ negou a possibilidade de o juiz transformar, ex officio, a execução expropriatória em execução pela coerção pessoal. 118 Por outro lado, o STJ julgou, acertadamente, que o ajuizamento de duas execuções distintas, tendo por objeto dívida diferentes, pelo mesmo ou por diferentes procedimentos, não induz litispendência. 119 467.3 Controle da petição inicial

Apetição inicial sujeitar-se-á a controle oficioso do órgão judicial. 120 Naturalmente, ao executado se afigura lícito provocá-lo, a qualquer tempo, mediante simples petição. Objeto deste controle é o conjunto dos pressupostos de existência, validade e eficácia do processo, compondo o chamado juízo de admissibilidade da pretensão processual. Nada obstante constituir simples despacho, a mais das vezes, o provimento liminar, resolvendo questões, ex officio ou a requerimento do executado, revestir-se-á da natureza de autêntica decisão interlocutória ( art. 203, § 2. o), se positivo, e, nesta condição, desafiará agravo (art. 1.015, parágrafo único). Tal decisão, às vezes, é posterior à emenda da inicial (art. 801), necessária para adequar a petição aos requisitos desta espécie de execução. Limitar-se-á o juiz, emanando juízo positivo sobre a admissibilidade da demanda, a ordenar a intimação ou a citação do executado, em conformidade ao pedido. Não determinará o pronunciamento, desde logo, a prisão do devedor: há mera cominação para o caso de o executado deixar de pagar, de provar o pagamento ou de justificar sua impossibilidade de cumprimento da obrigação; ou, como assentou o STJ, "a advertência de que o devedor está sujeito à pena de prisão é, em princípio, mero reflexo da propositura da ação de execução de alimentos': 121 Decisão que, elidindo o interstício destinado à defesa, decreta liminarmente a prisão denota flagrante ilegalidade e dá azo a habeas corpus. Seja como for, decisão que ordena a intimação ou a citação, na demanda executi· va acomodada aos arts. 528 e 911, já constitui ameaça suficiente para amparar habeas corpus preventivo, embora, em si mesma, não represente ilegalidade. 122 Em caso de algum vício na petição inicial, o órgão judiciário abrirá o prazo de quinze dias para emenda (art. 801 ). Valem, aqui, as considerações feitas em plano mais geral (retro, 140).

118. 119. 120. 121. 122.

3.• T. do STJ, HC 188.630-RS, 08.02.2011, Rei. Min. Nancy Andrighl, D/E 11.02.2011. 3.• T. do STJ, RHC 33.269-PB, 04.06.2012, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DJE 12.06.2013. Costa e Silva, Tratado do processo de execução, v. 2, n.o 99, pp. 768-770. 3.• T. do STJ, RHC 9.614-SP, 02.05.2000, Rel. Min. Ari Pargendler, D/U22.05.2000, p. 104. 5.• T. do STJ, RHC 2.191-SC, 16.12.1992, Rel. Min. Costa Uma, D/U05.02.1993, p. 1.691.

EXECUÇAO DO CR~DITO ALIMENTAR • 1333

467.4 Fixação de honorários advocatfcios

O conteúdo do provimento liminar adquire a condição de decisão no tocante ao arbitramento de honorários advocatícios a favor do advogado do exequente. É cabível essa verba (art. 85, § 1.0 ), no cumprimento da sentença e no processo de execução, e o alcance da disposição dissipa quaisquer dúvidas. Porém, há um pormenor: ao contrário do sucedido na expropriação (art. 827, caput), em que a lei estipula o percentual fixo de dez por cento, nessa execução o órgão judiciário arbitrará os honorários, sem pejo da possibilidade de aumentá-los posteriormente, conforme a atividade processual desenvolvida pelo advogado, conforme a diretriz do art. 827, § 2. o, aplicável por analogia. O critério legal é o do art. 85, § 2. o, cabendo ao juiz estipular percentual entre dez e vinte por cento. Não há relação necessária entre o valor dos honorários e a eventual prisão do executado, impossibilitado de pagar toda a dívida (infra, 468.1). Essa parte do provimento liminar é agravável (art. 1.0 15, parágrafo único). 467.5 Indeferimento da petição inicial É perfeitamente possível que o juízo emitido pelo órgão judiciário sobre a petição

inicial seja negativo. Preenchidos os pressupostos legais, e nos casos admissíveis- por exemplo, o alimentário negou-se a corrigir a inicial, adaptando-a ao meio da expropriação, obrigatório, porque executar só alimentos pretéritos; o pedido mediato extrapolava as três últimas prestações, vencidas antes do ajuizamento (Súmula do STJ, n. o 309) -,o ato que indefere a inicial constitui sentença (art. 924, I) e dele caberá apelação (art 1.009, caput). 468. Cumprimento e defesa sumária do executado

No interregno de três dias, contados na forma do art. 231, cuidando-se de citação (art. 911, caput), ou na forma do art. 513, § 2. 0 , e suas variantes, examinadas alhures (retro, 256), o executado poderá tomar três atitudes: (a) adimplir a obrigação; (b) quedar-se inerte ou (c) oferecer defesa. Segundo os arts. 528, caput, e 911, caput, a defesa incidental do executado exibe conteúdo sumário, restringida a duas alegações: (a) "pagamento"; e (b) impossibilidade do cumprimento. Um exame mais acurado desse texto, porém, revela que a cognição do juiz é limitada, no sentido de que, confrontada por alegação de matéria diversa ressalva feita aos assuntos que comportam conhecimento de ofício, a exemplo da admissibilidade do rito, agrupadas sob o rótulo de pressupostos processuais-, o julgamento atém-se às alegações enumeradas e, ao mesmo tempo, a cognição é exauriente,

133-f ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

pois a perquirição em profundidade, ou vertical, dessas questões nenhum óbice encontra no sistema. 123 Oportuno afigura-se, agora, esquadrinhar as atitudes do executado. 468. 7 Pagamento O prazo para cumprimento voluntário da obrigação pelo executado, ou porterceiro, interessado ou não, 124 é de três dias. O montante da dívida consta do demonstrativo produzido pelo exequente na petição inicial ( retro, 467.2). Antes da liquidação da dívida por cálculo do exequente, caberia indicar o quantum debeatur atualizado na petição inicial, caso contrário, a citação dependeria de prévia liquidação, 125 assente que o título, para apresentar liquidez, requisito inconcusso desta ação executiva (art. 783 do CPC), conteria todos os elementos imprescindíveis ao cálculo. Esse dado evidencia evolução positiva da lei processual. Ao valor do demonstrativo somam-se os honorários, arbitrados no deferimento da inicial, e as despesas processuais. Esses acréscimos não oferecem quaisquer dificuldades ao executado, bastando que realize cálculos aritméticos e deposite o valor encontrado. Incide, na espécie, o art. 788: o exequente poderá recusar a prestação incompleta. Se o executado deseja cumprir, tendo requerido a tempo, e a dívida carece do cômputo de acessórios supervenientes, é preciso intimá-lo do cálculo, e examinare julgar as impugnações porventura efetivadas ao resultado aritmético da conta, como pressuposto do decreto de prisão. O devedor pode objetar contra erros de cálculo ou o indevido emprego de determinado índice de correção monetária. Elide a prisão só o pagamento integral. Segundo jurisprudência mais liberal e antiga, pagamentos parciais, porque denotariam "começo de prova de momentânea impossibilidade de satisfazer por inteiro a obrigação'; 126 também inibiriam a privação da liberdade. No entanto, o STJ entende que o pagamento parcial da dívida não elide o decreto de prisão. 127

123. Sobre tal classificação, Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, n. o 20, p. 85; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 1, pp. 107-109. 124. Admitiu o adimplemento pelo pai do executado a 2.• Câm. Cív. do TJRS. HC 5850171155,09.10.1985. Rei. Des. José Barison, JCCTJRS 1987, v. 1, t. 8, pp. 128-131.

I 25. João Claudino de Oliveira e Cruz, Dos alimentos no direito defamflia, n.o 140, pp. 333-334; Sérgio (;ischkow Pereira, Ação de alimentos, p. 99. 12h. 6.• Câm. Cfv. do TJHS, HC 585045461,03.12.1985, Rei. Des. Adroaldo Fabrício,/CCT/RS 1985, \'.2, t. 17, pp 252 ·255. J27 4.• T. do STJ, AgRg no HC 102.342-RJ, 26.05.2009, Rei. Min. João Otávio de Noronha, D/E08.06.2009.

EXECU{AO DO CR~DITO AUMfNTAR ~ 1335

Nada obstante o disposto no art. 22, parágrafo único, da Lei 6.515/1977, prevendo aapuração simultânea ao crédito alimentar das despesas processuais e dos honorários advocatícios- o art. 22, caput, é idêntico ao art. 1. 710 do CC, quanto à atualização monetária-, a jurisprudência se pacificou na posição hostil e oposta ao tratamento igualitário de tais verbas, de resto revestidas de natureza heterogênea. Dessa maneira, o STJ assentou que "à prisão civil só está sujeito o devedor da prestação alimentícia propriamente dita, não sendo a ameaça apropriada para compelir o inadimplente ao pagamento dos respectivos honorários advocatícios e custas judiciais~ 128

Em doutrina, e com poderosas razões, nada diminuídas pelas intransigentes vozes contrárias, 129 pro pugna -se a extensão à sucumbência, aos juros e à correção de regime uniforme ao conferido à verba alimentar em sentido estrito. Além do art. 22 da Lei 6.515/1977, invoca-se, por exemplo, a regra de que o acessório segue a sorte do principal. 130 A esse respeito decidiu do STJ, em esplêndido julgado relatado pelo Min. Luís Felipe Salomão: "As verbas acessórias- juros de mora e correção monetária -seguem a sorte do principal, constituindo-se, igualmente, em verba de natureza alimentar. 131 Não é lícito, porém, incluir verbas tributárias porventura inadimplidas pelo executado.132 De todos os fundamentos arguíveis, não procede, todavia, o que traça simetrias com a terapêutica consignada à verba ad litem dos alimentos provisionais.l 33 Evidentemente, tal parcela integra os alimentos provisionais, stricto sensu, e não se refere, em absoluto, à sucumbência da própria tutela provisória. Como quer que seja, entendendo-se superada a questão respeitante às despesas processuais e aos honorários, ainda subsiste incólume a tese acerca da correção monetária e dos juros. E, neste particular, afigura-se assaz diflcil reconhecer satisfatório o depósito elusivo que não contemple, no mínimo, o reajuste monetário que é parte integrante e indissociável do principal da dívida. Excluída a correção, os alimentos, jungidos à perda de poder aquisitivo da moeda, podem se tomar inúteis para o fim de

128. 6.• T. do STJ, RHC 1.303-RJ, 26.08.1991, Rei. Min. Carlos Thibau, RJST/25/141; 5.• T. do STJ, RHC 7.148-MG, 19.02.1998, Rei. Min. Cid Fláquer Scartezz.inl, DJU30.03.1998, p. 102. Neste sentido, a lição de Edgar de Moura Bittencoun, Alimentos, n. 0 108-D, p. 159, nota 159. 129. João Claudino de Oliveira e Cruz, Dos alimentos no direito defamaia, n.o 151, p. 350; Domingos Sávio Brandão Lima, Alimentos do cónjuge TIQ separaçm> e no divórcio, n.o 9.6.5, p. 131; José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo Civil, n. o 332, p. 463. 130. Yussef Said Cabali, Dos alimentos, p. 643. 131. 4.• T. do STJ, REsp. 973.175-SP, 19.03.2009, Rel. Mln. Luís Felipe Salomio, R/STJ 214/304. 132. 3.• T. do STJ, HC 63.483-sP, 05.10.2006, Rei. Min. Nancy Andrighi, D/U23.10.2006, p. 293. 133. YussefSaid Cahali, Dos alimentos, p. 643.

1336 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

manter dignamente ou assegurar a sobrevivência do alimentário. Assim, coneção e juros são indispensáveis à suficiência cabal do pagamento em sede executiva. 1l4 Eventualmente, decorrerá algum tempo entre o ajuizamento e a intimação (art 528, caput) ou a citação (art. 911, caput) do executado, e, nessa contingência, o valor apontado na memória de cálculo se apresentará desatualizado. Então, caberá a elaboração de conta, pelo contador judiciário, cingindo-se os cálculos, no entanto, às ditetrizes do título.

468.2 Defesa do executado Os arts. 528, caput, e 911, caput, restringem a defesa do alimentante às provas do ''pagamento" e da impossibilidade de fazê-lo. Neste passo, o procedimento in executivis rompe, parcialmente e na abertura da fase postulatória dos a tos seriais do meio executório da coerção, o veto cediço imposto à preponderância da cognição do juiz na função executiva. Ensina o clássico estudo que o diálogo das partes na execução é parcial, porque exclui do âmbito cognoscível os fatos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos, e equilibrado, na medida em que os impedimentos à proposição de questões atingem o exequente e o executado. 135 Esse quadro se desfaz na disciplina da coerção pessoal. O procedimento arreda o óbice quanto a fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Fica proibida só a perquirição judicial em tomo da existência da pretensão a executar. Expresso dispositivo legal, portanto, abre defesa ao executado internamente à execução, conquanto sumária, e permite o conhecimento pelo juiz de questões de regra remetidas à demanda de embargos. De anomalia escandalosa não se cuida, de resto: a função jurisdicional executiva convive, ordinariamente, com boas doses de cognição parcial e atenuada em todos os seus procedimentos, 136 a respeito de questões em que a emanação de juízo, efeito da atividade de conhecimento, revela-se imprescindível (v.g., a repetição da avaliação por erro do avaliador, ex vi do art. 873, 1). Evidentemente, ao executado caberá alegar, igualmente, as "questões de proces· so~ ou seja, as preliminares (art. 337), e, ademais, tudo quanto respeitar à disciplina de pressupostos processuais e condições da ação (legitimidade e interesse processual). Essas considerações explicam dois pontos controvertidos do âmbito da defesa prevista no procedimento da coerção pessoal.

134. Neste sentido, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 644. Conforme observou, com razão, Milton Sanseverino, Obrigação alimentar e divórcio, p. 41, afinal o art. 22 da Lei 6.515/1977 só encampou o "sistema único de atualização'; introduzido pela Lei 6.423/1977. 135. Giuseppe Tarzia, II contraddittorio nel processo esecutivo, n.o 2, pp. 2.347-2.348. 136. Idem, n. 0 2, p. 2.349.

EXECUÇAO 00 CREDITO ALIMENTAR ~ 1337

Em primeiro lugar, a objeção substancial de "pagamento" abrange a de todo e qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo. 137 Transação e novação, por exemplo, mostram-se alegações comuns e admissíveis. Consoante entendimento robusto, a impossibilidade alegável é a temporária (v.g., desemprego; moléstia própria ou de familiares ). 138 Entende-se por tal o motivo que, sem prejuízo da imputabilidade do inadimplemento, impediu (ou ainda impede) o cumprimento, por enquanto, e cuja inexistência permitiria ao obrigado satisfazer o crédito. Tecnicamente, a alegação da impossibilidade importa a investigação da causa do inadimplemento, irrelevante, de um modo geral, na imputabilidade do descumprimento no direito das obrigações. Seu acolhimento jamais implicará exoneração da dívida ou redução do encargo. 139 A impossibilidade alegável pelo executado não envolve a subsistência do crédito, e, afortiori, o desfazimento do título. Se o executado pretender exonerar-se da obrigação alimentar, deverá ajuizar ação própria se cuidará eficazmente. Essa última linha de defesa atentaria contra a existência da pretensão a executar, insuscetível de controvérsia na via da defesa incidental. Com efeito, os arts. 528, caput, e 911, caput, levantando em parte o obstáculo ao conhecimento de objeções e exceções substanciais, desautoriza a desconstituição do título na própria execução. Também por tal motivo a defesa do alimentante não equivale aos embargos ou à impugnação, nem sequer submete-se seu regime, como ocorreria, a par de outras objeções de forma, processada em separado. 140 Por exemplo, a exoneração da obrigação alimentar assumida pelo pai, em virtude da maioridade do filho, constitui matéria a ser discutida em ação própria. 141 Reza a Súmula do STJ, n. o 358: "O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito àdecisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos~ Eventualmente, o êxito nessa pretensão autônoma, mas prévia ou simultânea ao exercício da pretensão a executar, repercute desfavoravelmente ao exequente. O STJ decidiu o seguinte, uniformizando o entendimento na seção de direito privado: "Os efeitos da sentença proferida na ação de revisão de alimentos- seja em caso de redução, majoração ou exoneração- retroagem à data da citação (Lei 5.478/68, art.l3, § 2.o),

137. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 644. 138. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 481. No mesmo sentido, Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 96, p. 163. Identicamente, João Claudino de Oliveira e Cruz, Dos alimentos no direito de fam{lia, n. o 145, p. 341; Orlando Gomes. Direito de familia, n. o 266, p. 422; Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 645; Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 0 11.1.3, p. 531. 139. 4.• T. do STJ, REsp. 1.185.040-SP, 13.10.2015, Rel Min. Luis Felipe Salomão, DJE09.11.2015. 140. Em sentido contrário, José Amir do Amaral, Aspectos da prisão civil, p. 195. 141. 4.• T. do STJ, HC 77.839-SP, 09.10.2007, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJE 17.03.2008.

1338 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas': 142 Em consequência, tratando-sede alimentos provisórios, o trânsito em julgado da sentença de procedência na ação exoneratória desconstitui o título, extinguindo a execução. 143 Épreciso investigar mais a fundo a impossibilidade transitória que repele a prisão do executado, mas não o exonera da obrigação. O art. 528, § 2. o, almeja a radicalização, buscando fórmula mais restritiva, exibindo que a impossibilidade seja absoluta. O

caráter "absoluto" da impossibilidade há de ser entendido em termos. Ressalva feita às causas de exoneração da obrigação alimentar, inadmissíveis como visto, sob o rótulo de impossibilidade "temporária" invocava -se, em geral, fatos inelutáveis, a exemplo da moléstia incapacitante (v.g., o executado encontra-se internado, acometido de grave doença cardíaca, e impossibilitado de desempenhar sua atividade liberal e de gerar renda para o pagamento). Porém, não se equipara fato dessa natureza às causas (força maior e caso fortuito) eliminatórias da imputabilidade do inadimplemento. Nesse caso, nem sequer teria cabimento executar: faltaria e exigibilidade da obrigação. O êxito da defesa do executado, nessa linha, importaria a extinção da execução. Logo, o alcance exato do art. 528, § 2. 0 , há de ser buscado alhures. E o emblemático caso do desemprego parece promissor. Cuida-se de impossibilidade temporária, conforme a oportunidade da alegação -logo após a despedida, por exemplo, o executado ainda dispõe de recursos financeiros-, mas não constitui impossibilidade absoluta - o executado pode voltar ao trabalho logo adiante. Demonstrado convicentemente o fato de o executado, apesar dos seus esforços, não conseguir colocação no mercado de trabalho, e, desse modo, faltar-lhe recursos, parece assaz duvidosa a legitimidade da sua prisão. Rememore-se o objetivo da coerção pessoal: premir o executado, alcançando o bem da vida ao exequente. Não é meio de punição e, no plano penal, dificilmente se deixaria de reconhecer justa causa, quanto ao alegado motivo do inadimplemento, nessa hipótese. Tem o executado o ônus de alegar e o ônus de provar a impossibilidade de cumprimento. 144 Enquanto não se esgotar o direito à prova, que se afigura amplo e ilimitado- atendidas, naturalmente, as regras quanto à proposição e à produção de cada prova em espécie, por isso a defesa já produzirá a prova documental, 145 a teor do art. 434, caput -, pois se admitem todos os meios lícitos, ostenta-se ilegal a decretação da prisão.

142. 2.• S. do STJ, EREsp. 1.181.ll9-HJ, 27.11.2013, Rei. Min. Luis Fellpe Salomão, DJE20.06.2014.

I H. :i.• 'L do STJ, HEsp. 1.426.082- MG, 02.06.2015, Rei. Mln. Ricardo Vlllas Bôas Cueva, DJE 10.06.2015. 144. 1.• Câm. Cfv. do TJHS, Ag. 38.889, 22.09.1981, Rei. Des.'IüUo Martins, }CCIJRS 1981, v. 2, t. 17, PP· :w2-209. Em doutrina, Sérgio Carlos Covello, Ação de alimentos, p. 43. 14!i. Leonardo Grcco, O processo de execuçdo, v. 2, n.o 11.1.3, p. 232.

EXECUÇÃO DO CR~DITO AUMENTAR • 1339

Admissíveis que sejam todos os meios de prova, eventualmente surgirá a necessidade de marcar audiência de instrução, com o fito de colher a prova oral. A falta de designação de audiência de instrução, esclareceu o STJ, por si só não caracteriza cerceamento de defesa. 146 E, de fato, tudo dependerá da proposição da prova hábil à alegação feita pelo executado. Por exemplo, alegando pagamento, em que pese a ausência de prova documental, cabe prova testemunhal, a teor do art. 402 do NCPC. E, realmente, obter recibo do pagamento em espécie da prestação alimentar provoca, conforme as circunstâncias, reprimendas e discussões. Em tal contingência, o executado encontra-se impossibilitado materialmente, como quer o art. 445, de obter quitação escrita, mencionando a regra, explicitamente, a hipótese de parentesco. É imperioso, de toda sorte, produzir prova convincente da impossibilidade abso-

luta, conquanto momentânea- o executado não é exonerado da obrigação. Ajurisprudência do STJ endureceu, haja vista as mazelas económicas gerais, advertindo: ~'A simples alegação de desemprego não é o bastante para eximir o devedor do pagamento das prestações acordadas': 14i Todavia, ~~havendo manifestação tempestiva do devedor de alimentos, acerca da impossibilidade de arcar com o ônus do débito, não pode o juiz decretar, desde logo, a custódia, sem apreciação da justificativa': asseverou outro julgado do ST}. 148 A apreciação da defesa abrangerá, em alguns casos, a necessidade de produzir prova oral em audiência. É possível, ainda, promover a mediação, intervindo terceiros para conciliar as partes. 149 A resenha das escusas tidas como justificáveis tangencia a verdadeira questão. Importa, perante os arts. 528, caput, e 911, caput, o princípio veto r do êxito nesta defesa extraordinária em sede executiva. Efetivamente, decorre de senso comum, e só o ativismo sem peias ousará discordar convincentemente, representarem o desemprego, a doença lncapacitante, o nascimento de filho, resultado da reconstituição do núcleo familiar, e as despesas daí decorrentes, alegações capazes de retratarem a impossibilidade absoluta. E a mera alegação de que não há dinheiro? E a demonstração de que o alimentante dissipou seus recursos, por consequência de motivo fútil ou de prodigalidade, impede a coação pessoal? Em outros termos, impõe-se ao executado comportamento sério e previdente para escapar sanção?

146. 3. • T. do STJ, Rf IC 16.682-MG, 28.10.2004, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU21.02.2005,

p.l68. 147. 4.• T. do STJ, RHC 13.799-PR, 25.02.2003, Rei. Min. Barros Monteiro, D}U05.05.2003, p. 298. 148. s.•T. do STJ, HC 702-PA, 06.03.1991, Rei. Min. FláquerScartezzlnl, RJST}24/120. EaG.•T. do Sl'J. HC 2.492-3-RJ, 26.04.1994, Rei. Mln. Adhemar Maclel, DIU 10.10.1994, p. 27.187, entreviu grave cerceamento de defesa no indeferimento de prova testemunhal para provar o inadimplemento. Em doutrina, identicamente, Yussef Sald Cahali, Dos alimentos, p. 646. 149. Liane Maria Busnello Thomé, A mediação aplicada às açOes de execução de alimentos, n. 0 27.3, p.424.

1340 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Ora, o julgamento do obrigado no procedimento in executivis não se realiza sob prisma ético ou penal. Execução significa atividade prática tendente a satisfazer créditos; por conseguinte, o meio executório precisa de uma tênue esperança de sucesso: a expectativa razoável de que o devedor, contra todas as aparências, sonega recursos disponíveis ao alimentário. Nessa linha de raciocínio, presidida pelo objetivo do mecanismo executório e pela função da tutela jurisdicional, o executado recalcitrante, despojando-se intencionalmente dos seus meios financeiros, não deve ir para a prisão, porque se cuidaria de medida inócua e simplesmente punitiva. Claro que da impossibilidade reclamar-se-á a mais contundente prova. Mas, a única resposta aos quesitos antes formulados, coerente com o meio executório, repousa na absoluta negativa. Seja qual for a causa da impossibilidade em tela, a comprovação cabal do fato livra o alimentante do encarceramento executivo. Dos reflexos penais do seu comportamento se tratará na via própria e, para essa finalidade, o art. 532 prescreve ao juiz da execução a remessa dos indícios coletados para o Ministério Público. Infelizmente, alguns julgados sofreram de compreensível contaminação pelos postulados éticos. O STJ proclamou que ~~a incapacidade do alimentante relaciona-se com fato que não depende da vontade de pagar, mas de motivo de força maior: tanto que o art. 5. 0 , LXVII, da CF/1988 só autoriza a prisão do "responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia': 150 Os gastos irresponsáveis, causando a ruína do executado, não é penal ou moralmente "inescusável'; mas é inescusável perante a atuação do meio executório. Em síntese, comprovada a impossibilidade absoluta, equivalendo à inexistência de recursos, inadmissível se afigura a prisão. 151 Uma derradeira observação se impõe ao assunto. Frequentemente, o executado a dota uma atitude ambígua no processo, alheia aos limites impostos à sua defesa, propondo o parcelamento da dívida. Nada impede o juiz de colher a manifestação do exequente e, existindo anuência quanto ao prazo e ao valor, suspender a execução pelo tempo necessário ao cumprimento voluntário da obrigação (art. 922). Não llie é dado, porém, travar ou desviar a execução em desacordo com a vontade do exequente. Também é possível promover a conciliação ou a mediação dos desavindos. 468.3

Decisão do incidente

Deduzidas as matérias alegáveis, a resposta do alimentante institui incidente que, consoante o art. 203, § 2. o, o juiz apreciará em decisão interlocutória. 162

I 'iO. !i.• T. do STJ, HJIC ].JOJ -8-I{J, 10.11.1993, Rei. Mln. Costa Lima, R/STJ 58/158. 1r; I. C:ontra, apan~nterncntc, Yussef Sald Cahall, Dos aUmentos, p. 646. 1'i:l. Nf•'tte st•ntido, S{~rgio Glltwrto Porto, Doutrina e prática dos alimentos, n.o 30.4.3, p. 96; YussefSald C.alta li, I Jos alimt•ntos, p. WiO.

EXECUçAo DO CIÍDfTO AUMENTAR ~ 1141

468.3. 7 Natureza do pronunciamento O ato previsto no art. 528, § 3. o, é decisão interlocutória, apesar da opinião, exarada no direito anterior, reconhecendo o caráter de sentença. 153 O pronunciamento não ostenta a mínima vocação para resolver o mérito (= subsistência da pretensão a executar); ao contrário, inexistindo pagamento, cinge-se a reconhecer, ou não, a impossibilidade (momentânea) do cumprimento. Tampouco afeiçoa-se ao gabarito das sentenças terminativas (art. 485). A extinção da execução ocorrerá, nesse procedimento, sobrevindo pagamento (art. 924, II). Porém, semelhante hipótese é estranha às consequências do oferecimento de defesa e à sua solução pelo órgão judiciário. Decretada a prisão ou acolhida a justificativa, tenha a decisão, por conseguinte, sinal positivo ou negativo, o art. 528, § 5. o, aponta e recomenda a conversão do meio executório, passando-se, desde que possível, à expropriação dos bens do executado. Inviável que seja o meio expropriatório, porque o obrigado não dispõe de patrimônio, suspende-se o processo até o cumprimento da pena ou o desaparecimento da impossibilidade temporária. Nessas hipóteses, não caberá, absolutamente, a extinção do processo: 154 naquele caso, a execução se encontra, obviamente, em curso, na expectativa do pagamento ou do término do prazo de prisão; neste, a natureza dilatória da exceção paralisa o procedimento executivo. Todas as considerações confirmam a natureza interlocutória do ato.

