Los procesos en el sistema jurídico peruano 9786123251161

Table of contents :
Cover Page
Los procesos en el sistema jurídico peruano
PRESENTACIÓN
PRÓLOGO
BASES CONSTITUCIONALES DELDEBIDO PROCESO
I. Introducción
II. El debido proceso como derecho humano
III. La constitucionalización del derecho humano
IV. La constitucionalización del derecho al debido proceso en la Constitución peruana
V. En particular: la garantía de motivación de las decisiones
VI. Conclusiones
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
I. Una introducción a los procesos constitucionales
II. Los principios y criterios orientadores del control de constitucionalidad aplicables a los procesos de garantía
III. El proceso de hábeas corpus
IV. El proceso de amparo
V. La acción de hábeas data
VI. La acción popular
VII. La acción de inconstitucionalidad
VIII. La acción de cumplimiento
IX. La demanda de competencia
EL PROCESO CIVIL
I. Introducción
II. Etapa postulatoria
III. Etapa probatoria
IV. Etapa de las conclusiones
V. Etapa resolutoria
VI. Etapa impugnatoria
EL PROCESO PENAL
I. Introducción
II. Persecución penal: legalidad y oportunidad
III. El proceso penal común
IV. Procesos penales especiales
EL PROCESO LABORAL. Algunas reflexiones a casi diez años de la entradaen vigencia de la Ley 29497
I. Introducción
II. En torno a los fundamentos del proceso laboral
III. En relación con la demanda de liquidación de derechos individuales
IV. Las implicancias derivadas de la regulación de dos tipos de proceso de conocimiento
V. La rebeldía en el marco de la audiencia de conciliación
VI. En relación con la ejecución de la sentencia de reposición
Bibliografía
Jurisprudencia utilizada
EL PROCESO ADMINISTRATIVO. La conversión del procedimientoadministrativo en proceso administrativo:El aggiornamento de una antigua propuestay su aplicación en la actualidad
I. Introducción
II. El procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso
III. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano
IV. Conclusiones
EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ. Balance de casi 20 años
I. Breves antecedentes históricos
II. La regulación del contencioso-administrativo en el Perú
III. Fundamentos del proceso contencioso-administrativo
IV. Principios del proceso contencioso-administrativo
V. Objeto del proceso contencioso-administrativo
VI. Sujetos del proceso
VII. Aspectos procedimentales
VIII. La prueba en el proceso contencioso-administrativo
IX. Medios impugnatorios
X. Tutela cautelar
XI. La sentencia
XII. Mecanismos de conclusión del proceso distintos de la sentencia
XIII. Ejecución de sentencia
Bibliografía
LOS PROCESOS NOTARIALES. Los asuntos no contenciosos decompetencia notarial como procesosalternativos a los procesos judiciales
I. Introducción
II. Evolución de los asuntos no contenciosos en el ordenamiento jurídico peruano
III. Características generales de los asuntos no contenciosos de competencia notarial
IV. Breve exposición sobre la regulación y tramitación de los asuntos no contenciosos regulados en el Perú
V. El desalojo con intervención notarial
VI. Precedentes y acuerdos vinculantes del tribunal registral de la SUNARP sobre asuntos no contenciosos de competencia notarial
LOS PROCESOS REGISTRALES
I. Introducción
II. El procedimiento registral es especial
III. La titulación pública
IV. La rogación
V. La prioridad de la presentación
VI. El bloqueo registral: expresión viva de la prioridad
VII. La calificación registral
VIII. La calificación de documentos administrativos
IX. La calificación de documentos de la justicia de paz
X. La calificación de documentos arbitrales
XI. La inscripción
XII. La inoponibilidad de lo no inscrito
EL PROCESO ELECTORAL
I. Introducción
II. El JNE como órgano jurisdiccional
III. Los ámbitos que comprende lo electoral en materia de procesos y procedimientos
IV. El proceso electoral
Lista de referencias
LOS PROCESOS EN EL FUEROMILITAR POLICIAL
I. Derecho penal militar
II. Justicia penal militar policial actual
III. Dificultades en la aplicación de la justicia militar policial en el Perú
IV. Jurisprudencia
EL PROCESO DE ARBITRAJE
I. Introducción
II. Historia del arbitraje en el Perú
III. ¿Qué es el arbitraje?
IV. Teorías acerca de la naturaleza del arbitraje
V. Principios de arbitraje
VI. Laudo arbitral
VII. Recurso de anulación de laudo

Citation preview

LOS PROCESOS EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

LUIS CASTILLO CÓRDOVA (Coordinador)

Profesor de Derecho Constitucional, de Derecho Procesal Constitucional y de Argumentación Jurídica en la Universidad de Piura

Los procesos en el sistema jurídico peruano

Lima — 2020

LOS PROCESOS EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO Universidad de Piura

Palestra Editores: Primera edición, abril de 2020 © Copyright : Universidad de Piura Calle Mártir Olaya 162, Lima 18, Perú Teléfonos: (01) 2139 600

Los derechos por esta edición de la obra pertenecen a Palestra Editores.

Diagramación y Digitalización: Gabriela Zabarburú Gamarra Motivo de carátula : Mate pirograbado. Fauna marina. Chimú. Costa norte. S 11 DC

ISBN Digital: 978-612-325-116-1

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO NINGUNA FORMA O MEDIO, ELECTRÓNICO O IMPRESO, INCLUYENDO FOTOCOPIADO, GRABADO O ALMACENADO EN ALGÚN SISTEMA INFORMÁTICO SIN EL CONSENTIMIENTO, POR ESCRITO, DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT.

Contenido

PRESENTACIÓN

PRÓLOGO

BASES CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO

Luis Castillo Córdova

I. Introducción

II. El debido proceso como derecho humano

III. La constitucionalización del derecho humano

IV. La constitucionalización del derecho al debido proceso en la Constitución peruana

V. En particular: la garantía de motivación de las decisiones

VI. Conclusiones

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Carlos Hakansson Nieto

I. Una introducción a los procesos constitucionales

II. Los principios y criterios orientadores del control de constitucionalidad aplicables a los procesos de garantía

III. El proceso de hábeas corpus

IV. El proceso de amparo

V. La acción de hábeas data

VI. La acción popular

VII. La acción de inconstitucionalidad

VIII. La acción de cumplimiento

IX. La demanda de competencia

EL PROCESO CIVIL

Karla Vilela Carbajal

I. Introducción

II. Etapa postulatoria

III. Etapa probatoria

IV. Etapa de las conclusiones

V. Etapa resolutoria

VI. Etapa impugnatoria

EL PROCESO PENAL

Fany Soledad Quispe Farfán

I. Introducción

II. Persecución penal: legalidad y oportunidad

III. El proceso penal común

IV. Procesos penales especiales

EL PROCESO LABORAL

Manuel Gonzalo De Lama Laura

I. Introducción

II. En torno a los fundamentos del proceso laboral

III. En relación con la demanda de liquidación de derechos individuales

IV. Las implicancias derivadas de la regulación de dos tipos de proceso de conocimiento

V. La rebeldía en el marco de la audiencia de conciliación

VI. En relación con la ejecución de la sentencia de reposición

Bibliografía

Jurisprudencia utilizada

EL PROCESO ADMINISTRATIVO

Guillermo Andrés Chang Chuyes

I. Introducción

II. El procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso

III. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano

IV. Conclusiones

EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Ramón Huapaya Tapia | Oscar Alejos Guzmán

I. Breves antecedentes históricos

II. La regulación del contencioso-administrativo en el Perú

III. Fundamentos del proceso contencioso-administrativo

IV. Principios del proceso contencioso-administrativo

V. Objeto del proceso contencioso-administrativo

VI. Sujetos del proceso

VII. Aspectos procedimentales

VIII. La prueba en el proceso contencioso-administrativo

IX. Medios impugnatorios

X. Tutela cautelar

XI. La sentencia

XII. Mecanismos de conclusión del proceso distintos de la sentencia

XIII. Ejecución de sentencia

Bibliografía

LOS PROCESOS NOTARIALES

Jorge Luis Gonzales Loli

I. Introducción

II. Evolución de los asuntos no contenciosos en el ordenamiento jurídico

peruano

III. Características generales de los asuntos no contenciosos de competencia notarial

IV. Breve exposición sobre la regulación y tramitación de los asuntos no contenciosos regulados en el Perú

V. El desalojo con intervención notarial

VI. Precedentes y acuerdos vinculantes del tribunal registral de la SUNARP sobre asuntos no contenciosos de competencia notarial

LOS PROCESOS REGISTRALES

Jorge Antonio Ortiz Pasco

I. Introducción

II. El procedimiento registral es especial

III. La titulación pública

IV. La rogación

V. La prioridad de la presentación

VI. El bloqueo registral: expresión viva de la prioridad

VII. La calificación registral

VIII. La calificación de documentos administrativos

IX. La calificación de documentos de la justicia de paz

X. La calificación de documentos arbitrales

XI. La inscripción

XII. La inoponibilidad de lo no inscrito

EL PROCESO ELECTORAL

Eder Vitón Burga

I. Introducción

II. El JNE como órgano jurisdiccional

III. Los ámbitos que comprende lo electoral en materia de procesos y procedimientos

IV. El proceso electoral

Lista de referencias

LOS PROCESOS EN EL FUERO MILITAR POLICIAL

Julio Pacheco Gaige | Judith León Granda |Rubén Garmendia Pizarro

I. Derecho penal militar

II. Justicia penal militar policial actual

III. Dificultades en la aplicación de la justicia militar policial en el Perú

IV. Jurisprudencia

EL PROCESO DE ARBITRAJE

Rodolfo Guillermo Miranda Miranda | José Carlos Taboada Mier

I. Introducción

II. Historia del arbitraje en el Perú

III. ¿Qué es el arbitraje?

IV. Teorías acerca de la naturaleza del arbitraje

V. Principios de arbitraje

VI. Laudo arbitral

VII. Recurso de anulación de laudo

PRESENTACIÓN

Los procesos en el sistema jurídico peruano, reúne en una sola obra la descripción de las principales reglas procesales y el planteamiento y solución de las más relevantes cuestiones formales y materiales que se pueden formular en torno a los distintos procesos existentes en el sistema jurídico peruano. Esta obra nació con la finalidad de poner a disposición de la comunidad jurídica interesada en los distintos tipos de procesos, un instrumento teórico y práctico que contribuya decididamente no solo a un mejor entendimiento de los procesos mismos, sino también a una mejor práctica procesal, en beneficio directo de los derechos subjetivos a los que sirven tales procesos.

Para conseguir esta finalidad, se convocó a muy relevantes especialistas en diversos ámbitos del derecho peruano, cuyo buen saber y hacer han dado como resultado una obra que efectivamente tiene cumplidas todas las condiciones para convertirse en un instrumento útil a disposición no solamente de la doctrina académica, sino también y principalmente a disposición de los distintos operadores jurídicos encargados en la práctica de convertir a todos los procesos en medios efectivos al servicio de la justicia de la decisión, independientemente del ámbito jurídico en la que ésta se produzca. Como coordinador de esta obra, nuevamente les doy las gracias por haber contribuido a la consecución de la finalidad mencionada a través del cumplimiento muy profesional del encargo aceptado.

Piura, 24 de febrero de 2020.

PRÓLOGO

Constituye para mí un honor presentar esta obra sobre los diferentes procesos en el sistema jurídico peruano. Han pasado muchos años ya desde que inicié mi contacto con ese país y el paso del tiempo no ha hecho más que incrementar mi afecto y simpatía hacia él y mis relaciones y lazos de amistad con muchos peruanos. Uno de ellos es el profesor Luis Castillo Córdova, coordinador de la obra, a quien estimo en lo personal y admiro en el ámbito profesional por la calidad indiscutible de su investigación científica y por la audacia que demuestra al abordar determinados proyectos, como, por ejemplo, el que se ha traducido en el libro que el lector tiene ahora entre sus manos.

Se trata de una obra ambiciosa, ya que nace con la finalidad de reunir las principales reglas procesales y el planteamiento de las principales cuestiones en prácticamente todos los procesos existentes en el sistema jurídico peruano, y no solo los jurisdiccionales. Pero es, ante todo, una obra que, procedente del ámbito científico (ha sido escrita por prestigiosos profesores especialistas en las diversas materias), se antoja indispensable para conocer los problemas que cada día se presentan en la práctica de los diferentes procesos y para formar criterio que permita afrontarlos desde una perspectiva crítica. De esta manera, puede afirmarse que es una aportación importante en esa tarea que me parece fundamental en el momento actual, y en todos los países: la búsqueda de soluciones que permitan la recuperación de la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.

Hace años ya que el profesor García de Enterría dijo que Estado de Derecho es Estado de Justicia, pero de una justicia judicial, no de una justicia evanescente.

La prohibición de la autotutela, que es prácticamente absoluta en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, comporta dos consecuencias fundamentales: por un lado, la asunción por el Estado de la función de tutelar los derechos, que se realiza a través de los órganos jurisdiccionales, a los que se atribuye la función o potestad jurisdiccional y a cuya disposición pone un conjunto de medios, personales y materiales; y, por otro, el reconocimiento a los ciudadanos del derecho de acudir a los tribunales, impetrando la tutela jurisdiccional de esos derechos y demás situaciones jurídicas de carácter sustancial.

He recordado con frecuencia que la finalidad de la jurisdicción es, así, la solución de los conflictos que se plantean en la vida social, restableciendo la vigencia de la norma de derecho objetivo infringida y, a la vez, los derechos vulnerados. Su fundamento último está, por tanto, en asegurar la coercibilidad de las leyes. Por eso, ha podido decirse que “legislación y jurisdicción constituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede denominarse, en sentido lato, actividad jurídica: primero dictar el Derecho y después hacerlo observar” (Calamandrei). En este sentido, puede afirmarse que las normas jurídicas están garantizadas por el poder social, porque la función del gobernante no puede limitarse a dictar medidas orientadas al mantenimiento y conservación de la comunidad, que tienen una finalidad solo preventiva de los conflictos, sino que debe completarlas con medidas de ejecución: “un simple conjunto de reglas de conducta sin un aparato de ejecución y aplicación no puede ser llamado derecho positivo”; o por lo menos, derecho positivo válido, ya que “le faltan los órganos necesarios para hacerlo valer” (De Castro). Es preciso, por tanto, un poder social “puesto al servicio del plan de organización que supone la norma de derecho”, al que llamamos “justicia” o “jurisdicción”, por lo que encuentra plena confirmación la afirmación de Calamendrei de que ésta —la “jurisdicción”— es “la necesaria prosecución de la legislación, como el indispensable complemento práctico del sistema de la legalidad.

Este poder social del que hablaba De Castro está constituido por los jueces y magistrados que componen los órganos jurisdiccionales. A todos ellos se les otorga la potestad jurisdiccional, para el ejercicio de la función que se les encomienda de solucionar los conflictos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos. El principio de unidad hace referencia, en primer lugar, a la unidad esencial de actuación de los tribunales, por encima de las diferencias específicas de cada uno de ellos y de los distintos tipos de procesos a través de los cuales ejercen su función. Esta unidad esencial descansa, por un lado, en los principios constitucionales que informan la actuación del Juez (sumisión a la ley, independencia, imparcialidad y responsabilidad) y por otro, en el respeto de las garantías constitucionales que informan el proceso (todo tipo de procesos), recogidas fundamentalmente en el art. 24 de la Constitución.

La función jurisdiccional es una, puesto que se trata de un concepto que, como el de proceso, no puede escindirse en nociones distintas sin poner en riesgo su propia esencia (Guasp). Ahora bien, a esta función única se le vienen aplicando diversas calificaciones. Ante todo, se distinguen la jurisdicción ordinaria y las jurisdicciones especiales. La primera (los órganos jurisdiccionales ordinarios) tienen atribuido el conocimiento y resolución de la generalidad de los conflictos que puedan surgir en el ámbito del Derecho. Dentro de ella el principio de división de trabajo impone la distinción de diversos órdenes, a cada uno de los cuales se encomienda el conocimiento y resolución de los litigios que surgen en su ámbito respectivo. En el momento actual, estas ramas que gozan de un orden jurisdiccional específico son la civil, la penal, la contencioso-administrativa y la laboral o social. Todos estos órdenes operan con los mismos elementos y no son más que modos de manifestarse la función jurisdiccional única. “La sola diferencia que entre ellas existe está en la diferente configuración de los principios del proceso y en la regulación de los procedimientos con arreglo a los cuales, respectivamente, se ejercen, configuración determinada por la naturaleza del objeto” (Prieto-Castro).

Las jurisdicciones especiales, por su parte, conocen y resuelven procesos concernientes a materias o a sujetos específicos, están integradas por tribunales expresamente previstos en la ley y sometidos sus miembros integrantes a un estatuto jurídico diferente del previsto para los jueces y magistrados. Son, por

ejemplo, los tribunales militares, cuya jurisdicción está limitada al ámbito castrense, y en España el Tribunal de Cuentas, los Tribunales consuetudinarios y tradicionales —que se mantienen como una peculiaridad histórica— y la jurisdicción del Tribunal Constitucional, aunque esta se mueve dentro de un ámbito y unas peculiaridades propios.

En un ámbito diferente hay que situar, por un lado, la llamada “jurisdicción voluntaria”, que se encomienda a órganos jurisdiccionales o no jurisdiccionales (registradores, notarios) y está encargada de resolver aquellos expedientes para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, en los que existe controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso; y por otro, las alternativas a la jurisdicción para la resolución de conflictos que surgen sobre materias disponibles, en especial el arbitraje.

El diseño básico de la organización judicial se encuentra en la Constitución. Al frente de los órganos que lo integran se encuentra el juez, que está sometido al imperio de la ley, siendo esta sumisión la garantía máxima de su independencia, que “constituye la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de Derecho” (Loewenstein). La independencia cuya consideración ahora interesa, más que una posición o cualidad predicable de la organización jurisdiccional en su conjunto, hace referencia a cada juez en concreto y a la posición, de sumisión exclusiva a la ley, en que se encuentra a la hora de juzgar. Así entendida, es uno de los postulados del Estado de Derecho, establecido en beneficio de los justiciables. En la independencia de los tribunales —se ha dicho — radica el sólido baluarte de la verdadera libertad. Aún más, puede decirse que el principio de la justicia independiente es esencial a toda sociedad civilizada, cualquiera que sea su forma política.

Pero no solo es necesario que el Estado organice el sistema judicial adecuado, sino también que, mediante normas jurídicas, reconozca a todos los ciudadanos el derecho de acudir a los tribunales y recibir de ellos la protección que de acuerdo con el Derecho objetivo merezcan obtener. Prácticamente todas las constituciones contienen un verdadero código de garantías aplicable a todo tipo

de procesos y, por tanto, al sistema procesal en su conjunto. Tales garantías, que no responden a ningún criterio dogmático de clasificación, sino que existe entre ellas una estrecha relación o vinculación, tienen un carácter marcadamente expansivo y globalizador, y su elevación al rango de derechos fundamentales supone reconocerles el valor de principios básicos del sistema jurídico que, por tanto, ocupan dentro de él una posición prevalente.

En el momento actual todos los ordenamientos de los países civilizados han afrontado este reto reconociendo, con diversos nombres, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva dentro de un proceso justo en el que se respeten todas las garantías, y formulando los principios básicos del sistema de administración de justicia. El sistema diseñado es, en general y a salvo las inevitables deficiencias, un instrumento técnicamente correcto y, por lo menos en abstracto, eficaz para la tutela de los derechos. En especial, como antes decía, el sistema de garantías procesales es completo y también su interpretación por el Tribunal Constitucional, no pocas veces acusada de hipergarantista. La culpa de los males que aquejan a la justicia no es de la ley; o por lo menos, no es esencialmente de la ley.

Obviamente si el sistema falla, está fallando el propio Estado y el resultado será la generación en el cuerpo social de un sentimiento de frustración y de crítica ora al aparato judicial, ora al poder político por su falta de voluntad para hacer operativos en la práctica aquellos principios constitucionales.

Y esto es lo que me parece que ahora ocurre. La sensación generalizada es que la justicia no funciona o que no funciona como debiera; que no responde o responde mal, y ello se traduce en pérdida de confianza y en brotes preocupantes de autotutela. Así lo reflejan las encuestas que periódicamente se publican, poco favorables en general y, a veces, preocupantes. Y este sentimiento se encuentra hoy muy extendido en las sociedades, mucho más en aquellas que han tomado conciencia de sus derechos y, en consecuencia, se muestran especialmente sensibles ante estos temas. Con mayor o menor intensidad según los casos, se imputa a la justicia su lentitud, que se traduce en ineficacia, y muchas veces su

desigualdad, porque la igualdad de todos ante la ley no se refleja en una igualdad de trato en los tribunales; y a la justicia en general, sin calificativos, aunque con más intensidad en los ámbitos penal, administrativo y constitucional, se le acusa de politización, o mejor, de no haberse resistido con más fuerza a los intentos de control o manipulación por parte del Poder Ejecutivo en momentos y asuntos clave.

Sin duda, el problema está ahí y su solución exige detectar las causas objetivas del mismo y aplicar los remedios correspondientes, porque si la justicia quiebra, se pone en peligro la subsistencia misma del Estado de Derecho y de las garantías individuales que constituyen uno de sus pilares básicos. Y en esta labor el papel de la doctrina científica es fundamental porque analiza, juzga y expone desapasionadamente.

La obra que ahora presento se orienta en esa dirección. Los diferentes autores demuestran conocer en profundidad los ámbitos procesales cuyo estudio han asumido. Manejando con soltura los conceptos y las categorías procesales, analizan críticamente las diferentes instituciones implicadas en la estructura de cada uno de los procesos y los principios que lo informan, sabedores de que el proceso es un instrumento que debe adaptarse como un guante al derecho sustantivo al que sirve y que desde hace ya un tiempo viene experimentando una profunda transformación con la aparición de fenómenos nuevos que ponen en cuestión la tradicional configuración de los intereses en juego. Porque, como dijo Calamandrei en un ensayo célebre, derecho sustancial y derecho procesal son dos aspectos de una misma e indivisible realidad social, de suerte que, cuando se discute de reformas procesales y de los principios fundamentales en que deben inspirarse, no se puede dejar de tener presente que toda reforma procesal corre el riesgo, si no se hace en armonía con el derecho sustancial, de reaccionar sobre éste de un modo imprevisto, hasta el punto de constituir una reforma indirecta del derecho sustancial efectuada impensadamente a través del proceso.

Los autores del libro son sensibles a estas preocupaciones y se enfrentan a ellas

desde un planteamiento serio y ambicioso, abordando con rigor y decisión todos los problemas que se presentan y sin soslayar las cuestiones polémicas, enfrentándose a ellas con un notable espíritu crítico, en la línea de la mejor tradición universitaria. Después de realizar un amplio estudio de las bases constitucionales de la tutela de los derechos, examina el tema de su tutela en los diferentes ámbitos jurídicos, analizando prácticamente de una forma exhaustiva y con una depurada técnica jurídica las instituciones procesales que se ven implicadas.

Sin duda, el objetivo perseguido es ambicioso en su planteamiento y rico en su contenido, pero los autores afrontan el reto haciendo gala de una depurada técnica jurídica. Me corresponde, pues, el honor de presentar un libro extenso, serio y riguroso, ordenadamente estructurado, que no es una monografía más sobre la protección de los derechos. Es una obra de madurez, que pone de manifiesto un buen hacer universitario y su lectura, con toda seguridad, conseguirá hacernos reflexionar y en ningún caso dejará indiferente al lector interesado en los temas procesales.

Dr. Faustino Cordón Moreno Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Navarra

BASES CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO

Luis Castillo Córdova*

I. INTRODUCCIÓN

Preguntarse por las bases constitucionales del debido proceso necesariamente significa preguntarse por el debido proceso como derecho humano constitucionalizado. Todo sujeto involucrado en un proceso, ya sea como parte o como órgano decisor, aunque —desde luego— en medidas distintas, debe ser consciente de este significado y de sus consecuencias jurídicas y sociales. El propósito de estas páginas es ayudar al cumplimiento de un tal deber a través del estudio de esta decisiva categoría. El estudio del significado iusfundamental del debido proceso o proceso justo implica plantear una serie de cuestiones tanto en el plano filosófico, como en el plano del derecho positivo. Del primero, especialmente se destaca la elaboración del sustento del debido proceso desde la persona como inicio y fin de toda realidad, en particular, la jurídica. Esto reclamará, como luego se justificará, indagar por una justificación al debido proceso para ser considerado como derecho humano. A partir de un sustento de esta naturaleza será posible concluir una serie de exigencias que el legislador positivo, por ejemplo, el Constituyente, ha de respetar para atribuir validez jurídica a sus decisiones. Del segundo de los planos, se formularán cuestiones desde el ordenamiento constitucional peruano, tanto desde lo expresamente positivizado, como desde las interpretaciones que de las disposiciones constitucionales haya formulado tanto el legislador de desarrollo constitucional como el Tribunal Constitucional peruano. De esta manera, se pretende tener un panorama lo más acabo posible de la justificación y del significado y alcance del derecho fundamental al debido proceso como base constitucional de todo proceso. En definitiva, la base dogmática iusfundamental que se intentará elaborar a lo largo de estas páginas, pretende dar justificación suprapositiva y positiva a las decisiones que los operadores jurídicos deban formular en la resolución de las distintas controversias en las que se invoque el debido proceso como categoría jurídica.

II. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO HUMANO

2.1. Los derechos humanos como bienes humanos

Las exigencias de justicia solo pueden ser formuladas y respondidas desde la persona. Ella, como fuente de juridicidad y como destino último de lo justo, se convierte necesariamente en inicio y fin del Derecho. Por esta razón, está plenamente legitimado abordar como primera cuestión la justificación del debido proceso desde la persona o, dicho de otra manera, la justificación del debido proceso como Derecho Humano. El significado del binomio persona-derecho o lo que es lo mismo naturaleza (esencia) humana-justicia, permite definir los derechos humanos como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona por ser lo que es (naturaleza humana) y valer lo que vale (dignidad humana), y cuyo goce o adquisición le depara grados de realización¹.

En efecto, el Estado constitucional de derecho reclama operar con un concepto material de derecho humano. Es un tal concepto aquel que se construye desde lo que la persona es y vale. La persona es una realidad pluridimensional que experimenta una serie de necesidades y carencias, las cuales pueden ser tenidas como esenciales porque se conectan directamente con la esencia humana. Tales necesidades y carencias se satisfacen a través de bienes humanos², los cuales también han de ser tenidos como esenciales porque satisfacen necesidades humanas esenciales. Desde la naturaleza humana, por tanto, se podrán justificar los bienes humanos esenciales.

Además, hoy en día, de la persona debe ser reconocido su valor de fin en sí misma³, es decir, como una realidad absoluta⁴. Este valor hace a su dignidad. Todo aquello que tiene condición de fin debe ser realizado, de modo que debe ser promovida la realidad para conseguir la más plena realización posible de la persona. Esta realización se vincula directamente con la superación de las

necesidades y carencias esenciales, es decir, con la consecución de los bienes humanos esenciales: a más bienes humanos esenciales mayor realización de la persona. Tales bienes humanos se convierten en realidades debidas a la persona. Desde la dignidad humana, por tanto, se podrá justificar el carácter debido (naturaleza jurídica) de los bienes humanos esenciales.

De esta manera, desde el ser y valor de la persona es posible definir los derechos humanos como bienes humanos esenciales debidos a la persona. Esto significa que la persona es el punto de partida y de llegada de esta concepción, en la cual es posible identificar tres momentos: la identificación de una necesidad humana esencial, la identificación del bien humano esencial que satisface tal necesidad, y la consideración de debido de tal bien humano esencial. El bien humano debido conforma la esencia del derecho humano que se trate. De modo que el contenido esencial del derecho humano se configurará a partir del bien humano debido esencial.

Esta concepción material es posible de construir desde las disposiciones de la Constitución peruana. El Constituyente peruano inicia la declaración de su voluntad afirmando la posición jurídica de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1). Este valor expresamente declarado conforma su dignidad, la cual expresamente está referida en el artículo 3 de la Constitución, y permite reconocer constitucionalizada también a la naturaleza humana⁵, en la medida que no existe valor sin ser. Constitucionalizados estos dos elementos, el ser (la naturaleza humana) y el valor (la dignidad humana), es posible edificar el concepto antes propuesto. Concepto que queda comprobado cuando se advierte que se ha constitucionalizado la principal consecuencia del mismo: los poderes públicos, como medios al servicio de la persona, tienen el deber esencial de promover la plena realización de la persona a través de la plena vigencia de sus derechos humanos (artículo 44 de la Constitución) .

Este concepto de derecho humano es el que será empleado para entender al debido proceso como derecho humano, como a continuación se pasa a explicar.

2.2. La solución justa de las controversias como exigencia humana

Como fue mostrado arriba, a la necesidad humana esencial le sigue un bien humano esencial, el cual conforma el derecho humano. Para identificar un derecho humano, entonces, resulta necesario preguntarse por la existencia de alguna necesidad humana que directamente se vincule a la naturaleza o esencia humana; para inmediatamente después preguntarnos por el bien humano que satisface tal necesidad.

El valor absoluto que se ha de atribuir a la persona, como fin en sí misma, lleva ínsita una exigencia, que puede ser formulada de la siguiente manera: toda decisión que afecte algún elemento de la posición jurídica de la persona debe ser una decisión justa. Una decisión injusta es una decisión indigna porque instrumentaliza a la persona. En efecto, es un dato natural la existencia de controversias entre los intereses y las pretensiones de las personas. Estas confrontaciones necesitan ser resueltas, precisamente para favorecer la convivencia social que es un elemento constitutivo de la naturaleza humana. El favorecimiento de esta convivencia no se obtiene a partir de cualquier tipo de solución de las controversias, sino solo a partir de una que pueda ser calificada como justa. Asimismo, una solución de este tipo significará que se está dando a cada quien lo que le corresponde, lo que necesariamente supondrá dar y respetar a la persona su consideración de fin en sí misma, es decir, su consideración de ser digno. La solución injusta no favorece la convivencia humana (en cuyo marco la persona ha de intentar conseguir su más pleno desarrollo y realización personal), y es en sí misma indigna en tanto que la persona ha dejado de ser la consideración última del procesamiento para pasar a serlo un interés distinto (de naturaleza económica, política, social, etc.). Esta es, pues, una exigencia que brota directa y fuertemente de la naturaleza humana y que requiere ser satisfecha como condición necesaria para lograr el mayor grado de realización posible de la persona que es, como se ha visto antes, el significado de su consideración como absoluto.

2.3. El proceso debido o proceso justo como bien humano

Una vez identificada y justificada la necesidad esencial (que brota de su esencia) de la persona, corresponde indagar por el bien humano que ha de satisfacerla. La obtención de una solución justa requiere la concurrencia al menos de los dos siguientes elementos. Primero, que la solución venga justificada en la razón de las cosas y no en la fuerza. La fuerza no necesariamente conlleva soluciones injustas, pero las posibilita en una muy alta probabilidad lo que exige descartarla como mecanismo de solución. Segundo, que la solución sea resultado de un mecanismo compuesto por una serie de elementos que en la mayor medida de lo posible aseguren racionalmente que la decisión a la que se llegue será una decisión justa.

A un tal mecanismo bien puede llamársele como proceso en la medida que, al conformar la sucesión de una serie de etapas, podrán manifestarse sus elementos constitutivos los cuales pueden ser llamados como garantías, en la medida que están destinados a asegurar —en la mayor medida de lo posible— la obtención de una decisión justa. Estos dos componentes conforman el bien humano que satisface la necesidad o exigencia humana de resolver a través de una solución justa las distintas controversias o conflictos que puedan protagonizar las personas. Y al ser estos dos sus componentes, el bien humano puede ser llamado como proceso justo y, en la medida que lo justo es lo debido, también puede ser llamado como proceso debido.

Cuando acontezcan conflictos o controversias e intereses entre las personas, resolverlos a través de la razón y con base en un proceso conformado por una serie de garantías que en la mayor medida de lo posible favorezcan la decisión justa, supondrá para la persona un aumento del grado de su perfeccionamiento o de su realización, el cual se queda estancado o disminuido si la decisión que se obtuviese fuese injusta. Esto es lo que le corresponde a la persona por ser tal, de modo que esto es lo debido para con ella. Si es lo debido entonces entregárselo será lo justo, y si es lo justo. De esta manera, es posible formular desde la persona misma el derecho humano al proceso debido o proceso justo, como una

exigencia de justicia que brota de lo que la persona es y vale.

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO HUMANO

3.1. Contenido esencial del derecho humano y contenido constitucional del derecho fundamental

Si bien es verdad que el derecho humano al debido proceso o al proceso justo — como en general todas las exigencias naturales de justicia humana que significan los derechos humanos— tiene existencia jurídica desde la persona y, por tanto, al margen de su reconocimiento en la norma positiva⁷, también es verdad que su reconocimiento positivado, en un tratado internacional o en una Constitución, se muestra como una herramienta eficaz para lograr una mayor efectividad jurídica en la realidad. Aquí interesa referir a la positivación del derecho humano en la Constitución nacional.

Al derecho humano constitucionalizado se le denomina como derecho fundamental. La constitucionalización del derecho humano supone necesariamente la constitucionalización de su contenido esencial. De modo que, como regla general, debe ser sostenido que el contenido esencial de un derecho humano equivale al contenido constitucional del derecho fundamental. En efecto, el Constituyente reconoce, no crea, el bien humano debido en el que consiste el derecho humano constitucionalizado. La vida, la libertad, la igualdad, la intimidad, etc., son bienes humanos debidos esenciales a la persona, cuya existencia no solo moral sino también jurídica, no depende de la voluntad del Constituyente, éste se limita a reconocerlos para regularlos de modo básico.

Normalmente, el Constituyente positiviza una exigencia natural de justicia, es decir, reconoce los derechos humanos, a través de fórmulas abiertas y generales que se limitan a mencionar el nombre del bien humano que está detrás del derecho humano constitucionalizado⁸. Así, por ejemplo, se ha constitucionalizado el derecho a la vida, o el derecho a la libertad de información

o el derecho a la intimidad, por solo mencionar algunos ejemplos, simplemente haciendo referencia al nombre del bien humano que subyace a cada uno de estos derechos, pero sin añadir ninguna precisión o concreción acerca del significado o alcance del bien humano constitucionalizado.

Cuando esto ocurre, el contenido constitucional coincide con el contenido esencial del derecho humano, es decir, con el contenido que define su naturaleza jurídica, dicho con otras palabras, el contenido que brota de la esencia del derecho y hace que éste sea ese derecho y no otro diferente. En estos casos el Constituyente ha constitucionalizado la esencia del derecho fundamental. Sin embargo, existen algunos casos en los que el Constituyente, además de constitucionalizar la esencia del derecho fundamental recogiendo el nombre del bien humano que subyace al derecho fundamental, recoge algunas concreciones del mismo.

Las concreciones que realice el Constituyente sobre el significado o alcance del bien humano que está detrás del derecho humano que constitucionaliza, pueden ser de tres tipos. Uno es que la concreción sea manifestación del contenido esencial del derecho fundamental reconocido. Será este el caso cuando el contenido de la concreción se ha formulado en unos términos que la hacen reconducible al contenido esencial del derecho fundamental. En estos casos, el contenido constitucional del derecho fundamental seguirá siendo contenido esencial del derecho mismo. Es el caso, por ejemplo, del derecho fundamental a ser puesto a disposición judicial en un plazo razonable (o estrictamente necesario) constitucionalizado en el artículo 2.24.f, el cual ha sido concretado por el Constituyente a la hora que ha previsto expresamente un plazo máximo (de 24 horas, o de 15 días naturales)

El segundo modo posible, al menos teóricamente, en que puede aparecer la concreción que realice el Constituyente del bien humano que está detrás del derecho humano que constitucionaliza, es que el contenido de la concreción contradiga la esencia del derecho fundamental, en este caso nos hallaremos ante una concreción formalmente constitucional y materialmente inconstitucional por

agredir la constitucionalizada esencia del derecho fundamental¹ . Puede ser el artículo 18 de la Constitución chilena en cuyo inciso 12 disponía que “La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”¹¹. La constitucionalización de la censura (previa) como una concreción del contenido de la libertad de expresión contradecía las exigencias esenciales del bien humano que subyace al derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que en estricto configuró contenido formalmente constitucional por estar recogido en el texto de la Constitución, materialmente inconstitucional por ir en contra de la esencia de la exigencia natural de justicia humana¹².

Y el tercer modo posible de concreción es que ésta se formule en unos términos tales que, sin contradecir la esencia del derecho, se aleja manifiestamente de ella; en este caso nos hallaremos ante una concreción formalmente constitucional y materialmente infraconstitucional del contenido esencial de un derecho fundamental. Es el caso de la disposición recogida en el artículo 2.22 de la Constitución peruana en la que el derecho al disfrute del tiempo libre no parece tener la entidad fundamental para ser concreción del contenido esencial de ningún derecho fundamental, aún asumiendo que el derecho al descanso es un derecho fundamental autónomo predicable de toda persona al margen de una relación laboral, y no una concreción del derecho al trabajo¹³.

3.2. El contenido constitucional formulado por el Tribunal Constitucional

Una vez constitucionalizada esta exigencia natural de justica humana, debe ser necesariamente interpretada para ser aplicada a los casos concretos y construir con base en ella las decisiones. Si bien todos podemos interpretar la Constitución en la medida que todos entendemos el mensaje que guarda una disposición a través de un enunciado racional, también es verdad que solo interesará la interpretación que de manera vinculante realicen determinados operadores jurídicos. De entre todos ellos, necesariamente existe un Supremo intérprete que será el Tribunal Constitucional para los ordenamientos jurídicos que lo contemplan, o la Corte Suprema para los que no. En la medida que la

interpretación que el Tribunal Constitucional formula de la Constitución es una concreción directa del contenido constitucional del derecho fundamental ahí recogido, y que la interpretación la formula como máximo intérprete, esa interpretación no tiene otra forma de existir más que como norma, y además de rango constitucional.

Esta situación genera necesariamente las siguientes consecuencias. Primera, que el Tribunal Constitucional ha de ser tenido como fuente de derecho constitucional: crea derecho constitucional a través de las interpretaciones constitucionales. Segunda, que en la medida que se trata de concreciones que formula el Supremo intérprete, ellas siempre serán constitucionales al menos desde un plano formal, porque sus concreciones tendrán siempre el rango de la disposición concretada que es la Constitución. Tercera, materialmente las concreciones de la Constitución pueden ser inconstitucionales (es el caso cuando el Tribunal Constitucional concreta una disposición desnaturalizándola en su esencia, y si es una disposición iusfundamental, la concreta contradiciendo su contenido esencial) o pueden ser infraconstitucionales (es el caso cuando el Tribunal Constitucional concreta una disposición constitucional derivando de ella un contenido que se aleja manifiestamente de la esencia del derecho o institución jurídica constitucionalizada).

Las interpretaciones que como concreciones directas formula el Tribunal Constitucional de las normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente a la hora de positivar un derecho humano, son normas jurídicas de rango constitucional que conforman el contenido constitucional del derecho fundamental concernido. Para la determinación del contenido constitucional de un derecho fundamental, por tanto, no será suficiente con atender las concretas normas establecidas por el Constituyente, sino que es necesario acudir también a las normas creadas por el Tribunal Constitucional. Y es que, en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son fuente de derecho constitucional, no es posible hacer derecho constitucional al margen de ellas.

En este punto, conviene estudiar el significado y alcance de la positivización del

derecho al debido proceso en la Constitución peruana y para ello se acudirá tanto a las distintas disposiciones constitucionales relacionadas con el debido proceso, así como a las distintas reglas jurídicas establecidas por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, tal y como a continuación se pasa a estudiar.

IV. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

4.1. Una cuestión terminológica: la idoneidad de la expresión debido proceso

El primer problema que en relación a la constitucionalización del bien humano proceso debido o proceso justo que en el caso peruano puede ser formulado, tiene que ver con la denominación del derecho fundamental. En el artículo 139.3 de la Constitución se ha establecido como un derecho relacionado con el ejercicio de la función jurisdiccional, “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Sobre esta ha dicho el Tribunal Constitucional que “supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia”¹⁴; mientras que sobre aquél ha manifestado que “significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos”¹⁵.

De estas declaraciones del Supremo intérprete de la Constitución es posible concluir que la tutela jurisdiccional y el debido proceso como derechos fundamentales se configurarían en etapas distintas del procesamiento. La primera está destinada a asegurar el inicio y fin del procesamiento, a través del acceso a la justicia y la ejecución de la decisión; mientras que el segundo está llamado a proteger el desarrollo del procesamiento mismo. De esta forma, el proceso como mecanismo de solución de conflictos entre las personas tendría tres etapas. La primera sería el acceso al procesamiento, típicamente el derecho de acceso a la justicia; la segunda sería el procesamiento en sí mismo considerado, que iría desde la etapa procesal inmediatamente siguiente al acceso y terminaría con la dación de la sentencia o decisión definitiva; mientras que la tercera y última etapa sería el aseguramiento del cumplimiento de la decisión obtenida a través del aseguramiento de su ejecución.

Este modo de ver las cosas por parte del Tribunal Constitucional pone de manifiesto un concepto determinado de proceso: un concepto estrecho de proceso, pues sería tal el procesamiento en estricto, sin considerar como parte del mismo el inicio (o acceso) al proceso, ni la ejecución de la decisión con la que concluye el procesamiento. El acceso y la ejecución no conformarían parte del proceso, sino de la tutela procesal efectiva.

Las cosas parecen ensombrecerse más cuando se repara que el desarrollo legislativo contenido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, utiliza la expresión tutela procesal efectiva para hacerla comprensiva del derecho de acceso a la justicia y del debido proceso. Con lo dispuesto por el legislador surgen interrogantes como si hay que diferenciar entre tutela judicial efectiva y tutela procesal efectiva; o como si la tutela procesal efectiva no alcanzase para abarcar la ejecución de la decisión obtenida en un procesamiento. Y es que podría decirse que mientras la tutela jurisdiccional efectiva no abarca al debido proceso, la tutela procesal efectiva sí lo hace lo que exigiría su diferenciación. Además, podría justificarse que formaría parte de la tutela procesal efectiva la ejecución de las decisiones en la medida que la lista de los componentes expresados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional es solo enunciativa. Así, el legislador parecería compartir el significado estrecho y no amplio que de proceso ha manifestado el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, a este modo estrecho de entender lo que es el proceso, puede oponérsele un modo amplio, a través del cual el proceso no estaría constituido solo por el procesamiento en sí mismo considerado, sino también por el inicio del proceso y por la ejecución de lo decidido. Así, a la constitucional fórmula lingüística que recoge por separado el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, sería posible asignarle un significado interpretativo diferente y con una pretensión mayor de corrección constitucional que el asignada por el Tribunal Constitucional. Este significado diferente se formularía en torno a una definición amplia de proceso y, por tanto, comprehensiva no solo del procesamiento en sí mismo, sino también del derecho de acceso a la justicia (que posibilita el procesamiento), y del derecho a ejecutar las resoluciones judiciales (que es el fin

del procesamiento). No parece ser razonable circunscribir el alcance del derecho fundamental al debido proceso (animado por el bien humano líneas a tras referido) solo al desenvolvimiento de las distintas etapas que lo componen, omitiendo el acto de inicio y de finalización del mismo, es decir, la activación del proceso a través de la facultad de acceder a la justicia; y el cierre del mismo el cual no ocurre con la solo formulación de la decisión justa, sino con su efectivo cumplimiento.

De esta manera, cuando el Constituyente hace referencia como derecho relacionado a la función jurisdiccional, tanto al debido proceso como a la tutela jurisdiccional efectiva, está haciendo referencia a aspectos distintos y complementarios de una misma realidad: el proceso entendido en sentido amplio. Con la expresión “debido proceso” estaría haciendo referencia a la dimensión dinámica y subjetiva del proceso, mientras que con la expresión tutela procesal efectiva aludiría a la dimensión estática y objetiva del mismo. Por eso es que se acierta cuando se afirma que “entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visión estática y dinámica de cada disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifestación concreta del primero, es su actuación”¹ .

Consecuentemente, si con una u otra expresión se está haciendo referencia a una misma realidad, entonces, está permitido emplear una u otra de modo indistinto a la hora de hacer referencia al bien humano que subyace y da sentido a este derecho fundamental constitucionalizado tanto en su dimensión dinámica como en la estática. En lo que sigue se utilizará la expresión debido proceso por las siguientes razones: la primera y principal porque es el nombre que mejor encaja con el bien humano que representa este derecho, tal y como arriba fue definido el derecho humano como bien humano debido: solo a través del procedimiento justo que es el proceso debido, será posible satisfacer la exigencia humana esencial de obtener una decisión justa (debida) en un determinado procesamiento. Y para tal cometido, no solo se cuenta con el procesamiento en sí mismo, sino también con el inicio del procesamiento y con la ejecución de la decisión con la que termina el procesamiento. Y una segunda y complementaria

razón es que se trata de la expresión clásica y mayoritariamente aceptada en la doctrina procesal para hacer referencia a este derecho fundamental.

4.2. La formulación general del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al debido proceso

Resuelta la cuestión terminológica a emplear en este trabajo, corresponde pasar a analizar la que probablemente es la cuestión más relevante que puede ser empleada: la referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al debido proceso recogido (en su dimensión dinámica y estática), en el artículo 139.3 de la Constitución. A resolver esta cuestión ayudará de modo relevante tomar en consideración el bien humano que está detrás de este derecho fundamental; como ya fue justificado arriba, el bien humano debido conforma el contenido esencial del derecho humano, el cual una vez constitucionalizado, conforma su contenido constitucional.

Particularmente del bien humano debido como contenido esencial, conviene tomar en cuenta los dos componentes que definen su alcance y que fueron también mostrados anteriormente: primero, la afirmación según la cual los conflictos no pueden ser resueltos a través de la fuerza, sino a través de la razón que está ínsita en el Derecho; y segundo que el proceso racional que sustituye a la fuerza, debe configurarse de modo tal que en la mayor medida de lo posible permita el arribo a una solución justa de las controversias.

Del primero de los componentes es posible concluir como contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso la facultad de acceder a la justicia institucionalizada en un Estado; mientras que del segundo es posible concluir como contenido esencial del derecho fundamental, tanto el conjunto de elementos que aseguren en la mayor medida de lo posible la justicia de la solución (tales elementos reciben, como se indicó también arriba, el nombre de garantías), así como la exigencia de ejecutoriedad de la solución justa así hallada, debido a que la finalidad del proceso no es la solución por la solución,

sino la solución en cuanto superación de una controversia o litigio.

Con base, pues, en el criterio de interpretación teleológico, que obliga a mirar el fin del derecho fundamental que se intenta interpretar, que para el caso del derecho al debido proceso es la consecución del bien humano que está detrás de su constitucionalización, se puede concluir de manera general que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso recogido en el artículo 139.3 de la Constitución, primero, la facultad de acceder a los órganos de administración de justicia; segundo, el conjunto de garantías del proceso que promueven llegar a una solución justa; y tercero, la ejecución de la sentencia justa.

4.3. Las concreciones que del contenido esencial ha positivado el Constituyente peruano

Siendo esta la formulación general del contenido esencial del debido proceso, es posible comprobar que el Constituyente no solo ha constitucionalizado el marco genérico del contenido esencial del debido proceso en el artículo 139.3 CP, sino que también ha constitucionalizado expresamente concreciones del mismo a modo de garantías destinadas a asegurar en la mayor medida de lo posible la obtención de una decisión justa. Lo ha hecho en el mismo artículo 139 destinado a recoger los principios y derechos de la función jurisdiccional; y lo ha hecho también en el artículo 2.24 CP.

En lo que respecta a la primera de las mencionadas disposiciones, se ha constitucionalizado la garantía de la exclusividad jurisdiccional que recae en los jueces del Poder Judicial, salvo la jurisdicción militar y arbitral (139.1 CP)¹⁷; la garantía de ser juzgado por un juez independiente (139.2 CP)¹⁸; la garantía de la cosa juzgada (139.2 CP)¹ ; la garantía de ser juzgado en la jurisdicción y según el procedimiento previamente establecido en la Ley (139.3 CP)² ; la garantía de la publicidad en los procesos (139.4 CP); la garantía de motivación escrita de las resoluciones judiciales (139.5 CP); garantía de la pluralidad de instancias (139.6

CP); la garantía de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (139.8 CP); la garantía de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos (139.9 CP); la garantía de no ser penado sin proceso judicial previo (139.10 CP); la garantía de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto temporal de leyes penales (139.11 CP); la garantía de no ser condenado en ausencia (139.12 CP); la garantía de defensa en todo proceso (139.14 CP); la garantía de la gratuidad de la administración de justicia (139.16 CP); la garantía de defensa gratuita para persona de escasos recursos y para las que ley señale (139.16 CP); la garantía de que no puede ejercer función judicial aquel que no ha sido nombrado por la forma prevista en la Constitución y la Ley (139.19 CP).

No todos los principios recogidos en el artículo 139 CP son constitucionalización del contenido esencial del debido proceso. No lo es la indemnización por errores judiciales (139.7 CP); la participación popular en el nombramiento de jueces (139.17 CP); la obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración en los procesos que lo requiera (139.18 CP); el principio de formular análisis de resoluciones judiciales (139.20 CP); el derecho de los reclusos a contar con establecimientos adecuados (139.21 CP); y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (139.22 CP). Y no lo son porque no tienen una directa relación con el bien humano proceso debido o proceso justo, en tanto que no atañen directamente a la satisfacción de la necesidad humana de resolver los conflictos de intereses no a través de la fuerza, sino a través de un procedimiento gobernado por la razón tanto en su inicio, desenvolvimiento como en su culminación. Esto no significa, obviamente, que los mencionados principios o garantías no conformen derechos constitucionales o contenido constitucionalmente exigible, sino que lo único que significa es que no pertenecen al contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso.

En lo que respecta a las garantías del debido proceso constitucionalizadas en el artículo 2.24 CP como parte del debido proceso, se tiene la garantía de no ser condenar a prisión por deudas (inciso c); la garantía de no ser procesado ni condenado ni sancionado por delito que no esté previa y expresamente calificado como tal (inciso d); la garantía de la presunción de inocencia (inciso e); la

garantía de detención solo por mandato judicial o por flagrante delito (inciso f); la garantía de ser puesto a disposición judicial en un plazo determinado (inciso f); y la garantía de no ser incomunicado en un proceso penal, salvo sea indispensable para esclarecer un delito, y siempre en la forma y duración razonables (inciso g).

Sin embargo, estas garantías recogidas en el artículo 2.24 de la Constitución, tienen una peculiaridad, que es su íntima relación con el derecho a la libertad personal entendida como un derecho fundamental continente o genérico que garantiza “la libertad personal ante cualquier restricción arbitraria”²¹, es decir, “garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas; esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias”²². La íntima relación proviene del hecho de que normalmente las restricciones a la libertad física (detenciones, internamientos o condenas arbitrarias), son decididas en el seno de un proceso. Por lo que en un concreto caso puede ocurrir que no esté del todo claro cuál es el derecho fundamental (si libertad personal o debido proceso) cuyo contenido esencial o constitucional ha sido actuado (o agredido), de ahí que constitucional y legalmente se haya previsto que el hábeas corpus es el proceso constitucional pertinente para proteger la libertad personal y los derechos fundamentales conexos como el derecho al debido proceso (artículo 200.1 CP; artículo 4 y 25 último párrafo del Código Procesal Constitucional).

Al igual de lo que pasaba en el caso de las garantías constitucionales concretizadas a lo largo del artículo 139 de la Constitución, lo dicho hasta aquí sobre las concreciones recogidas en el artículo 2.24 de la Constitución, no significa que en los demás incisos no mencionados no se esté reconociendo derechos fundamentales o contenidos constitucionales, sino solo que el resto de garantías a las antes mencionadas conformarán parte de otros derechos fundamentales, como el de la libertad personal (inciso a) o de la integridad moral, física y síquica (inciso h), no necesariamente relacionados con un proceso.

Por lo demás, las concreciones constitucionales que ha formulado el Constituyente peruano como contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso, se condicen plenamente con las exigencias de justicia que brotan de la esencial del bien humano que le subyace, por lo que es posible afirmar que todo el contenido constitucional de este derecho fundamental que ha concretado el Constituyente en el texto de la Norma fundamental, es constitucional tanto formal como materialmente. De la misma forma, es posible sostener que todas esas concreciones vienen directamente relacionadas con la mencionada esencia del bien humano constitucionalizado, por lo que tales concreciones en ningún caso pueden ser tenidas como constitucionales infraconstitucionales.

4.4. Las concreciones que del contenido esencial ha positivado el Tribunal Constitucional peruano

A. Un marco general

Hasta ahora se ha puesto de manifiesto que el Constituyente peruano ha constitucionalizado la esencia del derecho al debido proceso (o tutela procesal efectiva) en el artículo 139.3 CP; y que a la vez ha constitucionalizado expresamente una serie de componentes de ese contenido esencial que a modo de garantías se recogen tanto en el artículo 139 CP como del artículo 2.24 CP. Como bien se sabe, al Tribunal Constitucional peruano el Constituyente peruano le ha comisionado la tarea de velar por el cumplimiento pleno y efectivo de la Constitución, a través del control de la constitucionalidad de los actos públicos y privados (artículo 201 CP). A la vez, le ha reservado una serie de atribuciones como herramientas o mecanismos a través de los cuales llevar a cabo la comisión encargada (202 CP). El número e importancia que supone estas herramientas respecto del otro comisionado del Poder constituyente que es el juez del Poder Judicial, permite concluir pacíficamente que el Tribunal Constitucional es el Supremo controlador de la Constitucionalidad.

En la medida que no es posible controlar la constitucionalidad de los actos públicos y privados sin previa interpretación, es constitucionalmente correcto afirmar que al que tenga la posición de Supremo controlador de la constitucionalidad habrá que reconocerle necesariamente la posición de Supremo intérprete de la Constitución. Como tal, el Tribunal Constitucional ha de ser tenido como fuente de derecho constitucional en la medida que, como se justificó anteriormente, las concreciones directas que de la Constitución formula cuando la interpreta tienen rango constitucional. Por esta razón, no es posible saber el significado constitucional del derecho fundamental al debido proceso si no atendemos a las interpretaciones que del mismo ha formulado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.

Esto justifica plenamente que el paso siguiente del análisis que se recoge a lo largo de estas páginas, consista en acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para identificar las reglas jurídicas que ha creado en relación al contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso. Desde luego que no se pretenderá una presentación descriptiva acabada de toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no podría aquí efectuarse. Solo se acudirá al Supremo intérprete de la Constitución para dilucidar el alcance de los principales mandatos constitucionales relacionados con el mencionado derecho fundamental, de manera que se ponga de manifiesto las principales líneas dogmáticas que puedan servir al operador jurídico para resolver con justicia las distintas cuestiones relacionadas al derecho humano al debido proceso.

B. El derecho fundamental al debido proceso como un derecho continente

Se ha de empezar constatando que, con base en las disposiciones constitucionales, el Tribunal Constitucional permite plantear una dogmática iusfundamental desde lo justo natural. En efecto, con base en la triada necesidad humana (esencial)—bien humano (esencial)—derecho humano (esencial), se justificaba que los derechos fundamentales significan la constitucionalización de los bienes humanos que son exigibles, porque es lo justo, con anterioridad a su recogimiento en la norma positiva (nacional o internacional). Así, el Supremo

intérprete de la Constitución ha reconocido de modo general la existencia de exigencias de justicia natural que denomina derechos naturales²³, como despliegues de la dignidad humana que “en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica”²⁴. Y es que el valor de la persona, su dignidad, tiene consecuencias jurídicas destinadas a “garantiza[r] la plena realización de cada ser humano”²⁵.

En este contexto dogmático es perfectamente posible encuadrar lo ya mencionado anteriormente: debido a la consideración de la persona como fin, existe la exigencia humana de resolver los conflictos no por la fuerza, sino a través del Derecho² , en la medida que así se asegura mejor la obtención de una solución justa, que es la única compatible con la calidad de fin de la persona, es decir, la única compatible con su dignidad. Por eso con acierto, el Tribunal Constitucional tiene manifestado que “este derecho [al debido proceso] está referido a situaciones relacionadas con resolución de conflictos”²⁷. Esta exigencia que brota de la esencia humana y, en ese sentido es esencial, se satisface a través del bien humano debido proceso, cuya delimitación nominal supone su constitucionalización, pues —como se recordará— un derecho se ha constitucionalizado cuando la Constitución ha reconocido un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección²⁸. Es decir, al recogerse nominalmente el bien humano “debido proceso” en el artículo 139.3 CP, se ha constitucionalizado el derecho humano que lleva el mismo nombre.

Como se ha justificado antes, se trata de un derecho fundamental cuyo contenido esencial tiene que ver con el derecho de acceso a la justicia, y con el conjunto de garantías que aseguran en la mayor medida de lo posible que la solución de un conflicto sea a través de una decisión justa, y el derecho a la ejecución oportuna de esta decisión. Tales garantías, como se tuvo oportunidad de decir también, han sido a su vez constitucionalizadas por el Constituyente peruano en diversos apartados del artículo 139 y del artículo 2.24 de la Constitución, y lo han sido de tal manera que ellas mismas conforman derechos fundamentales autónomos. Esta situación ha llevado al Tribunal Constitucional a reconocer en el derecho al debido proceso “un derecho de estructura compleja”² , “un derecho constitucional de naturaleza omnicomprensiva”³ , o “un derecho continente”³¹, o

que “constituye un derecho, por decirlo de algún modo, “genérico” que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo [139 CP]”³².

C. El reconocimiento de la dimensión formal y material del derecho fundamental al debido proceso

Las garantías que, como derechos fundamentales específicos conformarían el contenido esencial del derecho fundamental genérico al debido proceso, son derechos estrictamente procesales. Sin embargo, tal contenido esencial además de estos derechos específicos está conformado por generales exigencias de justicia, precisamente porque el proceso digámoslo una vez más, se presenta como un instrumento a través del cual se ha de conseguir la finalidad que es la decisión justa por ser la única que se condice con la dignidad humana. Es justamente por eso que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene tanto una dimensión procedimental o formal como otra de tipo material. Así, en palabras del Alto Tribunal, “su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza”³³. Y es que este derecho fundamental exige concebir “al proceso no solo como instrumento de solución de conflictos, sino como un mecanismo rodeado de garantías compatibles con el valor justicia”³⁴.

En lo que respecta a la dimensión formal, el contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso, viene configurado por el conjunto de garantías que atañen al desenvolvimiento del proceso mismo, desde su inicio hasta la ejecución de lo decidido. Se trata de mirar hacia el desenvolvimiento del proceso mismo para preguntarse, qué elementos deberían de conformarlo a fin de asegurar en la mayor medida de lo posible la consecución de una decisión justa. Esta dimensión procedimental tiene que ver con las formalidades estatuidas³⁵ en un proceso, y supone tomar en consideración “las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa

juzgada, etc.)”³ . A esta dimensión corresponden todas las reglas procesales que anteriormente y desde los artículos 139 y 2.24 CP, se han concluido como garantías del debido proceso.

El legislador de desarrollo constitucional, a través del Código Procesal Constitucional, también ha hecho referencia enunciativa de las garantías procesales o formales del debido proceso en los siguientes términos: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, (…), a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal” (artículo 4, tercer párrafo).

Por su parte, las garantías materiales del debido proceso ya no miran al desenvolvimiento del proceso, sino a su resultado. Como la justicia es un asunto no solo de formas sino también —y principalmente— de contenidos, en ese intento de asegurar en la mayor medida de lo posible la justicia de la decisión, surge la necesidad de indagar si el resultado al que se ha llegado respetando las exigencias formales, efectivamente cumple con todas las exigencias de justicia material.

Como se recordará está justificado considerar que la dignidad de la persona exige que el procesamiento al que se le someta con la finalidad de resolver un determinado conflicto, deba dar por resultado una decisión justa que es la única decisión digna. La dignidad humana exige que, en palabras del Supremo intérprete de la Constitución, “el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”³⁷. Este será el caso cuando la decisión que afecta la posición jurídica de la persona haya cumplido con todas las exigencias de justicia que de ella se predican. Si bien las reglas

procedimentales favorecen en la mayor medida de lo posible la consecución de esta finalidad, no la aseguran con certeza. Es decir, puede ocurrir que el cumplimiento de las formas procesales no haya asegurado efectivamente la justicia de la decisión.

Para solventar esta posible deficiencia se ha reconocido que el derecho fundamental al debido proceso exige tomar en consideración una serie de parámetros materiales íntimamente vinculados al valor justicia. Tales parámetros tienen que ver con la razonabilidad de las decisiones, de modo que puedan ser rechazadas por vulneradoras del contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso aquellas decisiones que, siendo procedimentalmente impecables, adolecen de estas elementales exigencias de razonabilidad. En palabras del Tribunal Constitucional, el debido proceso “en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como la razonabilidad y la proporcionalidad que toda decisión con la que se pone término a una controversia, debe suponer”³⁸. Esto, consecuentemente, supone admitir que “el juez constitucional se encuentra legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales”³ .

Con base en que “en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad”⁴ , ha reconocido el Tribunal Constitucional que la proporcionalidad y, por tanto, la razonabilidad, “es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución”⁴¹. Este principio de razonabilidad proscribe las decisiones arbitrarias, definiendo éstas como aquellas carentes de una debida justificación y, por ello, injustas en sí mismas. En palabras del Tribunal Constitucional, “el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso”⁴².

A esta dimensión material ha hecho referencia también el Legislador de

desarrollo constitucional cuando, expresamente, ha establecido que forma parte de la tutela procesal efectiva o, como aquí se le ha llamado, debido proceso, “el derecho (…) a la obtención de una resolución fundada en derecho” (artículo 4, tercer párrafo del Código Procesal Constitucional). En efecto, con una definición amplia de derecho que incluya también las exigencias de razonabilidad proporcionalidad y justicia, una decisión que las contraviene es una decisión que no es posible de reconocer como propia de un proceso justo.

En este punto, es necesario abordar la siguiente cuestión: ¿una decisión vulnera el contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso cuando vulnera el contenido constitucional de cualquier otro derecho fundamental distinto al debido proceso? Así, ¿una decisión judicial que vulnera el derecho fundamental a la propiedad, es una decisión que vulnera el contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso en su dimensión material? Veamos.

Si la justicia tiene que ver con dar a cada quien lo suyo, lo primero que es suyo de la persona humana es el respeto de su dignidad y, consecuentemente, el respeto de sus derechos fundamentales. Si los derechos humanos han sido definidos como los bienes humanos debidos, y los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados, entonces, los derechos humanos son bienes humanos debidos constitucionalizados. Estos bienes son exigencias de justicia que se formulan desde la persona porque, como ya se justificó, se construyen desde el ser (naturaleza humana) y valor (dignidad humana) de la persona. Toda decisión que contravenga el contenido constitucional de un derecho fundamental es una decisión que contraviene el bien humano que es debido, y por esta razón, es una decisión que es injusta porque no le da a la persona lo que le corresponde. No habrá un procesamiento justo, en particular, no habrá una solución justa, si a través del procesamiento o a través de la formulación de una concreta solución se ha vulnerado el contenido constitucional de algún derecho fundamental de la persona, sea cual fuese su contenido.

Y es que las garantías formales y materiales del debido proceso “en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”⁴³. Así las cosas, cuando en un proceso se vulnere el contenido constitucional de un derecho fundamental, sea el que fuese, se vulnerará a la vez el derecho al debido proceso en su dimensión material⁴⁴. Esto no quiere decir que todos los derechos fundamentales diferentes a los derechos que conforman las garantías formales del debido proceso, conforman la parte sustantiva del contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso. Lo único que significa es que cuando en el seno de un proceso se vulnera cualquier derecho fundamental no procedimental, irremediablemente se está vulnerando a la vez el debido proceso en su parte sustantiva al vulnerarse la exigencia de justicia que va ínsita en el bien humano debido que sostiene al derecho fundamental.

D. El reconocimiento de derechos y/o garantías constitucionales implícitas del debido proceso

Como se recordará, el Constituyente peruano ha constitucionalizado manifestaciones del contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso. La pregunta que corresponde plantearse es si la constitucionalización expresa agota las posibles garantías conformadoras del referido contenido esencial. La respuesta no puede ser otra que una rotunda negativa, no solo por la justificación constitucional de los derechos fundamentales implícitos⁴⁵, sino también por la labor del legislador constituyente que es meramente declaradora y reconocedora de una realidad preexistente, la misma que existe y vincula con anterioridad al acto de positivización. En palabras del Tribunal Constitucional, “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”⁴ .

En la línea de reconocer exigencias constitucionales implícitas y conformantes

del derecho al debido proceso entendido como derecho genérico, se ha movido el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Este Supremo intérprete de la Constitución ha reconocido como implícitas una serie de garantías procesales conformantes del debido proceso. Así, y solo de modo enunciativo, se tiene el derecho de acceso a la justicia⁴⁷; el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales⁴⁸; el derecho a un plazo razonable en el juzgamiento⁴ o el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas⁵ ; el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva⁵¹; el derecho de acceso a los recursos⁵²; el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in ídem)⁵³; el derecho a la tutela cautelar⁵⁴; el derecho a un juez independiente e imparcial⁵⁵; el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva⁵ ; el derecho a la prueba⁵⁷; el derecho de igualdad procesal de las partes⁵⁸; el derecho a no autoincriminarse⁵ ; el derecho a la prohibición de la reformatio in peius .

E. La exigencia natural del debido proceso no se circunscribe al ámbito judicial

Un elemento decisivo en la formulación dogmática que sobre el derecho fundamental al debido proceso ha manifestado el Tribunal Constitucional, está referida a su negativa de circunscribir las garantías formales y materiales propias de la esencial del derecho fundamental al debido proceso, solo a los procesos judiciales. Por el contrario, tiene plenamente asentada la concreción iusfundamental de que las mismas se han de extender, mutatis mutandis ¹, a todo tipo de proceso.

Bien claro ha sido al respecto el mencionado Tribunal, al recordar que el derecho al debido proceso “es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales” ²; es decir, las exigencias del derecho fundamental al debido proceso “deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas,

sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros” ³.

Ha reconocido, pues, el Supremo intérprete de la Constitución, que el derecho fundamental al debido proceso “tiene una multiplicidad de ámbitos de aplicación, que aunque encuentran su principal expresión en el desarrollo de los procesos estrictamente judiciales, pueden abarcar o comprender todos aquellos espacios procesales en los que existan mecanismos de resolución de conflictos o de determinación de situaciones jurídicas” ⁴. De modo que el debido proceso como derecho fundamental, “desborda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc.” ⁵.

Así, además de al proceso judicial, el Tribunal Constitucional ha predicado el derecho fundamental al debido proceso del proceso arbitral, del que tiene manifestado que “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” . De la misma forma, lo ha hecho de los procedimientos administrativos al disponer que el debido proceso “como ha recordado el Tribunal Constitucional en diversos casos, es una garantía que si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos” ⁷.

También lo ha extendido hacia la jurisdicción militar para exigir las garantías del debido proceso también a los procesos militares. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “no puede pretenderse, (…) que porque la jurisdicción militar es ‘independiente’ tal condición suponga de por sí autarquía funcional y, menos aún, sostener que la regularidad del proceso se determina en dicha sede conforme al Código de Justicia Militar, pues no es este cuerpo normativo el que reconoce el derecho al debido proceso sino la propia Constitución Política del Estado, norma suprema para cualquier autoridad o institución, correspondiendo únicamente a los códigos, y particularmente a los adjetivos, recoger tal atributo conforme a la naturaleza o especialidad de los procesos correspondientes” ⁸. Y, finalmente, lo ha hecho también de los procesos en el seno de la persona jurídica privada, de los cuales ha manifestado que las garantías del debido proceso “son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento privado” .

Si se toma en consideración el significado del bien humano que da sentido al derecho humano al debido proceso, es posible concluir que acierta de pleno el Tribunal Constitucional a la hora que no restringe las exigencias del debido proceso solo al ámbito judicial, sino que las extiende a toda realidad procesal en la que se ha de decidir sobre las controversias que la persona protagonice. Se trata, en todos los casos, de satisfacer esa necesidad humana esencial de que los conflictos sean resueltos a través de los cauces de la razón y no a través de las manifestaciones de la fuerza para asegurar en la mayor medida de lo posible la justicia de la decisión. Porque, independientemente de la naturaleza de las controversias, una decisión injusta será siempre una decisión indigna.

V. EN PARTICULAR: LA GARANTÍA DE MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES

Una de las garantías del debido proceso que es predicable de todos los procesos es la llamada garantía de la motivación de decisiones. Sobre ella, no solo ha decidido el Constituyente peruano, sino también los intérpretes vinculantes de la Constitución: el legislador de desarrollo constitucional, la Corte Suprema como instancia de cierre del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución. Esta garantía procesal tiene un contenido constitucional que la conforma. Los elementos que conforman tal contenido constitucional han sido establecidos por tanto por el Constituyente peruano como por sus intérpretes vinculantes. A continuación, se mostrarán algunos de esos elementos: los establecidos por el Constituyente y los principales establecidos por el Tribunal Constitucional.

5.1. Las normas constitucionales establecidas directamente por el Constituyente

La garantía de la motivación de las decisiones ha sido constitucionalizada por el Constituyente peruano en los siguientes términos:

Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Desde este enunciado lingüístico brotan varios contenidos normativos complementarios entre sí. Aquí interesa hacer referencia solamente al siguiente:

N139.5: Está ordenado la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias.

Así formulada la norma N139.5, es obligado preguntarse lo siguiente: ¿esta orden solo es aplicable para las resoluciones judiciales? Si la disposición 139.5 pudiese ser interpretada contrario sensu, tendría que admitirse que la orden solo atañe a las resoluciones judiciales, de modo que, estará permitido no motivar la decisión en las resoluciones de los otros tipos de procesos. Sin embargo, la aplicación del criterio de interpretación contrario sensu depende de las razones que puedan ser dadas para sostener que el legislador, en este caso el Constituyente y solo quiso decir “resoluciones judiciales” en el enunciado normativo⁷ y no otro tipo de resoluciones. Esta cuestión se resuelve a la luz de la ratio legis. ¿Cuál es la razón por la que el legislador constituyente ha dispuesto la obligación de motivación de las decisiones judiciales? A la luz de lo que se lleva justificado acerca del debido proceso, se trata de asegurar en la mayor medida de lo posible la justicia de la decisión judicial. Así las cosas, la pregunta es necesaria: ¿solo la decisión judicial necesita ser asegurada en su justicia? Si se toma en cuenta que la posición jurídica de la persona no solo se puede ver afectada por una decisión en el seno de un proceso judicial, sino que ella también puede verse afectada dentro de cualquier proceso, entonces, se podrá aceptar con facilidad que la motivación es una garantía necesaria en todos los procesos en la medida que en todos ellos es necesario asegurar la justicia de la decisión a la que arriban.

Esta advertencia nos coloca inmediatamente en la situación de justificar una semejanza sustancial entre la resolución judicial y el resto de resoluciones según el tipo de proceso (resoluciones administrativas, privadas, arbitrales, militares, etc.). sobre esta semejanza sustancial es posible construir una interpretación analógica⁷¹ para predicar de toda resolución emitida en el seno de un proceso, la obligación de ser motivada. De esta manera, es posible reconocer la siguiente norma:

N139.5: Está ordenado la motivación escrita de todo tipo de resoluciones en todas las instancias.

Esta norma constitucional estatuida por el Constituyente de modo tácito, ha sido exteriorizada por el Tribunal Constitucional al sostener que “[l]a motivación es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artículo 139°, inciso 5) de la Constitución, como una ‘motivación escrita’”⁷².

Otras normas constitucionales estatuidas por el Constituyente en relación al contenido constitucional de la garantía de motivación de decisiones, son estas otras:

N139.5’: Está permitido no justificar las decisiones en los decretos de mero trámite;

N139.5’’: Está ordenado que la motivación de la decisión exprese la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustentan. Estas normas constitucionales estatuidas directamente por el Constituyente se completan con las reglas jurídicas creadas por los intérpretes vinculantes de la Constitución. Aquí habrá oportunidad de mostrar solamente algunas que han sido establecidas por el Tribunal Constitucional.

5.2. Algunas normas constitucionales establecidas por el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha establecido reglas que conforman el contenido

constitucional de la garantía de motivación de las decisiones que afectan alguna posición de la persona. Aquí solo se mostrarán algunas de ellas⁷³.

El Tribunal Constitucional ha definido el contenido constitucional de esta garantía constitucional de la siguiente manera:

N2 STC 4348-2005-PA: Está ordenado considerar que el contenido constitucional del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.

Más precisamente, ha sostenido la siguiente regla jurídica:

N4’’ RTC 3943-2006-PA: Está ordenado considerar que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de decisiones queda delimitado en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento. c) Deficiencias en la motivación externa. d) La motivación insuficiente. e) La motivación sustancialmente incongruente.

La justificación meramente aparente proscrita por el contenido constitucional de esta garantía, ha sido definida también a través de una regla jurídica en los siguientes términos:

N7a STC 00728-2008-PHC: Está ordenado que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

Por su parte, la prohibición de falta de motivación interna, se formula a través de la siguiente regla jurídica:

N4’’b RTC 3943-2006-PA: Está prohibido resoluciones judiciales con falta de motivación interna del razonamiento, la cual se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

Así mismo, la prohibición de deficiencias en la motivación externa, puede expresarse a través de la siguiente regla jurídica:

N4’’c RTC 3943-2006-PA: Está prohibido resoluciones judiciales con deficiencias en la motivación externa, es decir, en la justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica.

Y sobre la prohibición de motivación insuficiente ha sostenido lo siguiente:

N4’’d RTC 3943-2006-PA: Está prohibido resoluciones judiciales con motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

Y la prohibición de una motivación sustancialmente incongruente, se recoge a través de la siguiente regla jurídica:

N4’’e RTC 3943-2006-PA: Está prohibido resoluciones judiciales con motivación sustancialmente incongruente. Está ordenado resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). No cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

Por su parte, sobre la extensión de la motivación, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

N2’’ STC 1291-2000-AA: Está prohibido que la Constitución garantice una

determinada extensión de la motivación de las decisiones judiciales.

N10 STC 1230-2002-HC: Está prohibido que el derecho de motivación de resoluciones judiciales garantice que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

VI. CONCLUSIONES

Un entendimiento iusfundamental del debido proceso necesariamente exige partir desde la persona, como aquí se ha propuesto. Al tomarla en consideración, se ha justificado la existencia de la necesidad humana y del bien humano que dan sentido y explican la formulación como derecho humano del debido proceso. El carácter derivado del acto positivador que significa la Constitución, requiere tomar en consideración las exigencias de justicia que brotan de la Persona; con ello se permite, no solo contar con herramientas conceptuales que permitan delimitar el alcance iusfundamental del derecho en cada caso concreto, sino que permitirán también analizar la justicia del contenido del acto positivador realizado por el Constituyente. Tomando en consideración esas herramientas, se ha pasado al análisis constitucional tanto de las concreciones que sobre el debido proceso ha constitucionalizado el Constituyente peruano, como de las concreciones que ha formulado el Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución y, por ello, como fuente de derecho constitucional. Así, el contenido del derecho continente que significa el debido proceso desde el artículo 139.3 de la Constitución, ha sido llenado con las garantías procesales y materiales, expresas y tácitas, que han de guiar el desenvolvimiento de todo proceso (judicial o no judicial), y ha sido llenado también con el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la ejecución de la decisión, éstas dos como garantías también del debido proceso.

* Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

¹ Castillo Córdova, L. (2009). La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho. En J. M. Sosa Sacio (coord.), Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Lima: Gaceta Jurídica,

pp. 31 y ss.

² Aristóteles (1094a-1103a). Ética a Nicómaco, I.

³ Kant, I. (1996). Fundamentación de la metafísica de las costumbres (2ª edición), p. 187.

⁴ En este sentido Bleckman, A. (1997). Staatsrecht II-Die grundrechte, 4. Auflage, Karl Heymanns, Berlín, Rn 1, p. 539. En palabras del Tribunal Constitucional alemán, se “lesiona la dignidad humana reducirlo [al ser humano] a mero objeto del Estado”. BVerfGE 50, 166 (175).

⁵ En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza humana ha sido empleada como categoría desde la cual construir razones para la decisión. Por ejemplo, tiene dicho, en relación al derecho a la propiedad, que “en lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana”. EXP. Nº 0008-2003-AI/TC, fundamento 26.a. También tiene dicho sobre el derecho al trabajo que “la importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: (…)–Vocación y exigencia de la naturaleza humana”. EXP. N° 008-2005-PI/TC, fundamento 18. Y, en fin, también ha sostenido que “la cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano”. EXP. N° 04892006-PHC/TC, fundamento 11.

Según el Tribunal Constitucional, “la dignidad humana es vinculante (…), en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el ‘deber ser’ y el ‘ser’, garantizando la plena realización de cada ser humano”. EXP. N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento 8.

⁷ En palabras del Tribunal Constitucional, “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”. EXP. N° 4637-2006-PA/TC, fundamento 45.

⁸ En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección”. Exp. N° 1417-2005-aa/TC, fundamento 10.

Sobre esta concreción constitucional, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia al EXP. N° 06423-2007-PHC/TC, fundamentos 7, 8 y 9.

¹ Bachof, O. (2008). ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Palestra,

pp. 65-70.

¹¹ Modificada por Ley de reforma constitucional Nº 19742 del 25 de agosto del 2001, en los términos siguientes: “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”.

¹² La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), encontró que Chile había vulnerado —entre otros— el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en el que se recoge las libertades de pensamiento y expresión), por lo que “decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película ‘La Última Tentación de Cristo’” (punto 4 resolutivo).

¹³ El descanso como derecho fundamental solo tiene relevancia constitucional en la medida que se predica del trabajador en el seno de una relación de trabajo, pero deja de tener esta relevancia a la hora que se le predica de todas las personas como derecho fundamental. Es en el marco de una relación laboral que ha sido recogido este derecho en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 24), y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7.d).

¹⁴ EXP. N° 09727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre del 2006, fundamento 7.

¹⁵ Ibidem.

¹ Monroy Gálvez, J. (2007). Teoría general del proceso. Lima: Palestra editores, pp. 459-460.

¹⁷ Por lo que —entre otras cosas— queda prohibida el procesamiento judicial por comisión o delegación recogida en el artículo 139.1 CP.

¹⁸ Forma parte del contenido constitucional de esta garantía, la prohibición de avocamiento a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, la prohibición de interferir en el ejercicio de las funciones judiciales, la prohibición de cortar procedimientos en trámite o de modificar sentencias o de retardar su ejecución, todas estas prohibiciones contenidas en el artículo 139.2 CP.

¹ Forma parte del contenido constitucional de esta garantía la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada recogida en el artículo 139.13 CP.

² Forma parte del contenido constitucional de esta garantía la prohibición de la desviación de la jurisdicción predeterminada por Ley y la prohibición de ser juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones ad hoc, recogida en el artículo 139.3 CP.

²¹ EXP. N° 2510-2005-HC/TC, del 19 de mayo del 2005, fundamento 4.

²² EXP. N° 8815-2005-PHC/TC, del 17 de enero de 2006, fundamento 2.

²³ El Tribunal Constitucional tiene dicho que “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”. EXP. Nº 318-1996-HC/TC, del 6 de agosto de 1996, fundamento 1.

²⁴ EXP. Nº 2273-2005-PHC/TC, del 20 de abril del 2006, fundamento 9.

²⁵ Ídem, fundamento 8.

² En palabras del Tribunal Constitucional, se trata de “la potestad de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar se resuelva un conflicto de intereses o una situación jurídica”. EXP. N° 03843-2008-PA/TC, fundamento 12.

²⁷ EXP. Nº 0003-2008-PI/TC, del 1 de febrero del 2010, fundamento 6.

²⁸ Exp. N° 1417-2005-aa/TC, del 8 de julio del 2005, fundamento 10.

² EXP. Nº 03075-2006-AA/TC, del 29 de agosto del 2006, fundamento 4.

³ EXP. N° 00917-2007-PA/TC, del 18 de marzo del 2009, fundamento 14.

³¹ EXP. N° 10490-2006-PA/TC, del 12 de noviembre del 2007, fundamento 2.

³² EXP. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo del 2006, fundamento 22.

³³ EXP. N° 02386-2008-PA/TC, del 18 de agosto del 2010, fundamento 11.

³⁴ EXP. N° 00917-2007-PA/TC, del 11 de marzo del 2009, fundamento 14.

³⁵ EXP. Nº 02424-2004-AA/TC, del 18 de febrero del 2005, fundamento 2.

³ EXP. N° 03075-2006-PA/TC, del 29 de agosto del 2006, fundamento 4.

³⁷ EXPs. Nsº 06149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre del 2006, fundamento 37.

³⁸ EXP. N° 00917-2007-PA/TC, citado, fundamento 14.

³ EXP. Nº 10490-2006-AA/TC, del 12 de noviembre del 2007, fundamento 3.

⁴ EXP. Nº 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio del 2004, fundamento 35.

⁴¹ EXP. Nº 00010-2000-AI/TC, del 3 de enero del 2003, fundamento 138.

⁴² EXP. N° 0090-2004-AA/TC, citado, fundamento 12.

⁴³ EXP. N° 10490-2006-PA/TC, citado, fundamento 2.

⁴⁴ Es en este marco que se ha de interpretar la afirmación del Tribunal Constitucional en la que manifestó que “la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional”. EXP. Nº EXP. N° 3179-2004-AA/TC, fundamento 20. En esta sentencia el Tribunal Constitucional formula una justificación no del todo correcta, como lo tengo argumentado en “Amparo contra resoluciones judiciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”, en Diálogo con la jurisprudencia, tomo 99, diciembre 2006, pp. 55-73.

⁴⁵ Gros Espiell, H. (2000). Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c) de la Convención americana sobre Derechos Humanos. En Anuario Iberoamericano

de Justicia Constitucional, número 4, enero-diciembre, pp.146 y ss; Díaz Revorio, J. (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales ‘no escritos’. En E. Espín Templado & J. Díaz Revorio, Justicia Constitucional en el Estado democrático. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 231 y ss.

⁴ EXP. Nº 4637-2006-PA/TC, del 18 de abril de 2007, fundamento 45.

⁴⁷ EXP. N° 010-2001-AI/TC, del 26 de agosto 2003, fundamento 10.

⁴⁸ EXP. Nº 2028-2004-HC/TC, del 5 de julio de 2004, fundamento 5.

⁴ EXP. N° 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002, fundamento 5.

⁵ EXP. Nº 4124-2004-HC/TC, del 29 de diciembre de 2004, fundamento 8.

⁵¹ EXP. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, fundamento 5.

⁵² EXP. N° 09285-2006-PA/TC, del 10 de enero de 2007, fundamento 2.

⁵³ EXP. N° 1158-2007-PHC/TC, del 30 de marzo de 2007, fundamento 2.

⁵⁴ Ha dicho el Tribunal Constitucional que “[a]l igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta”. EXP. N° 00023-2005PI/TC, del 27 de noviembre de 2005, fundamento 49.

⁵⁵ Ídem, fundamento 34.

⁵ EXP. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, fundamento 5.

⁵⁷ EXP. Nº 1934-2003-HC/TC, del 8 de septiembre de 2003, fundamento 1 y ss.

⁵⁸ EXP. N.º 0729-2003-HC/TC, del 14 de abril de 2003, fundamento 2.

⁵ EXP. N.º 0003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, fundamento 272.

EXP. Nº 0806-2006-PA/TC, del 13 de marzo de 2006, fundamento 5.

¹ Ha dicho el Tribunal Constitucional con carácter general, que habrá que ir precisando en cada tipo de proceso, que “esta vocación expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos”. EXP. Nº 072892005-AA/TC, del 3 de mayo del 2006, fundamento 5.

² Ídem, fundamento 4

³ EXP. N° 06149-2006-AA/TC, citado, fundamento 36.

⁴ EXP. N° 00917-2007-AA/TC, citado, fundamento 15.

⁵ EXP. N° 10034-2005-AA/TC, del 26 de marzo del 2007, fundamento 8.

EXP. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero del 2006, fundamento 9.

⁷ EXP. Nº 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo del 2003, fundamento 15.

⁸ EXP. Nº 0940-1998-HC/TC, del 14 de enero de 1999, fundamento 3.

EXP. Nº 0685-1997-AA/TC, del 8 de enero de 1998, fundamento 3.

⁷ Gascón Abellán, M., & García Figueroa, A. (2005). La argumentación en el

derecho (2ª edición). Lima: Palestra editores, pp. 201-202.

⁷¹ Ídem, pp. 202-204.

⁷² EXP. N° 3361-2004-AA/TC, fundamento 39.

⁷³ Los enunciados deónticos que a continuación se formulan, proceden de fundamentos jurídicos cuyo número se acompaña a la letra N, de la sentencia del Tribunal Constitucional que se coloca con las siglas STC en negrita.

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Carlos Hakansson Nieto*

I. UNA INTRODUCCIÓN A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La finalidad principal del conjunto de procesos que reconoce la Constitución de 1993 es garantizar la supremacía constitucional y la aplicabilidad directa de los derechos fundamentales; nos estamos refiriendo al hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular, inconstitucionalidad y conflictos competenciales; los dos últimos como procesos de puro derecho, reservados al Tribunal Constitucional, y los cinco primeros, que también conoce como máximo intérprete, en última y definitiva instancia, cuando fuesen denegadas por la judicatura ¹. En todos los procesos constitucionales se deben observar un conjunto de principios, como el de dirección judicial, gratuidad en su costo para el afectado, economía, inmediación y socialización procesales, adecuando las exigencias de las formalidades procesales con la finalidad de evitar una afectación al contenido de la Constitución y sus derechos fundamentales, aplicando en caso de duda razonable el principio de favor libertatis ².

Los jueces y magistrados del Tribunal deben interpretar el contenido y alcances de los derechos fundamentales a la luz de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos, así como cumplir la competencia contenciosa resultado de las resoluciones de los órganos supranacionales para su protección, que han sido suscritos por el Estado peruano³.

La aplicación del control judicial de la inconstitucionalidad de las normas, reconocida en la Carta de 1993⁴, es reiterada por el Título Preliminar, además de señalar que los jueces no pueden dejar de aplicar una ley o norma del mismo rango, cuando su constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de acción popular o de inconstitucionalidad, aplicando los preceptos y principios reconocidos en las sentencias del Tribunal Constitucional; asimismo, cuando el mismo colegiado lo señale expresamente en sus resoluciones, podrá declarar precedentes vinculantes en las sentencias que adquieren carácter de cosa juzgada⁵. Finalmente, el Título Preliminar reconoce, en caso de vacío o duda

razonable, la aplicación supletoria del derecho procesal de otros códigos afines a la materia en discusión, pero sin afectar los fines de estas garantías, como son la supremacía constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales .

II. LOS PRINCIPIOS Y CRITERIOS ORIENTADORES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLES A LOS PROCESOS DE GARANTÍA

El Tribunal Constitucional posee dos facultades implícitas para ejercer su función de máximo órgano de control de la constitucionalidad, último garante de los derechos fundamentales y órgano para la resolución de conflictos competenciales. La primera de ellas consiste en la interpretación de las disposiciones contenidas en la Carta Magna para poder administrar justicia constitucional. Como segunda función, le corresponde diseñar y definir las competencias de los demás órganos estatales, sean estos constitucionales o de orden legal, con la finalidad de realizar el principio de unidad y aplicabilidad directa (direct enforceability), es decir, vinculación o sujeción a la Constitución de todos los poderes públicos y de todos los ciudadanos⁷. En el marco de los procesos constitucionales, presentamos algunos principios a tener en cuenta por la judicatura y el Tribunal Constitucional.

2.1. El principio de supremacía

La visión europea continental circunscribe el principio de supremacía en su dimensión normativa, como la primera fuente del derecho y sobre la cual las demás fuentes deben ordenarse. Sin embargo, si nos preguntamos la razón, la respuesta no puede limitarse a decir que se trata de un simple acuerdo o convención de las comunidades políticas que desean vivir bajo los principios del imperio del derecho. Este motivo no es suficiente, sino que resulta necesario recordar la dimensión política de la Constitución. Si estamos de acuerdo en que se trata de un pacto de límites al ejercicio del poder para garantizar los derechos y libertades al ciudadano, entonces la Constitución se convierte en un obligado parámetro para identificar a cada fuente del derecho, así como controlar el ejercicio irregular de las instituciones políticas. Por tanto, se trata de la supremacía constitucional frente al ejercicio arbitrario del poder y no solamente

una posición en el ordenamiento jurídico sin mayor argumento.

Si tomamos en cuenta el fundamento precedente, podemos decir que la supremacía constitucional, en su dimensión normativa, tiene la finalidad de estructurar y plasmar una normatividad infraconstitucional que busca implementar, complementar y reglamentar, en distintos niveles, los valores, principios y preceptos de la Constitución, los cuales aseguran la coherencia del ordenamiento jurídico y debida observancia a la Carta Magna⁸. Cabe añadir que la función del Tribunal Constitucional no debe limitarse a la defensa del principio de supremacía y a la tutela de los derechos fundamentales, como pudiera imaginarse. También tiene el deber de procurar con sus resoluciones la preservación de los valores constitucionales (dignidad, igualdad, pluriculturalidad), el fortalecimiento de la institucionalidad democrática y la realización de la economía social de mercado .

2.2. El principio de autonomía procesal

Para el ejercicio de su misión de defender la constitucionalidad, el máximo intérprete goza del llamado principio de autonomía procesal, el cual otorga capacidad al Tribunal Constitucional para configurar, desarrollar, complementar y adecuar su proceso a través de su jurisprudencia, en concordancia con los fines del artículo II del Título Preliminar del Código. Se trata de un principio que tuvo su origen en la jurisprudencia alemana que, debido a ciertos vacíos en la Ley del Tribunal Constitucional Federal, tuvo que recurrir a “esta capacidad para la creación de principios y reglas procesales propias que supone una complementación judicial de la ley en el seno de un proceso concreto”¹ .

Con la finalidad de legitimar este principio desde la constitucionalidad, se debe recurrir a las disposiciones de los artículos 201 y 139, inciso 8, de la Carta de 1993, así como al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En este sentido, el artículo 201 reconoce la autonomía e independencia del Tribunal Constitucional respecto al resto de las instituciones

públicas y privadas, entendiendo además que le es reconocido un libre albedrío en relación al proceso de garantía constitucional, siempre que esté sujeto a las reglas que legitiman las resoluciones judiciales¹¹. Por eso, el principio de autonomía procesal permite al máximo intérprete constitucional “determinar, en atención a las circunstancias objetivas de cada caso, a resolver las consecuencias que puedan generar los efectos de sus sentencias y el contenido de estas”¹².

El principio de autonomía procesal está sujeto a ciertos límites. Se sostiene que vulnera las normas procesales de orden público, que el Tribunal no debería contradecir las reglas procesales pues también se encuentra vinculado a cumplirlas, que hacerlo se debe considerar como un acto de autarquía, es decir, ante una suerte de “dictadura constitucional” ejercida por su máximo intérprete. Por eso la doctrina alemana, lugar de nacimiento de este principio, establece unos límites para su adecuado ejercicio¹³.

El primero se encuentra en el artículo 43 de la Constitución, en el cual se establece que la Estado se organiza según el principio de separación de poderes (principio de corrección funcional), lo cual condiciona al Tribunal para no ampliarse las competencias que le han sido conferidas por la Constitución de 1993. Se debe aclarar que el ejercicio de este principio no debe suponer una especie de “invasión” a las competencias legislativas del Congreso, en la medida que siga conservando su facultad para dictar leyes que puedan regular el mismo objeto sobre el cual el Tribunal Constitucional ha establecido algunas reglas procesales¹⁴.

El segundo límite es el carácter subsidiario en su regulación. Si el Tribunal Constitucional se encuentra al frente de una laguna o defecto en el proceso constitucional, tendrá que recurrir a la aplicación supletoria e integradora de los códigos procesales (civil y constitucional) que sean afines a la controversia. Solo en el caso de que la solución resulte incompatible con los fines de los procesos constitucionales el Colegiado se verá facultado para crear una nueva regla procesal.

El tercer límite es el principio de interdicción de la arbitrariedad¹⁵, por el que no se puede admitir la existencia de un órgano exento de control constitucional¹ . Si el Tribunal Constitucional incorpora reglas procesales sin fundamento, no acordes con los fines de los procesos constitucionales, se estaría vulnerando este principio. El artículo II del Código Procesal Constitucional aparece como un límite más en su aplicación, por eso no deberán incorporarse nuevas reglas procesales que no estén justificadas para garantizar la primacía de la constitucionalidad, así como la plena vigencia efectiva de los derechos y libertades.

2.3. El principio de informalidad en los procesos constitucionales

Se encuentra reconocido en el artículo III del Título Preliminar. Por este principio, tanto los jueces como los miembros del Tribunal Constitucional deben adecuar las exigencias formales que hayan sido establecidas con el propósito de realizar los fines de los procesos constitucionales. La jurisdicción constitucional debe exigir el cumplimiento de las formalidades¹⁷, pero si esa exigencia amenaza con producir una desprotección a los derechos y libertades y, en consecuencia, una vulneración irreparable, las formalidades deben adecuarse o, si fuese necesario, deben prescindirse para realizar el objetivo principal de los procesos de garantía constitucional¹⁸.

Se trata de interpretar extensivamente la norma si la pretensión no está planteada en forma correcta. En virtud a este principio, el juez deberá invocar la norma que corresponda al caso concreto. De este modo, el principio de informalidad tiene la finalidad de evitar que una pretensión sea desestimada de plano, que no se revise el tema de fondo, solo por no haberse respetado una formalidad. Lo que se busca es poder garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para impedir que se frustren los objetivos de los procesos constitucionales, como los de garantizar la primacía constitucional¹ . Al respecto, el máximo intérprete de la Constitución nos dice sobre la naturaleza de este principio que “(…) como es evidente,

trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; (…) significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas, científicas y neutrales”² . Para lograrlo, es necesario impulsar el perfil del juez constitucional sobre el legal, que consiste en el deseo de vivir para esta clase de procesos una lealtad a los principios que inspiran el constitucionalismo, más que un apego al mero rigor hacia las formalidades que exige la legislación reguladora del proceso ordinario.

A. El principio de informalidad no es absoluto

El ejercicio del principio de informalidad tiene ciertos límites de aplicación; el primero de ellos, y más lógico, es el respeto a las disposiciones constitucionales. La adecuación de las reglas que realice el juez sobre los procesos de garantía constitucional no debe apartarse de la finalidad de la Constitución. Para lograrlo, es de vital importancia que el juez posea una sólida formación sobre los principios y valores constitucionales que inspiran nuestro ordenamiento. Por otra parte, el deber del juez constitucional para adecuar la regla procesal que obstaculiza la consecución de los fines del proceso constitucional, también obliga a no adicionar ni modificar lo expuesto en la norma procesal por implicar una transgresión de sus competencias y afectar la naturaleza del principio de informalidad. De este modo, no se puede sostener que se trata de un principio de carácter absoluto, pues solo se omitirán las formalidades si con ello se logra la realización de los fines de la justicia constitucional.

El ejercicio del principio de informalidad solo puede encontrar respaldo en la tutela de los derechos y libertades. Por esa razón, toda práctica procesal que promueva una base teórica que afecte la pronta protección a los derechos y libertades, o que disminuya los alcances de amparo, deberá ser rechazada para que las formas no desnaturalicen el fondo de los procesos de garantía²¹. Los jueces constitucionales tampoco deben apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pues, con base en su carácter vinculante, constituye una

fuente de Derecho, lo contrario sería desconocer la fuerza normativa de la Constitución, ya que mediante su jurisprudencia el Colegiado interpreta el contenido de la Carta Magna.

La aplicación del principio de informalidad tampoco supone que se vulneren los derechos del demandado durante el proceso. Su aplicación no deberá producir una transgresión procesal que, con la finalidad de buscar la solución del conflicto, termine afectando al principio de congruencia para el respeto a las formas procesales. Lo que el principio de informalidad pretende es brindar una respuesta constitucionalmente adecuada al caso concreto, y siempre sustentada en garantizar una tutela judicial efectiva. En suma, el ejercicio del principio de informalidad se encuentra habilitado cuando el principio de congruencia procesal resulte notoriamente insuficiente. Debemos tener presente que todo proceso constitucional girará alrededor de conflictos producidos por la amenaza o afectación de la supremacía constitucional y también de determinados derechos fundamentales. Este hecho obliga al juzgador, sea juez constitucional de la Judicatura o magistrado del Tribunal Constitucional, a tener una máxima observancia de la tutela procesal efectiva de los derechos presuntamente afectados en el proceso. Para tal fin, buscará adecuar las exigencias formales al caso concreto, relativizándolas en aras a realizar la finalidad de todo proceso constitucional²². Por eso, el principio de informalidad solo corresponde aplicarse en los actos procesales viciados, es decir, cuando el juez se encuentre al frente a un acto defectuoso o inválido, pues estos no acarrean la vulneración de los derechos del demandado ni de los principios constitucionales.

B. El principio de informalidad en la práctica

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de aplicar el principio de informalidad en sus resoluciones. A continuación, presentaremos de manera resumida algunos ejemplos:

a) En casos de hechos fortuitos o fuerza mayor:

En atención al caso concreto, y en aplicación del principio de informalidad, se ha señalado que el juez puede valorar la presencia de situaciones extraordinarias que justifiquen la suspensión de ciertos requisitos en la presentación de los recursos²³.

b) Si la demanda del proceso de garantía es conjunta y no individual:

El Tribunal Constitucional consideró que ello no podía ser fundamento suficiente para declarar su improcedencia, pues se estaría supeditando la tutela de un derecho fundamental al cumplimiento de una formalidad aplicable supletoriamente, lo que contradice los fines del proceso constitucional y no favorece su mejor desarrollo²⁴.

c) Si se accede a otorgar un plazo excepcional:

Se decidió a favor de la pertinencia de otorgar un plazo excepcional entre tres y cinco días, desde que la resolución fuera notificada, a efectos de que el recurrente cumpliera con adjuntar la copia de la sentencia de segundo grado, debidamente suscrita por el letrado, así como las cédulas de notificación y la resolución que denegó el recurso de agravio constitucional²⁵.

d) Si se determina la presencia de un vicio procesal:

El máximo intérprete de la constitucionalidad consideró que si una resolución impugnada fuese expedida incurriendo en un vicio que afecta el sentido de la

decisión, se deberá anular y, a su vez, ordenar que se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia de dicho vicio² .

e) Si no se es juzgado en un plazo razonable:

El Colegiado considera pertinente determinar si en un proceso constitucional se ha vulnerado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pese a que esta pretensión no haya sido planteada inicialmente en la demanda ni en ninguno de los medios impugnatorios formulados²⁷.

2.4. El principio de coherencia

La aplicabilidad directa de las decisiones de jurisprudencia del Tribunal Constitucional —conocida también como efecto vinculante— se justifica por la necesidad de certeza, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, pues, de lo contrario, existirían tantos significados de las disposiciones constitucionales como decisiones judiciales pronunciadas en la judicatura, lo cual produciría una falta de certeza del orden constitucional vigente, interpretaciones contradictorias, falta de unidad y coherencia del sistema jurídico²⁸.

El principio de coherencia tiene la finalidad de promover el encadenamiento y conexión de las decisiones del Tribunal Constitucional, respecto al contenido de las disposiciones de una o más leyes o normas con rango de ley que hayan sido declaradas inconstitucionales por el máximo intérprete de la Constitución. Precisamente, lo contrario a este principio es que el Colegiado permita la presencia del contenido de una disposición que reproduzca, o contenga, otra que también está siendo declarada inconstitucional, pues sería irrazonable que después de haberse constatado la insalvable colisión de la norma con la Constitución, se permita la presencia de otra disposición que reproduzca el mismo contenido de la norma que ha sido expulsada del ordenamiento jurídico² .

El principio de coherencia guarda relación con el principio de eficacia integradora pues, como afirma el Tribunal “(…) las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme”³ ; de esta manera, las disposiciones constitucionales albergan el conjunto de intereses políticos y sociales de los ciudadanos en una comunidad política³¹.

***

Una vez introducidas algunos principios y criterios orientadores indispensables para comprender la naturaleza sustantiva y adjetiva de los procesos constitucionales, a continuación, realizamos la exposición de cada una atendiendo a su finalidad y problemática.

III. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

Se trata de la garantía más longeva del constitucionalismo, su nacimiento se remonta a la Carta Magna de 1215 reconociendo el derecho a la libertad individual, el derecho originario, madre de todos los derechos fundamentales, el cual también es conocido por la doctrina como “la protección contra la detención y la persecución penal arbitraria”³². Sin este derecho el hombre estaría permanentemente amenazado; es decir, todo tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o de otro tipo podría costarle su libertad personal. La institución para protegerlo es precisamente el hábeas corpus.

3.1. La libertad individual y sus derechos conexos

La Constitución peruana establece que esta institución procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el ejercicio de la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. La intención de introducir la expresión “derechos conexos” ha sido la de considerar aquellos que giren en torno a la libertad individual, como la integridad física, moral y la inviolabilidad de domicilio. El Código Procesal Constitucional (en adelante el Código), establece una lista sobre los derechos protegidos que tienen a la libertad individual como contenido de protección constitucional, estamos haciendo referencia a si la persona está sometida bajo tortura, a prestar juramento por la fuerza, si fuese exiliado o desterrado en forma arbitraria, cuando se violan los derechos del asilado, el derecho de tránsito, a no ser detenido salvo por mandato judicial, por impedimento a prestar servicio militar, por deudas, a no ser despojado del documento nacional de identidad así como impedir la expedición o retiro de pasaporte, a no ser incomunicado salvo las excepciones constitucionales, cuando se desconoce el derecho de defensa, si se retira arbitrariamente la vigilancia del domicilio y resguardo policial, si se impide la excarcelación, si no se respeta la garantía de inmunidad parlamentaria de altos funcionarios, a la desaparición forzada, que el mandato de detención o

pena no sea aplicado mediante un trato irracional y desproporcionado³³.

Sobre la lista de derechos protegidos por la demanda de hábeas corpus, sería un error considerarla cerrada, dado que la jurisprudencia podría añadir otras condiciones o circunstancias que también sean objeto de la misma garantía constitucional.

3.2. La informalidad procesal

Por su especial naturaleza, al tratarse de un instituto para la protección del primer derecho fundamental reconocido, la libertad individual, carece de formalidad procesal para su tramitación, lo cual la distingue del resto de garantías constitucionales reconocidas en la Carta de 1993 y el Código, es conveniente que se trate de una institución especial y, por ese motivo, se encuentra investida de unas características singulares.

Con relación a la legitimación procesal, tanto el directo agraviado como cualquier persona, incluso la Defensoría del Pueblo, está legitimada para interponer esta garantía en los casos previstos por la Constitución y concretados en el Código³⁴. En segundo lugar, el principio de informalidad también se concreta en la presentación de la demanda, cuando la ley permite que pueda hacerse no solo por escrito sino verbalmente incluso por algún otro medio que sea idóneo, como por ejemplo desde el correo postal hasta el electrónico si fuese necesario³⁵. La demanda puede interponerse ante cualquier juez penal, sin observar turno judicial, con el deber de resolverla de inmediato. En ese mismo sentido, los plazos para resolver y apelar a la instancia superior son especialmente reducidos tratándose de un derecho que vulnera o amenaza la libertad individual, siendo por esa misma razón la ausencia de un plazo de prescripción para interponer una demanda de hábeas corpus³ .

3.3. La protección constitucional contra la amenaza

Con relación a la amenaza a los derechos fundamentales, ella se concreta cuando es posible argumentar que se trata de una circunstancia cierta e inminente, es decir, que sea un acto de naturaleza arbitraria real y que se encuentra a punto de consumarse a través de hechos concretos, resultando este instituto la única vía satisfactoria para evitar que se consuma la vulneración al derecho.

Durante el desarrollo del proceso es notoria la finalidad de esta institución para evadir cualquier tipo de medio dilatorio que pudiera perjudicar al presunto agraviado en este derecho fundamental, por eso en el hábeas corpus no cabe la recusación proveniente del presunto agresor del derecho, tampoco cualquier excusa de los magistrados y sus secretarios quienes deberán habilitar día y hora para llevar a cabo las actuaciones judiciales, las cuales son improrrogables³⁷.

3.4. El hábeas corpus y su tipología

La Constitución de 1993 reconoce expresamente el hábeas corpus de tipo reparador y el preventivo, que son sus modalidades más clásicas recogidas en el artículo 200, inciso 1. El Código en cambio añade en su artículo 25 otros tres tipos adicionales, estos son el hábeas corpus correctivo, instructivo e innovativo, los cuales habían sido reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como el hábeas corpus conexo que también explicaremos.

A continuación, resumimos las modalidades de hábeas corpus que recoge el código y el Tribunal Constitucional:

A. El hábeas corpus reparador

El Código lo recoge en el inciso 7, artículo 25. Se trata la modalidad clásica de hábeas corpus, destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida³⁸. Se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física, por una orden policial, de un mandato judicial en sentido lato, de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.³ .

B. El hábeas corpus preventivo

Se encuentra previsto en el artículo 2 del Código. De acuerdo con esta modalidad, el hábeas corpus también podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentren en proceso de ejecución, por eso la amenaza no puede ser una mera conjetura, debe ser cierta e inminente⁴ . La resolución que declara fundada la demanda del hábeas corpus preventivo dispondrá el cese inmediato de la amenaza y las medidas que se estimen necesarias para que no vuelva a repetirse⁴¹.

C. El hábeas corpus restringido

Esta modalidad se emplea cuando la libertad física o de tránsito es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que configuran ciertas restricciones; es decir, pese a no privar de su libertad al ciudadano, ésta se ve limitada en su ejercicio. El hábeas corpus restringido se encuentra en el inciso 6, artículo 25 del Código y entre otros supuestos mencionamos la prohibición de

acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos carentes de fundamento legal que perturban el ejercicio de la libertad, o aquellos provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes, como las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, son algunos ejemplos⁴². A esta modalidad se le conoce también como hábeas corpus accesorio, o limitado, ya que guarda relación con el reparador⁴³.

D. El hábeas corpus correctivo

Dicha modalidad es utilizada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Se encuentra recogido en el artículo 25, inciso 17, y su finalidad es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado un mandato de detención o de pena. Procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.)⁴⁴. Esta modalidad es idónea en los casos de violación o amenaza del derecho al trato digno o por tratos inhumanos o degradantes. También es admisible el hábeas corpus correctivo en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos, de arbitrario traslado de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación con reos procesados y condenados en un mismo ambiente carcelario.

E. El hábeas corpus traslativo

Esta modalidad está prescrita en el inciso 14 del artículo 25 del Código, busca proteger el estado de libertad de los procesados o condenados. El hábeas corpus traslativo es utilizado para denunciar una indebida extensión del proceso judicial

u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva⁴⁵; en otras palabras, es adecuada cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido⁴ . De acuerdo con el máximo intérprete, los presupuestos materiales que configuran el deber de excarcelación del detenido, reconocida como libertad procesal, son: a) cuando vence el plazo de duración de una detención preventiva; b) la inexistencia de una sentencia en primera instancia; c) la correcta conducta procesal del encausado en la tramitación de su causa⁴⁷. Por eso, el hábeas corpus de tipo traslativo se invoca para denunciar la mora del proceso producida por una vulneración a la tutela procesal efectiva y al debido proceso.

F. El hábeas corpus instructivo

Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición⁴⁸.

G. El hábeas corpus innovativo

Se encuentra contemplado en el artículo 1 del Código y procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, el ciudadano solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales acciones arbitrarias no se vuelvan a repetir en su caso concreto⁴ . En este supuesto, el juez declarará fundado el proceso constitucional disponiendo que no se vuelva a vulnerar la libertad personal⁵ ; en caso contrario, se le aplicarán a los infractores las medidas correctivas previstas en el artículo 22 del Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente⁵¹.

H. El hábeas corpus conexo

El Tribunal Constitucional reconoce además el hábeas corpus conexo cuando no se presentan las situaciones previstas en los tipos anteriores, como la restricción del derecho de defensa desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, la inviolabilidad de domicilio, etc. Si bien no hace referencia a la privación o restricción de la libertad física o de la locomoción, guardan un significativo grado de relación; además, esta modalidad permite que los derechos innominados, previstos en el artículo 3 de la Constitución, que se encuentren vinculados con la libertad física o de tránsito también puedan ser resguardados⁵².

* * *

Luego explicar brevemente la tipología del hábeas corpus podemos apreciar el grado de fragmentación que existe incluso dentro de un mismo proceso constitucional. Es evidente que la diferencia entre una y otra modalidad de hábeas corpus es útil para el jurista, abogado y estudiante de derecho, pero no parece muy cómoda para un ciudadano que solo desea resolver la grave afectación de su derecho fundamental a la libertad individual. Cabe añadir que las citadas denominaciones no han sido recogidas expresamente por el código sino solo por la doctrina y jurisprudencia constitucional; además, si nos damos cuenta, finalmente nos estamos refiriendo al mismo hábeas corpus reconocido en el artículo 200, inciso 1, de la Constitución de 1993, por eso todos al final reparan, previenen, restringen, corrigen, innovan; además, cierta tipología no favorece su comprensión como el hábeas corpus traslativo, y el conexo pareciera que crea una categoría distinta de derechos, inferiores a la libertad individual, como la inviolabilidad de domicilio; lo cual es un error conceptual pues siendo el ser humano su titular tampoco puede existir una jerarquización de los derechos.

Por tratarse de un proceso de naturaleza informal, al proteger la libertad

individual y sus derechos conexos, el Código reconoce un conjunto de disposiciones especiales; por ejemplo, la recusación solo puede interponerla el demandante, tampoco los jueces y secretarios pueden excusar las dilaciones, así como habilitar día y hora para la realización de actuaciones procesales, que son improrrogables, así tampoco podrá intervenir el Ministerio Público y podrán presentarse los documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso, así como el deber del juez o la sala de designar un defensor de oficio, si fuese solicitado por el demandante.

Finalmente, el contenido de la sentencia que declare fundando la demanda de hábeas corpus, dispondrá lo siguiente según el caso concreto, desde la puesta en libertad de quien fuera detenido en forma arbitraria, el cambio de las condiciones de detención, cambio de establecimiento penitenciario o sustitución del personal a cargo de la custodia; la inmediata liberación de la persona por haber transcurrido el plazo de detención, hasta la disposición de todas las medidas que fuesen necesarias para evitar que vuelva a repetirse la misma agresión del derecho⁵³.

IV. EL PROCESO DE AMPARO

El proceso de amparo nace fragmentando los alcances que tenía el hábeas corpus bajo la Constitución de 1933⁵⁴, hasta que la Carta de 1979 la incorpora como una garantía constitucional independiente. El Estado peruano, como parte de la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante CADH), se comprometió en introducir un recurso rápido y sencillo para la protección a los derechos fundamentales. El artículo 25 de la CADH establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (…)”. De esta manera, el proceso de amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “[e]l concepto persona, en los términos que señala el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución, engloba a cualquier particular, independientemente de que a éste se le haya encargado o no la prestación de un servicio público o que, respecto a éste, el afectado se encuentre en una relación de subordinación. Los derechos constitucionales, (…), deben respetarse en las relaciones entre particulares y, en caso de que se abuse de ellos o resulten vulnerados, las puertas del amparo están abiertas para que en esa sede se dispense la tutela correspondiente”⁵⁵.

4.1. Los derechos protegidos por el proceso de amparo

En general, el artículo 37 del Código reconoce como susceptibles de amparo los derechos de igualdad, propiedad, y las libertades: de expresión, de asociación, de reunión, o de residencia. El mismo Código establece que “[n]o procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”⁵ . Esta disposición procura evitar que la institución del amparo sea manipulada a

fin de que, aprovechando su mayor celeridad procesal en comparación con la vía ordinaria, tenga por objeto la protección de derechos cuya protección directa corresponde al ordenamiento civil, administrativo, laboral o tributario, específicamente⁵⁷. La lista de derechos protegidos por el amparo no es cerrada, atendiendo al artículo 3 de la Constitución, conocida como el reconocimiento de los derechos implícitos o no enumerados, interpretamos que todo bien humano que realice a la persona, conceptualizado fuera de la Constitución por un convenio o tratado internacional o fruto de una sentencia del Tribunal Constitucional también formaría parte de la misma lista de derechos de protección por la acción de amparo.

4.2. Las diferencias con el hábeas corpus

A diferencia del hábeas corpus, el amparo sí requiere de unas formalidades más rígidas, pero no por ello la deberían convertir en una institución tan lenta y pesada que retarde la protección de los derechos y libertades distintos a la libertad individual. Con relación a la legitimidad procesal, el Código establece que el ciudadano afectado es quien debe interponerla; sin embargo, también se incluyen algunas excepciones, cuando por ejemplo puede ser interpuesta por cualquier persona si existe violación o amenaza a los derechos del medio ambiente, conocidos también como de la tercera generación o de intereses difusos. Asimismo, al igual que el hábeas corpus, la Defensoría del Pueblo también puede interponer esta acción de garantía de los derechos fundamentales de acuerdo con la Constitución⁵⁸. El Código admite además la representación procesal y la procuración oficiosa cuando existe impedimento⁵ . Como adelantamos, la fragmentación de la acción de amparo producto de la inclusión de nuevas garantías constitucionales, como hábeas data y la acción de cumplimiento, suponen reducir su ámbito de aplicación; en ese sentido, el derecho a la intimidad reconocido por el artículo 2, incisos 5 y 6, de la Constitución peruana no son ya protegidos por esta institución sino por el hábeas data.

Como hemos visto, la acción de amparo no goza del carácter informal y la

misma flexibilidad que el hábeas corpus, además de exigir otros requisitos para poder interponerla y ser admitida; nos referimos al agotamiento de las vías previas, las cuales buscan que la autoridad, funcionario o persona, por estar más cerca de la solución del cese de la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, sean los que primero conozcan del caso agotando el afectado todos los procedimientos administrativos que estén previstos, cuando el agresor es el Estado, o aquellos internos y privados cuando la agresión proviene de personas jurídicas particulares. En caso de persistir la afectación a los mismos derechos, el afectado recién podrá acudir a la protección que brinda esta garantía constitucional, existiendo algunas causales, expresamente previstas por el Código, que permiten eximirlo de agotar las vías previas .

Si bien la misión de este proceso es la protección de los derechos fundamentales distintos a la libertad individual, el Tribunal Constitucional nos dice que ello “(…) no quiere decir, en primer lugar, que el amparo termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese sentido, desde ahora pueda o deba entenderse que cualquier problema que se plantee en el orden civil o, mejor aún, que sea regulado por el llamado derecho privado, pueda ser objeto, sin más, de dilucidación en el seno del amparo constitucional. Evidentemente, ni este proceso ni ningún otro de los que forman parte de la jurisdicción constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han reconocido en la Norma Suprema del Estado (…)” ¹. Por otro lado, el amparo tampoco procede contra normas heteroaplicativas, es decir, aquellas cuya eficacia se encuentra condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación ²; respecto de estas normas se aprecia la necesidad de concurrencia de dos elementos, en primer lugar, una norma inconstitucional que sirva de base al acto agresor y, segundo, la vulneración de un derecho constitucional producido por dicha afectación ³.

4.3. ¿El amparo contra normas y resoluciones judiciales?

El amparo no puede interponerse contra normas legales y resoluciones judiciales

emanadas de un procedimiento regular. No obstante, si dichas normas contienen disposiciones que afectan el contenido de los derechos fundamentales y que, por tanto, se les puede calificar de inconstitucionales; en estos casos, sí es posible acudir a esta garantía para la protección de los derechos y libertades. Asimismo, si la resolución judicial hubiese sido emanada de un proceso irregular, por afectar uno o más garantías del debido proceso, también sería posible iniciar un proceso de amparo. En este último caso hay que tener presente los criterios de concurrencia que han sido dispuestos por el Código y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ⁴:

A. Solo podrá operar cuando la violación al debido proceso resulte manifiestamente evidente. De esta manera, la carga de la prueba se convierte en una necesaria obligación del actor de la demanda de amparo, ya que deberá demostrar la presunta inconstitucionalidad, la cual será improcedente si dejó consentir la resolución que dice afectarlo ⁵.

B. Procede solo cuando se han agotado la totalidad de los recursos existentes y pueda evitarse la violación de algún derecho constitucional.

C. Debe centrarse solo en aspectos formales del debido proceso, excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado.

D. Procede solo contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contraviene el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada.

E. Procede solo cuando se trata de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, ya que se trata del supremo intérprete de la Constitución y se

pronuncia sobre los procesos constitucionales de defensa de derechos amenazados o vulnerados; por tanto, resultaría una paradoja que sus resoluciones sean inconstitucionales.

A diferencia del hábeas corpus, el Código sí contempla un plazo de interposición para la demanda de amparo, siendo sesenta días hábiles de producida la afectación conocida por el afectado, o computada a partir de la remoción de dicho impedimento . Naturalmente que existen más disposiciones de carácter procesal que conciernen específicamente a la acción de amparo, pero mostramos los rasgos más importantes que las distinguen del resto de garantías constitucionales ⁷.

4.4. Los aspectos procesales relevantes

Con relación a los datos y anexos que debe contener la demanda de amparo, además de la designación del juez y la relación numerada de los hechos que puedan o hayan producido una afectación a los derechos fundamentales, entre otros, cabe destacar el petitorio, es decir, la importancia de señalar lo que pide el demandante de modo claro y concreto ⁸.

Dado que se trata de una acción de garantía constitucional que tiene la finalidad la protección de los derechos fundamentales, el Código no permite la reconvención como tampoco el abandono; la primera para evitar que se dilate un proceso que por naturaleza debe ser breve para la pronta defensa de los derechos y libertades y, el segundo, porque al estado no le es indiferente si siguen, o no, vulnerados o amenazados los derechos humanos señalados en el petitorio, precisamente porque debe “amparar” su continua protección; distinto caso es el desistimiento, si el demandante, durante el transcurso del proceso, considera que han cesado los actos arbitrarios contra los derechos humanos .

V. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA

La institución del hábeas data fue recogida por influencia de la Constitución brasileña⁷ . Se trata de una acción de garantía constitucional destinada para asegurar el conocimiento de la información de carácter público sobre la persona y que se encuentren en registros o bancos de datos, así como la rectificación actualización, inclusión o supresión de aquellos datos existentes en las instituciones públicas y privadas.

5.1. El objeto del proceso

La Constitución peruana establece que esta garantía procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos de petición de información e intimidad personal. De esta manera, el proceso de hábeas data está destinado a proteger a aquellas personas de un manejo arbitrario de la información que pudiera afectar o amenazar los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la intimidad. En ese sentido el Código, precisando lo dispuesto por la Constitución peruana, establece que este proceso está destinado a garantizar el acceso a la información dentro del ámbito de la administración pública o de los archivos de los entes privados que presten servicio al público. Los ciudadanos pueden mediante esta garantía exigir judicialmente su rectificación en caso de renuencia o manifiesta arbitrariedad por parte de la autoridad encargada de conservar y administrar dichos registros. A su vez, el Código facilita la acumulación permitiendo que una misma demanda de hábeas data pueda solicitar no solo el acceso a la información sino además su actualización, rectificación o supresión.

5.2. Los rasgos procesales relevantes

Para su tramitación no se requiere, necesariamente, la asistencia de abogado; sin embargo, antes de interponerse el hábeas data deberá presentarse al agresor un documento de fecha cierta solicitando el acceso a la información o la rectificación de los datos que afectan el derecho a la intimidad⁷¹. Si el agresor ha ratificado su incumplimiento o no ha contestado su solicitud una vez transcurrido el plazo que determina el Código, el afectado podrá interponer esta garantía constitucional. El Código faculta al juez, de oficio o a pedido del afectado, a solicitar al demandado la información del reclamante que posea en los registros o bancos de datos que estime pertinente para resolver la causa⁷².

Pese a la difusión que ha tenido el hábeas data, sobre todo en las constituciones iberoamericanas, consideramos que se trata de una fragmentación del amparo, pues, por un lado, el derecho a pedir información era garantizado por esta institución y, por el otro, el Código ha previsto su regulación bajo un mismo procedimiento⁷³.

VI. LA ACCIÓN POPULAR

La Constitución establece que procede la acción popular por “infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen”⁷⁴; es decir, mientras la acción de inconstitucionalidad está prevista para las leyes y normas con rango de ley, la acción popular se interpone contra los reglamentos y normas de inferior jerarquía; por tanto, es una garantía que no está encargada para proteger, necesariamente, los derechos reconocidos por la Constitución sino más bien defenderla de las normas de carácter general que afecten sus disposiciones. El Código establece que las sentencias que la judicatura haya declarado fundadas en el proceso de acción popular tienen efectos generales y, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad, podrán determinar la nulidad con efecto retroactivo de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo⁷⁵. De esta manera, gracias esta acción de garantía, el Poder Judicial se convierte también en el máximo defensor de la Constitución peruana y las leyes contra las normas infralegales que las contravengan; cabe preguntarse si el control de constitucionalidad concentrado que también realiza la judicatura puede ser observado por el Tribunal Constitucional, consideramos que no es posible salvo que se establezca una reforma al texto de 1993 que le permita conocer también en última y definitiva instancia las resoluciones de acción popular dictadas por la Corte Suprema.

6.1. La vinculación del proceso de inconstitucionalidad con la garantía de acción popular

El derecho constitucional debe tender hacia la unidad del conjunto. Por eso, desde un punto de vista sustantivo, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra estrechamente vinculado a la acción popular en la medida en que su objeto también es asegurar el orden constitucional infralegal, pero examinando

las leyes y las normas con rango de ley. En el caso de la acción popular, el control de los decretos, reglamentos y demás normas administrativas debe realizarse no solo con relación a las normas constitucionales y legales⁷ , sino también con las sentencias del Tribunal Constitucional que, desde luego, hayan estimado, o desestimado, la declaración de una ley como inconstitucional⁷⁷. Es tan necesaria la unidad jurisprudencial en materia constitucional, que el artículo 80 del Código Procesal Constitucional establece que: “los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que éste expida su resolución” .

6.2. La popularidad del proceso

El proceso de acción popular todavía es una institución poco utilizada por los operadores judiciales; además, tampoco existen facilidades informáticas para la investigación de su jurisprudencia sobre la evolución del ejercicio del control constitucional infra legal⁷⁸; incluso, la doctrina ha planteado una modificación a la competencia de la acción popular hacia el Tribunal Constitucional para que también pueda conocer, en última instancia, el control de normas de este tipo, lo cual implicaría una enmienda a la Carta de 1993 y al Código Procesal Constitucional⁷ .

Finalmente, pese a tratarse de una garantía establecida en la Constitución peruana su grado de aplicación y la difusión acerca del contenido de sus resoluciones no es conocida con la misma facilidad que el resto de garantías, como por ejemplo el hábeas corpus, hábeas data, amparo y la acción de inconstitucionalidad; a tal punto que, irónicamente, podríamos decir que la acción popular es una institución de garantía algo “impopular”.

VII. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Un necesario punto de partida para avocarnos al estudio del proceso de inconstitucionalidad es, precisamente, comenzar conociendo su finalidad. En la historia de los textos constitucionales peruanos, esta acción de garantía resulta relativamente novedosa, pues aparece por primera vez con la Constitución de 1979.

7.1. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad

El máximo intérprete de la constitucionalidad nos dice que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. (…) Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida en que es la lex legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”⁸ . En efecto, la labor del Colegiado será realizar un juicio de acuerdo con el principio de jerarquía normativa⁸¹, con el deber de priorizar el respecto a las disposiciones constitucionales por encima de la ley y las normas con ese mismo rango jerárquico.

En ese mismo sentido, el Tribunal añade que “[e]l objeto de la acción de inconstitucionalidad es efectuar la valoración de una ley o norma con rango de ley de conformidad con la Constitución, ya sea por la forma o por el fondo. Se trata, pues, de un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma, en el cual, debido a su propia naturaleza, no se faculta al Tribunal Constitucional a evaluar las afectaciones subjetivas derivadas de la supuesta aplicación de la norma inconstitucional sino, única y exclusivamente, a cumplir la función de eficacia integradora de la unidad constitucional, sea mediante la expulsión de la norma inconstitucional del sistema jurídico o a través de la interpretación de conformidad constitucional, cuando sea el caso”⁸². Nos encontramos ante un

proceso de puro derecho, de naturaleza abstracta, donde la razón de ser del Tribunal Constitucional no se concentra en la expulsión de las leyes, y las normas con rango de ley, del ordenamiento jurídico sino, principalmente, en la necesidad de armonizar dichas normas con la realidad constitucional; es decir, mediante la interpretación de la norma, objeto del proceso, como si se tratara del traductor oficial del constituyente histórico⁸³. De no poder lograrlo, el Tribunal procedería a actuar conforme a una especie de legislador negativo. En resumen, se trata de una acción de garantía que deberá, como todo proceso, responder a las exigencias del Estado Constitucional de Derecho⁸⁴.

7.2. La naturaleza abstracta del control de constitucionalidad

La naturaleza abstracta del control significa que tiene plena eficacia con independencia de la aplicación de la norma a un caso concreto, pues para los casos particulares existe la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. De esta forma, el llamado control de constitucionalidad abstracto se diferencia del control de constitucionalidad concreto debido a que todo juez es competente para aplicarlo (por eso es conocido por la doctrina como un “control difuso”), a diferencia del Tribunal Constitucional, que es un órgano especializado y que para el caso peruano se trata de un órgano independiente de la judicatura, a diferencia del Tribunal Federal alemán que se encuentra integrado en la Judicatura.

7.3. El objeto del proceso de inconstitucionalidad

El proceso de inconstitucionalidad se presenta como el instrumento procesal en virtud del cual determinadas instituciones señaladas por la Constitución tienen la legitimación activa para poder plantear, dentro de un plazo de prescripción y de acuerdo con un procedimiento establecido en el Código, una demanda ante el Tribunal Constitucional⁸⁵, cuando determinadas normas jurídicas aprobadas por concretos poderes públicos y dotados de poder normativo se convierten en el objeto de control para determinar si son o no compatibles con la Constitución; de

esta manera, la norma fundamental se convierte en el parámetro para ese estudio y análisis que culminará con una resolución.

Al final del proceso, si el Tribunal estima que la Constitución ha sido vulnerada por la ley, o norma del mismo rango, dictará una sentencia con efectos generales declarando la inconstitucionalidad de la norma hacia el futuro, salvo los casos de materia penal o tributaria que procede la retroactividad benigna, que no es otra cosa que la eficacia de la misma sentencia, pero en su dimensión tanto temporal como personal⁸ .

Los elementos que integran la pretensión constitucional resumen el objeto del proceso:

A. La declaración de voluntad del titular de la legitimación para obrar solicitando la defensa de la constitucionalidad contra una ley, o norma del mismo rango, que la afecta por el fondo o forma, ya sea de modo directo o indirecto.

B. La debida formulación de sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional competente, ya sea especializado o integrado a la judicatura.

C. La fundamentación de su pretensión, argumentando jurídicamente la incompatibilidad de la norma con las disposiciones, fines, valores y principios constitucionales⁸⁷.

De esta manera, el objeto del proceso de inconstitucionalidad consiste en un juicio de compatibilidad de la Constitución con una norma de inferior jerarquía normativa, prefiriendo excluir la norma del ordenamiento jurídico en caso no sea posible armonizarla con la norma fundamental.

7.4. Las funciones de valoración, pacificación y ordenación

El Tribunal Constitucional señala que en este proceso también se destacan importantes funciones. La primera de ellas es la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento por el órgano de control, para analizar si es o no posible armonizar el contenido de la norma con el texto constitucional; segundo, la labor pacificadora, ya que debe ocuparse de resolver las controversias y los efectos de su resolución; y, en tercer lugar, una labor de ordenación debido a que sus decisiones, estimatorias o desestimatorias, tienen por finalidad una ordenación general con efecto vinculante para los operadores del Derecho⁸⁸.

7.5. El proceso de inconstitucionalidad y su doble dimensión

El Tribunal Constitucional, en su tarea de profundizar la naturaleza y alcances de esta acción de garantía, nos dice que este proceso también posee una doble dimensión: objetiva y subjetiva. Citándolo con sus propias palabras: “[c]uando se resuelve un proceso de inconstitucionalidad no puede soslayarse su naturaleza dual, dado su carácter abstracto —u objetivo—, por ser un proceso de puro derecho, y concreto —o subjetivo—, por las consecuencias económicas y sociales que producen sus sentencias”⁸ . De este modo, la exclusión de una norma del ordenamiento jurídico es un producto intelectual que no solo se estaciona en el mundo de las ideas, pues, dado que se realiza por medio de un proceso real y concreto, que culmina con una resolución judicial, sus efectos son extra jurídicos, llegando a comprometer a la economía, la política, la cultura y al tejido social.

A. La dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad

Se trata de una dimensión que nos aproxima a la aplicación práctica de la ley o norma con ese mismo rango, que permite una mejor y más adecuada valoración de sus presuntos efectos inconstitucionales en la sociedad. Por ese motivo, como sostiene el Colegiado, “[e]n mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional, función de valoración, para la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad” . De este modo, la dimensión subjetiva permite que los magistrados observen los efectos concretos de la norma acusada de afectar el orden constitucional. En otras palabras, si bien nos encontramos con un proceso de puro derecho y naturaleza abstracta, no significa que el Tribunal se encuentre impedido de “mirar por la ventana” antes de emitir un pronunciamiento jurídico que valore la constitucionalidad de la norma legal.

B. La dimensión objetiva del proceso de inconstitucionalidad

La dimensión objetiva se orienta a efectuar una valoración de la ley, o norma con rango de ley, en el marco de la constitucionalidad, es decir, de los principios que inspiran el constitucionalismo. A través de esta dimensión el Tribunal actúa, precisamente, como el máximo intérprete de la constitucionalidad. Por eso, el Colegiado nos dice “[e]n reconocimiento de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, aplica de manera razonable las normas constitucionales” ¹. De esta forma, la dimensión objetiva propicia la necesidad de armonizar la constitucionalidad, el movimiento en favor de la promoción y respeto a los derechos y libertades, con la legalidad, la consecuencia normativa de la acción de gobernar conciliando los intereses políticos, sociales, económicos y culturales; en otras palabras, el Tribunal Constitucional velará con sus resoluciones para que la legalidad respete el Estado de Derecho ².

***

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que la finalidad de esta acción es garantizar la primacía constitucional frente a las leyes, o normas con rango de ley, que por el fondo o la forma sean contrarias a las disposiciones constitucionales. Nos referimos a las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, los tratados internacionales, el reglamento parlamentario, normas regionales de carácter general y las ordenanzas municipales ³. La acción de inconstitucionalidad se encuentra regulada entre los artículos 98 y 108 del Código.

Para que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional una norma con rango de ley se exige una mayoría de cinco votos conformes ⁴. Sus efectos son generales a diferencia de la inaplicación de una norma por un juez ordinario, que solo es de efectos entre las partes en un caso concreto. En apariencia estos sistemas son como dos líneas paralelas; sin embargo, el artículo sexto del título preliminar del código establece que “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad hay sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (…)”; una disposición que confirma la calidad del Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Carta de 1993.

Los sujetos capaces para interponer la acción de inconstitucionalidad son el Presidente de la República, los parlamentarios ⁵, el Presidente del Poder Judicial , el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, los ciudadanos ⁷, los colegios profesionales y los gobernadores regionales ⁸. De todos ellos, consideramos inapropiada la incorporación de la Presidencia de la República, ya que, si bien podría ser la facultad discrecional de un Jefe de Estado en un parlamentarismo, se presenta como una atribución desmedida en un modelo presidencial donde el titular del ejecutivo es tanto jefe de Estado como de Gobierno.

Con relación a los principios de interpretación que observa el Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Código establece que el máximo intérprete de la Constitución considerará, además de lo dispuesto por la Carta de 1993, las leyes que dentro de ese marco se hayan dictado para determinar tanto la competencia o atribuciones de los órganos estatales, así como el ejercicio de los derechos fundamentales . Finalmente, el Tribunal no podrá declarar la inconstitucionalidad de la ley si, luego de aplicar todos métodos de interpretación, encuentra uno por el cual la misma norma guarda conformidad con las disposiciones constitucionales (presunción de constitucionalidad)¹ .

VIII. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Al igual que el hábeas data, la acción de cumplimiento es una nueva garantía establecida en la Constitución de 1993 y que también se encuentra reconocida en el artículo 87 de la Constitución colombiana de 1991. En esta oportunidad no se trata de un proceso a través del cual se pretenda impugnar actos por su acción, sino más bien que su objeto es tornar exigible un interés jurídicamente protegido que, siendo establecido en una norma legal o en un acto administrativo, por omisión no se haya cumplido por parte de cualquier autoridad o funcionario. Por eso el Código establece que su finalidad consiste en que el funcionario o autoridad pública ejecute una norma legal o un acto administrativo que es renuente a acatar, y que se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento¹ ¹. De igual manera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos dice que este proceso “(…) tiene por objeto que los actos de cumplimiento obligatorio impuestos por una norma legal o un acto administrativo, que no sean cumplidos por los órganos de la Administración Pública, por su omisión o inactividad material, sean acatados”¹ ².

Conocido el objeto de esta garantía constitucional, el Código también establece las causas de improcedencia, no siendo posible iniciar un proceso de cumplimiento contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones. Tampoco contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley; cuando se interpone con la finalidad de impugnar un acto administrativo; cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; en los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; cuando no se cumplió con el previo envío de un documento de fecha cierta, si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial, y, finalmente, tampoco es posible interponerla para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data¹ ³.

La acción de cumplimiento es una institución de garantía que se inspira en el writ of mandamus estadounidense¹ ⁴, la misma acción que fallidamente invocó Marbury contra Madison ante la Corte Suprema y que fue resuelta en la famosa sentencia de 1803. Consiste en la protección judicial al ciudadano contra la omisión de la administración pública para cumplir un acto que le es debido. No obstante, pese a estos antecedentes y a diferencia del resto de garantías constitucionales recogidas por la Carta de 1993, la acción de cumplimiento no es en estricto un proceso destinado a la protección inmediata de los derechos y libertades, sino más bien de un proceso de carácter ordinario que ha sido incorporado en la Carta Magna; por ese motivo, el Tribunal Constitucional lo reconoce como un proceso constitucionalizado¹ ⁵. En ese sentido, durante la elaboración del Código se pensó en la conveniencia de excluir la acción de cumplimiento debido a que, precisamente, no era una institución cuya finalidad era la defensa de los derechos fundamentales; no obstante, se consideró lo establecido por el artículo 200 de la Carta de 1993 el cual contempla a esta institución entre las garantías constitucionales¹ .

En nuestra opinión, pese a que su finalidad no es la protección de derechos y libertades, la acción de cumplimiento también pudo estar contenida entre las causales de procedencia del proceso de amparo, ya que esta garantía también podría interponerse contra las omisiones de cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que, a pesar de no vulnerar directamente los derechos fundamentales del ciudadano, comete alguna arbitrariedad en sus intereses jurídicamente protegidos; además, el mismo Código establece que su procedimiento es el mismo que el previsto para el amparo; con lo cual la acción cumplimiento duplicaría esta tarea¹ ⁷.

IX. LA DEMANDA DE COMPETENCIA

El proceso de competencia se incorpora con la Constitución de 1993 para cubrir una laguna constitucional para dirimir posibles conflictos sobre el ejercicio de funciones entre las instituciones, creando una institución especialmente dedicada a la corrección funcional de dichos órganos públicos, sin tener las partes que recurrir al amparo o la acción de inconstitucionalidad. De acuerdo con el inciso 3 del artículo 202 de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional conoce los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. De esta manera, el proceso competencial es uno de puro derecho, que tiene la finalidad de corregir cualquier posible afectación al principio de separación de funciones del poder.