468.3.2 Recurso cabfvel. Efeito suspensivo A decisão do juiz, tendo como objeto a defesa do alimentante, desafia agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único). Era explicita a previsão de concessão de efeito suspensivo no recurso anterior. Esse recurso não inibe a utilização do remédio constitucional- habeas corpus com idêntica finalidade. 155 Desejando suspendê-la, inibindo ou revogando a prisão, ao executado abrem-se dois caminhos autónomos para combater a custódia ilegal: (a) impetrar habeascorpus, remédio constitucional que convive com os recursos ordinários, mas só examina questões de direito; ( b) interpor agravo de instrumento. Ao propósito, o STJ assinalou o seguinte: "A previsão de agravo de instrumento como meio bastante para impedir a prisão

153. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 480. No mesmo sentido, Jorge Franklin Alves Fcllpe, Prática das açlJes de alimentos, p. 60. 154. Em sentido contrário, porém, Leonardo Greco, O processodeextcuçdo, v. 2, n.o 11.1.3, p. 532. 155. Athos Gusmão Carneiro, O novo recurso de agravo e outros estudos, n.o 75, p. 73. Na versllo orlgi· nárla do CPC de 1973, nA o se prevendo o efeito suspensivo, entllo excepcional, no caso da prlsAo, sustentava-se a lmpossibllldnde de ampllaçlo: Carlos Silveira Noronha, Do agravo de lnstrumtm· to, n. 0 98, pp. 275-278.

1342 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

civil do devedor de alimentos não lhe suprime o direito ao habeas corpus, que é garantia constitucional, insuscetível às limitações de prazo': 156 No caso, a interposição do agravo de instrumento revela-se, à primeira vista, mais atraente, pois permite a alegação de questões de direito e de fato. Realmente, a jurisprudência do STJ repele o exame das questões de fato (v.g., o desemprego) no âmbito do habeas corpus. 157 468.3.3 Motivação do ato

O art. 489, § 1. 0 , exige motivação suficiente, nos termos dos respectivos incisos, para decisões e sentenças. Elegantemente, observara-se na vigência do CPC português de 1939- na atualidade, vigora o CPC de 2013-, que a parte, vencida na causa, ao mesmo tempo deveria ser convencida. Os fundamentos do ato se destinam, precisamente, ua convencer de que a decisão é conforme à justiça'~ 158 Dotado de expressiva relevância, o princípio da motivação dos atos judiciais, ao tempo da CF/1969, inferia-se do texto constitucional, implicitamente, denotando relevante direito fundamental processual. 159 A fundamentação permite o controle extraprocessual dos a tos judiciários, reunindo manifestações usque de popolo, 160 e, sob tal perspectiva, diversos ordenamentos outorgam ao princípio as galas constitucionais. 161 Logo, compreensível tenha se alçado a obrigatoriedade da motivação às culminâncias da CF/1988, abrangendo toda modalidade de processo e de procedimento, como se infere do art. 5. 0 , LXI, da CF/1988. Também compõe a motivação, por sem dúvida, o devido processo, a que se refere o art. 5. 0 , L~ da CF/1988. 182 Na espécie do art. 528, § 3. 0 , a fundamentação completa e minuciosa justifica-se, sobretudo, ante os valores contrapostos no litígio: de um lado, a Hbérdade do executado, por si mesma bem jurídico inestimável; de outro, a urgência emanada da insatisfação de necessidades vitais. Frequentemente, a solução justa e equilibrada do conflito

!56. 3." T do STJ, RHC 19.521-MG, 20.06.2006, Rel. Min. Ar1 Pargendler, DJU30.06.2006, p. 216. I~~ 4.• T. do STJ, HC 77.839-SP, 09.10.2007, Rei. Min. Hélio Quaglla Barbosa, DJB 17.03.2008. 1SH. Jos(> Alberto dos Reis, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, n. 0 31, p. 172. V., a respeito do art. 158 do CPC português de 1961, Artur Anselmo de Castro, Direito processual clvUdeclaratário, v. 3, n.O 74, pp. 96-98. 1'i'J

Jos{• Carlos Barbosa Moreira, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Esta· do de !Jireilo, pp. 83-95.

J h41. Jos(• Hogério Cruz e Tucci, A

motivação da sentença no processo civil, n.o 5.3, p. 24.

Ihl MidwlP Taruffo, La motivazione della sentenza civlle, pp. 392-393. Ih~ 'l•11 d ,. ( :ruz e Tucci, A Constituição de 1988 e processo, n.o 22, pp. 74-75.

EXECUÇÃO DO CRtDITO AUMENTAR • 1343

se afigura difícil, exigindo "larga sondagem do fundo das provas" 163 e muita prudência do julgador de primeiro grau. Por essas razões, supletivas à tutela constitucional, decisão destituída de fundamentação, deferindo ou indeferindo a custódia executiva do alimentante, ou deficientemente fundamentada, em qualquer desses sentidos, ostenta-se inválida. 164 Não é aqui o lugar adequado para explorar as potencialidades e virtudes do art. 489, § 1. 0 • Importa assinalar um dado trivial: os incisos da regra reproduzem todas as variáveis concebíveis, mas algumas têm pertinência ao caso; em particular, constituindo a impossibilidade absoluta do art. 528, § 2. o, um conceito juridicamente indeterminado, cumprirá ao juiz explicar os motivos que o conduziram a dar ou não como preenchidos os elementos da norma (art. 489, § 1.0 , II). Não bastam fórmulas de estilo (v.g., ''a alegação do executado não me convenceu, não restando demonstrada"). Fundamentação dessa ordem presta -se a justificar qualquer decisão, incidindo no veto do art. 489, § 1. 0 , III).

468.3.4 Efeitos do ato Decretada a prisão do obrigado, expede-se, incontinenti, o respectivo mandado. Ocumprimento da medida toca à polícia judiciária. Inadmissível se revela, outrossim, a assinação pelo juiz, a partir daí, de prazo "de graça" ao alimentante. 165 O único interregno legalmente estabelecido antecede àprópria defesa e à ulterior decisão acerca de sua procedência, que é de três dias (art. 528, caput, e art. 911, caput), e nenhum outro, posterior ao pronunciamento, se acha previsto. No entanto, o executado se livra do cárcere através do pagamento imediato (art. 528, § 6. o). E o alimentário, em proveito de quem se decretou a prisão, pode requerer a concessão de novo elastério de cumprimento para o devedor, 166 assim como desistir da implementação do confinamento ( art. 775, caput). Este último requerimento mostra-se comum, formulado pelo próprio exequente ou por seu advogado, e ao juiz, perante ele, não se concede margem alguma de discrição, cabendo-lhe revogar, imediatamente, a ordem de prisão.

163. YussefSaid Cahali, Dos alimentos, p. 647. 164. s.•T. do STJ, RHC 2.191-SC, 16.12.1992, Rel. Min. Costa Lima, DJUI5.02.1993, p.l.691. No mesmo sentido, 2.• T. do STF, RHC 66.713-RJ, 03.03.1989, Rei. Min.AldirPassarinho,R17STF129/178. Em doutrina, pela obrigatoriedade da motivação, Lourenço Márlo Prunes, Ações de alimeTitos, n.o 169, p. 157; Marco Aurélio S. Viana, Ação de aUmentos, n.o 54, p. l01; YussefSaid Cahali, Dos alimentos, pp. 64 7-649; José Rogério Cruz e Tucci, A motivação da sentença no processo ci11il, p. 123. 165. Neste sentido, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 649: contra, Edgar de Moura Blttencourt, Alimentos, n. 0 108-D, p. 160. 166. João Claudino de Oliveira e Cruz, Dos alimentos nodireitodefamllia, n.o 149, p. 350.

1344 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

Aprocedência da justificativa apresentada não exime o executado de futuro aprisionamento. Com razão, o STJ já decidiu que a prisão, "... por ter caráter coercitivo, poderá ser decretada mais de uma vez': 167 Trata-se de exceção dilatória, que inibe a custódia enquanto durar a impossibilidade, ou até o obrigado, mediante demanda própria, exonerar-se da obrigação alimentar. Definitivamente, a ordem de encarceramento só caduca quando o alimentário opta, depois da decisão que o indefere, pela conversão do procedimento, investindo na expropriação. Se, como reza o art. 528, § 5. o, o cumprimento da pena sempre deixa incólume o crédito e a pretensão do credor de havê-lo em execução, a circunstancial falta de êxito da coerção, porque acolhida a justificativa do devedor, redobradas razões conduzem a idêntico rumo na hipótese versada. 168 O art. 528, § 3. 0 , acrescentou outro efeito à rejeição da defesa incidental do executado: o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial. Esse ponto recebeu exame (retro, 31). Aqui vale rememorar que, nesse caso, inexiste a exigência de trânsito em julgado, subentendendo-se que a decisão judicial, rejeitando as alegações do executado, empresta a dose necessária de certeza ao título. 468.4 /natividade do executado

Uma das atitudes do executado consiste na inatividade no tríduo legal. Afigurada revelia não calha aos domínios executivos, porque inexiste presunção de veracidade das alegações de fato, e, no caso da pretensão a executar, o título produz toda a eficácia imprescindível à realização dos atos executivos. Ficando inerte o executado, de toda sorte, o juiz mandará protestar o título exequendo, reza o art. 528, § 1.0 , e o assunto recebeu exame (retro, 31), além de decretar-lhe a prisão na forma do art. 528, § 3.0 • Essa medida não se aplica na execução fundada em título extrajudicial, vez que não realizou o art. 911, parágrafo único, remissão a esse inciso. Não é menos verdadeira, porém, a possibilidade de protestar títulos extrajudiclais. Logo, a omissão apenas retira da órbita dos poderes de direção do juiz a providência. Incumbirá ao exequente, ~(~ for o caso, providenciar. c) protcBto do título visa a aumentar a pressão sobre o execuU.do, restringindo-lhe

r, ul·dítr1. 469. Prisão do executado J,n~en eh idos os requisitos legais acima expostos pormenorizadamente- rejeitada

a ju'>lifkativa ou perante a inatividade do executado-, o juizdecretarásuaprisãocivil,

I h'/. !>.• T. cio STJ, lU Immutam explicação adequada.

505.1

Desistência do processo executivo. Reflexos na ação de embargos

Figura, entre os princípios do processo executivo, a ampla disposição do mesmo prlo credor(art. 775, caput). E isto porqueaexecuçãosedesenvolveem proveito exclusivo do exequente, conforme dispõe o art. 797, caput('~. realiza-se a execução no intef('SSt.> do exequente ..."), a ele assistindo o direito de abdicar de toda a execução ou de certos atos executivos. Em outras palavras, a execução forçada somente beneficia o e..xequente, prejudicando o executado; na melhor das hipóteses, este último deixa de perder, o que é muito diferente do êxito decorrente do juízo de improcedência na fimçào jurisdicional de conhecimento. Mas, na versão original da regra antecessora do art. 775 do NCPC, o legislador omitiu a disciplina das despesas processuais e dos honorários, seja da própria execução, caso em que o art. 90, caput, do CPC, aplicável ao processo de conhecimento, impõe-se inflexivelmente à parte desistente, seja na demanda paralela de embargos, eventualmente pendente, e cuja iniciativa cabe ao devedor. Supriu-se a lacuna, quanto ao rito especial, através do art. 26 da Lei 6.830/1980, segundo o qual "se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes'~ À primeira vista observa-se no transcrito art. 26 da Lei 6.830/1980 a instituição

nova hipótese de extinção do processo executivo. 43 Em primeiro lugar, o art. 26 da Lei 6.830/1980 permite o cancelamento da inscrição da dívida, .,antes da decisão de primeira instância" ( rectius: primeiro grau), naturalmente (porquanto, na própria demanda executiva, dificilmente se afigurará semelhante hipótese), a ser proferida nos em· bargos pendentes, baseado na previsão do insucesso da Fazenda no litígio; ademais, autoriza a Fazenda Pública a requerer a extinção da execução, isentando-a do pagamento dos ônus processuais. De "desistência" pura e simples da demanda executória não se cuida, porque, cancelada a inscrição, desaparece o próprio crédito, 44 motivo por que a hipótese semelha a renúncia (art. 924, rv, do NCPC).

43. Theodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n. o 58, p. 74; José da Silva Pacheco, Comentdrtos à nova lei da execução fiscal, n. 0 184, p. 125. 44. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 200.1, p. 5b'9.

1428 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

Indiscutivelmente, a mens legislatorisvisou a isentar totalmente a Fazenda Pública das despesas e dos honorários devidos ao contribuinte vitorioso, por força de sua renúncia ao crédito, seja no processo executivo, seja nos embargos. No entanto, as intenções do legislador merecem escassa atenção e relevo na fixação da inteligência do preceito, cabendo interpretá-lo sob a égide do razoável. Em relação ao processo executivo, o art. 26 da Lei 6.830/1980 contempla sua extinção ''sem qualquer ônus': O problema consiste em identificar tais ônus. A Fazenda Pública não antecipa as despesas processuais (art. 39 da Lei 6.830/1980), de ordinário, e, assim, até a sentença que extinguir a execução, nada despendeu. O art. 26 da Lei 6.830/1980 dispensa -a definitivamente, portanto, de reembolsar as despesas realizadas pelo executado. Este é o verdadeiro merecimento da regra e, a despeito de duvidoso, não infringe a CF /1988. 45 Aisenção do art. 26 da Lei 6.830 I 1980 alcança as /(partes'; ou seja, o exequente eo executado, e desse modo o executado não se encontra obrigado a pagar os honorários do leiloeiro. 46 Por outro lado, o art. 26 da Lei 6.830/1980 nenhuma influência exerce no desate da ação de embargos, nem se aplica à hipótese do art. 2. 0 , § 8. 0 , da Lei 6.830/1980. O executado tem o legítimo interesse de anular o título executivo e declarar a inadmissibilidade da pretensão à executar da Fazenda. Mediante o cancelamento unilateral da inscrição, promovido pela Fazenda, atingiu o devedor seu objetivo central, quiçá pela força de convencimento de seus argumentos perante a autoridade fazendária. Ora, consagrar-se-ia flagrante iniquidade se a Fazenda Pública, à vista dos embargos, pudesse riscar a dívida ativa e safar-se dos respectivos ônus sucumbenciais.47 O ato fazendário, em tal hipótese, importa reconhecimento implícito do pedido formulado nos embargos e, na condição de fato superveniente atendível (art. 493 dll NCPC), provocará a extinção do processo com juízo de procedência. "Deverá o juiz~ assentou o STJ, ~~pesquisar se havia interesse, quando do ajuizamento da demanda, o motivo por que desapareceu e se a pretensão era fundada. Verificará, assim, querr deu causa, de modo objetivamente injurídica, à instauração do processo, devendc arcar, em consequência, com custas e honorários'! 48 No caso sob foco, a Fazenda su·

45. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n. o 278, pp. 262~263. 46. lran de Lima, A dívida ativa emjufzo, p. 155. 47. Neste sentido, Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 200, p. 567; Theodo ro I r., A nova lei de execução fiscal, n. o 73, p. 91; José da Silva Pacheco, Comentários à nova lei d. execução fiscal, n.o 221, p. 150; contra, Milton Flaks, Comentários à lei de execuçdo fiscal, n.o 2ii p 262; Gclson Amaro de Souza, A nova lei de execução fiscal e o princípio da sucumbência. n. 10, p. 46:i, sob o argumento de que, graças ao ato de benevolência do Fisco, o devedor é benefi riado. 4H. J.• ·1. do S'J J, REsp. 7.570-PR, 30.04.1991, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, R/ST/21/498.

EXECUÇAO DO CREDITO FISCAL ~ 1429

portará a condenação ao reembolso das despesas (art. 82, § 2. 0 , do NCPC) e ao pagamento dos honorários nos embargos ( art. 85, caput). Essa orientação é dada como pacífica em acórdão do STJ, e, decorrendo o lançamento de erro na declaração de contribuinte, cumpre cotejar a data da retificação com a data do ajuizamento da execução. 49 Exata, pois, a orientação específica do STJ: 11A desistência da ação por parte do exequente, depois de apresentados embargos, impõe sua condenação no pagamento de honorários de advogado e reembolso das custas, pois forçou o executado a fazer tais despesas•:so E o entendimento se reforça pelo disposto no art. 775, parágrafo único (retro, 13). Também a necessidade de paz jurídica reforça a conclusão acima exposta. Inadmissível se afigura o comportamento da Fazenda Pública que, por erro ou incompetência, elege certo cidadão seu obrigado, agride o seu patrimônio e depois, reconhecendo seu erro, desiste da demanda Sem ônus'; mas deixando o antigo e infeliz executado desfalcado das despesas realizadas e dos honorários advocatícios contratados para se defender em juízo. 11

Em suma, o campo de aplicação do art. 26 da Lei 6.830/1980 se subordinará, em princípio, à demanda executiva. 51 Ele não alcança a ação de embargos, conforme proclamou a Súmula do STJ, n. o 153: 11A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência': Ocorrendo a desistência da execução, antes ou independentemente de embargos, a Fazenda Pública poderá ser condenada nas despesas e nos honorários, decidiu o STJ, 52 se o executado constituiu advogado. Posteriormente, decidiu-se que a simples citação já provoca o ônus, mesmo sem outra reação do executado. 53 Esta solução é cabível, por igual, se o executado ofereceu exceção de pré-executividade e provocou a extinção do processo executivo. 54 Neste sentido, proclamou o STJ: "Forçoso reconhecer o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese de desistência da execução fiscal após a citação e o oferecimento da exceção de pré-executividade':ss Entretanto, a aplicação pura e simples do regime geral de sucumbência que contempla honorários na execução (art. 85, § 1.0 ) há de ser entendida em termos, haja vista o caráter especial do art. 26 da Lei 6.830/1980.

49. 1. • S. do STJ, REsp. 1.111.002-SP, 23.09.2009, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 01.10.2009. 50. 1.• T. do STJ, REsp. 4.598-SP, 12.11.1990, Rel. Min. Armando Rollemberg, E/ST/3/162. 51. 1.• T. do STJ, REsp. 4.997-SP, 29.10.1990, Rel. Min. Garcia Vieira, EJST/3/162. 52. 1.•T. do STJ, REsp. 82.491-SP, 23.05.1996, Rel. Min. Gomes de Barros, D/Ul7.06.1996, p. 21.454. 53. L- T. do STJ, AgREsp. 551.251-RS, 04.11.2003, Rel. Min. José Delgado, DIU 19.12.2003, p. 365. 54. Ricardo Cunha Chimenti et alii, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 376. 55. 1.• T. do STJ, REsp. 508.301-MG, 26.08.2003, Rel. Min. Luiz Fux, D/U29.09.2003, p.l66.

1430 • MANUAL DA EXECUÇÃO

505.2 Intimação ao procurador da Fazenda e ao advogado do executado A intimação do "representante judicial da Fazenda Pública" se realizará pessoal-

mente (art. 25 da Lei 6.830/1980). O representante cogitado no dispositivo é a pessoa dotada de capacidade postulatória ou, na fórmula clássica, jus postulandi, segundo a previsão do art. 182 do NCPC. Tal atribuição compete, na esfera federal, aos procuradores da Fazenda (art.12, II, da LC 73, de 10.02.1993). E a regra vale tanto para a execução quanto para os embargos. 56

O art. 25, caput, da Lei 6.830/1980 visava impedir a intimação do procurador da Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal através do órgão oficial eletrônica. Trata-se de norma razoável e o STJ proclamou: Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a intimação ao representante judicial da Fazenda Pública deve ser feita pessoalmente, independentemente de publicação no órgão oficial, ex vi do art. 25 da Lei 6.830/1980~ 57 Também assim decidiu outro julgado do STJ, rejeitando a intimação postal. 58 No entanto, o STJ admitiu a intimação postal na hipótese de o advogado do Estado residir fora da comarca em que tramita a execução fiscal. 59 I(

O dispositivo aplica -se a quaisquer graus de jurisdição. Assim, em julgamento de recurso especial repetitivo, decidiu o STJ: uo representante da Fazenda Pública Municipal (caso dos autos), em sede de execução fiscal e respectivos embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/1980, sendo que tal prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada'~ 60 O art. 183, § 1. o, do NCPC, incorporou a diretriz. A intimação do advogado público far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. Implementar-se-á a intimação pessoal do art. 25 da Lei 6.830/1980: (a) vista dos autos, aberta e certificada pelo escrivão ou chefe de secretaria; (b)retiradadosautosem carga, assinalada no livro próprio, pelo procurador da Fazenda; (c) abertura de vista dos autos e remessa, através de protocolo, ao procurador {art. 25, parágrafo único, da Lei 6.830/1980); (d) expedição de mandado; e) por via eletrônica.e1 Conta~se o prazo, nos dois primeiros casos, a partir da data da certidão ou da carta; no terceiro, do recebimen-

56. l.a T. do STJ, REsp. 442.002-MG, 15.12.2002, Rei. Min. José Delgado, DIU 10.03.2003, p.106.

57. La T. do STJ, REsp. 72.483-RS, 15.12.1995, Rei. Min. José de Jesus Filho, DIU 11.03.1996, p. 6.577 58. 2.• T. do STJ, REsp. 6.783-1-SP, 04.03.1999, Rel. Min. Peçanha Martins, DIU 10.05.1999, p.I32. 59. 1.• T. do STJ, REsp. 313.525-MG, 18.11.2003, Rei. Min. Gomes de Barros, D/Ul5.12.2003, p.184 60. C. Especial do STJ, REsp. 1.268.324-PA, 17.10.2012, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, D}!

21.11.2012. r, l

Mílton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n. o 175, p. 260.

EXECUÇÃO DO CR~DITO FISCAL ~ 1431

to dos autos na repartição; 62 e, no penúltimo, da juntada do mandado aos autos, e, por fim, pelo meio eletrônico, na forma do art. 231, V, do NCPC. Recomenda-se, fitando as possíveis nulidades decorrentes deste sistema complexo, temperamentos na aplicação do art. 26 da Lei 6.830 I 1980, 63 desde que atendidos os princípios da finalidade (art. 277 do NCPC) -não existe, aliás, cominação de nulidade- e o do não prejuízo (art. 282, § L o, do NCPC). E, de fato, acudindo a Fazenda Pública à intimação pela imprensa, 64 não se invalida o ato nem há necessidade de outra intimação. Por outro lado, não existindo procurador da Fazenda na comarca ou seção judiciária, admite-se a intimação postal. 65 Uma das aplicações do dispositivo consiste em caracterizar a inércia da Fazenda Pública, para os efeitos do art. 485, III, do NCPC, ou seja, a extinção do processo dependerá de prévia intimação pessoal do procurador. 66 No respeitante ao advogado do executado, oart. 27daLei6.830/1980regulamentou a antiga e elogiável prática cartorária de realizar intimações idênticas, comuns a todos os devedores ( v.g., "dê-se vista ao executado''), em bloco, bastando, para tal efeito, assinalar os números dos processos e da dívida ativa, nome das partes e advogados -especialmente do substabelecido, se houver67 -,consoante seu parágrafo único. Aduz o artigo que a publicação desses a tos poderá ser feita de maneira reduzida. 505.3 Intervenção do Ministério Público Discutível revela-se a necessidade de o Ministério Público intervir na execução fiscal, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, porquanto o litígio ostenta caráter patrimonial. O interesse público e social, reclamado no art. 178, I, não equivale ao interesse patrimonial da Fazenda Pública. 68 Eventual divergência acabou com a Súmula do STJ, n. o 189: "É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais': 505.4 Despesas processuais da Fazenda Pública O art. 39 da Lei 6.830 I 1980 recebeu oportunos comentários no item dedicado às despesas processuais (retro, 187.5).

62. Em sentido contrário, pela data da remessa, Theodoro Jr., Lei da execução fiscal, n.o 56, p. 73. 63. Milton Flak.s, Comentários à lei de execução fiscal, n. 0 275, p. 260. 64. Admitem tal intimação, em nome do princípio da igualdade das partes Ricardo Cunha Chimenti et alii, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 372. 65. 2.a T. do STJ, AgRg no REsp. 1.037.419-RS, 18.12.2008, Rel Min. Humberto Martins, DJE16.02.2009. 66. 2.• T. do STJ, AgRg no REsp. 644.885-PB, 23.04.2009, Rei. Min. Humberto Martins, DJE08.05.2009. 67. Iran de Lima, A dívida ativa em juizo, n. 0 57, p. 53; José da Silva Pacheco, Comentários à nova lei da execução.fiscal, n. 0 181, p. 123; MiltonFlaks, Comentáriosàleideeucuçãofiscal, n. 0 150, p.l54. 68. Pelo cabimento da intervenção, Sérgio Gilberto Porto, Sobre o Ministério Público no processo não criminal, n.o 1.1.15, p. 12.

1432 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

505.5 Responsabilidade dos auxiliares do juízo Prejudicando a execução, reza o art. 37, caput, da Lei 6.830/1980, que o auxiliar da justiça" responderá civil, penal e administrativamente. O fundamento da norma reside no interesse público em realizar o crédito. No entanto, o dano previsto na regra atingirá, indiferentemente, a Fazenda exequente e/ ou o executado. 69 Aresponsabilidade administrativa não recai sobre os auxiliares que não entretêm vínculo com a Administração, a exemplo do oficial de justiça ad hoc, 70 e do leiloeiro. É claro que esses particulares se enquadram na classe dos colaboradores da justiça; 71 porém, a inexistência de vínculo pré-exclui a aplicação das sanções administrativas ( v.g., suspensão e demissão), salvo regra especial ( v.g., art. 888, parágrafo único). Restam as sanções civil e penal. 11

O oficial de justiça deverá cumprir as diligências em dez dias, preceitua o art. 37, parágrafo único, salvo força maior justificada. Trata-se de norma de difícil aplicação nas grandes comarcas, 72 nas quais o serviço judiciário submete-se ao tumulto da vida modema e carece de estrutura adequada, e destinada a cair no vazio. E é evidente que o art. 37, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 não exclui a observância de outros prazos particulares, assinados em lei para os demais auxiliares do juízo.

505.6 Recolhimento da dívida ativa aos cofres públicos O art. 36 da Lei 6.830/1980 esclarece que compete à Fazenda Pública padronizar o documento hábil para efetuar o recolhimento da dívida ativa, em juízo ou fora dele, aos cofres públicos. É norma totalmente estranha às leis de processo. 73

505.7 Subsidiariedade da expropriação comum Oart.l. 0 , infine, daLei6.830/1980estipulaaapllcaçãosubsidiárladaleiprocessuaJ geral à cobrança judicial da dívida ativa Por sua vez, o art. 771, caput, manda aplicar~ disposições do Livro II da Parte Especial do NCPC aos procedimentos especiais d1 execução. Parece óbvia- há pouco se invocou o art. 183, § 1.0 , do NCPC (retro, 9051 - a aplicação, por igual, da Parte Geral do NCPC.

rito

Os principais dispositivos suplementares ao especial localizam-se na expro priação comum (arts. 824 a 903 do NCPC). Este principio possui larga utilização, acad. passo rememorada, visandoàquelasdisposi.çõestendentesaprolllQVerarápidareali

'·1J1rr,n Fl.ah, (fJmentários à lei de eualfáo ftscaJ, n.o 339, p. 327; Costa e Silva, Teoria e pnúli dr1 processo executivo fiscal, n. o 228, p. 662. -,J. ~este sentido, Iran de Uma. A divida ativa em juizo, p. 179; contra, Milton Plab, Co171D111ÍTÍDJ lel de exec:u.ç.ão ftM;al. n." 339, p. 327. -l h'-~rd(', (unha Oument.í et alii, Lei de execução fiscal comentada e anottula, p. 442. -~ •.f::!',:J flah, (..fmrentárto~ a lei de execução fiscal, n.o 340, p. 327. r_,-o•::. J: J·.i:l. hr1ria e práJiul do processo executivo fiscal, n.o 227, p. 660. ~)il ':a, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n. o 32, p. 96. ~;~~ .,..-:ntído, lheodoro Jr., A nova lei de execução .fiscal, n.o 7, p. 15. ~ • f rir, . intin1adas. im'OrrtiTJt»nti honrem a fiança, e as seguradoras a garantia. ~mindo a ex~cuçào tart. 19, II, da Lei 6.830/1980). E, com efeito, esse é o procedimenltl ronstatado na prática. 1-undamenta-se a regra, outrossim, no eventual interesse do ext'Cutado em utilizar seu crédito bancário, livrando seus bens da imobilidade económica inerente à penhora. Por isso, o STJ estin1ou possível a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária. ~J Nada obstante, à caução fidejussória se afiguram estranhos os principais traços do ato executivo, e, conseguintemente, convém ler com reservas a artificial "equiparaçüo .. com a penhora, estabelecida pelo art. 9. o, § 3. 0 , da Lei 6.830/1980. Relativamente aos efeitos da penhora, o único objetivo discernível na fiança e no seguro é o de assegurar eventuais embargos, exigência que continua na execução fiscal, a teor do art.l6, I a III, da Lei 6.830/1980. Essa modalidade de fiança possui condições gerais predispostas pelo Conselho l\1onetário Nacional (art. 9. 0 , § 5. 0 , da Lei 6.830/1980), cabendo ao juízo da execução, no entanto, avaliar sua suficiência. 293 Por outro lado, a fiança há de ser prestada por terceiro, conforme decidiu o STJ. repelindo a pretensão da empresa de banco de garantir a si mesma. 294 A fiança bancária é muito onerosa para o executado. É comum que se pretenda substituí -la, a certa altura, por outro bem. O juiz deverá sopesar os interesses em conflito e, se for o caso, deferir a substituição. Nessa linha, o STJ admitiu a substituição da fiança pelo percebimento futuro de dividendos. 295

Essas considerações aplicam -se ao "seguro garantia" agora previsto no art 9. o, c/c art. 7. 0 , II, da Lei 6.830/1980. 520.3 Prova do depósito, da fiança e do seguro

Tanto o depósito quanto a fiança e o seguro ostentam-se lrretrat6vels e, consoan· te o art. 9. o, § 2. o, da Lei 6.830/1980, comprovar-se-io por escrito, devendo o documen· to ser juntado aos autos. ,\ ~-:,. f'\i \ Por óbvio, as providências concernentes à reallzaçl~ do dep~~~ "à obtenção da fiança e do seguro, bem como sua comprovaçlo nos aut~s ~o executivo, su· bordinam -se ao prazo usual de 5 (cinco) dias, contados da cltaÇ(d ~à~·· caput, da Lei 6.830/1980 ), 296 sob pena de ineficácia, salvo convindo à Fazenda Pdbllélexequente. De regra, sempre convém tal garantia da execuçlo. ·1 ~~~entido, Iran de Lima, A dlvida ativa emju(zo, pp. 143-144, e José da Silva Pacheco, Comt11· táríos à nova lei da execução fiscal, n. 0 159, p. 119. ·w:;. !vfilton Haks, Comentários à lei de execução fiscal, n. o 265, p. 250. ~~6.

Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n. o 169.3, p. 461, e Milton Flaks, Comtn· táriFJs à lei de execução fiscal, n. 0 265, p. 250.

EXECUÇAO DO CRrDITO FISCAL ~ 1495

(b) na medida em que o art. 23, caput, prevê como única modalidade o leilão, em

que pese dotado de dupla licitação (Súmula 128 do STJ), a antecipação se subordina, igualmente, à forma rígida do rito especial, motivo por que restam vetadas a realização de praça347 ou a venda por iniciativa particular. 527. Arrematação na execução da Fazenda Pública

Os arts. 22 e 23 da Lei 6.830 I 1980 disciplinam a alienação coativa no rito especial, a partir do complexo e deliberado regime de criar normas especiais e, subsidiariamente (art. 1. 0 da Lei 6.830/1980), aplicar ao assunto as regras da expropriação comum. Logo surge o problema da demarcação da área reservada à lei processual geral e, sobretudo, à sua harmonização com os artigos antes apontados. Por uma questão de método, ganharão destaque as matérias expressamente reguladas na Lei 6.830/1980 e, quanto aos demais, alusões genéricas aos pontos relevantes. E, antes de mais nada, esclarecer que a alienação por iniciativa particular é aplicável à execução fiscal, nos termos do art. 880. O prazo para requerê-la é o da adjudicação. Quanto ao mais, o assunto já recebeu análise no procedimento e:xpropriatório comum (retro, 350 a 354). 527.1

Natureza e efeitos da arrematação

Compartilha a arrematação empreendida na execução fiscal a natureza (retro, 339) e os efeitos, nos planos material (retro, 340) e processual (retro, 341), da realizada na expropriação comum. Nesses temas, portanto, nada há para aduzir de novo. 527.2 Modalidade da arrematação

O art. 23, caput, da Lei 6.830/1980 eliminou a diferença fundamental entre praça e leilão do direito anterior (retro, 277), presumivelrnente para erradicar a atuação do oficial de justiça, a mais das vezes o substituto do desaparecido porteiro dos auditórios, prática objeto de rejeição, 348 e confiar a alienação ao profissional da área, o leiloeiro. Por conseguinte, todos os bens penhorados, móveis e imóveis, alienar-se-ão em leilão público. Permanece possível a alienação em bolsa. Nada havia de extravagante ou censurável na forma adotada. É o sistema geral do NCPC (art. 881, § 2. 0 ). Ora, o art. 879, II, do NCPC prevê duas modalidades de leilão: eletrônico ou presencial. Essas variantes são admissíveis na execução fiscal.

347. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 169.3, p. 461. 348. Fábio Gomes, Praça e leilão na lei processual civil, p. 55.

1496 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

527.3 Requisitos do edital Expedir-se-á o edital de arrematação de ofício (art. 875 do NCPC}, uma vez fure de impugnação a avaliação (art. 13, § 1. 0 , da Lei 6.830/1980} e "não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos" ( art. 19, caput, da Lei 6.830/1980}, 0 qual conterá os elementos do art. 886 do NCPC. 349 Uma dúvida séria subsiste, todavia, quanto à existência de segunda licitação na execução fiscal, o que condiciona a organização do edital. Na expropriação comum, segundo deflui do art. 886, V, do NCPC existem duas licitações do leilão presencial, inferindo-se do silêncio da hipótese que a única condição da segunda é a falta de interessados na primeira data, pouco importando, na primeira sessão, o valor do lanço do interessado. Com efeito, feito lanço que não seja de preço vil (art. 891 do NCPC), na primeira licitação, fechar-se-á o negócio. Em vista do silêncio da Lei 6.830 I 1980, sustentava -se que, ao menos em princípio, a expropriação especial prescinde da segunda licitação, alienando-se os bens oferecidos, já na primeira, ~~pelo maior lanço oferecido': 350 Descansava a interpretação nos arts. 23 e 24, II, b, da Lei 6.830/1980. A primeira regra não cuida do assunto. E a segunda autoriza a Fazenda a adjudicar, havendo licitantes, pelo preço da melhor oferta, ressuscitando, pois, o antigo direito de preferência do credor. À primeira vista, portanto, a tese não podia ser aceita no direito anterior. 351 E assim se manifestou o STI, 352 posteriormente incorporada a orientação na Súmula, n. o 128: "Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação~ Contribuiu para a divergência, no primeiro momento, a deficien~e caracterização da praça e do leilão, que, no sistema do CPC de 1939, designav~! ~.sp,ectivamente,a primeira e a segunda licitação da arrematação. 353 Era diferente a disposição da matéria no CPC de 1973. -, -·.;' (')\;.~J~\c!":" Ora, admitindo a primeira licitação do leilão presencial do NCPC, a alienação pela melhor oferta, respeitado o preço mínimo, a realizaÇão Üe\d\l&lllcitações, ou não, dependerá da modalidade de leilão escolhida, eletrõnteaJê1Jjtlf8i:tnclal, e, nesse último caso, impõe-se o cumprimento do art. 886, V, do Nt3PC,-•êBlgliândo-se a se· gunda data. ,•··~ ·, ~ ._t

349. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 174.1, p. ~.. 350. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 266, p. 251.

p. 67. No mesmo sentido, Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n. o 174.1, p. 485. 352. I. • T. do STJ, REsp. 41.550-0-SP, 21.02.1994, Rei. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14.03.1994, p.•usa. 353. Significativa a dúvida de Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 268, p. 253, e a afirmativa de Jran de Lima, A divida ativa em juizo, p. 145, eliminando a segunda licltaçio porque

351. Theodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n.o 50,

"a LEP eomente prevê a hipótese de leilão~

EXECU{Ao DO CMOITO FISCAL ~ 1497

Por outro lado, o edital fixará as condições do negócio (art. 885 do NCPC), pois o art. 98 da Lei 8.212/1991 permite "a alienação do bem no segundo leilão, por qualquer valor, exceto o vil, e inclusive mediante pagamento parcelado do valor da arrematação, na forma prevista para os parcelamentos administrativos dos débitos~ 354 Ressalva feita a desses aspectos, os elementos do edital são os do art. 886 do NCPC (retro, 362), incluindo, se o órgão judiciário optar pelo leilão eletrônico, a indicação do sítio da rede mundial de computadores que receberá os lanços por determinado período.

527.4 Publicidade do edital O art. 22, caput, da Lei 6.830/1980 alterou a publicidadeordináriadaarrematação (retro, 364). Ela se resumirá à fixação "no local do costume» e à divulgação, uma só vez, no órgão oficial. É possível subsistir o órgão oficial eletrônico pelo sítio da rede mundial decomputadoresdesignadopelojuizparadivulgaçãodoedital(art.887,§2.0 ,doNCPC). Em geral, o "local do costume» localiza-se na entrada do edifício do foro. Mas qualquer dependência, franqueada ao acesso do público, serve a tal desiderato. De resto, a ausência de certidão da secretaria de que ocorreu a fixação do edital não é causa de nulidade, sem prova do prejuízo. 355 Foi infeliz, por outro lado, a regra concernente à divulgação única do edital, visando amparar executado beneficiário da gratuidade dos a tos processuais, 356 pois o objetivo do édito consiste em levar a notícia da alienação coativa ao público alheado do processo. E este, como parece curial, não compulsa o órgão oficial. Seja como for, a existência da regra especial respalda a legalidade dessa publicação, "embora recomendável a adoção de ampla publicidade da hasta pública~ 357 Como quer que seja, fiel à tendência contemporânea de flexibilizar a publicação do edital, o art. 22, § 1. 0 , da Lei 6.830/1980 manda que ainserçãosefaçaemprazonão superior a trinta dias e não inferior a dez dias da data designada para a primeira sessão do leilão presencial. Se for o caso de leilão eletrônico, o edital será publicado no sítio da rede mundial de computadores designado pelo jtúz (art. 887, § 2. 0 ) e o leilão realizar-se-á pelo período fixado. Chegado o termo final ( v.g., a semana de 01 a 07 de março), encerra -se o certame pela aprovação da melhor oferta surgida nesse interregno. Compete a publicação, por força do art. 884, I, do NCPC, ao leiloeiro. Regulando o art. 22 da Lei 6.830 I 1980 somente a chamada publicidade "ordinária~ ao rito espe-

354. 355. 356. 357.

2.•T. do sn, REsp.l.431.155-PB, 17.05.2014,Rel.Min.MauroCa.mpbellMarques,D/E02.06.2014. Ricardo Cunha Chimenti et alii, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 330. Nesse sentido, José da Silva Pacheco, Comentários à twva let da execr.ção fiscal, n.o 163, p. 112. 2.• T. do STJ, REsp. 1.080.969-RS, 16.06.2009, Rei. Min. Ellana Calmon, D/E 29.06.2009.

1498

~ MANUAL DA EXECUÇÃO

cial se aplica o regime comum da publicidade extraordinária (retro, 365). O órgão judicial poderá mandar publicar o edital em jornal de ampla circulação, em seção reservada aos negócios imobiliários, se imóvel o bem penhorado, ou divulgar oedito por avisos em emissoras de rádio e televisão, por exemplo, a fim de assegurar o êxito da alienação forçada. Por igual, porque originada da própria execução fiscal, concebe-se o leilão conjunto do art. 887, § 6. 0 (retro, 366). 527.5 Intimação das partes

O art. 22, § 2. o, da Lei 6.830/1980 determina a intimação do representante judicial' -ou seja, do procurador da Fazenda Pública358 - da exequente, pessoalmente e "coma antecedência prevista no parágrafo anterior'; que trata do prazo entre a publicação do edital e da efetivação do leilão. li

A medida equivale a criar, com insondáveis desígnios, um prazo variável, e de controle espinhoso, de no máximo trinta e no mínimo dez dias para intimação, observado o disposto no art. 25 da Lei 6.830/1980. 359 Na realidade, a intimação se ostentará válida desde que atendida à antecedência mínima de dez dias. Esta é a melhor inteligência da norma. E mesmo que tal interstício seja desrespeitado, o juiz decretará ovício apenas se a inobservância do prazo acarretar prejuízo, 360 minuciosamente justificado. A intimação contemplada no art. 22, § 2. 0 , da Lei 6.830/80 visa a possibilitara adjudicação prévia ao leilão (art. 24, I, da Lei 6.830/1980). Importante é a intimação obrigatória do(s) executado(s). Conformeassentouo STJ, "havendo omissão no art. 22 da Lei 6.830/1980, deve-se aplicar subsktiariamente o disposto no CPC, art. 687, § 5. 0 [do CPC de 1973, versão originária], queJ]lllldainti· mar pessoalmente o devedor, por mandado, do dia e hora da realização .dip~ ou do leilão': 361 .~,,t· o julgado deixa entrever, com razão, não se aplicar o art. 8. 0 da Lei,G~aaoPB&Oa essa intimação, 362 pois governa a citação e, neste âmbito, reclama exegeee·~Por conseguinte, a intimação realizar-se-á da forma ordinária (retro,. 368), e'nQ~· tante legal do devedor. 363 '-í "'i1fi :· '

35ft José da Silva Pacheco, Comentários à nova lei da execuçllo fiscal, n.o 163, p. 112.

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359. Idem, n. 0 165, p. 112. 1b0. Iran de Lima, A dívida ativa emju{zo, p. 146. '~bl

l.• T. do STJ, REsp. 17.105-SP, 11.03.1992, Rei. Min. Garcia Vieira, R/ST/31/467; 2.•T. doSTJ,.REs!J. 35.934-SP, 04.05.1994, Rei. Min. José de Jesus Filho, RST/72/93.

'11:i2. f:m ~entído contrário, Milton Flaks,

Comentários à lei de execução fiscal, n.o 266, p. 251.

%3. A 2.• 'I do STJ, REsp. 40.370-7-SP, 21.02.1994, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJU28.03.1994. p. f:d07, as'>entou o seguinte: "Apesar da jurisprudência desta Corte entender que a intimaçtoda

EXECUÇÃO DO CR~DITO FISCAL • 1499

Neste sentido, reza a Súmula do STJ, n.o 121: 11 Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão':

A providência abrangerá o cônjuge ou o( a) companheiro( a) do executado, se a penhora recair sobre imóvel, exceto se o regime das bodas for o da separação absoluta de bens, apesar de a jurisprudência do STJ estimar desnecessária esta última (retro, 368.1.1 ). Uma outra questão consiste no cabimento da intimação do terceiro que ofereceu bem à penhora (art. 9. 0 , IV, da Lei 6.830/1980) e, em consequência, se tomou parte (retro, 519). Em vista desta condição, revela-se imprescindível a prévia intimação do proprietário do bem penhorado. Não a substitui, outrossim, a intimação aludida no art. 19, I, da Lei 6.830/1980, 364 até porque anterior à expedição do edital. Também não se prescindirá, na execução fiscal, das demais intimações prévias à hasta pública comum, a exemplo da prevista no art. 804 do NCPC (retro, 368). 527.6 Lugar do leilão

Realizar-se-á o leilão, reza o art. 23, caput, "no lugar designado pelo juiz': Édisposição idêntica à do art. 882, § 3. o, do NCPC, quanto ao leilão presencial. Por sua vez, ocorrendo leilão eletrônico, o certame realizar-se-á no sítio da rede mundial de computadores designado pelo juiz (art. 886, IV; do NCPC). O lugar do leilão presencial dependerá da natureza do bem. Cuidando-se, por exemplo, de objetos de arte, o público necessita inspecioná-los e, geralmente, a exibição no curso do pregão constitui poderoso fato r de estímulo à cobiça do colecionador. Em casos como esse, convém designar o estabelecimento do leiloeiro, pois oferece inúmeras comodidades. Ao invés, máquinas de grande porte devem ser leiloadas, presencialmente, no lugar em que se encontram. 527.7 Arrematação pela Fazenda Pública À Fazenda Pública exequente é lícito disputar, vis-à-vis com os particulares, a

aquisição do bem leiloado, a despeito da preferência pelo melhor lanço, outorgada pelo art. 24, II, b, da Lei 6.830/1980. 365 Verdade que, na prática, a última possibilidade dispensa o comparecimento da exequente ao certame, possibilitando a aquisição ulterior pelo mesmo preço do concorrente vitorioso, independentemente da disputa. Na exe-

devedora da realização do leilão deve ser feita na pessoa do seu representante legal, ín casu, houve diversas tentativas de fazê-la, 28 vezes, não obtendo êxito, caracterizando, por isso, o propósito nítido de se subtrair à execução~ 364. Em sentido contrário, Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 266, p. 251. 365. 2.• T. do STJ, REsp. 1.070.369-SP, 14.10.2008, Rei. Min. Ellana Calmon, D/E 18.11.2008.

1500 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

cução promovida pelo INSS e pela Fazenda Pública Federal, mostra-se lícito ao juiz autorizar o pagamento parcelado do preço, limitando-se o adquirente a depositar a primeira parcela (art. 98, §§ 1. 0 a 6. 0 , da Lei 8.212/1991).366 Por sinal, segundo o art. 98, § 11, da Lei 8.212/1991 a aquisição parcelada se aplica às execuções movidas pela Fazenda Pública Federal. Eis a fonte de inspiração do art. 885 do NCPC (retro, 360). E ainda mais relevante é a admissibilidade de o INSS, e, a fortiori, a Fazenda Pública Federal, adjudicar o bem por cinquenta por cento do valor da avaliação, inexistindo licitante no primeiro ou no segundo leilão (art. 98, § 7. 0 , da Lei 8.212/1991). Como quer que seja, a ambos os casos aventados se aplica o disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei 6.830/1980. O regime é, mutatis mutandis, o do art. 892, § 1.0, do NCPC. A Fazenda Pública, quando arrematar ou adjudicar o bem, depositará em trinta dias a diferença entre o preço da arrematação ou adjudicação e o valor do seu crédito, se aquele sobejar a este, ressalvada a hipótese já mencionada do art. 98, § 7. 0 , da Lei 8.112/1991. Impõe-se a exibição da totalidade do preço no caso de concurso de preferências (art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/1980), em que a Fazenda arrematante ou adjudicatária não usufruiu de preferência. 367 527.8 Arrematação em globo

O art. 23, § 1. o, da Lei 6.830 I 1980 permite ao executado e à Fazenda Pública requererem a alienação em globo ou em lotes. Não é preciso concordância das partes neste propósito. Basta o requerimento de uma delas, expondo as conveniências da sua audiência, e, após a observância do contraditório, a decisão favorável do juiz neste ou naquele sentido. 527.9 Despesas de responsabilidade do arrematante

Segundo o art. 23, § 2. 0 , da Lei 6.830/1980, a comissão do leiloeiro, à semelhança do previsto no art. 884, parágrafo único, do NCPC, e as "de~~ in~Çfldas no edital' correm por conta do arrematante. Essas despesas correspondem, de ordinário, tique decorrem da publicidade extraordinária ( v.g., o custo da dlvulgaçic7db editalemjomal deamplacirculaçãolocal). 368 Porém, abrangequaisquer"ônus"·eXpD.cftadosnoedital, a teor do art. 886, VI, do NCPC, a exemplo das despesas condominiàts (retro, 340.7) e

'~f.h.

Hic.ardo Cunha Chi menti et alíi, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 335. ~5fJ7 4.• T. do STJ, Rbp. 24.411-4-SP, 14.12.1993, Rei. Min. Dias Trindade, D/U28.03.1994, p. 6.326: "O credrJr arrematante é obrigado a depositar o valor do lance, para a garantia do direito de preftréndt:t, em cúncurso de credores, em hipótese em que mais de uma penhora recai sobre o betn C ...•. Tal significa que à Fazenda Pública incumbe suportar, em igualdade de condições com o arrematante, as despesas da arrematação e, afortlorl,~·a·c'O~'dolelloeiro, rubrica de responsabilidade do adquirente, a teor art. 23, § 2~li;Wi·Léf'fr.830/1980.• Qualquer interpretação diferente, principalmente à vista do-~B9tlí1Jei6.830/1980, resultaria no absurdo de a arrematação, nas execuções ftscais, cÓhlistft:fiúrria;armadi· lha fatal e dispendiosa para os licitantes, que- sem nenhwn proveito, pq_is o exercício

381. Elide-se, assim, a crítica de Milton Flaks, Comentários à lei de execuçdo jübaz,:ta.iJ2?l; p. 256, que não equacionou o problema. 382. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 271, p. 256. 3fB. t.a T. do STJ, REsp. 18.571-0-SP, 22.06.1992, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, E/ST/5/193. 384. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 271, p. 256. 'i85. z.a T. do STJ, REsp. 1.044.168-SP, 28.10.2008, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE 17.11.2008.

386. lheodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n.o 51, p. 70; José da Silva Pacheco Coment4riosà not" lei da execução [lScal, n.o 176, p. 120.

EXECUÇÃO DO CR~DITO FISCAL • 1505

da preferência pela Fazenda lhes impedirá a aquisição - suportariam tais despesas. Poder-se-ia argumentar, ainda, que, se o art. 23, § 2. 0 , da Lei 6.830/1980, apontou o responsável pelas despesas enunciadas, é porque elas, na verdade, não cabem na restrição do art. 39 da Lei 6.830/1980. E o leiloeiro tem direito à comissão, pois só não fará jus a ela no caso de frustração do leilão. 387 Em síntese, a "igualdade de condições com a melhor ofertan (art. 24, II, b, da Lei 6.830/1980) abrange tudo quanto o arrematante tiver de pagar para adquirir a coisa, inclusive, v.g., as despesas condominiais. De outro modo, a adjudicação se mostraria mais prejudicial ao executado do que a arrematação, afrontando, paralelamente, a "igualdade de condições': Na adjudicação que se segue à alienação coativa frustrada, na forma do art. 24, II, a, da Lei 6.830/1980, não há termo final ao exercício do direito de preferência. 388 Ao invés, existindo licitante vitorioso, o prazo é de trinta dias. No curso desse interregno, não se admite a assinatura do auto de arrematação, nada obstante a omissão da Lei 6.830/1980, e o art. 901, caput, do NCPC manda lavrar "de imediato': Lavrar o auto imediatamente enfrentaria obstáculo grave: de ordinário, a adjudicação ocorre antes da assinatura do auto de arrematação, motivo por que a assinatura do auto de arrematação toma o negócio pedeito e acabado {art. 903, caput, do NCPC). 389 Portanto, diverso o regime aqui exposto, lavrar-se-á o auto, na execução fiscal, em trinta dias, 390 escoado o prazo do art. 24, II, b, da Lei 6.830/1980. Esse interregno, excessivamente longo, à primeira vista implica duas questões adicionais: (a) o cabimento, in casu, do pedido de remição da execução (art. 826 do NCPC); (b) a possibilidade do resgate do bem (art. 902 do NCPC). Essas iniciativas são concebíveis até a assinatura do auto. Efetivamente, dispõem os legitimados ao resgatado bem desse confortável prazo. Por wna questão de lógica, haja vista os princípios do processo executivo, a solução da dívida, desde que tempestiva, obsta a transferência do bem ao arrematante, à Fazenda Pública ou ao remidor. 391 Por outro lado, a remição do bem, que em nada prejudicará o crédito da Fazenda, preferirá à arrematação e à adjudicação, porquanto

387. 2.• S. do STJ, REsp. 764.636-RS, 09.06.2010, Rei. Min. Massami Uyeda, D/E21.06.2010. 388. Iran de Lima, A divida ativa em juizo, p. 152; Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 189.3, p. 546. 389. Na doutrina do CPC de 1939, Rezende Filho, Curso de direito processual civil, v. 3, n. o1.133, p. 260; Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, p. 171, Anúlcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, n. o 369, pp. 323-324. 390. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo.fiscol, n.o 189.3, p. 547; Iran de Uma, A divida ativa em juizo, p. 152; Theodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n.o 51, p. 69. 391. No sentido do texto, Antonio Felippe A. Gallo, A Fazenda Pública e a cobrança judicial dos débitos fiscais, p. 35.

1506 • MANUAL DA EXECUÇAO

menos gravosa ao executado. Este é o sentido geral do art. 902 do NCPC, aqui subsidiariamente aplicado. Finalmente, a pretensão a adjudicar dissolve a arrematação infieri.l'!l Enquanto não for assinado o auto de arrematação, descabe expedir carta ou imitir o arrematante na posse da coisa. 393 Se, por descuido, ocorrem esses eventos, deverá o arrematante ser desapossado pelas vias ordinárias. 530.3 Forma do requerimento da adjudicação

Em nada se distingue, quanto à forma, a adjudicação da lei especial do rito expropriatório comum (retro, 346). É de ver que há necessidade da intimação do executado, por um dos meios admissíveis (art. 876, §§ 1. 0 e 2. 0 , do NCPC), salvo quando dispensada (art. 876, § 3. 0 , do NCPC), e de eventuais terceiros (art. 804 do NCPC), afim de exercerem, se for o caso, direito de preferência. 530.4 Legitimidade para adjudicar

A primeira impressão, colhida do art. 24 da Lei 6.830/1980 (verbis: "A Fazenda Pública poderá adjudicar.. :'), aponta como único legitimado da pretensão a adjudicar a Fazenda Pública exequente. Fica-se com a ideia de que o legislador teve sua atenção concentrada nesse exato ponto, negligenciando, por opção, quaisquer incertezas que turvassem a clareza da regra. Todavia, a realidade é bem diversa. O art. 876, § 5. 0 , do NCPC, outorga legitimidade para adjudicar ao titular do gra· vamereal-intimado,exvidoart.804doNCPC, tambémnaexecu~oftscal(retro,527.5) - e aos credores penhorantes concorrentes, ao cônjuge, ao comp~tro, aos descen· dentes e aos ascendentes do executado. Em seguida, o·art. 876; §1 ~~ do NCPC, desata a hipótese de multiplicidade de ofertas: haverá licitação, ven~nilBiúnáioroferta, ou, em igualdade de condições, o juiz observará a ordem de prefêtêitstütdaparte final do art. 876, § 5. 0 , do NCPC. '.!.. ' _..::.:''•t Opõe-se à existência de concurso análogo, na execuçlo; :o· ~ento de que o privilégio, quase absoluto, do crédito fazendário impede cón~utétfi;ntté á Fazenda Pú blíca e os credores particulares. 394 Com efeito, preferindo o crédito do Filco aoscré· ditos garantidos por direito real- e visando semelhante dispu~jus~~teuatisfação. mercê do recebimento do bem penhorado em lugar do dinhe~o ·~· se,Ytpe.d,ido preva·

392. Neste sentido, lheodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n. 0 53, p. 71; José da Silva Pacheco, Comentários à nova Lei da execução fiscal, n. o 176, p. 119. JY:i. 'Iheodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, n.o 51, p. 69; MiltonFlaks, ComentárlosàleldeexttUf4! jücal, 0. 0 271, p. 256. ]94. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n. 0 272, p. 256; em sentido contrário, Costa E Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n. o 192.2, pp. 552-553.

EXECUÇAO DO CRÍDITO FISCAL ~ 1507

Ieee sobre qualquer outro. 395 Interpretação diversa infringiria o art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/1980, que contempla concurso de preferências unicamente entre pessoas jurídicas de direito público. Mas, entre essas pessoas, designadas no aludido art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 há concurso de preferências, 396 e, logo, concebe-se a disputa de que trata o art. 876, § 6. o, do NCPC. Evidentemente, esses legitimados, à diferença dos titulares de gravam e real e dos familiares, hão de ter penhorado o bem, graças à propositura da respectiva execução fiscal. E convém notar que, mesmo sob o regime da preferência da penhora (art. 797, caput, do NCPC), peculiar à expropriação, o art. 876, § 6. o, do NCPC, contempla uma exceção digna de nota: proceder-se-á, em caso de ofertas iguais, à licitação entre os pretendentes, desconhecendo-se a preferência do exequente que penhorou em primeiro lugar. Ante a hierarquia ordinária do art. 876, § 5. 0 , do NCPC, incide, nada obstante, o art. 187, parágrafo único, do CTN: o crédito tributário constituirá classe privilegiada em confronto ao crédito não tributário, seja qual for a pessoa titular deste último. Tal não impede a preferência das pessoas arroladas no art. 804 do NCPC e o resgate do imóvel hipotecado (art. 877, § 3. 0 e 4. 0 , do NCPC), previsto na lei material. O juiz equacionará as postulações, porventura formuladas, mediante decisão interlocutória. Não se cuidará de sentença pela trivial razão de que o ato não se acomoda à tipologia dos arts. 485 e 487 do NCPC, consoante exige o art. 203, § 1. 0 , do NCPC. Não há dúvida objetiva concebível na espécie. Arecorribilidade da decisão, via agravo, dependerá da alçada (infra, 532.3). 530.5 Saldo da adjudicação

Segundo o art. 24, parágrafo único, da Lei 6.830/1980, se o preço da adjudicação for superior ao valor do crédito da Fazenda Pública adjudicatária, depositará ela a diferença no prazo de trinta dias. Na verdade, essa regra menciona ''créditos~ considerando a possibilidade da reunião de várias execuções contra o mesmo executado (art. 28, caput, da Lei 6.830/1980). Assim, qualquer que seja o valor do bem considerado, a Fazenda Pública ficará eximida de depositar o saldo se a soma dos seus créditos, nas execuções em que não se penhorou o bem adjudicado, superar o preço da adjudicação.397 Odepósito se realizará juntamente com o pedido, 398 sob pena de indeferimento imediato deste.