El Tribunal Constitucional se avoca al conocimiento de conflictos competenciales y atribuciones constitucionales expresamente asignadas, así como las leyes orgánicas delimitadoras de las funciones de las instituciones estatales, constitucionales, regionales o municipales que, de acuerdo con el Código, opongan “1) [a]l Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o, 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno”¹ ⁸. Por tanto, un conflicto competencial se configura en caso que dos órganos constitucionales se declaran competentes para ejercer una misma función (conflicto positivo), o también cuando ambos órganos constitucionales se consideran incompetentes para ejercerla (conflicto negativo)¹ .

El test de competencia es un medio que permite delimitar la distribución del ejercicio del poder en los órganos constitucionales, el cual reconoce como válida

la participación del principio de unidad de las disposiciones constitucionales y, entre otros, los principios de cooperación entre órganos, corrección funcional y la progresividad en la asignación de competencias, especialmente en formas de estado en formación. Con el tiempo, la jurisprudencia acotó el contenido del test, tomando en consideración que la distribución de competencias no es fruto de una rigidez de naturaleza dogmática, es decir, por ejemplo, para el diseño de las formas constitucionales de gobierno observamos “contrabandos” de modelos europeos en presidencialismos iberoamericanos, sosteniendo que los constituyentes responden a un contexto histórico concreto¹¹ .

A través del desarrollo jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha reconocido otros conflictos competenciales, por ejemplo, cuando un órgano constitucional omite una actuación, desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro órgano constitucional (conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio)¹¹¹; asimismo, el Tribunal reconoció un conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales¹¹², clasificado en tres clases:

A. Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cuando cada órgano constitucional reconoce su competencia, pero uno de ellos realiza un indebido ejercicio que repercute en la competencia del otro órgano.

B. Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, cuando las competencias de los órganos no pueden ejercerse si carecen de la mutua cooperación para la actuación de la competencia del otro.

C. Conflicto constitucional por menoscabo de omisión¹¹³, cuando uno de los órganos no ejerce su competencia y, con ello, se impide el ejercicio de la competencia de otro órgano constitucional; sin embargo, dicha omisión no resulta una condición indispensable para el ejercicio de la competencia o atribución del otro órgano¹¹⁴.

En resumen, el proceso de competencia tiene la finalidad de resolver conflictos de atribuciones entre los poderes o entidades estatales; es decir, si bien los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, por ejemplo, se ocupan de proteger las acciones u omisiones que afecten los derechos fundamentales, la acción de inconstitucionalidad y acción popular cautelan la jerarquía normativa presidida por la constitución; el proceso competencial tiene la finalidad de corregir cualquier posible afectación al principio de separación de funciones del poder.

* * *

Para finalizar, consideramos que la tendencia para aumentar el número de garantías constitucionales solo genera un cambio formal pero no sustantivo, dado que no se necesita un recetario de instituciones para proteger a los ciudadanos de las amenazas y vulneraciones a los derechos fundamentales. Al parecer, en vez de enriquecerse los alcances del proceso de amparo para la protección y defensa del resto de derechos distintos a la libertad individual, se está fragmentando en tantas garantías como posibilidades de afectación a los derechos y libertades puedan existir. Probablemente, esta partición continúe si un sector de la doctrina manifiesta la ausencia de un proceso de inconstitucionalidad por omisión cuando no se han dictado las normas de desarrollo que demanda la Carta de 1993. Frente a todo esto, pensamos que los constituyentes no deben perder de vista que su misión es procurar aproximar la Constitución al ciudadano, evitando fórmulas complejas que la conviertan en un documento muy técnico; en ese sentido, sugerimos que las garantías constitucionales se limiten a dos instituciones, por ejemplo, una dedicada a la protección de los derechos (demanda de amparo), otra a vigilar la jerarquía normativa (demanda de inconstitucionalidad) y para garantizar la corrección funcional en aras de una adecuada separación de poderes (demanda competencial). Pensamos que lo importante es perseguir el concepto más que el enunciado, si están debidamente protegidos los derechos no tanto por el número de garantías sino por la eficacia de los procesos constitucionales, lo contrario nos conduce a ofrecer distintos procesos para atender los mismos problemas de fondo, es decir, la protección constitucional a los derechos fundamentales.

* * *

* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), profesor de Derecho Constitucional e Integración (Universidad de Piura), y titular de la Cátedra Jean Monnet (Comisión Europea).

¹ “Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y (…) el Código”; cfr. Artículo III del Título Preliminar el Código Procesal Constitucional (aprobado por la Ley N° 28237 publicada en el diario oficial El Peruano, lunes 31 de mayo de 2004).

² “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”, cfr. Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

³ Véase el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

⁴ “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma

legal sobre toda otra norma de rango inferior”; cfr. Artículo 138 de la Constitución peruana de 1993.

⁵ Véase el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Véase el artículo IX del Código Procesal Constitucional.

⁷ Véase, Quiroga León, A. (2003). La recepción española de la Judicial Review americana: la cuestión de inconstitucionalidad. En D. García Belaunde (coord.), La Constitución y su defensa. Algunos problemas contemporáneos. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana), Editora Jurídica Grijley, p. 218.

⁸ Véase, Blume Fortini. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú (…), pp. 120-121.

Véase, Álvarez Miranda, E., & Canales Cama, C. (2012). Minería y conflicto social en el Perú: los principios de la Constitución económica peruana en materia de inversión. Revista Peruana de Derecho Constitucional, nueva época, N° 5, p. 107.

¹ “La configuración del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para ‘fijarse’ sus propios límites (piénsese en el principio iura novit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narración propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en más de una ocasión, una pretensión distinta o, en algunos casos, incluso ha podido ‘convertir’ un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar ‘una mejor protección’ al recurrente. Estas ‘operaciones’ procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle, quien se ha referido en feliz frase a la ‘autonomía procesal del TC’, que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias”; cfr. Exp. N° 041192005-PA/TC (fundamento jurídico 38).

¹¹ Córdova Medina, P. A. (2011). Autonomía procesal del Tribunal Constitucional y procesos constitucionales. Gaceta Constitucional, N° 45, pp. 321-322. Lima.

¹² Cfr. Exp. N° 02609-2007-AA/TC (fundamento jurídico 4).

¹³ Véase Eto Cruz, G. (2013). ¿Tienen autonomía procesal los tribunales constitucionales? En G. Eto Cruz, Constitución y Procesos Constitucionales, tomo N° 2, p. 339. Lima: Adrus Editores.

¹⁴ León Vásquez, J. (2006). El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal. Justicia Constitucional, año II, N° 4, p. 53. Lima: Palestra Editores.

¹⁵ El principio de interdicción de la arbitrariedad tiene la finalidad de impedir actuar o proceder de modo contrario a la justicia, la razón dentro de un Estado de Derecho; véase el Exp. N° 0090-2004-AA/TC (fundamento jurídico 12).

¹ Véase Eto Cruz, G. ¿Tienen autonomía procesal los tribunales constitucionales? (…), p. 339.

¹⁷ Sobre la jurisdicción constitucional, Mesía Ramírez nos dice que “(…) se asegura el cumplimiento del orden jurídico, en la medida que las normas y los actos de los detentadores del poder se adecuan a los mandatos y los principios de la Constitución; en la medida que se delimita el área de aplicación de las leyes y se garantiza la prevalencia de la Constitución sobre la norma ordinaria”; cfr. Mesía Ramírez, C. (2005). El Derecho Procesal Constitucional y su desarrollo tardío en el Perú. En J. Palomino Manchego, El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, tomo N° 1. Lima: Editora Jurídica Grijley, p. 173.

¹⁸ “Se trata aquí, de que las exigencias que requiere el Código, no deben afectar los fines mismos que persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se debe sacrificar algunos requisitos formales, enervando la esencialidad y la eficacia que aspira el proceso constitucional; esto es, ser el instrumento procesal

por antonomasia de la defensa de la Constitución y garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales. Visto así y en perspectiva, este aspecto le corresponde como un deber que el propio Código le impone al juez constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen con un sistema publicístico”; cfr. Eto Cruz, G., & Palomino Manchego, J. (2005). En tres análisis: el primer código procesal constitucional del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales. En J. Palomino Manchego, El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, tomo 1. Lima: Editora Jurídica Grijley, p. 305.

¹ Zavaleta Revilla, L. M. (2013). El principio de informalidad en los procesos constitucionales. Revista Jurídica del Perú, N° 143, enero, pp. 91-92. Normas Legales.

² Cfr. Exp. N° 40903-2005-PHC/TC (fundamento jurídico 3).

²¹ Zavaleta Revilla. El principio de informalidad en los procesos constitucionales (…), pp. 93-94; véase además el Exp. N° 04119-2005-PA/TC (fundamento jurídico 38).

²² Zavaleta Revilla. El principio de informalidad en los procesos constitucionales (…), p. 94. Al respecto, con la finalidad de determinar qué actos procesales pueden ser objeto de la suplencia, el Colegido explica que debemos distinguir los actos procesales viciados en defectuosos, inválidos, y nulos; nos dice que “[l]os actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran todos los

presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no generan afectación de principios o de derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos. Por su parte, los actos inválidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la ley prevé, dando lugar, a su vez, a la afectación de derechos o principios constitucionales, pero que pueden ser subsanados o reparados por sí mismos o, eventualmente, por medio de la intervención del juez (…). Finalmente, los actos nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados”; cfr. Exp. N° 00569-2003-AC/TC.

²³ Véase el Exp. N° 0012-2012-Q/TC (fundamento jurídico 4).

²⁴ Véase el Exp. N° 00266-2002-AA/TC (fundamento jurídico 7).

²⁵ Véase el Exp. N° 00321-2011-Q/TC (apartados 2 y 3).

² Véase el Exp. N° 04587-2004-AA/TC (fundamento jurídico 13 y ss).

²⁷ La decisión del Tribunal Constitución estuvo referida a una acción de hábeas corpus, véase el Exp. N° 05350-2009-PHC/TC (fundamento jurídico 5).

²⁸ Véase Castillo Córdova, L. (2009). La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. En Aspectos del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho (colaboraciones peruanas). Lima: Idemsa, p. 171.

² Cfr. Exp. N° 0045-2004-AI/TC (fundamento jurídico 81).

³ Cfr. Exp. N° 0010-2002-AI/TC (fundamento jurídico 5).

³¹ Véase una ampliación de argumentos en Hakansson Nieto, C. (2014). El proceso de inconstitucionalidad. Una aproximación teórica y jurisprudencial. Serie Derechos y Garantías N° 25. Lima: Palestra Editores, pp. 47-56.

³² Una afirmación que todavía genera cierta polémica debido a que no son pocos los que piensan que el derecho originario fue la libertad religiosa; al respecto, véase Kriele , M. (1980). Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Buenos Aires: Depalma, pp. 213-214.

³³ Véase, el artículo 25 del Código.

³⁴ Véase el artículo 26 del Código Procesal Constitucional. Como sostiene Luis Castillo, “(…) si se repara en el hecho de que los casos más significativos de procedencia del hábeas corpus son por atentado contra la libertad locomotora. Normalmente, el que está indebidamente detenido, o el que ha sido secuestrado, o el que ha sido indebidamente detenido, o el que ha sido secuestrado, o el que ha sido indebidamente incomunicado, o el que ha sido desaparecido no tiene la posibilidad física de presentar su demanda constitucional, aún cuando (…) exista la posibilidad de presentar la demanda incluso verbalmente y por cualquier medio de comunicación idóneo”; cfr. Castillo Córdova, L. (2006). Comentarios al Código Procesal Constitucional, tomo II. Lima: Palestra Editores, p. 611.

³⁵ Véase el artículo 27 del Código Procesal Constitucional.

³ Véase Eto Cruz, G. (2004). Hábeas corpus en el Perú. Su régimen legal y regulación en el proyecto de Código Procesal Constitucional. En S. Castañeda Otsu (coord.), Derecho Procesal Constitucional, tomo II. Lima: Jurista editores, p. 661.

³⁷ Véase el artículo 33 del Código Procesal Constitucional.

³⁸ Véase, Castañeda Otsu, S. (2005). El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. En AA.VV., Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima: Jurista editores, p. 101.

³ Véase, Meléndez Sáenz, J. (2005). Análisis del modelo de hábeas corpus desarrollado en el Código Procesal Constitucional. En L. Sáenz Dávalos & J. Meléndez Sáenz, El ámbito de protección de los procesos constitucionales y el hábeas corpus, cuadernos de trabajo Nº 1. Lima: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales), p. 35.

⁴ En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP Henry Huertas (Exp. Nº 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó: “[q]ue, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los supuestos para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de hábeas corpus, es decir, tal y como lo consagra el artículo 4 de la Ley N.º 25398, se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”.

⁴¹ Véase Meléndez Sáenz. Análisis del modelo de hábeas corpus desarrollado en

el Código Procesal Constitucional (…), p. 38.

⁴² Véase Meléndez Sáenz. Análisis del modelo de hábeas corpus desarrollado en el Código Procesal Constitucional (…), pp. 38-40.

⁴³ Véase Castañeda Otsu. El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. En AA.VV., Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional (…), p. 102.

⁴⁴ Véase el Exp. Nº 1429-2002-HC/TC.

⁴⁵ Véase el Exp. Nº 2137-2004-HC/TC.

⁴ El profesor Landa se refiere que en este caso “se busca proteger la libertad o la condición jurídica del status de la libertad de los procesados, afectados por las burocracias judiciales [...]”; cfr. Landa Arroyo, C. (2003). Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, p. 116. En efecto, como señala la misma sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC), “en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp. Nº 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo siguiente: “[q]ue, el tercer párrafo del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley Nº 22128, dispone

que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137 del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura”.

⁴⁷ Véase, Exp. N° 3771-2004-HC/TC (fundamento jurídico 21).

⁴⁸ La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC) añade que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente: “Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del artículo 25 de la Convención en relación con el artículo 1.1.”; Landa nos dice además que “(…) el juez del Hábeas Corpus, a partir de las indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busque identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria”; cfr. Landa, C. (2005). El Hábeas corpus en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano. En J. Palomino Manchego (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, tomo I. Lima: Grijley, p. 475.

⁴ Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2663-2003HC/TC) que cita al profesor García Belaunde, D. (1991). Constitución y Política. Lima: Eddili, p.148, expresa que dicha acción de garantía “debe interponerse contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido consumado”. La misma sentencia cita a Landa Arroyo para afirmar que “(…) a pesar de haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida a futuro su libertad y derechos conexos”; cfr. Landa Arroyo, C. (2003). Tribunal Constitucional, Estado Democrático. Lima: Palestra Editores, p. 193.

⁵ Véase, además, Meléndez Sáenz, J. Análisis del modelo de Hábeas corpus desarrollado en el Código Procesal Constitucional. En Palomino Manchego, El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde (…), p. 483.

⁵¹ Véase Donayre Montesinos, Ch. En torno al hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional peruano: antecedentes, derechos tutelados, procedimiento y tipos de hábeas corpus. En J. Palomino Manchego (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde (…), pp. 550-551.

⁵² Véase el Exp. Nº 2663-2003-HC/TC.

⁵³ Véase, el artículo 34 del Código.

⁵⁴ En efecto, el artículo 69 de la Constitución de 1933 establece que “[t]odos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpus”.

⁵⁵ Cfr. Exp. Nº 0410-2002-AA/TC (fundamento jurídico Nº 7).

⁵ Véase el artículo 38 del Código Procesal Constitucional.

⁵⁷ El profesor Espinoza-Saldaña nos dice que el amparo es un instrumento procesal “al cual únicamente se acude cuando se han agotado todos los mecanismos de protección ordinaria, las denominadas por nuestro actual Código Procesal Constitucional ‘vías igualmente satisfactorias’, requisito que sólo muy excepcionalmente puede dejarse de lado en aquellos casos en los cuales el agotamiento antes mencionado haría irreparable el perjuicio al derecho al cual se busca tutelar”; cfr. Espinoza-Saldaña Barrera, E. (2005). La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones. En AA.VV., Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Jurista editores, p. 150.

⁵⁸ Véase el artículo 162 de la Constitución peruana.

⁵ Véase el artículo 42 del Código.

El artículo 46 del Código establece cuatro causales de excepción para no exigir el agotamiento de las vías previas: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

¹ Cfr. Exp. Nº 0410-2002-AA/TC (fundamento jurídico Nº 8).

² Véase sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0830-2000-AA/TC (fundamento jurídico Nº 2 literal b).

³ Véase, Castillo Córdova, L. (2004). Comentarios al Código Procesal Constitucional, colección jurídica. Lima: ARA Editores, Universidad de Piura, p. 117.

⁴ Véase el Exp. Nº 0200-2002-AA/TC (fundamento jurídico Nº 2).

⁵ Véase el artículo 4 del Código.

Véase el artículo 44 del Código.

⁷ Véase, además, la obra de Abad Yupanqui, S. (2017). El proceso constitucional de amparo. Lima: Gaceta Jurídica.

⁸ Véase el artículo 42 del Código.

Véase el artículo 49 del Código.

⁷ Véase el inciso 72 del artículo 5 de la Constitución brasileña de 1988.

⁷¹ El Código establece dos tipos de plazos dependiendo del derecho amenazado o vulnerado que protege esta garantía. El primero será de diez días útiles desde la presentación de un documento de fecha cierta donde se solicite acceso a determinada información, y dentro de dos días si se trata de actualizar, corregir o suprimir informaciones en un banco de datos que afecten la intimidad personal; véase el artículo 62 del Código Procesal Constitucional.

⁷² Véase el artículo 63 del Código Procesal Constitucional.

⁷³ Véase el artículo 65 del Código Procesal Constitucional.

⁷⁴ Cfr. Artículo 200. 5 de la Constitución peruana de 1993.

⁷⁵ Véase el artículo 81 del Código Procesal Constitucional.

⁷ El proceso de acción popular “(…) procederá contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general (en este último caso, más constatación de lo que viene produciéndose en la realidad que por coherencia conceptual, pues como es de conocimiento general, los decretos son en rigor las disposiciones con alcance erga omnes, correspondiéndole más a las resoluciones tener efectos individuales, o por lo menos, individualizables) que infrinjan la Constitución o las leyes, ya sea por consideración de fondo o por aspectos de

forma”; cfr. Espinoza-Saldaña Barrera, E. (2005). Código Procesal Constitucional: estudio introductorio. En AA.VV., Introducción a los Procesos Constitucionales, Colección: Temas de Derecho Procesal Constitucional, N° 1. Lima: Jurista Editores, p. 78.

⁷⁷ “De conformidad con la Constitución, el control abstracto de constitucionalidad de las normas con jerarquía de ley se efectúa a través del proceso de inconstitucionalidad (artículo 200°, inciso 4). Dicho proceso es de competencia del Tribunal Constitucional (artículo 202°, inciso 1) Por su parte, el control abstracto de constitucionalidad y legalidad de las normas de jerarquía infralegal se realiza a través del proceso de acción popular (Artículo 200, inciso 5). Dicho proceso es competencia del Poder Judicial (Artículo 85, CPconst). En este contexto, el Tribunal Constitucional está prohibido del control abstracto de constitucionalidad de las normas de jerarquía infralegal debido a que el proceso constitucional establecido para tal efecto está reservado al Poder Judicial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional ‘por conexión o consecuencia’ con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional”; cfr. Exp. N° 00045-2004-AI/TC (fundamento jurídico 73).

⁷⁸ “(…) acceder a las sentencias de acción popular nos llevará, sin mayor opción, a recorrer por tomos y tomos de sentencias publicadas, confundidas entre todo tipo de procesos constitucionales, lo cual puede responder a qué se debe el poco interés de los especialistas a analizarlas. Respecto a ello, pensamos que sería óptimo contar con un sistema similar al del Tribunal Constitucional, de modo que el Poder Judicial nos permita conocer de sus sentencias ─por lo menos las recaídas en los procesos de acción popular dado su carácter vinculante y los efectos generales que posee─ en su portal web”; cfr. Tito Puca, Y. S. (2009). El proceso constitucional de acción popular. Anotaciones conceptuales y pautas para incoar una demanda. Gaceta Constitucional, tomo Nº 13, p. 157.

⁷ Véase, Tito Puca, Y. S. (2010). El proceso constitucional de acción popular. Análisis a propósito de una sentencia (por fin) fundada. Gaceta Constitucional, tomo Nº 30, p. 111.

⁸ Cfr. Exp. N° 00007-2002-AI (fundamento jurídico 3).

⁸¹ Sobre el principio de jerarquía normativa, véase el Exp. N° 0005-2003-AI/TC (fundamento jurídico 5).

⁸² Cfr. Exp. N° 00003-2004-AI (fundamento jurídico 2).

⁸³ En el mismo sentido, Grández Castro nos dice que el Tribunal Constitucional es “[u]na suerte de traductor oficial de las grafías del constituyente, y si se entiende por ‘grafía’ —como lo hace la Real Academia Española—, el ‘modo de escribir los sonidos’, el Tribunal Constitucional bien puede ser representado simbólicamente como la orquesta oficial encargada de interpretar los ‘sonidos constitucionales’ adecuando su ritmo y compás a cada tiempo y época en que se ejecute”; cfr. Grández Castro, P. (2010). Tribunal Constitucional y argumentación jurídica, Colección Derechos y Garantías N° 19. Lima: Palestra Editores, p. 95.

⁸⁴ Véase García Merino, F., & Gómez Sánchez Torrealva, F. A. (2009). Proceso de inconstitucionalidad. Lima: Grijley, p. 82.

⁸⁵ En el mismo sentido, Blume Fortini nos dice que “(…) el objeto del Proceso Directo del Control Concentrado de la Constitucionalidad es una pretensión procesal de constitucionalidad; esto es, la solicitud de verificar la constitucionalidad de una norma de inconstitucionalidad”; cfr. Blume Fortini, E. (2009). El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Lima: Editorial Adrus, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional N° 41, p. 238.

⁸ Véase Brage Camazano, J. (2005). La acción peruana de inconstitucionalidad. En J. Palomino Manchego (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, tomo 2. Lima: Grijley, p. 803.

⁸⁷ La doctrina sostiene que “[e]l método de actuación del Tribunal Constitucional típicamente procesal, de dar una satisfacción a una pretensión sobre la base de razonamientos jurídicamente fundamentados, no se desvirtúa por el hecho de que algunas de estas pretensiones constitucionales, y muy específicamente las que abren los procesos de inconstitucionalidad, recaigan sobre normas y no sobre hechos; la acomodación de unos hechos a Derecho, hilo conductor del razonamiento jurídico, no es la única materia de dicho razonamiento, que puede aplicarse con igual virtualidad a la acomodación de normas jurídicas al ordenamiento constitucional”; cfr. García Martínez, M. A. (2005). El control constitucional de las leyes. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad. Lima:

Jurista Editores, pp. 72-73.

⁸⁸ Véase el Exp. N° 0054-2004-PI/TC (fundamento jurídico 16).

⁸ Cfr. Exp. N° 00050-2004-AI/TC y acumulados (fundamento jurídico 10).

Cfr. Exp. N° 00002-2005-AI/TC (fundamento jurídico 2).

¹ Cfr. Exp. N° 00002-2005-AI/TC (fundamento jurídico 2).

² “El modelo diseñado por el Código Procesal Constitucional se vincula evidentemente con el sistema norteamericano caracterizado por el principio del ʻstare decisisʼ, es decir, aquel que supone el efecto vinculante vertical, pero también horizontal, de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Siendo las cosas de este modo, no sorprende que el Juez Charles Hughes en 1926 haya afirmado que ‘La Constitución es lo que los jueces dicen que es’”; cfr. Sar, O. (2006). Estudio introductorio al Código Procesal Constitucional. Lima: Nomos & Thesis Editorial, p. 24; véase, además, el Exp. N° 00050-2004-AI/TC y acumulados (fundamento jurídico 17).

³ Véase el artículo 77 del Código Procesal Constitucional.

El Tribunal ha establecido que las normas con rango de ley que efectúa Constitución, no tiene el cartácter cerrado sino abieto, como sucede con el caso de las leyes orgánicas, (Exp. N° 00005-1996-AI/TC), los decretos leyes (Exp. N° 00010-2002-AI/TC) o las leyes de reforma constitucional (Exp. N° 00005-2004AI/TC); interpretando que se trata de normas aprobadas por los poderes constituidos, donde su validez también está condicionada al respecto de la Constitución; véase Exp. N° 00007-2012-PI/TC (fundamento jurídico 11).

⁴ Véase el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano (Ley Nº 28301).

⁵ La Constitución dispone que pueden interponer una acción de inconstitucionalidad el 25 por ciento de los congresistas, véase el artículo 203, inciso 4.

La Constitución añade con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema, Ley de reforma constitucional N° 30651, publicada el 20 de agosto de 2017.

⁷ La Constitución dispone que pueden interponer una acción de inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda de cinco mil firmas, véase el inciso 5 del artículo 203 de la Constitución.

⁸ La Constitución añade con acuerdo del Consejo Regional, modificado por el artículo único de la Ley N° 30305, publicada el 10 de marzo de 2015.

Una expresa alusión al llamado bloque de constitucionalidad; véase el artículo 79 del Código Procesal Constitucional.

¹ El artículo sexto del título preliminar del código establece que “[c]uando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

¹ ¹ Véase el artículo 65 del Código Procesal Constitucional.

¹ ² Cfr. Exp. Nº 2391-2003-AC/TC (fundamentos jurídicos Nº 2 y 3).

¹ ³ Véase el artículo 70 del Código Procesal Constitucional.

¹ ⁴ Véase, Fix Zamudio, H. (1982). La protección jurídica y procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales. Madrid: Civitas, p. 90. Sobre el writ of mandamus, véase Burns , J., Petalson, J., Cronin, Th., & Magleby, D. (1998). Government by the People. New Jersey: Prentice Hall Press, pp. 29-30.

¹ ⁵ Al respecto, véase el Exp. Nº 0191-2003-AC/TC.

¹ Sobre el particular, Carpio Marcos sostiene que esa no era la única solución que tenía el legislador dado que, en el antepenúltimo párrafo del artículo 200 se establece una reserva de ley orgánica para la regulación de las garantías constitucionales contempladas en la Carta de 1993, con lo cual pudo excluirse a la acción de cumplimiento; véase Carpio Marcos , E . El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Constitucional. En AA.VV., Introducción a los Procesos (…), p. 192; véase, además, Olano García, H. A. Acción de cumplimiento en Colombia y Perú. En Palomino Manchego (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo

García Belaunde, pp. 685-710.

¹ ⁷ Véase otros argumentos en Hakansson Nieto, C. (2019). Curso de Derecho Constitucional (3a ed.). Lima Palestra Editores, pp. 165-167.

¹ ⁸ En el artículo 109 del Código Procesal Constitucional.

¹ Véase Palomino Manchego, J., & Castillo Ventimilla, H. (2007). El proceso competencial: ¿Un nuevo recurso procesal para anular sentencias o dejarlas sin efectos? (Una crónica a propósito de la sentencia N° 006-2006-PC/TC emitida por el Tribunal Constitucional). Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, pp. 203207.

¹¹ En sentido similar, véase Montoya Chávez, V. (2015). El proceso competencial en la jurisprudencia (1996-2015). Lima: Centro de Estudios Constitucionales, Tribunal Constitucional, pp. 28-29.

¹¹¹ STC Nº 0005-2005-PC/TC.

¹¹² “[A] criterio del Tribunal en el presente caso se configura un conflicto de atribuciones por menoscabo, en el cual el Poder Judicial, a través del ejercicio de su función jurisdiccional, ilegítimo, como habrá de verse, ha producido un detrimento en las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, tales como la de cumplir y hacer cumplir las leyes (artículo 118º, inciso 1) y cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones jurisdiccionales (artículo 118º, inciso 9); ello mediante el pronunciamiento estimatorio de sendas demandas de Amparo y de Cumplimiento”; Cfr. STC Nº 0006-2006-PC/TC (fundamento jurídico N° 26).

¹¹³ STC Nº 0006-2006-PC/TC.

¹¹⁴ STC Nº 0006-2006-PC/TC (fundamento jurídico N° 22).

EL PROCESO CIVIL

Karla Vilela Carbajal*

I. INTRODUCCIÓN

El proceso civil es un conjunto de actos procesales realizados de manera continuada, ordenada y sucesiva, con la finalidad de alcanzar una solución de conflictos de manera inmediata, y alcanzar la paz social de manera mediata. Es así que, siguiendo la idea anterior, se va a desarrollar este capítulo de la obra conjunta, dedicado al proceso civil; es decir, se estudiará el proceso civil atendiendo a su dinámica, al conjunto de actos que conforman el íter procesal, desde su inicio hasta el final.

Para ello, se estudiarán todos los actos procesales que conforman un proceso civil modelo, conocido como el proceso de conocimiento. Pero no se estudiarán esos actos de manera detallada, puesto que ello sería más propio de un manual del proceso civil, sino que se estudiarán algunas de las cuestiones que aparecen al día de hoy como problemáticas, pese a los 26 años de vigencia que tiene el Código Procesal Civil (CPC).

II. ETAPA POSTULATORIA

2.1. La demanda

Es el acto procesal de parte que da inicio al proceso civil y causa como principal efecto la obligación del órgano jurisdiccional de dar respuesta a la solicitud de tutela jurisdiccional que contiene la demanda.

La demanda es el instrumento por el que se ejercita el derecho de acción, y contiene la pretensión que se dirige al demandado. Es así, que acción, pretensión y demanda, aunque son figuras procesales distintas, se presentan de manera simultánea en el proceso.

Es un acto escrito y formal, cuyos requisitos están establecidos en los arts. 130, 424 y 425 del CPC. El estudio en sí mismo de los requisitos establecidos en el art. 424 no conlleva a mayor dificultad, porque son requisitos que vienen exigidos por razones jurídicas. La dificultad en cuanto a estos requisitos, lo adelantamos, consiste en determinar cuáles de ellos son requisitos de forma y cuáles de fondo. Pero eso lo veremos más adelante.

Con respecto a los anexos establecidos en el art. 425 del CPC, la doctrina peruana les denomina requisitos de forma de la demanda, lo cual necesita una cierta matización, porque si bien los requisitos establecidos como anexos son documentos y como tales tienen un aspecto formal, también es cierto que tales documentos sustentan requisitos de fondo de la demanda, tales como el DNI que justifica la existencia de una legitimación del demandante, al igual que lo podrían hacer algunos medios probatorios, y otros de ellos acreditar un interés para obrar, que es otro requisito de fondo de la demanda.

Es por ello que es mejor reconocer que existen tres grupos de anexos:

a. Anexos dirigidos a acreditar la capacidad procesal, de los cuales se puede diferenciar, la capacidad procesal del actor, la capacidad procesal del apoderado judicial, la capacidad procesal del representante de la persona jurídica, la capacidad procesal del representante legal de las personas naturales incapaces.

b. Anexos dirigidos a justificar la legitimidad y el interés para obrar. Cuando se establece que si el actor demanda en su calidad de heredero debe acompañar testamento o declaratoria de herederos. Lo mismo en el caso de curador de bienes, del administrador de bienes comunes. Albacea o cualquier otro título que el demandante invoque en su demanda.

c. Anexos conducentes a acreditar los hechos afirmados en la demanda. Así a la demanda se le acompañará de los pliegos para la declaración de parte y de testigos, así como el pliego abierto del dictamen pericial, así como también la prueba documental.

2.2. Calificación de la demanda

Es el primer acto procesal del juez y con él examinará si la demanda cumple con los requisitos de fondo y forma y si así fuere, darle entonces trámite a la demanda. En esta primera oportunidad el juez evaluará la existencia de una relación jurídica procesal válida haciendo uso solamente de la información que le proporcionó el actor en la demanda.

Si la demanda no cumple con los requisitos de forma, según el art. 128 CPC la demanda deberá ser declarada inadmisible, y si no cumple con los de fondo la demanda será declarada improcedente. Aunque la norma es aparentemente clara, encierra una dificultad y es que no es sencillo determinar cuáles son los requisitos de forma y fondo de un acto procesal en general, y en este caso, de la demanda en particular.

Pero esa sencilla clasificación ya suscita un primer problema, y es que se hace necesario diferenciar la cuestión de fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal. “La bipartición forma/fondo es el criterio más difundido y enraizado en la dogmática procesal y en la práctica forense de los últimos dos siglos. La razón de su éxito se centra en su simpleza y relativa utilidad: todo lo referido al acogimiento (o no) de la pretensión contenida en la demanda es fondo; todo lo demás es forma. Sin embargo, las carencias sustanciales de tal clasificación son evidentes. No solo deja sin resolver problemas interpretativos fundamentales, sino que falsea la realidad, mucho más compleja, del procedimiento”¹.

Por la idea anterior expuesta y que aquí se comparte, es que aquí se exponen unas diferencias entre la cuestión de fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal: una primera diferenciación del fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal radica en que el primero está referido a la pretensión, y los segundos a actos procesales. Una segunda diferencia es que el primero se resuelve en las sentencias, ya sea definitiva o firme; en cambio, los segundos son analizados en autos por regla general y, por excepción en sentencias, que son las llamadas interlocutorias, en donde el juez no puede pronunciarse sobre el fondo (pretensión) porque observa la falta de un requisito de fondo de la demanda, como, por ejemplo, la falta de legitimidad para obrar.

Pero el tema no termina allí, ya que, como expone Monroy Palacios, “Así como un procedimiento puede contener, además de la cuestión principal, cuestiones incidentales, una cuestión, en sí misma entendida, sea cual fuere su contenido, también tiene en su interior un aspecto de fondo y otro u otros instrumentales a

aquél, los cuales se comportan, en su gran mayoría, como requisitos de validez de la cuestión misma, pero que, con mayor precisión pueden ser concebidos como requisitos para un pronunciamiento válido sobre el aspecto de fondo. En otras palabras, por más simple o sofisticada que ésta pudiera resultar, la estructura interna básica de toda cuestión procesal está conformada por elementos de fondo y elementos de validez (del pronunciamiento fondal). Ahora bien, la ausencia o defecto de un requisito de validez impide que la cuestión cumpla su tránsito fisiológico regular, es decir, que concluya con un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión misma”².

Para entender esta idea se expone un ejemplo: se interpone un recurso de apelación para cuestionar un auto de saneamiento de un proceso, donde se discute la existencia de legitimidad para obrar del demandado. Por lo tanto, el acogimiento o no del recurso constituye el aspecto de fondo (la fundabilidad del recurso); sin embargo, la interposición de los medios impugnatorios está sujeta a su presentación dentro de un plazo determinado, al pago de un arancel judicial, a presentarse ante determinada autoridad, etc.; por lo que, en caso no se cumpla con esos requisitos, el juez no se podrá pronunciar sobre el fondo del pedido.

Pero visto lo anterior, el tema no termina allí. Y así Monroy Palacios expone la siguiente idea: “Ahora bien, la mayor parte de los requisitos de validez se encuentran ligados al plano procedimental; sin un procedimiento regular se desvirtúa la posibilidad de que se resuelva una cuestión con una decisión sobre el fondo. En este sentido, dado que todo procedimiento se compone de un conjunto de actos concatenados que tienen como objetivo la dilucidación del aspecto de fondo, resulta pertinente añadir una nueva premisa a nuestra construcción: toda invalidez que se produzca durante el desarrollo del procedimiento, de no ser subsanable, frustra la posibilidad de que se expida un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada. Más aún, si se llegara a expedir el acto decisorio que pone a fin a la cuestión y, luego de aquél, se verificara la invalidez total o parcial del procedimiento, el pronunciamiento será igualmente inválido. El único límite lo constituye la decisión que adquiere la autoridad (sentencia) o, según previsión expresa de la ley, los efectos (el auto que concluye el proceso y laudo arbitral) de la cosa juzgada”³.

Entonces, habiendo superado esta primera dificultad, se pasa a ver otra, que es determinar cuándo se está ante un requisito de fondo de un acto procesal y cuándo delante de uno de forma, porque según falte uno de ellos, la demanda será declarada improcedente o inadmisible, respectivamente. “improcedencia e inadmisibilidad poseen significados distintos: el primero sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que sucede con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la inadmisibilidad el juez ex officio o a pedido de parte expide una declaración provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con el procedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provocó, por considerar que la situación es subsanable. De producirse la subsanación, habrá nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicio identificado con la declaración de inadmisibilidad, en razón del principio procedimental de preclusión que gobierna el ordenamiento procesal nativo, la cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de improcedencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable”⁴.

Asimismo, un apunte adicional a lo anterior es que la doctrina es mayoritaria al afirmar que las causales de improcedencia de la demanda es el incumplimiento de alguna de las condiciones para el ejercicio del derecho de acción, esto es, la falta de legitimidad de alguna de las partes, la falta de interés para obrar y la falta de la voluntad de la ley.

Se verá la regulación que sobre la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda, tiene el CPC en los arts. 426 y 427.

El art. 426 establece que el Juez declara inadmisible la demanda cuando:

1. No tenga los requisitos legales.

2. No se acompañan los anexos exigidos por ley.

3. El petitorio sea incompleto o impreciso.

4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado a criterio del Juez, este rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente.

A continuación, se analizarán cada uno de las causales señaladas en el art. 426. Con respecto al primer requisito señalado en el inc. 1 del art. 426, nos encontramos con un problema, ya que de manera muy general se señala que la demanda será declarada inadmisible si no cumple con los requisitos legales. ¿Qué requisitos legales? ¿Dónde están señalados esos requisitos? La respuesta es que los requisitos en mención son los establecidos en el art. 424 CPC⁵. Ahora bien, ¿el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en el art. 424 conlleva a la declaración de inadmisibilidad de la demanda? Debido a la ambigüedad de la norma legislativa es necesario acudir a la doctrina que, como hemos visto, afirma que serán materia de inadmisibilidad los requisitos que puedan ser subsanables. Por ello, de una lectura del art. 424 pareciera que todos los requisitos allí señalados pueden ser subsanados, por ejemplo, el referido en el inc. 2, respecto al nombre y datos de identidad del demandante. Pero un análisis más profundo de esos requisitos nos llevaría a otra respuesta. Siguiendo el mismo ejemplo del inc. 2 respecto al nombre y datos de identidad del demandante, no se trata solo de un “tipeo de un nombre y datos de identificación”, sino que se tratan de los datos necesarios para identificar al demandante, para entre otras cosas, poder determinar si el demandante tiene legitimidad para obrar. Por lo tanto, un error en el nombre del demandante, no es un requisito a subsanar, o en todo caso, no siempre porque si el demandante no tiene legitimidad para obrar, no cumple con una condición para el ejercicio del derecho de acción y por ello la demanda deberá ser declarada improcedente.

Con respecto a lo señalado en el inc. 2 del art. 426, referido a que el incumplimiento de alguno de los anexos conllevará a la declaración de inadmisibilidad de la demanda, tampoco es exacto pues como ya se afirmó hay anexos que no son requisitos de forma, como el establecido en el inc. 6 del 425 “Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo”. Como se conoce, según el art. 6 de la Ley de conciliación , es requisito de improcedencia que se presente la demanda sin anexar el acta donde conste el intento conciliatorio.

Lo señalado en el inc. 3 del art. 426, que el petitorio sea incompleto o impreciso, es una causal de inadmisibilidad, en todo caso innecesario, puesto que ya estaría incluido en el inc. 1 de este mismo numeral 426 porque en el numeral 1 se hace referencia al cumplimiento de todos los requisitos del 424. Y el 424, inc. 5, establece que “El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide”. Por lo tanto, este requisito previsto en el inc. 3 del 426 CPC, ya estaba contemplado en el inc. 1 de ese mismo artículo.

Con respecto al inc. 4 del art. 426 que expresa como causal de inadmisibilidad de la demanda que “Contenga una indebida acumulación de pretensiones”, es una causal nueva de inadmisibilidad de la demanda, vigente desde febrero de 2015, pero que tampoco es correcta, puesto que también ya viene incluida en el inc. 1 del mismo art. 426, ya que en él se hace referencia al cumplimiento de todos los requisitos del 424. Y en el 424 inc. 5. se establece que “El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide”. Por lo tanto, si el petitorio contiene una indebida acumulación de pretensiones significa que el petitorio no es claro puesto que la indebida acumulación no permite determinar qué es lo que se está pidiendo o sobre qué pretensión(es) el juez deberá pronunciarse.

En conclusión, tras analizar las causales de inadmisibilidad de la demanda del

art. 426, nos encontramos que las causales señaladas en los incs. 3 y 4 son innecesarias, y las señaladas en los incs. 1 y 2 son muy generales, y por ello requieren una matización porque no todos los requisitos de la demanda consignados en el art. 424 son requisitos subsanables, ni todos los anexos del art. 425 son requisitos de forma, sino que hay algunos relacionados a la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Ahora bien, con respecto a los requisitos de improcedencia, ellos vienen establecidos en el art. 427 CPC⁷. Como ya se dijo, la doctrina establece que los requisitos de fondo de la demanda están referidos al cumplimiento de las condiciones del derecho de acción. A continuación, se analizará cada uno de los requisitos establecidos en el CPC, respecto a la improcedencia de la demanda.

Con respecto al primer inciso del 427, está referido al cumplimiento de la legitimidad para obrar del demandante, lo cual sí configura una condición del derecho de acción, y, por lo tanto, es correcta su incorporación como causal de improcedencia. El problema a resolver es respecto al calificativo que ha incorporado el legislador respecto a este requisito “que el demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar” (cursiva nuestra). No se entiende por qué la falta de legitimidad tiene que ser evidente, es decir obvia, o tan notoria es su ausencia que no requiere de prueba. Pero a estas alturas del proceso, en la calificación de la demanda, si bien es cierto el juez no puede actuar ninguna prueba, eso no es óbice para que el juez pueda hacer algún tipo de análisis para determinar la falta de legitimidad, porque teniendo en cuenta que la legitimidad es la afirmación de la titularidad del derecho reclamado⁸, el juez puede llegar a la convicción de esa falta de legitimidad realizando un análisis de los fundamentos de la demanda y de la prueba aportada en ella.

Con respecto al segundo de los requisitos “que el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar”, es correcto que la improcedencia resida en la falta de interés para obrar, porque éste constituye otra condición para el ejercicio del derecho de acción y consiste en la necesidad de acudir al poder judicial para solucionar el conflicto pues ya se agotaron todas las otras

posibilidades para solucionarlo. Pero al igual que el requisito anterior el problema radica en que nuevamente el legislador ha calificado esa falta de interés para obrar, y en este caso ha previsto que la falta del interés para obrar sea “manifiesta”. Y dado que ese término significa claro, patente, nuevamente pareciera que el juez para declarar la improcedencia de la demanda por esta causal no pueda hacer ningún análisis. Y ello es incorrecto, porque nuevamente para poder determinar esta causal, en ocasiones, el juez tendrá que analizar los argumentos de la demanda, la pretensión(es) de la misma y los documentos que se hayan podido anexar a ella. Así, por ejemplo, en ocasiones el juez tendrá que analizar si el acta de conciliación extrajudicial aportada como anexo de la demanda comprende todas las pretensiones por las que se ha presentado la demanda.

En relación con el tercer requisito de improcedencia contemplado en el art. 427, “cuando se advierta la caducidad del derecho”, también está referido al cumplimiento de una condición de la acción, y es que si hay caducidad del derecho, ya no hay derecho y por lo tanto ya no se puede ni siquiera afirmar ser el titular del mismo, es decir, este tercer inciso del 427 está referido a la legitimidad para obrar como condición para el ejercicio del derecho de acción, por eso se considera correctamente considerado como causal de improcedencia de la demanda.

En el cuarto inciso del art. 427, se contempla como causal de improcedencia de la demanda que no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio de la demanda. Esta causal no es correcta porque, en primer lugar, no guarda ninguna relación con ninguna de las condiciones para el ejercicio del derecho de acción; y en segundo lugar, porque que no exista conexión entre los hechos y el petitorio es un incumplimiento del art. 424 inc. 6 que establece como requisito de la demanda que los hechos en que se funde el petitorio sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Es decir, ese requisito de la demanda establece que los hechos de la demanda deben estar fundados en el petitorio. Y como ya se ha visto, el inc. 1 del art. 426, establece como causal de inadmisibilidad de la demanda, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos de la demanda.

Por lo tanto, cuando los hechos de la demanda no guarden relación con el petitorio, porque no se fundan o fundamentan en el petitorio ese mismo supuesto se encontrará contemplado como causal de inadmisibilidad de la demanda, vía inc. 1 del art. 426 y como causal de improcedencia de la demanda vía inc. 4 del art. 427, lo cual es un absurdo, porque un mismo hecho no puede configurar dos causales con efectos distintos. Lo correcto es que si los hechos no guardan relación con la pretensión, ello sea causal de inadmisibilidad porque es un requisito subsanable, ya que la demanda se puede volver a redactar con los hechos que estén relacionados con la demanda.

Con respecto a lo previsto en el inc. 5 del art. 427, que el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible, se considera que también es correcto, puesto que guarda relación con la manifestación de la voluntad de la ley como condición para el ejercicio del derecho de acción, ya que si el petitorio no es posible ni física ni jurídicamente posible ello es porque no existe ninguna norma que lo ampare.

En conclusión, se puede decir que las causales de improcedencia de la demanda están correctamente configuradas, con excepción de la contemplada en el inciso 4 del art. 427 CPC.

2.3. Emplazamiento

Acto procesal del órgano jurisdiccional, por el que se pone en conocimiento al demandado de la existencia de una demanda dirigida en su contra, haciendo efectiva la garantía del derecho de defensa y dando la posibilidad del ejercicio del derecho de contradicción, derecho similar al derecho de acción con el que cuenta el demandante.

El emplazamiento es un acto formal, pero en aplicación del art. IX del título preliminar¹ , se puede concluir que la notificación no es formalista, sino finalista puesto que, si la notificación no cumple con alguno de los requisitos previstos en los arts. 431 al 436 CPC, pero sí cumple con la finalidad, entonces será válido. Además, así está expresamente establecido en el art. 437 CPC¹¹. Asimismo, esas normas hay que concordarlas con lo establecidos en los artículos 155 al 170 CPC, que establecen las formalidades de las notificaciones.

De todas las normas del emplazamiento, la que merece especial pronunciamiento es la contenida en el art. 434 CPC¹² ya que en esa norma se establece que si son varios los demandados y todos ellos residen en lugares pertenecientes a distintas competencias judiciales territoriales el plazo del emplazamiento será el mismo para todos, y será el que corresponda al plazo más largo, sin importar el orden en el que se hayan practicado

Lo que se critica de esta norma es que se prescribe el mismo “plazo de emplazamiento” para todos los codemandados. Y es que no existe plazo de emplazamiento, lo que existe es el plazo para contestar la demanda, y es bueno aclarar esa terminología porque causa confusión ya que pareciera que se habla del plazo que tiene el juez para realizar los emplazamientos a los codemandados y nada más lejos de la realidad.

Adicional a ello no se entiende por qué el plazo para contestar la demanda siempre tenga que ser el mismo para todos los codemandados, ya que no necesariamente el ser codemandado implica la existencia de un litisconsorcio necesario¹³ para que todos los litigantes tengan que correr con la misma suerte. Además de no tener fundamentación jurídica alguna, tampoco tiene una fundamentación práctica porque el hecho de que tengan el mismo plazo para contestar, no significa necesariamente que todos los codemandados lo hagan en el mismo momento y, por lo tanto, la pretendida unidad u orden en la contestación no se obtendría.

2.4. Contradicción del demandado

El derecho de contradicción del demandado es similar al derecho de acción del demandante en cuanto es el derecho que le asiste para que el Estado le brinde solución a su problema. Aunque es un derecho similar al derecho de acción, tiene diferencias con él en cuanto para su ejercicio requiere necesariamente que, de manera previa, se haya ejercitado el derecho de acción. Otra diferencia es que al derecho de contradicción no se le aplican las condiciones para el ejercicio del derecho de acción. Así, el demandado, una vez notificado de la existencia de una demanda en su contra tiene una serie de instrumentos para ejercer su derecho de defensa, tanto en cuanto a la forma como en cuanto al fondo. Se verán a continuación cada uno de ellos.

2.4.1. Contestación de la demanda

Es un instrumento del Derecho de contradicción que tiene el demandado para defenderse en cuanto al fondo de la cuestión, es decir, para defenderse de la pretensión que el demandante le ha dirigido.

El plazo para su interposición dependerá de la vía procedimental, pero varía entre 30 a 5 días útiles. Y los requisitos para su presentación están previstos en el art. 442 CPC¹⁴. De esos requisitos se verá que algunos son reiterativos, como los previstos en los incs. 4, 5 y 6, porque esos requisitos ya están previstos en el inc. 1 cuando establece que a la contestación de la demanda se le aplicarán los mismos requisitos de la demanda, en lo que fuere pertinente. Se entiende que los requisitos de la demanda son los establecidos en el art. 424 CPC. Y como se recordará los incs. 6, 9 y 10 del 424 CPC establecen lo mismo que los incs. 4, 5 y 6 del 442 CPC.

Ahora bien, el requisito establecido en el inc. 1 del 442 es impreciso ya que no

señala qué requisitos de la demanda son los que se exigirán para la contestación. Es por ello, que haciendo un análisis del 424 CPC para ver qué requisitos allí prescritos no sean aplicables a la contestación de la demanda, se puede concluir que los requisitos previstos en los incisos 5, 7 y 8 al estar referidos al petitorio no son aplicables en una contestación de demanda puesto que la contestación no contiene una pretensión.

Asimismo, los requisitos previstos en el inc. 2 y 3 del 424 CPC se tendrán que adecuar a la persona del demandado, por lo tanto, queda sin aplicación lo previsto en el inc. 4 del 424 CPC.

2.4.2. Excepciones

Las excepciones son las llamadas defensas de forma, para diferenciarlas de la contestación de la demanda, popularmente conocidas como defensas de fondo. Aunque la denominación defensas de forma cumplen con el cometido de diferenciarlas de la contestación de la demanda, la denominación no deja de ser confusa puesto que las excepciones no son para denunciar la falta de requisitos de forma de la demanda o de un acto procesal, sino para denunciar la falta de un requisito de forma o de fondo de la relación jurídica procesal. Y justamente atendiendo a la falta de un requisito de forma o de fondo de la relación jurídica procesal, es que las excepciones serán dilatorias o perentorias respectivamente.

Aunque esa clasificación de las excepciones en dilatorias y perentorias no ha sido reconocida expresamente por el legislador peruano, éste sí ha recogido en el art. 451¹⁵ los efectos (dilatorios o perentorios) que causaría cada una de las excepciones si son declaradas fundadas.

Ahora bien, las excepciones que se pueden plantear dentro de un proceso civil, según nuestro ordenamiento procesal son taxativas y están previstas en el art.

446 CPC¹ . A continuación, se comentarán sólo aquellas que plantean cuestiones a resolver.

Así tenemos la excepción prevista en el inc. 3 del 446 CPC relativo a la representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado.

Lo primero que corresponde precisar es que son dos términos distintos hablar de representación defectuosa y representación insuficiente. Así, la representación defectuosa hace referencia a que el poder otorgado no ha cumplido con un requisito de forma, tal y como no se ha precisado el documento de identidad del representante, o el nombre de éste se consignó de manera incompleta, o faltó la fecha de otorgamiento del poder, etc. En cambio, un poder insuficiente es cuando el poder otorgado ha cumplido con todos los requisitos formales, pero no se ha otorgado para representar en sede judicial al representado, pudiendo ser éste el demandante o el demandado. Así se puede entender que en este inciso se comprenden en realidad cuatro excepciones: 1) la excepción de representación defectuosa del demandante, 2) la excepción de representación insuficiente del demandante, 3) la excepción de representación defectuosa del demandado y 4) la excepción de representación insuficiente del demandado.

Ahora bien, lo que no se entiende es por qué el legislador ha otorgado efectos distintos a esas cuatro excepciones. Así, a las dos primeras les ha otorgado efectos dilatorios según lo previsto en el inc. 2 del 451 CPC, es decir, el demandante tiene un plazo para comparecer subsanando el poder defectuoso o insuficiente que él mismo otorgó. En cambio, si se planteó la excepción de poder insuficiente del demandado y la misma fue declarada fundada, el efecto será perentorio, es decir, se declara nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso. ¿Por qué ese efecto distinto? Porque el demandante demandó a un representante que no cuenta con poder de representación, por eso es que se considera correcto dicho efecto. Y es necesario resaltar que ese efecto es sólo cuando se declara fundada la excepción de representación insuficiente del demandado porque nada dice el legislador respecto a la excepción de poder defectuoso del demandado. Ante el silencio del legislador cabe preguntarse ¿cuál será el efecto de dicha

excepción? Para obtener la respuesta no hay que olvidar que la excepción la plantea el demandado y que éste ha participado en el acto de apoderamiento que ha resultado defectuoso, de allí que, si el demandado provocó el error, no se puede ver beneficiado del mismo, por lo que se concluye que el efecto de declararse fundada esa excepción debe ser dilatoria.

2.4.3. Defensas previas

Son también mecanismos de defensa del demandado, pero establecidos en una norma de naturaleza sustantiva. A través de ellas se denuncia que la relación jurídica procesal no es válida porque no se ha cumplido con un supuesto regulado en la norma material. A través de ellas se solicita la suspensión del proceso hasta que no se cumpla con realizar el requisito o supuesto previsto en la norma material. Las defensas previas más conocidas con las del beneficio de excusión y el beneficio de inventario.

El beneficio de excusión consiste en el derecho que tiene el fiador de que antes que se inicie el cobro contra él, el acreedor tenga que ir contra los bienes del deudor. Así, el fiador sólo pagará las deudas del deudor, en caso éste no cuente con bienes suficientes para pagar. El beneficio de inventario consiste en que los acreedores de la sucesión para poder hacer efectivos sus créditos deberán esperar a que se determine mediante inventario el activo del patrimonio del causante para poder satisfacer dicha deuda. Así el heredero no tiene que hacer frente a las deudas del causante con su propio patrimonio.

La cuestión que surge en el tema de las defensas previas es el efecto que les concede el legislador en caso se declaren fundadas, ya que según el art. 456 CPC¹⁷ el efecto es declarar la suspensión del proceso hasta que no se cumpla con realizar el supuesto ordenado por la norma material. El problema está que esto significará que se deje el proceso “suspendido” por un tiempo indeterminado, que incluso, pueden ser años, ya que por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de un beneficio de excusión, la suspensión del proceso sería hasta que se

finalice un proceso de ejecución que se tendrá que iniciar contra el deudor, lo que bien se sabe puede conllevar a una duración promedio de tres años y medio. Para evitar esa situación lo mejor sería que el efecto sea dar por concluido el proceso, sin pronunciamiento sobre el fondo, es decir declarar improcedente la demanda porque no se tiene interés para obrar, ya que no se han realizado todos los actos para poder acudir al poder judicial solicitando tutela judicial efectiva.

2.4.4. Contienda de competencia

Es uno de los mecanismos con el que cuenta el demandado para cuestionar la incompetencia del juez, y como tal se considera como un mecanismo de defensa con el que cuenta el demandado para cuestionar, en este caso, la falta de una relación jurídica procesal válida, ya que uno de los sujetos de la misma (el juez en este caso) no está bien determinado.

Consiste que el demandado, una vez notificado de la demanda en su contra, considera que el juez que conoce de la demanda es incompetente y por eso plantea una solicitud de contienda de competencia ante el juez que él considera que es el competente. Este juez, si considera atendible la solicitud del demandado, emitirá un oficio dirigido al juez de la demanda solicitándole le remita el expediente en trámite. Si el juez de la demanda (juez requerido) considera atendible el requerimiento, le remitirá el expediente al juez requirente y no surge problema alguno, Por ello, es que no se considera correcta la denominación “contienda de competencia” porque en caso que el juez requerido acepte la remisión de los actuados, no surge ninguna contienda de competencia. Esta sólo se ocasionaría en caso el juez requerido no quiera remitir los actuados al juez requirente y allí se produciría el llamado conflicto positivo de competencia.

El conflicto negativo de competencia, en cambio, no puede tener su origen en la contienda de competencia, puesto que, si el juez ante quien se planteó dicho mecanismo, considera que no es competente, entonces no remitirá ningún oficio

a ningún juez. Por ello el supuesto que da origen a un conflicto negativo de competencia es la excepción de incompetencia.

2.4.5. Rebeldía

Al tomar conocimiento de una demanda interpuesta en su contra, puede que el demandado tome como decisión no defenderse. En esa situación es lógico entender que el proceso no tiene que detenerse o terminar, y que más bien continúe en su tramitación.

Pero también es fácil comprender que la falta de defensa del demandado ocasionará consecuencias en el proceso, las cuales básicamente son dos: la presunción relativa de verdad de los hechos alegados por el actor en la demanda y la presunción que se aplica a ciertas notificaciones de las resoluciones emitidas en el proceso.

La cuestión que se plantea en torno a este tema es que según el primer párrafo del art. 458 CPC¹⁸ se declara rebelde a quien, estando debidamente notificado con la demanda, no contesta la demanda dentro del plazo establecido. Y según esa norma, si el demandado se apersona al proceso planteando excepciones, pero no contesta la demanda, ello no lo liberará de la declaración de rebeldía, lo cual es un absurdo porque es claro que el demandado sí participa del proceso y que sí está ejercitando su derecho de contradicción, pero haciendo uso de las excepciones y no de la contestación de la demanda.

Otra cuestión en torno a la rebeldía es la que se presenta tras el análisis del segundo párrafo del 458 CPC: también será declarado rebelde la parte que, tras haber sido notificado de la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece en el plazo de 5 días establecido en el art. 79 CPC. Este segundo supuesto de rebeldía hace surgir varias cuestiones: en primer

lugar, resulta que podrían ser rebeldes tanto el demandado como el ¡demandante!, ya que la norma habla de parte, y tan parte es demandante como demandado. El segundo problema es el supuesto de la conclusión del patrocinio del abogado porque la relación abogado-cliente es una relación de naturaleza privada, es un contrato civil, ¿por qué entonces el abogado va a renunciar ante el juez y no ante su cliente? La tercera cuestión es que la norma sub examine habla de una notificación, es decir, ¿el juzgado tiene que notificar a la parte de la conclusión del término de un contrato que no es la pretensión del proceso que está conociendo? Y por último el supuesto de la renuncia del apoderado también plantea problemas que son los mismos que se plantearon en la cuestión anterior.

2.5. Saneamiento procesal

Es el segundo filtro que tiene el juez para verificar la existencia de una relación jurídica procesal válida. La diferencia con el primer filtro (calificación de la demanda) es que en el saneamiento el juez no sólo tiene los elementos vertidos por el demandante, sino que ya tiene también la versión del demandante. Pero el saneamiento procesal no es el último filtro con el que cuenta el juez para declarar la existencia de una relación jurídica procesal valida ya que el art. 486 CPC¹ dispone que después de saneado el proceso precluye toda petición sobre la validez de la relación procesal. La norma es clara al hablar de petición, es decir de un acto de las partes, mas no del juez; razón por la cual es perfectamente posible que el juez, pueda en un momento posterior al saneamiento procesal declarar la invalidez de la relación jurídica procesal.

2.6. Fijación de puntos controvertidos

Con respecto a este punto es importante delimitar el concepto de los puntos controvertidos, porque en la práctica judicial es muy frecuente que se confundan a los puntos controvertidos con las pretensiones, y nada más equivocado que eso. Porque mientras la pretensión es la “exigencia de subordinación del interés ajeno al propio”² , los puntos controvertidos son los hechos relacionados con la

pretensión sobre los cuales las partes no están de acuerdo sobre su existencia.

Es así, que teniendo en claro que los puntos controvertidos son hechos, la importancia de la fijación de los mismos es vital, ya que una vez fijados los puntos controvertidos es sobre ellos que girará el material probatorio que admita el juez (de entre los ofrecidos) para ser actuados en la audiencia probatoria.

Con respecto a la fijación de los puntos controvertidos en un proceso civil el legislador ha previsto en el art. 468 CPC²¹ que primero sean las partes quienes los propongan dentro de un plazo, y vencido ese plazo, con o sin la propuesta de las partes, ya los determinaría el juez. La cuestión que aquí surge es: ¿por qué darle a las partes la posibilidad de proponer los puntos controvertidos? Se estima que esa posibilidad es porque las partes podrían coincidir en esos puntos controvertidos y así el juez no tendría mayor problema al momento de establecerlos. Pero desde aquí se considera, que incluso, aunque las partes coincidan en la determinación de los puntos controvertidos, el Juez del proceso tiene la obligación de revisar los hechos manifestados por las partes y determinar, de entre ellos, cuáles son sobre los que no hay coincidencia entre las partes sobre su existencia.

2.7. Saneamiento probatorio

Los medios probatorios al interior del proceso tienen su propio íter o camino a seguir. En los actos postulatorios de las partes en el proceso²², los medios probatorios son ofrecidos por ellas y el Juez los tiene por ofrecidos en la resolución de admisión a trámite de tales actos. Posteriormente esos actos probatorios son admitidos en la resolución de fijación de puntos controvertidos. Esos medios probatorios son actuados en la audiencia probatoria y finalmente son valorados al momento de emitir sentencia. En resumen, la actividad probatoria en el proceso tiene cuatro pasos: 1) ofrecimiento de medios probatorios, 2) admisión de medios probatorios, 3) actuación de medios probatorios y 4) Valoración de medios probatorios. Como se aprecia, la actividad

probatoria está presente a lo largo de todo el proceso, desde su inicio hasta el final.

Pues bien, en el saneamiento probatorio nos encontramos en el segundo paso del íter procesal: la admisión a trámite de los medios probatorios. Y es que después de haber fijado el juez los puntos controvertidos, tiene pleno sentido que se establezcan qué medios probatorios de todos los ofrecidos van a ser admitidos, ya que el objeto de la prueba son los hechos que necesitan ser esclarecidos en cuanto a su existencia.

III. ETAPA PROBATORIA

3.1. Audiencia de pruebas

Mientras la etapa postulatoria del proceso está formada por varios actos procesales, la etapa probatoria, sólo está formada por la audiencia de pruebas en caso sea necesario actuar medios probatorios de entre los admitidos. Es decir, en esta etapa, se realizará el paso número 3 del íter probatorio, descrito anteriormente.

En la audiencia de pruebas se hace efectivo, entre otros, el principio procesal de inmediación, ya que el juez estará en contacto directo con las partes y por lo tanto, con la actuación de los medios probatorios. Es por ello que se comprende que el art. 50 inc. 6 del CPC²³ establece que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso (es decir, sentenciará), salvo sea removido o separado, en cuyo caso el nuevo juez puede ordenar, motivando su resolución, que se repita la audiencia si lo considera necesario. De igual manera, el art. 202 CPC²⁴ establece que la audiencia de pruebas debe ser presidida por el juez, bajo sanción de nulidad.

Asimismo, es necesario recordar que la audiencia de pruebas es un acto formal, ya que se establece un orden para la actuación de los medios probatorios en el art. 208 CPC²⁵. No se entiende el porqué del orden establecido, y en virtud del art. IX del título preliminar del CPC, se concluye que, si se sigue otro orden, pero se cumple con la finalidad de la actuación de los medios probatorios, la audiencia será válida.

Ahora bien, un tema en el cual conviene detenerse es respecto a la prueba de

oficio en el proceso civil, ya que aunque rige el principio dispositivo en el proceso civil, se permite la excepción en materia probatoria, prevista en el art. 194 CPC² de que el juez incorpore de oficio material probatorio, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que el material presentado por las partes haya sido insuficiente para causar convicción al juez, 2) éste haya sido citado por las partes, 3) que se traten de medios probatorios pertinentes, 4) que la resolución que ordene su inclusión tiene que estar debidamente motivada.

De todas las condiciones, la segunda es la que más llama la atención y es la que se pasará a comentar. Lo primero que corresponde decir es que la condición emplea el término “citado” por las partes, por lo que conviene definir qué es citar. Y citar es mencionar, referir, avisar, anotar; por lo que hace falta que en algún acto procesal postulatorio el demandante o el demandado haya hecho mención de este medio probatorio, pero no lo haya adjuntado; razón por la cual el Juez, posteriormente decide, en resolución debidamente motivada, que ese medio probatorio se incorpore al proceso.

Y aquí surge la segunda cuestión que es porqué el Juez tiene que arreglar el “olvido” del demandante/demandado de no adjuntar el medio probatorio citado. Más bien con la incorporación de esta segunda condición se está vulnerando el principio de imparcialidad del Juez, porque al arreglar dicho “olvido” el juez se está colocando a favor de la parte que olvidó adjuntar el medio probatorio. Y es que si bien el Juez es el director del proceso²⁷, esa dirección siempre debe ser respetando la equidistancia frente a las partes.

También se quiere hacer referencia al tema de la Prueba trasladada consagrada en el art. 198 CPC²⁸. Y es que según lo previsto en esa norma es eficaz una prueba obtenida válidamente en otro proceso. Y lo que queda por precisar es qué significa “eficacia”, y dicho término según la RAE significa “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”² . Así, una prueba obtenida en un proceso y que allí obtuvo un efecto, con ese mismo efecto podrá ser utilizada en otro proceso. Y aquí conviene aclarar que el efecto al que se refiere la norma es el resultado de la introducción de la prueba en el primer proceso; es decir si en el

primer proceso la prueba fue considerada válida, en el segundo proceso también será válida.

Ahora bien, considerando que la norma no exige (y se considera que es correcto) que se traten de dos procesos donde intervengan los mismos sujetos, y tampoco se requiere que haya conexidad entre ambos procesos, sí es cierto que entre ambos procesos deben haber hechos comunes porque de lo contrario no se entendería que una prueba (cuyo objeto son hechos) pueda ser útil en ambos procesos. De allí, que parte de los efectos de la prueba en el primer proceso que se traslada al segundo es el resultado de su pertinencia, utilidad y necesidad.

Así, debe quedar claro que en ningún caso la eficacia de la prueba “trasladada” al segundo proceso puede ser el resultado de la valoración de la prueba en el primer proceso. Y ello porque cada juez es independiente y sería imposible considerar que la valoración hecha por el juez del primer proceso tenga que ser impuesta al juez del segundo proceso. Y además también porque las pruebas se valoran de manera conjunta³ y por lo tanto en el segundo proceso la prueba obtenida en el primer proceso se tendrá que valorar con los otros elementos probatorios obtenidos en el segundo proceso, motivo por el cual el resultado de dicha valoración puede ser distinta a la que se obtuvo en el primer proceso.

IV. ETAPA DE LAS CONCLUSIONES

4.1. Alegatos

Esta etapa de la conclusión, tiene una denominación equívoca porque el término “conclusión” hace referencia a término, fin y por ello, cualquiera podría pensar que esta etapa es la de la conclusión o fin del proceso. Y ello no es correcto porque en esta etapa no se produce el término del proceso, sino que en ella, si es que las partes quieren, sus abogados presentan unos resúmenes de lo actuado hasta ese momento del proceso, con la intención de causar convicción en el juez de que todo lo actuado hasta ese momento en el proceso fue favorable a los intereses de la parte que representen. En nuestro medio, estas conclusiones reciben el nombre de alegatos.

Así, es necesario indicar que no es obligatorio la presentación de esas conclusiones, sino que ya depende de cada parte presentarlas o no, y ello dependerá de que tan necesario será convencer al juez de la fundabilidad de sus posiciones dentro del proceso. Si se presentan, se tendrán que hacer por escrito. En segunda instancia se presentan de manera oral.

Por otro lado, es necesario precisar que esas conclusiones que presentan cada una de las partes deberían ser objetivas ya que deben relatar todo lo que se ha realizado en el proceso, sin embargo, es conocido que dichas conclusiones son manipuladas para causar convicción en el juez de que todo lo actuado hasta ese momento es favorable para los intereses de la parte que las presenta. Pero dada la elevada carga procesal que tienen la gran mayoría de los juzgados de nuestro país, es muy frecuente que como los jueces no tienen tiempo para analizar todo el expediente al momento de decidir, acuden a analizar sólo las conclusiones (o resúmenes) que las partes les presentan. Con ello, sus decisiones no son las correctas, lo que conlleva a que sean impugnadas por ambas partes.

Por lo expuesto, aquí se considera que la figura de las conclusiones al no aportar al proceso, sino más bien se ha desnaturalizado su uso como ocasión para manipular la información del proceso, es un acto procesal que podría ser suprimido del proceso.

V. ETAPA RESOLUTORIA

5.1. Sentencia

La sentencia es el acto procesal del juez con el que se pone fin a la instancia (sentencia definitiva) y/o al proceso (sentencia firme). En ella el juez aplica el poder de la jurisdicción del iudicium, ya que en la sentencia, para solucionar el conflicto, el juez aplica el derecho material, es decir dice cuál es el derecho aplicable para solucionar el conflicto en concreto.

La sentencia es de los pocos actos procesales a los que el legislador peruano ha establecido sus requisitos de validez, bajo sanción de nulidad. Ello lo ha hecho en el art. 122 CPC³¹, y lo que se hará a continuación es determinar si todos los requisitos allí establecidos son realmente requisitos de validez.

Así, el art 122 inc.1 CPC establece como primer requisito de validez de una sentencia, que ella contenga una indicación del lugar y fecha en que es expedida. Al respecto se concluye que tal requisito no es requisito de validez, puesto que la ausencia de la indicación del lugar y fecha en que es expedida una resolución no causa indefensión a ninguna de las partes puesto que para impugnar una sentencia no hace falta saber el lugar donde se expidió y con respecto a la fecha en que se expide una resolución tampoco es necesaria ya que para cuestionar una resolución es necesaria la fecha de notificación de la resolución ya que el plazo para impugnar se empieza a computar a partir del día siguiente de la notificación de la resolución.

Con respecto al número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden, requisito establecido en el inc. 2 del art. 122

CPC, tampoco es correcto considerarlo como un requisito de validez de la sentencia, ya que su ausencia no ocasiona indefensión a ninguna de las partes, ya que para impugnar la resolución se puede hacer mención a otro elemento para individualizar el acto a impugnar, tales como la fecha, y sobre todo el contenido de la resolución, que es lo que se va a cuestionar.

Lo establecido en el inciso 3 del art. 122 respecto a la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; hace referencia a la motivación de las resoluciones judiciales, garantía del debido proceso, establecido en el art. 139 inc. 5 CP³². Lo contenido en el inciso 3 del art. 122 sí es un requisito de validez ya que su no inclusión si causaría indefensión en la parte que quisiera impugnar dicha resolución puesto que no sabría cuáles fueron las razones por las cuáles el juez resolvió en un sentido u otro.

En relación con lo establecido en el inc. 4 del art. 122 CPC sobre la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; se puede observar que lo allí regulado sí constituye un requisito de validez puesto que si la resolución no se pronuncia sobre los puntos controvertidos genera indefensión puesto que la parte solicitante no obtendría tutela judicial efectiva sobre esa cuestión. El fundamento de este requisito de validez es el principio de congruencia. Así, no es raro representarse a la congruencia de la sentencia como “norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es, el ámbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el ámbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero también en el intelectual y lógico (de los fundamentos del fallo)”³³.

Esta idea es acertada, pero conviene advertir que las fórmulas positivamente

definitorias o descriptivas de la congruencia no consiguen, superar una vaguedad cargada de problemas. En otros términos, se habla de exhaustividad de la sentencia: de resolver sobre todas las pretensiones de las partes³⁴. Pero poco se dice acerca del modo de lograr esa exhaustividad y de evitar que se traspasen los límites diversos de lo pretendido³⁵. Con ello parece que lo más preciso para definir la congruencia es determinar cuándo una sentencia no es congruente, y para ello la doctrina nos habla de clases de incongruencia.

Pero antes de entrar a tallar en ese tema es conveniente detenerse en averiguar cuál es el fundamento de la congruencia. Afirma Serra Domínguez que la congruencia, por su especial característica, y principalmente por abarcar todo el proceso, no puede delimitarse a un único principio, sino que, por el contrario, descansa en todos los principios que informan en el proceso. De todos estos principios destacan los principios dispositivos y de contradicción³ .

Pero esto no es unánime en la doctrina procesal: Manresa cree en el deber de congruencia una garantía doble: por un lado, evita la arbitrariedad judicial y de otro, supone una seguridad para los litigantes, por lo que el deber de congruencia se funda en el principio natural de audiencia³⁷. Guasp encuentra su fundamento en los conceptos mismos de proceso y sentencia³⁸.

Al margen de la tesis de Guasp, las posturas que fundan la congruencia en la combinación de varios principios o en el principio de audiencia bilateral se deben en gran medida al error de estimar como fundamento de la congruencia el primer principio procesal que aparece como infringido al enjuiciar incongruentemente, olvidando que el principio fundamentador no es el primero que se lesiona, sino el que se lesiona en todo caso por una sentencia incongruente. Es decir, admitir sin más que el defecto de incongruencia supone la alteración de diversos principios supone, a nuestro juicio, concretar el problema únicamente a su aspecto externo y renunciar a la búsqueda del principio nuclear que se altera. Y este no es otro que el principio dispositivo³ . Porque es en él en donde se refleja con mayor fidelidad el respeto a la naturaleza jurídico- disponible del derecho material deducido en juicio porque permite la

continuidad del carácter disponible del derecho material deducido en juicio. Las consecuencias procesales que se derivan de la naturaleza pública o privada del derecho material se reflejan, sobre todo, en los poderes atribuidos al juez o las partes.

Esto es así de tal manera que si el ordenamiento procesal se halla en la actualidad presidido por el principio dispositivo es fruto de la decisión de regular la actuación judicial de los derechos privados, en concordancia con la raíz y fuente de donde se nutre el proceso civil, esto es, atendiendo a la naturaleza privada disponible del derecho material.

Resuelto el problema anterior, podemos preguntarnos otra cuestión: ¿los diversos defectos de incongruencia que el legislador establece en la ley tienen como base y fundamento del deber un único principio nuclear o por el contrario, debemos de atender, caso por caso, a la clase de incongruencia para determinar el principio fundamentador que se altera?: La respuesta es sencilla: el principio fundamentador de la congruencia no es siempre el mismo, sino que varía en función del defecto de incongruencia que el titular del órgano jurisdiccional haya incurrido. Tal afirmación que parece opuesta a la solución que hemos dado anteriormente, se justifica en base a las siguientes consideraciones:

a. No todos los supuestos que la ley establece como infracción del, deber de congruencia, pueden estimarse como clases de incongruencia.

b. La incongruencia por ultra petita y extra petita son en rigor los únicos defectos de incongruencia judicial y consecuentemente de alteración del llamado principio dispositivo.

c. La llamada incongruencia por omisión de pronunciamiento no entraña defectos de incongruencia sino más bien engendra la infracción de deberes

atenientes al ejercicio de la actividad jurisdiccional, entre ellos, el de administrar tutela judicial efectiva.

Con lo hasta aquí explicado sobre la incongruencia, considero ya se habrá detectado un error de este inc. 4 del art. 122 CPC, y es que como ya se ha visto la congruencia exige una exhaustividad entre lo pretendido y lo resuelto por el juez. Por ello, el inc. 4 del 122 CPC debió haber hecho referencia a las pretensiones de las partes y no a los puntos controvertidos. Este error del legislador se repite también en la práctica y así, es muy frecuente que, al momento de fijar los puntos controvertidos, el juez fije por tales a las pretensiones. Y ello es un error porque mientras las pretensiones son exigencia de subordinación del interés ajeno al propio, los puntos controvertidos son los hechos sobre los cuales las partes están en disconformidad sobre su existencia, fecha de realización, duración, o sobre otro cualquier elemento de los mismos.

Volviendo al tema de si los requisitos establecidos en el art. 122 CPC son o no verdaderos concluimos que los establecidos en los incisos 5, 6 y 7 del art. 122 sí son requisitos correctos de validez ya que están referidos a la indicación del plazo para su cumplimiento, la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo; dado que la ausencia de la indicación del plazo para su cumplimiento sí generaría indefensión puesto que no se sabría cuál es el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia; y la ausencia de la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago generaría una vulneración a la tutela judicial efectiva ya que no se sabría si corresponde o no su pago o la exoneración; y por último la falta de la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo también es una causal de nulidad puesto que si no hay firma del juez entonces no se puede decir que el acto de la sentencia es una manifestación de voluntad del juez, de allí que proceda su nulidad.

5.2. Cosa juzgada

Aunque la sentencia de primera instancia suele ser, en la mayoría de las ocasiones, sentencia definitiva, es decir, una sentencia que pone fin a la instancia, mas no al proceso; también es cierto que puede suceder que, al no ser impugnada la sentencia de primera instancia, ésta se convierta en sentencia firme y adquiera la calidad de cosa juzgada.

Montero Aroca define a la cosa juzgada como “la fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de la decisión judicial”⁴ .

Si bien es cierto se define a la cosa juzgada como afirmación de una voluntad concreta de la ley⁴¹, es usual emplear dicho término en otras acepciones. Por ejemplo, De la Oliva⁴² nos dice que es común usar el término de cosa juzgada en dos sentidos: como estado jurídico y como efecto de ciertas resoluciones. A cada una de estas acepciones les corresponden las siguientes frases: “hay cosa juzgada” y “tiene el efecto de cosa juzgada”. Pero precisa que ambos sentidos se encuentran relacionados entre sí: la conexión se establece en que el estado jurídico de cosa juzgada al que puede llegar un asunto se produce a consecuencia de una decisión jurisdiccional, es decir, de una resolución judicial. Las resoluciones judiciales son el punto de partida para explicar el tema de la cosa juzgada. Aquí es oportuno aclarar que ciertos autores predican la cosa juzgada no con relación a resoluciones judiciales, sino con relación al proceso. Discusión que De la Oliva considera inútil puesto que las resoluciones judiciales son el resultado del proceso mismo, considerado como actividad compleja⁴³, posición que se comparte.

5.3. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

Es frecuente observar que los autores inician el estudio de la cosa juzgada diferenciando entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

Por cosa juzgada formal se entiende la firmeza de la resolución, sea una resolución sobre el fondo o no. Así, la resolución judicial firme despliega sus efectos dentro del mismo proceso: en cuanto al juez que la ha dictado, en el sentido de vincularlo de manera que no puede alterarla; y en cuanto a las partes, porque ya no pueden impugnarla (bien porque no se concede contra ella ningún recurso ordinario ni extraordinario, o por el transcurso de los plazos señalados para interponer los recursos concedidos por la ley). Y así se habla, respectivamente, del efecto positivo (deber de ajustarse a lo que ya ha sido juzgado) y negativo (exclusión de toda decisión judicial futura sobre la misma pretensión judicial) de la cosa juzgada formal.⁴⁴

De acuerdo con esto, la autoridad de cosa juzgada formal de una resolución no es inmodificabilidad en general, sino simplemente inmodificabilidad como consecuencia de la inadmisibilidad de oposición y recurso o, dicho de otra manera, inmodificabilidad por las instancias superiores; es decir, inimpugnabilidad⁴⁵. Inclusive hay quien prefiere llamarla preclusión, pues indica la imposibilidad de recurrir o impugnar una resolución⁴ .

Con respecto a la cosa juzgada formal cabría plantearse si es superfluo éste concepto porque existen los de inimpugnabilidad y firmeza que explican exactamente el mismo fenómeno. Andrés De la Oliva⁴⁷ responde negativamente esta pregunta pues para él cosa juzgada formal significa una cosa distinta a inimpugnabilidad y firmeza. Y lo explica así: los dos términos en cuestión se limitan a expresar dos caracteres negativos: la imposibilidad de revocar la resolución y de sustituirla por otra distinta⁴⁸. La cosa juzgada formal no sólo hace referencia a que la resolución que alcanza la autoridad de cosa juzgada no pueda ser revocada; se trata primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir que tiene que ser efectiva para los sucesivos actos del mismo proceso. Así, además del carácter negativo evidente, la cosa juzgada formal posee un carácter positivo⁴ .

Y hay otra idea que reafirma el argumento anterior y es que hay casos en que determinadas resoluciones, pese a ser firmes en el sentido de inimpugnables, no producen la cosa juzgada formal. Así, por ejemplo, las relativas a determinados recursos devolutivos, como la apelación, cuando el tribunal ad quem puede rectificarse (en el sentido de cambiar) a sí mismo o al tribunal a quo⁵ .

Otro argumento que se esgrime contra la existencia de la cosa juzgada es que el término ejecutoriedad de la resolución firme o inimpugnable expresa todos los efectos de tal resolución, también el positivo que se acaba de resaltar, y que incluso lo hace más claramente que el concepto de cosa juzgada formal⁵¹. Sin embargo este argumento también es desechado porque puede ejecutarse una resolución no firme⁵², como las declaradas provisionalmente ejecutables. De la Oliva por su parte, afirma que, de un lado, el concepto de ejecutoriedad sólo se aplica a las resoluciones que deciden algo positivo, es decir a las resoluciones que en su parte dispositiva mandan algo susceptible de ser ejecutado, y de otro, no equivale enteramente a la vinculación que una resolución firme debe producir en el proceso que se dicta. Ejemplo de ello se aprecia en el caso de sentencias que condenan al pago de obligaciones solidarias.

Ortells Ramos⁵³, complementa lo afirmado por De la Oliva al establecer que el criterio de distinción a la hora de hablar de firmeza y ejecutabilidad es, en primer lugar, que no todas las resoluciones que adquieren firmeza pueden ser ejecutivas, dado que la firmeza corresponde tanto a las sentencias de condena, como a las resoluciones de dirección procesal y a sentencias meramente declarativas y sentencias constitutivas, que por su propia naturaleza, no constituyen título de ejecución. Y en segundo lugar, porque aunque la ejecutividad se entendiera en el sentido de posibilidad de desarrollo inmediato de los efectos de la resolución, al ver cuáles son los efectos de los recursos, se puede comprobar fácilmente cómo no siempre esa posibilidad se halla en dependencia de la firmeza de la resolución, sino que en ocasiones existe aunque la resolución esté expuesta a modificaciones.

Con todo lo anterior puede concluirse que la cosa juzgada formal puede ser

definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la misma. Así lo entiende el ordenamiento jurídico peruano cuando en el art. 123 expresa que una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando “...no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos”. La LOPJ peruana al prescribir en el art. 4, 2º párrafo que, “no se puede⁵⁴ dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución”, reconoce el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada.

El CPC mantiene silencio respecto a si el destinatario principal de la cosa juzgada formal es el propio juez o tribunal y sólo prescribe en el último párrafo del art. 123 CPC⁵⁵ que la “resolución que adquiere la cosa juzgada es inmutable”, salvo excepciones de ley⁵ , pero ello más que entenderlo como un mandato para el propio juez que emitió la resolución, pareciera ser un mandato para cualquier otro órgano jurisdiccional.

De la firmeza y respeto de la sentencia sobre el fondo deriva el efecto de cosa juzgada material, que es la vinculación positiva o negativa que produce en otro proceso ulterior la parte dispositiva de la sentencia. La cosa juzgada material presupone, pues, la cosa juzgada formal, pero a diferencia de ésta, que la producen todas las resoluciones, aquélla es un efecto que sólo la producen las sentencias dictadas sobre el fondo en procesos en que se hayan podido agotar todas las cuestiones. Como se ha indicado, la firmeza no se identifica con la cosa juzgada formal, sino que ésta es un efecto o consecuencia de todas las resoluciones firmes. A su vez, la firmeza es también presupuesto de la cosa juzgada material; así, la cosa juzgada de las “sentencias firmes” excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Por tanto, mientras la cosa juzgada formal es un efecto que puede predicarse de toda resolución firme, sólo las sentencias que hayan alcanzado firmeza pasan con autoridad de cosa juzgada material⁵⁷. En Perú, no se encuentra una norma que expresamente se pronuncie sobre la cosa juzgada material; sólo a través de la interpretación de los arts. 123 CPC in fine, como del 4 LOPJ, se puede llegar a la conclusión de que todos los órganos jurisdiccionales, aunque no

hayan sido los órganos que emitieron la sentencia firme, están obligados a respetarla y por lo tanto se encuentran impedidos de volver a juzgar sobre lo ya resuelto. No sólo interesa a la sociedad que el proceso tenga alguna vez terminación definitiva y que la sentencia final sea vinculante para el juez que la ha dictado e inimpugnable para las partes (cosa juzgada formal), sino que tal pronunciamiento de la sentencia ya firme a favor del demandante o del demandado haya de ser aceptado por todo el mundo como acto de autoridad del Estado que concreta en ese caso el derecho objetivo (cosa juzgada material).

Pero la principal cuestión en torno a la cosa juzgada que surge del análisis del art. 123 CPC es que dicha norma no establece que para que exista cosa juzgada la resolución además de ser inimpugnable (ya sea porque no hay recursos a interponer o se dejaron correr los plazos para hacerlo), debe tener un pronunciamiento sobre el fondo, es decir debe pronunciarse sobre la pretensión. De lo contrario sería imposible hablar del respeto de un mandato, porque si esa resolución no se pronuncia sobre el fondo ¿de qué mandato se habla?

La cosa juzgada material significa la normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmación de la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes, y expresada por ella, para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurídica. No pretende impedir la revocación ni la modificación de la resolución, sino que tiene la finalidad de prevenir el peligro de una segunda resolución contradictoria. Como este peligro sólo puede presentarse en un segundo procedimiento se excluiría mediante la cosa juzgada material todo debate y resolución nuevos sobre la consecuencia jurídica declarada con autoridad de cosa juzgada; y en este sentido, están “vinculados” a la resolución firme los órganos estatales y las partes⁵⁸.

Aquellos⁵ que diferencian entre cosa juzgada formal y material sostienen que la función negativa o excluyente de la cosa juzgada material se produce cuando se promueve un proceso cuyo objeto es del todo idéntico a otro anterior. En este caso la vinculación de la cosa juzgada obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin, con la mayor brevedad posible, porque es un proceso inútil y

perjudicial. Y por el contrario, la vinculación positiva se produce si se incoa un segundo proceso con un objeto que es idéntico a la cosa juzgada en otro proceso anterior, es indudable que, cuanto antes, debe eliminarse ese segundo litigio. Mas si el proceso posterior no es reproducción del primero, pues su objeto inicial es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el juez del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su “thema decidendi” cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

Llegados a este punto es conveniente hacer una reflexión. Aunque se comprenda la proximidad de ambas instituciones, cosa juzgada formal y cosa juzgada material, es también evidente que entre las mismas existen importantes diferencias de fundamento, de resoluciones que adquieren esas calidades, y de los efectos propios de esas calidades. Por ello hay quien sostiene que sería conveniente hacer una diferenciación terminológica entre ambas instituciones y propugnan los términos firmeza o preclusión para reemplazar el término cosa juzgada formal . Dado que ya se ha analizado que tanto la preclusión como la firmeza de la resolución no se identifican plenamente con todos los efectos de la cosa juzgada formal, este trabajo no se inclina por ninguna de las dos opciones. En todo caso hay que emplear ambos términos con la precisión que ameritan (cosa juzgada formal/cosa juzgada material) y no emplear el genérico término de cosa juzgada.

VI. ETAPA IMPUGNATORIA

6.1. Recursos

Son los actos procesales exclusivos de las partes por los cuales solicitan la revisión de una resolución impugnada. Son la manifestación del principio de pluralidad de instancias consagrado en la constitución en el art. 139 inciso 6. En materia procesal civil, la pluralidad de instancias, se reduce a una doble instancia, ya que el recurso de casación está previsto sólo para los cuestionamientos de derecho; es decir mediante este recurso no se podrán cuestionar los hechos, de allí su nota de ser un recurso extraordinario.

Ahora bien, los recursos regulados expresamente en el CPC son los recursos de reposición, apelación y casación. Sobre el recurso de reposición no hay mayores cuestionamientos puesto que se trata de un recurso para cuestionar los decretos, los cuales al ser resoluciones de mero trámite y no contener ninguna decisión, no plantean grandes problemas ni en su regulación ni en la práctica.

Entonces se analizarán algunas cuestiones en torno al recurso de apelación y casación.

6.2. Recurso de apelación

La apelación es un recurso vertical o de alzada, en virtud del cual el recurrente solicita la revisión de la impugnada con la finalidad que sea revocada o anulada.

Los motivos de la solicitud de revisión de la apelada es la existencia de un agravio producido por cualquier error o vicio, es decir por la producción de errores in procedendo o in iudicando.

Así el superior podrá revisar la resolución impugnada ya sea porque la misma fue emitida pese a que en primera instancia hubo un error en el procedimiento (por ejemplo, una falta de notificación) o porque el error se produjo en la misma resolución impugnada (por ejemplo, una falta de motivación de la resolución o una indebida aplicación del derecho material).

Una primera cuestión que surge es qué poderes tiene el juez superior respecto a la declaración de nulidad. Y es que es innegable que el órgano superior tiene facultades para declarar la nulidad dentro de un proceso. Esta facultad se puede ejercer de oficio o a pedido de parte. Se analizarán cada una de estas situaciones:

En lo que respecta a la apreciación de oficio en la segunda instancia, tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesal de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a determinados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina en la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el recurso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las actuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese producido un vicio que lo justifique ¹.

El órgano jurisdiccional, en cualquier recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el mismo, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in peius. Además, pueden existir pretensiones

inadmisibles en determinados recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que es siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Vergé Grau ² la absorción de la nulidad en los medios de impugnación hace que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la jurisdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.

Pero no solo la doctrina sino que también la jurisprudencia se inclina por admitir la subsistencia de este poder-deber de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así destaca la sentencia emitida en razón de la casación Nº 1056-96/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 22 de abril del 1998 (pp. 739-740), que dispone: “La causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inobservancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento; siendo los presupuestos procesales uno de ellos por garantizar la observancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”.

La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potestad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa, inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en apelación, o si, por el contrario, sólo algunos gozan de tal calidad.

Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su alegación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aquellos procesos en los que todas las partes estén apersonadas, pues la relatividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista la posibilidad de consentir la infracción. En consecuencia, la apreciación de infracciones referentes a los actos de comunicación, cuando a las que afecten no estén apersonadas en el proceso, puede, sin duda, ser apreciada de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal criterio no sólo a los actos iniciales, sino también a los

posteriores cuando produzcan efectos análogos.

Cosa muy distinta sucede con las infracciones de protección absoluta, las cuáles, sin excepción, pueden ser valoradas por el órgano del recurso y fundamentar la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento en que se cometió la infracción. El ejercicio de esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal como prevé la parte final del segundo párrafo del art. 176.

Lamentablemente, el CPC limita la actuación del órgano ad quem únicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en segunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y que exponíamos en los párrafos anteriores. Es por ello que en este punto, queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de la consecución de una sentencia justa.

Cuando el pedido de revisión por vicio de nulidad es a pedido de parte, facultad a la que hace referencia el propio art. 176 CPC cuando establece que, sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la apelación.

Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se configura como el medio ordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, declarar, las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías, las mismas han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanación que, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente.

La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de los recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante, cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recordar que la distinción entre medios de impugnación y medios de gravamen es útil sólo como principio general. Pero esta diferenciación de contenido no procede, en opinión de Hernández Galilea ³, de una peculiar naturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en el mismo. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza del recurso en el que se alega como motivo ⁴.

Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes pretendan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos establecidos contra la sentencia definitiva. Siendo éste el régimen general querido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursos utilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximo interés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir definitivamente la valoración de la nulidad.

Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede alcanzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni modificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstos no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos ⁵. Por ello, la falta de resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto supone para el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. I TP CPC, 139.3 CP.

Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna. Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de alguno de ellos es su propia regulación.

Otra cuestión que surge en materia de apelación es la referida a las causales de

inadmisibilidad e improcedencia de este recurso. Y es que como ya se ha analizado en este trabajo al hablar de la demanda, el legislador no tiene una buena técnica al momento de concretar cuáles son las causales de inadmisibilidad y de improcedencia de los actos procesales.

Así, de manera general el legislador sí es claro al momento de regular los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia en los arts. 357 al 359 CPC . Pero más adelante, cuando regula en concreto cuáles son los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia del recurso de apelación, no utiliza una técnica legislativa correcta. Así en el art. 367 CPC ⁷ regula de manera indistinta los requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación, sin distinguir en esa norma qué requisito es de admisibilidad y cuál de procedencia. Así en dicha norma se habla de los requisitos de plazo de presentación, lugar de presentación, pago de arancel judicial, que tengan fundamentación y que precisen el agravio, pero no precisa cuáles de esos requisitos son de admisibilidad y cuál de procedencia, diciendo simplemente que “La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso”. Es decir, de la redacción de la norma se puede llegar al absurdo de considerar que alguno de esos requisitos podría ser en unas ocasiones requisito de admisibilidad y en otra ocasión, ese mismo requisito ser uno de procedencia.

Como eso no es ni siquiera lógico, aplicando en concordancia los arts. 128, 357, 358, 359 y 367 CPC, se llega a la conclusión que son requisitos de admisibilidad el recibo de la tasa, la fundamentación y la precisión del agravio, dado que todos esos requisitos pueden ser subsanables. En cambio, el lugar de presentación y el plazo son requisitos de procedencia dado que no hay manera de que puedan ser subsanados.

6.3. Recurso de casación

Es un recurso vertical y de alzada que tiene como finalidad la revisión de la resolución impugnada con la finalidad que sea declarada nula por haber sido emitida realizando una infracción normativa (tanto sustantiva como procesal) que incida en la decisión impugnada o por haberse alejado inmotivadamente de un precedente judicial, tal y como lo establece el art. 386 CPC ⁸.

Y aquí, en el análisis de las causales de casación surgen unas primeras cuestiones. En cuanto a la causal de infracción normativa, la norma no precisa la naturaleza de la infracción normativa, es decir si ésta es sustantiva o procesal, y dado que la norma no hace distinción, se concluye que la infracción normativa puede ser de naturaleza material o procesal.

La segunda cuestión en torno a las causales es si surge ese alejamiento del precedente judicial: ¿es necesario que ese alejamiento sea inmotivado como lo establece el art. 386 CPC? La respuesta es que no, dado que el precedente judicial es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales, así lo establece el segundo párrafo del art. 400 CPC , por lo tanto ni motivada ni inmotivadamente un órgano jurisdiccional se puede apartar de lo ordenado por un precedente judicial.

En materia de los requisitos para la admisibilidad y procedencia de este recurso, surgen otras cuestiones, pues nuevamente el legislador tiene problemas para establecer estos requisitos de manera específica y es que no olvidemos que en los arts. 128, y del 357 al 359 CPC, el legislador los regula de manera general.

Así, en el art. 387 CPC⁷ se establecen los requisitos de admisibilidad. Pero se verá que no todos los allí considerados son realmente requisitos de admisibilidad.

El requisito establecido en el inc. 1 está referido al tipo de resoluciones que

pueden ser objeto de casación y así establece que el recurso procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Respecto a este requisito no es correcto que haya sido establecido como un requisito de admisibilidad puesto que la ausencia de alguna de estas características ( 1) sentencias o autos, 2) que hayan sido expedidas en revisión, 3) por las salas superiores y 4) que pongan fin al proceso) no es posible de ser subsanada.

Con respecto a lo previsto en el inc. 2, este inciso contiene dos requisitos. El primero está referido al órgano ante quien se presenta el recurso de casación, que puede ser ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema. El segundo requisito está referido a la documentación a adjuntar al recurso, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

Ya que se han diferenciado los dos requisitos, se podrá observar que el primero no es un requisito de admisibilidad ya que por más plazo que se otorgue es imposible que un órgano jurisdiccional incompetente para recibir el recurso de casación adquiera la competencia. El segundo requisito contemplado en este inc. 2 del art. 387 CPC sí es un verdadero requisito de admisibilidad puesto que si puede ser subsanada la ausencia de esa documentación.

Lo establecido en el inc. 3 referido al plazo de presentación del recurso, cual es dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; tampoco es un requisito de admisibilidad puesto que el transcurso del tiempo no es algo que pueda ser subsanado.

Por último, el requisito previsto en el inc. 4 que establece que se adjunte el recibo de la tasa respectiva, sí es un requisito de admisibilidad puesto que puede

ser subsanada la presentación en el plazo concedido para enmendar el error.

Tras el análisis realizado no se entiende lo previsto en los dos últimos párrafos del art. 387 CPC cuando establece que: “Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso […]. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo… Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso”.

Y es que siendo un artículo relativo a la inadmisibilidad la consecuencia natural de la inadmisibilidad es la posibilidad de la subsanación, por lo tanto, es imposible que tras declararse la inadmisibilidad se sancione con el rechazo del recurso. Además, ya se ha establecido que ambos requisitos, establecidos en los incisos 1 y 3, no eran requisitos de admisibilidad sino de procedencia.

Asimismo, se encuentra otra inconsistencia cuando se establece que el incumplimiento del numeral 2 ocasiona la posibilidad de subsanar el incumplimiento, pues como ya se analizó el inc. 2 contiene a su vez dos requisitos, el órgano ante el cual se presenta el recurso y los documentos que hay que anexar al recurso. Y, como ya se explicó, la presentación del recurso ante un órgano incompetente, el transcurso del plazo para la subsanación no hará competente a ningún órgano jurisdiccional.

Con respecto a los requisitos de procedencia, éstos son establecidos en el art. 388 CPC⁷¹, el cual se analizará a continuación. El inc. 1 del art. 388 establece como requisito de procedencia que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso. Este requisito sí es un requisito de procedencia puesto que es una situación que debe existir ya al momento de la presentación del recurso de casación, puesto que debió darse al inicio de la segunda instancia. Por lo tanto si no se cumplió en su momento resulta imposible que se pueda retroceder en el íter procesal para dar cumplimiento a este

requisito.

Lo previsto en el inc. 2 del art. 388 con respecto a describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial, aquí se considera que el no señalar en su momento la causal del recurso de casación, es un hecho que puede ser subsanado, de tal manera que tras el plazo de subsanación decretado por el juez se pueda volver a presentar el recurso indicando la causal(es) del recurso.

El tercer requisito de procedencia, previsto en el inc. 3 del art. 388, es demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Este requisito no es imposible de subsanar ya que si se incumplió con señalar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada, ello puede ser perfectamente señalado tras el plazo de subsanación que pueda señalar el juez supremo.

El inc. 4 del art. 388 CPC sobre que se tenga que indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Y que si fuese anulatorio, se tendrá que precisar si es total o parcial, y si es este último, se deberá indicar hasta donde debe alcanzar la nulidad. Y si fuera revocatorio, se tendrá que precisar en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. Con respecto a este requisito aquí se considera que no es correcto que se haya configurado como un requisito de procedencia puesto que si se presenta el recurso de casación sin cumplir con lo previsto en el inc. 4 del art. 388 CPC, se puede presentar nuevamente el recurso de casación, tras el plazo indicado por el juez, ya señalando si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.

Por último, llama la atención que este art. 388 CPC no prevea expresamente cuál es el efecto del incumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de casación, el cual sería el rechazo inmediato del recurso.

* Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España) y abogada por la Universidad de Piura (UDEP). Docente ordinaria asociada en pre y postgrado de la Universidad de Piura.

¹ Monroy Palacios, J. (2007). Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. Revista oficial del Poder Judicial, Nº 1/1, p. 296

² Ídem, pp. 299-300.

³ Ibidem.

⁴ Ídem, pp. 301-302.

⁵ Artículo 424. La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone.

2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda.

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad.

7. La fundamentación jurídica del petitorio.

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.

9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

“Art. 6: Falta de intento conciliatorio: Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un centro de conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.

⁷ “Improcedencia de la demanda

Artículo 427. El Juez declara improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o

5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Si el Juez estima que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”.

⁸ Montero Aroca, J. La legitimación en el código procesal civil del Perú. Revista Ius et praxis, Nº 24, p. 14

Cursiva nuestra.

¹ Principios de Vinculación y de Formalidad.

Artículo IX. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas.

Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

¹¹ Nulidad de emplazamiento defectuoso.

Artículo 437. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los Artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este Código regula.

Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente.

¹² Emplazamiento de demandados con domicilios distintos.

Artículo 434. Si los demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

¹³ Para profundizar sobre la figura del litisconsorcio necesario ver Dávila Miñán, M. E. (1997). Litisconsorcio necesario: concepto y tratamiento procesal (3a edición). Barcelona: Bosch, pp. 260.

¹⁴ Requisitos y contenido de la contestación a la demanda.

Artículo 442. Al contestar el demandado debe:

١. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;

٢. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;

٣. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;

٤. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;

5. Ofrecer los medios probatorios; y

6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto.

¹⁵ Efectos de las excepciones.

Artículo 451. Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:

1. Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en los supuestos de los artículos 43 y 44 del Código Civil comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fija el auto resolutorio, si se trata de la excepción falta de capacidad del demandante o de su representante.

2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.

3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que

éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de incompetencia. En el caso de la excepción de incompetencia territorial relativa, el Juez competente continúa con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a emplazar nuevamente con la demanda.

¹ Artículo 446. El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:

1. Incompetencia;

2. Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante, de

acuerdo al artículo 43 del Código Civil.

3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;

4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;

7. Litispendencia;

8. Cosa Juzgada;

9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;

11. Caducidad;

12. Prescripción extintiva; y,

13. Convenio arbitral.

“14. Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio restringida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44 del Código Civil”(*).

(*) Numeral incorporado por el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 4 septiembre de 2018.

¹⁷ Efectos del amparo de una defensa previa.

Artículo 456. Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción.

¹⁸ Presupuesto para la declaración de rebeldía.

Artículo 458. Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente ésta no lo hace, se le declarará rebelde.

También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el Artículo 79.

¹ Efectos de la declaración de la existencia de una relación procesal válida.

Artículo 466. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.

² Carnelutti, F. Instituciones del proceso civil, tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1959-1960, pp. 143.

²¹ Art. 468: Fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio:

Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos […]

²² Estos son: la demanda, la ampliación de la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención (así llamada en nuestro ordenamiento, aunque en realidad es una contrademanda), la absolución a la contestación de la demanda y la presentación de medios probatorios extemporáneos.

²³ Artículo 50. Son deberes de los Jueces en el proceso:

[…]

6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.

El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable.

²⁴ Dirección. Artículo 202. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad.

La fórmula del juramento o promesa es: “¿Jura (o promete) decir la verdad?”.

²⁵ Actuación de pruebas. Artículo 208. En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden:

1. Los peritos, quienes resumen sus conclusiones y responden a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;

2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le realicen directamente, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez podrá formular preguntas;

3. el reconocimiento y la exhibición de los documentos;

4. la declaración de las partes, empezando por la del demandado.

Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio, junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero los del demandante.

No obstante, el orden antes indicado, si en la audiencia estuvieran presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos, el Juez podrá disponer la actuación de los medios disponibles. Sin embargo, la actuación de la declaración de las partes siempre será el último medio probatorio.

² Pruebas de oficio. Artículo 194. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

²⁷ Y así está consagrado en el art. II del Título preliminar CPC “La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código […]”.

²⁸ Eficacia de la prueba en otro proceso.

Artículo 198. Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del Juez.

² Consultado el día 07 de setiembre del 2019 en: https://dle.rae.es/?id=EPQzi07.

³ Valoración de la prueba.

Artículo 197. Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

³¹ Artículo 122. Las resoluciones contienen:

1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;

2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno

en que se expiden;

3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;

4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;

5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;

6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y,

7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.

La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso 6.

La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva.

En primera y segunda instancia, así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado.

Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa.

Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias.

³² “Art. 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[…]

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

³³ Cfr. Oliva Santos, A. de la. (1992). Derecho procesal civil, volumen 2. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, p. 393.

³⁴ Ibidem.

³⁵ Los jueces peruanos han señalado, en un primer momento, que el alcance conceptual del principio de congruencia también debe entenderse como la congruencia interna que debe existir entre la parte considerativa y la decisoria de una resolución judicial (Cas. Nº 209-1999-Lambayeque, publicada en El Peruano el 7 de abril de 2000, p. 4975); sin embargo, ha precisado después que ello en realidad se trata de una falta de coherencia, debiendo reservarse el término congruencia para aludir a la correspondencia que debe existir entre los puntos del petitorio y lo resuelto en la sentencia.

³ Serra Domínguez, M. (1969). Estudios de Derecho Procesal Civil. Barcelona: Ariel, p. 361.

³⁷ Manresay Navarro, J. M. (1953). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (7ª ed.), tomo II. Madrid: Reus, p. 105.

³⁸ Guasp, J. (1948). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (2a ed.). Madrid: Ediciones Aguilar, p. 972-4.

³ En el mismo sentido, ver Millán, C. (1983). La incongruencia Civil. Madrid: Tecnos, p. 22 y ss.

⁴ Montero Aroca, J. (1995). La cosa juzgada: conceptos generales. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, p. 69.

⁴¹ Chiovenda, G. (1948). Instituciones de Derecho procesal civil, tomo I. Traducción del italiano de E. Gómez Orbaneja. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, pp. 387. Calamandrei, P. (1962) Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código, tomo I. Traducción de la 2ª edición italiana de S. Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, pp. 164.

⁴² De La Oliva Santos, A. (1991). Sobre la Cosa Juzgada. Madrid: Centro de estudios Ramón Areces, S.A., pp. 17.

⁴³ Cfr. Ibidem, p. 18. También Serra Domínguez, M. (1991). En Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (2ª ed.), tomo XVI, volumen 2, p. 702. Obra dirigida por Albaladejo, M. Madrid: Editorial Revista de Derecho PrivadoEditoriales de Derecho reunidas.

⁴⁴ Ver al respecto a Prieto-Castro Ferrándiz, L. (1964). Derecho Procesal Civil, tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, pp. 492. También De la Oliva Santos, A. Sobre la Cosa juzgada (...). Op. cit., pp. 24-26.

⁴⁵ Cfr. Rosenberg, L. (1955). Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo II. Traducción de Á. Romera. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, p. ٤٤١.

⁴ Cfr. Giuseppe Chiovenda, quien sostiene que “la institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la cosa juzgada, lo que quiere decir que la cosa juzgada material (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones)”. Instituciones (…). Op. cit. p. 387. Así mismo Cortés Domínguez, V. (1995). Derecho procesal civil. Valencia: Tirant lo blanch, p. 356.

⁴⁷ Cfr. De La Oliva Santos, A. Sobre la Cosa juzgada (…). Op. cit., pp. 19-22.

⁴⁸ Ortells Ramos, M. (2002). Derecho Procesal civil. Pamplona: editorial Aranzadi, p. 596, tampoco identifica cosa juzgada como firmeza de la resolución y así afirma que por cosa juzgada se entiende el efecto implícito en la inexistencia o preclusión de recursos contra la misma, lo cual lo convierte en inmutable dentro del proceso en el que ha sido dictada.

Más adelante señala el autor que la firmeza de una resolución no debe ser confundida con la vinculación del juez a la resolución (art. 267 LOPJ), circunstancia, que salvo que se trate de la resolución que pone fin al proceso, es anterior a la adquisición de firmeza por aquélla.

⁴ En el mismo sentido se expresa Montero Aroca. Sostiene el autor que la cosa juzgada formal añade algo a la firmeza y a la invariabilidad de las resoluciones. La firmeza impide a las partes recurrir una resolución y la invariabilidad impide al tribunal volver atrás u variar el contenido de una resolución. La cosa juzgada formal supone que en la continuación del proceso las partes no pueden pedir y el tribunal no puede decidir en contra de lo ya decidido (efecto negativo) y que todas las peticiones de las partes y todas las resoluciones judiciales posteriores han de partir de la existencia de lo ya decidido (efecto positivo). Cfr. Montero Aroca, J. (2001). El nuevo proceso civil. Ley 1/2000 ( ٢ª ed.). Valencia: Tirant lo blanch, p. ٦٠٩.

⁵ Cfr. el caso de la STC español 90/1986, de 2 de julio. En ella la acusación que el actor hace a las resoluciones impugnadas consiste en que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, y que se ha producido indefensión al recurrente por declarar mal admitido por defecto de forma un recurso de apelación en materia de arrendamientos urbanos, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada. Fundamenta la referida lesión en la irregular conducta del Juez de Primera Instancia al entrar a conocer de la procedencia y admisibilidad del recurso, una vez que el Auto del Juzgado de Distrito por el que se admitía el mismo había adquirido fuerza de cosa juzgada. Respecto a ello el primer fundamento jurídico de la sentencia -imposibilidad de revisión de los presupuestos de admisión al haber adquirido ya la admisión del Juez a quo fuerza de cosa juzgada- resulta inconsistente, ya que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, el cumplimiento por el apelante del requisito de previa consignación impuesto en el art. 148.2 de la Ley de

Arrendamientos Urbanos y, por conexión, en el art. 1.566 antiguo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser apreciado por el juzgado en la segunda instancia, de tal modo que sería posible la inadmisión final del recurso aun y cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez a quo -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y 9 de mayo de 1955 (RJ 1955\1548 y RJ 1955\1568)-. Ello es así en primer lugar por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación, como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de sus resultados.

⁵¹ Chiovenda afirma que en la hipótesis en que haya una sola decisión irrevocable de un sólo juez, la sentencia sería a la vez definitiva y ejecutiva; por lo cual los conceptos de conocimiento definitivo y de ejecutoriedad coincidirían. Pero en un ordenamiento en el cual, con la finalidad de obtener la mejor decisión posible, se admite la posibilidad de impugnar la sentencia, y por lo tanto, la posibilidad de varias sentencias sucesivas o de jueces diversos ( juez de apelación, juez de casación, juez de reenvío), o del mismo juez que ha pronunciado la primera sentencia, (oposición en rebeldía, demanda de revocación), la coincidencia entre el conocimiento definitivo y la ejecutoriedad no se realiza sino cuando la primera sentencia de condena se convierte en definitiva, ya sea por transcurso de términos, por aceptación, por caducidad o renuncia a la apelación, por confirmación. Instituciones…Op. cit., pp. 240-241. Por su parte, Devis Echandía sostiene que “cuando se habla de cosa juzgada formal para significar que la sentencia está en firme, pero revisable en juicio posterior, pero en realidad entonces no existe cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria”. Cfr. Devis Echandía, H. De la cosa Juzgada en Derecho Procesal Civil. Revista de Derecho Procesal publicación para Iberoamérica y Filipinas, Nº 2/1963, p. 39.

⁵² Esta situación es considerada por Chiovenda como anormal porque nos representa una acción ejecutiva que no coincide con la certidumbre jurídica, el conocimiento del juez da lugar aquí a observaciones especiales, porque la

diferenciación entre ejecutoriedad y definitividad ocurre no en virtud de una especial resolución del juez, sino en virtud de la ley, la cual, queriendo en interés general del crédito, facilitar a quien se afirma acreedor el camino de la ejecución forzosa, encuentra suficiente el reconocimiento del derecho por parte del juez, para abrir sin más el camino de la ejecución. Cfr. Chiovenda, G. (1940). Instituciones de Derecho procesal civil, volumen 3. Madrid: Revista de Derecho privado, p. 241.

⁵³ Cfr. Ortells Ramos, M. Derecho procesal (...). Op. cit., p. 596.

⁵⁴ El problema que presenta ese texto es que no precisa el sujeto obligado a seguir la prescripción de la norma. En todo caso, esto facilita a que pueda ser comprendido dentro de esta obligación el mismo juez que emitió la resolución firme.

⁵⁵ Cosa Juzgada.

Artículo 123. Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

⁵ Como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la integración de las resoluciones.

⁵⁷ La STC de 15 de setiembre de 2005, recaída en el Exp. N° 003-2005-AI Reposición, F.J. 3, 2° párrafo., señala que “se trata de una cosa juzgada formal, en tanto que al no existir órgano superior a este Tribunal, y actuar como instancia única en el control abstracto de constitucionalidad, las sentencias que expida y queden firmes son irrecurribles en orden jurídico interno, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución Política del Perú y, en ese sentido, deben ser actuadas en sus propios términos por todos los poderes públicos y, singularmente, por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Pero, al mismo tiempo, constituye cosa juzgada material, impidiendo que la misma controversia constitucional pueda proponerse nuevamente, poniéndose así en cuestión la función pacificadora de restablecer el orden jurídico constitucional asignada a este Tribunal, al mismo tiempo que los principios de seguridad y certeza jurídicas”. En el mismo sentido tenemos a la STC recaída en el Exp. Nº 0006-2006-CC, F.J. 40 que dice “las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares”

⁵⁸ Cfr. Rosenberg, L. Tratado de derecho (...). Op. cit., tomo II, p. 442.

⁵ Entre otros Fairen Guillén, V. (1990). Doctrina general del Derecho Procesal. Barcelona: Editorial Bosch, p. 515, para quien la cosa juzgada formal y cosa juzgada material son dos figuras distintas, aunque relacionadas. Sostiene que son dos naturalezas distintas de la función jurisdiccional.

Chiovenda, Calamandrei y Redenti coinciden en definir a la cosa juzgada como a la inmutabilidad de la declaración de certeza sobre el fondo de la litis, por voluntad de la ley; y cosa juzgada formal como la sentencia ejecutoriada, que por no resolver en el fondo no goza de esa inmutabilidad. Cfr. Calamandrei, P. (1945). Vicios de la sentencia y medios de gravamen. En Estudios sobre el proceso civil, tomo I. Traducción de S. Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, p.425. Chiovenda, G. (1922). Principios de Derecho procesal civil, tomo II. Traducción de J. Casais y Santaló. Madrid: Instituto editorial Reus, pp. 460-461. Redenti, E. (1952). Diritto Processuale Civile, tomo I. Milano: Dott. A. Giufre-editore, pp. 65-67.

Carnelutti habla de eficacia interna y externa de la sentencia. La primera se refiere a la imperatividad de la decisión, a su carácter vinculativo o su obligatoriedad para las partes...La imperatividad de la decisión se llama también cosa juzgada. La segunda mira a su inmutabilidad, o sea, a la prohibición para el juez de volver a decidir el litigio ya decidido lo que implica la preclusión del derecho a impugnar la sentencia en juicio posterior... la cosa juzgada formal se manifiesta en un efecto preclusivo. Cfr. Carnelutti, F. (1944). Sistema de Derecho procesal civil, tomo I. Buenos Aires: UTEHA, pp. 321-322, 351-352.

Así, por ejemplo, Cortés Domínguez propugna el empleo de preclusión (cosa juzgada formal) y cosa juzgada (cosa juzgada material). Cfr. Cortés Domínguez, V. Derecho procesal. Op. cit., p. 136. Por su lado, Ortells Ramos se inclina por firmeza de las resoluciones judiciales y cosa juzgada. Cfr. Ortells Ramos, M. Derecho procesal (...). Op. cit., p. 596.

¹ Serra Domínguez, M. (1985). La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad. Revista Jurídica de Catalunya, p. 44; Cordón Moreno, F. (1985). La congruencia en segunda instancia. Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, p. 75; Solé Riera, J. (1998). El recurso de apelación civil. Bosch: Barcelona, p 258 y ss; Martín de la Leona Espinoza, J. M. (1996). La nulidad de actuaciones en el proceso civil (2a ed.). Madrid: Editorial Colex, p 253; Vergé Grau, J. La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal. Revista Justicia, Nº 3/1993, p. 423; Sainz De Robles, F. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita. En Tapia (1998), volumen 16, Nº 98, p. 5. No obstante, también hay autores que a la vista de los términos del art. 240.2, manifiestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recursos, así cfr. Borrajo Iniesta, I. (1993). La nulidad de actuaciones según la LOPJ. Revista Justicia, Nº 1-2, p. 87 y ss.

² Cfr. Vergé Grau, J. La incidencia (...). Op. cit., p. 423.

³ Cfr. Hernández Galilea, J. (1996). La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ. Oviedo: Editorial Forum S.A, pp. 297-298.

⁴ De la misma opinión son Guasp, J. (1968). Derecho Procesal Civil (3ª ed.), tomo II. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 735, y Vergé Grau, J. La nulidad de actuaciones (…). Op. cit., pp. 110-111.

⁵ La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En España es doctrina constitucional reiterada (desde la STC 19/81) que el acceso a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001, de 31 de octubre; 11/2001, de 29 de enero; 251/2000, de 30 de octubre; 221/2000, de 18 de setiembre. La doctrina también se pronuncia de la misma manera, destacan, Cfr. Armenta Deu, T. El derecho a los recursos: su configuración constitucional. Revista General del Derecho, julio-agosto/1994, p. 8106; y De Diego Díez, L. A. (1998). El derecho de acceso a los recursos. Doctrina constitucional. Madrid: Colex, pp. 15-16.

Sin embargo, esta doctrina tiene sus detractores, y así destaca la STC 37/95, de 07 de febrero, especialmente en su fundamento jurídico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distinción entre el derecho a la jurisdicción encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursos de puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en la STC 110/95, de 04 de julio, fundamento jurídico II.

Coincidiendo con Gui Mori sostenemos que esta distinción altera la configuración del derecho a recurrir, degradándolo a una pura cuestión de legalidad y confundiéndolo con el “derecho a una segunda instancia”. Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia,

salvo en materia penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque, además, sería parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que reconoce también con tal carácter el art. 24.2 CE., Cfr. Gui Mori, T. (1997). Jurisprudencia constitucional: 1981-1995: estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Madrid: Civitas, p. 825.

Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.

Artículo 357. Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno.

Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.

Artículo 358. El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.

Incumplimiento de los requisitos.

Artículo 359. El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución sólo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401.

⁷ Artículo 367. Admisibilidad e improcedencia. La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible.

La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.

Para los fines a que se refiere el Artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible.

Si el recurrente no tuviera domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.

El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.

⁸ Artículo 386. Causales

El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.

Artículo 400. Precedente judicial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

⁷ Artículo 387. Requisitos de admisibilidad

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

⁷¹ Artículo 388. Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;

2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;

3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

EL PROCESO PENAL

Fany Soledad Quispe Farfán*

“El proceso penal de una nación es el termómetro de los elementos democráticos o autocráticos de su Constitución”.

JAMES GOLDSCHMID.

I. INTRODUCCIÓN

El proceso penal, a lo largo de la historia, se ha ido estructurando de diversas maneras conforme a los objetivos de cada tipo de Estado según trate de responder a la pregunta de ¿cómo determinamos que una persona que ha delinquido merece un castigo?, que van desde los procesos acusatorios antiguos, los llamados juicios de Dios, los procesos inquisitivos, los sistemas mixtos y los procesos acusatorios modernos.

Posteriormente, ha existido la necesidad de responder a la pregunta de ¿cómo evitamos que inocentes sean castigados?, con lo cual se ha desarrollado un sistema de derechos y garantías que tienden al resguardo de la persona frente al uso del poner punitivo del Estado. Se construye un mecanismo para que la limitación de la libertad en un Estado Constitucional sea con el mínimo margen de error¹.

Las garantías procesales “es el escudo protector de la persona humana”² y de la libertad. Es por ello que existe una estrecha relación entre el proceso penal y Estado constitucional, porque implica la sujeción del poder público a la Constitución, primacía de los derechos humanos como interés público colectivo y protagonismo judicial en la creación de normas³; no le falta razón a Roxin cuando señala que el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución”⁴.

Por otro lado, ha habido intentos, a través de las campañas de ley orden, de que el proceso penal responda a la pregunta de ¿cómo evitamos y controlamos el crimen?, que ha buscado de esta manera una aplicación efectiva de la ley penal. Ello originó procesos seguristas y efectivistas que privilegiaron, por ejemplo, la prisión preventiva.

Actualmente, se busca un equilibro entre garantía y eficacia⁵, por lo que el proceso penal es estructurado bajo un sistema de garantías que a su vez permita la búsqueda de la verdad una vez instaurado el proceso o la reparación civil a fin de evitarlo. A continuación, desarrollaremos un breve reporte del proceso penal peruano que permita conocer sus notas características.

II. PERSECUCIÓN PENAL: LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD

2.1. Definición

La acción penal es la facultad de iniciar un proceso para provocar la decisión jurisdiccional en torno a la aplicación de la ley penal. En el ordenamiento jurídico peruano se ha establecido la acción penal pública para la mayoría de los delitos y la acción penal privada o querella para los delitos contra el honor, violación de la intimidad, lesiones culposas leves, entre otros.

Asimismo, existen algunos tipos penales que si bien son de acción penal pública requieren de instancia privada para que se promuevan .

El ordenamiento jurídico peruano, al igual que los sistemas del civil law, privilegia el principio de legalidad de la acción penal pública, esto es la persecución penal pública de todos los delitos, por lo que ante la comisión de un delito debiera seguir como consecuencia un proceso penal.

Sin embargo, el principio de legalidad procesal penal no se puede sostener hoy en día de modo absoluto⁷, pues la realidad nos demuestra que ello no es posible. Por una parte, debido a la inflación penal que vivimos actualmente, donde cada vez más existen hechos que son criminalizados y, por otra parte, debido al congestionamiento o colapso del sistema judicial que no puede atender todos los casos.

Esta situación ha conllevado a que actualmente el principio de legalidad se

flexibilice con la introducción del principio de oportunidad, que se convierte así en una vía de descriminalización, permitiendo la aplicación de salidas alternativas que tienden principalmente a la reparación a fin de evitar instaurar o de continuar con un proceso penal⁸.

En el ordenamiento procesal penal peruano se ha normado el principio de oportunidad propiamente dicho (art.2.1 del Código Procesal Penal, en adelante CPP) y el llamado acuerdo reparatorio (art. 2.6 del CPP).

2.2. Principio de oportunidad

La aplicación del principio de oportunidad es un medio de alternativo a la aplicación de la ley penal que permite además descongestionar el flujo de carga procesal. Con la aplicación del principio de oportunidad, el Ministerio Público se abstiene a ejercitar la acción penal pública, evita el proceso penal y la posterior imposición de una pena, siempre que exista acuerdo entre imputado y víctima, salvo en el llamado caso de los supuestos de “pena natural”.

La aplicación del principio de oportunidad responde a lo que se conoce como “tercera vía” o “tercer carril” término utilizado por Roxin y se encuentra referida a una respuesta diferente del Estado ante la comisión del delito, frente a la pena y las medidas de seguridad. Es conocida, además, como justicia restaurativa donde se persigue que con la reparación, la víctima deje ser tal.

En el ordenamiento procesal peruano, la aplicación de criterios de oportunidad prevista en el artículo 2.1 del CPP, exige un análisis discrecional del fiscal, aunque dentro de las reglas establecidas, a fin de determinar si procede o no la oportunidad, por lo que se suele señalar que el principio de oportunidad en nuestro país es reglado, así, en el artículo 2 del CPP se establece determinados supuestos en los cuales se utiliza:

a. Pena Natural: Este supuesto se encuentra recogido en el art. 2.1.A CPP y hace referencia a que el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito. Este supuesto es conocido como poena naturalis, el mismo autor es castigado por la acción del delito que ha cometido y la pena estatal resultaría innecesaria. El CPP lo limita el supuesto de pena natural a los delitos culposos, sino que introduce el supuesto de delito doloso, siempre que el delito no se encuentre sancionado con pena superior a cuatro años.

b. Escasa significancia: Este supuesto llamado también para casos “de bagatela” se encuentra previsto en el art. 2.1.B del CPP y se refiere a hechos que no afecten gravemente el interés público. Este supuesto se fundamenta en lo oneroso para el sistema de justicia de invertir tiempo y recursos en perjuicio de otros hechos que sí tengan relevancia social. El límite en estos casos, es que el extremo mínimo de la pena para el delito no sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. Al ser un supuesto del sistema de reparación como tercera vía, existe la obligación de reparar el daño causado.

c. Mínima culpabilidad del agente: Este supuesto ha sido recogido en el art.2.1.C CPP y obedece a un análisis de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del autor que debe realizar el fiscal. Exige que no exista además ningún interés público gravemente comprometido en la persecución penal. El fiscal debe apreciar si concurren algunos de los siguientes supuestos del Código Penal (en adelante CP): error de tipo y error de prohibición, artículo 14 CP, error de comprensión culturalmente condicionado, artículo 15 CP, tentativa, artículo 16 CP, eximentes relativas de la responsabilidad, artículo 21 CP, responsabilidad restringida. Artículo 22 CP, complicidad. Artículo 25 CP. Las limitaciones en este caso se encuentran en el texto de la norma: que el delito no se encuentra conminado a una pena superior a cuatro años o que haya sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. Al igual que en el caso anterior, al ser un supuesto del sistema de reparación como tercera vía, existe la obligación de reparar el daño causado.

Nuestro CPP en el art. 2.5. señala que, si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, la imposición adicional del pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del CP, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados.

2.3. Acuerdos reparatorios

Los acuerdos reparatorios son una expresión del principio de oportunidad en general y responden a la lógica del sistema de reparación a favor de la víctima, pero tienen características particulares: la utilización de esta herramienta no requiere de un análisis previo, sino que se vuelve obligatoria en los tipos penales que establece la norma¹ .

La Casación Nº 437-2012-San Martín señala que este mecanismo “debe ser entendido como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado”.

Se encuentran regulados en el art. 2.6 CPP que establece los supuestos expresos de su aplicación, tales como en los casos de delitos culposos y los tipos penales de lesiones leves, apropiación ilícita, estafa entre otros. Los tipos penales objetos de acuerdo reparatorios son los establecidos en artículos. 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del CP.

Es decir que para estos tipos penales es necesario propiciar la realización de acuerdos reparatorios antes de pretender la acción penal, por lo que si se instaura un proceso penal sin que se haya citado a la diligencia de acuerdo reparatorio. la defensa pueda deducir la cuestión previa prevista en el art 4.1 CPP, al haberse omitido un requisito de procedibilidad

Si bien se establecen los tipos penales en los cuales debemos aplicar imperativamente los acuerdos reparatorios, existen supuestos en los que a pesar de concurrir dichos tipos penales, no podremos aplicar los acuerdos reparatorios, según se señala expresamente en el art 2.6 CPP: pluralidad de víctimas o concurso con otro delito. En este último supuesto existe un margen de discrecionalidad para el fiscal, toda vez que se puede aplicar acuerdos reparatorios, cuando nos encontremos en el caso de concurso con tipos penales de menor gravedad, es decir de escasa significancia o que afecte bienes jurídicos disponibles.

“La indisponibilidad de los bienes jurídicos pareciera estar ligada a los derechos inalienables como la vida, la integridad, la libertad, etc. en concordancia con el Artículo 5 del Código Civil que nos habla de “derechos irrenunciables”. Sin embargo actualmente no se sostiene a rajatabla e inflexiblemente que los derechos inalienables sean del todo indisponibles. (Véase por ejemplo los estudios sobre el consentimiento de la víctima en derecho penal). Aunque debemos diferenciar la disponibilidad de bienes jurídicos en la comisión del delito y la disponibilidad en el momento del acuerdo. En la comisión de un delito generalmente una persona no renuncia a un derecho, aunque puede suceder como en el caso de la Eutanasia (art. 112 CP). La disponibilidad en el momento procesal del acuerdo, se refiere a que el Estado le reconoce a la víctima —que muchas veces no coincide con el sujeto pasivo del delito— la facultad de negociar la reparación”¹¹.

La forma y las reglas en que se llevará a cabo la diligencia para ambos casos

(principio de oportunidad y acuerdo reparatorio) se encuentran previstos en el art. 2.3 CPP y se establece que el fiscal citará al imputado y agraviado, en caso de inasistencia de éste último, el Fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil, incluso puede determinar el plazo (que no puede exceder de nueves meses) si no se llega a un acuerdo sobre este aspecto. El imputado y la víctima pueden presentar al fiscal un acuerdo privado que conste en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. Si la reparación civil es satisfecha, el Fiscal expedirá una disposición de abstención de la acción penal.

Si a pesar de haberse citado a diligencia de acuerdo de reparatorio sin que haya sido exitosa, y por consiguiente se instaura un proceso penal, las partes tiene aún la oportunidad de presentar un acuerdo extrajudicial en instrumento público o en documento privado legalizado notarialmente, a fin de que el juez de la investigación preparatoria dicte el sobreseimiento según se establece en el art. 2.7. in fine CPP.

III. EL PROCESO PENAL COMÚN

3.1. Definición

El proceso penal común es la forma ordinaria de procesar penalmente a una persona por la comisión de un delito a fin de determinar su responsabilidad en los hechos.

En el modelo procesal peruano con la reforma procesal penal se ha optado por el modelo de tipo acusatorio en el Código Procesal Penal del 2004 dejando de lado el modelo del sistema mixto o inquisitivo reformado del Código de Procedimientos Penales del 1940.

La diferencia sustancial es el reparto de roles entre fiscales (Ministerio Público) y jueces (Poder Judicial) a fin de hacer efectivo el principio acusatorio: principalmente la división de funciones de investigar y acusar, por un lado, y controlar y juzgar por otro; en suma, la facultad de requerir por parte de los fiscales y la facultad de decidir por parte de los jueces en relación a dichos requerimientos.

Las reglas generales del proceso penal común norman los otros procesos especiales en tanto resulten aplicables.

Durante la persecución penal se pueden imponer medidas de coerción, llamadas también medidas limitativas de derechos, contra las personas involucradas, las que son dictadas por la autoridad jurisdiccional a requerimiento del fiscal.

Dichas medidas limitativas de derechos pueden ser con fines cautelares, ya sea de carácter personal (prisión preventiva, comparecencia con restricción, impedimento de salida del país) de carácter real (caución, embargo, entre otras). Asimismo, pueden ser con fines de búsqueda de prueba (interceptación telefónica, allanamiento, incautación intervención corporal, etc.)

Algunas medidas limitativas se pueden imponer incluso antes de la instauración del proceso atendiendo a su naturaleza de investigaciones (el allanamiento de domicilio, entre otros) o cautelar por urgencia (por ejemplo, detención preliminar e impedimento de salida del país), sin embargo, por regla general la imposición de medidas cautelares requiere necesariamente la instauración de un proceso penal (prisión preventiva, comparecencia con restricciones, caución, embargo).

El proceso penal común tiene tres etapas claramente diferenciadas en el código procesal peruano: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral. Sin embargo, antes de dar inicio a un proceso penal se requieren determinadas condiciones: que el hecho sea delito, que se haya identificado al autor y que existan suficientes elementos que vinculan a una persona con hecho, por lo que en muchas ocasiones se ha necesario una actuación previa, llamada diligencias preliminares (conocida como investigación preliminar, fases indagatorias, etc.).

3.2. Diligencias preliminares

La investigación preliminar se encuentra regulada en nuestro ordenamiento procesal penal como “diligencias preliminares”. La investigación preliminar se inicia ante una noticia de un hecho, a fin de esclarecer si estamos frente a la comisión de un delito y si existen elementos que vinculan a alguna persona con su comisión. Se disponen entonces siempre y cuando sean necesarios, ergo las diligencias preliminares no son obligatorias¹².

“Al momento inicial de las investigaciones y en cualquiera de estas dos situaciones, puede existir una o varias personas que por diversas circunstancias se encuentran vinculadas a los hechos, sin que aún se le pueda atribuir cargos. También es probable que no exista ninguna persona a quien se pueda considerar sospechosa del hecho. Es por ello que, ante la noticia de un delito, se abre un abanico de posibilidades para el investigador en torno, por ejemplo, a la estrategia, operatividad, complejidad, alcance, cuya puesta en práctica requiere de tiempo”¹³.

El artículo 330.2 del CPP señala además que estas diligencias preliminares “tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y si son delictuosos, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente”. De este modo, se puede iniciar una investigación preliminar sin sospechoso o con sospechoso. Asimismo, la investigación preliminar puede ser simple o compleja, según involucre diferentes personas y actos de investigación.

Nuestro Código Procesal Penal en el artículo 334.2 del CPP señala que la duración de la investigación preliminar es de sesenta días salvo que se produzca la detención de una persona, pues en este caso el plazo de su duración está limitado por la duración del plazo de detención preliminar.

En general, el plazo es de sesenta días, aunque puede ser menor o mayor, pues dicha norma procesal establece que el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

Dado que una duración excesiva de la investigación preliminar contra una

persona determinada, conllevaría a un símil de estado de sospecha permanente, el CPP establece en su artículo 343 lo que se conoce como “control de plazos”, es decir que permite a quien se considere afectado por una excesiva duración solicitar al fiscal le dé término y si no acepta o fija un plazo irrazonable, puede acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante.

Es necesario señalar que no toda denuncia presentada genera investigación preliminar, pues muchos hechos que son anoticiados no contienen hechos de relevancia penal, por lo que existe la facultad de rechazar in limine la denuncia disponiendo el archivo.

Asimismo, si luego de realizada las diligencias preliminares se determina que el hecho no es delito, que no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado¹⁴.

La disposición de archivo fiscal en ambos casos no se encuentra bajo control judicial, por el hecho de que no existe ejercicio de la acción penal, sin embargo, puede ser impugnada por el recurso de elevación de actuados, ante el Fiscal Superior.

3.3. Investigación preparatoria

3.3.1. Instauración

El proceso penal común se inicia formalmente cuando el fiscal dicta la

disposición de formalización y la continuación de la investigación preparatoria de este modo ejercita la acción penal contra una persona por un hecho que se considera constituye delito y se instaura el proceso penal en su contra. La formalización de la investigación suspende la prescripción de la acción penal.

Los requisitos que se debe cumplir a fin iniciar proceso penal son lo establecidos en el art. 336.1 del Código Procesal Penal:

1. Existen indicios reveladores de la existencia de un delito.

2. La acción penal no ha prescrito.

3. Que se ha individualizado al imputado.

Asimismo, si fuera el caso, cuando se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, ello en razón de que existen tipos penales que requieren determinadas condiciones antes de iniciar un proceso penal, tal es el caso por ejemplo de libramiento indebido del cheque, que requiere que el cheque sin fondos haya protestado notarialmente, o el delito de omisión de asistencia familiar que requiere que el agente haya sido requerido judicialmente al cumplimiento alimentario, etc.

La disposición formalización y la continuación de la investigación preparatoria contiene:

a. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si

fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación (art. 336.2 CPP).

b. El nombre del agraviado, si fuera posible.

c. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

En la investigación preparatoria se realizan actuaciones necesarias encaminadas a preparar el juicio. A diferencia del modelo procesal penal anterior del CP de 1940, esta no es una etapa necesaria sino contingente, pues se prevé casos de juicios directos, como la acusación directa dentro del proceso común¹⁵.

El plazo ordinario de investigación es de 120 días naturales y puede ser ampliada por el fiscal por 60 días más, cuando se trata de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de 08 meses y cuando se trata de organizaciones criminales el plazo de la investigación preparatoria es de 36 meses (art. 342 del CPP).

3.3.2. Características

En primer lugar, está controlada judicialmente por el juez de investigación preparatoria:

a. El inicio y culminación debe ser comunicada al juez,

b. La duración puede ser objeto de control plazo por quien se considere afectado por su duración (art. 343 del CPP).

c. La prolongación del plazo ordinario debe ser solicitada por el fiscal al Juez de Investigación Preparatoria (art. 342.2 del CPP).

d. La acción penal incoada está sujeto a control jurisdiccional por lo que el sobreseimiento (archivo) que se dicte tiene efecto cosa Juzgada (art. 347.2 del CPP).

e. Las partes, ante la negativa del fiscal, pueden pedir al juez ordene la actuación de diligencias (art. 337, inc. 5 del CPP).

f. Tiene carácter reservado (art. 324 del CPP).

En segundo lugar, se realizan diligencias con conocimiento del imputado. La defensa puede participar en todas las diligencias, salvo se trata de la declaración del imputado que no patrocina, salvo que se decrete el secreto (que está limitado a un plazo de 20 días) luego tendrá conocimiento de los actuados.

3.4. Etapa intermedia

La etapa intermedia tiene por función principal realizar un control judicial sobre la acción penal desplegada por el fiscal. “(…) la fase intermedia constituye el conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la

investigación. Pero la fase intermedia no agota su función en el control formal. Sirve también y principalmente— para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos”¹ .

Se inicia cuando luego de que el fiscal dispone la conclusión de la investigación preparatoria y se encuentra preparado a fin de tomar una decisión sobre la acción penal esto es acusar o sobreseer. Al tratarse de pluralidad de personas o de hechos, puede presentar requerimientos mixtos, esto es solicitar el sobreseimiento de algunos y acusar a otros, o acusar por un hecho y solicitar el sobreseimiento por otro.

La etapa intermedia se encuentra a cargo del juez de la investigación preparatoria.

La función principal de la etapa intermedia, es verificar la concurrencia de presupuestos para continuar o no el proceso y de este modo, evitar someter innecesariamente a juicio a una persona.

Como funciones accesorias, la etapa intermedia sirve para:

1) Depurar el procedimiento, esto es discutir todas las cuestiones que se planteen en torno a la acción penal, por lo que es la última oportunidad que se tiene de presentar medios técnicos de defensa.