395. Iran de Lima, A dívida ativa em juízo, p. 152. 396. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n. o 272, p. 275; Iran de Uma, A dívida ativa em ju{zo, p. 152. 397. Ricardo Cunha Chimenti et alii, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 365. 398. Milton Flaks, Comentários à lei de execução fiscal, n.o 274, p. 258; José da Silva Pacheco, Comentários à nova lei da execução fiscal, n. o 178, p. 120.

1508 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Na hipótese de a Fazenda Pública pretendente não gozar de preferência, perante as demais penhorantes ( art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/ 1980), deverá depositar o total do preço. 530.6 Auto de adjudicação

Deferido o pedido de adjudicação, através de decisão interlocutória (retro,469.4), cinco dias após a última intimação prévia (retro, 530.3), o escrivão ou chefe de secretaria lavrará o respectivo auto ( art. 877, caput, do NCPC), seguindo-se as providências do art. 877, § 1. 0 , do NCPC). 530.7 Inadmissibilidade dos embargos à adjudicação

Silenciando a Lei 6.830/1980 quanto aos embargos à adjudicação, e não sendo mais previsto esse remédio, segue-se a inadmissibilidade dessa forma tardia de oposição do executado. 399 O interessado, nada alegando no prazo de dez dias da assinatura do auto (art. 903, § 2. 0 , do NCPC), há de valer-se de ação autónoma (art. 903, § 4. o, do NCPC) para dissolver o negócio. No direito anterior, o STJ estimou que o prazo de cinco dias iniciava -se após o transcurso dos trinta dias previstos no art. 24, II, b, da Lei 6.830/1980, quando o negócio tornar-se-á perfeito e acabado, e, não, da assinatura do auto. 400

531. Apropriação de frutos e de rendimentos na execuçl~ fi~l E_xcepciona~e~te, conforme dispõe~ art 11, § L 0 , daLe16=·~penhora recaíra, na execuçao fiscal, sobre estabelecrmentos. Em tal osso,· · , .· .· , o os arts. 867 a 869 do NCPC (retro, 307 a 315).

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Subseção VII- Recursos na execuçãojiscat~ ..(L ·,b . 'I~--,

4",,;;! ·'4'·_.. M·f! Carl o do ')'I J, I:HLsp. 756.001-HJ, 27.06.2007, Rei. Mín. Carlos Alberto Menezes Direito, D}lf I J I !J /.IJOl, p. LBh. I ;.r, ',.• ·1 d'J 'd J, li J1 J no HEsp. 955.059-RJ, 29.05.2008, Rei. Min. Arnaldo Esteves lima, D/E04.08.2008

EXCEÇÃO OE PR~-EXECUTIVIOAOE ~ 1535

ção do advogado do executado, formalizado o contraditório. 127 Por fim, a Corte Especial do STJ fixou a tese da inadmissibilidade da condenação em honorários, uma vez rejeitada a exceção de pré-executividade, 128 e o entendimento é seguido desde então. 129 Esse entendimento exige revisão à luz do art. 85, § 1. 0 • Nem todas as potencialidades do NCPC surgem à primeira vista. É preciso extremo cuidado na análise da lei nova. Assim, o dispositivo prevê a admissibilidade de honorários advocatícios, 11na execução, resistida ou não': Ora, a exceção de pré-executividade é forma de "resistência': talvez a mais típica, porque os embargos constituem ação ... O art. 85, § 1. 0 , oferece suporte à tese do cabimento dos honorários no caso de rejeição da exceção de pré-executividade. Verificada a apresentação de incidente protelatório ou manifestamente infundado, principalmente se dificultar a realização da penhora (art. 77 4, III), o juiz aplicará as sanções cabíveis ao executado ( art. 77 4, parágrafo único), 130 passíveis de execução conjunta (art. 777).

127. 3.• T. do STJ, REsp. 1.087.266-SP, 03.03.2009, Rei. Min. Massami Uyeda, DJE 16.03.2009. 128. C. Especial do STJ, EREsp. 1.048.043-SP, 17.06.2009, Rel Min. Hamilton Carvalhido, RJS1J, 215/32. 129. 3.• T. do STJ, AgRg no REsp. 1.410.430-SP, 26.05.2015, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 02.06.2015; 2.• T. do STJ, AgRg no AREsp. 197.772-RJ, 27.10.2015, Rel. Mln. Assussete Magalhães, D]E 20.11.2015. 130. Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 572.

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AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO SUMARIO:§ 709. o Natureza da Ação de Embargos: 544. Natureza jurídica dos embargos do devedor- 545. Conceito dos embargos do devedor-§ 110. 0 0bjetodaCogniçãonos Embargos: 546. Limites da cognição na ação de embargos- 547. Classificação do objeto da cognição nos embargos- 548. Objeto dos embargos na execução de título extrajudicial- 549. Exceção de impedimento ou de suspeição-§ 111. 0 Noções Gerais: 550. Pressupostos processuais da relação incidente-§ 112. 0 Imparcialidade: 55l.lmparcialidade do órgão jurisdicional nos embargos- 552. Controle da imparcialidade do órgão nos embargos-§ 113.°Competênda nos Embargos: 553. Regra geral de competência nos embargos- 554. Determinação da competência segundo a natureza do titulo- 555. Competência dos embargos na execução por carta - § 174. o Prazo dos Embargos: 556. Regras gerais do prazo para propor embargos - 557. Prazo dos embargos no rito comum da expropriação- 558. Prazo dos embargos nos ritos especiais da expropriação- 559. Prazo dos embargos no desapossamento- 560. Prazo dos embargos na transformação e na coação patrimonial- 561. Prazo dos embargos no desconto em folha - § 715. o Legitimidade: 562. Regra geral da legitimidade ativa e passiva nos embargos do devedor - 563. Legitimidade ativa nos embargos ~ execução - 564. legitimidade passiva nos embargos à execução-§ 116. o Segurança do Juízo: 565. Natureza e efeitos do requisito da segurança do juízo- 566. Exame do pressuposto da segurança do juízo- 567. Controle do pressuposto da segurança do juízo eembargos prematuros-§ 117.• Petição Inicial dos Embargos: 568. Requisitos da petição iodai dos embargos - 569. Efeitos da propositura dos embargos à execução- 570. Rito dos embargos-§ 118.°Controle da Petição Inicial: 571. Emendas da petição inicial dos embargos- 572. Indeferimento liminar dos embargos- 573. Deferimento inicial dos embargos-§ 719. 0 Resposta do Embargado: 574. Resposta do embargado no sistema da lei processual- 575. Audiência de mediação e de conciliação- 576.1mpugnaçãodo embargado -577. Exceçõesdoembargado- 578 Reconvenção do embargado-§ 120. 0 Revelia do Embargado: 579. Efeitos da revelia do embargado - § 121. o Intervenção de Terceirot 580. Modalidades de intervenção de terceiros - 581. Admissibilidade da intervenção de terceiros nos embargos- § 122. oJulgamento dos Embargos: 582. Extinção dos embargos sem resolução do mérito - S83. Extinção dos embargos com resolução do mérito- 584. Honoránosde~nosembargos-§ i2J.O

1538 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

Encácia de Coisa Julgada nos Embargos: 585. Natureza da sentença dos embargos - 586. Eficácia de coisa julgada nos embargos - § 124. o Efeitos do Julgamento dos Embargos: 587. Efeitos no caso de procedência - 588. Efeitos no caso de improcedência.

Seção I

OPOSIÇÃO DO EXECUTADO § 109.o Natureza da Ação de Embargos 544. Natureza jurídica dos embargos do devedor Na função jurisdicional executiva, há aspectos insuscetíveis de dúvidas consistentes. Por exemplo, os a tos executivos são diferentes dos processuais praticados na função de conhecimento (retro, 4 ); ao direito de instaurar a relação processual execu· tiva correspondente à ação ( retro, 15), tomando nítido o princípio da autonomia (retro, 9), segundo o qual é possível o desenvolvimento simultâneo de ações paralelas à pretensão a executar; e assim por diante. Avulta indiscutível, outrossim, que a função executiva, a despeito de alguma dose de cognição no curso do respectivo procedimento - no mínimo o juiz conhecerá, ex officio, da existência, a validade e a eficácia darelação processual -, visa à atuação do direito contemplado no título executivo, não se ocupando da declaração de direitos litigiosos. Essa última característica conduz a defesa do executado, controvertendo a subsistência e o conteúdo da pretensão a executar, desconstituindo ou não o título, no todo ou em parte, bem como ao controle da sua regularidade (vícios deat;(xtdade),realizar· -se-á por meio de ação autônoma, posto que acessória à exe~p. ~te-inequívoca incompatibilidade funcional na convivência de atos executivQB COlXHJ.tos de índole diversa,simultaneamente,namesmaestrutura(processo).•Bstaéaldelàfundamental posta à base dos embargos do executado ou, consoante a designlÇio Título mdo Livro II da Parte Especial do NCPC, "embargos à execução~ Bsse vêtó'·nlo é·-absoluto. Excepciona -o a possibilidade de o executado controverter a existênclá1d'Otltulo(ousua inexequibilidade, a teor do art. 917, I) e os pressupostos processuais'p~rYiàaaexceção de pré-executividade, desde que baseada em prova pré-constitUlQa. (~~~::s~7).

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l. Em sentido contrário, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, §59, p. 109. Mas é inegável que, em outras ações executivas, a execução venha depois da cognição (por exemplo. no despejo), ou apenas adiantada a esta (v.g., liminar de despejo), jamais convivendo simulta· neamente. Também, parece obscuro afirmar que é a una tu reza" da ação condenatória que toma incondliável as duas funções na mesma estrutura (processo).

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1539

Por outro lado, a certeza relativa quanto à existência do crédito, outorgada pelo título ( retro, 26.1 ), não toma inútil a defesa. A tese de que os embargos constituem ação incidente à execução é universaJ.2 A autonomia dos embargos transparece no seu objeto: tratando-se de oposição em que o executado veicula exceções e objeções substanciais, o desaparecimento da execução por iniciativa do exequente, utilizando-se do disposto no art. 775, caput, em nada prejudica o seu prosseguimento e desenlace.3 Trata -se de remédio processual específico de oposição à execução, consoante reza o art. 914, caput, parte final, e revela -se insubstituível por qualquer outro, como o mandado de segurança. 4 Rebela-se contra essa noção voz quase isolada, 5 discernindo, ao lado dos embargos, tidos como resposta do executado, análoga à contestação existente no processo de conhecimento, autêntica ação de oposição àexecução, conforme o modelo germânico. 6 Os argumentos expendidos, em prol dessa tese, correta quanto ao enquadramento dos embargos como oposição do executado contra a execução injusta ou ilegal, revelam-se pouco convincentes. Na verdade, os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor à pretensão a executar, exercida injustamente ou ilegalmente, e a circunstância de trazerem à cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio ou o transforma em contestação: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, por meio de defesa passiva (processual ou de mérito) e de defesa ativa (reconvenção ). Eesta última ostenta inconfundível natureza de ação.

2. Entre nós, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à ex:ecução, n. o38, p. 84; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. l 1, p. 4; Antônio Qáudio Mariz de Oliveira, Embargos do devedor, n.o 13, p. 51; Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n.o 1, p. 12; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 2, p. 6-7; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, §59, p. 390; Enrico Tulio Enrico 'Mlio Liebman, Processo de execução, n. 0 89, p. 216; Marcos Afonso Borges, Execução forçada, n. o 3.1.1, p. 43; Clara de Assis Silveira, Dos embargos do devedor, n. o 2, p. 205. Na doutrina italiana: Enrico Tullio Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, n.o 92, pp. 183-187; Salvatore Satta, Diritto processuale civile, n. 0 442, pp. 714-715; Crisanto Mandrioli, Corso di diritto processuaJe civile, v. 3, n.o 2, pp. 431-434; Edoardo Garbagnati, Opposizione, n. o 1, p. 1.069. Na doutrina portuguesa, João de Castro Mendes, Acção executiva, n.o 20, p. 56-57; Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e espeical, n.o 63, p. 276. Na doutrina espanhola, Miguel Angel Fernandez, Lecciones de derecho procesal, v. 3, p. 292. 3. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 0 114, p. 291. 4. 3.• T. do STJ, RMS 1.073-RJ, 26.11.1991, Rei. Min. Bueno de Souza, R/ST/28/274. 5. Harold o Pabst, Natureza jurldica dos embargos do devedor, n. 0 5.5, pp. 65-75. No mesmo sentido,

Giovanni Tomei, II problema delle opposizioni nel processo esecutivo, n.o 4, p. 947. Entre nós, mais recentemente, Jônatas Luz Moreira de Paula, A defesa via Embagos do executado à execução, n.o 3, pp. 471-472; Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa, A naturezajurldica dos Embargos do executado do devedor de acordo com o atual estágio da c~ncia processual brasileira, pp. 9-49. 6. Sobre o assunto, Jurgen Baumann e Wolfgang Brehrn, Zwangsvollstreckung, § 13, lll, 2, p. 213.

1540 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Restam sem prova, ademais, duas premissas centrais da ousada tese: a possibilidade de conciliar, na mesma estrutura, a controvérsia do crédito e sua realização executiva; e os motivos da subsistência da ação de oposição. Ora, o primeiro ponto esbarra na flagrante incompatibilidade de convivência funcional entre a tos cognitivos e executivos. 7 Não é por outro motivo que a exceção de pré-executividade se baseará em prova pré-constituída. Por conseguinte, em princípio, a função da ação executiva não comporta qualquer resposta do executado. 8 Assim, a controvérsia em torno da subsistência da pretensão a executar, ou sobre a validade dos atas executivos, realizada em outro processo, gerado pela iniciativa do devedor, nos tennosdo art. 914, § 1.° C'( ... ) autuados em apartado( ... )"), realiza-se em outro processo, cuja função revela-se preponderantemente de conhecimento. Não se cuida de simples questão de forma, conforme decorre da qualidade ~~principal" atribuída, neste dispositivo, ao processo executivo - do contrário, não ocorreria a distribuição por dependência -, mas de incompatibilidade funcional. Desse modelo discrepa a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, na qual a oposição consiste na "promoción de un incidente declarativo dentro dei proceso mismo de ejecución': 9 Finalmente, ao se admitir a ação de oposição- a própria terminologia (Vollstreckungsgegenklage) não representa, no seu sentido mais completo, a finalidade da demanda no direito alemão, pugnando-se outra designação: demanda de defesa contra a execução ( Vollstreckungssabwehrklage ) 10 -,considerando relevantes razões práticas, transforma no veículo de certo tipo de reação do executado, cai-se num circunlóquio: por que, então, os próprios embargos, esgotando, a mais das vezes, toda defesa possível e útil do executado, não figuram, como aquela, uma ação de oposição? Os exemplos encontrados para justificar a oposição distinta dos embargos (v.g., allegitimidadeativa do executado que não teve bens penhorados para embargar) revelammálntetpretação do texto legal ( infra, 563.4) e, às vezes, simples perplexidade, perante a indJscutfbllidade relativa ao desfecho do processo de execução (retro, 122). 11

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545. Conceito dos embargos do devedor

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Os embargos assumem, no direito pátrio, a qualidade de ação déb~ààexe­ cução, quer abrigando exceções e objeções substanciais (art. 917, \'1), q~~:nt[over,._ ·•.rr~~ 7. No sentido do texto, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Bmbagosdoexecuta4od~,n.0 45, p. 102.

Acção executiva singular, p. 163. 9. Juan Montero Aroca e José Flors Matfes, El proceso de ejecuci6n, p. 488. 10. Lco Rosenberg, Hans Friedhelm Gaul e Eberhard Schilken, Zwangsvollstreclcungsrecht, §40, I, 1. B. Miguel Teixeira de Souza,

p. 610.

II. É o que se verifica em Haroldo Pabst, Natureza jurfdica dos embargos do devedor, n.o S.í. pp. 91-96.

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1541

tendo questões processuais da execução (v.g., art. 917, III). É o único remédio que, por sua própria natureza, trava a marcha do processo executivo, ope iudicis, a teor do art. 919, § 1. o, efeito que somente desaparece após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante. À semelhança do que acontece no direito espanhol, por exemplo, entre nós o

executado opõe-se por meio de remédio único, atacando quer a execução injusta (por intermédio da alegação de exceções e objeções substantivas) quer a execução ilegal (por intermédio da alegação de objeções processuais). Essa distinção possui relevo, porque se refletirá nos efeitos do acolhimento da oposição. 12

§ 11 O. o Objeto da Cognição nos Embargos 546. Limites da cognição na ação de embargos

Concebe-se o processo de conhecimento, voltado a conferir certeza à posição das partes no conflito de interesses, com instrumento apto a resolver a lide de modo radical e definitivo. Este objetivo exige um campo ilimitado de investigação, atribuindo ao órgão judicial poderes de direção formal e material do processo, dentre os quais avulta o poder de instrução, 13 e a indiscutibilidade do futuro resultado, decorrente da eficácia de coisa julgada (art. 502). Tal esquema, designado de arquétipo do processo declarativo, 14 representa a cognição plena, igualmente chamada de "ordinária': Ao propósito, ensina-se o seguinte Diz-se ordinária, ou seja, plena e completa, a cognição do juiz quando tem por objeto o exame a fundo de todas as razões das partes, quer dizer, de todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu': 15 Éfácil compreender que, no mencionado sistema, a liberdade das partes, trazendo ao conhecimento do juiz a lide em toda a sua extensão, tenha a recíproca ideal de extinguir a desavença e lhes impedir a retomada da controvérsia em outro processo. li

Paralelamente ao tipo de processo em questão, cuja preponderância é inegável, existem os processos de cognição sumária. Considerando a celeridade e outros motivos,

12. Andrés De La Oliva Santos, Ignacio Diéz-Picazo Gimenez e Jaime Vegas Torres, Derecho procesal civil, p. 87. 13. Refutando a crítica aos poderes instrutórios do juiz, já existentes no direito antigo, José Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, n. 0 3.1, pp. 54-55. 14. Victor Fairén Guillén, Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumarlsimo, p. 825. Do mesmo autor, ampla análise histórica, quanto ao direito romano e comum, em Lo "sumario"y lo "plenario" en los procesos civiles y mercantiles esparioles: pasado y presente, pp. 39-574. 15. Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, v. 1, n.o 37, p. 254.

1542 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

neles a cognição ''ou não é exaustiva ou é parcial'~ 16 E, não se exaurindo a cognição, a coisa julgada tampouco poderá se ostentar completa. 17 Esses limites prévios impostos ao conhecimento do juiz acontecem de dois modos principais, bem revelados pelo emprego das ideias de parcialidade e exaustão. Às vezes, a lei coloca fora do processo várias questões, encurtando-o em extensão, e, portanto, tomando-o parcial; em outras ocasiões, limita-o à superficialidade de uma ou mais questões, restringindo-o, conseguintemente, no plano da profundidade. A ação cambiária, desprezando o plano do negócio jurídico subjacente, exemplifica a primeira espécie, enquanto as li minares possessórias, jungidas ao que a lei designa de prova sumária da posse (art. 677, caput), a última delas. 18 A técnica de sumarização, cortando a área de conhecimento judicial em alguns processos, é antiga e bem documentada. Inspirava a atividade do pretor romano. Mais adiante, no medievo, as dificuldades do processo dito ''comumn emprestaram-lhe renovado vigor. 19 E, na vigência do CPC de 1973, fez-se visível e efetiva no processo cautelar, porque, estando ele voltado à tutela da aparência, a perquirição do alegado direito do autor em confronto com o réu se restringirá à simples verossimilhança. 20 Sob o olhar perplexo do profano, surpreendendo e tornando a cognição sumária inquietante, principalmente na perspectiva de quem almeja a incorporação irreversível do bem da vida na sua esfera jurídica, reside na possibilidade de uma futura reviravolta. Claro que há permanência (e indiscutibilidade, ou seja, coisa julgada material) no provimento emitido pelo juiz por meio da cognição sumária. Essa eficácia externa do provimento não ultrapassa seus próprios limites, porém; e, por definição, restou área incógnita, a qual, utilizada mais tarde, por melo do remédio adequado, talvez provoque a virtual inversão do resultadO anterior. O que SU· cede nas ações possessórias. O possuidor pode se agarrar transitoriamente ao bem, restrita a cognição judicial à posse: afinal, nem ao dono se reéonheté'cfalrefto de recuperar manu militari o que é seu. No entanto, se o proprietário ~aação petitória, pretensão pré-excluída no curso do litígio possessório (att.·~, exceto quanto a terceiro, reivindicando o bem, talvez logre êxito. A cognlçlo:dÓ~opera ~m planos diferentes. E os respectivos provimentos, logicamente ~h, na prática se contradizem.

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----------·,'it.1rJr hlir?.n ( ~uíJI~n. Juícío

ordJnario, plenarios rápidos, sumario, sumarútmo, p~lt21. I~ 'nidir) ~. Bapti\ta da SiJva, Coment4rlol ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 30. Mala compleP Í; ':1 rj~·~'>lfHA(:é:ÚJ d(:: Kazuo W~ IJa aJgntçáo no proceSSO CiVil, D. 0 20, pp. 84-91. Veja·St' 'J'J~r,~\im, a ampla éxposiçâo de.'!M~ue dos Santos Lucon, Embagos do aecutadofl ~Y.o:u.ç4fJ, n.• 46, pp. J cn-108. I '1 JW,mdt, 8kJndi, QJgnit/fJ summarla, p. 4.36. ih 'Jcrição, ex vi do art. 525, § 1. 0 , VII) ou comprometida pó:t·\lf&~\l;";tOêesso ;,ntf:rí()r ( u.g, inexistência ou nulidade da citação, ex vi do art. 525, § ~~~;~deda .,,:ntf!fiÇ(J arbitral, conforme art. 32 da Lei 9.307 /1996). J'f~ \~~·; ,".; de retenção por benfeitorias nas ações executivas lato sensu, p. 99, impõe-se recon· vir, o qur~ eliminaria o caráter de exceção.

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1557

Esses embargos oferecidos pelo retentor têm particularidades. Da petição inicial constará o conjunto de elementos exigidos na lei material. 83 Este dispositivo é o art. 1.222, 1. a parte, do CC (portanto, não respeita à "forma" e ao "processo"), segundo o qual ao exequente, obrigado a indenizar benfeitorias e a cessões ao possuidor de má-fé, assiste o direi to de optar entre o seu valor atual e o valor de custo. 84 O possuidor de boa-fé receberá o "valor atual" ( art. 1.222, 2. a parte, do CC). A impugnação do embargado, além de questionar o direito de indenização e o direito de reter- matérias naturalmente separadas-, comporta compensação de frutos e dos danos com o valor das benfeitorias (art. 917, § 5. 0 ). No direito anterior, exige-se a apresentação de "artigos de liquidação" e houve quem alvitrasse sua apensação aos embargos, 85 talvez sob as vestes de pretensão à liquidação. 86 Em hora, aboliu-se essa forma, cabendo ao órgão judiciário ordenar a produção de prova pericial, observando o art. 464, ou seja, pode determinar a audição de especialista (art. 464, § 1. 0 ). Não se excluem, porém, outras variantes, como a produção de pareceres técnicos (art. 472) ou a escolha consensual do perito (art. 471). O impróprio efeito suspensivo dos embargos cessa com a imissão do embargado na posse da coisa, após ter prestação caução, se necessário, ou depositando o valor apurado na perícia ou resultante de compensação (art. 917, § 6. 0 ). Os valores das benfeitorias e dos danos carecem de prévia apuração na perícia, 87 acordo dos interessados ou indicação, nas peças respectivas, da quantia relativa a ambos; 88 caso contrário, revelar-se-á impossível o depósito.

548.7 Incompetência absoluta ou relativa O art. 917, V, autoriza a alegação nos embargos da incompetência absoluta ou relativa. Era possível, no direito anterior, alegar a incompetência relativa nos embargos, 89 constituindo a única matéria de defesa - e outro julgado estimou erro escusável sua alegação com outras matérias -, 90 e, por óbvio, a incompetência absoluta, arguível por simples requerimento.

83. Humberto Theodoro Jr., A reforma da execução do titulo judicial, n.o 115, p. 212. 84. Neste sentido, 3.• T. do STJ, REsp. 4.073-SP, 30.10.1990, Rel.Min. Eduardo Ribeiro, DIU 19.11.1990, p.13.260. 85. José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 173, p. 216. 86. Paulo Furtado, Execução, n. o 228, p. 308. 87. Idem, n. 0 175, p. 129. 88. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civtl, v. 11, p. 164. 89. 3.• T. do STJ, REsp. 11.175-SP, 03.11.1993, Rei. Min. WaldemarZveiter, DIU 14.03.1994, p. 4.519. 90. 2.a S. do STJ, CC 10.056-9-PR, 08.02.1995, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU03.04.1996, p. 8.104.

1558 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

A incompetência relativa reclama a iniciativa da parte (Súmula do STJ, n.o 33). A omissão da parte importa prorrogação de competência. Ressalve-se, no entanto, o controle das cláusulas de eleição de foro nos contratos de adesão, antes de o juiz proferir o provimento liminar positivo (art. 63, § 1. o). Em tal hipótese, não há necessidade da iniciativa da parte, mas superado o momento inicial, ocorrerá preclusão, abstendo-se o executado de alegar o vício (art. 63, § 4. o). De preclusão jamais se cogitará no caso de incompetência absoluta (art. 64, § 1. 0 ). Em caso de acolhimento dos embargos, fundado nessa rubrica, ocorrerá a remessa ao juízo competente (art. 64, § 3. o). Dois problemas avultam no dispositivo. Em primeiro lugar, concebe-se a alegação de outras matérias. Nesse caso, para razoável o órgão judiciário declinar da competência, competindo ao juízo competente julgar os embargos quanto à matéria restante. Ademais, o art. 340 permite ao réu protocolar a contestação no juízo do seu domicílio (rectius: juízo competente), alegando incompetência absoluta ou relativa. Em tal hipótese, a contestação será distribuída ou, citado o réu por carta, juntada na precatória, seguindo-se sua imediata remessa ao juízo da causa ( art. 340, § 1. o). Reconhecida a incompetência pelo juízo da causa, o juízo no qual o réu protocolou a contestação tornar-se-á prevento. Da audiência de mediação e conciliação (art. 334), nesse entretempo designada, ocupa -se o art. 340, § 3. o e 4. o, e do seu cabimento, no procedimento dos embargos, cuidar-se-á mais adiante ( infra, 575). Ora, parece razoável aplicar oregime do art. 340 aos embargos. Admitida essa hipótese, o juízo da execução examinará a questão da competência e, se for o caso de declinação, remeterá os processos (execução e embargos) para o juízo competente. A este competirá, entendendo-se incompetente, suscitar conflito negativo (art. 66, II). 548.8 Defesa processual e defesa de mérito do executado

o art. 917, VI, permite ao executado alegar nos embargQs."qu.WAueunatériaque lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento~ ~'I J, Hl·:~p. 76. I 65-MA, 21.05.1996, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU24.06.1996, p. 22.768·

AÇÃO DE EMBARGOS 00 EXffUTAOO • 1581

Em nada discrepa deste roteiro a execução para entrega de coisa incerta. 179 O ,razo fluirá a despeito do incidente de individualização, aplicando-se, destarte, adis:iplina geral.

;60. Prazo dos embargos na transformação e na coação patrimonial Já se mostrava bem simples o prazo de embargos na execução das obrigações de :azer, seja pelo meio da transformação, seja pelo da coerção patrimonial. Ele corria da juntada aos autos do mandado de citação cumprido. É a regra geral do art. 915, caput, c/ c art. 231. O único cuidado consiste em evitar a confusão entre o prazo de embargos, que é de quinze dias, e o prazo de cumprimento, assinado na forma do art. 815, que variará em conformidade à magnitude da obrigação.

561. Prazo dos embargos no desconto em folha Requerida a execução por meio do desconto em folha, cabem embargos (retro, 474.3), fluindo o prazo, por igual, da juntada aos autos do mandado de citação, independentemente da implantação do desconto e providências correlatas.