2) Completar el material probatorio, esto es que las partes pueden ofrecer medios de prueba que deben ser actuadas en juicio y que no hayan sido ofrecidas por el fiscal en su acusación. Asimismo, el juez de la investigación preparatoria ante un pedido de sobreseimiento, puede ordenar una investigación suplementaria a fin

de que fiscal recoja mayores elementos.

3.4.1. Acusación

La acusación es un requerimiento escrito que realiza el fiscal ante el juez de la investigación preparatoria. Es un juicio de probabilidad que realiza el fiscal para someter a una persona a un juicio oral y público.

Es por ello que la acusación fiscal es un documento detallado y motivado (art, 39) que debe cumplir requisitos formales como: 1) datos de los acusados, 2) los hechos (circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores), 3) tipo penal y la subsunción de los hechos en el mismo, 4) pena solicitada, señalando las razones que conllevan a la determinación de la pena, 5) reparación civil, solo en caso no exista actor civil, y 6) los medios de prueba que se ofrece. Además, se debe indicar las medidas de coerción existente y, de ser el caso, solicitar su variación o dictado.

Es importante señalar que existe un principio de congruencia entre la acusación y la formalización de investigación preparatoria. Ello con el fin de no afectar el derecho de defensa ante acusaciones sorpresivas, de este modo la acusación solo puede incluir hechos y personas incluidos en la disposición de formalización preparatoria.

Sin embargo, cuando se señala hechos y personas, no involucra la calificación jurídica, la misma que puede ser adecuada conforme al resultado de la investigación preparatoria. Incluso la acusación puede incluir alternativa o subsidiariamente otros tipos penales según las circunstancias del hecho (art. 349.2 CPP). Existe un principio de congruencia entre la acusación y la sentencia (art. 397.2 CPP).

La acusación se comunica a los sujetos procesales (imputados, agraviado o actor civil) para que estos puedan:

a. Observar la acusación por defectos formales

b. Deducir excepciones y otros medios de defensa

c. Imposición o revocación de medidas de coerción o actuación de prueba anticipada

d. Pedir el sobreseimiento

e. Instar la aplicación de un criterio de oportunidad

f. Ofrecer pruebas para el juicio

g. Objetar la reparación civil

h. Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio

3.4.2. Audiencia de control de acusación

La audiencia de control de acusación es convocada y dirigidas por el juez de investigación preparatoria, con el fin de que se oralicen las cuestiones planteadas y se proceda a la discusión de las mismas. El juez decidirá en audiencia. Salvo motivo, se puede prorrogar la decisión por 48 horas.

En nuestro ordenamiento procesal, el juez realiza dos tipos de controles, uno formal (que se cumplan los requisitos formales) y otro sustancial (verifica que existan las razones suficientes para enjuiciar).

La función de “complementar la imputación” de la etapa intermedia se cumple en nuestro ordenamiento procesal cuando se permite la devolución de la acusación (art. 352) cuando el juez considera que se requiere nuevo análisis.

Dado las cuestiones planteadas y siendo necesario que el proceso penal continúe, se establece —por principio de progresividad— que no son recurribles:

a. la decisión sobre las observaciones formuladas a la acusación

b. el auto que desestime el sobreseimiento

c. la admisión de medios probatorios

d. la decisión sobre convenciones probatorias.

e. la decisión sobre actuación de prueba anticipada.

Durante esta audiencia de control de acusación, el juez resolverá las cuestiones planteadas y en caso considere que la acusación cumple los requisitos formales y sustanciales que establece la ley procesal, dictará auto de enjuiciamiento, el cual no es recurrible (art. 353), se pronunciará sobre la procedencia de medidas de coerción y remitirá la resolución correspondiente al juez del juicio oral.

También se establece que en esta audiencia, la fiscalía y defensa pueden presentar las llamas Convenciones Probatorias (art. 350.2 CPP), lo que implica que la defensa deba conocer las pruebas presentadas por la fiscalía¹⁷. Estas pueden ser de:

a. Sobre hechos: El imputado y la fiscalía están de acuerdo en que determinados hechos sucedieron, por lo que no es necesario probarlos en juicio. Ejemplo: “El imputado el día de los hechos salió de su trabajo a las 3:00 pm”, en caso de aprobarse, el Juez dará por acreditado este hecho y no será necesario el ofrecimiento de prueba (tarjeta de asistencia, declaraciones de compañeros de trabajo, video de seguridad, etc.) y por ende no será necesario su posterior actuación.

b. Sobre prueba: El imputado y la fiscalía están de acuerdo que determinados hechos se deben probar con determinada prueba. Ejemplo: La presencia del imputado en la casa de la víctima un día antes de los hechos incriminados se probará en juicio con la pericia biológica sobre restos biológicos. Este acuerdo no vincula a Juez, que puede considerar insuficiente este acuerdo, por ejemplo, en el caso planteado, en tanto la pericia biológica puede acreditar que el imputado estuvo en ese lugar, pero no en la fecha señalada.

3.4.3. Sobreseimiento

El requerimiento de sobreseimiento es la solicitud que hace el Ministerio Público al juez luego de la etapa de investigación preparatoria, cuando considere que determinados hechos o personas no son susceptibles de enjuiciamiento.

Una vez que se ejerce la acción penal, el Ministerio Público se encuentra vinculado a la decisión judicial, por lo que, en este caso, este requerimiento de sobreseimiento será evaluado por el Juez de la investigación preparatoria. Si es declarada fundado, el sobreseimiento judicial tiene carácter definitivo y por ende, al adquirir firmeza, tiene el carácter de cosa juzgada.

Las causales para proceder al sobreseimiento son:

a. Si el hecho no se realizó o no puede atribuirse al imputado.

b. Si el hecho no es típico o concurre causal de justificación, inculpabilidad o no punibilidad.

c. Si la acción penal se ha extinguido.

d. No hay elementos de convicción suficiente para fundamentar el enjuiciamiento.

Este requerimiento de sobreseimiento que realiza el Ministerio Público, es trasladado a las partes (en ese caso, los agraviados u otros coprocesados) quienes puede deducir oposición a este requerimiento (art. 347 CPP). Luego de escuchar los argumentos orales que se exponga, el juez puede declarar fundado o infundado el sobreseimiento. En ese último caso, si no está de acuerdo con lo solicitado por el fiscal y en respeto del principio acusatorio, procederá a elevar los actuados al Fiscal Superior (superior jerárquico del fiscal que realizó el requerimiento de sobreseimiento) a fin de que revalúe el pedido formulado (art. 346.1)

3.5. Etapa de juzgamiento

El juicio oral constituye la etapa central del proceso penal, que se realiza sobre la base de acusación fiscal y consiste en una audiencia en la cual las partes expondrán sus argumentos y presentarán las pruebas que lo sustentan¹⁸, todo ello de manera oral, pública, contradictoria y con presencia permanente de los jueces que integren el tribunal.

Asimismo, se encuentra recogido en el Título Preliminar del Código Procesal Penal: art. 1.2. “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”, conforme al principio constitucional de no ser penado sin proceso judicial y de no ser condenado en ausencia, previsto en el art. 139 de la Constitución.

En nuestro ordenamiento procesal penal, el juicio puede ser desarrollado ante un juez unipersonal de juzgamiento o ante un juez colegiado de juzgamiento, atendiendo a la gravedad del delito¹ .

3.5.1. Principios

a) Juicio previo. Es la garantía que establece que ninguna persona puede ser sancionada con una pena o medida de seguridad si es que no ha existido una resolución judicial dictada luego de producido un juicio.

b) Oralidad. Referida a que la exposición se hará oralmente, lo cual permite, articular la inmediación del juez con las partes y las pruebas actuadas,

c) Público. Por regla general, el juicio oral es público como garantía del control de la administración de justicia

d) Contradictorio. Referido al debate entre las partes en la actuación de la prueba que realiza la fiscalía y la defensa técnica a fin de formar convicción en el juzgador.

Además de ello, el Título Preliminar del Código Procesal Penal, señala que en el desarrollo del proceso se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

a) Presencia física del juzgador: El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. Cuando el juzgador es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

b) Presencia obligatoria del imputado: Ello implica que no puede iniciarse un juicio contra quien no comparece a su instalación, de conformidad con el art. 139 de la Constitución que establece el principio de no ser condenado en ausencia. Si el imputado es ausente o contumaz, el proceso penal en su contra se archiva provisionalmente, hasta que sea habido, en caso de que el juicio oral se instale por otros procesados, la ley procesal permite que el ausente o contumaz sea absuelto, pero no condenado (art. 79 CPP)

c) Principio de Continuidad del Juzgamiento: Es un mecanismo de agilización del juzgamiento, que propende a que el juicio se inicie y concluya el mismo día o en sesiones consecutivas, implica que abierta la audiencia debe continuar hasta concluir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. El Código Procesal Penal establece que, si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. art. 360 CPP. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles, si se supera este plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio (conocido como “quiebra del juicio”)

Excepciones al principio de publicidad: El juez de juzgamiento tiene además facultades que limitan la publicidad del juicio en determinados casos (art. 357 del CPP):

Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio;

a. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;

b. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un

secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan /manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia;

c. Cuando esté previsto en una norma específica.

Además, el juez de juzgamiento tiene facultades disciplinarias (art. 364 del CPP) por lo que puede prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas cuando afecten el orden y el decoro del juicio; reducir el acceso de público a un número determinado de personas u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas, asimismo prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

3.5.2. Desarrollo

El juez de juzgamiento dictará el auto de citación a juicio y emplazará a todos los que deben concurrir al juicio. Los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la sesión que les corresponda intervenir. El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada.

Luego de declararse válidamente instalada el juicio oral, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas, seguidamente el juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos.

El acusado puede aceptar los cargos produciéndose la conclusión anticipada del juicio. Si no existe conformidad, se inicia el debate probatorio, en el siguiente orden:

a) Examen del acusado, que, conforme a las reglas de la libertad de declarar, constituye solo una invitación a declarar, por lo que no existe ningún debe ser someterse a dicho examen;

b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y,

c) Oralización de los medios probatorios.

3.5.3. Conclusión anticipada del Juicio

La conclusión anticipada del Juicio se encuentra prevista en el art. 372 del CPP y es otro mecanismo de simplificación que se establece y que permite concluir el proceso dentro de la etapa de juicio (en su inicio) cuando el acusado ha aceptado su responsabilidad en el hecho.

Al iniciarse el juicio oral, el juzgador preguntará al acusado si admite los hechos y la pena. Esta forma de conclusión anticipada del juicio oral es también conocida en nuestro medio como “conformidad”² , de ser así se produce la conclusión anticipada del juicio, llamada también sentencia de conformidad.

De esa manera, se declara la conclusión del juicio y previamente al momento de la imposición de la pena por parte del juzgador, se establece que el acusado puede conferenciar con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término.

Es posible que el acusado no acepte la pena o reparación civil, a pesar de que ha aceptado los hechos, por lo que el debate dirigido por el juez se centrará en la pena y/o reparación civil, quien determinará los medios de prueba que deberán actuarse.

No obstante, la voluntad del acusado de conformarse con la acusación, el juez no está vinculado a ello, pues puede estimar que los hechos no constituyen delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda (art. 372.5 del Código Penal).

Si bien la ley procesal no establece un beneficio de reducción penal para el acusado que acepta la conclusión anticipada, jurisprudencialmente se ha reconocido un beneficio premial y el quantum del mismo ha sido establecido en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008, que establece que la reducción de la pena no podrá ser superior a 1/7 de la pena, diferenciándose así del beneficio de la terminación anticipada que asciende a 1/6 de la pena. “En los supuestos de conformidad procesal la reducción no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal” (Fj, 23).

IV. PROCESOS PENALES ESPECIALES

4.1. Terminación Anticipada

La terminación anticipada es un mecanismo de simplificación procesal, que permite terminar un proceso penal antes que se formule acusación en contra de un procesado. Es una forma especial de culminar el proceso que evita continuar con la investigación y el posterior juicio oral cuando existan elementos de convicción de su responsabilidad. Constituye una renuncia al derecho a juicio oral.

El imputado acepta cargos y realiza un acuerdo con el Ministerio Público sobre la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Puede realizarse por una sola vez.

El procedimiento prevé beneficios al imputado y en el caso de la víctima, el Ministerio Público vela por su pronta reparación. Se encuentra regulada en los arts. 468-471 CPP.

Es una institución que tiene su origen en el plea bargaining, el sistema de negociación norteamericano que permite una amplia negociación penal entre fiscal e imputado, por el cual el imputado acepta los cargos a cambio de concesiones de la fiscalía. El plea bargaining ha sido comparado con la tortura judicial de los sistemas inquisitivos, al operar como un mecanismo de presión al inculpado para aceptar penas renunciando al juicio contradictorio²¹.

En nuestro sistema procesal penal, la regla es que la imposición de una condena a una persona sea el resultado de un juicio, por ello el mecanismo de terminación anticipada se encuentra limitado y controlado judicialmente por lo que solo procede:

a. Si ha existido por parte del procesado aceptación de los cargos que se le imputan.

b. La aceptación de los cargos se basa en elementos de convicción suficientes según la investigación preparatoria realizada. Existe un control sobre la discrecionalidad que se le otorga al fiscal en estos actos de negociación a fin de no privilegiar la efectividad procesal frente a los derechos y garantías de las partes, así como los fines del proceso. De esa manera el art. 468.6 del CPP, señala que si el juez de la investigación preparatoria dictará sentencia de conformidad si la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, son razonables y obran elementos de convicción suficientes. Conforme al Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116, “corresponde al Juez en ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena” (Fj 9).

4.1.1. Procedimiento

El fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Se encuentran autorizados a sostener reuniones preparatorias informales.

El trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o del fiscal según el caso. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días.

El proceso de terminación anticipada solo puede incoarse por una sola vez. La audiencia de terminación anticipada se lleva a cabo ante el juez de investigación preparatoria y es reservada. Se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales.

Al iniciar los cargos, el fiscal presentará los cargos y el imputado tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El juez explica al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad.

Tiene que anotarse nuestro Código Procesal Penal en el art. 470 del CPP señala expresamente que de no llegarse a un acuerdo o éste no resulta aprobado, la declaración del imputado en este proceso de Terminación Anticipada se tiene por inexistente y no puede ser utilizado en su contra.

4.1.2. Los beneficios

Asimismo, una vez aprobado el acuerdo, el juez aplicará un beneficio de descuento de la sexta parte de la pena que se acumula además al descuento que recibirá por confesión sincera según establece en el art. 471 del CPP. Además un beneficio adicional en este procedimiento para el imputado, cual es el que no soportará las costas del proceso (art. 497.5 del CPP).

La audiencia es privada (art. 468.1 del CPP) precisamente porque dicho acuerdo podría no prosperar y mientras no haya condena penal contra una persona, ésta debe ser considerada inocente. Hacer pública una aceptación de cargos en dicha audiencia vulnera la presunción de inocencia del imputado.

4.1.3 Acuerdos parciales

Cuando se trata de un solo procesado que acepta cargos y existen elementos razonables que hagan cierta la imposición de una pena, el procedimiento de terminación anticipada no debiera presentar ningún problema. Otra es la situación cuando nos encontramos ante pluralidad de procesados y de hechos.

En el art. 469 NCPP se establece la posibilidad de “acuerdos parciales”. Esto debe ser entendido como la posibilidad del romper la unidad procesal, en caso de pluralidad de procesados, “salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable”. Se presenta sólo cuando la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados.

Al respecto, consideramos que se debe concordar con la posibilidad de desacumulación de procesos prevista en el art. 51 CPP, es decir cuando la unidad del proceso no sea necesaria para acreditar los hechos.

4.2. Proceso inmediato

Es proceso inmediato es un proceso especial que responde a los fines de simplificación procesal. Se encuentra previsto en los artículos 446, 447 y 448 del CPP ante la evidencia delictiva (flagrancia, confesión y elementos de convicción suficientes) se simplifica el proceso. El proceso inmediato permite acortar la etapa de investigación preparatoria y evitar la etapa intermedia.

El proceso inmediato tal como fue regulado originariamente sufrió una

modificación introducida por Decreto Legislativo Nº 1194 que estableció la obligación del Ministerio Público de incoar el proceso inmediato, bajo responsabilidad. Mediante Acuerdo Plenario Extraordinario N° 02-2016/CIJ116, se analizó esta situación señalando que “es inadmisible obligar, sin más, al Ministerio Público a una actuación irrazonable por la incoación de un proceso reformado si no se presentan sus presupuestos materiales, que la propia Ley Procesal Penal desarrolla. También es intolerable que se prescriba la responsabilidad —obviamente funcional, nunca penal— del fiscal si no solicita la incoación del proceso inmediato, pues éste tiene desde la ley —y así debe reconocérsele—, precisamente varias opciones posibles, sujetas desde luego a una valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas que en cada caso se presenta”.

Actualmente, con la introducción de estos criterios jurisprudenciales, este proceso especial se conoce como proceso inmediato reformado.

El requerimiento de proceso inmediato es presentado por el fiscal ante el juez de investigación preparatoria y se llevará a cabo una audiencia de incoación de proceso inmediato, donde las partes pueden presentar acuerdos de principio de oportunidad o terminación anticipada, según corresponda.

De continuarse con la pretensión penal y el juez estima procedente, el fiscal formula acusación dentro de 48 horas ante juez de Investigación Preparatoria quien lo remite al Juez competente. El juez penal de juzgamiento dicta acumulativamente auto de enjuiciamiento y auto citación a juicio en 72 horas y se inicia el juicio.

4.3. Proceso de colaboración eficaz

El proceso de colaboración eficaz es una expresión de justicia negociada en el

que la fiscalía e imputado de modo consensuado pueden negociar la pena a cambio de información. Surgió como una herramienta para luchar contra el crimen organizado, sin embargo, en nuestro país se ha ampliado para otros delitos conforme lo establece el art. 474.2 del Código Procesal Penal:

a. Terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la humanidad, trata de persona y sicariato).

b. Para todos los casos de criminalidad organizada previstos en la ley de la materia (Ley Nº 30077).

c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas.

d) Delitos trata de persona y sicariato, con la modificación introducida por el D. Leg. Nº 1301.

Con la Dación del D. Leg Nº 1301 se ha establecido con claridad el carácter autónomo del proceso de colaboración eficaz, le cual ha si vez ha sido reglamentado por D.S. Nº 007-2017-JUS. El modelo de autonomía del proceso de colaboración eficaz permite que la sentencia obtenida en el proceso de colaboración eficaz tenga un carácter englobador dirigido a la multiplicidad de causas que puedan iniciarse o que se sigan contra el colaborador, permitiendo su negociación. Dado esta autonomía, el proceso de colaboración eficaz puede excluir algunos hechos que no se acepte o que no se contradiga, según se ha establecido en el artículo 472.4 del CPP.

De esta manera se ha regulado que existe la necesidad de conocer todos los cargos imputados en contra del colaborador, según se ha señalado en el art. 472.2 del CPP pues la sentencia de colaboración eficaz será oponible en cualquier estado del proceso ante los órganos jurisdiccionales que son parte del Acuerdo del Beneficios y colaboración eficaz (art. 476-A. 6 CPP).

El proceso de colaboración puede iniciarse tanto a solicitud del colaborador como puede ser promovido por el propio, incluso el Reglamento señala que la policía nacional puede captar a la persona que considere susceptible de brindar información, debiendo comunicarlo inmediatamente al fiscal (art. 6.2),

Las principales etapas del proceso de colaboración eficaz son:

a. Calificación. El fiscal sostendrá una entrevista con el solicitante y si advierte que la información objeto de delación es útil, relevante y corroborable, asignará una clave al colaborador como una medida de protección para cautelar su identidad.

El colaborador es ante todo una persona que delinque, es por ello que quien se somete a la colaboración eficaz debe mostrar disposición de apartarse de la comisión delictiva. Nuestro Código Procesal señala textualmente en el art. 474. 1 que para este proceso de colaboración eficaz se requiere que el solicitante haya “abandonado voluntariamente sus actividades delictivas”.

b. Corroboración. Los límites de la información proporcionada por el colaborador se encuentran dado por la corroboración de la información más aún cuando se va a utilizar en otros procesos penales. El art. 158.2 CPP señala textualmente que “en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva

o dictar en su contra sentencia condenatoria”.

Es claro que no se requiere obtener sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz para usar recién la información, sino que el límite viene dado por que está puede ser contrastada con otros elementos que permitan dotar de veracidad a lo señalado.

Al respecto, el Código Procesal Penal en el art. 476-A ha establecido la eficacia de las diligencias de corroboración realizadas en el proceso de colaboración y su incorporación en otros procesos (476-A) señalando que será el fiscal de la colaboración que decide esta incorporación (476.A.2), entendiéndose que ésta debe hacerse modo discrecional y con cautela. Por su parte, el art. 138.2 del CPP señala que el fiscal cuando sea necesario para el cumplimiento de la investigación preparatoria, está facultado para obtener de otro fiscal o del juez copia de las actuaciones procesales relacionadas con otros procesos e informaciones escritas de su contenido.

c. Negociación y celebración del acuerdo. Durante el proceso de colaboración eficaz, el colaborador y el fiscal pueden suscribir un acuerdo preparatorio, sin que sea obligatorio. Al final de la etapa de corroboración y evaluando que la información corroborada ha sido y será eficaz en los procesos penales o investigaciones receptores, el fiscal decidirá si considera procedente el Acuerdo de Colaboración Eficaz, en este último caso, procederá a negociar con el colaborador y su defensor los alcances del Acuerdo de Beneficios y Colaboración Eficaz.

Los beneficios que se pueden acordar son: exención de pena, remisión de la pena para quien la viene cumpliendo, disminución de la pena y suspensión de la ejecución de la pena. El beneficio es acordado conforme a la utilidad de la colaboración y su resultado. La exención de pena y la remisión de la pena se encuentra limitada y solo procede si es que la colaboración coadyuva a la desarticulación de organizaciones criminales, la detención de sus principales

cabecillas, entre otros.

Con la modificación introducida por D. Leg Nº 1301 estableció que es posible la aplicación del beneficio premial para jefes, cabecillas o dirigentes principales — que antes estaba excluido— si el aporte de la información sirve para identificar a otro de mayor rango, sin embargo, se ha establecido un límite al beneficio, esto es de solo reducción de pena o suspensión de ejecución (art. 474. 6 CPP).

d. Control y decisión judicial. El acuerdo de colaboración eficaz celebrado entre fiscal y colaborador deberá ser presentado ante la autoridad judicial, quien realizará el control de legalidad del mismo.

La aprobación judicial del acuerdo de colaboración eficaz es una sentencia que sea oponible por el colaborador en los otros procesos penales que se sigan en su contra y que fueron objeto del acuerdo.

La concesión del beneficio premial está condicionada a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los diez años de habérsele otorgado y le impone obligaciones, entre las que hay que destacar que debe concurrir a toda citación derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboración.

El art. 481.2 CPP se señala que en el caso de denegación del acuerdo, esto es cuando las declaraciones del colaborador se tienen por inexistentes, que las declaraciones prestadas por otras personas durante la fase de corroboración; así como la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos, sin embargo se señala que al respecto rige lo establecido en los artículos 158 y 159 del CPP, esto es que no podrán ser utilizados si es que directa o indirectamente, fueron obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, en este caso,

el derecho a la defensa, por lo que se debe cautelar que su incorporación sea debida.

4.4. Procesos Especiales por Razón Pública

Son procesos que tienen la característica de responder a la prerrogativa de protección que ostentan determinados funcionarios públicos contra un procesamiento inmediato que les impida ejercer sus funciones.

“Una prerrogativa funcional como indica la doctrina española no es más que un privilegio otorgado a un determinado funcionario público que lo ubica en un estatus preferente sobre el resto del grupo general de personas”²².

Dichas prerrogativas son para delitos que se cometan en el ejercicio de sus funciones. En el ordenamiento procesal peruano, se establece dos formas de procesos especiales por razón pública; altos funcionarios del artículo 99º de la Constitución (procesos por delitos de función y procesos por delitos comunes) y otros funcionarios por delitos de función.

Aun cuando existan personas que no tienen la condición de privilegio de fuero ante la misma instancia, el modelo procesal penal privilegia la unidad de investigación a fin de hacerlo más eficiente. De ese modo, el art. 44 del CPP señala que los otros imputados que no tienen la condición exigida por el artículo 99º de la Constitución a quienes se les imputa haber intervenido en los hechos serán procesados ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con aquellos; dicha regla es aplicable incluso para los casos que deben ser de conocimiento de la Corte Superior de Justicia.

El Art. 451. 2 del Código Procesal Penal señala que si sólo a algunos de los imputados le corresponde la prerrogativa de antejuicio todo el caso deberá acumularse como proceso especial.

4.4.1. Procesos especiales por delito de función contra altos funcionarios

Nuestra Constitución establece la prerrogativa de antejuicio para los funcionarios comprendidos en el Art. 99º de la Constitución: Presidente de la República, Congresistas de la República, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, jueces y fiscales supremos, Defensor del Pueblo y el Contralor General, tanto por infracción de la Constitución como por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado.

Asimismo, dichos altos funcionarios tiene la prerrogativa de fuero ante la Corte Suprema, esto es que deben ser procesados ante la máxima instancia de la magistratura, conforme lo establece el artículo 100 de la Constitución Política del Estado, que además señala que corresponde al Fiscal de la Nación formular la denuncia ante la Corte Suprema.

El CPP en sus artículos 449º al 451º, ha desarrollado este proceso, señalando que luego de la resolución acusatoria del Congreso de la República, el Fiscal de la Nación formaliza investigación preparatoria, la misma que no puede exceder de los términos aprobados y será el juez supremo de investigación preparatoria que dictará auto motivado aprobando la formalización de la investigación Preparatoria. Esto es que se establece el control judicial en relación al carácter delictuoso de los hechos que han sido objeto de aprobación por el Congreso.

Con el CPP ha quedado establecido que la congruencia o los términos a los que se encuentra sujeto el proceso especial son siempre fácticos, ello en

concordancia con las facultades constitucionales de Ministerio Público como titular de la acción penal, por lo que los hechos aprobados por el Congreso de la República pueden ser objeto de distinta calificación jurídica. Solo en caso de tratarse de nuevos hechos se realizará una nueva denuncia constitucional²³.

4.4.2. Proceso por delitos comunes contra congresistas y otros altos funcionarios

Nuestra Constitución señala en el Artículo 93°, que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante. Asimismo, los artículos 161° y 201° de la Constitución señala que la misma prerrogativa goza el Defensor del Pueblo y los integrantes del Tribunal Constitucional.

Por ello en caso de que dichos altos funcionarios cometan delitos comunes, se impone la necesidad de un procedimiento de levantamiento de inmunidad que permita que sean procesados penalmente.

En caso de flagrante delito común deberá ser puesto en el plazo de 24 horas a disposición Congreso o del Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento ante juzgado colegiado.

4.4.3. Procesos especiales por delito de función contra otros funcionarios.

El CPP en su artículo 454.1 establece también un proceso especial para determinados funcionarios, magistrados del Poder Judicial, del Ministerio

Público, Consejo Supremo de Justicia Militar y procuradores públicos.

En este caso la condición que se establece y que caracteriza al proceso especial contra otros funcionarios es la exigencia de la autorización del Fiscal de la Nación para el ejercicio de la acción penal.

El Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una disposición que decida el ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal respectivo la formalización de la investigación preparatoria correspondiente, salvo flagrancia.

Por la jerarquía en su función de jueces y fiscales superiores, así como miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y Procuradores Públicos, corresponde la investigación a un fiscal supremo y a un juez supremo de investigación preparatoria, asimismo se establece que el juzgamiento estará a cargo de la Sala Especial de la Corte Suprema.

En el caso de magistrados de otras instancias (jueces y fiscales superiores y jueces de primera instancia, fiscales provinciales, fiscales adjuntos provinciales, juez de paz letrado y otros funcionarios que señale la ley), el privilegio de fuero es a cargo de un a fiscal superior designado por el Presidente de distrito fiscal designa fiscal superior y en el caso de los jueces, el Presidente de la Corte Superior competente designará juez de investigación y sala penal especial.

4.5. Otros casos que tienen prerrogativa de fuero ante la Corte Suprema

Además de estos funcionarios, existen otros funcionarios que si bien no tiene la prerrogativa de antejuicio, ni han sido considerados dentro del proceso especial, mantienen la prerrogativa de fuero ante la Corte Suprema, estos son:

a. Ley Nº 28311 de 7 de julio de 2004, relativa al Superintendente Nacional y Superintendente Adjunto de Administración Tributaria.

b. Ley Nº 26486 de 2 de junio de 1995, referida a los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

c. Ley Orgánica del Ministerio Público, en lo referido a los fiscales superiores y la aplicación extensiva de la referida norma en lo relativo a los jueces superiores del Poder Judicial.

* Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Fiscal Adjunta Suprema Provisional, profesora de la Universidad Esan y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

¹ Cfr. Quispe Farfan, F. S. (2001). Presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores. Se agrega “Es decir, que el modelo prefiere que existan culpables absueltos, pero no puede tolerar que existan inocentes sufriendo pena alguna”.

² Cfr. Bínder, A. (1999). Introducción al Derecho Procesal Penal (2a ed.). Buenos. Aires: Ad hoc, p. 77.

³ Cfr. Zagrebelski, G. (1995). El Derecho dúctil. Madrid: Trotta.

⁴ Roxin, C. (2003). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial del Puerto, p. 10 y ss.

⁵ Cfr. San Martin Castro, C. (2004). La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas. Anuario de Derecho Penal. Recuperado el 5 de setiembre de 2019 en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_05.pdf Agrega que “ Es claro, como se ha insistido, que la pretendida oposición garantías vs. eficacia es falsa en sí misma y genera discursos perversos desde una óptica conservadora. Un Código debe tomar en cuenta ambas perspectivas y buscar la forma más adecuada para que la obligación o deber social del Estado — garantizar la seguridad ciudadana sancionando a los delincuentes— sea eficaz, pero sin mengua del respeto de los derechos fundamentales de la persona”.

Art. 1.3 CPP En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. El art.213 del CP en relación a los delitos contra el sistema crediticio señala que se “ejercerá acción privada ante el Ministerio Público” (sic), esto que requiere denuncia de instancia privada para que se inicie.

⁷ Cfr. Bovino, A. (1996). El Principio de Oportunidad en el Código Procesal Peruano. Ius Et Veritas, N° 12. Lima. Recuperado el 12 de setiembre de 2019 en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15545. Agrega: “Frente al reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos que supone la vigencia del principio de legalidad procesal, surge el principio de oportunidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecución penal. A través de su aplicación se pretende racionalizar la selección que necesariamente tendrá lugar, a partir de criterios distintos de los que regular e informalmente aplica todo sistema de justicia penal”.

⁸ Cfr. Quispe Farfan, F. S., Salinas Siccha, R., & Hernandez, Ch. Curso Virtual el Rol del Fiscal en el nuevo modelo procesal penal. Módulo uno a cargo de Fany Quispe. Recuperado el 12 de setiembre de 2019 en: https://www.academia.edu/36348690/El_rol_del_Fiscal_en_el_nuevo_modelo_Procesal_Pena

Cfr. Roxin, C. (1992). La reparación en el sistema de los fines de la pena. Traducción de J. Maier & E. Carranza. En De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, p. 155.

¹ Cfr. Quispe Farfan, F. (2014). El Acuerdo Reparatorio como salida alternativa: postulación y límites. A propósito de la Casación 437-2012-San Martín. Actualidad Penal, Nº 1. Lima, pp. 288-291.

¹¹ Quispe Farfan, F. S., Salinas Sichha, R., & Hernandez, Ch. Curso Virtual el

Rol del Fiscal en el nuevo modelo procesal penal. Módulo Uno a cargo de Fany Quispe. Recuperado el 12 de setiembre de 2019 en: https://www.academia.edu/36348690/El_rol_del_Fiscal_en_el_nuevo_modelo_Procesal_Pena

¹² El Art. 65.2 del CPP señala que “el Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará —si correspondiere— las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional”.

¹³ Quispe Farfan, F. Naturaleza y duración de la investigación preliminar. Anuario de Derecho Penal. 2011-2012. Recuperado el 28 de setiembre de 2019 en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2011_05.pdf.

¹⁴ Cfr. Art. 334.1 del CPP.

¹⁵ El Art. 336.4 del CPP señala que “El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”.

¹ Bovino, A. La fase intermedia, control de la acusación. Recuperado el 10 de setiembre de 2019 en: http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/faseintermedia.pdf.

¹⁷ Cfr. Ugaz Zegarra, Á. F. La Convención probatoria. ¿Negociando a ciegas?: La importancia del Acuerdo de Descubrimiento de pruebas, como presupuesto de las Convenciones probatorias. Recuperado el 10 de setiembre de 2019 en: https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2241_4_doc4.pdf.

¹⁸ Sanchez Velarde, P. La fase de juzgamiento. Recuperado 07 de setiembre de 2019 en: http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/fasedejuzgamiento.pdf.

¹ Art. 28 del CPP establece que Juzgados Penales Colegiados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados.

² La conformidad es una institución española, que hace referencia efectivamente a este momento en el cual el imputado acepta la acusación. Cfr. Barona Villar, S. (1994). La conformidad en el proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch.

²¹ Langbein, J. H. (1984). Torture and Plea Bargaining. En N. Glazer (ed.), The Public Interest on Crime and Punishment. En: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?

article=4154&context=uclrev.

²² Caro Jhon, J. A., & Huaman D. Notas Sobre el Procesamiento Penal de Altos Dignatarios por la Comisión de Delitos Comunes. Pasado, Presente y Futuro de la Inmunidad. Recuperado el 05 de setiembre de 2019 en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/13341/13968.

²³ Art. 450.6 del CPP: La necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, requiere resolución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervención del Congreso.

EL PROCESO LABORAL Algunas reflexiones a casi diez años de la entrada en vigencia de la Ley 29497

Manuel Gonzalo De Lama Laura*

I. INTRODUCCIÓN

Resulta innegable que la emisión de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) revistió un cambio significativo en el desarrollo del proceso laboral en nuestro país en comparación con el tratamiento que le brindaba la Ley N° 26636 (LPT): el giro de un proceso escriturario a uno de carácter oral, la regulación de un proceso célere para la resolución de conflictos jurídicos concernientes a ciertos derechos fundamentales, la previsión de reglas especiales de comparecencia en los conflictos jurídicos en torno a los denominados derechos fundamentales laborales, la regulación de una actividad probatoria que recoge la presunción de laboralidad y la prueba indiciaria, entre otros aspectos, explican dicha afirmación.

Sin embargo, los años han pasado, y alrededor de ciertas disposiciones de la NLPT, no han cesado de presentarse una serie de dudas en su aplicación, lo cual, inclusive, ha provocado la celebración de algunos, denominados, Plenos Jurisdiccionales por parte de los jueces supremos y superiores especializados en la materia.

En el presente trabajo abordaremos algunas que consideramos corresponden ser evaluadas, sin ánimo, ciertamente de agotar la discusión en relación con los mismos, sino, por el contrario, con la intención de plantear una posición que pueda servir para tener mayores elementos de análisis al respecto.

II. EN TORNO A LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO LABORAL

De entrada, corresponde llamar la atención sobre el título brindado al artículo III del Título Preliminar de la NLPT, que recoge los denominados “fundamentos del proceso laboral”, los que, si bien es cierto, “positivizan” diversos principios del proceso en general, y por lo tanto, predicables de cualquier tipo de proceso, guardan una especial valoración en el caso del proceso laboral, en la medida que el legislador ha dispuesto su aplicación “acentuada” frente a ciertos sujetos: la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad.

En relación con dicho artículo, queremos enfocarnos en dos aspectos puntuales: el primero, vinculado justamente con el énfasis en la aplicación de estos fundamentos de cara a los mencionados sujetos; y, el segundo, relativo al análisis de la jurisprudencia sobre el fundamento del privilegio del fondo sobre la forma, al momento de evaluar la “congruencia” entre la peticionado y lo resuelto cuando se impugna un despido lesivo de derechos fundamentales a fin de obtener una reparación restitutoria.

En primer término, entonces, cabe indicar que, no casualmente, los sujetos de especial protección que se mencionan en el artículo 23 de la Constitución, son quienes el legislador favorece con una aplicación también especial de los fundamentos del proceso laboral. De esta manera, en el transcurso del proceso laboral el juez debe tener más presente los mencionados fundamentos, frente a las personas que cumplan con alguna de estas condiciones.

Pese a la potencia y a lo cardinal que resulta esta previsión, por su ligazón estrecha con el texto constitucional, no aparece, al menos expresamente en el articulado de la NLPT, una referencia específica a todos¹ estos sujetos, salvo en dos casos: al preverse que estas personas tienen derecho a la defensa pública (artículo 10) y al regularse la medida cautelar especial de reposición provisional

(artículo 55). Ciertamente, su carácter general permite que este mandato se tenga que amoldar a cada acto jurídico procesal, sin embargo, consideramos que podrían haberse previsto algunas otros preceptos que den más muestras de esta aplicación acentuada.

Por ejemplo, es sabido que la definición de la competencia, entre ellas la territorial, resulta en no pocas oportunidades, crucial para que un ciudadano vea realizado adecuadamente su derecho de tutela jurisdiccional efectiva, en la medida en que de su definición depende no solo el inicio del proceso correspondiente, sino también, el transcurso del mismo, teniendo en cuenta la potestad del juez de declarar, de oficio, nulo lo actuado y la remisión al órgano jurisdiccional competente si determina su incompetencia, tal como lo prevé el artículo 7 de la NLPT.

Atendiendo a ello, consideramos que, por ejemplo, en el caso de la determinación de la competencia territorial cuando uno de los sujetos de especial protección mencionados, presenta su demanda, corresponde establecer una regla que les permita demandar en el lugar donde domicilian, justamente por los inconvenientes que podría significarles, debido a su especial condición, demandar en el lugar del domicilio principal del demandado o el del último lugar donde se prestaron los servicios, si es que ninguno de estos lugares coincide con su lugar de residencia.

En ese sentido, concordamos con el criterio de la Corte Suprema (CS) expuesto en la Casación Laboral N° 4553-2011-Lima, mediante el cual se considera que una persona con discapacidad puede demandar ante el juez de su domicilio, pese a que la norma procesal prevé que solo es competente el juez del domicilio del empleador o del lugar donde brindó sus servicios.

En el caso en cuestión, un trabajador con discapacidad laboró en Chachapoyas y demandó a su empleador en Lima, donde residía al momento de interponer su demanda. Ciertamente, el demandado interpuso una excepción de incompetencia

por razón de territorio, la cual fue declarada fundada en primera instancia, atendiendo a lo previsto en el artículo 3 de la LPT².

Sin embargo, para la CS, impedir a una persona con discapacidad física interponer la demanda en el juzgado del lugar de su domicilio, implica desconocer su derecho de acceso a la justicia, toda vez que los jueces laborales, por encima de las normas, tienen el deber de resolver los conflictos sometidos a su jurisdicción a la luz de los principios y valores constitucionales, entre los que se encuentran el principio protector y el de irrenunciabilidad de derechos previstos en los artículo 23 y 26 de la Constitución, respectivamente. De esta manera, la CS revocó la decisión del juez de trabajo de declarar fundada la excepción de competencia y ordenó que continúe con el trámite del proceso.

Ciertamente, bajo la especial observancia que impone el legislador procesal laboral de los fundamentos en los casos en los que se encuentren involucrados estos sujetos, un juez laboral que se encuentre ante un supuesto similar al descrito, debería evaluar, por lo menos, la inadmisibilidad de ese tipo de excepción de incompetencia por materia de territorio; no obstante, creemos que resultaría más apropiado que el artículo 6 de la NLPT recoja una excepción a la regla de la definición de la competencia territorial, que tenga una correspondencia más estrecha o refleje con claridad la relevancia de tales fundamentos al momento de determinarse este tipo de competencia en los supuestos referidos.

Ahora bien, contra esta apreciación, quizás podría indicarse que no es necesaria la previsión expresa de una regla especial para la determinación de la competencia territorial por el factor del domicilio del menor de edad, discapacitado o madre gestante, debido a que el mismo artículo 6 de la NLPT dispone que la competencia por razón de territorio sólo puede ser prorrogada cuando resulta a favor del prestador de servicios, por lo que la misma podría servir para trasladar la competencia al juez del domicilio de alguno de estos sujetos de especial protección; no obstante, consideramos que esta prórroga, tal como está planteado dicho precepto, se enmarca solo en las posibilidades que el

mismo contempla, es decir, dicha prórroga se realizará en favor del prestador de servicios hacia el juez del domicilio principal del demandado o al del último lugar donde se prestaron los servicios, según sea el caso, sin que ello signifique, necesariamente, que alguno de estos lugares coincida con el domicilio de estos sujetos.

En segundo lugar, cabe poner en relieve que de acuerdo al texto vigente del artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado mediante Decreto Supremo N° 00397-TR, no solo es nulo el despido que tenga por motivo el estado de gestación, sino también, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento³, por lo que, creemos que, actualmente, el mandato del artículo III del Título Preliminar de la NLPT dirigido a que el juez aplique especialmente los fundamentos del proceso laboral, debería incluir no solo aquellos casos en los que uno de los sujetos procesales es una madre gestante, sino también cuando el conflicto jurídico correspondiente está vinculado con cualquier circunstancia derivada de la maternidad, en la lógica de la modificación del artículo 29 de la LPCL.

Dicha apreciación además, en nuestra opinión, encuentra no solo sustento en el texto vigente del artículo 29 de la LPCL, sino también, y sobre todo, en el Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el estado peruano el 31 de mayo de 2016, y, por ende, aplicable en nuestro país, de conformidad con el artículo 55 de nuestra Constitución.

De esta manera, por ejemplo, creemos que aquella trabajadora que fue despedida inclusive durante su descanso postnatal, puede valerse de lo previsto en el artículo 55 de la NLPT a fin de obtener una medida cautelar de reposición provisional, acreditando solamente que la afectación de su derecho a la no discriminación, es verosímil⁴.

En torno al fundamento del privilegio del fondo sobre la forma, es nuestra intención hacer notar que la CS entiende, erróneamente desde nuestro punto de vista, que si se dispone la reposición en base a un tipo de despido que no fue formulado como parte del petitorio, se estaría afectando la debida motivación por una entendida “incongruencia” entre lo resuelto y lo solicitado.

En efecto, la CS, por ejemplo, ha resuelto en la Casación N° 337-2015Lambayeque⁵, lo siguiente:

En efecto, el presente proceso es sobre nulidad de despido, pago de remuneraciones y beneficios sociales dejados de percibir, invocando la actora la causal prevista en el en el inciso c), del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR. Es sobre dicha pretensión, que se debió emitir el pronunciamiento debido y no fundar la decisión sobre la base de un despido incausado, cuando ello no ha sido invocado por la actora al plantear su demanda, incurriendo las instancias de mérito en incongruencia al pronunciarse sobre hechos diversos no invocados por las partes. A ello es de agregar que se ha ordenado el pago de remuneraciones dejadas de percibir, sin embargo no hay motivación o sustento jurídico que ampare la fundabilidad de dicha pretensión en el contexto que se trate de un despido incausado; por lo que se puede concluir, que se ha emitido pronunciamiento incongruente afectando la garantía del debido proceso, lo que motiva declarar fundado el recurso de casación.

Al respecto, cabe indicar, tal como lo sostiene Paredes (2013, p. 215), que en el Derecho Procesal existen actos defectuosos, actos inválidos y actos nulos. Este último, se configura solo cuando afecta, sin posibilidad de subsanación o suplencia, un bien o principio constitucional como, por ejemplo, el derecho de defensa. De esta manera, si el acto puede ser suplido (por el juez) o subsanado (por la parte) el acto no es nulo.

En el primer caso, cuando el acto es suplido, estamos frente a la puesta en práctica del principio de suplencia de queja deficiente, cuya concepción, reside en que las personas, los abogados, los demandantes, los demandados hablamos de diferentes maneras para referirnos a una misma idea. Tomando en cuenta ello, no debería importar la forma en la que cada quien se expresa, dado que lo relevante es el fondo. En este sentido, siguiendo a Paredes (2013, p. 216), consideramos que la suplencia de la queja deficiente permite al juez corregir de oficio las omisiones, errores o deficiencias en que hubiese incurrido el accionante al momento de formular su demanda.

Se conoce que este principio ha tenido una histórica y abundante aplicación en el marco de procesos constitucionales de amparo , sin embargo, no deja de ser tributario del principio procesal denominado iura novit curia, cuya idea principal consiste en que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, directriz que ha sido recogida en el artículo VII Título Preliminar del Código Procesal Civil (CPC), aplicable supletoriamente al proceso laboral⁷.

Por otro lado, cabe caer en cuenta que, ciertamente, la pauta basilar del iura novit curia, así, inclusive, no se haya previsto la aplicación supletoria del CPC al proceso laboral, tiene la calidad de principio propio y rector de la teoría general del proceso, a partir del cual nacen todas las variantes del proceso, como el laboral⁸, razón por la cual, su carácter informador y basilar respecto de cualquier tipo de proceso, exige que sea observado por la jurisdicción en general.

Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación supletoria de la suplencia de la queja deficiente en el proceso laboral, no sería el único fundamento jurídico para que los jueces que resuelven bajo el marco de la NLPT procedan con la puesta en práctica de este principio, dado que, esta misma norma, en su Título Preliminar, recoge como un fundamento del proceso laboral, el denominado “privilegio del fondo sobre la forma”, el cual le daría sentido al hecho de que el juez laboral, al analizar y calificar la demanda presentada, prefiera aquel fundamento jurídico

que realmente sustenta la pretensión, y no el formalmente invocado.

En efecto, tal como lo sostiene un sector de la doctrina procesal , al comentar este fundamento, las normas procesales, siendo imperativas, no son de orden público, razón por la que el juez laboral está obligado a adecuar la exigencia de las formalidades impuestas en las normas procesales a los fines del proceso, esto es, la efectiva resolución de la materia controvertida.

Por su parte, Pasco (1997, p. 55), explica que por aplicación de esta prevalencia, se admite que el juez pueda emitir un fallo despojado de ataduras formales excesivas que permitan atender a cuestiones no demandas expresamente, destacando además, que dado el carácter tutelar de la parte débil de la relación jurídico-laboral, la congruencia procesal tiene un carácter laxo.

Asimismo, cabe indicar, siguiendo a Toselli (2013, p. 193), que atendiendo al carácter tuitivo que caracteriza al Derecho Laboral, y debido a la naturaleza de los bienes jurídicos en juego y que se deben proteger, la congruencia procesal admite una serie de matices que permiten modular o incluso dejar de lado la estrechez del marco propuesto por los litigantes, lo cual faculta al juez laboral a asumir un rol activo en la búsqueda de la verdad real, entendida como verdad jurídica objetiva.

Por su parte, Baeza (1991, pp. 31 y 40) destaca que si correspondiera al juez laboral sentenciar estrictamente en función de las pretensiones formuladas en la demanda, no se podría dar cumplimiento a normas que le exigen al Estado una protección especial al trabajo, por lo que el derecho procesal del trabajo tiene una finalidad de justicia social debido a los intereses que están en juego en la norma sustantiva laboral.

Tomando en cuenta estas apreciaciones doctrinarias, consideramos que la CS no

parece ir por el camino correcto en torno al particular, no solo por la omisión y/o incorrecta aplicación del principio de congruencia procesal, sino también, aunque como consecuencia de ello, por generar un retraso injustificado respecto a la solución del conflicto jurídico, pues, aquella apreciación errada de dicho principio, supone que todo lo actuado desde el momento en el cual se originó la supuesta nulidad, se considera como inválido, retrasándose la respuesta definitiva por parte de la Judicatura, debido a una cuestión estrictamente formal que podría haberse “dejado de lado”, a la vista y observancia del fundamento procesal del privilegio del fondo sobre la forma previsto en la NLPT.

Nótese, sin perjuicio de lo indicado, que la CS con este tratamiento errado de la congruencia procesal, no solo esquiva el fundamento procesal mencionado, sino también, soslaya otras pautas y principios orientadores, tales como la celeridad, la economía procesal y la veracidad, debido, en buena cuenta a la interdependencia que existe entre estos principios y fundamentos procesales, cuya puesta en aplicación y análisis, casi siempre implica su vinculación.

Ahora bien, pese a que consideramos que “a la luz” de los fundamentos y principios reseñados, el juez laboral podría emplear la suplencia de la queja deficiente a fin de corregir la formulación incorrecta de una demanda, quizás resulte pertinente la modificación del artículo 16 de la NLPT relativo a los requisitos de la demanda, a fin de que el juez que advierta una incongruencia entre el petitorio planteado y los fundamentos de hecho y/o jurídicos respectivos, proceda con requerir la subsanación correspondiente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la misma norma, sobre todo a fin de evitar que, por una viciada apreciación y/o soslayo de estos fundamentos y principios procesales, se nulifique lo actuado y se retrase injustificadamente la solución al conflicto jurídico.

Dicha alternativa, reiteramos, no se plantea porque la norma procesal prohíba o niegue esta facultad a los jueces, sino mas bien, porque creemos que entre seguir esperando que la CS dirija su mirada a los principios y fundamentos del proceso laboral recogidos en el Título Preliminar de la NLPT y prever expresamente esta

facultad, preferimos la segunda de estas opciones a fin de asegurar la eficacia de aquellos al momento de la calificación de la demanda respectiva.

III. EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE LIQUIDACIÓN DE DERECHOS INDIVIDUALES

Una de las tantas figuras procesales novedosas previstas en la NLPT, la encontramos recogida en el artículo 18 de esta norma, y se denomina “demanda de liquidación de derechos individuales”, la cual permite, en buena cuenta, tal como lo indica Paredes (2018:274), multiplicar los beneficios de una sentencia que reconoce un hecho lesivo que afecta a más de un prestador de servicios.

En efecto, este precepto permite que, a partir de una sentencia que declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes individualmente hubiesen sido afectados, puedan iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos individuales de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional (TC) o la CS, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

Como se podrá advertir con facilidad, esta institución jurídica destaca, justamente, por permitir que, a partir de un caso concreto, un grupo, categoría o un individuo, que se encuentra en el mismo supuesto fáctico, pueda beneficiarse. Nótese que, justamente, lo peculiar de esta figura procesal, ha exigido que el legislador la rodee de ciertos elementos jurídicos especiales, casi excepcionales, que habiliten su empleo: que la sentencia a emplear tenga calidad de cosa juzgada, es decir que no admita cuestionamiento alguno; que haya sido emitida por la CS o el TC (órganos jurisdiccionales de máxima jerarquía en nuestro sistema jurídico); y que tenga un contenido patrimonial.

Ciertamente, cabe llamar la atención sobre las peculiaridades que rodean a esta figura procesal, la cual, además, de ser novedosa en nuestra legislación procesal

laboral, genera un distanciamiento con la tradicional forma de entender la legitimidad para obrar y el efecto inter partes de una sentencia con calidad de cosa juzgada.

Al respecto, queremos plantear algunos comentarios a partir de ciertas dudas que el texto del artículo 18 de la NLPT no ha ayuda a responder, al menos desde su literalidad. Por ejemplo, en algún caso, los Juzgados Laborales han tenido complicaciones para resolver si es procedente la demanda planteada cuando el criterio recogido en la sentencia empleada para iniciar el proceso, ha virado de sentido, lo cual no es poco usual en el caso de la CS, sobretodo.

En efecto, por citar solo un caso, la CS por algunos años tuvo una posición reiterada sobre la extensión de los beneficios recogidos en un convenio colectivo celebrado por un sindicato no representativo (minoritario), a todos los trabajadores del ámbito¹ , sin embargo, actualmente el criterio de este órgano es, ciertamente, el contrario, es decir, que sólo cuando la organización sindical es representativa en su ámbito, el convenio colectivo celebrado por ella, será aplicable también a los trabajadores no afiliados¹¹. Justamente, ello ha provocado la inquietud relativa a si el artículo 18 de la NLPT puede aplicarse en este tipo de supuestos.

Conocemos de un caso en el cual un Juzgado Especializado de Trabajo, ha considerado que en un escenario en el que la CS tiene posiciones contrapuestas, la aplicación del artículo 18 de la NLPT no resulta posible. Justamente, esta conclusión se ha derivado del análisis de una demanda de liquidación de derechos individuales presentada en base al anterior criterio de este órgano en materia de extensión de los beneficios derivados de un convenio colectivo celebrado por un sindicato no representativo¹².

La postura de dicho Juzgado nos parece la correcta pues, consideramos que el artículo 18 de la NLPT estaría basado en la búsqueda de la predictibilidad y uniformidad de la jurisprudencia del más alto rango, por lo que el problema que

encierra, “supuestamente”, este precepto, en relación con la disparidad de criterios que podrían darse en torno a una misma controversia jurídica, más que ser un aspecto del cual se olvidó el legislador que concibió este precepto, parece mas bien un problema que tiene que ver más con las personas que administran justicia al más alto nivel en nuestro país.

En suma, aunque no lo prevea expresamente este precepto, el artículo 18 de la NLPT desplegará sus efectos, siempre que el criterio contenido en la sentencia, en base al cual se formula la demanda de liquidación de derechos individuales, sea uniforme en el tiempo.

Una cuestión adicional en relación con el artículo 18 de la NLPT, está relacionada con la “combinación” de las reglas de comparecencia especial recogidas en los artículos 8 y 9 y el empleo de aquel precepto, sobre todo en aquellos casos en los que hay de por medio pretensiones patrimoniales derivadas de una negociación colectiva. En efecto, el siguiente cuadro comparativo podría ayudarnos a aclarar si dicha posibilidad es viable.

Al respecto, podemos dilucidar que a partir de una interpretación conjunta de los artículos 8, 9 y 18 de la NLPT, resulta posible que una organización sindical pueda iniciar una demanda de liquidación de derechos individuales, en la medida, ciertamente, que la sentencia a emplear cumpla con los demás requisitos previstos en este último precepto. Inclusive, el mismo artículo 18 dispone que los miembros del grupo o categoría afectados pueden iniciar una demanda basada en este precepto, y ello se concretaría bajo la figura del litisconsorcio.

En el mismo orden de ideas, un sector de la doctrina especializada¹³ ha indicado que el artículo 18 de la NLPT se refiere a los casos del artículo 9.2 que impliquen la vulneración de derechos individuales homogéneos si los mismos son derechos patrimoniales del prestador de servicio derivados de la afectación de los derechos de libertad sindical, negociación colectiva, huelga y seguridad y salud en el trabajo.

IV. LAS IMPLICANCIAS DERIVADAS DE LA REGULACIÓN DE DOS TIPOS DE PROCESO DE CONOCIMIENTO¹⁴

Otra de las novedades que trajo consigo la NLPT consistió en el diseño de un proceso ordinario (que consta de dos audiencias: de conciliación y de juzgamiento) y uno abreviado que se caracteriza en que su estructura solo contempla una audiencia única (que conjuga las audiencias procesales referidas). Sin embargo, las características reseñadas no son las únicas que marcan una distancia entre ambos tipos de proceso de conocimiento. En efecto, el segundo de ellos se destina solo a dos casos: cuando la pretensión principal única a plantear sea la reposición, o cuando la pretensión correspondiente es relativa a la vulneración de la libertad sindical.

Al respecto, no encontramos mayor utilidad en la regulación de procesos distintos, basada en la realización de una o dos audiencias, en un mismo o distintos momentos. En todo caso, consideramos que más correspondencia hay entre un proceso que concentra en un solo momento la posible solución acordada al conflicto, seguida inmediatamente de la resolución del mismo por parte de la judicatura, en caso de fracasar el intento conciliatorio, con los principios de celeridad, concentración y economía procesal, contemplados en el Título Preliminar de la NLPT.

Sin perjuicio de lo indicado, no comprendemos con claridad la razón de solo destinar un proceso más célere a las pretensiones (únicas y principales) de reposición y a las relativas a la libertad sindical, atendiendo a que no necesariamente estos serían los únicos derechos de especial tutela a las que la judicatura debería brindarle una atención rápida. Ciertamente, cómo ya lo ha hecho el mismo legislador procesal laboral, el tratamiento particular que se le ha otorgado a los derechos fundamentales en el trabajo, desde las reglas de comparecencia, protección cautelar, por ejemplo, podría haberse replicado, creemos, para conceder un proceso más rápido para las controversias

relacionadas con este tipo de derechos.

Por otro lado, nótese también la confusa redacción del numeral 2 del artículo 2 de la NLPT al disponer que se podrá acudir al proceso abreviado para los supuestos en los que se pretende la reposición de manera única y principal, inconveniente que ha sido agudizado por la CS, al momento de interpretar este precepto.

En efecto, uno de los asuntos que fueron objeto de análisis con la regulación contenida en el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT giró en torno a la cuestión de la pretensión única dado que de acuerdo al significado que tuviera ello, las demás pretensiones que pudieran acompañar la demanda de reposición del trabajador, podrían ser dejadas de lado o no. ¿Cuáles podrían ser éstas? Básicamente, las pretensiones relativas a las remuneraciones devengadas y/o a la indemnización por despido arbitrario (IDA).

En torno a la acumulación de la acción indemnizatoria con la reposición el problema se ha superado con la derogación del artículo 52 del RLFE mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la NLPT; es decir, en la vía abreviada laboral pueden demandarse, bajo la figura de la acumulación subordinada, tanto la pretensión restitutoria y la indemnizatoria de tal forma que en caso que la primera desestimada, se analice si se dio un despido arbitrario, con la finalidad de que el demandante obtenga una IDA.

Por su parte, respecto de la posibilidad de acumular la reposición, con las remuneraciones devengadas, consideramos que, en el marco de la jurisprudencia constitucional en materia de reposición, y del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2012, resulta posible acumular, en un proceso abreviado, estas sumas a la pretensión principal de la reposición, en todos los supuestos de reposición (despidos incausado, fraudulento, nulo, e inclusive, los lesivos de derechos fundamentales), en la medida en que aquellas siguen siendo pretensiones accesorias (no principales); sin embargo, como se conoce, cuando

todo parecía indicar que estas dudas y otras, iban a solucionarse en la dirección de la aplicación analógica de los aspectos sustantivos y procesales relativos a los supuestos de nulidad de despido¹⁵, la jurisprudencia casatoria posterior¹ y los siguientes Plenos, se dirigieron en un sentido mas bien literal y formalista de la LPCL.

“Para muestra un botón”: en relación con la acumulación de la reposición con otras pretensiones en los casos de despido incausado o fraudulento, la CS, mediante el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo (2014), indicó que aquella será de conocimiento del juez laboral en la vía del proceso ordinario, mientras que en diversas casaciones, precisó que, en lugar de las remuneraciones devengadas, dicha acumulación comprende una indemnización por daños y perjuicios, todo ello en base a una interpretación literal del artículo 40 de la LPCL¹⁷. Posteriormente, mediante el Quinto Pleno, la CS ha concluido que, en los mismos casos, el juez ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.

Esta interpretación textual y sin mayor análisis que solamente la lectura de tales dispositivos, en palabras de la CS, guarda conformidad con un tipo de interpretación inviable (la analógica)¹⁸ si es que la misma plantea restringir derechos. No obstante, siguiendo a Neves (2015, p. 32)¹ , nos preguntamos si realmente considerar que los trabajadores despedidos incausada o fraudulentamente no tienen derecho a las remuneraciones devengadas² , significa “restringir derechos” a fin de sustentar que la interpretación analógica del artículo 40 de la LPCL, o del tercer párrafo del artículo 34 de la misma norma, no resulta viable. Por el contrario, creemos que todo indicaría que la comparación respectiva muestra que todos estos despidos son inconstitucionales, por lo que, ciertamente, el uso de la analogía no tiene la finalidad de restringir derechos, sino la de igualar esta clase de ceses que guardan semejanza sustancial²¹.

Atendiendo a lo explicado, resulta totalmente pertinente traer a colación lo que el profesor Atienza (2013, p. 29) ha expresado sobre la pretensión de corrección del ordenamiento jurídico en general:

El Derecho no puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral (en una moral universal y crítica, racionalmente fundamentada). Atribuir una especial importancia a la interpretación, entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista, tendría que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales.

En ese sentido, y continuando con lo referido por el profesor Atienza (2006, p. 57), tenemos que una práctica jurídica post-positivista nos lleva a determinar las razones subyacentes a las normas, aplicando un enfoque pragmático jurídico, que entre otras cosas, importa “la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto”, adoptando “una visión instrumental y finalista del derecho; el derecho es un instrumento para resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la obtención de fines sociales”.

En el mismo orden de ideas, el connotado jurista alemán, Robert Alexy (2001, p. 237), señala que en los casos en los que se presenta una disposición normativa abierta o genérica (ámbito de apertura), así como en casos difíciles, el juez debe emitir su fallo efectuando una pretensión de corrección, la misma que no solo se vincula con una pretensión moral sino también jurídica. Expone además que a la pretensión de corrección:

Le corresponde el deber jurídico, necesariamente unido a los fallos judiciales, de decidir correctamente. En el ámbito de apertura este deber jurídico se refiere también a la aplicación correcta de normas morales correctas; ya que por definición, en el ámbito de apertura no se puede decidir sólo sobre la base de las normas del derecho positivo, y el recurso exclusivo a consideraciones de conveniencia no es suficiente para resolver correctamente un problema jurídico. En numerosos casos difíciles no es posible justificar la solución correcta de manera diferente que con argumentos morales o de justicia.

En nuestro medio, y en consonancia con lo explicado, el profesor Morales Godo (2010, p. 15) indica que el papel del juez en un Estado constitucional, evidentemente, no es el mismo que ha desempeñado en un tradicional estado de derecho, toda vez que, en aquel, cobra preponderancia su actuación en la medida que la norma no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad, sino solo una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor principal en el derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y no el legislador.

De esta manera, resulta cuestionable que el artículo 40 de la LPCL, sea apreciado desde una interpretación literal y formalista, toda vez que ello manifiesta un completo desconocimiento que el Derecho se encuentra en constante evolución, lo cual, a su vez, redundaría en obviar su utilidad práctica, y sobre todo, en desconocer la eficacia de la tutela de derechos fundamentales²².

Por otro lado, un punto también controvertido que han analizado tanto la CS y los jueces laborales se refiere a la posibilidad de que se tramite en el proceso abreviado laboral una pretensión implícita que acompañe a la pretensión principal de reposición, en un proceso abreviado. Esto significa, por ejemplo que, un locador de servicio pretenda ser repuesto, porque considera que en realidad es un trabajador subordinado, que un trabajador temporal demande su

reposición luego de que se haya determinado que en realidad era un trabajador permanente, o que un beneficiario de una modalidad formativa demande la misma pretensión, tan pronto se determine la desnaturalización de su relación formativa.

Al respecto, en un primer momento, la CS no tenía dudas sobre el particular, dado que mediante la Casación Laboral N° 3311-2011-Tacna este órgano señaló que cuando se interpone una demanda de reposición, el juez de trabajo tiene que verificar lo siguiente:

a. Que no exista duda sobre la laboralidad de los servicios del demandante pues el pedido de reposición solo resulta procedente en los casos donde la relación laboral se encuentra establecida y reconocida por las partes;

b. Verificar si la demanda planteada contiene únicamente el pedido de “reposición” como pretensión principal única; y,

c. Centrar su análisis en determinar la fundabilidad o no de la demanda de reposición, sobre la base de una exhaustiva y diligente realización de las etapas procesales que se prevén en el proceso abreviado laboral, entre las que se debe resaltar la etapa probatoria.

En un inicio, entonces la CS consideró que los demandantes de los ejemplos anteriores, tendrían que encausar su pretensión restitutoria por la vía ordinaria. Sin embargo, los jueces de trabajo, en una de las conclusiones adoptadas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral celebrado en la ciudad de Lima, 13 y 14 de setiembre de 2013, manifestaron una opinión contraria.

De acuerdo a estos magistrados, en virtud al principio tuitivo a los que se contrae los procesos laborales y a los que está obligado a observar el juzgador, un petitorio implícito debe ser objeto de pronunciamiento, más aún si en esta clase de procesos prevalecen las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pronunciarse en la sentencia por la pretensión implícita.

Coincidimos con la postura adoptada por los jueces de trabajo básicamente por una cuestión que tiene que ver sobretodo con la informalidad laboral imperante en nuestro país, en donde proliferan los falsos locadores de servicios, los aparentes trabajadores temporales y beneficiarios de modalidades formativas, que en realidad nunca son “formados”, en comparación con los trabajadores subordinados que laboran formalmente. Asimismo, tomando en cuenta la posición de la CS un porcentaje muy bajo de trabajadores tendría acceso a la vía abreviada laboral, y por lo tanto una protección célere, mientras que el resto, debido una ilegal práctica empresarial, tendría que transitar un procesoordinario-igualmente garantista pero menos rápido.

Ahora bien, posteriormente a este Pleno, la CS reconsideró su posición sobre el particular y ha tomado en cuenta el acuerdo plenario referido de tal manera que ha variado su parecer. Así, mediante la Casación Laboral N° 5796-2013-Lima Norte este órgano ha acogido la posibilidad de que en el seno de un proceso abreviado laboral pueda discutirse la existencia de una relación laboral de duración indeterminada, ya sea por aplicación del principio de primacía de la realidad o por la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad o contrato civil, como un presupuesto previo a un pronunciamiento respecto a la pretensión de reposición; siempre que éste se encuentre contenido en el presupuesto de la demanda y en modo alguno postulado como pretensión expresa. Claro está, por ejemplo, que habría que entender que este criterio también se aplicaría en el caso del beneficiario de una modalidad formativa que demanda su reposición en la vía abreviada.

La CS, entonces, considera actualmente, creemos con acierto, que cuando el pedido de reposición se plantea como pretensión principal “única”, ello no

impide que previamente se dilucide el reconocimiento de relación laboral a tiempo indeterminado, presupuesto a partir del cual corresponde hablar del derecho a la reposición en la medida en que dicho examen no es sino parte inescindible del petitorio de reposición formulado; y en tal sentido, no constituye una pretensión adicional que implique que la demanda deba ser tramitada vía del proceso ordinario laboral en donde se permite la acumulación objetiva de pretensiones.

V. LA REBELDÍA EN EL MARCO DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN²³

De acuerdo al artículo 43 de la NLPT, uno de los supuestos que configuraría la rebeldía del emplazado es que este acuda a la audiencia de conciliación sin contar con los poderes suficientes para conciliar, lo cual podría ocurrir porque el demandado no llevó a dicha audiencia los poderes que acrediten esta facultad o porque pese a haberlos llevado, en los mismos no figura de manera expresa que cuenta con dicha facultad.

En la práctica, puede ocurrir que el o los representantes del demandado acudan a la audiencia de conciliación en un proceso laboral y no cuenten con facultades para conciliar, pero acuden a este acto con el escrito de contestación de demanda. En buena cuenta, el emplazado podría afirmar que, incluso habiendo llevado a la audiencia los poderes que acrediten sus facultades para conciliar, no tenía dicha intención y, por ello, es innecesario acreditar una facultad que no deseaban ejercer o, en todo caso, la pueden ejercer en cualquier etapa del proceso. Por lo tanto, se debería permitir, en salvaguarda de su derecho a la defensa, que el demandado presente su contestación.

Precisamente, este punto fue objeto de análisis en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral celebrado en Lima los días 28 y 29 de septiembre del año 2012²⁴. En el siguiente cuadro resumimos cuál fue, en relación con la rebeldía, la controversia debatida, las propuestas de respuesta y los votos a favor de cada propuesta:

Como podemos ver, la mayoría de nuestros jueces laborales consideran que si el emplazado acude a la audiencia de conciliación en un proceso ordinario laboral sin contar con facultades para conciliar (en caso que no haya llevado sus poderes o que los que tenga y no se exprese que cuenta con esa facultad) puede, a pesar de ello, presentar su contestación de demanda.

Frente a este criterio mayoritario surge la duda de cuáles serían, en este caso, las consecuencias de la declaración de rebeldía del emplazado por parte del juez. Nos preguntamos esto porque va a ocurrir que el demandado es declarado rebelde en la audiencia de conciliación, al no contar con facultades de conciliar, pero en el mismo acto va a presentar su contestación y el proceso va a proseguir como si nada hubiere ocurrido.

Es decir, no habrían diferencias entre el emplazado que, luego de demostrar sus facultades para poder conciliar, expresa su deseo de no conciliar, con el demandado que es declarado rebelde por no contar con facultades para conciliar y es declarado rebelde por ello. En ambos supuestos, el emplazado presentará su contestación de demanda y acudirá a la audiencia de juzgamiento a defender su postura sin que la rebeldía le imponga (al menos aparentemente) puntos en su contra.

Al respecto, no compartimos este criterio mayoritario de nuestros jueces. Consideramos, que en el proceso laboral, la audiencia de conciliación es una sola, por lo que la “puerta de entrada” para participar en ella se encuentra en la acreditación de las partes y, sobre todo, en la acreditación de que se cuenta con las facultades para conciliar. Entonces, si el emplazado asiste a la audiencia de conciliación pero no cuenta con facultades para conciliar (decidir si concilia, total o parcialmente, o no concilia) —ya sea porque no llevó sus poderes o porque los llevó pero estos eran insuficientes—, no debería poder participar de la audiencia de conciliación. Y, lógicamente, si no participa de la audiencia de conciliación (es decir, se considera que no se ha presentado) no podrá, tampoco,

participar de su parte final que consistiría en la presentación de la contestación de demanda en caso no se hubiera arribado a alguna conciliación.

Arribamos a esta idea a partir de una interpretación de lo establecido en el artículo 43° inciso 1 de la NLPT, en donde se ha señalado que “la audiencia [de conciliación] inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. (…) Si el demandado no asiste incurre automáticamente en rebeldía, sin necesidad de declaración expresa, aun cuando la pretensión se sustente en un derecho disponible. También incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, (…) el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar”. Del mismo modo, en el inciso 3 del mismo artículo se ha establecido que en caso no haya conciliación o esta sea parcial, el juez, luego de precisar las pretensiones materia de juicio, “requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestación y sus anexos”.

Bajo este marco normativo, se puede afirmar que el emplazado que no acredita sus facultades para conciliar no puede participar de la audiencia de conciliación desde un inicio hasta su final. Por lo tanto, así como no puede expresar si desea o no conciliar (al no probar que cuenta con facultad para hacerlo) tampoco debería poder presentar su contestación al no haber cumplido con la carga procesal que nuestra ley le impone para participar de la audiencia de conciliación.

Del mismo modo, si al emplazado que no acredita sus facultades de conciliación y que es declarado rebelde (porque la NLPT impone que en este caso se produzca dicha consecuencia) se le permite presentar su contestación de demanda, ¿para qué se le declara rebelde? ¿cuál sería el efecto de dicha declaración? Por el contrario, con la aceptación de esta posibilidad se estaría permitiendo que los empleadores ignoren la carga que se les impone de acreditar sus facultades para conciliar y, más bien, utilicen esto como una forma más de frustrar la conciliación para conducir, así, el litigo directamente al juzgamiento. Se les declarará rebeldes, sí, pero esta declaración será vacía e inútil ya que no tendrá ninguna repercusión en el juicio.

En contra de nuestra postura, algunos podrían alegar que en realidad la presencia de una etapa procesal específica destinada a que las partes puedan arribar a un acuerdo, no tiene mucho sentido toda vez que en cualquier estadio del proceso podría producirse la conciliación. Es decir, el hecho de que el/los representante/s del demandado lleve/n a dicha etapa los poderes para conciliar o no, o que pese a tenerlos éstos resultan insuficientes, resulta indiferente, por lo que ello no debería impedir que el demandado proceda con la contestación de los cargos imputados al tratarse de un acto procesal totalmente distinto a la conciliación. Es más, se podría aducir que en ocasiones el demandado no tiene en mente llegar a un acuerdo con su contraparte dado que entiende que la demanda no tiene ningún asidero fáctico ni jurídico, por lo que su única intención es la de contradecir íntegramente los cargos imputados.

Pese a que esta postura contraria tiene sentido, cabe recordar también que todo indicaría que la intención del legislador, por poner de relieve la audiencia de conciliación en este nuevo marco procesal, justificaría sancionar severamente — con la figura de la rebeldía— al demandado cuyo/s representante/s no cuenta/n con los poderes suficientes para cumplir con la finalidad prevista con la especial regulación de esta importante etapa procesal²⁵. Al parecer, entonces, los jueces reunidos en los referidos Plenos no han sabido advertir la ratio legis subyacente al tratamiento de la rebeldía para estos casos.

Sin perjuicio de lo anotado, somos de la idea de que, en caso se continúe defendiendo lo acordado en tales Plenos, debería promoverse una reforma de nuestra NLPT respecto a los supuestos que configurarían la rebeldía. En el artículo 43° de esta nueva norma debería eliminarse el texto que señala que el demandado “también incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, (…) el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar”. Conservar esto como un supuesto de rebeldía, sin que tenga mayores efectos o consecuencias al ser una mera declaración, vacía de contenido y consecuencias, se presenta como inútil y, más bien, genera confusión entre nuestros operadores jurídicos.

VI. EN RELACIÓN CON LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE REPOSICIÓN²

Así como resulta cuestionable, en nuestra consideración, que el artículo 40 de la LPCL sea interpretado de manera formal y literal, creemos que lo mismo sucede respecto del tercer párrafo del artículo 34²⁷ de la LPCL, el cual viene siendo aplicado, por parte de algunos Juzgado Especializados de Trabajo, en similar sentido.

En efecto, por ejemplo, el Décimo Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el marco del Expediente N° 6734-2014-0-1801-JR-LA-12, ha indicado lo siguiente:

5. Advirtiéndose que el Superior Jerárquico ha declarado fraudulento el despido, ordenando que la demandada cumpla con reponer al demandante, mientras que el artículo que señala el demandante, establece que: “(...) En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38° [El resaltado es nuestro]; en ese sentido, el despido fraudulento y el despido nulo son figuras distintas, teniendo ambas un tratamiento legal diferente, no resultando extensible el artículo invocado por el demandante al caso de autos; caso contrario, implicaría que el Juzgado, en etapa de ejecución, realice una interpretación que no corresponde al presente proceso, vulnerando de esta manera la institución de la cosa juzgada y la ejecución de lo resuelto en los términos establecidos por el Superior Jerárquico, derechos que además están reconocidos en el numeral 2 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, de ahí que deviene en improcedente lo solicitado.

Como se podrá apreciar, se entiende que la posibilidad de reemplazar la pretensión restitutoria solo procede en el caso de la impugnación de un supuesto

de nulidad, tal como, ciertamente lo prevé aún el artículo 34 de la LPCL; no obstante, cabe indicar que el panorama de la reposición en nuestro sistema jurídico laboral, ha variado sustancialmente desde hace casi ya veinte años, con la emisión de diversas sentencias y precedentes vinculantes por parte del TC, sobre el particular, corriente jurisprudencial que ha sido acogida también por la CS al considerar que mediante el proceso laboral, regulado tanto por la NLPT como por su antecesora, un trabajador despedido incausada o fraudulentamente puede obtener su reposición.

En este sentido, y sin perjuicio de lo indicado líneas arriba en relación con nuestra postura sobre el criterio de la CS en torno a la improcedencia de pretender el pago de remuneraciones devengadas en los casos de despidos incausado y fraudulentos, somos de la opinión de que los Juzgados Especializados que se encargan de la ejecución de las sentencias que ordenan la reposición por alguno de este tipo de ceses, yerran al no permitir que el trabajador demandante elija cambiar la protección restitutoria inicialmente demandada, por el pago de una IDA.

Esta apreciación se agudiza, en nuestra consideración, en el caso de la aplicación literal del artículo 34 de la LPCL, en la medida en que la referida alternativa que el legislador le otorga al trabajador, responde a diversas razones relacionadas íntimamente con la libertad de trabajo, entre ellas, por ejemplo, al hecho de que el trabajador despedido ya encontró un nuevo empleo en el ínterin del proceso respectivo o simplemente ya no desea regresar a su puesto de labores debido a que prefiere evitar exponerse a diversas arbitrariedades o represalias por parte de su ex empleador²⁸.

En sentido contrario entonces, si dicha opción no se hubiera contemplado, el trabajador despedido tendría que verse obligado a ingresar nuevamente al centro de labores del cual fue separado irregularmente, lo cual, no guarda coherencia con la decisión que tiene cualquier persona de elegir con quien trabajar, facultad deparada justamente por la libertad de trabajo² . Indudablemente, esta incongruencia constitucional se acentuaría si el trabajador, en aras de dar

cumplimiento a la sentencia de reposición se ve obligado a renunciar al puesto que desempeña, en ese momento, en otro centro de trabajo³ .

De esta manera, creemos que insistir en que el último párrafo del artículo 34 de la LPCL se aplica solo para los trabajadores que hayan obtenido la reposición, luego de haber transitado un proceso de nulidad de despido, resulta, actualmente, una interpretación totalmente contraria a la libertad de trabajo de los trabajadores que han obtenido el mismo tipo de protección (reposición) como resultado de la impugnación de otra clase de despido inconstitucional (incausado o fraudulento).

En efecto, la interpretación de este párrafo del artículo 34 de la LPCL, desde una óptica formal, literal y esquiva a todo el desarrollo jurisprudencial del TC en torno a los supuestos de reposición en el empleo; significa, prácticamente, entender que los trabajadores despedidos incausada o fraudulentamente no tienen la facultad de cambiar su pretensión de reposición por la IDA, por lo que se verían obligados a volver a laborar bajo la dirección de su ex empleador, lo cual, como se podrá advertir con claridad, resulta una total y completa contradicción del derecho constitucional a la libertad de trabajo de estas personas.

BIBLIOGRAFÍA

Alexy, Robert, & Bulygin, Eugenio (2001). La pretensión de corrección del derecho. La polémica Alexy-Bulygin sobre la relación entre derecho y moral. Traducción de Paula Gaido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Atienza, Manuel (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta.

Atienza, Manuel (2006). El derecho como argumentación. Barcelona: Ariel Derecho.

Baeza, José (1991). Los poderes extra y ultrapetita del juez laboral colombiano. Tesis para obtener el título de abogado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas.

De Lama, Manuel y Huamán, Elmer (2013). La rebeldía en el nuevo proceso laboral aspectos controvertidos presentes en su aplicación por parte de nuestros jueces laborales, publicado en la revista Soluciones Laborales, número 72, diciembre de 2013. Lima: Gaceta Jurídica.

De Lama, Manuel (2014). Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo. Lima: Gaceta Jurídica.

De Lama, Manuel (2018). Algunas consideraciones en torno a la ejecución de la sentencia de reposición: los riesgos e inconvenientes de las decisiones judiciales basadas (incorrectamente) en la literalidad y la formalidad, publicado en la revista Soluciones Laborales, número 126, junio de 2018. Lima: Gaceta Jurídica.

De Lama, Manuel (2019). Las decisiones y acuerdos jurisdiccionales frente a los principios y los fundamentos de la Nueva Ley Procesal del Trabajo: algunas ideas para obtener su concordancia, publicado en el Publicado en el libro El Derecho del Trabajo en la actualidad: Problemática y prospectiva. Estudios en homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Morales, Juan (2010). La función del juez en una sociedad democrática. Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la PUCP. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index. php/derechoprocesal/article/viewFile/2397/2348

Navarrete, Alejandro (2017). En búsqueda de la eficacia material de los derechos fundamentales: a propósito del tema III del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional. Soluciones Laborales, 118. Lima: Gaceta Jurídica.

Neves, Javier (2015). El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en materia laboral. Themis, 67. Lima: PUCP.

Paredes, Paul (2013). El nuevo proceso laboral peruano dentro del sistema de mecanismos de protección de los derechos laborales. Laborem, 13. Lima.

Paredes, Paul (2018). ¿Es eficaz el proceso colectivo laboral peruano? Publicado en el libro Trabajo y seguridad desde el Estado Social de Derecho. Temas actuales. Libro homenaje a Carlos Blancas Bustamante. Lima: Palestra.

Pasco, Mario (1997). Fundamentos de derecho procesal del trabajo. Lima: AELE.

Priori, Giovanni, Carrillo, Santiago, Glave, Carlos, Sotero, Martín, & PérezPrieto, Robert (2011). Comentarios a la nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima. ARA Editores.

Toselli, Carlos (2013). La congruencia en el proceso laboral. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região, ٤٢. Campinas.

Vidal, Michael (٢٠١٠). La tutela cautelar en el nuevo proceso laboral peruano. Retos del Derecho del Trabajo Peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Lima.

JURISPRUDENCIA UTILIZADA

Casación Laboral N° 4553-2011-Lima

Casaciones Laborales N° 7817-2013-Lima Norte y 1969-2014-Piura.

Casaciones N°s 2864-2009-Lima, 602-2010-Lima, 11477-2013-Callao y 8796-2013-Moquegua.

Casaciones N°s 1315-2016-Lima, 12885-2014-Callao, 10766-2013-Moquegua.

Sentencia recaída en el Expediente N° 01205-2015-00701-JR-LA-01 del Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao.

Casación Laboral N° 3626-2011-Lima.

Sentencias recaídas en los Expedientes N°s 661-2004PA/TC, 855-2005-PA/TC, 4058-2004-PA/TC, entre otras.

* Profesor de Derecho Laboral en la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de Piura (UDEP) y Universidad San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho del Trabajo por la PUCP y abogado por la UDEP. Cuenta con estudios avanzados en Derecho Social por la Fundación de la Universidad de Salamanca y la PUCP.

¹ Hay una atención adicional, por parte de las reglas de comparecencia, pero no respecto de todos estos sujetos, sino solo en relación con los menores de edad, en los artículos 8 y 9 de la NLPT.

² Artículo 3.- Competencia por razón de territorio.- Por razón del territorio y a elección del demandante, es Juez competente el del lugar donde se encuentra:

1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relación laboral.

2. El domicilio principal del empleador.

³ Este artículo fue modificado por la Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso, publicada con fecha 25 de noviembre de 2015.

⁴ Cabe recordar, al respecto, que el artículo 55 de la NLPT, al referirse a la procedencia de la medida cautelar de reposición provisional, en favor del dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad despedido, la misma se otorgaría sin necesidad de que el trabajador agraviado pruebe el peligro en la demora y sin ofrecer contracautela debido a que el mismo precepto señala que en los supuestos referidos, procede este tipo de cautelar sin necesidad -a esto apunta la locución conjuntiva adversativa “sin embargo”- de exigir los requisitos al solicitante, aunque sí se requerirá que el fundamento de la demanda sea verosímil tal como lo prevé el inciso c) del mismo artículo 55. Sobre el particular se recomienda revisar Vidal (2010:355).

⁵ Este criterio se reitera en la Casaciones Laborales N° 7817-2013-Lima Norte y 1969-2014-Piura.

Tanto así que su aplicación se deduce con claridad del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

⁷ Vid. Primera Disposición Complementaria de la NLPT.

⁸ Al respecto, cfr. Paredes (2013, p. 211).

Vid. Priori, Carrillo, Glave, Sotero & Pérez Prieto (2011, p. 47).

¹ Cfr. las Casaciones N°s 2864-2009-Lima, 602-2010-Lima, 11477-2013-Callao y 8796-2013-Moquegua.

¹¹ Cfr. las Casaciones N°s 1315-2016-Lima, 12885-2014-Callao y 10766-2013Moquegua.

¹² Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 01205-2015-0-0701-JR-LA-01 del Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao.

¹³ Cfr. Priori, Carrillo, Glave, Sotero & Pérez Prieto (2011, p. 100 y ss.).

¹⁴ Algunas de las consideraciones desarrolladas en este acápite se basan en nuestros siguientes trabajos: De Lama (2019, pp. 373-385), De Lama (2014, p. 74 y ss.).

¹⁵ Ciertamente, cabe precisar que esto no había sucedido ni siquiera respecto de la conclusión del Segundo Pleno en torno al plazo de caducidad que tenían los trabajadores despedidos incausada o fraudulentamente, dado que, si bien es cierto se acordó que este equivalía a 30 días hábiles, de acuerdo a lo previsto por el artículo 36 de la LPCL, la misma no se basó en que tales ceses eran supuestos de nulidad de despido, sino manifestaciones de despidos arbitrarios.

¹ Cfr. Cas. Lab. N° 8345-2013-La Libertad, Cas. Lab. N° 7893-2013- La Libertad y Cas. Lab. N° 3005- 2014-Lima.

¹⁷ El artículo 40 de la LPCL, dispone lo siguiente: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”.

¹⁸ Al respecto, por ejemplo, la CS ha indicado, mediante la Casación Laboral N° 8345-2013-La Libertad, lo siguiente: “(…) Observándose que en el presente caso además de la pretensión de reposición por despido incausado, también se peticiona el pago de remuneraciones dejadas de percibir, corresponde señalar

que, no se cumple con el presupuesto de “reposición bajo la forma de una pretensión principal única”, por cuanto la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir debe ser considerada como una pretensión principal y no como una pretensión accesoria como lo señalan las instancias de mérito, ello debido a que el artículo 40 de la LPCL únicamente establece para el despido nulo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, más no para los casos de despido incausado ni despido fraudulento; por lo que, no se puede realizar una interpretación extensiva ni analógica de una excepcionalidad señalada por la misma norma, a otros supuestos no previstos expresamente por dicho precepto legal (…)”. En el mismo sentido, en el desarrollo de la justificación del acuerdo respectivo, adoptado en el Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, se señaló que: “ (…) En el ordenamiento jurídico nacional no existe ninguna norma legal que establezca que luego de un despido incausado o de un despido fraudulento la relación laboral persiste en su existencia, o que el trabajador tiene derecho al pago de remuneraciones, derecho que se genera dentro de una relación laboral producto de una labor efectiva. Distinto es el caso, por ejemplo, del despido nulo en el que corresponde el pago de remuneraciones por mandato legal del artículo 40º del Decreto Supremo 003-97-TR”.

¹ Aunque el profesor Neves se refiere a la interpretación analógica del plazo de caducidad previsto en el artículo 36, la apreciación es completamente aplicable también para los aspectos que venimos analizando. Cfr. Neves (2015, p. 232).

² Ahora bien, es cierto que la CS no ha negado que los trabajadores despedidos incausada o fraudulentamente, no tengan una protección adicional (económica) a su reposición, sino mas bien ha reconocido que estos trabajadores pueden demandar una indemnización por daños y perjuicios, e inclusive obtener un monto por daños punitivos. No obstante, dicha conclusión genera, desde nuestra perspectiva, un trato desigual injustificado entre trabajadores que han sido afectados en sus derechos fundamentales, ya sea por algún supuesto de nulidad de despido o un despido incausado o fraudulento. En efecto, cómo se conoce, las remuneraciones devengadas, a las que tienen derecho los primeros, tienen

carácter salarial, por lo que su abono procede previa deducción de los descuentos legales correspondientes (tributarios y previsionales), mientras que las indemnizaciones no cuentan con dicha calidad, por lo que, los segundos, ciertamente, obtendrán sumas dinerarias más elevadas que los primeros.

²¹ Neves (2015, p. 232).

²² Al respecto, se comparten los argumentos y las fuentes utilizadas por Navarrete (2017, p. 122), a fin de criticar la interpretación judicial formalista del artículo 40 de la LPCL.

²³ Basamos estas reflexiones en el siguiente trabajo de nuestra coautoría: (De Lama y Huamán, 2013, p. 57 y ss).

²⁴ Cabe anotar que este criterio fue confirmado en el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (2014).

²⁵ Podría considerarse que la finalidad de dicha opción legislativa busca sancionar con la calificación de dicha inconducta procesal la no previsión y/o preocupación por llegar a una solución de la controversia que parta del consenso o acuerdo de las partes en conflicto de tal manera que no se prosiga con el proceso judicial.

Ahora bien, no solo es importante para el legislador que el demandado llegue a conciliar sino que justamente con esta modalidad de resolución del conflicto, el proceso culmine lo más pronto posible, sin necesidad de proseguir con los demás actos procesales, lo cual se condice con uno de los principios que rigen la NLPT: la celeridad.

Algunos podrán considerar que dicha medida legislativa es exagerada en tanto la rebeldía normalmente es concebida como una medida procesal que sanciona la resistencia a la contestación de la demanda o en todo caso la no comparecencia al proceso, es más, algunos creen que la rebeldía solo se configura cuando no se comparece y no cuando no se procede con la contestación en tanto llevar a cabo esta última implica dejar de ejercer un derecho y no dejar de cumplir una carga procesal, por lo que la no contestación no tendría porque provocar consecuencias perjudiciales al demandado (Vid. Priori, Carrillo, Glave, Sotero & Pérez Prieto (2011, p. 235).

En este sentido la novedosa regulación de la rebeldía que trae consigo la NLPT es inusual y no guarda similitud con nuestra tradición legislativa procesal civil y/o laboral. No obstante ello, consideramos que la justificación que guarda esta extensión concuerda con el espíritu que trasunta este nuevo cuerpo normativo como lo hemos anotado.

² Este acápite toma como base el siguiente trabajo de nuestra autoría: De Lama (2018, p. 65-79).

²⁷ Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario

por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38º.

²⁸ Esta afirmación, por ejemplo, se refleja con claridad en el caso resuelto por la CS, mediante la Casación Laboral N° 3626-2011-Lima. Según los datos referidos en esta sentencia, el trabajador demandante ya había sido repuesto sin que su empleador haya procedido con el pago de las remuneraciones devengadas correspondientes. Ante el constante reclamo, por parte del trabajador demandante, respecto al pago de estas sumas, el empleador demandado procedió con despedirlo nuevamente; asimismo, este último se había negado recurrentemente al pedido judicial de facilitar las planillas (que iban a servir para proceder con el cálculo de los montos exactos de lo adeudado por concepto de las remuneraciones devengadas) lo cual había provocado una dilación excesiva del proceso judicial correspondiente, (desde la fecha de reposición, cerca de dos años adicionales). Por otro lado, el empresario había aceptado la arbitrariedad de este segundo cese dado que ofreció al demandante la IDA.

Si bien es cierto, explica la CS, entre el segundo despido y la ejecución de la reposición del actor, transcurrieron mucho más de tres meses (más de tres años), tal como lo advirtió la empresa demandada, resulta claro que entre ambos sucesos existió una relación íntima de acuerdo a los elementos indiciarios reseñados, por lo que, el segundo cese fue calificado como un supuesto de nulidad de despido.

² Sobre ello, cabe recordar que dicho derecho, de acuerdo a una línea

jurisprudencial consolidada del TC, comprende el derecho de todo trabajador de seguir su vocación y dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad de aceptar o no, un trabajo, y a la libertad de cambiar de empleo. Para tales efectos, pueden revisarse las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 661-2004-PA/TC, 855-2005PA/TC, 4058-2004-PA/TC, entre otras.

³ Ahora bien, en relación con esta apreciación, se podría objetar que, en todo caso, el trabajador está en la libertad de cumplir o no con la ejecución de la reposición, por lo que no estaría obligado por el legislador ni por el juez, a volver a laborar con su ex empleador; sin embargo, resulta claro que el esfuerzo, dinero, tiempo, entre otros, desplegados durante todo el proceso, resultarían vanos si es que la mencionada alternativa del reemplazo de la protección del despido nulo (la IDA), no se hubiera previsto, es decir, en caso que el legislador no haya regulado esta opción en favor del trabajador y éste no deseara su reposición, el proceso iniciado no tendría ningún sentido al no proveer, finalmente, ningún tipo de salvaguarda jurídica.

EL PROCESO ADMINISTRATIVO La conversión del procedimiento administrativo en proceso administrativo: El aggiornamento de una antigua propuesta y su aplicación en la actualidad

Guillermo Andrés Chang Chuyes*

I. INTRODUCCIÓN

El análisis jurídico científico del procedimiento administrativo no puede realizarse solamente con una mera enumeración de trámites. En principio, es un problema que abarca a todo el Derecho público, en aplicación concreta de la cláusula constitucional del Estado de Derecho, tal como lo dispone el artículo 45 de la Carta Magna: quienes lo ejercen [el poder del Estado] lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen .

En efecto, los privados no están obligados a juridificar sus actos, menos aún a establecer un procedimiento o un proceso para la manifestación de su voluntad. En su caso, de existir tal procedimiento, su regla es que solo sirve ad probationem. Así lo establecen los artículos 140.4, 141 y 219.6 del Código Civil para los negocios jurídicos en general¹. La formalidad en la manifestación de voluntad está regulada para el caso de las personas jurídicas civiles y para las sociedades en general, e impacta directamente en el acto definitivo. En el caso de las primeras, se prevé el derecho de impugnación de la validez de los acuerdos, siempre que se violen las disposiciones legales o estatutarias (artículo 92 del Código Civil). En el caso de las sociedades, se prevé una vía especial para la nulidad del pacto social (artículo 33 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades) y la nulidad, en general, de los acuerdo societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescrita, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (artículo 38 de la misma ley). Por ello, en el Derecho privado no se ha desarrollado una teoría sobre el proceso como en el Derecho público.

En el caso de los poderes públicos, el Tribunal Constitucional ya ha dado indicios de esta unidad del régimen del proceso o procedimiento para el ejercicio de las potestades públicas. Sin embargo, los fundamentos son distintos al

mencionado artículo 45 de la Constitución. Así, ha iniciado la expansión del principio del debido proceso a potestades públicas distintas a la jurisdiccional. En efecto, el Tribunal en la STC N° 7289-2005-PA/TC señala que el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, [el debido proceso] es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. También, en la STC N° 2802-2005-PA/TC, dio un paso de más: estableció la obligación del debido procedimiento a todo procedimiento administrativo. Incluso, esta sentencia es precedente vinculante. En ese sentido, menciona Castillo Córdova² que la regla jurídica general es la siguiente: está ordenado exigir y cumplir las garantías del debido proceso a todo procedimiento administrativo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el presente trabajo pretende realizar una breve aproximación al estudio del procedimiento administrativo desde la teoría general del proceso. Para ello, ha sido importante el diálogo con la teoría general del proceso y el derecho procesal. Esto se analiza en la primera parte. Posteriormente se hace un breve comentario sobre lo regulado en el T.U.O. de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL MARCO DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

2.1. Excursus sobre la noción de procedimiento administrativo

Menciona Sanguinetti que una definición es la expresión de la esencia de una cosa (especie) que se hace enunciando el género próximo y la diferencia específica³. Así, por ejemplo, el termino propiedad se define como el derecho real (género) de usar, disponer, poseer y disfrutar una cosa (diferencia específica). En el caso del término procedimiento administrativo, la doctrina ha dado muchas definiciones, pero todas ellas de tipo descriptiva o finalista⁴: se resalta para qué sirve, pero no se detalla el género ni la diferencia específica⁵.

Entrando a la cuestión del género, la primera cuestión es determinar a cuál pertenece. La búsqueda se debe realizar entre dos posibles opciones: a) es parte de la teoría general del proceso, al igual que el proceso judicial y los legislativos ; o b) es parte del acto administrativo, como uno de sus elementos⁷.

Respecto de la primera opción, Merkl⁸, en 1927, sustentó que el proceso, por su propia naturaleza, puede darse en todas las funciones estatales . Así, el proceso es el camino —condicionado jurídicamente de algún modo, más que por la mera indicación del fin del proceso— a través del cual “una manifestación jurídica de un plano superior”, produce una “manifestación jurídica de un plano inferior”¹ . Según estas definiciones: el Derecho procesal legislativo se dedica a desarrollar la Constitución, el Derecho procesal judicial a aplicar la ley en el caso concreto y el Derecho procesal administrativo a dictar actos administrativos y reglamentos (aunque el autor reconoce que éste tiene sus peculiaridades y aun no se ha desarrollado una teoría procesal del reglamento). De igual manera, en el ordenamiento jurídico español se han propuesto las mismas ideas. Así, en 1947, Ballbé Prúné¹¹ propuso la unidad de proceso en todas las potestades públicas.

Más recientemente, González Navarro ¹² sigue con las mismas ideas, aunque llegando a conclusiones distintas a las de estas líneas.

No les falta razón a estos autores la exposición de sus ideas. Pero, la doctrina no ha seguido sus pasos. García de Enterría ha rescatado la importancia del planteamiento de Merkl. Expresamente señala que dicho autor realza la función garantizadora de ambos procesos y evita la jurisdiccionalización del procedimiento administrativo¹³. Sin embargo, las diferencias son profundas por la diversa naturaleza de los fines a los que una y otra sirven y, especialmente, por la distinta posición y carácter de los órganos cuya actividad disciplinan. En ámbito nacional, esta teoría también ha sido criticada. La doctrina peruana¹⁴ basa su crítica en los fines de cada una de las potestades, siguiendo la doctrina del Derecho procesal. En efecto, mientras que la potestad jurisdiccional resuelve conflictos, la potestad administrativa no lo hace. Solamente Morón Urbina¹⁵ admite la teoría de Merkl, basándose en un desarrollo de los estudios del proceso como institución, pero no entra en la cuestión de fondo.

Parece ser que las críticas a Merkl son correctas, pero no es así. La cuestión se centra en la distinción entre la potestad jurisdiccional y la potestad administrativa. Tanto Merkl, García de Enterría y la doctrina nacional parten de concepciones incompletas sobre la naturaleza de cada una de estas instituciones. Todos tienen en claro la naturaleza del poder judicial (juzgar), pero no de la Administración pública. Por ejemplo, Merkl parte de la teoría residual¹ , con lo cual nunca usó una definición positiva de ésta. Por su parte, García de Enterría se centra en la personalidad jurídica de la Administración pública, sin definir sus funciones¹⁷. La doctrina nacional tampoco hace una definición clara, a pesar de que alguno se suscribe a una concepción mixta de la misma¹⁸. Por otro lado, la doctrina procesal tampoco tiene claro cuál es la distinción entre la función del poder judicial y la Administración pública¹ . Al igual que en el caso anterior, precisan la potestad jurisdiccional, como acción de juzgar, pero no la Administrativa. La excepción es Montero Aroca, quien estudia la potestad jurisdiccional en sí misma, en el ser y obrar de este poder del Estado. Aun con ello, su concepto de potestad jurisdiccional se podría calificar como orgánico-

funcional: reconoce que el poder judicial es un órgano del Estado, pero que se dedica a juzgar²

La función de juzgar no es exclusiva del Poder Judicial. Como menciona Abruña Puyol, la Administración pública también juzga: no hace otra cosa al resolver los recursos que se interponen ante ella, o su intervención en los procedimientos trilaterales²¹. Por otro lado, el Poder Judicial también lleva a cabo actividad materialmente administrativa: la jurisdicción voluntaria, y algunos de los órganos de su ámbito, justamente para garantizar el funcionamiento propio del Poder Judicial, también realiza funciones propiamente administrativas en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento²². Teniendo en cuenta estos hechos, las críticas no se sostienen.

La teoría de Merkl se puede sustentar si se parte de una concepción orgánica y jurídico formal de la separación de poderes. Siguiendo a Abruña Puyol²³, los poderes son organizaciones del Estado pero que se distinguen por el carácter jurídico formal de sus actos: la Administración pública emite actos con presunción iusis tantum de legalidad, esto es, sometido a la ley y controlado por el Poder Judicial; el Poder Legislativo emite actos con presunción iuris tantum de constitucionalidad, esto es controlado por su adecuación a la Constitución; y el Poder Judicial dicta actos con presunción iure et de iure de legalidad, esto es, cosa juzgada. Si esto es así, es lógico que puede existir un proceso como institución, con principios comunes al ejercicio de cualquier potestad, pero que se matizan teniendo en cuenta su carácter jurídico formal. Por lo expuesto, el procedimiento administrativo sería una especificación de este proceso.

Un tema adicional es determinar la naturaleza de este proceso. En el derecho administrativo, como se vio en líneas anteriores, no se ha entrado en esta cuestión, que ha sido siempre propia del Derecho procesal. En esta rama del Derecho, la discusión en torno a la naturaleza del proceso no es pacífica. Aun con ello, es importante entrar brevemente en la cuestión para dilucidar cuál es.

No se duda de la naturaleza jurídico pública del proceso y la doctrina es unánime al respecto. Atrás quedaron las doctrinas privatistas de tipo contractual o cuasi contractual. La discusión se encuentra en si el proceso es una relación jurídica, una institución o una situación jurídica. Fue von Bülow quien en 1868 explicó la naturaleza del proceso como una relación jurídica, y esta es la doctrina mayoritaria. Su fundamento es la existencia de derechos y obligaciones entre los diversos sujetos procesales. Como señala Guasp Delgado²⁴, esta teoría tiene dos objeciones, de las cuales salen las otras teorías. La primera, sustentada por James Goldschmidt, señalada que no existen verdaderos derechos y obligaciones. Ante esta objeción, postula que el proceso es una situación jurídica, más que una relación. La segunda crítica, planteada por el mismo Guasp, señala que la teoría de la relación jurídica (incluso la de la situación), es insuficiente porque no existe una sola relación jurídica, sino varias (es dinámica). Por ello, lo que corresponde es que el proceso sea una institución, compuesta por un conjunto de relaciones jurídicas.

Independientemente del debate en el Derecho procesal, queda claro que en un proceso existe una relación jurídico pública, con prestaciones variables, iniciada por un acto de la potestad. En ese sentido, corresponde suscribir la teoría mayoritaria: el proceso es una relación jurídica. Las otras teorías no agregan un criterio novedoso, sino que tratan de realizar un matiz a la ya existente.

Queda comprobar esta afirmación en la realidad jurídica administrativa. En ese sentido se debe analizar si en el Derecho administrativo verdaderamente se genera una nueva relación jurídica distinta respecto de la relación jurídica existente de carácter material. Por ejemplo, si un administrado que se dedica a una determinada actividad supervisada por una Administración pública, ¿tiene una nueva relación jurídica cuando es fiscalizado o cuando se le inicia un procedimiento administrativo sancionador? La respuesta a esta cuestión es afirmativa. En ambos casos, se genera un haz de derechos y obligaciones distintos a los de la relación material. Por ello, el proceso genera una nueva relación jurídica.

Finalmente, queda discutir la terminología: ¿proceso o procedimiento? la doctrina procesal es unánime al realizar esta distinción²⁵, pero normalmente desde un doble criterio. Por un lado, reducen proceso al ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo procedimiento para el ejercicio de cualquier otra potestad. Por otro lado, distinguen entre proceso como ciencia y procedimiento como técnica (o continente y contenido en palabras de Guasp). Teniendo en cuenta lo expuesto, si el ejercicio de la potestad administrativa es similar al de la jurisdiccional, la primera distinción no es válida: todas ejercen proceso, incluso la potestad legislativa. La segunda distinción es válida. El proceso administrativo se aplica en distintos procedimientos. Lo correcto, por tanto, es usar el término proceso administrativo y Derecho procesal administrativo.

Por lo expuesto, podemos señalar que el término procedimiento administrativo es parte del proceso y a su vez, su naturaleza jurídica es ser una relación jurídica de Derecho público. Por razones de respeto a la tradición, mantendremos el uso del término procedimiento administrativo.

Analizamos a continuación la segunda opción: la posibilidad que sea parte del acto administrativo. Tradicionalmente, la doctrina ha identificado al procedimiento como parte del elemento formal del acto administrativo, pero es harto sabido que no todo acto administrativo viene precedido de un procedimiento administrativo. Por ejemplo, el T.U.O. de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General clasifica a los procedimientos administrativos en los que están sometidos a aprobación automática y los que están sometidos a silencio (positivo o negativo). En el caso de los primeros, cuya naturaleza jurídica es ser un acto tácito, se da esta situación.

La solución de este problema dependerá de la noción de acto administrativo que se adopte. Según Abruña Puyol² , hay dos posturas sobre este término en el ordenamiento jurídico peruano. La primera, que dicho autor defiende, define el acto administrativo como toda declaración de voluntad, juicio, conocimiento o

deseo dictado por una Administración púbica en ejercicio de una potestad administrativa, productora de efectos jurídicos. Esta definición excluye los actos de los privados y la actuación material de la Administración pública, e incluye los actos internos, los reglamentos y el contrato público.

Por otro lado, está el concepto restringido que defienden los profesores Bocanegra y Huapaya Tapia. Ellos definen el acto administrativo como aquello que tiene carácter regulador y función estabilizadora. Así, se excluyen: los que no tienen contenido regulador; los reglamentos (al ser normas jurídicas); los contratos, lo que no es declaración de voluntad; los actos materiales, la vía de hecho y la inactividad de la Administración pública. Aun con ello, en determinadas circunstancias, algunos de estos pueden considerarse como actos administrativos. Teniendo en cuenta lo expuesto, en esta segunda teoría no cabe calificar a los actos del procedimiento como administrativos porque solamente sería tal el último acto de la cadena. Esta definición queda descartada porque no se asemeja a la realidad. Muchos de los actos que realiza la Administración a lo largo del proceso tienen efectos jurídicos. Así, por ejemplo, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador o el requerimiento de una fiscalización generan derechos y deberes en el administrado destinatario de ese acto administrativo.

Descartada esta última teoría, puede parecer que la primera definición, al igual que la segunda, hace hincapié en el acto definitivo y, por ende, no tendría en cuenta los actos realizados a lo largo de la cadena; pero esto no es así. Si pensamos en los ejemplos antes señalados —el requerimiento de una fiscalización o el inicio de un procedimiento administrativo sancionador— se puede apreciar que también cumplen con la definición propuesta. La diferencia respecto del acto administrativo final es que estos actos sirven de instrumento para su emisión. Pero esta característica no implica que dejen de someterse a los requisitos de cualquier acto administrativo. Los ejemplos señalados deben cumplir con los requisitos propios del acto administrativo, como por ejemplo la motivación. Por ello, podemos concluir que el procedimiento administrativo está compuesto de actos administrativos, pero que en sí mismo no es un acto administrativo. Son un conjunto de actos, que tienen un orden específico durante una relación jurídica, pero que no se confunden con el acto administrativo

definitivo o final. En fin, su género no es el acto administrativo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos determinar un concepto de procedimiento administrativo: es una institución propia del derecho procesal consistente en una relación jurídico pública compuesta por una serie de actos individuales propios de la potestad administrativa, ordenados a su ejercicio definitivo. Esta relación se caracteriza por ser autónoma y transitoria respecto de la relación material.

Desde el punto de vista negativo, es importante resaltar que todo trámite ante la Administración pública no implica necesariamente un proceso administrativo. Se ha señalado anteriormente que los actos de aprobación automática no tienen procedimiento; pero tampoco aquellos en los cuales se prevé directamente la emisión del acto definitivo, porque no existe una serie de actos administrativos. Es importante resaltar esto porque las Administraciones públicas peruanas tienen sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos, pero no todos los que aparecen ahí son verdaderos procesos. La nomenclatura del instrumento que compendia todas las posibles actuaciones de los órganos de esa Administración genera errores. Lo correcto hubiera sido denominarlos Texto de Trámites y Procedimientos Administrativos, distinguiendo, entre otros: los que no necesitan emisión de actos administrativos (como las comunicaciones previas), los actos sin proceso (e incluso con trámite) como los actos de aprobación automática, y aquellos que sí lo tienen. Aquellos actos con trámite o con proceso, a su vez, podrían someterse a silencio administrativo.

2.2. Principios aplicables

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica antes señalada, se debe replantear la naturaleza de los principios del procedimiento administrativo (mas no su contenido). Lo correcto es distinguir los principios aplicables al proceso, de aquellos que son propios de la respectiva potestad. En ese sentido, seguimos parcialmente a la doctrina procesal²⁷, quien distingue los principios comunes a

todos los procesos de aquellos que son específicos de cada uno. Aun con ello, los principios comunes se han pensado en torno a los procesos judiciales y no teniendo en cuenta el ejercicio de otras potestades. De igual forma, toman principios que se aplican incluso al acto definitivo, pero en estas líneas queremos resaltar solamente aquellos que se aplican durante de la relación jurídica procesal.

En primer lugar, una breve referencia a los titulares de la potestad. En ese caso, son importantes estos principios: imparcialidad; independencia y sumisión exclusiva a la ley; inamovilidad; y responsabilidad. El principio de imparcialidad y el de independencia son dos caras de una misma moneda: el primero mira a la inexistencia de la relación entre el titular de la potestad con los otros integrantes de la relación jurídico procesal administrativa, mientras que la independencia mira a la inexistencia de esa relación con personas e instituciones ajenas a la cuestión que se dilucida en el ejercicio de la potestad. El funcionario solamente está sometido al principio de legalidad. Por otro lado, se encuentra el principio de inamovilidad. Este principio resalta la importancia de que sea el mismo funcionario que dicta el acto definitivo el que acompañe todo el proceso para garantizar la unidad de la vista y garantizar la permanencia de la imparcialidad e independencia a lo largo de la duración del proceso. Finalmente, la responsabilidad personal de los actos del funcionario garantiza también esa sumisión al derecho.

Respecto de los intervinientes, podemos esbozar varios principios: pluralidad de posiciones e intereses, audiencia e igualdad. En primer lugar, es importante señalar que en un proceso administrativo puede haber una o muchas formas de participación de los administrados, de otras Administraciones públicas o de la misma, en una relación reflexiva. Así, puede haber una parte o muchas, e incluso meros intereses particulares o difusos. Por otro lado, está el derecho a ser escuchado por el funcionario titular de la potestad. Es importante resaltar que el derecho de defensa es exclusivo de algunos procedimientos, como el sancionador o el trilateral, pero no abarca a todos. Así, los administrados que participan en la contratación pública o la solicitud de una autorización o concesión, por ejemplo, no tienen derecho de defensa. Finalmente, se encuentra el derecho de igualdad en la participación del procedimiento, teniendo en cuenta

el título bajo el cual se participa.

2.3. La relación jurídica procedimental

Toda relación jurídica procedimental se compone de los sujetos y el objeto del procedimiento. Siempre estará presente la Administración púbica en ejercicio de potestades y como destinatario, pueden estar: a) ella misma en una relación reflexiva, b) otras Administraciones públicas y c) los particulares. Los intervinientes en el procedimiento administrativo participan del mismo según capacidad, competencia y representación que su naturaleza jurídica pública o privada establezca para cada caso concreto. Un tema que la legislación define en cada caso concreto es la intervención en representación de intereses difusos.

En el caso de los administrados, la doctrina señala dos formas de intervención en el procedimiento: aquellos a quienes se refiere directamente el procedimiento y aquellos que ostentan una situación jurídica que puede verse afectada por la resolución. En el caso del ejercicio de la potestad administrativa, es importante abandonar un criterio judicial de intervención del administrado. Como ya se ha mencionado, esto subsiste en procedimientos como el trilateral o el sancionador, donde efectivamente existe derecho de defensa, pero no en otros como obtención de títulos habilitantes (como autorizaciones o concesiones) o la inscripción en determinados registros administrativos, donde no existe controversia.

Finalmente, algunas cuestiones sobre el objeto del procedimiento. Ni la legislación ni la doctrina administrativa han establecido una definición. La doctrina procesal ya citada es unánime en mencionar que, en el caso del proceso judicial, el objeto es la pretensión. Pero, como ya señalamos anteriormente, no en todo procedimiento existe una controversia. Por ello, lo correcto sería que, en el caso del procedimiento administrativo, el objeto sea la discusión en torno al supuesto de hecho de la norma que generará el acto definitivo. Esto es lo común a todo procedimiento administrativo. Por ejemplo, en el caso de la contratación pública, la fase in fieri no solo implica la determinación del precio. Las

observaciones y consultas a las bases ayudan a determinar más en concreto la futura relación contractual.

2.4. Las fases del procedimiento administrativo

El estudio del procedimiento administrativo se ha circunscrito a la relación entre la Administración pública y los particulares, siendo que las otras relaciones se han estudiado por algunas especialidades dentro del Derecho administrativo tales como la Organización Administrativa, los Convenios entre Administraciones públicas, el Control, entre otros; pero, no de forma sistemática como un proceso. De igual manera, estas especialidades han hecho hincapié en la decisión final, pero no en el procedimiento administrativo que se realiza previo a la realización del acto definitivo. Muchas veces habrá que ver la distribución de competencias en las normas específicas de organización de la Administración pública correspondiente para determinar la existencia del procedimiento administrativo. Esto es importante porque, como lo señalamos líneas arriba, el discurrir del procedimiento genera un haz de derechos y obligaciones.

Por ejemplo, no existe regulación expresa sobre el procedimiento para la emisión de un reglamento, aunque alguna doctrina establece una estructura de procedimiento para la emisión del mismo²⁸. En el derecho nacional, el artículo 13 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, estable algunas pautas respecto del procedimiento: elaboración por la entidad competente; respeto a la competencia y jerarquía, y publicación para recibir aportes por parte de la ciudadanía² . La Guía Técnica Legislativa para la elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades de Poder Ejecutivo, aprobado por Resolución Directoral N° 002-2019-JUS/DGDNCR, se centra en las formalidades del acto definitivo, pero no toma en cuenta el procedimiento. Teniendo en cuenta lo expuesto, habrá que ir al respectivo Reglamento de Organización y Funciones de la Administración pública competente para determinar los órganos por los cuáles debe discurrir el expediente. Tampoco se recoge cuál es la situación jurídica de los intervinientes durante el procedimiento, ya sean Administraciones públicas o particulares. Lo lógico es que ambos participen bajo el régimen de interesados

regulado en el T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Otro ejemplo pueden ser las denominadas traslaciones competenciales reguladas en los artículos 78 y siguientes del T.U.O. de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Los casos de la delegación, avocación o encargo de gestión, e incluso el propio conflicto de competencias, se regulan sin tener en cuenta el procedimiento para hacerlo. Lo mismo pasa con la colaboración entre Administraciones públicas reguladas en los artículos 87 y siguientes del mismo cuerpo normativo. Así, una conferencia o un convenio no se realiza por la mera decisión de un órgano, sino que se realiza por medio del devenir de muchos actos administrativos de varios órganos de las Administraciones públicas intervinientes.

Cabe señalar que la excepción es la regulación del procedimiento para la elaboración del Texto Único de Procedimientos Administrativos. En la actualidad, el Decreto Supremo N° 079-2007-PCM y la Resolución de Secretaría de Gestión Pública N° 005-2018-PCM-SGP regulan este procedimiento³ .

Aun con ello, podemos establecer unas fases comunes a todo procedimiento administrativo, respetando lo que tradicionalmente ha señalado la doctrina. Lo único que hacemos es extrapolar las fases tradicionalmente relacionadas con el procedimiento destinado al administrado a las otras relaciones jurídicas. En ese sentido, tenemos tres fases: a) inicio, b) desarrollo y c) término.

La primera fase es el inicio. Normalmente, la doctrina administrativista menciona, de forma descriptiva, que los procedimientos inician de oficio o a instancia de parte. No se han planteado más temas. La cuestión es determinar si la Administración debe plantearse realizar un saneamiento procesal como ocurre en el proceso judicial. El saneamiento es un principio procesal, a través del cual se confiere al juzgador una serie de facultades y deberes a fin de que sean resueltas in limine todas las cuestiones que pudieran entorpecer el pronunciamiento sobre el fondo o cuya dilucidación en determinado sentido,

puede provocar la inmediata finalización del proceso³¹. Menciona Montero Aroca³², que las cuestiones a revisar son las siguientes: jurisdicción y competencia de la Administración pública, capacidad y representación de los integrantes de la relación procesal, acumulación de expedientes, litispendencia, inadecuación del procedimiento, defectos de los escritos presentados (de ser el caso) y circunstancias procesales análogas. Puede parecer que la fase inicial solamente se encuentra en aquellos procedimientos donde se juzga, como por ejemplo el sancionador o el trilateral. Pero, en verdad, la administración hace esto en otros procedimientos sin controversia. Un ejemplo de ello es la contratación pública. Durante el plazo de vigencia de la convocatoria, al realizar el registro de los participantes, va analizando si los posibles postores cumplen con los requisitos exigidos para tener tal calidad, o quedan fuera del procedimiento de selección.

La segunda fase es el desarrollo o instrucción del procedimiento. Esta fase se caracteriza por la participación de todos los integrantes en la discusión en torno al supuesto de hecho de la norma que generará el acto administrativo definitivo. Para ello, es importante la actuación probatoria. Siguiendo a Barrero Rodríguez³³, la acción probatoria en el procedimiento administrativo no es similar a la del proceso judicial. En este último se debe probar la pretensión, lo cual también ocurre en el procedimiento administrativo sancionador o en el procedimiento trilateral; pero no en todos los procedimientos administrativos. En todo caso, lo que se busca es demostrar la existencia del supuesto de hecho que servirá para la emisión del acto definitivo. En el fondo, la acción probatoria está unida al elemento causal del acto administrativo y a la motivación del mismo³⁴. No existe diferencia, en principio, entre los principios de la actividad probatoria en sede administrativa y judicial.

La única pequeña gran diferencia es que la Administración pública tiene un privilegio respecto de la elaboración de medios probatorios: ella es capaz de elaborarlos directamente y estarán cubiertos por la presunción iuris tantum de legalidad de cualquier acto administrativo. En efecto, la potestad de fiscalización³⁵ busca comprobar si los administrados cumplen con sus deberes, obligaciones, prohibiciones y limitaciones establecidos en el ordenamiento jurídico, bajo un enfoque fiduciario. A su vez, el ejercicio de esta potestad puede

estar enmarcada en un procedimiento administrativo. La cuestión aquí será buscar la mejor forma de regular el cuestionamiento de las actas de fiscalización durante la realización de un procedimiento administrativo.

Finalmente, se encuentra la etapa de terminación del procedimiento administrativo. Lo normal es que ocurra la emisión de un acto administrativo que cumpla con los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico. Aunque también pueden realizarse sin pronunciamiento sobre el fondo (por ejemplo, por desistimiento del interesado o caducidad) e incluso por formas de tipo convencional. Aquí se puede aplicar, además, el régimen de los silencios administrativos.

Un colofón a esta parte es la pretensión de establecer un procedimiento general o común a todas las Administraciones públicas. Esta cuestión surge porque, en el Derecho procesal, hay procesos que sirven de base para el resto de procedimientos. Por ejemplo, el proceso de conocimiento sirve de base para los otros procedimientos civiles: es el proceso modelo. Esto es posible en esta rama del derecho porque estamos hablando siempre de la misma actividad: juzgar. En el caso del Derecho administrativo, es tal la variedad de cuestiones que debe resolver la Administración pública, que es imposible que exista un procedimiento administrativo base que sirva de modelo para todos. Incluso, la doctrina³ ha pretendido que esto ocurra en la relación que existe entre Administración pública y administrado, estableciendo la posibilidad de un procedimiento administrativo común (o general en el caso peruano), pero ha sido imposible. Ahí también la variedad de procedimientos es infinita.

2.5. La nulidad de los actos administrativos dentro del procedimiento administrativo

Dentro de la doctrina, solamente Garrido Falla se ha planteado el tema de la nulidad del procedimiento como un supuesto distinto a la nulidad del acto administrativo³⁷. La doctrina procesal no ha sido ajena a esta cuestión, dado que

han tenido que construir su concepto de nulidad abandonando las categorías de nulidad propias del derecho civil³⁸. La cuestión aquí es dilucidar en qué consiste la causal de nulidad de vulneración al procedimiento administrativo establecida en muchas de nuestras legislaciones.

En la doctrina procesal, la nulidad, como bien señala Vilela Carbajal³ , consiste en el instrumento procesal consistente en la valoración de la adecuación entre uno o más actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto entre las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción, actúa la consecuencia jurídica prevista en la ley consistente en la eliminación del mismo. De lo expuesto se puede concluir que la nulidad procesal implica la vulneración de los principios procesales, más no el mero incumplimiento de las formalidades exigidas por el procedimiento. Todo vicio fuera de lo anterior está cubierto por el principio de conservación del acto administrativo. Así, al igual que en el Derecho procesal, no es posible la anulabilidad en el procedimiento administrativo. Los principios los hemos señalado en el epígrafe II del presente texto. Básicamente la nulidad se centra en no permitir la participación de todos los involucrados en el procedimiento administrativo por parte del órgano decisor, en las condiciones que permite la ley; o en prescindir totalmente del procedimiento.

Por caminos distintos, Garrido Falla⁴ llega a las mismas causales. Así, es necesario que el procedimiento administrativo permita la intervención de los propios actos internos administrativos y de los administrados. En estos supuestos, incluso, dependerá de la posición de que exige el procedimiento para ver si la participación es obligatoria o no. Así, no es lo mismo un dictamen vinculante o no vinculante, o la participación de un administrado que es parte o cuyos efectos del acto definitivo recaen en él, respecto de la mera aplicación del principio de participación.

Pero no basta con analizar la causal de nulidad, sino también la aplicación del principio de conservación del acto administrativo. En ese sentido, es lícito preguntarse si la no participación de las partes es capaz de cambiar el sentido de

la decisión del acto definitivo.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

3.1. Breve Panorama histórico

Menciona Guerra Cruz⁴¹ que, en el 14 de octubre de 1932, durante el gobierno del piurano Luis M. Sánchez Cerro, se comisionó al Dr. Felipe Portocarrero por R.S. del 14 de octubre de 1932 para que elaborase un proyecto de Código de Procedimientos Administrativo. Este fue entregado al presidente Óscar R. Benavides, quien había dado un golpe de estado al presidente Sánchez Cerro. El proyecto fue publicado como tal, posteriormente en 1945, pero nunca vio la luz como parte del ordenamiento jurídico.

Posteriormente, en 1956, se nombró otra comisión para elaborar un Reglamento de Procedimientos Administrativos y, a sugerencia de ésta, se dictó el Decreto Supremo N° 183 del 25 de enero de 1957, que dispuso de algunas medidas orientadoras referidas a algunos aspectos del trámite a seguir en los procedimientos administrativos. Este rigió provisionalmente mientras la comisión preparaba el reglamento. La comisión entregó el proyecto en diciembre de 1966 y se convirtió en el Decreto Supremos N° 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, bajo el gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry.

El Reglamento se divide en Título Preliminar, 4 Títulos y disposiciones finales. En el Título Preliminar enumera una serie de principios. Resalta el artículo 3 que establece que el procedimiento puede iniciar de oficio o a instancia de parte. El título primero se dedica a los sujetos del proceso. El título segundo se dedica a la actuación administrativa. Ahí, el capítulo I se dedica al procedimiento administrativo y el capítulo II al acto administrativo, como si fueran algo distinto. Dentro del régimen del acto administrativo se regula como nulos de

pleno de derecho aquellos actos dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley. Se distingue el procedimiento de las formalidades del acto definitivo. Finalmente, el capítulo III trata de las fases del procedimiento administrativo: iniciación, tramitación, fin y ejecución. Tiene un apartado especial para notificaciones y comunicaciones. Finalmente, en las disposiciones finales se establece que este reglamento se aplica a las relaciones con los administrados, mas no a los actos de administración (la regulación es similar a la establecida para los actos internos en la actual ley).

Posteriormente, en mayo de 1970, el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada inició una reforma de la Administración pública, poniendo en marcha un programa de racionalización de los procedimientos de orden interno empleados en la Administración pública. Ese programa dio origen a una serie de medidas que facilitaron los trámites a los administrados, entre ellos los Manuales de Procedimiento y las Guías de Servicio al Ciudadano. Estos son los antecedentes de los actuales Textos Únicos de Procedimientos Administrativos.

Posteriormente, por Resolución Suprema N° 131-1981, bajo el segundo gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry, se creó una comisión para promover un proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo. La comisión entregó el proyecto y el Poder Ejecutivo lo hizo propio. Se ingresó al procedimiento parlamentario en diciembre de 1982, pero nunca llegó a ser ley.

A mediados de los 80’s, las ideas de De Soto Polar ⁴², impactan en la Administración pública. Una de las tesis de este autor que explica la pobreza es la excesiva burocracia. En ese sentido, el Estado peruano inició una carrera para hacer más sencilla la tramitación de los procedimientos administrativos.

La primera norma que se publica, en 1989, es la Ley 25035, Ley de

Simplificación Administrativa. Su finalidad es hacer más asequibles los trámites al ciudadano. Posteriormente, ya en 1991, se dicta el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada en el Perú. Esta norma, que en principio es de materia económica, establece la obligación a las Administraciones públicas de unificar, reducir y simplificar sus procedimientos administrativos (artículo 20). Además, crea los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos. En 1992, por medio del Decreto Ley N° 26111, se modifican algunas normas del antiguo Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo y es elevado a rango de Ley. Estos textos fueron unificados en el T.U.O. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. N° 92-94-JUS). Esta norma fue modificada varias veces. La primera vez, ocurrió en 1996, por medio de las Leyes N° 26594 y N° 26654. Son importantes porque incorporan un título preliminar con alcance general. Al año siguiente, se publicó la Ley N° 26810, que modifica aspectos vinculados a fin de la vía administrativa.

Finalmente, en el año 2001 se publicó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que, tras sucesivas modificaciones, rige actualmente bajo la forma de Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-PCM.

Se caracteriza por ser una norma compleja. Dentro de sí, contiene normas que regulan la validez y eficacia de los actos administrativos, las relaciones entre las administraciones públicas, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, entre otros.

La vigente ley sigue una estructura similar a su predecesora antes descrita, pero con muchos añadidos, como se verá en líneas posteriores. Pretende ser un compendio de lo que sería la regulación de todo el derecho administrativo general, pero no lo logra porque excluye la regulación de los reglamentos. Como vimos líneas arriba, esta regulación aún es muy pobre y especialmente abandona el régimen del proceso de elaboración del reglamento. En ese sentido, en principio esta norma está concebida para regular la relación jurídica entre

Administración pública y administrado. Aunque, como ya se mencionó, existen incoados algunos supuestos de relación reflexiva (traslados de competencia) y relación con otras administraciones públicas (colaboración entre Administraciones públicas).

La norma está dividida en Título preliminar, 5 títulos y disposiciones complementarias (transitorias y finales). El Título preliminar se dedica a los fundamentos del Derecho administrativo: concepto de Administración pública, principios (que no solo están en el artículo IV), y fuentes del derecho administrativo. El título I se dedica a los actos administrativos en general: noción, requisitos, nulidad y eficacia. El título II es el más largo de todos y se dedica al procedimiento administrativo, entre otras cuestiones. En efecto, regula el procedimiento: da una noción del mismo, de los sujetos, las fases, y la participación de los administrados. Sin embargo, mezclado con esto se encuentra la regulación del régimen jurídico del Texto Único de Procedimientos Administrativos, Procedimientos Estandarizados y las normas de simplificación administrativa. El título III se dedica a la revisión de los actos en la vía administrativa e incluye el error material, la vía procedimental para declarar la nulidad de oficio, la revocación y los recursos. Hasta aquí, variando un poco el orden, las cuestiones reguladas son muy similares a las reguladas en la antigua Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

Las novedades se encuentran en los siguientes títulos que se han modificado desde su emisión allá por el 2001. En efecto, el título IV regula tres procesos administrativos verdaderos (en el sentido que exigen varios actos administrativos ordenados a la emisión de un acto definitivo). El procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento administrativo trilateral están desde la emisión de la norma en el año 2001. En 2016, el Decreto Legislativo N° 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo, incorporó el régimen del proceso de fiscalización. Finalmente, el último título regula la responsabilidad patrimonial de la Administración púbica, desde el 2001, y desde el 2016, por medio del decreto antes señalado, se incorpora la responsabilidad de los funcionarios públicos.

3.2. ¿Es posible aplicar la teoría general del proceso al procedimiento administrativo regulado en el vigente T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General?

La cuestión principal a tratar es determinar la definición y naturaleza jurídica del procedimiento administrativo, partiendo de la base teórica descrita en el epígrafe I2 del presente trabajo. La norma define el procedimiento administrativo en el artículo 29: se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Se nota que la definición mezcla los conceptos de proceso y trámites porque usa el término diligencias. Según el Diccionario de Español Jurídico⁴³, el término hace referencia a trámites y documentos, pero no a verdaderos actos procesales administrativos. No se distingue, como señalamos anteriormente, entre trámites que no necesitan declaración de la Administración pública (como las comunicaciones previas), los actos administrativos sin proceso (aunque algunos pueden tener trámites y diligencias) como los actos de aprobación automática y aquellos que verdaderamente tienen proceso. Por otro lado, tampoco se puede decir expresamente que el procedimiento sea un elemento de acto administrativo. El artículo 3.5 menciona que el procedimiento regular es un requisito de validez de los actos administrativos, pero no más.

Por otro lado, no se puede afirmar que la norma opta expresamente por alguna naturaleza específica del procedimiento administrativo, aunque lo más probable es que el proyecto se haya hecho siguiendo a la doctrina mayoritaria que establecía que lo procesal era distinto del procedimiento administrativo. Como mencionamos al inicio de este texto, la excepción, en esos años era la postura de Morón Urbina que optó por la teoría general del proceso.

A pesar de ello, pensamos que, dada la regla jurídica del precedente vinculante

del Tribunal Constitucional con la cual iniciábamos este trabajo, es posible aplicar la teoría general del proceso al procedimiento administrativo. Aun con ello, la propia normativa puede sustentar la existencia de este régimen específico para el procedimiento administrativo. Esto viene refrendado, además, por varios hechos.

Lo primero es que la ley regula el acto y el procedimiento en títulos distintos, lo cual puede interpretarse como si fueran categorías distintas y no que el procedimiento sea un elemento del acto. Lo segundo es la aplicación del derecho procesal en cuanto sea aplicable al derecho administrativo establecido en el artículo IV.1.2 in fine.

A esto hay que añadir, en tercer lugar, la regulación de la nulidad procesal distinta de la nulidad del acto administrativo. Cabe señalar que esto no se desprende de la regulación de la nulidad del acto administrativo establecida en el artículo 10. Ésto, está pensado para la nulidad del acto definitivo. Incluso, la referencia indirecta al procedimiento, al señalar que son vicios el defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez (tal como lo dispone el artículo 3.5), implica la ausencia plena de procedimiento.

La regulación de la nulidad procesal se encuentra expresamente en el artículo 13: la nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él. A ello hay que agregar dos artículos para entenderla en su conjunto. Lo primero es lo dispuesto en el principio de celeridad establecido en el artículo IV.1.9: quienes participan… deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de su máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos…, sin que se releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Además, el artículo siguiente, principio de eficacia, señala que deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez [del acto procedimental], no determinen aspectos importantes de la decisión final [conservación del acto], no disminuyan

las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. También, el segundo párrafo señala que la finalidad del acto… deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública… Finalmente, el principio de conservación del acto administrativo, también establece su aplicación a la nulidad procesal. Así, el artículo 14.2.3 establece que el acto emitido con infracción de las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. De lo expuesto se puede concluir que se mantienen las dos causas de nulidad procesal: la ausencia total (artículo 10) y la inadecuación del proceso de formación a los principios procesales (artículo 13).

Estos principios se encuentran en la propia normativa. En primer lugar, detallamos los referidos a la autoridad administrativa. La imparcialidad, la sumisión a la ley y la responsabilidad se encuentra expresamente en los artículos IV.1.5, IV.1.1 y IV.1.18. La independencia se encuentra bajo los principios de buena fe procedimental (artículo IV.1.8) y ejercicio legítimo del poder (artículo IV.1.17). Finalmente, la inamovilidad no se ha regulado expresamente, pero existe una previsión expresa ante el cambio de funcionario, que protege este principio. Así, el artículo 159.4 prevé que en ningún caso podrá afectarse la tramitación de los expedientes o la atención del servicio por ausencia ocasional o no de cualquier autoridad. Las autoridades que por razones de licencia, vacaciones u otros motivos temporales o permanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarán a quien lo sustituya o al superior jerárquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento de los administrados. Se puede entender que la regla es la inamovilidad y en caso esta ocurra, se debe comunicar al administrado quien puede accionar contra la vulneración de este o los otros principios aquí señalados.

Por otro lado, los principios vinculados a los administrados también se encuentran expresamente recogidos en la norma, aunque con otra nomenclatura. La pluralidad de intervenciones se regula en el artículo 62, donde se reconoce como administrados a aquellos que inician el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos y aquellos que, no habiendo iniciado el mismo, se

vean afectados. Además, la participación se regula expresamente en los artículos 192 y siguientes, y en el artículo 73 la de los terceros interesados. La igualdad está recogida expresamente en el artículo 66.2. Finalmente, la audiencia o derecho a ser escuchado está recogido en los derechos a formular denuncias (artículo 116), facultad de contradicción (artículo 120), facultad de solicitar información (artículo 121), facultad de formular consultas (artículo 122) y facultad de formular peticiones de gracia (artículo 123).

En cuarto lugar, la norma reconoce la existencia de una relación jurídica procesal distinta de la relación material. Por algo, un existe un subcapítulo relacionado a los sujetos del procedimiento donde se reconoce un catálogo de derechos y deberes al administrado que solamente se ejecutan en la relación jurídico de tipo procesal. En el caso que el destinario sea una Administración pública, el artículo 61.1 les reconoce los mismos derechos que a los administrados. En ese sentido, puede señalar que la norma prevé los tres tipos de relación jurídico pública procesal: con un administrado, con otra administración pública y consigo misma en una relación reflexiva. También reconoce la existencia del objeto del proceso. En efecto el artículo 3.5, al definir el procedimiento regular establece que el acto [administrativo definitivo] debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. En fin, la acción de conformar implica constituir, y para que un acto administrativo surja lo esencial es que se ajuste al supuesto de hecho de la norma que prevé su emisión. De igual forma, el artículo 170 al regular la fase de instrucción señala se harán los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución…En ese sentido, el pronunciamiento implica verificar si los datos se ajustan o no al supuesto de hecho.

En quinto lugar, la norma reconoce las fases del procedimiento administrativo. La fase inicial se recoge en los capítulos III y V del título, que regulan la iniciación y la ordenación del procedimiento respectivamente. La iniciación básicamente se centra en la incoación del procedimiento: sea de oficio o a pedido de parte. Además, reconoce los derechos de los administrados para esa incoación y los requisitos formales para ejercerlos. En la ordenación se regulan la unidad de vista, cuestiones accidentales, reglas para las actas y cuestiones de

expediente. Llama la atención que en la acumulación esté regulada en ambos capítulos con los mismos requisitos: puede ser de oficio o a pedido de parte y se exige conexión. En el primero, se encuentra la acumulación de solicitudes (artículo 127) en la calificación del primer escrito. En la segunda parte se encuentra la acumulación de procedimientos (artículo 160), como un derecho que se ejerce a lo largo del mismo. Esto, pudo haberse regulado en un solo capítulo, respetado la categoría doctrinal de inicio del procedimiento.

En este punto, es importante analizar si la ley prevé un saneamiento de la relación jurídico administrativo. En principio, no se regula esta figura de forma expresa. A pesar de ello, como mencionamos al inicio, el artículo IV.1.2. prevé la posibilidad de aplicar el Derecho Procesal si es compatible con el régimen administrativo. Además, como mencionamos líneas arriba, en muchos procedimientos se hace este saneamiento, aunque su regulación se encuentra en las normas especiales. Habíamos puesto un ejemplo de contratación pública. A eso podemos añadir los procedimientos trilaterales, donde incluso se debe demostrar el interés para obrar.

Las otras fases del procedimiento se encuentran claramente reguladas. Así, el capítulo V regula el desarrollo y el VIII regula la terminación, bajo las nomenclaturas de instrucción y fin respectivamente. Destaca, en el primero, la regulación de la actividad probatoria administrativa. Como hemos mencionado, la Administración pública cuenta con los procedimientos de fiscalización para generar sus propios medios probatorios. Sin embargo, no se regula específicamente su forma de cuestionamiento ni durante la propia fiscalización ni durante algún otro tipo de procedimiento administrativo. Conviene estar de acuerdo con lo expuesto en una reciente tesis para obtener el título de abogado⁴⁴, que distingue la declaración de voluntad de la de conocimiento en el contenido del acto administrativo de cierre de fiscalización. El primero es susceptible de ser recurrido, mientras que el segundo, no. Este último, puede ser cuestionado en el procedimiento específico en el cual se usa como medio probatorio. Sin embargo, la norma vigente no regula ninguna forma de hacerlo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo IV.1.2 in fine, podría acudirse al Código Procesal Civil para aplicar las tachas y oposiciones, bajo las condiciones ahí reguladas.