§ 115.o Legitimidade

562. Regra geral da legitimidade ativa e passiva nos embargos do devedor Em tema de legitimidade na demanda, convém recordar, inicialmente, o inevitável relacionamento desta ideia com os elementos da relação processual. Examinando o processo, e somente ele, localizar-se-á um conceito desvinculado do objeto litigioso. Adefinição clássica de parte aponta, por esta frisante razão, quem figura ativa ou passivamente no processo. De seu turno, noção de parte legítima, mais concreta e exigente, comparativamente ao primeiro enunciado, dependerá da adição de outros dados, quiçá hauridos da relação material. Deverá a parte, para chegar à qualidade de legítima, se investir numa certa situação legitimadora. Tudo isto, de olhar fito no processo executivo, mereceu análise oportunamente (retro, 108). Legítimas se ostentam, na execução, todos os sujeitos, designados ou não no título executivo, que reclamam a tutela jurídica do Estado, e, ainda, os sujeitos perante os quais se pleiteia tal tutela, desde que autorizados pela lei material. Deste universo,

179. No direito anterior, José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 71, p. 93.

1582 ~ MANUAL DA EXECUÇÁO

convenientemente compartimentado, somente se excluem os sujeitos cujo patrimônio escapa ao alcance da eficácia do título executivo, e, não figurando como partes no processo, consideram -se terceiros ( retro, 109 ). Também se mostram terceiros, por exclusão da qualidade de parte, os que, sujeitos à eficácia do título (legitimidade ultra titulum),e seja qual for o motivo, deixaram de demandar ou de serem demandados. Estabelecidas as partes legítimas do processo executivo, afigura-se relativamente fácil avaliar o lado reverso, definindo a regra geral da legitimidade nos embargos. Legitima(m)-se, ativamente, a esta demanda, o(s) executado(s) e, passivamente, o(s) exequente(s). 180 Dá-se, em relação à demanda executória, um fenômeno de cruzamento subjetivo. 181 Invertem-se as posições originárias: o executado passa a embargante e o exequente, a embargado. Por essa razão, parece errôneo elevar à estrita condição de parte ativa legítima, nos antigos embargos à arrematação, ~~quem, não sendo o devedor, teve, no entanto, bem particular seu, embora adquirido em fraude, sujeito à constrição'; consoante o STJ. 182 Tal pessoa ostenta a condição de terceiro, cabendo a ela os respectivos embargos (art. 674) ou a ação autônoma do art. 903, § 4. 0 , vencido o prazo para ajuizar embargos de terceiro. Ao revés, exato se mostra negar legitimidade ativa do fiador, no caso de o exequen· te não requerer sua citação. 1113 Como qualquer problema de legitimidade, semelhante regra se vincula a uma situação material. Segundo o art. 914, caput, o executado poderá se opor à execução por meio de embargos. Ora, a designação "executado" possui sentido:amplo, abran· gendo os" responsáveis" ( infra, 504.1 ). 184 j'

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Todavia, a situação legitimadora sob foco, arrimada na eventualpo~içio do sujei· to na relação processual executiva, não coincidirá, às vezes, com verdadelralegitimi_, dade passiva na ação executória.

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Com efeito, os embargos tocam a todos os executados, incluindqqsile_silfmamente executados, por equívoco ou capricho do exequente, a quem caberá alegarüegitimi· dade. Em consequência, ao despojado de legitimidade ad causam na exémiçlo (parte passiva ilegítima) reconhece-se, tranquilamente, legitimidade ativanos ~nib~os. Foi lHO. Haroldo Pabst, Naturew.jurfdica dos embargos do devedor, n. 0 7.1, p. 107; Mário Aguiar Moura. Fmbargos do devedor, n.o 5.3, p. 46. Na doutrina italiana, Salvatore Satta, Diritto processualecivilr, n. 0 442, p. 714. I81 Ju')é Alunso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 5, p. 12. 182. l.a T do STJ, REsp. 14.264-RS, 10.08.1992, Rei. Min. Nilson Naves, DJU26.10.1992, p.19.042. H:n. 1.d T do STJ, REsp. 40.463-MG, 29.03.1994, Rei. Min. Torreão Braz, R]ST]67 /433. 184. Ceho Neve'), Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.o 100, p. 176; Paulo Henrique do~ C.,anto') Lucon, Embargos à execução, n.o 100, p. 243.

AÇAO OE EMBARGOS 00 EXECUTADO ~ 1583

o que decidiu, com razão, o do STJ, excluindo o emprego dos embargos de terceiro (art. 67 4) por quem, figurando na execução, nela não ostenta legitimidade. 185 Tal exemplo revela a heterogeneidade da legitimidade nos embargos e na execução. Vale, agora, examinar as pessoas usualmente reputadas partes legítimas nos embargos.

563. Legitimidade ativa nos embargos à execução Legitimam-se, à propositura dos embargos, quem figura no polo passivo do processo executivo. Em princípio, esses sujeitos também se afiguram partes legítimas na execução, seja através de legitimidade ordinária, primária (retro, 113) ou superveniente (retro, 114), seja extraordinária (retro, 115). Mas algumas questões turvamaclarezadaregra. 563. 1 Legitimidade dos responsáveis

O grupo dos legitimados extraordinários, na execução, inclui os que, embora não sejam obrigados, são responsáveis (art. 790). Até a doutrina que, contra todas as evidências, nega aos responsáveis a condição de parte passiva legítima na execução, acompanha o entendimento do "responsável" pela incerteza, 186 conferindo-lhes legitimidade para embargar. 187 Trata -se de solução, ressalvada a contradição apontada, quase universal. Em verdade, conforme explicação ministrada no direito espanhol, a par do devedor designado no título e executado, os embargos comportam, no polo ativo, quem se situa ''em uma situação jurídica de sujeição análoga à do executado': 188 Por essa razão, "único limite à legitimidade ativa é, por isso, dado pelo fato de se tratar de sujeito contra quem, efetivamente, se pretende exercer a ação executiva, ou seja, àquela parte a quem se atribui, talvez ilegitimamente, as vestes de 'devedor": 189 O direito italiano, provável fonte do equívoco, contém regra no art. 615 do CPC peninsu-

185. 3.• T. do S'D, REsp. 98.955-RS, 12.092000, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnim; D/U17.032003, p. 231. 186. Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. o89, p. 216. 187. Admitem a legitimidade ativa do responsável: José da Silva Pacheco, Tratado das execuções, v. 2, n.o 841, p. 630 e n.o 772, p. 59; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n. 0 152, p. 107; Wilard de Castro Villar, Processo de execução, n.o 340, pp. 470-471; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n.o 971, p. 381; Haroldo Pabst, Natureza jurldica dos embargos do devedor, n. 0 7.1, p. 112; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 17, p. 23; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 63, pp.112-113. 188. Miguel Angel Femández, El proceso de ejecución, §58, p. 264. 189. Crisanto MandrioU, Opposizione all'esecuzone e agli atti esecutivi, n.o 6, p. 444; Renato Qrian\,

L'opposizione agli atti esecutivi, pp. 281-287.

1584 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

lar e no capítulo no qual se insere (''delle opposizioni del debitare e del terzo assoggettato all'esecuzione"), equiparando o "devedor" (legitimado ordinário) e o "responsável" (legitimado extraordinário ). 190 Entre nós, reconhecida legitimidade extraordinária ao "responsável" (retro, 118), o ponto sequer mereceria referência explícita, haja vista sua obviedade. É incoerente negar condição de parte na execução, que é um degrau aquém do planalto da legitimidade, e, a um só tempo, outorgar legitimidade ativa para os embargos, os quais competem, exclusivamente, ao executado (art. 914, caput). Nesta incoerência não incorre, porém, quem atribui aos "responsáveis" legitimidade para os embargos de terceiro. 191 É diferente, ao propósito, a posição do adquirente do bem alienado fraudulentamente (art. 674, § 2. 0 , II). Em razão da ineficácia do negócio, é "como se"- a bem da clareza, permita-se a imagem- inexistisse transmissão do bem ao terceiro, e, portanto, a penhora recai sobre o bem "como se" integrasse o patrimônio do executado. Fictamente que seja, o adquirente permanece como terceiro. Convém notar que o art. 674, § 2. o, II, alude à fraude contra a execução. Com efeito, na fraude contra credores, o negócio é desfeito por meio de ação própria, restituindo-se as partes ao estado anterior, e, conseguintemente, o bem alienado volta a integrar o patrimônio do executado. Ao adquirente nada resta a fazer contra quem lhe venceu na demanda, cabendo-lhe pleitear a restituição do processo, não se cuidando de dissimulação fraudulenta.

Por sua vez, na desconsideração da personalidade jurídica, o desconsiderado toma-se parte passiva na execução. 192 Mas, não tendo participado do,inci~ente, habilita-se a ingressar com embargos de terceiro, a teor do art. 674, § 2~ 0, m,}nftne("(... ) de cujo juízo não fez parte"). ,~ !í> crr~.. 1 Elogiável, sem dúvida, a exatidão das soluções técnicas alvitr~~' .~o art. 674, § 2.o,Jielll.

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295-297.

AÇÃO DE EMBAR60S 00 EXUUTAOO • 1591

ção desses bens, a despeito da eventual idoneidade da defesa, que poderia alegar, por exemplo, pagamento (art. 917, VI). Na execução fiscal, adotando a tese aqui defendida há muito tempo, o STJ definiu que a insuficiência da penhora não toma os embargos inadmissíveis. 222 É possível terceiro oferecer bem à penhora, preenchendo o requisito do art. 16, §

to, da Lei 6.830/1980. O art. 9. 0 , § 1. 0 , da Lei 6.830/1980 chancela a constrição de bem de terceiro. A segurança do juízo não impede a arguição, internamente à relação processual executiva, da falta de seus pressupostos, 223 e de toda matéria conhedvel de ofício, o que constitui objeto da exceção de executividade. 567. Controle do pressuposto da segurança do juízo e embargos prematuros

Os pressupostos processuais subordinam-se ao controle de ofício do órgão jurisdicional (retro, 81.1), e nada excepciona a segurança do juízo prevista no art.l6, § 1.0 , da Lei 6.830 I 1980. Mas é natural, em caso de omissão de iniciativa oficial, que o embargado alegue o vício na impugnação aos embargos, ou mesmo antes dessa oportunidade, por meio de simples requerimento, sem risco de preclusão. 22~ Claramente, a regra exclui a admissibilidade dos embargos antes da segurança do juízo. Nessa contingência, interessa saber qual o destino dos embargos oferecidos prematuramente, antes da penhora. Certo, os pressupostos processuais, em geral, hão de se verificar no momento do ajuizamento, posto que existam defeitos supervenientes (u.g., a perda da capacidade processualdaparte,porforçadeinterdição).Porém,osvíciosnessamatériacomportam correção ulterior. Oferecidos prematuramente os embargos, assim, adia-se o processamento dos embargos, que devem aguardar esteja seguro o juízo.225 Só em caso extremo, quando se revela inatendível e indispensável o requisito, o juiz extinguirá os embargos. Essa solução se aplica tanto ao controle por iniciativa oficial, no exame da inicial para deferimento, quanto à hipótese de o embargado, na impugnação ou fora dela,

222. L- S. do STJ, EREsp. 80.723-PR, 10.04.2002, Rel. Min. MiltonLuizPe~ RT805/196.

223. Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, n.Q 101, p. 179; Milton Flaks, Comen· tá rios à lei da execução fiscal, n. o 232, p. 224; Costa e Silva, Teoria e pnit:ics do processo executilJO fiscal, n.o 147, p. 388; em sentido contrário, Haroldo Pabst, Nalwa4jurldiaJ dos embargos do devedor, n. 0 4.3, p. 36. 224. Em sentido contrário, pela ocorrência de preclusão, Pontes de Miranda, Comentários AO C6digo de Processo Civil, v. 11, p. 63. 225. 3.• Turma do STJ, REsp. 84.856-RJ, 10.06.1997, Rei. Min. Nilson Naves, DTU04.08.1996, p. 34.744.

1592

~ MANUAl DA EXECUÇÃO

alegar o vício. Neste último caso, porque admitidos indevidamente, os embargos perderão, transitoriamente, seu eventual efeito suspensivo, procedendo-se à penhora.

Seção III

PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO § 117. o Petição Inicial dos Embargos

568. Requisitos da petição inicial dos embargos Os embargos formam relação processual incidente à execução, iniciada mediante demanda do executado, investido na condição de autor ou de embargante. Entre nós, o art. 2. o do NCPC consagra o princípio de demanda, segundo o qual o processo civil começa por iniciativa da parte, e os poderes de direção do órgão judicial, acrescentando desenvolver-se o processo por impulso oficial. Mediram-se, linhas antes, os reflexos deste princípio na execução (retro, 131). No caso dos embargos, por se tratar de pretensão de sentido contrário à pretensão a executar, predominará cognição, inexistindo relevo particular quanto a tal aspecto. A demanda do embargante veicula-se na petição inicial, magistralmente designadadeinstrumentodademanda.226Estapeçaéúnicaeapresentaimportânciabasilar.w Ela veicula o exercício do direito à tutela jurídica do Estado e constitui a relação processual. Os seus req ui si tos se confundem, amplamente, com os pressupostos processuais, e a sua existência, ainda que sob forma inepta, é um dos pressupostos de si mesma na própria relação processual. 228 O regulamento genérico da petição inicial encontra-se nos arts. 319 e 320. Essas regras- tanto porque a função instrumental do processo é de cognição quanto porque a desobediência ao modelo legal implicará a rejeição liminar da deinanda {art. 918, ll, J.a parte c/c art. 330, I, e§ 1. 0 ), inexistindo processo sem petição inicial-aplicam-se, tout court, à ação de embargos. 229

',(/.},

J(J.,r~

t, Natureza jurúlica dos embargos do devedor, n.o 7.3, p. 114; Theodoro Jr., Comentários ao U)digo de Prowsso Civil, v. 4, n. o 422, p. 556; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual ríutl, v. :i, n." Y7B, p. ]94.

AÇAO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1593

Na exata medida em que os pressupostos processuais configuram a partir da petição inicial, o exame antes empreendido, tendo este assunto por objeto (retro, 550), abrevia a análise daquela. Por exemplo, a competência (retro, 5533) e a legitimidade ativa (retro, 563 ), abrangem, na verdade, os pressupostos subjetivos, referentes ao juízo e às partes. Reservou -se um capítulo especial aos pressupostos processuais da relação processual executiva. O regramento da inicial, ignorado nessa prévia avaliação, no contexto dos pressupostos processuais, reclama adequado desenvolvimento, ao menos no que apresenta de essencial. Assim, a identificação e qualificação das partes, na petição inicial da execução ( retro, 134.1 ), invertendo-se a posição subjetiva das partes nos embargos, não exige outras considerações. 568.1

Causa de pedir nos embargos

Segundo o art. 319, III, o autor exporá, na inicial, o fato e os fimdamentos jurídicos do pedido, ou seja, a causa petendi. Em doutrina, define-se a causa de pedir como "o fato jurídico que o autor põe no fundamento da sua demanda'~ 230 Essa definição é reproduzida, em termos substancialmente análogos, no direito brasileiro: "Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produção do efeito jurídico por ele afirmado~ 231 Essas afirmativas consideram, implicitamente, a circunstância de o art. 319, III, consagrar a chamada teoria da substanciação. 232 Integra a causa de pedir o conjunto de fatos a que o juiz, no momento da entrega da prestação jurisdicional, fica subordinado na emissão do juízo de fato, 233 sob pena de invalidade da sentença, a teor do art. 141. Conforme assinalou o STJ, relativamente à inicial dos embargos, "viola o art. 128 do CPC [de 1973] o acórdão que tem em conta, para dar pela procedência dos embargos, fatos que não apenas se distanciam da causa de pedir, como são com ela incompatíveis': 234 Especificamente quanto aos embargos, assevera-se que a causa petendi da oposição de mérito é, portanto, a inexistência do crédito, 235 no aspecto remoto, e, no próximo, ela se consubstanciará no motivo concreto desta inexistência: o pagamento, a ilegitimidade da parte, e assim por diante. Em geral, relaciona-se com a causa

230. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processual civile, ~ 1, n,o 87, p. 152.

231. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civU brasileiro, p.15. 232. Neste sentido, por todos, José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo ciuil, p. 119. 233. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo CivU. v. 3, n.o 111.4, p. 160. 234. 3.• T. do STJ, REsp. 6.193-SP, 26.08.1991, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RJSTJ34/266. 235. Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, n.o 100, p. 194.

1594 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

petendi a desconstituição do título executivo. 236 Porém, os embargos desfazem a eficácia do título, 237 no todo ou em parte, como sucede perante a alegação de excesso de execução no caso mais típico: o do exequente que pleiteia quantia superior à devida(art. 917, § 2. 0 , I). Aesse respeito, existe séria controvérsia sobre a natureza constitutiva ou declaratória dos embargos. Sob a análise do art. 615 do CPC italiano, referente à impugnação ao direito de o credor executar, estimou terminológica a discussão. 238 Em parte, a questão se soluciona por meio do reconhecimento de eficácias combinadas na sentença (retro, 2.2). Desse modo, reavalia-se a tese da inexistência do crédito, correspondendo esse objetivo à declaração. Com efeito, os embargos não confrontam o direito do exequente ao título, mas o de exigi-lo, ou seja, o de proceder executivamente. 239 Neste sentido, a demanda visaria à declaração da insubsistência atual do direito de executar. 240 Por sem dúvida, essas ideias prosperam no direito italiano, a partir da regra mencionada, de um lado, e o prestígio à declaração, nelas entrevisto; nada surpreenderá o intérprete precavido. Em toda ação há boa dose de declaração. A divergência resume· se, então, ao antagonismo entre declarar a inexistência do crédito, enquanto "motivo fundado no qual se pleiteia ao juiz que retire ao título executivo sua eficácia':Z41 controvertendo a própria relação material nele incorporada, ou, mais modestamente, apenas declarar que o título, por motivos vários, não se presta a fundar a ação executória. Esse entendimento é contraditório, pois, definindo a causa petendi como inexistência do crédito, em seguida aduz que ~~não pode a inexistência do crédito constituir objeto da demanda': 242 E, principalmente, não se amolda ao direito brasileiro. Adespeito de envolve a oposição de mérito, no direito italiano, também oposição aos atos executivos ( retro, 544 ), na oposição de mérito surpreende-se a hipótese:do art 525, § 1. 0 , I, entre nós própria da impugnação contra o cumprimento da sentença, pela qual, segundo o próprio autor da tese, 243 o juiz reconhecerá, mediatamente,· a Inexistência da condenação. Ora, tal significa que a inexistência do crédito, OUQ.li:idito doaedor ao título, constitui a causa de pedir dos embargos.

236. Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Embargos do devedor, n.o 5.1.3, pp. 80-81; Mári6AgularMou·

ra, Embargos do devedor, n. o 5.1.3, p. 36. Importa assinalar que Enrico 1\J.llfo Ltebman diz que os embargos visam sentença desconstitutiva (Embargos do executado, n,et98, p. 19.2-); que, porém, decorre da inexistência do crédito (n.o 99, p. 193). 237. Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, n.o 99, p. 193. 238. Crisanto Mandrioli, Opposizione all'esecuzione e agli atti esecutivi, n.o 4, p. 440. 23q_ Francesco Bucolo, La sospenzione nell'esecuzione, v. 2, n.o 132, pp. 325-327. 240. (;risanto Mandrioli, Opposizione all'esecuzione e agli atti esecutlvi, n.o 4, p. 439. 241. Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, n. o 98, p. 193.

242. Idem, íbídem. 243. Idem, l'rocesso de execução, n.o 90, p. 218.

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

~ 1595

Fundando-se os embargos em excesso de execução (art. 917, III, 1.1 parte), o art. 917, § 3. o, formula uma exigência suplementar: a indicação do valor devido. Ea sanção éa rejeição liminar ou, existindo cumulação de causas, "o juiz não examinará a alegação de excesso de execução" (art. 917, § 4. 0 , II). É preciso, de resto, o embargante produzir memória de cálculo, demonstrando o valor admitido. OSTJ já rejeitou a possibilidade de emenda, nesse caso, 244 o que constitui exagero, pois o art. 320 nada distingue ao propósito. Enfim, a causa petendi dos embargos varia conforme o fato jurídico exposto na inicial. Tanto reside na inexistência do crédito quanto na ineficácia do título. Este alcance se origina da natureza heterogênea dos motivos arrolados no art. 917 do NCPC. 568.2 Pedido nos embargos

O pedido mencionado no art. 319, rv, ou providência reclamada pelo autor na inicial, relaciona-se, imediatamente, à eficácia preponderante da ação (retro, 2.2) e, mediatamente, ao bem da vida visado pela demanda. 245 Evidentemente, o embargante almeja, por meio dos embargos, preservar o seu patrimônio. 246 De seu turno, a determinação do pedido imediato imbrica na natureza da pretensão processual. Consoante influente opinião, o petitum da oposição de mérito consiste em declarar a inexistência do crédito e eliminar, por conseguinte, a eficácia executória do título': 247 No conjunto, porém, os embargos ostentarão eficácia constitutiva negativa, cabendo ao autor formular ao juiz pedido de desfazimento da obrigação ou da eficácia do título executivo, no todo ou em parte. 11

Inexiste, nessa área, regime uniforme, haja vista as peculiaridades dos embargos no direito brasileiro. 248 Limitando-se o autor a atacar os atos executórias, porque eivados de nulidade, a força da ação residirá na respectiva desconstituição. Ocorrendo constrição, ao invés, a ênfase do pedido radicará na eficácia mandamental, porque só ao órgão jurisdicional é dado livrar o bem atingido. Ehaverá embargos desprovidos de 11 COntramandado': a exemplo da ação movida pelo liti.sconsorte passivo que não sofreu

244. 4.• T. do STJ, AgRg no AREsp. 430.751-MG, 02.10.2014, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJE 07.10.2014. 245. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civU brasileiro, p. 16; Giancarlo Giannozzi, La mo· dificazione, n.o 25, p. 94; Enrico Tullio Liebman, Manualedi diritto processuale civile, v. 1, n.o 87, p.154. 246. Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Embargos do tkvedor, n. 0 20, pp. 82-83.

Embargos do executado, n.o 99, pp. 193-194. 248. Haroldo Pabst, Naturezajurúlica dos embargos do tkvedor, n.o 7.4, p.ll6, e Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n.o 82, pp. 205-206, mencionam declaração, enquanto Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n.o 5.1.4, p. 36, desconstituição. 247. Enrico Tullio Liebman,

1596 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

penhora- o exemplo calha à execução fiscal-, e, nada obstante, ostenta legitimidade e interesse para embargar (retro, 563.4). Portanto, sem prejuízo da eficácia declaratória permanente de todos os casos, e, às vezes, relevante e predominante, os embargos apresentar-se-ão como uma típica ação mandamental de livramento de bens, 249 exceto quando não houver constrição. E tal não ocorre somente na execução das obrigações de fazer. 250 Incidem, nos embargos, as regras relativas ao pedido, sobrelevando-se, outra vez, a quantificação do quantum debeatur (art. 917, § 3. 0 ) e a identificação inequívoca da obrigação controvertida, prevendo o título mais de uma, ou da parte controvertida da obrigação (art. 330, § 2. o). Por exemplo, concebe-se a formulação de pedido sucessivo (art. 326, caput). 251 Nada exclui, outrossim, a formulação de pedido sucessivo de condenação do exequente a indenizar perdas e danos, ex vi do art. 776. 252 Porém, a jurisprudência anterior à regra equivalente ao art. 776, de resto específica quanto à pretensão a executar injusta, mostrava-se hostil à postulação do art. 940 do CC. 253 De resto, a aplicação de pena pecuniária ao exequente exige má-fé. 254

568.3 Valor da causa nos embargos De ordinário, o valor da causa nos embargos, indispensável conforme o disposto no art. 319, V, corresponde ao valor do processo de execução. 255 Incidirá, pois, o art. 292, I, na execução expropriatório. Cessará o paralelismo obrigatório com o valor da pretensão creditícia quando o objeto dos embargos for parcial e não colocar em causa todo o crédito.•Porexemplo, controvertendo o embargante os juros ou a cláusula penal, inexistirá motivo plausível para outorgar aos embargos valor equivalente à integralidade do crédito.257 Conforme decidiu o STJ, 11 Versando os embargos do devedor sobre excesso de execução, o valor

249. Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 6, § 26, pp. 308-310. 250. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, § 60, pp. 109-110. 251. José Alonso Beltrarne, Dos embargos do devedor, n.o 39, p. 51. 252. Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 0 5.1.4.1, p. 36. 253. 3.• Câm. Cív. do TARS, Ap. 191115070, 25.09.1991, Rei. Araken de Assis. 254. 3.• r. do STJ, REsp. 46.203-RJ, 08.08.1994, Rei. Min. Barros Monteiro, RJST/73/351. 255. Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. o 5.1.5, p. 38; José Alonso Bel trame, Dos embargm do devedor, n.o 54, p. 66; José Antonio de Castro, Execução no Código de Processo CtvU, n.o 350, p. 492; contra tal necessidade, Haroldo Pabst, Naturezajurldica dos embargos do devedor, n.o 7.5. p. I IIi. 2~6.

Gcbon Amaro de Souza, Do valor da causa, n. 0 12, p. 140.

'257. No .,,.,.tidtJ do texto, Gelson Amaro de Souza, Valor da causa nos embargos à execução, n.o 6, p.227

AÇÃO OE EMBARGOS 00 EXECUTADO • 1597

atribuído à causa deve ser a diferença entre o valor cobrado e o reconhecido pelo devedor': 258 A rigor, o valor será o apontado como devido no demonstrativo apresentado com a petição inicial ( art. 917, § 3. o). Eventual equívoco do exequente, ao apontar o valor da execução, autoriza o executado impugnar o valor nos embargos. Conforme já assinalou, o objeto dos embargos compreende, sob o abrigo do art. 917, VI, toda a defesa processual e a defesa do mérito concebível (retro, 548.8), e, dentre as primeiras, situa-seaincorreçãodovalordacausa (art. 337, III). Por outro lado, na transformação, no desapossamento e na coerção patrimonial, por decorrência da falta de relevância económica imediata e explícita das obrigações de fazer e de dar, tuteladas nesses meios executórias, o valor da causa dependerá de estimativa do embargante, salvo se o contrário resultar do próprio título (v.g., o exequente A pretende compelir o executado B a construir o muro X, orçado no valor Y). 259 Admite-se que o embargado alegue, na contestação {art. 920, 1), a incorreção do valor da causa atribuído pelo embargante (art. 337, III). Naturalmente, cabe a correção, ex ojjicio, de ofício do errôneo valor atribuído pelo embargante. 260 Decidiu o STJ que eventual omissão do embargante, quanto à indicação do valor da causa, não rende extinção, principalmente quando não lhe foi aberto o prazo do art. 321. 261

568.4 Indicação das provas nos embargos Os embargos acompanham a linha geral do procedimento comum quanto à produção de provas. É lacônico o art. 920, II, segundo o qual o juiz ou conhecerá do pedido, imediatamente, ou designará audiência. Mas, em relação aos meios de prova, cumpre ao embargante indicá -las na petição inicial, 262 exceção feita à prova documentai, desde logo produzida ( art. 434, caput). O art. 914, § 1. 0 , grava o embargante como ônusdeinstruirapetiçãoiniciai "com cópias das peças processuais relevantes': O advogado do embargante declara as peças autênticas sob sua responsabilidade. Evoluiu, positivamente, a regra nesse aspecto.263

258. 259. 260. 261. 262.

S. • T. do STJ, AgRg no REsp. 993.539-RS, 19.02.2009, Rel. Min. Arnaldo Esteves Uma, DJE 16.03.2009. José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 0 54, p. 66. Idem, ibidem. 3.• T. do STJ, REsp. 43.342-RJ, 27.03.1995, Rel. Min. Cláudio Santos, R/ST/77/172. Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. o 5.1.6, p. 38; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor n. 0 39, p. 51. 263. Maricí Giannico e Vítor J. Mello Monteiro, O novo regime jurídico dos embargos à execução de título extrajudicial, n. o 4.4, p. 397; José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Os embargos à execução de titulo extrajudicia~ p. 629.