Como último punto, debemos analizar si existe un procedimiento general (o común) y algunos especiales. La norma hace referencia en varias ocasiones al término procedimientos especiales. Da capo, la exposición de motivos del T.U.O. de la ley (e incluso la del anterior T.U.O., D.S. N° 006-2017-JUS), menciona que esta norma regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. La misma redacción se recoge en el artículo II del título preliminar, garantizando que los procedimientos especiales no pueden ser menos favorables que el general. En segundo lugar, el artículo 155 menciona: los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley de procedimientos especiales. En tercer lugar, el artículo 274 establece el mismo derecho del artículo II ya citado para los procedimientos sancionadores. Finalmente, la primera, segunda y sexta disposiciones complementarias transitorias establecen la aplicación de las nuevas normas procesales a los procedimientos especiales vigentes. De todas estas normas, solamente cabe analizar lo dispuesto en el artículo 155. Parece ser que la correcta interpretación implica reconocer que no existe un procedimiento base del cual beben todos los demás procedimientos. La ley es principista incluso en los plazos. En efecto, el capítulo IV del título sobre el procedimiento solamente establece plazos máximos que rigen para todos los procedimientos. Parece ser que cuando la norma se refiere a procedimientos especiales no lo hace en contraposición a un procedimiento general, sino a procedimientos que se regulan por normas propias, distintas a las del propio T.U.O.

IV. CONCLUSIONES

Iniciamos estas líneas planteando el problema de la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo. Se ha demostrado que éste no es un elemento del acto administrativo porque no todo acto tiene procedimiento. Más bien, cumple la descripción de proceso establecida por la teoría general del proceso. Así, su naturaleza es una relación jurídica con un régimen propio, distinto del acto administrativo. Esta relación se caracteriza por ser autónoma y transitoria respecto de la relación material. Además, no todo trámite implica un proceso, porque no se genera esta relación.

La cuestión, luego, ha sido analizar si en el ordenamiento jurídico peruano se adscribe a esta teoría. No solamente por el precedente vinculante establecido en la STC N° 2802-2005-PA/TC, sino por lo regulado en el T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se puede concluir que el procedimiento administrativo no es un elemento del acto sino una relación jurídica cuya naturaleza es

regida por los principios de la teoría general del proceso, a pesar de defectuosa la definición establecida en la propia ley. Recordemos que esta incluye bajo este término tanto procesos como otros trámites. El procedimiento jurídico tiene un régimen jurídico propio, que se ha descrito brevemente en las presentes líneas, pero que no es común a todos los actos.

Finalmente, es importante hacer una reflexión final. Aun cuando queda clara la aplicación de la teoría procesal al procedimiento administrativo, la norma puede cambiarse para un mejor entendimiento de la misma. Sin embargo, su posible modificación no puede realizarse por medio de parches parciales, sino que corresponde realizarla teniendo en cuenta que su régimen es supletorio a todo proceso que realiza la Administración pública. Por ello, más que modificar el T.U.O. vigente, corresponde hacer un Código de Derecho Administrativo, que regule los principios del ser y actuar de la Administración pública. Esta forma de regular una parte del ordenamiento jurídico, que nunca ha visto la luz en nuestro ámbito, aunque se ha planteado hace casi 90 años, puede ayudar a tener claro el régimen del procedimiento en armonía con otras instituciones del Derecho administrativo y del

Derecho público.

* Abogado y Bachiller en Artes Liberales con mención en Filosofía por la Universidad de Piura. Máster en Estudios Jurídicos Avanzados especialidad Regulación del Mercado y Derecho de la Empresa por la Universidad de Valladolid (España). Doctorando en esa misma casa de estudios. Profesor Ordinario Auxiliar de Derecho Administrativo en su alma mater.

Este trabajo se ha realizado con la colaboración de Cristhian Estrada Rojas, Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

¹ A mayor abundamiento, cfr. Taboada Córdova, L. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, 2° edición. Grijley. Lima, 2013, p. 399.

² Castillo Córdova, L. (2018). Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, 3° edición. Lima: Gaceta Jurídica: Lima, p. 424.

³ Sanguinetti, J.J (2007). Lógica, 7° edición. Navarra: EUNSA, Navarra, p.85.

⁴ Ibíd., p. 86.

⁵ Vale la pena, aunque sea a pie de página, hacer una revisión de los distintos conceptos de procedimiento administrativo para corroborar esta afirmación.

En la doctrina peruana: Nuñez Borja nunca habla del procedimiento, pero sí de guardar formalidades; Bartra Cavero: serie de actos que se inician con la presentación de una solicitud o escrito, ante la Administración pública, con el propósito o interés de lograr su pronunciamiento, que se materializa generalmente en una resolución, accediendo o negando lo solicitado por el ciudadano interesado; Guerra Cruz: la actividad desarrollada, directa o indirectamente, por órganos portadores de asuntos, material o funcionalmente administrativos, regulados por disposiciones de derecho público; ordenado de modo secuencial y sistémico de acuerdo a reglas de derecho, para el pronunciamiento o resolución unilateral de dichos órganos, con efectos jurídicos inmediatos; sobre intereses de sus correspondientes entidades o de otras entidades públicas o de los particulares, con respecto a lo dispuesto por el derecho administrativo; Patrón Faura da dos conceptos: 1) situación jurídicolegal que se plantea ante una autoridad competente, cuando se ha iniciado un reclamo o petición en una oficina o dependencia del Estado, sea por una persona natural o jurídica, con el objeto de lograr el reconocimiento de un derecho o cualquier efecto jurídico sobre el mismo, el cual necesariamente, debe definirse o resolverse, después de una serie de trámites procedimentales y 2) conjunto o secuencia de trámites y de actos que deben realizarse normal y eficazmente hasta alcanzar su conclusión mediante una resolución administrativa (acto administrativo); Cabrera Vásquez: serie de actuaciones llevadas a cabo principalmente por funcionarios públicos con poder de decisión a las que en conjunto se denomina procedimiento administrativo; Guzmán Napurí: conjunto de actuaciones administrativas tramitadas en las entidades, que tienen por finalidad la emisión de un acto administrativo; el mismo que deberá producir efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados, de acuerdo a la definición de acto administrativo de la LPAG. Bacacorzo Cuba, Cervantes Amaya, Huamán Ordónez y Morón Urbina no dan una definición propia del procedimiento administrativo. Cfr. Nuñez Borja, H. (1971). Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú,

Arequipa, p. 65; Bartra Cavero, J. (1994) Procedimiento Administrativo, 3° edición. Lima: Huallaga, p. 15; Bacacorzo Cuba, G. (1997). Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, 12° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 40; Guerra Cruz, G. (1999) El procedimiento administrativo. MARSOL, Lima, pp. 29 y 30; Patrón Faura, P. y Patrón Bedoya P. (2004). Derecho Administrativo y Administración pública en el Perú, 8° edición. Lima: Grijley, p. 327; Cabrera Vásquez, M. y Quintana Vivanco, R. (2006). Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Lima: San Marcos, pp. 280 y 281; Guzmán Napurí, C. (2011). Tratado de la Administración púbica y del procedimiento administrativo. Lima. Caballero Bustamante, p. 439; Huamán Ordóñez, L. (2017). Procedimiento administrativo general comentado: análisis artículo por artículo del D.S. N° 006-2017-JUS. Lima: Jurista, pp. 246-247 y 381-382; Morón Urbina, J.C. (1999). Derecho procesal administrativo. Rhodas: Lima, pp. 45 y ss. y (2019) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo I, 14° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 351.

En la doctrina española encontramos las siguientes definiciones: González Navarro: sistema lineal de actos emanados de un poder público, y, en su caso, también de uno o varios particulares que interviene como interesados o con otro carácter distinto, y que, tiene por finalidad producir, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, un acto o una norma administrativos, o ejecutar, de esa misma manera, un acto ya producido; Escuin Calop: cauce que tiene la administración pública para ejercer sus potestades administrativas; Blánquer Criado: una cadena formal en la que se sucede el despacho de actos de trámite que desembocan en la resolución (que es el último eslabón que pone fin al procedimiento); Garrido Falla: no define pero menciona que es parte del elemento formal; Muñoz Machado: el conjunto de actuaciones que ha de desarrollar la Administración hasta llegar al acto decisorio final; García de Enterría: es un complejo de actos, del administrado y de la Administración pública, de diverso valor todos ellos, aunque con sustantividad jurídica propia, sin perjuicio de su carácter instrumental respecto de la resolución final; Cosculluela: cauce formal de producción de las disposiciones y resoluciones administrativas; Gamero Casado: modo de elaboración o producción de los actos y normas de las Administraciones públicas; Sánchez Morón: la concatenación de todos estos trámites (más o menos complejos) con vista a la adopción de la decisión, se llegue o no a adoptar ésta; Rebollo Puig (escrito por Alarcón Sotomayor): cauce formal impuesto por el ordenamiento para que la Administración apruebe

reglamentos, produzca actos administrativos resolutorios y celebre convenios; Barrero Rodríguez: forma de elaboración de los actos administrativos y de las normas de las Administraciones públicas; Fernández Farreres: la actividad preparatoria |o conducente a lo que realmente interesa es decir, la decisión o resultado final; Parejo Alfonso: un conjunto de actuaciones efectuadas en orden legalmente predeterminado (con mayor o menor detalle) bajo la forma de actos preparatorios o de trámite reflejadas documentalmente (en forma convencional o digital) en los correspondientes expedientes (o registros) administrativos; actuaciones, que se dirigen a preparar y prefigurar la declaración o decisión final resolutoria con relevancia jurídica bajo la forma de actos definitivos o resoluciones (o, en su caso, acuerdos o convenios sustitutivos de éstas). Entrena Cuesta, Martín Mateo, Parada Vásquez, Fuenteteja Pastor, Santamaría Pastor, Martínez Marín, Bueno Sánchez y Esteve Pardo no tienen una definición propia de esta institución. Recientemente, Cano Campos ha escrito sobre la importancia del procedimiento administrativo, aunque a nivel europeo y la necesidad de su codificación. Cfr. González Navarro, F. (1997). Derecho administrativo español. Navarra: EUNSA, p. 492, y (2005) Procedimiento Administrativo local, Tomo I. Madrid: Iustel, p. 90; Entrena Cuesta, R. (1999). Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, 13° edición. Madrid: Tecnos, p. 239; Escuin Calop, C. (2005). Curso de Derecho Administrativo, 3° edición. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 217; Blanquer Criado, D. (2010). Derecho Administrativo. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 346; Garrido Falla, F., et al. (2010). Tratado de Derecho Administrativo, Volumen 1, 15° edición. Madrid: Tecnos, p. 640; Martín Mateo, R. (2012). Manual de Derecho Administrativo, 29° edición. Cizur Menor: Aranzadi, p. 287-288; Parada Vásquez, R. (2012). Derecho Administrativo I, 19° edición. Madrid: Marcial Pons, p. 193; Muñoz Machado, S. (2015). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho público general, 4° edición. Madrid: BOE, p. 58; García de Enterría, E. y Fernández T.R. (2015). Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 14 edición. Madrid: Thomson Reuters, p. 450; Fuenteteja Pastor, J. (2015). Derecho administrativo europeo, 2° edición. Madrid: Thomson Reuters, p. 297 y ss.; Cosculluela Montaner, L. (2016). Manual de Derecho Administrativo, 27° edición. Cizur Menor: Thomson Reuters, p. 377; Santamaría Pastor, J.A. (2016). Principios de Derecho Administrativo General. Tomo II, 4° edición, Madrid: Iustel, pp. 23 y ss.; Gamero Casado, E. y Fernández Ramos S. (2017). Manual Básico de Derecho Administrativo, 14° edición. Madrid: Tecnos, p. 427; Sánchez Morón, M. (2017) Derecho Administrativo parte general, 13° edición. Madrid: Tecnos, p. 485; Rebollo Puig, M. y Vera Jurado D. (Dir.). (2018). Derecho Administrativo, Tomo II, 3° edición. Madrid: Tecnos, p. 17; Barrero Rodríguez, C. (Coord.). (2017).

Lecciones de Derecho Administrativo, Volumen I, 4° edición. Madrid: Tecnos, p. 208; Fernández Farreres, G. (2018). Sistema de Derecho Administrativo, Volumen I, 4° edición. Cizur Menor: Thomson Reuters, p. 663; Parejo Alfonso, L. (2018). Lecciones de Derecho Administrativo, 9° edición. Valencia: Tirant lo Blanch p. 685; Martínez Marín, A. (2018). Estudio sistemático del derecho administrativo, 1° edición. Cizur Menor: Thomson Reuters, p. 749; Bueno Sánchez, J.M. (2018). Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo, 2° edición. Cizur Menor: Thomson Reuters, p. 513; Esteve Pardo, J. (2019). Lecciones de Derecho Administrativo, 9° edición. Madrid: Marcial Pons, p. 171; Cano Campos, T. (2019). “Derecho a la buena administración y codificación del procedimiento administrativo europeo”. En AA.VV., Los nuevos desafíos del derecho público económico: Libro Homenaje a José Manuel Sala Arquer. Madrid: Congreso de los diputados, pp. 217-272.

Doctrina latinoamericana: Dromi: es el instrumento jurídico por el que se viabiliza el actuar de la relación administración- administrado; Gordillo: reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa; Santofimio: sucesión formal de acts tendiente al cumplimiento de las competencias asignadas a quienes ejercen funciones administrativas, pudiendo culminar con la expedición de un acto administrativo. Marienhoff, Cassagne y Brewer-Carías no tienen una definición propia de esta institución. Cfr. Marienhoff, M. (1990-1996). Tratado de Derecho Administrativo, 4° edición actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 309; Dromi, R. (2005). Derecho Administrativo, Tomo II, 1° edición peruana. Lima: Grijley, p. 451; Cassagne, J.C., (2010). Derecho Administrativo, 1° edición, Tomo II. Lima: Palestra, pp. 634 y 635; Gordillo, A. (2014). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 2, 1° edición. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, p. 398; Santofimio Gamboa, J.O. (2004) Tratado de Derecho Administrativo, 4° edición. Bogotá: Universidad de Externado, p. 178; Brewer-Carías, A. (2013). Tratado de Derecho Adminsitrativo, Tomo I. Madrid: Thomson Reuters, p. 275 y 499.

Para otros países, cfr. Barnés Vásquez, J. (Coord.). (1993). El procedimiento administrativo en el derecho comparado. Madrid: Civitas.

Para evitar repetir la bibliografía y generar excesivas notas al pie de página, a lo largo del texto se mencionará en general a la doctrina y al pie solamente la excepción.

Parte de la doctrina distingue el procedimiento como algo distinto del acto, pero sin acudir a la teoría general del proceso: Martín Mateo, Fuentetaja Pastor, Cosculluela Montaner, Santamaría Pastor, Sánchez Morón, Rebollo Puig, Fernández Farreres, Parejo Alfonso, Martínez Marín y Esteve Pardo.

⁷ Entrena Cuesta, Escuin Calop, Parada Vásquez, Blánquer Criado, Muñoz Machado, García de Enterría, Gamero Casado y Bueno Sánchez.

⁸ Merkl, A. (2004). Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares: Granada, p. 272 y ss.

Ibíd., p. 273.

¹ Ibíd., p. 274.

¹¹ Ballbé Pruné, M. (1954). “La esencia del proceso: el proceso y la función administrativa”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto.

¹² Gonzáles Navarro, F., op. cit., p. 495.

¹³ García de Enterría, E., op. cit., Tomo II, p. 445.

¹⁴ Bartra Cavero, J., op. cit., p. 17; Bacacorzo Cuba, G., Comentarios…, pp. 40 y 41; y “El procedimiento administrativo en el Perú” …, pp. 565-581; Guerra Cruz, G., El procedimiento administrativo…, p. 45 y 46; Cabrera Vásquez, M.A., op. cit., p. 282; y Cervantes Anaya, D., op. cit., pp. 309 y 310.

¹⁵ Morón Urbina, J.C., Derecho Procesal Administrativo…, p. 40.

¹ Merkl, A., op. cit., p. 11

¹⁷ García de Enterría, E., op. cit., Tomo I, p. 52.

¹⁸ Abruña Puyol, A. (2010). Delimitación jurídica de la Administración pública en el ordenamiento peruano. Lima: Palestra, p. 63 y ss.

¹ Para un status quaestionis de la discusión, cfr. Monroy Gálvez, J (1996). Introducción al proceso civil. Bogotá: Temis-De Belaúnde & Monroy, p. 224 y ss. y Davis Echandía, H (1997). Teoría general del proceso, 3° edición. Buenos Aires: Universidad, p. 121.

² Montero Aroca, J. et al. (2003). Derecho Jurisdiccional I, 12° edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p.38 y ss; 110 y ss.

²¹ Abruña Puyol, A., Delimitación…, p. 109.

²² Abruña Puyol, A., Delimitación…, p. 112.

²³ Abruña Puyol, A., Delimitación…, p. 100. A su vez, este autor se basa en

Martínez López-Muñiz, J.L. (1984). Introducción al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos. En el mismo sentido Davis Echandía reconoce que la Administración puede juzgar y que el Poder Judicial puede ejercer funciones administrativas, pero solamente describe la realidad, sin realizar una distinción conceptual. Cfr. Davis Echandía, H, op. cit., p. 121.

²⁴ Ibíd, p. 38.

²⁵ Cfr. Monroy Gálvez, J., op.cit., p. 132 y ss.; Montero Aroca, J. et al., op. cit., p. 292 y ss.; y Guasp Delgado, J. y P. Aragoneses Alonso, op. cit., p. 35 y 36.

² Abruña Puyol, A. (2016). “Sobre el así denominado concepto estricto de acto administrativo”. En Revista Foro Jurídico N° 15, pp. 250-271.

²⁷ Monroy Gálvez, J., op.cit., p. 81.; Montero Aroca, J. et al., op. cit., p. 318 y ss.; y Guasp Delgado, J. y P. Aragoneses Alonso, op. cit., p. 74 y 75; Davis Echandía, H., op. cit., p. 55 y ss.

²⁸ Cfr. Blánquer Criado, D., op. cit., p. 258; Martín Mateo, R., op. cit., p. 118; Muñoz Machado, S., op. cit., Tomo VII, p. 115 y ss.; García de Enterría, E., op. cit., Tomo I, p. 217; Cosculluela Montaner, L., op. cit., p. 134; Santamaría Pastor, J.A., op. cit., Tomo I, p. 294; Gamero Casado, E., op. cit., p. 138;

Sánchez Morón M., op. cit., p. 209; Rebollo Puig, M., op. cit., Tomo I, p. 241; Fernández Farreres, G., op. cit., Tomo I, p. 572; Parejo Alfonso, L., op. cit., p. 241; Martínez Marín, A., op. cit., p. 134; Esteve Pardo, J., op. cit., p. 64.

² Específicamente, sobre el reglamento en el ordenamiento jurídico peruano, cfr. Abruña Pujol, A. et al. (2010). “El reglamento: ¿acto administrativo en el derecho peruano? Revista de Derecho de la Universidad de Piura, 16, pp. 71-92; Vargas Guevara, E. (2018). “La publicación de proyectos de reglamentos: un mecanismo a favor del administrado”. En AA.VV., El Derecho Administrativo como instrumento al servicio del ciudadano: Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo. Lima: Palestra, pp. 41-63.

³ Cabe señalar que solamente los TUPA de los gobiernos regionales y locales se aprueban por ordenanza, esto es por normas con rango de ley.

³¹ Morales Godo, J. (2005). Instituciones de Derecho Procesal. Lima: Palestra, p. 306.

³² Montero Aroca, J. et al. (2003). Derecho Jurisdiccional, Tomo II, 13° edición. Valencia: Tirant lo Blanch, Valencia, p. 232 y ss.

³³ Barrero Rodríguez, C. (2001). La prueba en el procedimiento administrativo.

Aranzadi, Cizur Menor, 2001, p. 68.

³⁴ Puede consultarse los siguientes trabajos dirigidos por el autor sobre cuestiones específica de la actividad probatoria: Palacios Panta, M. (2015). La trasgresión de la presunción de veracidad en las propuestas presentadas por el postor en la contratación pública y la aplicación del principio de conservación del acto administrativo (Tesis para optar el título de abogado). Universidad de Piura; Palacios Herrera, K. (2019). Régimen de la prueba indiciaria en el ejercicio de las potestades administrativas y penales. (Tesis para optar el título de abogado). Universidad de Piura.

³⁵ Puede consultarse el siguiente trabajo codirigido por el autor: Okamura Garabito, N. (2019). Apuntes sobre la naturaleza y régimen jurídico general de la fiscalización en el ordenamiento jurídico peruano. (Tesis para optar el título de abogado). Universidad de Piura.

³ Hay tres posturas respecto de la existencia del procedimiento administrativo común en el derecho español. La primera, describe el conflicto entre este con los procedimientos especiales. En esa postura se encuentran: García de Enterría, Gamero Casado y Fernández Farreres. Por otro lado, se encuentran los que afirman la existencia del procedimiento administrativo común: Barrero Rodríguez y Esteve Pardo. Finalmente, González Navarro niega la existencia del procedimiento administrativo común. Suscribimos las razones de este último autor. Cfr. González Navarro, F., op. cit., p. 542 y ss.; García de Enterría, E., op cit., Tomo II, p. 453; Gamero Casado, E., op. cit., p. 429; Barrero Rodríguez, C., op. cit., p. 249; Fernández Farreres, G., op. cit., p. 671; Esteve Pardo, J., op. cit., p. 176.

³⁷ Garrido Falla, F., op. cit., p. 641. Incluso, publicaciones recientes sobre la nulidad no toman en cuenta la nulidad procesal. Cfr. López Ramón, F., et al. (2017). El alcance de la invalidez de la actuación administrativa: actas del XII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Madrid: INAP. Para el caso peruano, Baca Oneto, V.S. (2005). “La Ley N° 27444 de procedimiento administrativo general y la mal llamada nulidad de pleno derecho”. Revista Peruana de Jurisprudencia, 48.

³⁸ Para un status quaestionis de la discusión, cfr. Hernández Galilea, J.M. (1995). La nueva regulación de la nulidad procesal: el sistema de ineficacia de la LOPJ. Oviedo: Forum S.A., pp. 23-131. Para el caso peruanao, Vilela Carbajal, K. (2015). Las nulidades procesales en el derecho procesal civil. Lima: Pacífico, p. 15-73.

³ Ibíd., p. 73.

⁴ Op. cit. P. 642 y ss. El autor mantiene la distinción entre nulidad y anulabilidad que no se tiene en el derecho procesal y que, según lo expuesto en este documento, no se debe aplicar al procedimiento administrativo.

⁴¹ Guerra Cruz, G., op. cit., p. 66 y ss.

⁴² De Soto Polar, H. (1996). El otro sendero: la revolución informal. Lima: El Barranco. Hizo sus tres primeras ediciones ese año.

⁴³ Diccionario de Español Jurídico [en línea] https://dej.rae.es/lema/diligencia [Consulta 12.02.2020]

⁴⁴ Okamura Garabito, N., op. cit., p. 59.

EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Balance de casi 20 años*

Ramón Huapaya Tapia** Oscar Alejos Guzmán***

I. BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La noción de justicia administrativa o “contencioso-administrativa” parte de una premisa esencial: efectivizar el principio de legalidad sobre la Administración Pública, garantizando un gobierno de leyes, no de la voluntad de los hombres (García de Enterría, 2000b, pp. 229-236). Así pues, la propia fuerza del principio de legalidad, según el cual sólo la ley es capaz de justificar la actuación del poder público en la esfera de los ciudadanos, hizo necesario el surgimiento de estamentos de control sobre la legalidad de la actuación de la Administración Pública.

La justicia administrativa surge con la Revolución Francesa, en un contexto distinto, sin claros antecedentes históricos de una institución similar. En Francia se desarrolló la denominada “jurisdicción administrativa”, basada fuertemente en la idea de separación de poderes, concretamente, en la necesaria separación que debe existir entre la Judicatura y la Administración.

Inicialmente, se asumió que “juzgar a la administración es también administrar”, por lo que el principio de separación de poderes se vulneraba si se encomendaba el control de la Administración Pública a la justicia ordinaria. En otras palabras, se parte de la idea que el juez ordinario no puede controlar la actuación de la Administración porque ello implicaría que el Poder Judicial pueda inmiscuirse en las competencias propias del Poder Ejecutivo.

Pese a la desconfianza de un sistema judicial de control sobre la Administración, en Francia se estableció un mecanismo de “jurisdicción retenida”, en donde las funciones de control de los actos o decisiones administrativas mediante el famoso recurso de “exceso de poder” fueron encomendadas a los propios departamentos ministeriales integrantes de la Administración Pública y luego en el propio Jefe del Estado como superior jerárquico de aquéllos, quienes se

apoyaban para resolver tales recursos en las opiniones emitidas por un órgano administrativo consultivo especializado, el Consejo de Estado. En estos casos, la Administración “retenía” la potestad de controlar sus propios actos. Dicho sistema cambió mediante la ley del 24 de mayo de 1872, mediante la cual se pasó a un sistema de “justicia delegada” al propio Consejo de Estado, que dejó de ser ente consultivo y pasó a tener la competencia para resolver los “recursos contencioso-administrativos”.

Ahora bien, contrariamente a lo que se creía en su momento, el modelo francés no rechaza la idea de un verdadero control jurisdiccional del actuar de la Administración. Por el contrario, el Consejo de Estado siempre fue verdadera “corte” (en el sentido judicial del término) y no una autoridad administrativa más (Schwartz, 1952, p. 439).

Posteriormente, aparecieron recursos mucho más sólidos para la defensa de los derechos de los particulares como el de “plena jurisdicción”, el cual fue usado para proteger sus derechos en los casos de recursos contencioso-administrativos en materia de contratación administrativa o de responsabilidad extracontractual.

Ahora bien, lógicamente, el modelo francés no se ha quedado limitado a su origen clásicamente revisor y centrado en una “justicia objetiva”, puesto que ha evolucionado vertiginosamente en los últimos cuarenta años. Es importante mencionar que desde los años 80 del siglo pasado a la fecha, el modelo francés original se ha visto sacudido y revisado por una serie de reformas normativas sumamente importantes de las que ha dado cuenta la doctrina (García de Enterría, 2007a, 2007b y 2009; Díez Sánchez, 2010), con lo cual el clásico modelo francés ha adquirido un status casi idéntico a la justicia ordinaria.

Lo dicho no enerva que la versión clásica del modelo francés motivó que otros países lo encontraran como una desviación del principio de separación de poderes. Es por ello que cuando tocó establecer un modelo de control de la actividad administrativa, diversos países establecieron modelos judicialistas de

contencioso-administrativo, incardinados dentro del poder judicial de cada país. Uno de los casos paradigmáticos es el español (a partir de 1956), o el argentino, a partir del Código Varela de 1906.

En este modelo, son órganos ubicados dentro de la estructura del Poder Judicial los llamados a juzgar, en el ejercicio de la función jurisdiccional, la actuación administrativa realizada con carácter previo. Con el tiempo, el modelo asumió la necesaria tarea de incorporar la necesaria especialización en los órganos jurisdiccionales encargados de juzgar los actos de la Administración.

En los sistemas judicialistas del contencioso-administrativo, éste se regula como un proceso jurisdiccional, en donde lo relevante es la tutela de las situaciones jurídicas de las partes. Es importante precisar que propiamente no existe “un” modelo judicialista, sino que existen países que han ubicado normativamente al contencioso-administrativo dentro de la jurisdicción ordinaria o común civil, otros que le han creado una “especialidad” dentro de la jurisdicción ordinaria (por ejemplo, Argentina), y otros, inclusive que han desarrollado sistemas “mixtos” (como el italiano) donde algunas actuaciones de la Administración Pública son controladas por Tribunales Administrativos al estilo francés y otras por la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial (sobre el tema, ampliamente, González Pérez 1985).

Sin embargo, una singularidad notoria en Hispanoamérica es que¹, pese a ser regulado como un proceso jurisdiccional, el proceso contencioso-administrativo se moldeó sobre los dogmas del modelo francés objetivo del “proceso al acto”, vale decir, como un proceso con un objeto y alcance limitado en cuanto a sus pretensiones y a sus alcances respecto a la Administración Pública. Pasarán muchos años para que el modelo judicialista conciba realmente al proceso contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional dirigido a brindar tutela efectiva a los derechos e intereses legítimos de los administrados (la evolución y la crítica, ampliamente tratadas en Fernández Torres, 1998).

Hoy en día, luego de un largo camino recorrido, podemos afirmar que, modernamente, el contencioso-administrativo es concebido como un proceso subjetivo en donde lo relevante es la tutela del sujeto y sus situaciones jurídicas, sin perjuicio de que también se realice una revisión de la juridicidad de las actuaciones de la Administración Pública. Sin embargo, los frutos de esta visión subjetiva del contencioso-administrativo todavía tardan en aparecer. Se impone por ello un mayor estudio de los temas básicos del contencioso-administrativo a fin de efectivizar este proceso cuya importancia radica en el control de los excesos del poder administrativo y en el hecho que sólo el Juez puede brindar aquello que la Administración no supo tutelar a favor del administrado.

Siendo ello así, con mayor razón se apreciará la necesidad de especialización de los jueces. Si en este modelo, el juez no sólo controla la juridicidad del acto, sino que además brinda tutela efectiva, necesariamente debe tener conocimiento de los temas de fondo en los que enmarcan las controversias, los cuales, evidentemente, son temas propios del derecho administrativo.

II. LA REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Aun cuando pueden encontrarse rastros de diversas regulaciones inorgánicas del contencioso-administrativo en diversas leyes desde 1912 en adelante (Huapaya, 2006, pp. 328-391; Danós, 2003, pp. 167-174), lo cierto es que el proceso contencioso-administrativo en el Perú se reguló por primera vez “orgánicamente” en el Código Procesal Civil de 1992 (arts. 540° a 545°).

Se le reguló como un proceso abreviado: “impugnación de acto o resolución administrativa”. Su naturaleza era la de un proceso contra el acto o resolución de la Administración a fin de que se declare su invalidez e ineficacia. La similitud con el modelo revisor francés antes reseñado es evidente.

Su carácter meramente revisor se reflejaba en la regulación de una sola pretensión (pedir la invalidez o ineficacia de un acto administrativo), lo que lo convertía prácticamente en un “proceso a un acto”. Siendo ello así, claramente era una regulación insuficiente de cara a la tutela efectiva de los derechos de los administrados.

Ahora bien, la renovación de los estudios del derecho administrativo en nuestro país, llevada a cabo a partir de la publicación y entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General en el año 2001 fue acompañada de la publicación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), norma general de desarrollo de los procesos contencioso-administrativos en nuestro país.

En efecto, la Ley Nº 27584, vigente a partir del 16 de abril del 2002, reguló por

primera vez el proceso contencioso-administrativo de forma integral en una ley específica. Contiene una serie de innovaciones sustanciales al régimen de control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública, reemplazando el vetusto régimen contenido en el Código Procesal Civil (artículos 540 a 545).

La nueva justicia administrativa que nace en el Perú a partir de la Ley Nº 27584 partió del entendimiento que el juez es el último reducto de defensa de los derechos, encargado tanto de controlar la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho (principio de juridicidad), así como aquél que brinda tutela judicial efectiva (139.3 de la Constitución) al ciudadano.

En otros términos, la tutela contencioso-administrativa es de naturaleza objetivosubjetiva (García de Enterría, 2000). Se brinda tutela tanto del derecho objetivo (juridicidad), como de los derechos subjetivos de los ciudadanos.

Ahora bien, es preciso indicar que, a lo largo de los años, la LPCA no ha estado exenta de modificaciones. Luego de su entrada en vigencia, la LPCA sufrió varias modificaciones en su contenido, siendo la más amplia y sensible la efectuada por el Decreto Legislativo 1067 del año 2008. Ello motivó la publicación de un Texto Único Ordenado de la LPCA, aprobado por el Decreto Supremo No 013-2008-JUS (TUO de la LPCA).

Por último, con la Ley 30914 se ha modificado la participación del Ministerio Público, lo que ha dado lugar a un nuevo TUO de la LPCA, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2019-JUS. Posteriormente, el mismo TUO de la LPCA ha sido modificado por la Ley Nº 29782 y el Decreto Legislativo Nº 1158 (para variar las reglas de competencia funcional en este proceso, una de las materias más manoseadas dentro de esta regulación legal) y finalmente, mediante la Ley Nº 30137 para modificar otro aspecto puntual concerniente a la regulación de la ejecución de sentencias.

Pese a ello, debe quedar claro que la norma, con todos sus méritos, no deja de ser perfectible. En ese sentido, no puede decirse que estamos en un escenario óptimo en la regulación del proceso contencioso-administrativo. Quedan aún reformas pendientes en materias importantes como la tutela urgente y la tutela diferenciada, sin dejar de mencionar los problemas que faltan solucionar en lo relativo a la ejecución de sentencias contra la Administración Pública, temas que abordaremos en las siguientes líneas.

III. FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

El proceso contencioso-administrativo se inscribe dentro de los medios de control jurídico que existen sobre la Administración Pública, junto con los procesos constitucionales y administrativos (Danós, 2018, p. 393).

El mencionado proceso está regulado en nuestro país por la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (el ya mencionado TUO de la LPCA). Nuestra ley mantiene la expresión “contencioso-administrativo”, aún cuando calificada doctrina ha señalado que dicho término es un “pleonasmo”, dado que su significante expresa un rezago de que el proceso contencioso-administrativo es una suerte de “segunda instancia” que sigue al procedimiento administrativo, como una suerte de “revisión extraordinaria a nivel judicial” de lo actuado en vía administrativa.

Debe recordarse que la Administración Pública es un conjunto de organismos e instituciones que ejercen la función administrativa estatal, a fin de ejecutar y desarrollar las políticas del Estado establecidas por el Poder Ejecutivo y los demás poderes del Estado. Asimismo, conviene señalar que la Administración Pública es una organización vicarial, es un instrumento para que el Estado ejerza su función administrativa y sirva a los intereses generales o colectivos.

La idea del proceso contencioso-administrativo descansa en la finalidad de control del Estado sobre la Administración Pública, a través del Poder Judicial. En todo caso, se sustenta en el principio de frenos y contrapesos propio del Estado de Derecho, conforme se establece en el artículo 43 de la Constitución².

Asimismo, cabe señalar que el artículo 45° de la Constitución, además establece que todos los poderes públicos y sus autoridades están sometidos a la Constitución y a la ley. No hay reductos de poder exentos al control, ni al imperio del Derecho.

En palabras de Danós (2012, p. 1172), de esta manera se “garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque permite que lo decidido por las entidades y órganos que conforman la Administración Pública, o que ejercen funciones administrativas, en cualquiera de sus tres niveles de Gobierno, es decir, nacional, regional y local, pueda ser revisado a pedido de los interesados por otro poder distinto y autónomo como lo es el Poder Judicial”.

De esta forma, el contencioso-administrativo permite al administrado acudir al juez como tercero imparcial para que efectivice sus derechos a través de una tutela judicial efectiva (González Pérez, 2001, p. 23).

Cabe señalar, además, que nuestra Constitución (art. 148°³) ha establecido que el control jurídico de las actuaciones y omisiones de la Administración Pública será realizado por el Poder Judicial. Sin embargo, dicha cláusula de la justicia administrativa no puede ser interpretada de forma aislada: tiene necesariamente que ser leída, entendida y aplicada bajo los alcances amplios del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (Art. 139º numeral 3 de la Constitución).

En dicha medida, nuestro sistema constitucional y las leyes apuestan porque sea el juez el llamado a controlar la legalidad administrativa a través del proceso contencioso-administrativo. De esta manera, el juez tiene plenos poderes para determinar la existencia de vicios en la actuación administrativa, así como para ordenar que la Administración Pública cese actuaciones ilegales, realice y cumpla las obligaciones que le impone la ley, y para corregir los vicios que se encuentren en las actuaciones administrativas.

Sobre este punto, cabe traer a colación la sentencia recaída en el proceso competencial seguido bajo Expediente N° 0005-2016-PCC/TC, caso en el cual se enfrentaron el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, a raíz de las múltiples sentencias que otorgaban permisos de pesca que, en principio, debería conceder el Ministerio de la Producción.

La sentencia establece límites a los pronunciamientos judiciales en los que venían otorgándose permisos de pesca de forma irregular, incluso sin que se hubiera tramitado un procedimiento administrativo previo. Así, la sentencia impide que se emitan pronunciamientos de “plena jurisdicción” cuando ni siquiera se ha tramitado un procedimiento previo (fundamento 80 de la sentencia). Dicho extremo podría considerarse positivo, si asumimos que en muchos casos el procedimiento previo es esencial para recabar información que permita otorgar el derecho de manera correcta (Cordero Vega, 2005). Sin embargo, más adelante, la sentencia limita también la facultad de los jueces de decidir incluso cuando ha habido procedimiento previo. En efecto, en el fundamento 83 de la sentencia se dice lo siguiente: “Los jueces no tienen competencia para otorgar autorización, permisos o derechos de pesca sino para controlar las razones expuestas por la administración en las resoluciones que hubiesen sido impugnadas ante su despacho. Corresponderá al propio Produce enmendar lo que se encuentre viciado según lo declarado por el órgano jurisdiccional competente”.

Si bien entendemos la preocupación del Tribunal Constitucional, no compartimos esta limitación irrestricta a la plena jurisdicción. Sostener que el juez está limitado a declarar la nulidad es regresar al carácter meramente revisor del contencioso-administrativo, superado en nuestro país y en el extranjero (Tawil, 2012, p. 70). Como hemos indicado anteriormente, el juez no puede limitarse a “controlar” la actuación de la Administración, sino que debe además brindar tutela jurisdiccional efectiva al administrado. De eso se trata la “plena jurisdicción” que consagra nuestra LPCA.

En ese sentido, si bien saludamos la sentencia del Tribunal Constitucional en el sentido que deben existir límites a la facultad del juez para otorgar derechos, esos límites no pueden ser irrestrictos hasta el punto de privar de contenido a la plena jurisdicción, la cual tiene base, naturaleza y raigambre jurisdiccional.

Adicionalmente, es importante mencionar que la propia Corte Suprema ha superado ese carácter revisor. En la sentencia de Casación N° 2851-2014-LIMA (Juez Ponente Lama More), la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente sostuvo lo siguiente a fin de confirmar un recálculo de multa que se había realizado en la sentencia de vista:

Superando los límites del dogma revisor, la idea de la plena jurisdicción, basada en el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, permite al administrado solicitar la tutela de la generalidad de sus derechos subjetivos lesionados por la Administración. Igualmente, permite al Juez no solo revisar la legalidad de la actuación administrativa, sino, pronunciarse sobre el conflicto de fondo, es decir, sobre los derechos subjetivos del administrado realmente afectados, reconociéndolos, restableciéndolos y adoptando, todas las medidas necesarias para garantizar su efectiva satisfacción. Por consiguiente, esta nueva visión del proceso contencioso administrativo, está centrada en no ver al órgano jurisdiccional como simple revisor de la legalidad, sino por el contrario, que éste tenga un control adecuado de las normas administrativas que correspondan, todo ello con base a brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. Por consiguiente, se goza de jurisdicción plena, cuando además de tomar conocimiento de la pretensión, tiene la facultad de examinar las cuestiones de hecho y derecho, pudiendo, de ser el caso, reemplazar la resolución administrativa por una nueva, si advierte que se ha incurrido en lesión de un derecho subjetivo adquirido por el reclamante, o de ser el caso, no corresponde por no encontrarse acorde a derecho o de los principios generales del procedimiento administrativo.

Ahora bien, para comprender mejor los fundamentos del contenciosoadministrativo, es necesario referirnos a ciertas nociones. Así, un primer

principio directriz que permite comprender la finalidad del proceso administrativo es el principio de juridicidad, entendido como el necesario sometimiento de la actuación de la Administración Pública al Derecho, este término entendido en el sentido que el ordenamiento jurídico es mucho más que la ley (García de Enterría, 2009c).

Pero no sólo ello, desde que nos encontramos en un modelo subjetivo de contencioso-administrativo, es claro que este proceso sirve de instrumento también para la tutela de los derechos y, entre ellos, los derechos fundamentales (Fernández Torres, 2012, pp. 235-236; Rodríguez-Arana, 2010, p. 681).

Sobre la vinculación entre los derechos fundamentales y el Derecho Administrativo no debe quedar mayor duda. En efecto, el Derecho Administrativo sirve tanto como ordenamiento normativo dirigido a la satisfacción de derechos fundamentales, como también para brindar instituciones de garantía a los ciudadanos frente a actuaciones públicas que pueden afectar o lesionar sus derechos (Espinosa-Saldaña, 2012, p. 12).

En línea con lo anterior y en observancia de los preceptos constitucionales que regulan la función jurisdiccional, dentro de la cual se halla el control judicial de la Administración Pública, se reconoce también que el proceso contenciosoadministrativo busca la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Ello, conforme se consagra además en el artículo 139 de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

Hay que entender que el derecho a la tutela judicial efectiva es la matriz constitucional de todos los procesos en nuestro ordenamiento jurídico (Priori, 2019, pp. 55-67). Despliega su intensidad en sus distintos momentos o facetas: acceso a la jurisdicción, debido proceso y la ejecución de sentencias, y, asimismo, en la tutela cautelar.

En tal sentido, el proceso contencioso-administrativo es un proceso en el sentido estricto de la palabra. Al mismo se le deben aplicar todas las garantías, principios y derechos contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, compartimos lo señalado por Juan Carlos Cassagne (2017, pp. 665666): “la tutela judicial efectiva, ya sea que se la conciba como principio, derecho o garantía, cobra una trascendencia principalísima convirtiéndose en el paradigma central que informa a todo el sistema protectorio de los derechos de las personas”.

IV. PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Siguiendo las precisiones realizadas por Guastini (2016, p. 76), entendemos que los principios se caracterizan por (i) su carácter fundamental; y, (ii) porque sufren de una particular forma de indeterminación. Son “fundamentales” porque justifican axiológicamente a otras normas, de ahí que sirvan también como directrices para realizar una interpretación teleológica. Sufren de “indeterminación” porque tienen el supuesto de hecho abierto o porque pueden ser derrotados (es decir, presentan excepciones implícitas en su aplicación).

Considerando dicho carácter fundamental es que los principios cumplen un rol esencial en la interpretación de la ley. En efecto, considerando su trasfondo valorativo, los principios sirven para dar sentido a las demás reglas e instituciones del ordenamiento jurídico.

El TUO de la LPCA reconoce una serie de principios específicos que analizaremos. Ello, sin perjuicio de mencionar que ya existen estudios sumamente completos sobre los principios generales del derecho procesal, incluso vinculados al escenario del derecho procesal administrativo (Priori, 2009 y, más recientemente, sobre la tutela jurisdiccional efectiva, Priori, 2019, p. 79 y ss.).

Empezamos con el principio de integración, reconocido en el numeral 1 del artículo 2 del TUO de la LPCA. En virtud de éste, le está prohibido al juez limitar su análisis al estudio de la ley formal, alegando que existe un vacío en caso no exista ley que brinde respuesta al problema sometido a su conocimiento. Por lo demás, se trata de una regla vieja en el derecho administrativo (prevista ya en el artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la LPAG⁴), y en el derecho en general.

Así, en nuestro sistema jurídico en general, y en concreto, en el contenciosoadministrativo, el juez está llamado a recurrir a los principios como método de integración e interpretación. En efecto, en caso de un verdadero vacío en el ordenamiento, los principios jurídicos propios del derecho administrativo han de servirle para que integre el ordenamiento.

Cabe destacar que la norma remite expresamente a los principios del Derecho Administrativo, por lo que el juez deberá recurrir a los principios consagrados en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, como son los principios del debido procedimiento, verdad material, informalismo, predictibilidad, buena fe, confianza legítima, entre otros. No obstante, también podrá emplear los principios que se deriven de normas especiales o sectoriales del derecho administrativo⁵. Por cierto, tampoco hay que dejar en cuenta a los principios proclamados por la jurisprudencia o la doctrina, toda vez que los principios en el derecho público no se agotan en los que estén jurídicamente recogidos en la norma positiva.

Conforme se aprecia, los principios mencionados permiten al juez decidir sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. Por ejemplo, el principio de informalismo o de formalismo moderado que puede ser usado por el juez al momento de decidir un caso en materia de contratación pública. Asimismo, el principio de buena fe y la regla de actos propios permiten al juez discernir cuándo un administrado debería ser exonerado de una sanción.

Por otro lado, el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LPCA regula el principio de igualdad procesal. A partir de dicho principio se ordena al juez a tratar por igual a ambas partes del proceso. Ello quiere decir que no puede existir favorecimiento ni del administrado ni de la Administración Pública. Claro está, con excepción de las reglas que expresamente buscan subsanar alguna disparidad expresa entre las partes del proceso (por ejemplo, las reglas sobre la carga de la prueba en materia sancionadora conforme al artículo 32 del TUO de la LPCA).

Lo dicho vale respecto de todas las partes del proceso, y de los diferentes tipos de procesos que puedan presentarse.

El numeral 3 del artículo 2 del TUO de la LPCA contempla el principio de favorecimiento del proceso. Este principio es clave para interpretar cuándo se ha agotado la vía administrativa. En suma, lo correcto es sostener que, en caso de cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, debe favorecerse el acceso al proceso, esto es, el acceso a la tutela judicial efectiva. Como se ha indicado en doctrina (González Pérez 2001, p. 147), la exigencia de agotamiento puede constituir un atentado contra el derecho de acceso a la justicia.

Sobre el particular, en la reciente sentencia de Casación N° 16788-2017LORETO, la Corte Suprema (Jueza Ponente De la Rosa Bedriñana) ha precisado lo siguiente:

(…) por el principio de Favorecimiento del proceso, recogido en el inciso 3) del artículo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, se impone al Juez la obligación de interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca a la accionante, con la finalidad de garantizar su derecho de acceso al proceso, como parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (…).

Incluso, cuando luego de la duda, se determine que efectivamente no se llegó a agotar la vía administrativa en forma previa a la demanda, cualquier deficiencia producida al respecto en la vía administrativa puede ser suplida mediante la puesta en conocimiento de la demanda a la Administración, la cual tendrá precisamente el plazo para contestarla, ejerciendo su derecho de defensa. Basta esto, para que se vea superada cualquier necesidad de “agotamiento”. Con lo cual, a nuestro criterio, el Juez no podrá utilizar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que en nuestro medio la misma se ve

suplida perfectamente con la contestación de la demanda por parte de la Administración.

Por último, se encuentra el principio de suplencia de oficio que está contemplado en el numeral 4 del artículo 2 del TUO de la LPCA. Comentando este principio, comenta Jiménez Vargas-Machuca (2012, p. 31): “Significa que el Juez debe procurar subsanar (adecuando la vía) la demanda, pero en caso se requiera subsanaciones que solo puede realizar (por tener requisitos especiales) el demandante, entonces le dará un plazo razonable (no 1 ni 2 días, como a menudo se concede, sino a partir de 3 días, y preferiblemente más, según las circunstancias y la dificultad de su subsanación o adecuación), a fin de que la demanda se vuelva procesalmente viable”.

En concreto, el Juez debe subsanar de oficio cualquier deficiencia formal de las partes del proceso. Si no pudiera, debe disponer que las partes hagan la subsanación, aclaración, corrección, etc., pero con un plazo razonable, a fin de resguardar adecuadamente la marcha del proceso, evitando así, a toda cosa, sentencias inhibitorias, que son la negación de la justicia.

V. OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión procesal administrativa: una petición realizada por un sujeto y dirigida a un juez a fin de que una entidad de la Administración Pública le satisfaga un interés legítimo o un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, a partir de la LPCA quedaron atrás las ideas clásicas que señalaban que el objeto del proceso contencioso-administrativo era el acto objeto de revisión. Ello porque hemos pasado de un modelo contencioso objetivo a un modelo contencioso subjetivo, que busca tanto el control jurídico de las actuaciones y omisiones administrativas, así como la efectiva tutela de los derechos de los administrados. De un modelo de mera revisión del acto a uno de tutela de derechos del administrado (Tawil, 2012, p. 70).

Ahora bien, una lectura atenta del TUO de la LPCA revela que se nos habla tanto de las pretensiones como de las actuaciones administrativas impugnables. Ello es así por la estrecha vinculación que existe entre ambas, dado que las primeras (pretensiones) se deducen siempre en relación a las segundas (actuaciones administrativas).

Pues bien, siendo ello así, es evidente que el sustento fáctico de la pretensión procesal administrativa está dado por unos hechos motivados por una actuación administrativa específica (por ejemplo, un acto materializado en una resolución o una actuación material de un funcionario público), o precisamente, por la falta de dicha actuación administrativa (en los supuestos de inactividad administrativa formal o material). Por ende, la pretensión está estrechamente vinculada con la actuación impugnable (acto, actuación material, etc.), puesto que ésta última sirve de presupuesto fáctico para formular aquélla.

5.1. Actuaciones administrativas impugnables

Las actuaciones impugnables conforman el denominado “conflicto administrativo”, esto es, lo que genera una afectación a un derecho o interés de un administrado, y que, a su vez, motiva en dicho sujeto la necesidad de la interposición de una demanda dirigida a fin que el órgano jurisdiccional brinde satisfacción de las pretensiones procesales que pudiere incoar.

La ley recurre al concepto de “actuación administrativa” por ser más comprensivo que el concepto de “acto administrativo”. De esta manera, se supera la idea de que el acto administrativo es la única forma de manifestación de la voluntad de las entidades administrativas. En efecto, no se puede dejar de lado que la Administración actúa a través de actuaciones propiamente dichas, esto es, actos administrativos, actuaciones materiales y contratos administrativos. Asimismo, se manifiesta a través de omisiones, como la falta de cumplimiento de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo (inactividad formal e inactividad material).

Ahora bien, sobre este tema, es necesario señalar que, al regular las actuaciones impugnables, el legislador pudo optar por hasta tres sistemas: un sistema de lista “duro”, un sistema de lista atenuado y un sistema de cláusula general. Ejemplo de los primeros sistemas es el sistema español (de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998), en el cual se regulan específicamente las únicas actuaciones impugnables y sus correlativas pretensiones.

De otro lado, se inscriben sistemas de “lista atenuada”, donde primero se señala un control universal de todo tipo de actuaciones administrativas, para luego señalar un catálogo no taxativo de actuaciones impugnables (Ej. Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de Portugal, el Código Procesal

Administrativo de la Provincia de Buenos Aires y nuestro TUO de la LPCA).

Asimismo, existe un sistema de cláusula general, como el previsto en Alemania, en donde “son conocidas por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las pretensiones que se deduzcan con relación a asuntos jurídico públicos no constitucionales”. Como puede apreciarse, el sistema alemán no conoce una lista de actuaciones impugnables, en la medida que consideran más importante el estudio de las relaciones jurídico-administrativas antes que centrarse en los vehículos que las contienen.

Ahora bien, en concreto, la lista de actuaciones impugnables que contiene el artículo 4 del TUO de la LPCA, son las siguientes:

a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

El acto administrativo es la forma más común de manifestación de voluntad que emiten las entidades de la Administración Pública. Nuestra legislación tiene una peculiaridad frente a otros ordenamientos, puesto que en ella se define efectivamente el concepto de acto administrativo, de manera que seguir definiciones doctrinarias, en realidad, no resulta muy útil.

Así, el artículo 1 del TUO de la LPAG establece que “son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. El mismo artículo citado del TUO de la LPAG señala que no son actos administrativos, (i) los actos de administración interna; y, (ii) las actuaciones materiales o meros hechos administrativos.

En ese sentido, resulta necesario atender a la problemática de lo que la doctrina ha llamado “acto administrativo a efectos jurisdiccionales” (Bocanegra, 2012, pp. 46-49), puesto que, en puridad, no todos los actos administrativos son impugnables en el proceso contencioso-administrativo, sino (conforme a la regla del artículo 217.2 del TUO de la LPAG) sólo aquéllos de contenido decisorio o, mejor dicho, los que ponen fin al procedimiento administrativo, y, de forma excepcional, aquellos actos de trámite o interlocutorios que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento (por ejemplo actos que determinen la inadmisibilidad o improcedencia de una solicitud en la vía administrativa) o que causen indefensión (por una grave afectación al debido proceso administrativo). Claro está que todos los actos que pretendan ser impugnados en la vía contencioso-administrativa, deberán haber agotado la vía administrativa cuando ello sea preceptivo.

También en la definición de “acto a efectos jurisdiccionales” hay que tener en cuenta la expresión que señala que también será impugnable (aparte de los actos administrativos) “…y cualquier otra declaración administrativa” Dicha frase excluye a las declaraciones de la Administración Pública emitidas en uso de la potestad reglamentaria (ya que son objeto de cuestionamiento por la acción popular regulada en el Código Procesal Constitucional) y a las declaraciones de la Administración Pública emitidas en uso de la actividad contractual (ya que tienen su sede impugnatoria en el arbitraje o residualmente en el contenciosoadministrativo, pero conforme al numeral 5) del artículo 4 del TUO de la LPCA).

En realidad, dicha expresión pretende cubrir los siguientes casos excepcionales: (i) la actividad informal de la Administración Pública, entendida como aquella que se materializa a través de declaraciones de voluntad que no consisten en una declaración negocial o en un acto administrativo, sino en actuaciones informales como comunicados, información colocada en páginas web , avisos publicitarios o informativos estatales, noticias difundidas por el Estado, actos administrativos no procedimentalizados, entre otras expresiones que no se formalizan por la manifestación clásica de las resoluciones administrativos⁷, y, (ii) a aquellos casos en los que las entidades de la Administración Pública pretendan desconocer el contenido material de una declaración administrativa refutando que exista un

acto administrativo. Por ejemplo, una entidad pública que sanciona a un empleado vía memorando y luego pretende que el mismo no sea impugnado invocando que se trata de un “acto de administración interna”. Como tal, la expresión “y cualquier otra declaración administrativa”, busca cubrir estos fraudes a la ley y pretende generalizar el control jurisdiccional inclusive de los casos dudosos en los cuales las actuaciones administrativas formalizadas no se materialicen en un acto administrativo⁸.

b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública.

La inactividad administrativa es la peor forma de patología existente con relación a la actuación administrativa. En tal medida, constituye el incumplimiento de dos deberes específicos: por un lado, el de cumplir con las obligaciones específicas establecidas por una norma jurídica o por una ley a cargo de la Administración y, por otro lado, el de cumplir con el principio de eficacia que toda entidad administrativa en función al servicio de los intereses generales debe cumplir.

En el derecho administrativo se distingue entre inactividad formal e inactividad material de la Administración Pública (Nieto, 1962). Conforme a lo señalado por la doctrina, “El concepto de inactividad material se corresponde con la idea ordinaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la Administración en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento, es la simple no contestación a una petición de los particulares” (Nieto, 1962, p. 80).

Ahora bien, definido lo anterior, el TUO de la LPCA recoge como una “actuación impugnable” de forma genérica al silencio, inercia, omisión o cualquier forma de inactividad, sin distinguir entre el tipo de inactividad que se trate, lo cual nos parece erróneo, porque nuestra normativa procesal administrativa no distingue adecuadamente los fenómenos jurídicos que surgen

de la distinta tipología de la inactividad (formal y material), la cual ha sido objeto de sólidos estudios doctrinarios (por todos, Gómez Puente, 2011).

Sin perjuicio de ello, se debe recordar que el silencio no es una forma de inactividad administrativa, sino que es una técnica jurídica destinada a constituir una especie de “remedio” para el ciudadano frente a la mencionada inactividad. Y en todo caso, lo que se debe tener en claro cuando se menciona en la norma bajo comento que el “silencio” es una actuación impugnable, la referencia está hecha a la posibilidad de impugnar en la vía contencioso-administrativa cuando ocurra el silencio administrativo negativo en materia de recursos administrativos contra actos administrativos previos de gravamen, denegatorios o desfavorables total o parcialmente a los administrados, o al silencio negativo que podría recaer en procedimientos iniciados a pedido de parte seguidos en instancia única (de acuerdo a lo previsto en los literales a), b) y c) del numeral 228.2 del artículo 228 del TUO de la LPAG).

Ahora bien, la norma no se limita a regular al silencio como única forma de inactividad administrativa impugnable en el contencioso-administrativo, también hace referencia a la “inercia”, y a cualquier otra “omisión de la Administración Pública”. Consideramos que dicha norma, al referirse a la “inercia”, hace mención de un supuesto de paralización, en el sentido lingüístico del término. Por el contrario, el término no cubre los supuestos de la denominada inactividad convencional (ya prevista por el numeral 5) del artículo 4° del TUOLPCA) y la inactividad reglamentaria (regulada por el artículo 66° del Código Procesal Constitucional). Tampoco, evidentemente, alcanza a la inactividad del legislador, que se puede enfrentar vía la acción de inconstitucionalidad o por la vía del amparo por omisión.

c) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La denominada “vía de hecho administrativa” y la actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

Aquí hablamos de las actuaciones catalogadas como “vías de hecho administrativas”. Lo importante es que la ley antes que recurrir al concepto indeterminado expresado de “vías de hecho”, lo que ha realizado es una innovación al definir qué se entiende por vía de hecho.

En primer lugar, la vía de hecho se genera cuando la actuación material no se sustenta en acto administrativo alguno, es decir, carece de título para su realización. Por ejemplo, si se procede con el cierre de establecimiento, sin que exista una orden previa (acto administrativo previo).

De otro lado, las actuaciones materiales que violen principios o normas del ordenamiento jurídico son vías de hecho administrativas. Este sería el caso, por ejemplo, de una demolición luego de haberse obtenido la licencia correspondiente en vía de regularización, es decir, pese a haber cesado la situación ilegal.

d) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.

En nuestro país, la mayoría de los conflictos que se suscitan respecto a la validez, eficacia, ejecución o interpretación en el marco de los contratos públicos han sido entregados a la jurisdicción arbitral (reconocida por el artículo 139° de la Constitución), de manera que, en principio, esta disposición es de escasa aplicación. Siendo así, su finalidad se reduce a regular supuestos excepcionales referidos a casos antes de la entrada en vigencia del marco normativo de contratación pública actual. Sin embargo, será de aplicación directa en el caso donde no exista pacto arbitral expreso en tales contratos.

Actualmente son escasos los supuestos donde no se haya pactado cláusula arbitral en los contratos de la Administración Pública. Sin embargo, si no hubiera pacto arbitral, entonces se aplicará esta cláusula.

e) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

Sobre este punto, interesa resaltar que con la ley que aprueba la Nueva Ley Procesal del Trabajo (así como la previa reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la materia) se dispuso una transformación radical de la competencia en materia contencioso-administrativa del empleo público, puesto que la misma ha sido entregada a los jueces del orden laboral, pero con sujeción a las reglas del proceso contencioso-administrativo.

De tal manera que ahora tenemos un proceso “contencioso-administrativo” especializado en materia “laboral pública” (que incluye lo laboral propiamente dicho, los temas de seguridad social, disciplinarios, y previsionales), que se sigue ante los jueces de la especialidad laboral, quienes han asumido desde tal reforma normativa el rol de protección de los derechos e intereses de los trabajadores al servicio del Estado, quienes tendrán que acudir a dichos jueces para obtener tutela jurisdiccional utilizando las normas del TUO de la LPCA.

Asimismo, en lo que respecta al contencioso-administrativo para cuestionar los actos de la autoridad administrativa de trabajo, por efecto del Decreto Legislativo 1067 (base del actual TUO de la LPCA), la competencia también fue trasladada a los jueces laborales, de tal manera que ahora puede afirmarse que estos jueces son los que manejan enteramente el proceso contenciosoadministrativo por todos los aspectos que atañen a la materia laboral vinculada con la Administración Pública.

Por tanto, hoy en día, tal cual están las cosas, esta “actuación impugnable” estaría derogada tácitamente por las normas de la Ley Procesal del Trabajo que regulan el “contencioso-administrativo laboral” para todas las cuestiones vinculadas a relaciones jurídicas entre la Administración Pública y el personal a su servicio, sean propias del servicio activo o del régimen previsional público.

5.2. Pretensiones en el proceso contencioso-administrativo

Clásicamente en el derecho administrativo se han concebido solo dos tipos de pretensiones: la pretensión de nulidad y la pretensión de plena jurisdicción. La primera dirigida a la nulidad de un acto administrativo; y, la segunda dirigida al restablecimiento de un derecho o reparación de los perjuicios ocasionados por la Administración.

Actualmente, este esquema dual ha sido superado. En ese sentido, el diseño de las pretensiones depende de las particularidades del caso, concretamente de la actuación administrativa a la cual está vinculada.

a) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos

La nulidad es la sanción procesal aplicable a los actos administrativos aquejados de los vicios más graves previstos por el ordenamiento, es decir, aquellos actos administrativos inválidos no conservables. Recuérdese que la lista tasada de causales de nulidad de los actos administrativos está prevista en el artículo 10° del TUO de la LPAG, sin perjuicio de la aplicabilidad de las causales de nulidad previstas en las leyes especiales.

Cabe recordar aquí que, en nuestro ordenamiento jurídico, rige el principio de conservación previsto en el artículo 14 del TUO de la LPAG, conforme al cual sólo pueden ser declarados nulos los actos que presentan un vicio trascendente de invalidez. En ese sentido, es imperativo distinguir la ilegalidad de la invalidez, en la medida que no todo acto ilegal es inválido. Mientras la ilegalidad implica un juicio de conformidad entre el acto y el ordenamiento jurídico, la invalidez implica un juicio valorativo (Nieto, 1994, pp. 10-11). En tal sentido, sólo los actos que tengan un vicio grave de invalidez (cualquiera de los previstos en el artículo 10° del TUO de la LPAG) no podrán ser conservados, y, por ende, serán nulos.

Es claro que la pretensión de nulidad es el petitorio específico de aplicación de dicha consecuencia jurídica a los actos aquejados de vicios graves de invalidez. Pero dicha pretensión se sustenta en unos motivos específicos de nulidad que son aportados por el demandante, el cual debe formular su petitorio de nulidad amparado en una causal concreta contenida expresamente en alguna de las previstas en el artículo 10° del TUO de la LPAG o las que estén previstas en normas especiales.

Ciertamente, los motivos de nulidad del acto administrativo no se agotan en el incumplimiento de validez del acto administrativo (contenidos en el artículo 3° del TUO de la LPAG) sino que también deben ser encontrados en el resto de causales, especialmente en las que enfrenten al acto administrativo con su supuesto de hecho normativo legal o reglamentario que le da sustento, vale decir, las causales de nulidad por el fondo.

Un tema que no debe dejarse de lado, es que el petitorio de nulidad puede ser total o parcial respecto del acto administrativo. En el caso de la nulidad parcial, su base normativa está concatenada a lo previsto en el numeral 13.2 del artículo 13° del TUO de la LPAG, norma que establece que “La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes

de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario”.

De otro lado, resulta preciso advertir que en el ámbito propio del contenciosoadministrativo resulta innecesaria la regulación de un petitorio de ineficacia, puesto que el administrado lo que solicita con relación al acto administrativo es su nulidad: recuérdese que los efectos del acto administrativo (su eficacia) se dan en el tiempo indefinidamente hasta que sea declarada la nulidad del acto, ya que mientras ello no ocurra, el acto se presume válido y sigue surtiendo efectos (salvo medida cautelar en contrario).

Por tanto, es impertinente solicitar la ineficacia del acto administrativo; si lo que se quiere es la suspensión de efectos, ello se solicita en vía cautelar, pero la ineficacia, en sí misma, es consecuencia específica y necesaria que se da a partir de la declaración de nulidad, puesto que el acto nulo es expulsado del ordenamiento y, por ende, deja de surtir efectos jurídicos .

b) El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

Es una pretensión procesal dirigida expresamente a la tutela específica de derechos, de restablecimiento de la legalidad, pero a favor de las posiciones jurídicas del administrado que sufrió los efectos de una irregular actuación administrativa.

En términos estrictos, esta pretensión no tiene como presupuesto al acto administrativo. Puede interponerse contra cualquier actuación distinta del acto administrativo. Asimismo, la tutela de plena jurisdicción implica tanto una tutela declarativa, como de condena; puesto que en primer lugar se reconoce o se

dispone el restablecimiento de un derecho o interés conculcado por la actuación administrativa (efecto declarativo), y en segundo lugar se condena a la Administración para que adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o restablecer los derechos conculcados (efecto condenatorio).

Al estilo de la pretensión prestacional alemana, ésta debería haber sido nuestra pretensión modélica o general, que coexista junto a la pretensión nulificante, pero sin necesariamente supeditarse a su contenido. Esta pretensión tutelar es tal, en la medida que tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautela de los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular.

Sin embargo, en nuestro medio, y de acuerdo al sistema de pretensiones de la LPCA que no es abierto, se interpreta que esta pretensión es necesariamente un complemento de la pretensión nulificante. (Baca, 2009, p. 125). Así también se suele entender en vía jurisprudencial.

Cuando se habla de reconocer una situación jurídica, se trata de que el juez determine la existencia de una relación jurídica entre la Administración y el ciudadano, la misma que puede ser el otorgamiento de una prestación o simplemente la emisión de un acto administrativo por el juez en sustitución de la actividad administrativa deficiente que no emitió una declaración expresa estando habilitada para hacerlo. Por ejemplo, cuando se otorga una licencia.

Sobre el particular, ha escrito Baca (2009, pp. 131-132): “creemos que es posible para los jueces reconocer directamente las situaciones jurídicas individualizadas, siempre y cuando no se trate de una decisión discrecional de la Administración pública, pues en tal caso ésta tendrá un cierto margen de “libertad” frente al legislador y frente al propio juez, al atribuirle el ordenamiento jurídico la potestad de determinar lo que es de interés general en el caso concreto. En estos supuestos, el juez únicamente podrá sustituir la decisión discrecional cuando se haya producido lo que se conoce como ‘reducción a cero de la discrecionalidad’”.

Finalmente, la referencia a “la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines” debe ser entendida a que el Juez no tiene limitación alguna para reconocer o reestablecer derechos o intereses afectados bajo la plena jurisdicción, lo cual implica que el Juez puede emitir en su sentencia, pronunciamientos de condena o mandatos contra la Administración a fin que se cumpla estrictamente con reconocer o reestablecer el derecho o interés afectado del administrado de forma integral y precisa.

Dicho ello, debe quedar claro que esta “pretensión tutelar” es la herramienta más poderosa con que cuenta el administrado para lograr que el Juez repare los derechos afectados por los pronunciamientos denegatorios o de gravamen que la Administración haya emitido en sede administrativa. De ahí que manifestemos nuevamente nuestro desacuerdo (parcial) con la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada.

c) La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.

Esta es la pretensión procesal específica para uno de los supuestos de las vías de hecho. En realidad, tiene un efecto declarativo y otro de condena. Así, declara que, efectivamente, la actuación material que no se sustenta en acto administrativo es contraria al ordenamiento y, posteriormente, establece una condena, dirigida a la Administración, para que cese la referida actuación material.

Conforme se ha criticado anteriormente (Huapaya, 2006), esta pretensión hubiera debido ser acumulable con la tutelar, pero ello no es factible de realizarse, puesto que esta pretensión tiene una vía procedimental específica (proceso urgente) y la tutelar tiene como vía procedimental la del procedimiento

ordinario, y en ese sentido, la acumulación no es procedente conforme al artículo 7, numeral 3, del TUO de la LPCA, que prohíbe la acumulación de pretensiones que tengan vías procedimentales distintas.

Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

Esta pretensión es dirigida específicamente a la superación de la inactividad de la Administración. Como tal, es un caso específico de pretensión de condena, dirigida a que el juez condene a la Administración Pública a cumplir efectivamente con la prestación impuesta por una ley o por un acto administrativo firme.

Sobre el particular, Víctor Baca (2009, pp. 135-136) sostiene que “la acción reconocida en este caso no permite la reacción frente a cualquier inactividad material, sino únicamente frente a la inactividad ‘prestacional’, que se producirá cuando existe una verdadera relación jurídica entre la Administración y el administrado, perfectamente individualizado y titular de un derecho frente a la obligación administrativa que no requiere de ningún pronunciamiento adicional para su reconocimiento”.

Es el caso, por ejemplo, en el que un administrado pretenda que se obligue a la Administración a efectuarle un pago o una prestación debida derivada de una obligación prevista en una norma jurídica o en un acto administrativo firme.