1598 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Os documentos relevantes ( rectius: indispensáveis, a teor do art. 320) incluem 0 título executivo, o termo ou o auto de penhora, conforme a causa petendi alegada. Em geral, obvia-se a dificuldade juntando cópia de inteiro teor do processo de execução. Adisposição exerceu influência positiva, suprimindo os embargos mal instruídos tão comuns por vários lustros na vigência do CPC de 1973. Dentre a prova documental obrigatória, fundando-se os embargos na alegação de excesso de execução (art. 917, III, 1. 8 parte), avulta a planilha, demonstrando o valor efetivarnente devido, na perspectiva em que se situa o embargante. Ao invés, contestando a exequibilidade do título, cabe ao embargante anexar as peças que instruíram o pedido executivo. Não há como escapar de algum subjetivismo na avaliação das "peças processuais relevantes': 264 Porém, convém recordar que, na falta de uma ou de algumas, o juiz abrirá o prazo do art. 321. O art. 914, § 1. 0 , exibe a frisante virtude de evitar que os autos dos embargos subam ao Tribunal, por força da apelação sem efeito suspensivo (art. 1.012, § 1. 0 , III), desprovidos de elementos probatórios. Tal fato gerava, no regime anterior, a necessidade de o relator requisitar peças ao primeiro grau. Idêntico problema se verificava, eventualmente, na apelação aviada contra a sentença de improcedência dos antigos embargos de segunda fase (art. 746), também desprovida de efeito suspensivo (Súmula do STJ, n.o 331). O princípio da produção da prova documental é rompido pelo art.16, § 2. 0 , da Lei 6.830/1980. Segundo aí disposto, o embargante requererá a produção das provas pertinentes, juntará documentos e, desde logo, arrolará até três testemtmhas, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Inexistirá preclusão se a inicial onrltiramedlda.265 Mas não se elidirá, em qualquer hipótese, a produção da contraprova pelo embargante às provas que forem produzidas com a impugnação dos embargos.* Cumpre rememorar que, alegando o embargante a falsidade do título, o Onus da provatocaaoembargado,conformeassinalouoextintoTARS, 267 baseadanadoutrina,268 motivo porque se dispensa a indicação de prova para essa finalidade. Fora dessahipó· tese, de regra o ânus de provar os fatos alegados na inicial dos embafgos i'neumbe ao embargante (art. 373, 1), 2119 pois até as exceções e objeções materiais asswneafunção de fatos constitutivos (retro, 548.8).

264. Marcos Afomo Borges, h"mbargos à execução, n.o 4, p. 722.

;ws. Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n.o 5.1.6.1, p. 39. 2hh. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fzscal, n.o 150, p. 402.

2b7 7.• Cám. Cív. do TAHS, Ap. 191127075, 16.10.1991, Rei. Araken de Assis. 2bH. No me~mo sentido, Emane fidélis dos Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, n.o

J ~m. p. I J O; e Moniz de Aragão, Exegese do código de processo civil v. 4, t. 1, n.o 234,

2h9. Paulo Ilenri4ue do'> Santos Lucon, Embargos à execução, n.o 109, pp. 264-267.

p. 292.

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

~ 1599

568.5 Chamamento do embargado Não é mais necessário ao autor requerer a citação do réu, porque ato sujeito ao impulso oficial no provimento liminar positivo. Realizar-se-á o chamamento do exequente, para contestar os embargos na pessoa do advogado do embargado e exequente, a despeito da inexistência de disposição explícita nesse sentido. Na execução fiscal, na qual o art. 17, caput, da Lei 6.830/1980 adota análoga providência e mister observar o art. 25: haverá intimação pessoal do Procurador da Fazenda, e não por meios do órgão oficial. Dispensou -se a citação do embargado pelo motivo de o mesmo integrar, devidamente representado, a relação processual executiva. Tal expediente originou-se da reconvenção. 568.6 Regime fiscal dos embargos Controverte-se, na doutrina e nos tribunais, a exigência do prévio pagamento de taxa judiciária, 270 sob a pena de cancelamento da distribuição dos embargos (art. 290), não providenciando o advogado do embargante, apesar de intimado para fazê-lo no prazo de quinze dias. Admitida a natureza de remédio jurídico processual dos embargos, ele se submeterá a este regime. Porém, a organização judiciária de cada Estado, considerando critérios de conveniência e de oportunidade, poderá outorgar ao remédio um regime fiscal diferenciado, dispensando-o de preparo e do recolhimento da taxa judiciária.271 Na Justiça Federal, o art. 7. 0 da Lei 9.289/1996 reza que os embargos "não se sujeitam ao pagamento de custas': Seja como for, se exigíveis tais encargos, o juiz somente poderá mandar cancelar a distribuição, na forma do art. 290, após a intimação do advogado do embargante.

569. Efeitos da propositura dos embargos à execução O art. 240 estipula os efeitos processuais e materiais da citação válida perante o réu. Ela induz litispendência e toma litigiosa a coisa, no plano processual, e interrompe a prescrição e constitui em mora, no plano material. Esses efeitos se produzem,

270. Tem-na como devida Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n.o 5.6, p. 66; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n.o 55, p. 67; Theodoro }r., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 422, pp. 554-555; em sentido contrário, porém, HaroldoPabst,Naturezajurldicados embargos do devedor, n.o 6.5, pp.lOS-106. 271. Reputam indevida a taxa Haroldo Pabst, Naturezajurídic.a dos embargos do devedor, n.o 6.4, p. 104; Milton Sanseverino, O problema das custas nos embargos à execução, p. 252.

1600 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

igualmente, na ação de embargos. O regime geral da prevenção é diferente, decorren. do do primeiro registro ou da primeira distribuição, a teor do art. 59.

569.1 Prevenção e embargos Ajuizada a demanda executória, o respectivo juízo se tomou prevento (art. 59), influindo, conseguintemente, na competência dos embargos (retro, 553 ). De seu turno os embargos produzem efeito idêntico em relação às ações supervenientes movidas pelo exequente (v.g., pretensão à reparação de danos) e por terceiros (v.g., oposição). I

569.2 Litispendência Os embargos induzem o efeito mais característico da litispendência, impedindo a renovação de demanda idêntica (art. 337, § 3. 0 ). Relativamente à execução, porém, inexiste a identidade essencial requerida para o fenômeno, mas prejudicialidade. Por isso, a ação anulatória da dívida, sob o mesmo fundamento, esbarra no impedimento de duplicidade de processos, 272 considerando a anterioridade dos embargos.

569.3 Litigiosidade do direito Os embargos tornam litigioso seu objeto, sob o abrigo do qual se desafia o processo executivo. Alitigiosidade atinge o direi to invocado pelo embargante, e não o crédito, pois este constitui o objeto da pretensão a executar.

569.4 Prescrição e mora Os embargos evitam a decadência do direito de se opor ao processo executivo, ressalva feita à hipótese do exercício posterior da ação de repetiçlo. De regra, não há constituição em mora. Se o embargante cumulou o pedido condenatórloemperdase danos, ex vi do art. 776, a mora já ocorreu.

569.5 Suspensão do processo executivo

o efeito principal do ajuizamento dos embargos reponta na suspensão, opeju· di eis, da execução. É o regime aplicável à execução fiscal, opor força do princípio da ~ubsidiariedade (art. 1. da Lei 6.830/1980), ou seja, na falta de regra expressa em 0

contrárioY 1

'LTL.

Jlwodoro Ir., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 426, p. 567.

n:l Márcio lfcnri4L11' Mendl's da Silva, 1hiago Pucci Bego, Danilo Mendes da Silva Oliveira, •consi· deraçOes acerca das principais altera~~ões no processo de execução de título extrajudicial~ n.a 6.1.1 p 449.

AÇAO DEEMBARGOS DO EXECUTADO

~ 1601

569.5. 1 Embargos suspensivos e não suspensivos O efeito suspensivo não integra a índole ou a essência dos embargos. Nada impe-

de o desenvolvimento paralelo e simultâneo da execução e dos embargos, exceto a futura repercussão do julgamento dos últimos. Assim, o efeito se prende a juízo de conveniência. 274 No direito português (art. 733, n.o 1, a, do NCPC português de 2013), ao invés da suspensão automática, o travamento decorrerá do oferecimento de caução pelo embargante, 275 sem embargo de outros fundamentos suspensivos (v.g., impugnação da assinatura na execução fundada em título extrajudicial), e o direito italiano admite a suspensão apenas em virtude de graves motivos. 276 Entre nós, a regra é a inexistência de efeito suspensivo (art. 919, caput). Porém, o órgão judiciário poderá conceder o efeito suspensivo, a requerimento do embargante - reserva de iniciativa da parte -, preenchidos os requisitos de concessão de tutela provisória (prognóstico favorável e receio de dano de difícil ou incerta reparação), mediante juízo de verossimilhança e, ainda, uma vez garantido o juízo por penhora, depósito ou caução suficiente. Na h ipó tese do art. 5. o, parágrafo único, da Lei 5. 741 I 1971, os embargos se encontram desprovidos de efeito suspensivo, consoante reafirmou o STJ, 271 salvo se alegadas as matérias dos ines. I e II (pagamento). Em sentido contrário, porém, outro julgado do STJ estimou incompatível a regra especial com o regime geral. 278 Firmou-se a tese da inexistência por meio de manifestações coincidentes das turmas do STJ encarregadas de julgar o assunto. 279 Orientação que, mutatis mutantis, permanece atual. Por outro lado, o efeito suspensivo opejudicis aplica-se aos embargos opostos contra execução fiscal, 280 porque inexiste norma específica em contrário na Lei 6.830/1980. 281

274. Enrico 1Ullio Liebman, Embargos do executado, n. 0 161, p. 272. Vide, para o texto originário do CPC, Mário Aguiar Moura, A questão dos embargos não suspensivos, p. 237. 275. No direito português anterior, Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, n.o 73, p. 321. 276. Edoardo Garbagnati, Opposizione, n. o 9, p. 1.073; Pasquale Castoro, nprocesso di esecuzione nel suo aspetto pratico, n. 0 248, pp. 719-724. 277. l.•T. do STJ, REsp.133.100-PR, 23.03.1999, Rel. Min. DemócritoReinaldo,D/Ul0.05.1999,p.l05. 278. 2.• T. do STJ, REsp. 89.638-PR, 13.04.1999, Rei. Min. PeçanhaMartins, D/Ul8.10.1999, p. 217. 279. 1.• S. do STJ, EREsp. 390.880-PR, 08.11.2006, Rei. Min. Hennan Benjamin, D/U24.09.2007, p. 228; 1.• T. do STJ, REsp. 467.464-SE, 05.06.2003, Rel. Min. Luiz Fux, D/U23.06.2003, p. 255; 2.• T. do STJ, REsp. 286.548-PR, 11.09.2001, Rei. Min. Franciulll Netto, DIU 09.06.2003, p. 204; 2.• T. do STJ, REsp.ll.038.003-PR, 07.10.2008, Rei. Min. Eliana Calmon, D/E04.11.2008. 280. Vide Flávia Almeida Pita, A execução fiscal diante da nova dlscipUna da execução clvel, p. 187; Carlos Fonseca Monnerat e Marcos Neves Verfssimo, Da aplicabilidade das inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 na execução fiscal, pp. 279-280. 281. 1. a S. do STJ, REsp. 1.272.827-PE, 22.05.2013, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 31.05.2013; 1.• T. do STJ, REsp. 1.065.668-SC, 25.08.2009, Rei. Min. Luiz Fux, D/E21.09.2009; 2.• T. do STJ, REsp. 1.127.353-SC, 05.11.2009, Rei. Min. Eliana Calmon, D/E20.11.2009.

1602 ~ MANUAL DA EXECUÇAo

569.5.2 Requisitos do efeito suspensivo dos embargos Asuspensão decorre do recebimento dos embargos. Impõe-se que a petição inicial seja deferida. E o art. 919, § 1. 0 , subordina a medida a requerimento do embargante-o juiz não pode suspender a execução ex officio. 282 É área reservada à iniciativa exclusiva da parte. O art. 919, § 1. o, erige dois requisitos à concessão do efeito suspensivo opejudieis: (a) o preenchimento dos requisitos da tutela provisória; e (b) a garantia do juízo, por meio de penhora, caução ou depósito suficiente. Em relação à tutela provisória, a fraseologia legal não é tão importante quanto à essência. São dois os pressupostos: (a) a relevância dos fundamentos alegados nos embargos, ou seja, prognóstico favorável quanto ao êxito, no todo ou em parte, da pretensão do embargante; (h) o receio que eventual prosseguimento da execução gere grave dano de difícil ou incerta reparação ao executado. São conceitos juridicamente indeterminados. Caberá ao órgão judiciário concretizá -los mediante juízo de verossimilhança. Por exemplo, (a) o embargante alega falsidade do título executivo, ministrando laudo que confirma a alegação; ( b) o embargado não dispõe de patrimônio para garantir eventual indenização (art. 776), declarada inexistente a obrigação. Não há duas respostas corretas, no caso concreto, mas resposta única: ou os requisitos encontram preenchidos, ou não. Não basta o receio de dano ou a relevância dos fundamentos isoladamente. E, relativamente à garantia .,suficiente" do juízo, valem as considerações já realizadas (retro, 566). Dependerá da suficiência do patrimônio do executado. Se a penhora recaiu sobre o único bem existente, embora não satisfaça integralmente o crédito, entender-se-á satisfeito o requisito. Nem sempre a penhora antecede o termo final do prazo de embargos. Não importa. Sem a constrição, o prosseguimento da execução jamais causara dano de difícil ou incerta reparação ao embargante. E, uma vez, ultimada a constrição, ou o embargante requererá a concessão de efeito suspensivo, ou o órgão judiciário a~reciará o requeri· mento formulado na petição inicial dos embargos. Da concessão do efeito suspensivo caberá agravo de instrumento (àrt. 1.015, X). Já estaria subentendido o agravo no art. 1.015, parágrafo único.

569.5.3 Modificação e revogação do efeito suspensivo dos embargos Segundo o art. 919, § 2. o, cessadas as circunstâncias preexistentes, ou seja, perante fatos supervenientes, não em virtude de fatos anteriores, mas alegados pela primei-

AÇAO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1603

ra vez, o juiz poderá modificar ou revogar a decisão relativa à concessão do efeito suspensivo. Não há preclusão, se o pedido não for formulado na inicial. 283 Entende-se por modificação a concessão do efeito anteriormente negado e por revogação a retratação do efeito suspensivo anteriormente concedido. Valem, quanto às circunstâncias supervenientes, as considerações feitas no item anterior(retro,569.5.2). O art. 919, § 1. 0 , atribui à parte a iniciativa de requerera concessão ou a retratação do efeito suspensivo. O juiz não pode prover ex officio a esse respeito. Porém, a cessação das circunstâncias originárias, em razão da superveniente de fato novo, e, portanto, a iniciativa do interessado, pode ocorrer a qualquer tempo. Na verdade, enquanto pender a relação processual dos embargos, em qualquer grau de jurisdição. Assim, o início das providências tendentes à alienação, cogitadas no art. 875, ou o pedido do exequente para levantar o dinheiro penhorado, caracterizam o receio de dano ded.ificil eincerta reparação. Adecisão do art. 919, § 2. 0 , há de ser fundamentada-redundância, por toda decisão há de exibir motivação suficiente, a teor do art. 489, § 1. 0 - eépassíveldeagravode instrumento (art. 1.015, X). 569.5.4 Limitações subjetiva e objetiva do efeito suspensivo dos embargos

A concessão do efeito suspensivo, opejudicis, pode serobjetivae subjetivamente parcial. Se o embargante questiona apenas a taxa de juros e sua capitalização (excesso de execução, a teor do art. 917, § 2. 0 , 1), a execução prosseguirá, definitivamente, quanto à parte incontroversa da dívida. É caso de efeito suspensivo objetivamente limitado (art. 919, § 3.o). Em consequência, a execução prosseguirá quanto ao remanescente. Da mesma forma, "a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram~ reza o art. 919, § 4. o, salvo se a defesa alegada lhes for comum. Em tal hipótese, a suspensão geral da execução dependerá de dois fatores: (a) da amplitude do objeto litigioso (art. 919, § 3. 0 ); (b) da extensão da causa petendi alegada aos demais executados. Assim, alegado excesso de execução, o efeito suspensivo será, a um só tempo, parcial e geral. Porém, se o embargante questiona apenas aimpenhorabilidadedo seu imóvel, porque residência familiar ( art. 1.o da Lei 8.009/1990), o efeito suspensivo será total eindividual. 569.5.5 Efeitos da suspensão da execução

Em princípio, o regime da execução é o do art. 923. Pendendo embargos suspensivos, nenhum ato executivo poderá ser praticado. E existindo litisconsortes passivos

1604 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

na execução, que não foram beneficiados, porque limitado subjetivamente o efeito suspensivo, a execução prosseguirá definitivamente. Pode ser fatal, implicando o desaparecimento superveniente do interesse processual. Figure-se o caso de a penhora terrecaído sobre o patrimônio de quem não embargou e os embargos alegarem apenas a ilegitimidade passiva na execução do próprio embargante. Realizados os atos expropriatórios, e satisfeito o crédito, não mais interessará a questão da legitimidade passiva. O efeito suspensivo não impede os a tos de substituição, de reforço ou da redução da penhora e de avaliação dos bens, reza o art. 919, § 5. o. Esses a tos preparam a alienação forçada e convém estejam ultimados, uma vez julgados improcedentes os embargos. O assunto já recebeu análise (retro, 320 e 338).

570. Rito dos embargos Do procedimento dos embargos ocupam os art. 918, relativo ao controle da petição inicial, e o art. 920, concernente às providências subsequentes ao provimento liminar positivo, haja ou não a concessão de efeito suspensivo. Embora sejam parcas a disposições, em especial o art. 920, extremamente lacônico, pode-se afirmar, como já acontecia, em termos, no direito anterior, 284 servir de paradigma do rito dos embargos o procedimento comum do Uvro I da Parte Especial do NCPC. Dessa redundância, na descrição dos atos seriais, não escapa quem se debruçava sobre o assunto. 285 A única diferença consiste no uso da expressão "será ouvido" no art. 920, I. Mas é óbvia a alusão à resposta do embargado por meio de contestação. E o julgamento per saltum, contemplado no art. 920, II, é idêntico ao do art. 355, realizando-se sob as mesmas condições. E parece igualmente óbvia a necessidade de o órgão judiciário tomar as providências preliminares dos arts. 347 a 353, porque a réplica decorre do direito fundamental processual ao contraditório, e1 se útil e necessário o prosseguimento da causa, existindo questões de fato passíveis de prova, proferi a decisão de saneamento e organização do processo ( art. 357). Ao nosso ver, a decisão do art. 357 é o núcleo do procedimento comum, e tomadas as providências aí arroladas, a dilação probatória será profícua e o futuro julgamento preparado com rigor e clareza. Esta nítida opção pré-exclui exclui, salvo engano, similitude com.rito especial.• .::,!

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284. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n.o 116, p. 394; José Alonso Beltrame. Dos embargos do devedor, n. o 38, p. 49; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Proasso Civil, v. 8, n. 0 532, p. 390; WiJard de Castro VilJar, Processo de execução, p. 312. 285. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 296; Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 437, pp. 594-596. 286. No direito anterior, repelindo o antigo rito sumaríssimo, AJcides de Mendonça Uma, A nova sistemática dos embargos do devedor, n.o 29, pp. 256-258.

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

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Os arts. 16 e 17 da Lei 6.830/1980, dilatando o prazo à impugnação do embargado, em rigorosa simetria com o prazo para embargar, regulam os demais no âmbito do rito especial da expropriação. Tais regras desfiguram o rito comum,m cuja aplicação subsidiária, entretanto, acontecerá no que não for incompatível com o regime especial. § 118.o Controle da Petição Inicial 571. Emendas da petição inicial dos embargos

Consagrou manteve o auspicioso princípio de aproveitar a petição inicial defeituosa. Segundo o art. 321, verificando o órgão judiciário o descumprimento dos arts. 319 e 320, ou apresentando a inicial defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz facultará, no prazo de 15 (quinze) dias, asdevidascorreções, "indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado~ Essa norma, reproduzida no art. 802, regra aplicável à petição inicial da pretensão a executar, execução, enseja o aproveitamento de petições iniciais fadadas ao indeferimento, desperdiçando-se, assim, a oportunidade de resolver o mérito. Incide o art. 321 nos embargos à execução.288 Por exemplo, se os embargos se fundam em excesso de execução, mas o embargante não explicita o valor devido, ou não junta a planilha ( art. 919, § 3. o), cumpre ao juiz, assinalando o defeito, abrir quindênio para complementar os documentos indispensáveis (art. 320). Defeitos há que decorrem de simples lapso (v.g., a omissão do pedido, porque não juntada a última página da petição inicial) r sendo corrigíveis, mas há os que predeterminam o indeferimento e dificilmente são passíveis de correção em caso de renovação da demanda (injra, 572).

Importante inovação resulta da parte final do art. 321. Épreciso indicar o defeito, orientando o autor. O momento hábil para corrigendas situa-se antes do chamamento do réu. Embora seja razoável a tese de que, a teor do art. 352 as irregularidades e os vícios sanáveis comportam saneamento após a defesa, 289 não era essa a opinião prevalecente no direito anterior. O espírito do NCPC, estampado no art. 488, indica o contrário. Antes de mais nada, cumpre estabelecer traço divisório preciso entre os defeitos irrelevantes e os que alteram a causa de pedir e o pedido, ou seja, a própria demanda

287. Costa e Silva, Teoria e prática do processo executivo fiscal, n.o 158, p. 423. 288. Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. o 5.1.8, p. 40; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 0 40, p. 51; Pontes de Miranda, ComentáriosaoCódigodeProcessoCivit v.ll, p.66; Theodoro Jr., Comentários ao Código de Processo CivU, v. 4, n.o 435, p. 593. 289. José Alonso Bel trame, Dos embargos do devedor, n. 0 40, p. 52.

1606 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

(mutatio libelli). As irregularidades nem sequer necessitam de saneamento. Aalteração dos elementos objetivos, ao invés, só podem ser modificados antes da citação do réu (art. 329, I). E, após a decisão do art. 357, na qual as partes podem convencionar arespeito (art. 357, § 2. o), não se admitirá quaisquer modificações objetivas (art. 329, II). Intimado o executado para realizar emendas, abrem-se duas possibilidades ao embargante: (a) corrige ou completa a petição inicial, caso em que o juiz, deferindo provisoriamente a inicial, ordenará a intimação do embargado; (b) permanece inerte ou recusa admitir o defeito, explicitamente apontado, caso em que o órgão judiciário indeferirá a petição inicial (art. 330, IV), mediante sentença terminativa (art. 485, I).

572. Indeferimento liminar dos embargos O art. 330 do NCPC disciplina o indeferimento da petição inicial, implicando a emissão de sentença terminativa (art. 485, 1). Porém, há uma questão preliminar. Convém investigar se, primeiramente, impõe-se abrir o prazo para emendas (retro, 571). O próprio art. 330 insinua tal conduta ao órgão jurisdicional, no sentido da observância, pois seu inc. IV prevê como hipótese de indeferimento o descumprimento da ordem para corrigir ou completar a petição inicial. Realmente, o art. 330 se reporta àquelas situações em que a inicial se acha condenada e o processo não oferece salvação. Por isso, o inc. II do art. 330 menciona a parte 11 manifestamente ilegítima" e - pormenor frisante - abrange só o caso de ilegitimidade do autor, 290 porque o réu pode ser alterado por iniciativa do autor. Os embargos cabem num prazo assaz exíguo, dificilmente reaproveitável depois do indeferimento, de modo que o juiz precisa facultar sempre o interstício do art. 321, para evitar que o embargante perca o meio de se opor à execução.

572.1 Casos de indeferimento liminar dos embargos

o art. 330 aplica-se aos embargos, por força da remissão do,art. 918, n, I.• parte. Corrigiu-se a limitação remissiva do direito anterior, 291 realizadas~ para o caso de inépcia. Parece óbvio não tolerar o órgão judiciário defeitos enquadrados ~os outros incisos do art. 330. E art. 330 não contempla só a inépcia da petição ·inicial nem sequer n: a inicial dos embargos pode ser indeferida somente por inepta. Seja como for, o art. 918 acrescenta outros casos de indeferimento, formando conjunto fechado, rejeitando

290. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, n. 0 172.10, p. 300. 291. José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier, e Teresa Arruda Alvim Wambier, Os em· bargos à execução de título extrajudicial, n. 0 3, p. 313.

AÇAO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

~ 1607

exegese ampliativa. Por exemplo, a falta de segurança do juízo, quando cabível, não enseja indeferimento liminar (retro, 513). 292 Aos casos de indeferimento da petição inicial, o art. 918, II, 2. • parte, acrescentou os casos de improcedência liminar do pedido (art. 332), acompanhando orientação aqui adotada. Não se cuidará, entretanto, de indeferimento da petição inicial, subentendendo-se a exclusão de outras possibilidades, particulannenteainaptidão da inicial, mas de rejeição liminar do pedido. 572.1.7 Embargos ineptos

Não há caso de indeferimento da petição inicial inaplicável aos embargos. 293 A começar pela inépcia ( art. 330, 1), logo avulta o problema da formulação de pedido indeterminado ( art. 330, § 1. 0 , II), contrariando o art. 917, § 3.0 , c/c art. 330, § 2. 0 , e, ademais, sendo este o único fundamento do processo. Em tal hipótese, serão liminarmente rejeitados os embargos, reza o art. 917, § 4. 0 , simples especificação do art. 918, II, 1. a parte). Em seguida, podem se configurar: (a) a falta de causa de pedir ou de pedido (art. 330, § 1. o, I); ( b) a falta de congruência entre a causa petendi e o pedido (v.g., oautor alega excesso de execução, mas pede a extinção da preensão a executar), objeto do art. 330, § 1. 0 , III; (c) a incompatibilidade de pedidos, porque não formulados de forma eventual (art. 326, caput), como no caso de o autor pleitear o reconhecimento sua ilegitimidade e a extinção de todo a execução (art. 330, § 1. o, IV). Verdade que esses defeitos são corrigíveis, reconduzindo-se à hipótese do art. 330, IV; uma vez não atendida aordem para corrigi -los (art. 321 ), mas cumpre recordá-los, caso se entenda possível o indeferimento liminar sem a abertura do quindênio para emendar a petição inicial. Também se concebe (a) a ilegitimidade do embargante (v.g., a do sócio do coproprietário do imóvel, cujo quota não é objeto da penhora, apesar de intimado da constrição, a teor do art. 843 ); ( b) a falta de interesse processual (v.g. o exequente já desistiu da execução perante o embargante); (c) o descumprimento do art.l06 (v.g., falta de indicação dos endereços físico e eletrônico ), postulando o embargante em causa própria, caso em que precederá a intimação do advogado para corrigir o defeito, no prazo de cinco dias (art. 106, § 2. o); e (d) o descumprimento do quindênio do art. 321 (retro,5ll ). O regime do indeferimento é o comum. Assim, interposta a apelação, o órgão judiciário poderá se retratar, no prazo de cinco dias (art. 331, caput); caso contrário, or-

292. Em sentido contrário, Haroldo Pabst, Natureza jurídica dos embargos do devedor, n.o 4.5, p. 38, e n. 0 7.6, p. 117; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 0 83, p.l15; Orlando de Souza, Processo de execução, n. o 292, p. 255. 293. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civi~ v. 11, pp. n-78. Em sentido contrário, no direito anterior, Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n.o 29.4, p. 151, com o aplauso de Haroldo Pabst, Natureza jurldica dos embargos do devedor, n. 0 7.6, p. 118.

1608 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

denará a intimação do embargado para contrarrazões ( art. 331, § 1.o) e, reformada pelo órgão ad quem, o prazo para a contestação do art. 920, I, contar-se da intimação do retorno dos autos, sem prejuízo, entendendo-se cabível, da audiência de mediação e de conciliação (art. 331, § 2. o). E, transitada em julgado a sentença terminativa, o embargado será intimado (art. 331, § 3. 0 ).

572.1.2 Embargos intempestivos Uma outra hipótese de indeferimento da inicial prevê o art. 918,1: o seu oferecimento após o vencimento do prazo de quinze dias. Esta questão se liga ao problema da contagem do prazo (retro, 556). Eventual recebimento erróneo, decidiu o STJ,29-4 não inibe o órgão judiciário de rejeitar a inicial, posteriormente, porque intempestivos os embargos. Cabe recordar que os embargos, físico o processo, devem ser entregues no curso do expediente forense. 295

572.1.3 Embargos improcedentes O art. 918, II, 2. 8 parte, autoriza o juiz a rejeitar liminarmente os embargos nos casos do art. 332, I a IV. São casos em que o pedido: (a) contraria Súmula do STJ e STF (v.g., o embargante pretende controverter o uso da taxa de juros de longo prazo, todavia admissível no contrato bancário, a teor da Súmula do STJ, n. o 286); (b) contrariar a tese jurídica fixada pelo STF ou pelo STJ no julgamento de recurso repetitivo; (c) contraria a tese jurídica firmada no incidente de resolução de causas repetitivas ou de assunção de competência; (d) contrariar a Súmula do TJ a respeito de direito local. A hipótese de decretação da prescrição e da decadência, objeto do art. 332, § 2. 0 , no caso particular dos embargos é objeto do art. 918, I, relativamente ao vencimento do prazo preclusivo para embargar. O regime da sentença liminar de improcedência, em casos tais, é o dos parágrafos do art. 332, similares ao art. 331 (retro 572.1.1).

572.1.4 Embargos protelatórios Oart. 918, III, aludeàrejeiçãoliminardosembargosmanifestamenteprotelatórios. Por exemplo, pretendendo o embargante controverter obrigação cambial, invocando a causa debendi ou negócio jurídico subjacente, típicos embargos amplexlvos, pois dec,rec,peitam o caráter sumário da cognição (retro, 547.1), deduz defesa protelatória. h ..,e exem pio não se quadra nos ines. I e II do art. 918. Porém, nada impede a conjuga·

:.!'H :p 'L do STJ, AgHg 62.508-GO, 28.03.1995, Rel. Min. Nilson Naves, DIU 08.05.1995, p. 12.392. l 1'i. 4.• T. drJ ~lJ, HEHp. 292.022-RO, 10.12.2002, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, D/U24.03.2003, p.l24. 1

AÇAO DE EMBARGOS DO EXECUTADO

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ção do art. 918, III, às outras hipóteses ( v.g., o embargante alega excesso de execução, mas não apontou o valor devido, conforme exige o art. 917, § 3. 0 , nem sequer corrigiu o defeito, apesar de instado a fazê-lo na forma do art. 321 ). Reconhecido o manifesto propósito de protelação, desperdiçando atividade processual com o ingresso dos embargos, o órgão judiciário imporá ao embargante a multa do art. 774, parágrafo único, pois se trata de ato atentatório àdignidade da justiça, segundo o art. 918, parágrafo único (retro, 83). 572.2 Pronunciamento extintivo e efeitos do recurso O ato por meio do qual o juiz indefere a petição inicial é sentença (art. 203, § I. o) e rende apelação (art. 1.009, caput). 296 Emanado tal provimento, ao juiz se mostrará ve-

dado, enquanto o autor não apelar, modificá-lo, tendo em vista o princípio da invariabilidade da sentença297 Mas, interposta a apelação, ao juiz é facultado retratar-se no prazo de cinco dias ( art. 331, caput, e art. 332, § 2. o). E, realmente, é possível, v.g., incorrer o órgão judiciário equívoco quanto à contagem do prazo do art. 914, caput. Na versão originária do CPC de 1973, a despeito das divergências doutrinárias/98 e da hesitação nos tribunais, 299 a apelação do embargante ostentava efeito suspensivo. Porém, não se suspendia a execução, porque só o provimento liminar positivo apresenta esse efeito (retro, 569.5), no sistema da suspensão automática ou ope legis. 300 Em seguida, reforma parcial alterou a regra imprecisa, retirando o efeito suspensivo da apelação nos casos de rejeição liminar e de improcedência dosembargos.301 Na mesma linha, a apelação contra a rejeição liminar dos antigos embargos de segunda fase, ateor daSúmulado STJ, n. 0 331. O art.l.Ol2, § 1.0 , III, doNCPCnãooutorgaefeitosuspensivo à apelação em ambos os casos. A execução prosseguirá, na pendência dessa apelação, definitivamente. Esse assunto receberá exame linhas adiante (infra, 588.2).

296. Neste sentido, Paulo Furtado, Execução, n.o 216, p. 292; Theodoro )r., Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 436, p. 593. 297. Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, n.o 334, p. 447. 298. Pela existência de efeito suspensivo: José Alonso Bel trame, Dos embargos do devedor, n.o 86, p. 117; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, n. 0 979, p. 379; Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 0 30, pp. 154-159; em sentido contrário, Pontes de Miranda, Comentários ao Códtgo de Processo Civtl, v. 11, p. 78; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasiletro, v. 3, n.o 15.3, p.llO; Haroldo Pabst, Naturezajurfdtcadosembargosdodevedor, n.0 4.5, p. 39; Paulo Furtado, Execução, n. 0 216, p. 292. 299. Pelo efeito suspensivo, 1.• T. do STF, RE 96.885-SP, 02.08.1983, Rel. Mln. Oscar Corrca, RTJSTF 107/317. 300. Edson Ribas Malachini, Questões sobre a execução e o.s embargos do devedor, n. o 32, p. 139. 301. 3.• T. do STJ, REsp. 418.934-RJ, 02.12.2003, Rei. Min. Castro Filho, DJU 19.12.2003, p. 452.

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573. Deferimento inicial dos embargos

Revelando-se apta a inicial dos embargos, o juiz proferirá provimento liminar positivo, provisoriamente- mais tarde, reconhecida alguma das hipóteses do art. 918, poderá retratar-se e indeferi-la-, e ordenará a intimação do embargado. O deferimento da inicial pode implicar a suspensão do processo executivo (retro, 569.5). É preciso declarar expressamente tal efeito, 302 apreciando o requerimento do embargante, orientação aplicável plenamente ao art. 919, § 1. o. Omisso que seja o pro-

nunciamento, inexistirá suspensão, exigindo do embargante a interposição de embargos de declaração. O deferimento implicará, porém, a intimação do embargado para responder (art. 920, I). Deferindo a inicial, e nada resolvendo explicitamente, o ato do juiz tem natureza de despacho (art. 203, § 3. o) e dele não cabe recurso ( art. 1.001). Não se cuidará sempre de despacho, apesar das opiniões em contrário, 303 porque o órgão judiciário pode tomar resolução expressa, causando gravam e, e o principal caso é o da concessão, ou não, do efeito suspensivo. Dessa decisão as partes podem agravar ( art. 1.0 15, parágrafo único). Em certo sentido, a discussão acerca da recorribilidade do deferimento é bem antiga, antecedendo ao efeito suspensivo ope iudicis. Mas parece induvidoso que o deferimento da inicial provocará, perante o réu, perturbações em sua paz jurídica, e o processamento de uma demanda, desprovida das condições hábeis a propiciar o exame do mérito, gera interesse em recorrer. Fitando o problema da perspectiva do embargado, figure-se o caso de o juiz não atentar para o vencimento do prazo dos em bargos (art. 918, 1). Cumpre ao embargado interpor embargos de declaração, reclamando o conhecimento da questão, pois das omissões do órgão judiciário não cabe agravo. Rejeitados os embargos, altera-se a natureza originária do ato, o juiz proferiu decisão passível de agravo de instrumento. Por sinal, o embargado pode ter um interesse específico em retardar a decisão que, v.g., concedeu efeito suspensivo aos embargos, ao arrepio do art. 5. 0 da Lei 5.741, de 01.12.1971. Em síntese, afigura-se perfeitamente recorrível o ato decisório sob apreço. 304

§ 119.o Resposta do Embargado 574. Resposta do embargado no sistema da lei processual

Um dos princípios fundamentais do processo civil consiste na bilateralidade de audiência. Em linhas amplas, o proveito, a vantagem, o benefício, a utilidade ou bem

AÇÃO DE EMBARGOS DO EXECUTADO ~ 1611

da vida pretendido pelo autor perante o réu não lhe será apresentado, quanto mais efetivamente entregue com a blindagem da indiscutibilidade, antes de prévia audiência do réu. Eventual exceção, a exemplo da tutela provisória antecipada inaudita altera parte (art. 300, § 2. o) em vez de infirmar a diretriz, aumenta sua visibilidade, recolhendo-se em seguida as alegações do réu. O NCPC emprestou expressiva elevação ao direito fundamental processual do contraditório no seio da comunidade de trabalho formada pelos sujeitos da relação processual, partes e órgão judiciário, em diversas disposições. Fundamentalmente, preservando os poderes de direção formal e de direção da autoridade judiciária, haurido da matriz autoritária do CPC de 1939, e avançando um pouco mais e além do ponto de equilíbrio (v.g., o poder de ojuiz dilatar os prazos, a teor do art. 139, VI), condiciona o respectivo exercício à audiência prévia das partes. Assim, o órgão judiciário pode conhecer, ex officio, a matéria concernente aos pressupostos processuais (art. 485, § 3. o), mas nada pode decidir a seu respeito sem ouvir as partes (art. 1O). Portanto, formado o processo por iniciativa da parte e deduzida apretensão processual pelo autor, cumpre chamar o réu para se defendere, conforme oteor da defesa, ouvir uma vez mais o autor- função das providências preliminares-, antes de verificar se é útil ou necessário o prosseguimento do processo. Desse esquema mínimo não pode se afastar os embargos. Assim, proferido o provimento liminar positivo, deferido efeito suspensivo, ou não, o embargado será ouvido no prazo de quinze dias (art. 920, 1). A defesa do exequente, nesses domínios, não é chamada de contestação, expressis verbis, mas essa é sua função no procedimento dos embargos, no qual predomina, rememore-se, a função de conhecimento. A defesa do réu visa a dois alvos simultâneos: em primeiro lugar, enfrentará a admissibilidade da pretensão processual, controvertendo questões relativas aos pressupostos processuais (v.g., litispendência) e às condições da ação (v.g.,legitimidade e interesse processual), consoante a arrumação dessas matérias prevalecente no direito brasileiro, na chamada defesa processual; em seguida, passará à oposição contra a própria pretensão processual (juízo de mérito) ou defesa de mérito. 305 A primeira linha de resistência, envolvendo o chamado juízo de admissibilidade, não elidirá, necessariamente, o hipotético direito do autor. Na melhor das hipóteses, impedirá a apreciação sua apreciação no processo, assumindo, desse modo, papel oblíquo ou indireto, como no caso da litispendência: o juiz extinguirá o segundo processo com idêntico objeto. O êxito do réu na defesa de mérito conduzirá a uma vitória tática, propiciando a emissão de sentença terminativa (art. 485). A defesa de mérito é mais promissora, porque leva à rejeição da pretensão do autor. Como já se explicou ( retro, 548.8), a defesa de mérito divide-se em duas espécies: (a) defesa di reta, envolvendo (aa) impugnação de fato, por sua vez dividida em (aaa)

305. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civü, v. 3, n.o 173, pp. 244-247.

1612 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

impugnação direta dos fatos (negação dos fatos constitutivos), e em (aab)impugnação indireta (nova versão dos fatos alegados pelo autor), e (ab) impugnação de direito (v.g., a inconstitucionalidade da norma porventura aplicável ao esquema de fato narrado pelo autor); e (b) defesa indireta, abrangendo exceções e objeções substanciais. Em princípio, o êxito do réu na defesa de mérito conduz à rejeição da pretensão processual, por meio de sentença definitiva (art. 487, I e II). Finalmente, a defesa do réu poderá alçar-se ao estágio mais sério e contundente de contra-ataque, mediante reconvenção, ou seja, uma ação que o réu moverá contra o autor no mesmo processo, invocando direito conexo ao alegado na inicial ou na sua própria defesa de mérito (art. 343, caput). É a chamada defesa ativa, pois a defesa de mérito direta ou indireta é passiva, conduzindo à rejeição do pedido. Por intermédio da reconvenção, o réu passa ao ataque e formula, de seu turno, pedido perante o autor. Essa é a estrutura máxima da contestação. Não mereceu no NCPC disciplina equiparável aos elementos da petição inicial (art. 319). Estabelecida, em traços genéricos, a estrutura formal e substancial da defesa do réu, no processo de cognição, convém cogitar, a partir da premissa de que a manifestação do embargado prevista no art. 920, I, imperativo da bilateralidade da audiência, constitui contestação, a admissibilidade dessas variantes no procedimento dos embargos.

575. Audiência de mediação e de conciliação Um dos objetivos centrais do NCPC consiste na reconciliação das partes, evitando a solução autoritária do conflito, eventualmente insatisfatória, e a multiplicação excessiva de litígios. Para essa finalidade instituiu audiência especial, obrigando as partes, salvo se ambas manifestarem desinteresse (art. 334, § 4. 0 , I), o autor na petição inicial, e o réu dez dias antes da data designada (art. 334, § 5. o) ou o litígio não admitir autocomposição (art. 334, § 4. 0 , II), e disciplinou, posto que desnecessário, a função do mediador e do conciliador. Ora, a execução envolve direitos patrimoniais, admitindo-se autoimposiçãoaseu n:é Maria Rosa Tesheiner, Pressupostos processuais e nulidades no processo civil, p. 287. ~ ;e, de ordinário, na imprecisa diferenciação dos planos da existência, da validade e da eficácia. Por exemplo, afirma -se o seguinte: "As sentenças nulas ipso jure, igualmente, embora existentes, não valem, não têm eficácia (logo não produzem coisa julgada É erro tão comum quanto lastimável entender que o nulo não gera efeitos." Existir, t•aler e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valere não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz ... O que se não pode dar é valer e ser eftcaz, ouvalet ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é~llTPGtessarazão. o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto o juiz não o desconstl~ exofficio, ou a requerimento da parte. Por óbvio, considerando a nulidade aimperfe.J.Çaodoato

r

114. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, n.o 2.2.4, p,.LM.J)omesiDO ponto de vista, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Proc4slo Cl&f. v.5, n. 0 68. p. 107, e Adroaldo Furtado Fabrício, Réu revel não citado, querela nuUttattseaglqJ'Oidsó.rla.n.• 7, p. 22, que preleciona: "Com a passagem em julgado, em regra, as nulidades ablolutuerel1ó· vas, propriamente ditas, ou simples anulabilidades, ou são de todo apagadas ou assumem a feição de mera rescindibilidade~ 115. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, n. 0 2.2.4, p. 166. I I 6. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, n.o 68, p. IOi. I 17. Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 4, § 150, p. 44.

IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO ~ 1663

judicialmente decretada, 118 então o ato nulo é, também, ato ineficaz, porquanto adesconstituição elimina, retroativamente ou não, seus efeitos. Na concepção há pouco exposta, e ado ta da pela corrente prevalecente da doutrina pátria, 119 o provimento nulo, porque eficaz, gera coisa julgada material, que não passa de uma das suas eficácias, a teor da letra do art. 502. É correta a observação que, a despeito da gravidade do vício da invalidade da citação no processo que gerou o título executivo- por suposto, aliando-se à corrente que o situa no plano da validade- nada impede sua eficácia executiva, aduzindo: "Tanto isso é verdadeiro que se o vício não for alegado ou reconhecido de ofício, os atos de constrição se efetivarão': 120 A despeito da disciplina geral, a lei infraconstitucional, outorgando, ou não, a eficácia de coisa julgada a certos provimentos do juiz, às vezes erige determinado vício essencial, porque ele parece suficientemente grave e relevante, de modo a receber tratamento privilegiado e diferente, à condição de defeito imune a quaisquerpreclusões, incluindo a mais expressiva e maior delas: a coisa julgada. Na hipótese do art. 525, § 1. o, I, o vício da citação sobrevive ao trânsito em julgado do título, equiparando-se à sua inexistência, motivo por que ao condenado é dado impugná-lo em vez da ação rescisória. Avulta notar, frisando o caráter excepcional do vício versado, que nenhum dos demais motivos arrolados no art. 966 comporta alegação, expressis verbis, na impugnação. Quer dizer, a sentença rescindível não deixa de ser exequível e a própria proposittua da rescisória, em princípio, não trava os trâmites da respectiva execução, a teor do art. 969. 121 Por isso, o STJ recusou a alegação, na oposição do executado, de nulidade ulterior à citação válida. 122 Põe-se de acordo a doutrina que, no art. 525, § 1.0 , I, ou no art. 353, I subsiste a vetusta querela nullitatis romana. 123 A jurisprudência do STF 124 e do STJ, 125 no concernente ao dispositivo equivalente no direito anterior, já sinalizou neste rumo. Realmente, a sentença proferida nas condições do inciso, apesar de existir e produzir seus efeitos - a execução, consoante já se assinalou, na ausência da impugnação ou de

118. Calmon de Passos, Esboço de uma teoria túls nulidades aplicada às nulidades processuais, n. o109, p.l38. 119. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2, n. o343, p. 259, elogia a construção de Galeno Lacerda, que "logrou desvendar o sistema adotado pela lei, num trabalho similar ao do garimpeiro no localizar e revelar a pedra preciosa~ 120. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 0 68, p. 164. 121. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, n.o 68, p. 108. 122. S.• T. do STJ, REsp. 283.634-MG, 01.03.2001, Rei. Min. FelixFischer, D/U09.03.2001, p.135. 123. Alexander dos Santos Macedo, Da querela nullitatis- Sua subsisténcia no direito brasikiro, n.o 6.3, p. 52; Adroaldo Furtado Fabrício, Réu revel não citado, querela nullitatise ação rescisória. n. 0 9,p.23. 124. 2.• T. do STF, RE 96.374-GO, 30.08.1983, Rei. Min. Moreira Alves, R71STF 110/210. 125. 4.• T. do STJ, REsp. 12.586-SP, 08.10.1991, Rei. Min. WaldemarZveiter, D/U04.1l.l991, p.l5.684.

1664 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

outro remédio para paralisá-la, prosseguirá normalmente-, por exceção perdeain. discutibilidade inerente à coisa julgada. Essa sentença, todavia, existe, vale e produz efeitos - é exequível! O que lhe falta, no plano da eficácia, cinge-se à autoridade de coisa julgada. Porém, das disposições convergentes dos arts. 525, § 1.0 , I, e 535, I, resulta uma particularidade decisiva: a exceção à sanabilidade dos vícios há de decorrer de texto expresso de lei, conforme insinua o juízo positivo acerca da subsistência da querela nullitatis insanabilis no direito brasileiro. 126 Do contrário, a eficácia de coisa julgada representaria exceção, sempre controvertida pela alegação das precedentes nulidades do processo que a produziu.

Apar dessa hipótese, cogita -se da transparência da sentença arbitral, que também comporta impugnação, a teor do art. 33, § 3. 0 , da Lei 9.307/1996, apesardeoart.3lda 11 Lei 9.307 I 1996 estipular que ela produz, entre as partes e os sucessores, 0S mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário': O paralelo justifica-se, mal disfarçado na elíptica fórmula do último dispositivo, na pressuposição, admitida sem rebuços por alguns autores, de a sentença arbitral produzir coisa julgada material. i!" Diferentemente, lembrando que tal eficácia é imanente à jurisdição estatal e, nesse âmbito, nem todos os pronunciamentos agasalham o raro atributo, há quem nega essa autoridade à sentença arbitral, porquanto pré-excluída a rescisória. 128 Por esta razão, ou porque seus vícios transcendem à indiscutibilidade do desfecho do processo arbitral, o regime desse provimento é similar ao dos art. 525, § 1. o, I, e 535, I. Neste âmbito se inseriu a inconstitucionalidade superveniente ao título no direito anterior. Se o pronunciamento se baseia em lei ou em ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, 110U fundado em aplicação ou interpretação" tidas como in· compatíveis com a Constituição Federal, desapareceria a autoridade de coisa julgada do provimento. O NCPC alterou esse regime para as causas supervenientesàsua vigência (art. 1.057), porque: (a) exige decisão do STF anterior ao trânsito em julgado do provimento que outorga título ao exequente {arts. 525, § 14. 0 , e 535, § 7.0 ), podendo ser modulados seus efeitos, em atenção à segurança jurídica, presumivelmente.~excluir causas pendentes (arts. 525, § 3. 0 , e535, §6. 0 ); (b) e, sobrevindoopJ'Q~todo STF, caberá rescisória, cujo prazo fluirá do trânsito em julgado da decisio,doSTF(~ 525, § 15. 0 , e 535, § 8. 0 ). Em virtude da parte final do art. 1.057 do NCPC, o velhorepue-paraas sentenças de mérito transitadas anteriormente à sua vigência, e, ~-se ....., a análise conjunta do sistema.

126. AdroaJdo Furtado Fabrício, Réu revel não citado, querela nullitati.s e ação resda6tll, a.•l!. p. ~. 127. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 258; Joel Dias FigUeira Jr., MtuUMildl arltW'.:gem, n.o 47, p. 183; Paulo Furtado e Uadi Bulos, Lei da arbitragem comenltuJJJ. pp.lll-112. 128. Alexandre Freitas Câmara, Arbitragem, p. 112.

IMPUGNAÇÃO 00 EXECUTADO

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Com efeito, à diferença do que acontece nas hipóteses antecedentes, nas quais o vício "transrescisório" seria intrínseco ao processo ou à própria decisão judicial, no caso da inconstitucionalidade superveniente legislador forçou a mão, no regime anterior, pois não excluiu o fato de a pronúncia da inconstitucionalidade ocorrer posteriormente ao trânsito em julgado do título exequendo. Por conseguinte, não se passa o evento no plano da validade: os vícios de qualquer ato jurídico lhe são contemporâneos, jamais supervenientes. 129 E, de resto, subentende-se a possibilidade de o vencido arguir na impugnação (ou já o arguiu nos embargos porventura pendentes na vigência do NCPC), inovadoramente, a antinomia entre a aplicação e a interpretação da lei chancelada no pronunciamento e a CF/1988. É hora, portanto, de avaliar de perto o inquietante dispositivo, precisando seus elementos de incidência.

592.8.2 Inconstitucionalidade originária e superveniente do título judicial Os arts. 525, § 12. 0 , e 535, § 5. o, suscitam várias questões complexas. Éimportante fixar, inicialmente, sua origem, exibindo a chave hábil para diversas soluções.

592.8.2.1 Origem da regra Antes de o art. 741, parágrafo único, do CPCde 1973surgirnaordemjurídicabrasileira, o STF estimava que, a despeito de a proclamação da inconstitucionalidade implicar o desaparecimento de todos os atos praticados sob o império da lei viciada, somente por meio de rescisória o vencido lograria alcançar a desconstituição do julgado. 130 O STF rejeitou, expressamente, o uso dos embargos contra a execução baseada em sentença posteriormente declarada inconstitucional. 131 E o Pleno esclareceu que o julgamento do STF não se afigura eficaz perante a execução baseada em título formado nessas condições. 132 Em sentido diverso, o§ 79. 0 , n. 0 2 da Lei do Bundesverfassungsgerichtestabelece que, apesar de remanescerem íntegros os provimentos judiciais proferidos com base em lei pronunciada inconstitucional, toma-se inadmissível (unzuliissig) sua execução, aplicando-se o§ 767. o daZP0. 133 Este parágrafo autoriza a oposição do executado (Vollstreclcungsgegenklage) com base em exceções supervenientes ao trânsito em julgado.

129. Na doutrina francesa, René Savatier, Cours de droit dvU, v. 2, n. 0 185, p. 93. 130. 3. • T. do STF, RMS 17.976-SP, 13.09.1968, Rel Min. Amaral Santos, RTJSTF 55/744. 131. 1.• T. do STF, RE 86.056-SP, 31.05.1977, Rel. Min. RodriguesAlckmin, DIU, 07.07.1977, p. 268. 132. Pleno do STF, Recl148-RS, 12.05.1983, Rel. Min. Moreira Alves, RTJSTF 109/463. 133. Leo Rosenber, Hans Friedhehn Gaul e Eberhard Schilken, ~. § 40, Xlll, 1, p. 648.

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1666 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Esta disposição inspirou o art. 741, parágrafo único, do CPC de 1973. Um dos seu~ ministros sustentou, de lege ferenda, a introdução de norma análoga, permitindo a alegação da inconstitucionalidade por meio da oposição do executado, desde que declarada "pelo Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas (ou após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal, no caso de declaração incidental de inconstitucionalidader 134 Não era despropositado, portanto, o regime anterior e vigente para as decisões

anteriormente transitadas em julgado. Inadmissível é a pretensão a executar surgida no título, mas a coisa julgada não é suprimida. Verdade que, de nada adianta ao vencedor a regra jurídica concreta desprovida do seu efeito mais característico, a pretensão a executar. Porém, é justo admitir a coerência na harmonização dos direitos fundamentais processuais em conflito.

592.8.2.2 Ineficácia do título Acentua a analogia dos dispositivos alemão e brasileiro a remissão à inexequíbiidade do título. Não se cuida da atualidade do crédito, relacionada com o inadimplemento do condenado, mas à aptidão do título em produzir seu efeito próprio. Os arts. 525, § 1. 0 , II, e 535, II, inspiram-se do art. 729, a, do NCPC portuguêsde2013, aludindo à" inexistência ou inexequibilidade do título': em decorrência de vários vícios, arrolados taxativamente. 135 A remissão à inexequibilidade esclarece que o juízo de inconstitucionalidade da norma, na qual se funda o provimento exequendo, a tu ará no plano da eficácia, apagan· do o efeito executivo da condenação e tornando inadmissível a execução. Embora não se reproduza, integralmente, o § 79. o, n. o 2 da Lei do Bundesverfassungsgericht, o qual ressalva a subsistência do julgado contrário à Constituição, trata-se de consequência natural de o fenômeno se passar no terreno da eficácia. Assim, a procedência da oposição do executado não desconstituirá o título e, mufttrmenos, reabrirá o processo já encerrado. -~l"~:t!:". Se do provimento exequível desaparece parte considerável de SUl·e- não deixou de existir, porém: a tese que divisa no fenômeno uma hipótese def"tdliicêncta' não representa corretamente o fenômeno. 136 ~,, , É difere~ te o regime nos casos em que o pronunc~a~e~t~ d? ~h,.der

o transito em Julgado (arts. 525, § 14. 0 , e 535, 7. 0 ). O órgaoJUdlciáno]ulgaráemhanno-

J :14. Gílmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, p. 260.

1'iS. No direíto português anteríor, vide Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular,§ 20,11,1.2. p. 167. 1:!6. 'lhe reza Alvim, O cabimento de embargos ou impugnação ante a sentença contrária à Constinü· c,;âo, p. 406.

IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO ~ 1667

nia com o pronunciamento do STF, por sinal vinculativo no sistema do NCPC, ou nem sequer o considerará, porque o STF modulou os efeitos (arts. 525, § 13. o, e 535, 6. o). Não compete essa modulação ao juízo da causa, apesar de a redação das regras sugerir essa solução. É atribuição exclusiva do STF modular, ou não, os efeitos das suas próprias decisões no controle concentrado ou difuso de constitucionalidade.

592.8.2.3 Superveniência da inconstitucionalidade Em relação aos vícios transrescisórios, em geral, a inconstitucionalidade superveniente exibe uma frisante diferença: o fator de ineficácia pode surgir, no regime pretérito e nas causas em que vigora ( art. 1.057), posteriormente ao trânsito em julgado. Se, no curso da demanda, o STF pronunciar a inconstitucionalidade do direito alegado pela parte, caberá ao órgão judiciário recepcionar o evento superveniente, nos termos do art. 493, aplicável em qualquer grau de jurisdição, e julgar a causa conforme seu novo estado. É claro que, reconhecendo a constitucionalidade da lei, ao invés de seguir a orientação da Corte Constitucional, emitirá provimento igualmente ineficaz e suscetível de ataque por via da impugnação; porém, concebe-se a decretação da inconstitucionalidade ocorra subsequentemente ao trânsito em julgado. Em tal contingência, tão intensa e profunda revela-se a inconstitucionalidade, pronunciada pelo STF, que desaparecerá a indiscutibilidade do título, decorrente da coisa julgada, ao menos no que respeita à sua exequibilidade. Assim, o art. 741, parágrafo único, do CPC de 1973 toma sub conditione a eficácia de coisa julgada do título judicial que, preponderante ou exclusivamente, serviu de fundamento da resolução do juiz. Pode-se dizer, então, que toda sentença assumirá uma transparência eventual, sempre passível de ataque via impugnação. 137 E a coisa julgada, em qualquer processo, adquiriu a incomum e a insólita característica de surgir e subsistir sub conditione. Aqualquer momento, pronunciada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em que se baseou o pronunciamento judicial, desaparecerá a eficácia de coisa julgada. E isto se verificará ainda que o STF se manifeste após o vencimento do prazo decadencial da rescisória. Pouco importará, ainda, que o provimento em execução haja recusado acolhimento à manifestação do STF, no curso da demanda, extinguindo-se o processo nesta situação. A inexistência de indiscutibilidade permitirá ao vencido opor-se à execução e renovar a controvérsia. Para evitar essa consequência, os arts. 525, § 15.o, e 535, § 8. o, havendo trânsito em julgado anterior do título judicial, reclama o uso da rescisória, fixando o prazo de dois anos a partir do trânsito em julgado da decisão do STF.

137. Por sinal, tratando-se de sentença com outra eficácia principal, como a constitutiva, mostrar-se-á necessário discuti-la em outra via, como enfatiza Sérgio Silva Muritiba, A arguição em juizo da coisa julgada inconstitucional, n. o 2.2, p. 395.

1668 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

Resta decidir se, admitindo-se precedente do controle de constitucionalidade difuso, basta um só julgado, impondo-se resposta positiva, haja ou não a suspensão do diploma normativo pelo Senado Federal. 592.8.2.4 Constitucionalidade da regra À primeira vista, o regime anterior não ofendia à CF I 1988. 138 E, do mesmo modo,

é constitucional o novo regime, exigindo anterioridade da decisão do STF relativamente ao título judicial Em primeiro lugar, cabendo à lei infraconstitucional estabelecer quando eem que hipóteses há coisa julgada material, também poderá instituir seu desaparecimento perante eventos contemporâneos ou supervenientes à emissão do pronunciamento apto a gerá-la. Ademais, em que pese a suspeita de que a regra, haja vista a bem documentada origem, ao fim e ao cabo, favoreça apenas a Fazenda Pública, sua aplicação é neutra e indiferente à condição da parte. Ela também beneficia o adversário da Fazenda Pública. Frisante exemplo da neutralidade da aplicação da regra se patenteia em julgado do STJ que, decidindo ação rescisória, proposta por contribuinte vencido em demanda contra exigência tributária, posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. assentou o seguinte: A coisa julgada tributária não deve prevalecer para determinar que o contribuinte recolha tributo cuja exigência legal foi tida como inconstitucional pelo Supremo. O prevalecimento dessa decisão acarretará ofensa direta aos princípios da legalidade e da igualdade tributárias. Não é concebível se admitir um sistema tributário que obrigue um determinado contribuinte a pagar tributo cuja lei que ocriou foi julgada definitivamente inconstitucional, quando os demais contribuintes atanto não são exigidos, unicamente por força da coisa julgada': 139 Vencido o prazo da rescisória, no caso exposto, o contribuinte ficaria desamparado, porque vinculado à coisa julgada; porém, cabendo a alegação do assunto na oposição ou em açlo autônom3t fica protegido. 11

Portanto, sólidas razões excluem ofensa ao princípio da igualdade (art. 5.0 , capu~ da CF/1988). Por outro lado, não é menos constitucional a exigência de anterioridadedopron unciamento do STF. Na verdade, retorna -se ao sistema clássico. Resta ver se o STF admitirá essa nova ponderação dos interesses em jogo.

138. Cássio Scarpinella Bueno, "Coisa julgada inconstitucional": uma homenagem a Arahn de Assi.c. n. 0 4.1, p. 152-153. Em sentido contrário, porém, Dalton LuizDallazem, Execuçãodetftulojudicial. p. 29. Pela constitucionalidade, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Embargos à execução e decisão de inconstitucionalidade, n.o 4, p. 102. I ~iCJ. J.u T. do STJ, REsp. 194.276-RS, 09.02.1999, Rei. Min. José Delgado, D/U29.03.1999, p.1ll.

IMPUGNAÇAO DO EXECUTADO ~ 1669

592.8.2.5 Vantagens e desvantagens da regra

O regime da inconstitucionalidade superveniente beneficia a Fazenda Pública tão só no sentido de alargar suas possibilidades de obter desejável uniformidade nos litígios com seus contribuintes ou das pessoas jurídicas de direito público com seus servidores. Cuidando da coisa julgada de fenômeno heterogêneo, em razão do direito posto em causa, 140 o instituto encontrava-se em crise no âmbito das relações individuais homogêneas. 141 Admissível e conveniente que seja a relativização da eficácia de coisa julgada nesse tipo de litígios, em que se sobreleva o princípio daisonomia- de fato, não se compreende, e dificilmente se tolerará, que um servidor receba determinada vantagem pecuniária, enquanto os demais não, porque, apesar de inconstitucional a lei que a concedeu, a ação daquele transitou em julgado, por qualquer motivo afeto àálea natural dos trâmites judiciários-, o defeito residia na excessiva generalidade do regime. Parece contraproducente sua incidência nas relações privadas, tout court, nas quais nenhuma necessidade há de uniformidade. A destruição retroativa da coisa julgada promoverá, ao contrário, a insegurança jurídica. Eis uma razão consistente para chancelar o novo regime (arts. 525, § 14. 0 , e535, § 7. 0 ). Mas há uma desvantagem do novo regime nas relações das pessoas jurídicas de direito público com os contribuintes e os servidores. Nada impede que haja, de fato, soluções discrepantes perante a norma considerada inconstitucional, pois nada garante o emprego, opportuno tempore, da rescisória (arts. 525, § 15. 0 , e 535, § 8. 0 ). 592.8.2.6 Aplicação ao cumprimento definitivo e provisório

Aplica-se a alegação de inconstitucionalidade superveniente aos provimentos transitados em julgado, ou seja, ao cumprimento definitivo, e, no liúgio entre particulares, no cumprimento provisório, desde que admissível, e que pode ser completa e satisfazer o crédito do exequente. É bem de ver que o art. 2. 0 -B da Lei 9.494/1997 (na redação da MP 2.180-35, de

24.08.2001) proíbe a execução provisória contra a Fazenda Pública, tratando-se de créditos de servidores, e, genericamente, o art. 100, § 5. o, da CFI 1988, prevendo a obrigatória inclusão no orçamento dos "débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado~ aparentemente pré-exclui tal modalidade executiva. Não é diferente, salvo engano, o sentido geral do art. 535, VI, e, nesse caso, faltou ajustar o art. 535, § 5.0 •

140. Sérgio Gilberto Porto, Coisa julgada civil, p. 60-68. 141. No tocante ao direito tributário, em que se defendeu a eliminação da coisa julgada em homena· gem ao princípio da isonomia, Paulo Roberto de Oliveira Lima, Contribuição à teoria da coisa julgada, n. 0 ll.4, pp. 158-160.

1670 ~ MANUAL DA EXECUÇAO

592.8.2.7 Origem do juízo de inconstitucionalidade

Em princípio, no regime anterior ( art. 1.057, 2. a parte), impõe-se julgamento definitivo do STF, de procedência na ação direta de inconstitucionalidade ou de improcedência na ação direta de constitucionalidade ( art. 102, I, a, c/ c§ 2. 0 , da CF/1988). No primeiro, de ordinário, desaparecerá a lei ou ato normativo, objeto do controle; no segundo, perderá sua vigência. Em ambas as situações, a eficácia do julgamento opera erga omnes, vinculando aos demais órgãos judiciários. Não bastará, para esse fim, no velho e no novo regime, a concessão de liminar nas ações diretas. Os efeitos do provimento antecipatório são ex nunc e, embora perca a norma sua vigência - evento que as instâncias ordinárias recepcionarão na forma do art. 943 -,subsistirá a coisa julgada anterior e a força executiva do respectivo título. Segundo esta observação, COncedida a liminar, fica suspensa a vigência da norma impugnada, mas de forma provisória, não definitiva, e sem retroatividade. Não há prejuízo, portanto, das relações jurídicas anteriores ou dos atas que se aperfeiçoaram durante a vigência do preceito impugnado': 142 11

Às vezes, o provimento do STF, na ação declaratória de inconstitucionalidade, abstém-se de pronunciar a nulidade da lei ou do ato normativo. Umita-se a decretara inconstitucionalidade sem redução de texto, precisando o alcance e o sentido da disposição legal; e formula interpretação conforme à Constituição, fixando a correta in· terpretação da norma para que não ocorra, na sua aplicação ulterior, ofensa à Carta Política. As disposições dos arts. 525, § 14. 0 , e 535, § 5. 0 , aludem a tais técnicas, portan· to: não constitui janela para o vencido, inovadoramente nos embargos, deduzir questão constitucional perante o juízo da execução, suscitando o controle difuso, a posteriori, do fundamento constitucional do título. Seja qual for a técnica de controle da inconstitucionalidade adotada pelo STF, no caso concreto, origina -se eficácia erga omnes e ex tunc, a teor do art. 28, parágrafo úni· co, da Lei 9.868/1999, ressalvada, quanto à retroatividade, disposição expressa em contrário, preservando situações pretéritas. Outorgando o STF efeitosaxniDICaoseu julgamento, com o fito de não bulir com direitos adquiridos sob a égide da lelincons· titucional, nenhuma aplicação tem sua decisão nas sentenças transitadas em julgado e baseadas no preceito controvertido. Em outras palavras, a alegação do julgado do Sir, na impugnação, sempre atendeu aos limites temporais atribuídos à decisão, a teor do art. 27 da Lei 9.868/1999, e, em alguns casos, subsistiria incólume o útulo e~ conseguin· temente, a admissibilidade da execução nele fundada. O termo inicial dos efeitos da inconstitucionalidade dependerá de resolução expressa no julgado do STF.Aregraéa eficácia ex tunc. Compete ao interessado, emitido o provimento pela S'm avaliar sua extensão no respectivo dispositivo.

142. Zeno Veloso, Controle jurisdicional da constitucionalidade, n. 0 123, p. 108.

IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO • 1671

Há casos em que o STF não decide, diretamente, sobre inconstitucionalidade, e, portanto, não se aplicam esse regime. 143 Foi o que aconteceu quando o STFreconheceu direito adquirido às diferenças do FGTS. 144 Quanto ao controle incidental, resultando, ou não, de manifestações reiteradas, uniformes e convergentes do STF, somente a partir da resolução do Senado Federal, na forma do art. 52, X, da CF I 1988, suspendendo a lei ou o ato normativo, ensejava-se a incidência do regime pretérito (art. 1.057, infine) da inconstitucionalidade superveniente. A recente valoração desses precedentes, excepcionando a cláusula da reserva do plenário ( art. 97 da CF I 1988), nos tribunais inferiores, e autorizando o julgamento singular do relator, visam à celeridade dos pronunciamentos nas instâncias ordinárias. O STJ entendeu, ainda na vigência do CPC de 1973, bastante o julgado em controle difuso. 145 Os arts. 525, § 14. 0 , e 535, § 5. 0 , esclareceram esse aspecto vantajosamente, indicando que o pronunciamento hábil pode sobrevir de controle concentrado e difuso de constitucionalidade. É claro que o regime será diverso aos termos do art. 1.057: nas causas processadas após a vigência do CPC, exige pronunciamento anterior ao trânsito em julgado; nas anteriores, o pronunciamento atingirá a pretensão a executar proveniente de decisões transitadas em julgado. Em virtude da repercussão geral do recurso extraordinário, bastará um pronunciamento do Pleno do STF, pois a jurisprudência, aqui mais do quo alhures, há de ser estável, íntegra e coerente (art. 926, caput).

592.8.2.8 Remédios admissíveis A ineficácia superveniente do título judicial, em razão da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em que se baseou o provimento, inclui-se no restrito rol das causas de pedir admissíveis na impugnação, a teor do art.l.057, infine). Porém, a exemplo do que sucede na hipótese dos arts. 515, § 1.0 , I, e 535, I, nada exclui o emprego da ação rescisória e da ação declaratória com idêntica finalidade. Trata-se de concursus eletivus de ações. O emprego de um dos remédios processuais cabíveis, nada obstante, elidirá o uso simultâneo ou ulterior dos demais. 146 Ressalte-se que o uso da ação autônoma não se vincula à observância do prazo da impugnação. É lícito ao vencido empregá-lo após o desaparecimento da oportunidade

143. 2.• T. do STJ, AgRg no Ag 948.812-SC, 23.04.2009, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 13.05.2009. 144. Pleno do STF, RE 226.855-RS, 31.08.2000, Rei. Min. Moreira Alves, RTJSTF114/196. 145. 1.• S. do STJ, REsp 1.189.619-PE, 25.08.2010, Rei. Min. Castro Meira, D/E02.09.2010. 146. Adroaldo Furtado Fabrício, Réu revel não citado, querela nullitatis e ação rescisória, n. 0 10, pp. 25-28.

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para se opor à pretensão a executar. No entanto, salvo no caso da obtenção de tutela provisória, igualmente cabível na rescisória ( art. 969 ), a ação autônoma não impedirá a tramitação do cumprimento da sentença. Ajuizada tal ação após o término da execução, e satisfeito o crédito, caberá ação do executado para recuperar o indébito, na falta do impedimento expresso contra tal pretensão, constante do§ 79. 0 , n. 0 2 da Lei do

Bundesverfassungsgericht. Finalmente, toda e qualquer questão relativa à inexequibilidade do título se ostenta admissível na exceção de pré-executividade. 147 No entanto, o STJ exigiu, para tal efeito, a oposição do executado. 148

592.8.2.9 Aplicação retroativa da regra Em harmonia com o disposto no art. 1.057, o regime da inexequibilidade por força da inconstitucionalidade não se aplica retroativamente. O STJ adotou essa linha, estabelecendo na Súmula, n. o 487, o seguinte: uo parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência':

592.8.2.1 O Efeitos do julgamento dos embargos A procedência da impugnação, no regime do art. 1.057, 2. • parte, implicará a inadmissibilidade da execução. Esse provimento não desconstituirá o tftulonem reabrirá o processo extinto. Faltou disposição análoga ao disposto, neste sentido,§ 79. 0 , n.o 2da Lei do Bundesverfassungsgericht, porém, a consequência é natural. Nenhum proveito prático resultará da renovação da demanda, ante a eficácia erga omnes do juízo de inconstitucionalidade, vinculando os órgãos fracionários inferiores. Respeitada a pureza do sistema, veda -se ao juiz de primeiro grau chegar a resultado discrepante, aplicando a norma inconstitucional para emitir pronunciamento de sentido convergetiteaotor· nado ineficaz, e novo pronunciamento uniforme com a solução do S'i'P é.i:ompleta· mente inútil e dispensável. Como já se afirmou, a ''correção da solução incóóstltudonal em que se amparou o título automaticamente inverterá o resultado do p~'allterio~ sem a necessidade de nenhuma providência adicional': 149 :...,

Por óbvio, o acolhimento da impugnação pressupõe a motivação dodtdloexecu· tivo, exclusivamente, no preceito inconstitucional. Se, ao invés, a condetiA\íloseam· 147. Em sentido contrário, Eduardo Talaminl, Embargos à execução de título Judiclal'~odeln­ constltucionalidade, n.o 9, pp. 72-74, porque não situa o defeito no plano da eflácla e busc! irnpc•dir a completa "relativização" da coisa julgada. 1411. 1.• T. do STJ, REsp. 915.150-MG, 19.05.2009, Rei. Min. Luiz Fux, 19.05.2009, DJE25.06.2009. I 4'1. Eduud.o Talaminl, Embargos à execução de título judicial eivado de lnconstitucionalldadt. n.o fi, p. 69.

IMPUGNAÇAO DO EXECUTADO ~ 1673

para em múltiplos fundamentos, porque o vencedor alegou várias causas de pedir no processo que a originou, o título resistirá à inconstitucionalidade originária ou superveniente de apenas um dos seus fundamentos. À luz dos arts. 525, § 14. 0 , e 535, § 7. 0 , ao órgão judiciário tocará, simplesmente, julgar em harmonia com a tese do STF. Em tal hipótese, inexistirá cumprimento definitivo, e os arts. 525, § 12. o, e 535, § 5. o, aplicam-se apenas ao cumprimento provisório. O acolhimento produzirá idêntico efeito, competindo ao órgão ad quem ajustar a decisão exequenda ao pronunciamento do STF.

593. Casos implícitos de impugnação Nada obstante a omissão do art. 525, § 1. 0 , cabe ao executado alegar, por via de impugnação, a nulidade da citação, naqueles casos ( v.g., execução da sentença penal condenatória) em que ela se realiza na execução incidental, a teor do art 515, § 1. 0 • Trata-se de nulidade cominada ( art. 803, II). Evidentemente, o vício também poderá ser alegado por simples petição, ou seja, independentemente da impugnação, e a qualquer tempo: o descumprimento dos requisitos desse ato fundamental ao processo legítimo, à luz dos valores constitucionais, presumivelmente também atingirá a intimação de que cogita o art. 513, § 2. 0 • Ressalva feita, a impugnação constitui via adequada para o executado reclamar da preterição ou da invalidade do ato e de quaisquer outros vícios de atividade anteriores à fluência do prazo do art. 525, caput. 150 Idêntico tratamento receberão as demais nulidades cominadas no art. 803. E, por fim, a impugnação comporta a alegação dos vícios da sentença arbitral, a teor do art. 33, § 3. o, da Lei 9.307 I 1996, decorrentes de um dos motivos arrolados no art. 32 da Lei 9.307 I 1996. Se a sentença arbitral apresentar vício contagiante, o órgão judicial não reapreciará a matéria, mas o tribunal arbitral, conforme reza o art. 33, § 2. o, da Lei 9.30711996, na redação da Lei 13.12912015.

§ 127.o Pressupostos Gerais e Específicos da Impugnação Incidental

594. Generalidades É elementar que, tratando-se de pretensão deduzida incidentalmente, impõe-se analisar as condições instituídas para o executado se opor à execução. Revelaria ignorância rejeitar semelhante natureza à impugnação e, nada obstante, exigir a estrita observância dos requisitos que governam a admissibilidade de qualquer ação. O con-

150. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 82.

junto desses problemas é similar ao que regula o exercício dos embargos do an. S,4 .-\\ulta. em primeiro lugar, o prazo. Além desse requisito, outros se reveJam imponar,~e:. Retomar-se-á, outra vez, ao pressuposto processual objetivo da imparcialída:i~ da pessoa investida na função judicante, do Ministério Público e dos órgãos auxiliar~ da justiça (art. 525, § 2. o).

595. Prazo da impugnação O art. 525, caput, descasou o prazo da impugnação da realização de atos executivos. Fluirá do término do prazo de quinze dias do art. 523, iniciado com a intimaçir; porventura feita ao executado para cumprir o título judicial civil (art. 513, § 2. 0 ) e da citação, nos demais casos, consoante a previsão do art. 515, § 1.0 ), inexistindoliquidação anterior. No caso de liquidação por artigos ou arbitramentos dos títulos previstos no art. 515, VI a IX, extensível à autocomposição extrajudicial (art. 515, III), porque inexistiu processo prévio, a citação é para a liquidação e, uma vez feita, ocorrerá a intimação do ar. 513, § 2. o, retomando-se ao ponto de origem ou termo inicial do prazo do art. 525, caput. Essa regra vale na execução das obrigações de fazer ou de não fazer. equiparando-se às ordens judiciais, e obrigações de entregar coisa. E o prazo da impugnação da Fazenda Pública fluirá da intimação porventura feita ao representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, a teor do art. 535, caput, repetindo o art. 183, § 1. 0 , a bem da segurança. O que varia é o quantitativo do prazo de impugnação, conforme a qualidade da parte: quinze dias para os particulares e trinta dias para a Fazenda Pública. O descasamento do prazo deu razão retroativa aos que já entendiam desnecessária a prévia constrição patrimonial. 151 595.1

Natureza do prazo da impugnação

No firme propósito de dilatar os prazos e uniformizá-los, o art. 525, ca~~le.. .. ce o interregno de quinze dias, no cwnprimento definitivo da sentença entre~ aplicável ao cumprimento provisório (art. 520, § 1. o). É de trinta dias, ao lh~lpàzode impugnação da Fazenda Pública. Não há inconstitucionalidade. Idênticoi:ntf:tst{cioé concedido aos particulares para embargar a execução movida pela F~ ,~.

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Os prazos processuais classificam -se consoante os mais variados crit·~fe5ul· tando daí, por evidente, os mais diferentes tipos ou espécies de prazo~~~ caso. ~r~r 1'i 1. Hodrigo Barioni, A desnecessidade de penhora para o oferecimento de impugnaçfc); [ • 3, pp. 462-466. Em sentido diverso, Rogério Licastro Torres de Mello, A defesa na nova execução de título judicial, n. 0 4.3, pp. 290-291. I ~2. Antônio Daii'Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2, p. 307.

IMPlJ6NAÇÃOOOEXECUTADO ~ 1675

considerando as circunstâncias básicas- o prazo deriva da lei, corre individualmente para cada um dos executados, existindo litisconsórcio ativo na impugnação (art. 525, § 3.0 ), salvo tratando-se de cônjuges, por analogia ao art. 915, § 1. 0 , infine-, destina-se a uma das partes, e o ato há de ser necessariamente praticado no interstício -, diz-se que o prazo para impugnar é legal, particular, próprio e peremptório. Admite-se, a esse respeito, convenção processual das partes (art. 190) e a dilatação pelo órgão judicial (art. 139, VI, e parágrafo único). Nesse último caso, a fim de não violar o princípio da igualdade de tratamento das partes, cumpre assinalar idêntico interregno ao impugnado. 595.2

Efeitos da fluência do prazo da impugnação

Decorrido os prazos dos arts. 525, caput, e 535, caput, sem o oferecimento da impugnação, o( s) executado(s) decairá( ão) do direito de impugnar a execução. Também perde(m) o direito de paralisar a execução, respeitados os pressupostos do art. 525, § 6. o. Ocorre preclusão, mas o prazo poderá ser devolvido, alegando e provando o executado justa causa (art. 223). Não há preclusão das objeções e das exceções porventura arguíveis. 153 Estas podem ser alegadas por meio da exceção de pré-executividade; porém, sem efeito suspensivo (retro, 540). Tal consequência também existe nos embargos. Enão altera a natureza do remédio. 595.3

Suspensão do prazo da impugnação

O curso do prazo para impugnar suspende-se em virtude do recebimento da exceção de parcialidade, se o relator recebê-la com efeito suspensivo (art. 146, § 2. 0 , II, c/ c art. 313, III), e nos casos do art. 313, I, II e VI. O regime dasuspensãoéogeral. A pendência de ação autónoma ( art. 313, V, a) e a produção de prova por carta (art 313, V, b) são causas hábeis para a suspensão da impugnação, não do respectivo prazo. Eventual revisão criminal, no caso da execução da sentença penal transitada em julgado, eventualmente suspenderá a impugnação (art. 315, caput). A superveniência de embargos de terceiro, no curso do prazo, impedindo ou libertando o bem de terceiro, tampouco suspenderá o prazo para impugnar, porque independente da realização de penhora. E sem penhora não há interesse em obter efeito suspensivo ( art. 525, § 6. 0 ), porque faltaria o receio de dano.

153. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação, n.o 5,

p. 451.

1676 ~ MANUAL DA EXECUÇÃO

595.4 Dobra do prazo de impugnação Não se aplicava à impugnação a dobra do prazo prevista na regra equivalente ao art. 229. 154 Porém, o art. 525, § 3. o, manda aplicar o art. 229 à impugnação e, portanto, haverá a dobra nas condições prescritas pela regra, inclusive tratando-se de cônjuges, embora ao termo inicial aplique-se, por analogia, o art. 915, § 1. o, contando-se da última intimação.

595.5 Termos inicial e final do prazo de impugnação O termo inicial do prazo de quinze dias do art. 525, caput, é o termo final do praw de cumprimento (art. 523, caput), devendo ser intimado, para esse último efeito, o executado (art. 513, § 2. o). Em relação aos destinatários dessa intimação já de tratou anteriormente ( retro, 256). A fluência é automática e, localizado o termo inicial da intimação para cumprir o julgado, chegar-se-á ao termo final do prazo de impugnação. Asoma dos interregnos resulta em trinta dias.

No tocante à impugnação da Fazenda Pública, o termo inicial do prazo de trinta dias é mais simples e direto, contando-se da carga, remessa ou intimação eletrônica, na forma do art. 183, § 1. 0 • O emprego de várias modalidades diferentes na intimação é intrínseco ao art. 513, § 2. o. Neste caso, o prazo individual de cada executado dependerá do término do ciclo das respectivas intimações. 155 Eventual averbação da penhora, entrementes realizada, não interfere no prazo para impugnar. 156

A contagem do prazo é a comum (art. 219, caput, c/c art. 224). Cuidando-sede processo eletrônico, especial atenção avulta na interrupção das comunicaçõeseletrônicas (art. 224, § 1. 0 , in.fine). Não há como obrigar o advogado a tentarapráticadoato em todos os minutos das vinte quatros horas do dia final do prazo. Basta uma tentativa para prorrogar o prazo para qualquer momento do primeiro dia útil seguinte.

596. Competência da impugnação É natural o juízo competente para processar e julgar a impugnação.Aimpllgll8çãO

constitui ação incidental (art. 61 ), 157 porque se origina do cumprimento defiaitivo ou provisório pendente e provocará cúmulo de ações in simultaneo processu, ~ p9rtanto,

processar-se-ánojuízodaexecução,sejaelequalfor,ateordoart.516,p~único. . .•

-~·

Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, p. 486. 155. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2, n. 0 329, p. 280.

154. Cássio Scarpinella Bueno,

I 56. 6. • T. do STJ, REsp. 153.793-SP, 20.11.2001, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, D/U25.02.2002, p. 456. 157. Patrícia Miranda Pizzol, A compet~ncia no processo civil, p. 492. Sobre o conceito e as classes dos incidentes, Julio O. Chiappini, El proceso incidental, pp. 21-27.

IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO ~ 1677

A natureza de pretensão à impugnação nada se prende à circunstância de se processar nos próprios autos da execução. 158 A competência é funcional pelo objeto do juízo, 159 e, portanto, absoluta. Não há maiores consequências o erro cometido na indicação do juízo, talvez por equívoco na digitação: reconhecendo-se incompetente o juiz que recebeu a petição, cumpre declarar-se tal e remeter os autos ao juízo competente. A despeito da opção do art. 516, parágrafo único, pode acontecer de a execução tramitar no juízo que formou o título (art. 516, II), reclamandoatosexecutivosemoutro lugar. A competência da impugnação, na execução por carta (art. 845, § 2. o), governa-se pelo art. 915, § 2. 0 , I e II (Súmula do STJ, n. 0 46), aplicável por analogia.

597. Legitimidade ativa e passiva na impugnação Legitimam-se, ativamente, a impugnar o(s) executado(s) e, passivamente, o(s) exequente(s). Dá-se o fenômeno do cruzamento subjetivo: a parte que ocupa o polo ativo da execução passará a figurar no polo passivo da impugnação, e vice-versa. Por tal motivo, titulando o Ministério Público algumas situações legitimadoras ativas na execução (v.g., na execução da sentença coletiva), assumirá a desconfortável posição de legitimado passivo na impugnação. E não há que distinguir entre condenados e responsáveis ( art. 790). O tema recebeu análise nos embargos (retro, 563 ).

598. Controle da imparcialidade na impugnação Os arts. 525, § 2. 0 , e 535, § 1.0 , mandam aplicar os arts. 146 a 148 na impugnação. O tratamento da matéria é idêntico ao dos embargos (retro, 552).

§ 128.o Procedimento da Impugnação Incidental

599. Requisitos da petição inicial da impugnação O executado aviará a impugnação por escrito e em peça autônoma. Constitui ônus do impugnante respeitar as indicações do art. 319. Do exame preliminar dos pressupostos da impugnação já se apontou a competência, resolvendo, assim, a primeira questão posta à iniciativa do executado. O executado oferecerá a impugnação no juízo em que tramita a execução. Se for bem avisado o exequente, optando por executar no lugar da situação dos bens (art. 516, parágrafo único), jamais se verificará a hipótese de incidência do art. 917, § 2. 0 , I e II- norma,

158. Edson Ribas Malachini, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 10, p. 365. 159. Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n.o 15.2, p. 107.

1678 ~ MANUAl DA EXECUÇÃO

todavia, aplicável subsidiariamente ao cumprimento da sentença -, oferecendo-se a impugnação no juízo deprecante. Em relação à legitimidade ativa e passiva, cumpre ao impugnante identificarse, bem como ao impugnado. É necessário invocar e expor causa de pedir hábil (art 525, § 1. o, e art. 535, I a VI). No caso do excesso de execução, por exemplo, o executado há de apontar os fatos jurídicos e reclamará a redução da dívida ao valor apontado na inicial, talvez objeto de controle oficial ( art. 524, § 1. o). É necessário produzir prova documental com a inicial, incidindo o art. 320, e

propor os demais meios lícitos de prova imprescindíveis para comprovar as alegaçõ~ e influenciar no convencimento do órgão judicial ( art. 369 ). Ao alegar excesso de exequente, o impugnante indicará o valor correto e produzirá demonstrativo do seu cálculo (art. 525, § 4. 0 , e art. 535, § 2. 0 ), observandooart.S24, I a VI. Não importa a preexistência do controle oficial do art. 524, § 1. 0 • Se o executado não impugnar o valor pretendido pelo exequente, o princípio da iniciativa da parte, fundado na autonomia privada- a matéria é disponível-, exigirá reforço na constrição. Rejeitar-se-á liminarmente a impugnação baseada unicamente no excesso de execução (art. 525, § 5. 0 ), no litígio entre particulares, faltando a indicação do valor devido, conforme decidiu o STJ, em julgamento de recurso especial repetitivo, não admitindo, ademais, emenda na petição inicial. 160 Inexplicavelmente, o art. 535, § 2. 0• não prevê esse efeito na impugnação da Fazenda Pública. Porém, não é possível tratamento diferenciado, porque se trata de interesse patrimonial do erário. A despeito de sumária, a cognição é ilimitada na profundidade (exauriente), des· cabendo maiores restrições à atividade probatória das partes. Assim, não há necessí· da de de prova pré-constituída das exceções e das objeções materiais porventura alegadas. Por exemplo: a alegação de pagamento pode ser objeto de prova testemunhal. a teor do art. 445. A produção de prova em audiência mostra uma contiqgêncianatural da impugnação baseada em exceções e objeções substantivas. Formulará o executado o pedido correspondente à causa de pe~. ~· Tratando-se, por exemplo, de sentença inexequível, (pleiteará a extinção daeucução; alegando excesso de execução, a redução da bitola da dívida ao valordcn-.r~onstrativo; e assim por diante. ~· ~1-