Un tema que no debe escapar a esta problemática es que, en la práctica procesal peruana, esta pretensión es aplicada comúnmente sólo a los casos de inactividad material, y no así a los casos de inactividad formal (silencio negativo), puesto que en casos de falta de pronunciamiento de la Administración Pública en el

marco de un procedimiento administrativo lo que procede en los hechos es impugnar el silencio administrativo negativo, por la vía de la pretensión de nulidad, lo cual es un contrasentido. En puridad, esta práctica es errónea. Lo que debería suceder es que, en caso de falta de pronunciamiento de la Administración Pública en el marco de un procedimiento, el administrado lo que debería hacer es acudir al contencioso-administrativo solicitando que el Juez ordene a la Administración que supere su estado de inactividad y emita pronunciamiento confiriendo el derecho que el administrado solicita. En puridad, frente al silencio negativo no cabe una pretensión impugnatoria, sino una pretensión de condena, a que la Administración se pronuncie y conceda el derecho que el administrado ha “considerado denegado” debido a la falta de pronunciamiento en plazo.

Finalmente, existe un tema interesante relativo a esta pretensión, y es que es difícil diferenciarla del proceso constitucional de cumplimiento, porque materialmente tienen el mismo contenido jurídico. Sin embargo, hay criterios ya fijados de diferenciación, fijados tanto en el Código Procesal Constitucional (limitando el alcance del proceso de cumplimiento, artículo 70), y en el precedente vinculante contenido en el caso “Villanueva”, del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC).

d) La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444 [hoy artículo 260° del TUO de la LPAG], siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.

El proyecto original de la LPCA del año 2000 contemplaba como una actuación impugnable a las actuaciones administrativas que causaren daños a los administrados, en la lógica de establecer un sistema de unidad de jurisdicción para el contencioso de la responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, en el texto final que se convirtió en la Ley Nº 27584 se suprimió la

regulación respectiva del contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y estableció que el mismo se debía articular como pretensión principal y conforme a las reglas del Código Civil y Procesal Civil, en el ahora derogado artículo 26 de la LPCA.

Posteriormente, esta regulación fue cambiada por el Decreto Legislativo Nº 1067, el mismo que derogó el artículo 26 de la LPCA y reguló como una pretensión, la posibilidad de solicitar al órgano jurisdiccional especializado en lo contencioso-administrativo una “indemnización por el daño causado por alguna actuación impugnable”, la misma que debería ser propuesta como una pretensión acumulada a cualquiera de las otras reguladas en la lista del artículo 5° del TUO de la LPCA.

Lo cierto es que el remedio propuesto es sólo un paliativo frente a lo que debería suceder en realidad, toda vez que la garantía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública no puede verse realizada si no es que se corrige tratando a la pretensión de indemnización como una pretensión autónoma que puede deducirse para reclamar el resarcimiento de daños que hayan sido generados por el funcionamiento anormal (y normal inclusive) de la Administración Pública.

Es por ello que sostenemos que la regulación vigente del proceso contenciosoadministrativo todavía sigue lastrada por algunos temas, entre ellos, quizás el más importante, la falta de un auténtico régimen procesal para proteger a los administrados cuando sufran daños en su patrimonio causados por responsabilidad del Estado.

5.3. Acumulación de pretensiones

El artículo 6 del TUO de la LPCA prevé la acumulación de pretensiones,

precisando que las mismas pueden acumularse de forma originaria o sucesiva, siempre que se cumpla con los requisitos previstos en el artículo 7, es decir, que sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional, que no sean contrarias entre sí (salvo que se acumulen de forma subordinada o alternativa), que sean tramitables en la misma vía procedimental, y que exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir.

En principio, la doctrina procesal es unánime al señalar como fundamento de la acumulación la economía procesal y la necesidad de evitar eventuales decisiones contradictorias de pretensiones que son conexas (González Pérez, 1953, p. 100).

En ese sentido, es posible plantear una pretensión de superación de inactividad material (pago efectivo de una pensión), más una de plena jurisdicción (adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho pago). O, por ejemplo, acumular una pretensión de superación de una vía de hecho más una pretensión de plena jurisdicción (reestablecer los derechos conculcados).

La acumulación puede ser subordinada, alternativa o accesoria, conforme se desprende del artículo 87 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo.

Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. Por ejemplo, si se plantea como pretensión principal que se ordene el archivo de un procedimiento sancionador por no existir infracción, se puede acumular una pretensión subordinada para que, en caso no se ampare la primera, se reduzca la multa impuesta. Cabe destacar que, bajo la noción de plena jurisdicción, la Corte Suprema ya ha emitido pronunciamiento reconociendo la facultad de reducir la cuantía de la multa en sede judicial (Casación N° 2851-2014).

Es alternativa, cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir, considerando que se trata de pretensiones como idéntica causa de pedir, pero distinto pedido. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante.

Es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. En ese sentido, la fundabilidad de la pretensión principal constituye causa necesaria y suficiente para el amparo de la pretensión accesoria.

Junto a ellas, la doctrina reconoce también la llamada acumulación autónoma y la acumulación condicional (Priori, 2009, p. 147). La primera se produce cuando se acumulan pretensiones conexas, pero cuya suerte es independiente la una de la otra. La segunda es similar a la accesoria, pero el amparo de la pretensión principal no es causa suficiente para amparar la pretensión condicional, sino sólo necesaria.

Ahora bien, un caso especial se regula en el artículo 8 del TUO de la LPCA referido a la acumulación de pretensiones sucesivas que acaece en los casos de modificación de demanda por nuevas actuaciones impugnables que son consecuencia directa de la actuación que sustenta la pretensión inicial.

Un ejemplo de este supuesto puede darse en los casos de multas coercitivas que se producen como consecuencia de una primera actuación que es el objeto primigenio de la demanda. Otro ejemplo muy común acontece cuando se impugna el silencio administrativo negativo y posteriormente a la interposición de la demanda (y antes de ser notificada con ésta), la Administración Pública resuelve el procedimiento en sentido desfavorable al administrado, pero por un acto expreso denegatorio.

5.4. El caso del proceso de lesividad

El TUO de la LPCA recoge en el segundo párrafo del artículo 13° el denominado “Proceso de Lesividad”, al regular la legitimación activa, en los siguientes términos:

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

El proceso de lesividad es un proceso contencioso-administrativo especial, donde la peculiaridad es que la Administración Pública aparece como legitimada activamente para demandar judicialmente la nulidad de un acto propio, afectado de un vicio de nulidad y que además genere un agravio al interés público. Proviene y está vinculada específicamente a lo que el TUO de la LPAG regula en su artículo 213° como “nulidad de oficio”.

Nosotros preferimos denominar a este proceso como un proceso de agravio, subsidiario respecto de la potestad de autotutela administrativa declarativa, o de anulación de oficio de sus propios actos por parte de la Administración Pública. En efecto, el proceso de lesividad permite a la Administración Pública solicitar al Poder Judicial la declaración de nulidad de sus propios actos, considerando que ya no puede ejercer dicha potestad en sede administrativa por efecto del transcurso del plazo de prescripción.

La técnica del proceso de lesividad procede especialmente contra los actos administrativos favorables, es decir aquellos por los cuales los administrados

obtienen el reconocimiento o la declaración de derechos subjetivos a su favor por parte de la Administración.

La legitimación activa la tiene la entidad que pretende la nulidad del acto administrativo que causa agravio al interés público. Aquí la Administración aparece como demandante, pero no invocando una situación subjetiva (p.e. derecho) lesionada por el particular, sino, por el contrario, invocando puramente la defensa del ordenamiento jurídico y del interés público.

En ese sentido, técnicamente no existe legitimación activa, sino que es la Ley la que obliga a la Administración a iniciar un proceso contencioso administrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad de un acto administrativo declarativo de derechos en el entendido que la entidad que lo emitió no puede hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad derivada de la autotutela administrativa decayó por el transcurso del tiempo.

Por su parte, conforme al artículo 15 del TUO de la LPCA, la legitimación pasiva en el proceso de lesividad la tendría el administrado favorecido con el acto administrativo que se reputa nulo y agravia al interés público.

Ahora bien, por la particular naturaleza del proceso de lesividad, la ley exige como presupuesto que exista una afectación al interés público. Como señala Morón (2015, p. 332): “Es la exigencia que concurra además de la ilegalidad un interés público, concreto y tangible que justifique el retiro de la situación jurídica favorable que el administrado ha podido adquirir”.

Es así que, en primer lugar, debe haberse emitido un acto administrativo de declaración de “lesividad” o de “agravio al interés público”, debidamente motivado en la cual se fundamente por qué el acto que se reputa nulo, agravia al interés público y por eso debe ser eliminado del ordenamiento. Es un acto

administrativo motivado, distinto de la autorización para que el Procurador entre en el proceso.

Como acertadamente ha precisado González Pérez (1958, p. 142): “el fundamento de la declaración de lesividad está en que, siendo el proceso de lesividad excepcional, se quiere asegurar que la Administración, antes de iniciarle, está convencida de la lesión, obligándola a dictar formalmente tal declaración, cuyo régimen jurídico vamos a examinar a continuación, distinguiendo entre los requisitos y los efectos de la misma”.

Para nosotros la declaración de agravio es una declaración administrativa meramente informativa. Por tanto, no es un acto administrativo en sentido estricto, entendido como una decisión de contenido regulador, que crea, modifica o extingue una relación jurídico-administrativa. En tal sentido, es una declaración de juicio. Ello no le resta peso, porque sería vinculante para la Administración en el futuro proceso.

VI. SUJETOS DEL PROCESO

6.1. Competencia

Como ha indicado Priori (2004, p. 38), para entender el concepto de competencia es clave entender a su vez el concepto de potestad jurisdiccional. En términos sencillos, se entiende por potestad jurisdiccional al poder atribuido a determinados órganos del Estado para que actúen el derecho al caso concreto con el fin de otorgar tutela a las situaciones jurídicas. En la medida que la potestad jurisdiccional no es ilimitada, sino que debe ser ejercida en determinados ámbitos, surge el concepto de competencia precisamente para delimitar los ámbitos sobre los cuales el ejercicio de la potestad jurisdiccional es válido.

Asimismo, como indica Priori (2004, p. 39), las reglas de competencia tienen fundamento constitucional. Ello, en la medida que las reglas de competencia garantizan el derecho constitucional de las personas a un juez natural que sea un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley; como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Un tema que no debe pasar inadvertido es que el fuero o especialidad de lo contencioso-administrativo no se encuentra regulado expresamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial (por mandato de su artículo 23°), pero lo cierto es que debería estarlo para afirmar su competencia en dicha ley básica. Hoy en día la competencia del fuero está desarrollada por la LPCA, pero recordemos que se trata de una ley ordinaria, y en realidad, la propia existencia de este ámbito jurisdiccional debería partir de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fuera de estas garantías formales que asegura la competencia, no puede dejarse de lado la necesidad de contar con jueces profesionales, capacitados y especializados en Derecho Administrativo, y que accedan al cargo por concurso de oposiciones donde lo fundamental sea el conocimiento del derecho administrativo¹ . Es la única manera que el árbol del contencioso-administrativo de fruto.

En el ámbito de la competencia material es importante aclarar que el artículo 4° del TUO de la LPCA establece que “procede la demanda contra toda actuación [se entiende, de la Administración Pública] realizada en ejercicio de potestades administrativas”.

En ese sentido, lo que importa aquí es que se someten al conocimiento material de lo contencioso-administrativo todas las actuaciones realizadas en ejercicio de potestades administrativas, vale decir, las actuaciones sujetas al derecho administrativo, que es el criterio de lo contencioso-administrativo (González Pérez, 1966, pp. 46-122).

Sin embargo, ¿significa esto que el proceso contencioso-administrativo regulado en la LPCA es el “único” proceso que puede interponerse contra la Administración Pública en nuestro ordenamiento? A nuestro entender, ello no es así. Por ejemplo, cuando la Administración Pública actúa y genera afectación o amenaza a derechos fundamentales, proceden los procesos constitucionales (amparo, habeas data, cumplimiento), que tienen una relación de residualidad respecto al contencioso-administrativo.

Ahora bien, entrando a la regulación que se hace de la competencia, el TUO de la LPCA regula en su artículo 10 los criterios de competencia territorial. Para determinar la competencia territorial, el legislador se basa en criterios subjetivos (ubicación espacial de las partes) y en algunos casos en criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi). La regla del TUO de la LPCA favorece al demandante, pues le permite

elegir al juez competente territorialmente, entre el domicilio del demandado y el lugar donde se produjo la actuación administrativa.

Sin embargo, esta regla no comprende a los casos en los cuales existan demandantes débiles o que requieran casos de tutela jurisdiccional diferenciada (caso de jubilados, pequeños contribuyentes o empresarios, personas en situación de discapacidad, entre otros), los cuales deberían poder escoger su propio domicilio para demandar a la Administración, como por ejemplo sucede en el proceso de amparo. Ello genera auténticos supuestos de indefensión material, los cuales deberían corregirse en una reforma ulterior, que diferencie estos casos y que les permita demandar en su propio domicilio.

Por su parte, en el artículo 11 del TUO de la LPCA se regula el supuesto de competencia funcional.

Artículo 11.- Competencia funcional

Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.

Cuando el objeto de la demanda verse sobre actuaciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCR), Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y de la Superintendencia Nacional de Salud, es competente, en primera instancia, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. Es competente para conocer la solicitud de medida cautelar la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior.

En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.

Como veremos más adelante al estudiar los medios impugnatorios, esta regla de competencia funcional es origen de un serio problema. Al establecer como competente en primera instancia a una Sala Especializada de la Corte Superior, se genera que, tanto en apelación como en casación, sean competentes Salas de la Corte Suprema, con lo cual se priva de su esencia al recurso de casación.

6.2. Partes del proceso

En el contencioso-administrativo, normalmente, quien asume la calidad de parte demandante es el administrado. Y generalmente la Administración Pública asume la condición de demandada (salvo el caso del proceso de lesividad), sin perjuicio de estar acompañada —en algunos casos— de los sujetos privados interesados en mantener la validez del acto por ser titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos derivados precisamente de dicha actuación administrativa cuestionada.

Ahora bien, siguiendo la línea de González Pérez (2016, p. 245), consideramos que es necesario distinguir entre “partes principales y accesorias, entre el que tiene la condición de parte desde el momento de incoarse el proceso y los que comparecen a coadyuvar a alguna de las partes porque tienen interés en que prevalezca la posición que mantengan; en definitiva, llamando a las cosas por su nombre, entre interesado e intervención adhesiva”.

Como bien señala el profesor español, partes y coadyuvantes no pueden tener las

mismas prerrogativas en el proceso.

6.3. Legitimación para obrar

Como bien ha precisado González Pérez (2016, p. 243), “la evolución de la legislación contencioso-administrativa se ha caracterizado por una progresiva ampliación de la legitimación para poder accionar frente a la actuación de un ente público sujeto al derecho administrativo”.

En el TUO de la LPCA se regula la legitimación activa en el artículo 13:

Artículo 13.- Legitimidad para obrar activa

Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

El supuesto del segundo párrafo se ha analizado al desarrollar el tema del proceso de lesividad. El supuesto del primer párrafo alude a la legitimación

ordinaria que reside sólo en el administrado o particular afectado por una actuación administrativa. Son claves entonces los conceptos de legitimación y afectación.

Como puede apreciarse, se exige que el legitimado afirme ser titular de una situación jurídica sustancial (derecho subjetivo, interés legítimo) que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnada, lo cual va en línea con lo dispuesto en los artículos 62, 118 y 120 del TUO de la LPAG que regulan la legitimación de los administrados en cuanto a la titularidad de derechos subjetivos e intereses legítimos¹¹. Ahora bien, la legitimación es brindada por el ordenamiento jurídico el cual concede tales derechos subjetivos (por ejemplo, al titular de un acto administrativo) o también intereses legítimos (por ejemplo, al postor perdedor en un proceso de licitación bajo la Ley de Contrataciones del Estado). Sin embargo, no basta con ser titular de una situación jurídica activa, sino que también hay que demostrar ser afectado (“violación, afectación, desconocimiento o lesión” en los términos del artículo 120 del TUO de la LPAG) en sus derechos o intereses por una actuación impugnable contenida en el artículo 4° del TUOLPCA para acreditar la legitimación. De esta manera, el contencioso vernáculo es un contencioso reactivo, ya que exige una afectación previa para recurrir a la justicia, lo cual excluye, por ejemplo, una tutela preventiva en lo contencioso-administrativo. Adicionalmente, debería tenerse en cuenta que en algunos casos, puede haber una legitimación activa plural, como en casos de litisconsorcios necesarios (sucesiones indivisas, por ejemplo), o inclusive casos discutibles (como por ejemplo, una promesa de consorcio que recibió un acto administrativo de buena pro en una Licitación Pública, el cual fue posteriormente objeto de nulidad de oficio, donde un consorciante quiere demandar en lo contencioso-administrativo y el otro no tiene interés; en este caso, por ejemplo, consideramos que cada uno tiene un interés legítimo propio, no siendo un caso de litisconsorcio necesario, sino, facultativo, donde cada uno podría demandar por sus propios motivos).

De otro lado, no se exige haber sido necesariamente parte en el procedimiento administrativo, lo cual es perfectamente lógico, considerando que la finalidad del proceso es la tutela efectiva de las situaciones jurídicas y no la mera revisión del procedimiento administrativo. Es el caso de la legitimación que el TUO de la

LPCA reconoce a los terceros que no fueron parte en el procedimiento previo, los cuales pueden demandar, computando su plazo desde que tomaron conocimiento de la actuación administrativa impugnable (conforme al penúltimo párrafo del artículo 18° del TUOLPCA).

En ese sentido, es clave que el particular simplemente afirme y pruebe ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo que haya sido afectado por una actuación u omisión administrativa, hecho que debe conectarse con el interés para obrar que muestre para afirmar la necesidad de tutela jurisdiccional.

Por otro lado, el artículo 14 del TUO de la LPCA regula la legitimación para obrar activa en tutela de intereses difusos. Dicha norma establece una amplia legitimación, incluyendo a cualquier persona natural o jurídica, para que pueda activar el proceso contencioso administrativo en tutela de un interés difuso o “derecho de incidencia colectiva”, es decir, un interés que beneficia a la colectividad (por ejemplo, el medio ambiente, la protección del patrimonio cultural, la protección de la legalidad urbanística, entre otros similares).

Por último, el artículo 15 del TUO de la LPCA regula el supuesto de legitimación para obrar pasiva, es decir, quienes se encuentran legitimados para ser parte demandada en el proceso¹². Conforme adelantamos anteriormente, la Administración Pública es quien asume, por lo general, la posición de parte demandada o la legitimación pasiva. Sin perjuicio de ello, en algunos casos (como acontece en los procedimientos trilaterales, o el proceso de lesividad) la legitimación pasiva también corresponde a sujetos que tienen interés en que el acto o actuación cuestionados por la vía del proceso se mantengan. Vale indicar que dicho interés debe ser directo, real y personal, y no un mero interés simple en la legalidad.

Por otro lado, el artículo 16 del TUO de la LPCA regula el supuesto de representación y defensa de las entidades. De particular importancia es el numeral 2, conforme al cual se ordena al representante judicial de la entidad a

poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión motivada sobre la legalidad del acto. Se trata, en buena cuenta, de fortalecer la estrategia de defensa de la Administración Pública, lo cual implica, en ciertos casos, recurrir a mecanismos de conclusión anticipada del proceso, en caso no existan mayores posibilidades de éxito en el proceso.

6.4. Intervención del Ministerio Público

Por último, el TUO de la LPCA regulaba la intervención del Ministerio Público en los siguientes términos:

Artículo 16.- Intervención del Ministerio Público

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera:

1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional.

2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.

Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.

Como ha señalado Priori (2009, p. 170), el Ministerio Público fue señalado como causante de las demoras en el proceso contencioso administrativo. De ahí en el año 2008 (con la reforma del Decreto Legislativo Nº 1067) se reguló estrictamente su actuación como dictaminador, otorgándole un plazo perentorio de 15 días para emitir su dictamen en el proceso.

Sin embargo, es pertinente prestar atención a la Ley Nº 30914, publicada el 14 de febrero de 2019, la cual ha modificado el rol del Ministerio Público en el proceso contencioso-administrativo. Se ha eliminado el dictamen fiscal en los procesos contencioso-administrativos. Sinceramente, no vemos con que finalidad, salvo la de querer “acelerar” el trámite de un contenciosoadministrativo que, en la práctica, demora casi de 4 a 5 años en su duración.

VII. ASPECTOS PROCEDIMENTALES

7.1. Admisibilidad

Los requisitos de admisibilidad son requisitos formales que se le exigen a la demanda. Como tales, son subsanables en caso de omisión o defecto. En el marco del proceso contencioso-administrativo, adicionalmente a los requisitos de admisibilidad previstos en el Código Procesal Civil, se exige el documento que acredita el agotamiento de la vía administrativa y, en el caso del proceso de lesividad, se exige acompañar el expediente correspondiente.

Claramente el juez debe evaluar con cautela estos requisitos adicionales, dado que en muchos casos (por ejemplo, actuaciones materiales o silencio), no existirá propiamente un “documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa”. En tales casos, evidentemente, dicho requisito no será exigible. Y hasta debería ser omitido, en función del principio de favorecimiento del proceso.

7.2. Procedencia

A diferencia de los requisitos de admisibilidad, los requisitos de procedencia son requisitos procesales de fondo que son necesarios para que la relación procesal sea válida (Priori 2009, p. 178). En concreto, se regulan los siguientes requisitos de procedencia en el artículo 22 del TUO de la LPCA:

Artículo 22.- Improcedencia de la demanda

La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos:

1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley.

2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable.

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley.

4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artículo 452 del Código Procesal Civil.

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

En las líneas siguientes, analizaremos brevemente cada uno de los supuestos.

a) Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley.

Este es un error de la LPCA. Nuestro sistema es uno de cláusula general. Esta norma supone un avance con respecto a leyes como la española que tienen un sistema de lista. Como juez, en función del principio pro actione, no debería emplearse este criterio de improcedencia para el contencioso-administrativo, sino todo lo contrario.

b) Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable.

Conforme al artículo 18 del TUO de la LPCA, los plazos son de caducidad. Ello significa que la no interposición de las demandas acarrea la pérdida del plazo para deducir la demanda y además el decaimiento del derecho subjetivo que sustenta la misma. Por eso mismo los plazos son perentorios. Ahora bien, en estos casos se genera cosa juzgada relativa o formal, en la medida que esto impide tratar nuevamente el asunto, pero no genera un pronunciamiento sobre el fondo.

En tal sentido, tal vez si a una persona se le venció el plazo para impugnar un acto administrativo, no podrá iniciar un proceso contencioso-administrativo, pero si tendrá remanente, por ejemplo, una pretensión indemnizatoria si es que el acto administrativo le causó un perjuicio. En ese sentido, somos de la opinión

que hay que relativizar esta causal de improcedencia.

c) Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley.

La norma citada establece como requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas por la Ley del Procedimiento Administrativo General o por normas especiales. Esta regla tiene sustento constitucional en el artículo 148 de la Constitución que hace referencia a los actos que causen estado. En ese sentido, comenta Danós (2012, p. 1175):

Conforme al artículo 148 de la Constitución, la condición que deben reunir los actos administrativos para ser cuestionados ante el Poder Judicial es que causen estado, es decir, que agoten o pongan fin a la vía administrativa porque fijan de manera definitiva la voluntad de la Administración, constituyendo la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente su pronunciamiento podría ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito están establecidas en el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444, la que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular puede entender por agotada la vía administrativa, a fin de acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso-administrativo.

Vale la pena dejar en claro algo indiscutible: en nuestro ordenamiento los conceptos de “causar estado” y “agotar la vía administrativa” son sinónimos. En efecto, el acto administrativo que “causa estado” es justamente aquél que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija finalmente la voluntad de la Administración luego de haber transcurrido las instancias previstas en el

procedimiento administrativo previo, siendo sólo recurrible ante el Poder Judicial.

Concepto similar se maneja en la jurisprudencia. Así, en la sentencia de Casación N° 13482-2015-LIMA (Juez Ponente Cartolín Pastor), la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, señaló lo siguiente:

En ese sentido, queda claro que para admitirse a trámite una demanda en un proceso contencioso administrativo, el acto administrativo materia de impugnación tiene que haber causado estado o en otros términos, haber agotado la vía administrativa, entendiéndose por ello, cuando se exprese la voluntad definitiva de la entidad; y, que al contener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, contra ella no proceda ningún medio impugnatorio regulado en la norma respectiva.

Distinto es el concepto de “acto definitivo” que es el que pone fin al procedimiento administrativo, en el sentido de una resolución que resuelve el mismo por el fondo. Distinto es además el concepto de “acto firme” (artículo 222° del TUO de la LPAG) que no necesariamente es el que agota la vía (piénsese en los actos emitidos por una primera instancia que quedaron consentidos). Se trata de actos que quedan firmes o consentidos por el mero transcurso de los plazos para recurrir.

Al momento de determinar si se cumple o no con el agotamiento de la vía administrativa, el juez debe guiarse por el principio de favorecimiento del proceso. Ahora bien, en línea con ello, el TUO de la LPCA establece en su artículo 20 las excepciones al agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:

Artículo 20.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:

1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del Artículo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.

3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.

4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa.

Claramente existen otros supuestos en los que tampoco se requiere del agotamiento de la vía administrativa, como en los casos de las vías de hecho. Esta precisión ha sido reconocida por la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 7167-2012AREQUIPA del 15 de mayo de 2014 (Juez Ponente Chaves Zapater), en donde se señaló lo siguiente:

(…) se aprecia que la Sala Superior, al emitir el auto materia de casación, no ha tenido en cuenta que el caso de autos tiene como base la “vía de hecho”, en razón a que el pedido de la demandante es su reposición en las labores que venía desempeñando, toda vez que fue despedida a través de un acto material, acreditado mediante constancia policial de fojas 03; consecuentemente, al no existir acto administrativo por el cual se cesa a la demandante, no resulta exigible como acto previa la impugnación administrativa del mismo, para dar por agotada la vía previa.

(…)

A mayor abundamiento, corresponde referir que, ante una actuación material que no se sustenta en un acto administrativo, conocido en doctrina como “vía de hecho” resulta innecesario exigirle al administrado el agotamiento de la vía administrativa, independientemente que dicha actuación impugnable no se encuentre contemplada expresamente entre las causales de inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa a que se refiere el artículo 19° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584. En este caso, se trata de una actuación de la administración que es ejecutada de manera inmediata, configurándose una vía de hecho por lo cual no resulta necesario el agotamiento de la vía previa, máxime si se tiene en cuenta que el Principio de Favorecimiento del Proceso, recogido en el artículo 2° numeral 3) del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, es uno de los que orienta a todo proceso contencioso administrativo y que estando a las singularidades del caso, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa por Ia resolución vista bajo los argumentos allí esbozados, implican también una contravención a los Principios Pro Homine y Pro Accione, especialmente si se tiene en cuenta que en sede de los procesos contenciosos administrativos, la facultad de plena jurisdicción que se reconoce al juzgador, tiene una especial materialización y cobran vital importancia en aplicación de los Principios de lura Novit Curia y de Suplencia de Oficio, reconocidos en los artículos VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y 2° inciso 4) del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584. Por lo que, estando a lo señalado, se colige que, la resolución objeto de casación además de inobservar lo dispuesto por esta Suprema Sala, adolece de motivación defectuosa en sentido estricto.

Cabe indicar que el criterio previsto en la sentencia transcrita ya había sido anticipado antes por la Casación N° 6414-2009-PIURA (Vocal Ponente, Elizabeth MacRae).

7.3. Vías procedimentales

El TUO de la LPCA contempla dos tipos de procesos: el proceso urgente, y el proceso ordinario (denominación conforme a lo establecido en la Ley Nº 30914). Este último tiene un ámbito de aplicación residual, siendo el aplicable cuando no nos encontremos en los supuestos que permiten recurrir al trámite del proceso urgente.

En relación al proceso ordinario, vale destacar que se prevén las mismas etapas que en un proceso de conocimiento abreviado regulado en el CPC (vale decir, el molde original del contencioso-administrativo), a saber, la interposición de la demanda, la calificación de la misma, el emplazamiento, la actuación del demandado, el saneamiento procesal, la fijación de puntos controvertidos, el saneamiento probatorio y la actuación de pruebas, el informe oral (de haberse solicitado) y, por último, la sentencia. Lo único que lo diferencia del clásico proceso abreviado del CPC es que no existe audiencia de conciliación, y que el Juez puede prescindir de la audiencia de saneamiento y de fijación de puntos controvertidos, e inclusive, de la audiencia de pruebas.

Se hace con ello un flaco favor a la idea del proceso contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdicción que verse sobre hechos, con prueba y, por el contrario, se insiste en la idea que el contencioso-administrativo es un proceso de “puro derecho”, idea ya abandonada en todos los ordenamientos jurídicos de referencia.

Sobre el proceso urgente, se establece lo siguiente en el artículo 25 del TUO de la LPCA:

Artículo 25.- Proceso Urgente

Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión.

Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:

a) Interés tutelable cierto y manifiesto,

b) Necesidad impostergable de tutela, y

c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado.

Sin duda esta norma plantea una situación problemática a la que deben enfrentarse los operadores jurídicos, con especial énfasis en los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la norma.

La propia naturaleza del proceso urgente impide que se puedan plantear aquí todo tipo de pretensiones. En ese sentido, coincidimos con Priori (2009, p. 210) en que el proceso urgente está pensado para pretensiones que suponen un cese de una actuación o el restablecimiento de un derecho. Sin embargo, resulta complejo (aunque no imposible, a nuestro criterio) que en un proceso urgente pueda verse una pretensión de indemnización.

VIII. LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

La prueba constituye un tema fundamental en todo proceso. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico se han establecido restricciones a la prueba, sobre la base de una noción también restringida de los alcances del proceso contencioso administrativo. Esta es una muestra más de cómo la actual ley mantiene una seria contradicción entre la superación de su naturaleza meramente revisora del acto y su naturaleza como instrumento de tutela efectiva de situaciones jurídicas.

Así, el artículo 29 del TUO de la LPCA establece expresamente que “la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios”.

En otras palabras, restringe el material probatorio a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo previo. Asimismo, establece como excepciones: (i) la producción de nuevos hechos posteriores al término del procedimiento administrativo; y, (ii) los hechos conocidos luego de iniciado el proceso. El último párrafo del citado artículo contempla una excepción adicional en el caso de existir una pretensión indemnizatoria acumulada, caso en el cual se permite alegar “todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes”.

Conforme lo ha denunciado informadamente la doctrina (Priori, 2009, p. 219), esta restricción es inconstitucional al afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de ambas partes, en específico al derecho fundamental a la prueba como parte del debido proceso.

La justificación de dicha restricción se condice con un modelo de proceso tendiente únicamente a la revisión de la actuación de la Administración Pública, el llamado “dogma revisor” (Tawil, 2012, p. 70). De esta forma se olvida que nuestro proceso contencioso-administrativo no es meramente revisor de actos, sino que permite también la tutela de plena jurisdicción, por medio de la cual se pueden reconocer u otorgar derechos a favor de quien demanda. Por ello, no tiene sentido restringir los medios probatorios que se puedan aportar para sustentar una pretensión de plena jurisdicción.

Por ejemplo, si se plantea la nulidad de una orden de demolición dictada por ausencia de licencia y, a su vez, se plantea como pretensión de plena jurisdicción que se reconozca el derecho que se tiene a mantener la edificación por haber conseguido la licencia, aun cuando fuera extemporánea, es correcto afirmar que la “licencia extemporánea” como medio probatorio no actuado en el procedimiento administrativo puede ser descartada para juzgar la legalidad de la orden de demolición (plenamente legal al momento de dictarse), pero sí debe ser valorada al momento de juzgar si se reconoce el derecho reclamado.

Otro problema vinculado es que con esta disposición podría llegar a restringirse indebidamente el derecho de terceros afectados que no participaron en el procedimiento administrativo, pero que participan en el proceso judicial por tener un derecho o interés legítimo digno de tutela. (Priori, 2009, p. 217). Frente a esto, siempre es posible interpretar que el referido precepto limita a las partes que participaron en el procedimiento, siendo inaplicable respecto de aquellos que recién participan en el proceso judicial.

Considerando ello, urge una modificación que permita la admisión de medios de prueba, aun cuando no hayan sido actuados en el procedimiento administrativo. En ese sentido se han pronunciado los Grupos de Trabajo encargados de elaborar los proyectos de modificación de la LPCA. Así, en el último proyecto del año 2018 se planteó el siguiente texto para el artículo 30: “En el proceso contencioso

administrativo las partes pueden ofrecer todos los medios probatorios pertinentes, aunque no hubieran sido actuados en el procedimiento administrativo”.

Ahora bien, en lo que se refiere a la oportunidad del ofrecimiento de pruebas, el artículo 30 del TUO de la LPCA establece que las partes deben ofrecer los medios probatorios en los actos postulatorios. En otras palabras, quien demanda debe ofrecer sus medios probatorios con la demanda; mientras que la entidad pública que se defiende, debe presentar sus medios probatorios con su contestación de demanda.

Esta regla tiene como excepción el caso antes mencionado de los “hechos nuevos”, tanto aquellos que ocurren luego de iniciado el proceso, como aquellos que fueron conocidos luego de iniciado el proceso. Claro está, la incorporación de los medios probatorios vinculados a los hechos nuevos debe respetar el principio de contradictorio, de ahí que la norma mencionada prevea no sólo que se corra traslado de los mismos a la contraparte, sino que, además, se realice una audiencia en caso sea necesaria para la actuación de la prueba.

La norma contiene además una última regla pensada para aquellos casos en los cuales el administrado no tiene en su poder un medio probatorio que sí se encuentra en poder de una entidad pública. En efecto, en estos casos, el administrado asume la carga de indicar dicho hecho, así como precisar el contenido del documento y la entidad que lo posee, para que el órgano jurisdiccional disponga su incorporación al proceso.

Asimismo, el artículo 31 del TUO de la LPCA regula la posibilidad que el órgano jurisdiccional disponga la actuación de pruebas adicionales de oficio, en caso los ofrecidos por las partes resulten insuficientes. Esta disposición tiene dos ventajas notables. Una primera, propia de todo proceso, es que permite acercar al juez a la búsqueda de la verdad. Una segunda, vinculada a la primera, pero relacionada al diseño imperfecto de nuestro proceso contencioso administrativo,

es que esta disposición le permite al juez superar la restricción indebida a la actividad probatoria.

A nuestro entender, esto refleja la posición distinta que tiene el proceso contencioso-administrativo respecto de los procesos civiles. El contenciosoadministrativo parte de una desigualdad evidente entre el administrado y la Administración Pública que, pese a que quiere ser corregida por el principio de igualdad procesal, no lo ha sido, ni lo podrá ser. El particular que inicia el contencioso-administrativo estará siempre en una posición de desventaja frente a la todopoderosa Administración Pública. Y por ello, resulta necesario que el Juez brinde ese equilibrio, rompiendo el principio de congruencia (lo hace ya conforme al numeral 2) del artículo 40° del TUO de la LPCA), pero también con el ejercicio del poder probatorio de oficio, en búsqueda de la verdad material.

Ahora bien, coincidimos con Priori (2009, p. 222) en el sentido que este poder debe limitarse: (i) en primer lugar, sólo deberá ser ejercido respecto de temas, cuestiones, pretensiones o fundamentos ya alegados y discutidos por las partes, y que pese a ello no generen convicción en el Juez, motivo por el cual éste se convence en la necesidad de emplear este poder probatorio; y, (ii) en segundo lugar, debe realizarse respetando el contradictorio previo.

Cabe destacar además que la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema en la Casación N° 4367-2012-AREQUIPA (Ponente Juez Supremo Gómez Benavides), publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2014, en la cual se señaló lo siguiente:

(…) la prueba de oficio viene a ser una herramienta otorgada al Juez cuando existe deficiencia en las pruebas aportadas por las partes y su uso resulta necesario a fin de resolver con justicia el caso concreto y de manera correcta. Esta facultad abre la puerta al Juez para investigar sobre la verdad de los hechos controvertidos con información complementaria a la brindada por las partes, la

finalidad de esta actividad es esclarecer los hechos, llegando a establecer la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes.

Es más, al verificar que no se ejerció la facultad para ordenar una prueba de oficio, la Sala concluyó que se había vulnerado el derecho de prueba que, a su criterio, “comprende el derecho a que actúen los medios probatorios de oficio”. En vista de ello, y al constatar una lesión al contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación y del debido proceso, se declaró la nulidad de la sentencia de vista.

El artículo 32 del TUO de la LPCA regula la carga de la prueba en los siguientes términos:

Artículo 32.- Carga de la prueba

Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.

Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta.

El primer párrafo consagra la regla en todo proceso: quien afirma los hechos, asume la carga de probarlos¹³. Sin embargo, el segundo párrafo establece una excepción para el caso de actos de gravamen (sanciones y medidas correctivas) y para aquellos en los cuales la entidad esté en mejor condición de probar. En estos casos, será la entidad quien asuma la carga de la prueba.

De esta forma, se consagra una regla de carga dinámica de la prueba, conforme a la cual, quien se encuentra en mejor posición de probar determinados hechos, asume dicha carga. La explicación del surgimiento y fundamento de las cargas dinámicas es ilustrativa en el texto de Peyrano (2013, p. 969):

En verdad, las reglas corrientes del reparto del onus probandi parten del presupuesto tácito de que debe mediar una igualdad probatoria procesal absoluta entre las partes, lo que no sólo resulta difícil de establecer sino que asimismo puede producir graves injusticias. Así fue que surgieron instrumentos que apuntan a “igualar” en términos reales la faena probatoria, ponderando la especial debilidad de uno de los litigantes frente al comparativamente mayor peso específico de la contraria (V. gr. el ámbito del derecho del consumidor) o la especial naturaleza de un sector del mundo jurídico, a algunos de cuyos protagonistas se privilegia por razones jurídicamente atendibles. Este último es el supuesto del instituto de las cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes donde se reconoce y admite un trato diferente a la hora de acreditar hechos y circunstancias.

En el caso concreto de nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido que, en los casos de sanciones y medidas correctivas, sea la Administración quien asume la carga de probar los hechos que justifican el acto cuestionado. Se parte, entonces, de la presunción de licitud de la que goza el administrado, de manera que corresponde a la Administración demostrar ante el juez que en el procedimiento administrativo se cumplió con romper dicha presunción en base a unos determinados hechos probados.

Como bien apuntó Santiago Muñoz Machado (1976), esta regla se nutre de las reglas manejadas en el proceso penal. En efecto, no tiene mucho sentido mantener la regla del proceso civil en un escenario en el cual se discuten sanciones, siendo lo más lógica que en este caso se apliquen las reglas del proceso penal. En palabras del autor citado:

Parece claro, pues, que son precisas serias matizaciones antes de aceptar la aplicación en bloque los litigios contencioso-administrativos de las reglas sobre la carga de la prueba del proceso civil. Lo que acaba de señalarse es sólo un ejemplo de las alteraciones que en los principios del Derecho Administrativo pueden resultar de ello. Sin embargo, donde queda de manifiesto de forma más palmaria la inadecuación de estas técnicas al proceso contencioso-administrativo es cuando éste versa sobre sanciones administrativas. En estos casos puede afirmarse más rotundamente que no son en absoluto de recibo por una razón bastante fácil de determinar: las sanciones administrativas se concretan en una privación de bienes y derechos del inculpado, tienen un contenido aflictivo que exige que su imposición se rija por idénticos principios y se nutra de técnicas equivalentes a las manejadas por la potestad punitiva penal. No serían, por ello, de aplicación los principios del proceso civil en cuanto al tema de la prueba que aquí nos ocupa, sino los del proceso penal.

Siguiendo esta lógica es que el TUO de la LPCA contempla la regla antes aludida. En ese sentido, corresponde a la Administración demostrar en el proceso que la sanción que se discute se sustenta suficientemente en hechos probados que acreditan la responsabilidad del administrado sancionado.

IX. MEDIOS IMPUGNATORIOS

El TUO de la LPCA dedica su Capítulo V a regular los “medios impugnatorios”, dedicándole solamente tres artículos y realizando una remisión a la regulación contenida en el Código Procesal Civil.

Por medio impugnatorio se entiende aquel mecanismo que permite contradecir o cuestionar un acto procesal, alegando que el mismo contiene un defecto o error. El error es, entonces, elemento clave para entender cómo opera un sistema de impugnaciones. La cuestión se centra en determinar qué tipo de errores o defectos pueden tener las resoluciones judiciales, pues éstos serán los que permitan activar el derecho a impugnar.

En palabras de Ariano (2015, p. 32), “una resolución judicial puede ser defectuosa en su “construcción” (error in procedendo) o en lo que “decide u ordena” (error in iudicando)”. En el primer caso, el error se produce en la misma resolución (por ejemplo, ausencia de decisión) o en el iter procesal (por ejemplo, ausencia de notificación). En el segundo caso, el error se produce porque el juzgamiento contiene un defecto, sea en la valoración de los hechos y/o en la valoración del derecho.

La distinción entre errores in procedendo y errores in iudicando no es baladí. Dependiendo del error que se alegue, distinta será la pretensión impugnatoria. Mientras en los errores in procedendo, la pretensión es rescisoria, es decir, se pide la nulidad de la resolución; en los casos de errores in iudicando, la pretensión es revocatoria, es decir, se pide la corrección y sustitución de la decisión (Priori, 2009, p. 233).

El artículo 34 del TUO de la LPCA contempla los mismos medios impugnatorios previstos en la legislación procesal civil, es decir, el recurso de reposición contra decretos; el recurso de apelación contra autos y sentencias; el recurso de casación; y, el recurso de queja. Los requisitos de admisibilidad y procedencia de estos recursos son también los mismos que establece la legislación procesal civil.

En el caso específico del proceso contencioso administrativo, particular importancia merece la regulación del recurso de casación. Al respecto, el artículo 34 del TUO de la LPCA dispone lo siguiente:

Artículo 34.- Recursos

En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos:

(…)

3. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones:

3.1 Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;

3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso.

El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no

cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).

En los casos a que se refiere el artículo 26 no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión.

Como puede apreciarse, el recurso de casación procede contra las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores, cuando actúan como segunda instancia. Asimismo, procede contra los autos expedidos por las Cortes Superiores cuando ponen fin al proceso.

Vale recordar aquí que, como vimos anteriormente, en los casos en que se discuten actuaciones del BCR, la SMV y la SBS, es competente en primera instancia la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo y, en apelación, la Sala Civil de la Corte Suprema. En este esquema, la Sala Constitucional es quien asume competencia para resolver los recursos de casación.

En otras palabras, en esos casos, una sala de la Corte Suprema es quien revisa en casación lo juzgado por otra sala de la Corte Suprema. Esta desnaturalización de la casación ha sido descrita y criticada por Danós (2012, p. 1178), en posición que compartimos:

(…) se constata que los legisladores han desnaturalizado la casación al permitir que proceda respecto de resoluciones dictadas por una sala de la propia Corte Suprema, olvidando que su propósito es la unificación de la jurisprudencia y que

ello solo se justifica respecto de sentencias dictadas por instancias judiciales inferiores a la del más alto tribunal de justicia nacional. Dicho error ha motivado que de manera incoherente se haya otorgado la competencia para resolver la apelación de las sentencias de las salas especializadas en lo contenciosoadministrativo de la Corte Superior nada menos que a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar de la respectiva sala especializada en materia administrativa de dicho alto tribunal, a la que se le ha relegado a resolver precisamente los recursos de casación.

Resulta relevante lo dispuesto en el artículo 36 del TUO de la LPCA, conforme al cual se regula el establecimiento de principios jurisprudenciales que constituyen precedentes vinculantes. Específicamente se establecen como precedente vinculante los pronunciamientos de la Corte Suprema en donde se fijen principios jurisprudenciales en materia contencioso-administrativa.

Vale destacar que, aun cuando la norma no lo mencione expresamente, dichos principios jurisprudenciales constituyen precedente vinculante no sólo para los demás órganos jurisdiccionales, sino también —y quizás más importante— para todas las autoridades administrativas que apliquen la norma jurídico-público interpretada por la Corte Suprema. Lo dicho se respalda, a su vez, con una lectura sistemática de esta norma y del artículo V del TUO de la LPAG que establece como fuente del procedimiento administrativo, “la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas”.

X. TUTELA CAUTELAR

A través de las medidas cautelares se pretende impedir que el resultado de un proceso se vea frustrado por las contingencias que puedan acaecer durante el curso de la litis. Su naturaleza, en tal sentido, es instrumental respecto del proceso en el que se busca la tutela definitiva.

En el contexto específico del proceso contencioso administrativo, ha sido clave el concepto de tutela judicial efectiva. En ese sentido, necesariamente había de considerarse una regulación propensa al desarrollo de la tutela cautelar, como elemento esencial a su vez de la tutela judicial efectiva¹⁴.

Cabe señalar que la tutela cautelar contencioso-administrativa recogida en el TUO LPCA tiene las siguientes características radicalmente importantes:

Es atípica: la diversidad de las formas administrativas de actuación y omisión administrativas que serán enjuiciadas en los procesos contenciosoadministrativos hace necesario que el Juez tenga un poder genérico para despachar las medidas cautelares que sean adecuadas y necesarias para garantizar la eficacia de la tutela cautelar, buscándose además superar el estrecho escenario de medidas cautelares en la clásica doctrina del derecho administrativo, que las basaba únicamente en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo y escasamente, las “medidas cautelares positivas”.

Ciertamente, hoy en día se reconoce la generosidad de la amplitud de la tutela cautelar, pudiéndose disponer cualquier medida cautelar genérica que sea adecuada para proteger el resultado del proceso y cautelar que el derecho

discutido no se pierda o dañe por el transcurso del tiempo (Huapaya, 2019, p. 708).

Es provisional y variable (artículo 612 del CPC): La medida cautelar busca proteger una situación de manera provisional y nunca implica un juicio definitivo sobre la situación de fondo. Como indica Proto Pisani (2018, pp. 643644), la tutela cautelar implica una decisión provisoria (en el sentido de no definitiva) en cuanto a su contenido. Ahora bien, derivado de ello, el mandato cautelar será variable, atendiendo también a la necesidad de tutela específica y de protección del bien o la situación jurídica discutida en el proceso. Si éstos varían, la medida cautelar también deberá variar a fin de desplegar su protección.

Debe ser adecuada para tutelar la situación jurídica sustantiva discutida en el proceso principal: Este es un tema sumamente importante en lo que respecta al ámbito cautelar. Precisamente, la protección cautelar debe ir en línea con el objeto del proceso (Bacigalupo, 1999, pp. 132-133) a fin de poder tutelar de mejor manera las situaciones jurídicas cuya tutela se discute en el proceso. Si hay un objeto amplio del contencioso-administrativo, entonces la protección cautelar debe ir de la mano con el mismo, y estar diseñada adecuadamente para poder brindar tutela provisoria a las situaciones jurídicas del administrado afectadas por las actuaciones impugnadas en el proceso principal.

Se otorgan antes del inicio del proceso o ya iniciado éste: En el ordenamiento peruano se pueden pedir “medidas cautelares fuera del proceso” (antes de su inicio) conforme al artículo 636° del Código Procesal Civil peruano. La condición es que luego de ejecutada la cautelar, se presente la demanda principal en el plazo de 10 días hábiles siguientes a la fecha de ejecución. Claro está, también las medidas cautelares se pueden solicitar dentro del proceso, una vez admitido el mismo o conjuntamente con la demanda principal.

Se otorgan inaudita altera pars: En el sistema peruano del contencioso-

administrativo todas las medidas cautelares se otorgan sin oír a la parte contraria (artículo 637° del CPC, aplicable supletoriamente al TUO de la LPCA). Esta regla, ciertamente, es excesiva, y va en contra de la mayoría de los sistemas contencioso-administrativos en el derecho comparado, los cuales exigen que el Juez, antes de despachar la tutela provisoria, debe escuchar a la Administración. Sin embargo, derivado de nuestro Código Procesal Civil, en nuestro sistema, todas las medidas cautelares son despachadas sin escuchar a la parte demandada. Esto, a nuestro criterio, resulta contraproducente y es un elemento que, muchas veces, disuade al Juez de conferir la tutela cautelar, debido a que no tiene una visión completa de los intereses en conflicto en el proceso.

Se basa especialmente en las medidas innovativas y de no innovar contenidas en el Código Procesal Civil: en el Perú, bajo el Código Procesal Civil, las medidas cautelares de innovar y de no innovar, especialmente estudiadas por la doctrina argentina, siempre fueron consideradas como medidas procedentes como ultima ratio, si es que alguna de las medidas contempladas en el Código no era de recibo, mientras que, bajo el TUO de la LPCA, son medidas cautelares especialmente procedentes. Así lo establece el artículo 39 del TUO de la LPCA.

Esto implica que las medidas cautelares van más allá de la mera suspensión del acto impugnado, y se pueden dar todas las medidas cautelares sea suspensivas o negativas, o positivas, o de tutela provisoria de la situación discutida en el proceso. Como ya hemos, dicho, la tutela cautelar de lo contenciosoadministrativo es atípica, hecho que se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 38 del TUO de la LPCA que permite aplicar cualquier medida sea innovativa de la situación discutida o de no innovar la situación que está siendo discutida en el proceso, y además con el hecho que corresponde dictar al Juez la medida cautelar que sea más adecuada para garantizar la protección del derecho o interés del administrado puesto en juego en el proceso¹⁵; y,

Toda medida cautelar implica un prejuzgamiento (artículo 612 del Código Procesal Civil). Efectivamente, la medida cautelar implica una anticipación de

tutela para el demandante, aun cuando provisoria, y por ello se basa en la idea de una verosimilitud del derecho, bajo los términos de una cognición sumaria superficial que se basa más en la idea de probabilidad antes que de verdad. Por tanto, siempre, una tutela cautelar implicará un prejuzgamiento por parte del Juzgador, lo cual es normal en este tipo de escenarios, sin que deba existir una preocupación o sorpresa por ello. Ahora bien, para ello, el juzgador deberá ponderar efectivamente tanto los requisitos para el otorgamiento de la tutela cautelar, así como la relevancia de las decisiones que serán adoptadas sobre el particular.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del TUO de la LPCA, para conceder una medida cautelar es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) la verosimilitud del derecho invocado; (ii) el peligro en la demora; y, (iii) la adecuación de la medida solicitada para garantizar la eficacia de la pretensión.

Como se sabe, la apariencia o verosimilitud del derecho es considerada como aquello que tiene forma exterior o apariencia de verdadero, lo que implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, esto es, que se configure la posibilidad razonable de que ese derecho exista.

Sobre el particular, es preciso recordar que en el texto original de la LPCA el requisito de verosimilitud del derecho estaba vinculado a que el Juez aprecie una apariencia de buen derecho, pero que equipare la misma a la presunción de legalidad del acto administrativo, lo cual era un criterio sostenido en la antigua doctrina española.

Dicho criterio, asumido como bueno en dicha normativa, actualmente está desfasado, ya que se limita únicamente a confrontar las medidas cautelares frente al acto administrativo (el cual ya no es la única actuación impugnable en el contencioso administrativo) y de otro lado, eleva innecesariamente el rango de fuerza jurídica de la presunción de legitimidad, la cual es clásicamente

concebida como una presunción iuris tantum, y que además no debe limitar la apreciación del Juez para tutelar los derechos, vale decir que frente al Juez, la legalidad de la actuación administrativa no puede oponerse como un criterio o canon comparativo, pues justamente, dicha actuación administrativa será discutida en el proceso principal.

De ahí que la doctrina haya criticado fuertemente dicha disposición (por todos, García de Enterría). Con la modificación, el texto actual ha mejorado, pero sigue manteniendo un error garrafal y es que la verosimilitud no debe analizarse contra el interés público. En efecto, ¿qué sucede en la práctica?

Si se entiende que el interés público es algo que beneficia a toda la colectividad, es muy probable que el Juez señale que no existe verosimilitud del derecho, ya que en la “ponderación”, siempre perderá la verosimilitud del derecho particular versus la protección del interés público, por ejemplo, en el cobro y recaudación de las deudas tributarias para financiar el funcionamiento del Estado y la satisfacción de las necesidades de la población.

Por ello proponemos que el requisito de verosimilitud del derecho invocado por el particular no debe ser confrontado con el interés público, sino que, por el contrario, debe ser comparado con la existencia de causas evidentes o notorias de ilegalidad de la actuación u omisión administrativa impugnada.

En tal sentido, debe corregirse el texto del artículo 39 del TUO de la LPCA y eliminar la referencia a la ponderación de la verosimilitud del derecho con el interés público.

Por otro lado, resulta de particular importancia el peligro en la demora, en tanto concepto que fundamenta la existencia de tutela cautelar (Chinchilla, 1991, p. 41). Giovanni Priori (2009, p. 255) explica la naturaleza del peligro exigido por

la norma en los siguientes términos: “(…) es necesario recordar que el peligro en la demora es el temor de daño jurídico que se puede producir a consecuencia de la demora en el proceso, el mismo que tiene que ser de inminente realización”.

En la mayoría de casos, el peligro en la demora consiste en que los actos administrativos que son cuestionados en los procesos sigan produciendo efectos hasta que el Juzgado no los declare nulos. Y ello porque nuestro ordenamiento legal garantiza la ejecutoriedad de los actos administrativos, lo que significa que la Administración Pública tiene plenas facultades para hacer cumplir forzosamente lo que se ordena en dichos actos, salvo que medie mandato judicial.

En línea con ello, cabe destacar que la doctrina (Priori, 2009, p. 258) reconoce que la ejecutoriedad de los actos administrativos constituye la materialización del peligro en la demora en los procesos contencioso administrativos.

Cabe destacar además que, en los procesos contenciosos administrativos en donde se solicita tutela cautelar, no es necesario acreditar un peligro irreparable. Así lo reafirma la doctrina procesalista:

(…) la disposición de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo, conforme a la cual las medidas cautelares de innovar y de no innovar no son excepcionales, determina también que para el dictado de estas medidas en un proceso contencioso-administrativo, no se requiere que el daño que con ellas se desea evitar tenga el carácter de irreparable. Mantener la exigencia de irreparabilidad del daño como característica del peligro en la demora en estos casos no sería sino contrariar lo dispuesto en el artículo 40 del TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo (Priori, 2009, p. 259).

En efecto, la medida cautelar debe actuarse como un mecanismo de tutela

provisional que prevenga la generación de daños al administrado, sin que sea requisito que esos daños tengan la condición de irreparables.

El tercer presupuesto de la medida cautelar regulado en el TUO de la LPCA consiste en que dicha medida sea adecuada para asegurar la eficacia de la pretensión planteada en el proceso. Por ejemplo, en un caso en donde se discute la nulidad de un acto de gravamen y se pretende cautelarmente que el mismo no surta efectos, la única medida idónea para evitar el peligro es la suspensión de los efectos del acto.

Por último, la contracautela es toda garantía que asegura la concesión de una medida cautelar en función al eventual perjuicio que ésta pudiera ocasionar respecto de la contraparte que sufre sus efectos. En línea con ello, el artículo 38 del TUO de la LPCA ha precisado que “para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar”.

Es en este extremo en el que debería realizarse la ponderación con el interés público. En efecto, tomada la decisión cautelar, el juez debe ponderar los posibles perjuicios que cause la ejecución de la medida cautelar con una eventual afectación al interés público. A fin de evitar esta afectación es que se cuantificaría la contracautela.

Ahora bien, un tema que resulta de particular importancia es que la normativa especial ha dispuesto que en determinados casos la contracautela solo puede materializarse en una carta fianza que equivale al monto de la multa que se pretende cuestionar en el proceso judicial (en materia ambiental, de protección al consumidor, etc.). Pero no sólo ello, sino que se dispone expresamente que la contracautela no sería requisito para la ejecución de la medida cautelar, sino para su misma concesión.

Este régimen particular y especial lo tiene la SUNAT conforme a las modificaciones al Código Tributario, así como entidades como INDECOPI y OEFA.

Al respecto, es pertinente citar las críticas a esta normativa excesiva (que consagra el solve et repete en nuestro país), y que fueron señaladas en nuestro medio por Samuel Abad y Jorge Danós (2013, p. 36), a propósito de la modificación del Código Tributario respecto de la contracautela:

A nuestro juicio, se trata de una medida inconstitucional puesto que no supera el principio de necesidad. En efecto, a nuestro juicio existen medidas menos lesivas de los derechos de los administrados que permiten tutelar de manera adecuada el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria. Por ejemplo, la posibilidad de interponer un recurso de oposición, o facultar al juez para dispensar los requisitos establecidos atendiendo a la urgencia y circunstancias del caso en concreto.

Asimismo, la medida resulta inconstitucional pues no supera el principio de proporcionalidad. En efecto, el procedimiento de contradictorio previo —sin que se admita excepciones— desnaturaliza la esencia de la medida cautelar puesto que desconoce su carácter urgente, el cual se fundamenta en la finalidad de evitar el peligro en la demora que ocasiona el propio proceso. Ello resulta desproporcionado en tanto que, aún estableciéndose un procedimiento inaudita parte, se permitiría la defensa del afectado con la medida cautelar a través del recurso de oposición, por ejemplo. Pero, además, no resulta proporcional condicionar la concesión de la medida cautelar —y no la ejecución tal como ocurre en los restantes casos— al cumplimiento de una garantía pecuniaria.

Cabe resaltar que no existe una razón objetiva y suficiente que justifique un procedimiento cautelar especial única y exclusivamente aplicables al Tribunal Fiscal y a la Administración Tributaria. De ahí que el régimen cautelar constituya un verdadero privilegio para el Tribunal Fiscal y la Administración

Tributaria, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Estamos ante una discriminación inaceptable en función de quien sea el sujeto demandado.

En efecto, estamos ante un privilegio injustificado y que, además, atenta contra el fundamento de la tutela cautelar y, más grave aún, contra los fines de tutela judicial efectiva que el proceso contencioso administrativo persigue. Sin perjuicio de ello, debe quedar claro que, dada la contracautela en los términos pedidos por estas normas, el juez no es que pueda, sino que debe conceder la tutela cautelar solicitada, puesto que el interés público está más que satisfecho con los términos exigidos por tales normas para la contracautela.

XI. LA SENTENCIA

La doctrina entiende que la sentencia es la “decisión judicial que, normalmente, pone fin al proceso de cognición, en cualquier instancia, y por el cual el órgano jurisdiccional satisface las pretensiones y resistencias deducidas por las partes, aplicando el ordenamiento jurídico” (Hutchinson, 2009, p. 195).

Dejando de lado los aspectos procesales de la sentencia (cfr. Huapaya, 2019), comunes a todos los procesos, nos encontramos aquí en aquellos aspectos particulares de la sentencia del proceso contencioso-administrativo.

Por ejemplo, en la LPCA (a diferencia del proceso civil donde todavía impera el principio de congruencia) se ha producido una atenuación de la exigencia de la congruencia, debido al carácter de proceso de plena jurisdicción que tiene el proceso contencioso administrativo (conforme al numeral 2) del artículo 40 del TUO de la LPCA), así como a la impronta publicística que tiene este proceso.

En efecto, en el proceso contencioso administrativo rige el principio publicístico, por tanto, no son ilegales o inválidas las sentencias ultra petitum, sobre todo en las pretensiones de plena jurisdicción.

Ahora bien, pese a lo dicho, la norma actual prescribe lo siguiente:

Artículo 40.- Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:

1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado.

Sin embargo, hay casos en los cuales se demanda nulidad parcial y en realidad corresponde una nulidad total o viceversa. El proyecto de LPCA hacía eco de la potestad del juez de apreciar esto y modificarlo de acuerdo a su criterio, dando un plazo para que se pronuncien las partes, expresando así el poder del Juez de apreciar la nulidad y los imperativos del principio publicístico.

Sin embargo, el texto de la LPCA (modificada antes de su aprobación en la Comisión de Justicia del Congreso) alteró el planteamiento inicial y estableció esta rígida aplicación del principio dispositivo, y que además desconoce que la regla de enjuiciamiento de los actos administrativos es el principio de conservación (art. 14 del TUO de la LPAG).

De ahí que esta regulación no se encuentre exenta de críticas (Priori, 2009:272). En efecto, considerando la naturaleza misma de las reglas de validez de los actos administrativos, correspondía en este caso hacer una excepción al principio radical de congruencia, permitiendo al juez que pueda declarar la nulidad total, aun si se demanda solo la nulidad parcial. Asimismo, con la misma lógica, permitir al Juez apreciar los motivos de la nulidad pese a que no hayan sido alegados por las partes.

En función al principio de tutela judicial efectiva, consideramos que el Juez puede apreciar la nulidad y sus causales, así como sus alcances, conforme a lo establecido en los artículos 12 (efectos de la nulidad) y 13 (alcance de la nulidad) del TUO de la LPAG, sin que el principio dispositivo sea un obstáculo

para ello. Abona a ello la aplicación del principio iura novit curia, conforme ya lo ha señalado calificada doctrina (Hutchinson, 2009, p. 242).

Otra particularidad del proceso contencioso-administrativo es el artículo 43 del TUO de la LPCA dispone lo siguiente:

Artículo 43.- Especificidad del mandato judicial

Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 122 del Código Procesal Civil, la sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución.

Como puede apreciarse, la norma citada impone al juez la obligación de precisar el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución. De esta forma se garantiza el adecuado cumplimiento de la sentencia.

11.1. Efectos de las sentencias

Las Sentencias estimatorias en los procesos generan diversos tipos de efectos reconocidos por la doctrina, los cuales describimos siguiendo las enseñanzas de González Pérez (1966, pp. 222-223) y Hutchinson (2009, pp. 313-360):

a) Efectos jurídico-materiales: La obtención del concreto bien de la vida perseguido mediante el proceso, la obtención de lo solicitado al juzgador

mediante el petitum (en el caso del proceso contencioso administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 5 referido a las pretensiones).

b) Efectos jurídico-procesales: a) La ejecutividad de la sentencia. b) La cosa juzgada.

Conforme a lo que venimos señalando, son efectos jurídico-procesales de las sentencias en lo contencioso-administrativo, estos dos: a) La Eficacia Ejecutiva, y b) La Eficacia Declarativa o la Cosa Juzgada.

La eficacia ejecutiva consiste en la actividad orientada a cumplir lo dispuesto en el fallo, lo que se hará de manera voluntaria o si es necesario, forzosamente, para lo cual el órgano jurisdiccional deberá adoptar todas las medidas necesarias para promover y activar la ejecución. El fallo de la sentencia debe ser en sí mismo ejecutable, ha de concretar el alcance y contenido de la obligación derivada de la misma.

Por su parte, la eficacia declarativa o la cosa juzgada consiste en la influencia del fallo en ulteriores actividades declarativas de carácter jurisdiccional.

La cosa juzgada puede entenderse de dos sentidos: uno formal o procesal y otro substancial o material. La cosa juzgada formal implica la imposibilidad de impugnación de la sentencia recaída en un proceso, lo que ocurrirá cuando no exista recurso alguno contra ella o porque se haya dejado transcurrir el término para interponerlo. La cosa juzgada material consiste en la indiscutibilidad o inmutabilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la Sentencia.

La cosa juzgada material es considerada como la verdadera cosa juzgada, que se extiende a los procesos futuros. Lo que se establece en una sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada no puede ser objeto de un nuevo juicio, ni ningún otro órgano judicial podrá dictar una nueva sentencia sobre el mismo asunto.

La cosa juzgada material produce dos efectos: (i) impide que se pueda volver a tratar y a decidir sobre el mismo asunto (efecto negativo); y, (ii) si se llega a seguir un nuevo proceso, la segunda sentencia tendrá que ser acorde con la primera (efecto positivo).

Los efectos jurídico-materiales son los efectos que el fallo puede producir sobre las relaciones jurídicas a las que se refiere. Hay que tener en cuenta que la pretensión que se deduce en el proceso contencioso-administrativo recae sobre tales realidades jurídicas extraprocesales.

Ahora bien, hay un tema novedoso (que el TUO de la LPCA no plantea, pero que se pudo haber considerado respecto de los procesos colectivos del artículo 14 del TUO de la LPCA), que es la temática de la extensión de los efectos de las sentencias a terceros, mediante la cual se pueden extender los efectos de una sentencia a otros sujetos y a otras situaciones distintas.

Existirá para ello, una sentencia de referencia cuyos efectos pretenden extenderse. A través de esa sentencia referencia (que constituye referente para una igualdad de supuestos o una multitud de personas) se pueden extender los efectos de las sentencias en materias tales como laborales, previsionales, de la seguridad social o en materia tributaria.

11.2. Eficacia de las sentencias. Análisis de los casos específicos de las sentencias estimatorias del artículo 40 del TUO de la LPCA

En la realidad propia del proceso contencioso-administrativo se dan sentencias o pronunciamientos con efectos mixtos, es decir, que se den pronunciamientos sobre pretensiones declarativas acompañadas con constitutivas y de condena. Por ejemplo, se declara la nulidad de un acto y, a su vez, el restablecimiento del derecho. O también se puede declarar la nulidad y el reconocimiento del derecho; la nulidad y la indemnización correspondiente; la constatación de la ilegalidad de la omisión o vía de hecho, cese de la actividad ilegal y reestablecimiento de la legalidad, etc.¹ .

Ahora bien, en lo que concierne a las sentencias estimatorias, el artículo 41 del TUO de la LPCA establece lo siguiente:

Artículo 40.- Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:

1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado.

2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.

3. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.

4. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.

5. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Como puede apreciarse, la norma en comentario conecta los efectos de la sentencia con la pretensión planteada, la cual, a su vez, está vinculada con una concreta actuación administrativa.

Así, el numeral 1 establece que la sentencia estimatoria de la demanda se pronunciará por la nulidad total o parcial o por la ineficacia del acto. Evidentemente ello sucederá cuando la pretensión formulada sea precisamente que se declare la nulidad total o parcial de un acto administrativo.

Como ya hemos indicado, discrepamos de la última frase de esta norma que restringe el pronunciamiento del juez conforme “a lo demandado”, pues implica reconocer una congruencia estricta que no es acorde con el modelo integral de revisión de legalidad de los actos administrativos, en el cual, como hemos dicho, si bien el Juez queda vinculado al petitorio, no lo está en lo que respecta a la

causa petendi o los motivos jurídicos que sustentan la nulidad, de modo tal que partiendo de los invocados por el demandante, podrá apreciar, de oficio, los que estime convenientes de una revisión integral del expediente. Creemos que el iura novit curia lo permite.

Por su parte, el numeral 2 de la misma norma establece que la sentencia estimatoria dispondrá: “El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.

Este contenido se la sentencia estimatoria responde a una pretensión de plena jurisdicción. Como se aprecia de la norma, se reconocen dos efectos. En primer lugar, lo que sería un efecto declarativo, lo que sucede, por ejemplo, cuando se reconoce el derecho del demandante a una licencia o permiso. En segundo lugar, se contempla un efecto de condena, conforme al cual el juez tiene plena legitimidad para ordenarle a la Administración a tomar las medidas necesarias para que sea efectivo ese restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses legítimos. Ello sucede, por ejemplo, cuando es necesario que el juez ordene a la autoridad que libere un bien decomisado indebidamente o que reembolse una multa que no debió cobrarse.

Insistimos, importa bastante que en lo que respecta a esta pretensión, comprender que el Juez está plenamente liberado del yugo de la congruencia procesal: el Juez puede disponer todas las medidas que discrecionalmente estime necesarias para reestablecer o reconocer los derechos que fueron afectados/denegados por la Administración: lo cual implica que no se debe limitar a lo demandado, sino que debe disponer lo que sea necesario para que el derecho denegado sea otorgado y el derecho afectado sea reestablecido, en su total plenitud.

El numeral 3 hace referencia a la cesación de actuaciones materiales, sobre las

cuales ya me he pronunciado anteriormente. Asimismo, se establece que se podrá ordenar cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia.

La fórmula legal empleada por el legislador resulta sumamente pertinente, porque a veces no es suficiente una simple orden de cese, sino que son necesarias medidas adicionales que garanticen que la sentencia sea realmente efectiva. La norma además contempla la posibilidad que el juez determina la indemnización por los daños que la actuación material haya causado, supuesto que sólo tendrá lugar si así ha sido pedido por el demandante.

Por su parte, en lo referido al numeral 4, la norma hace referencia a la necesidad de fijar “El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada”. Como se aprecia, este supuesto se da cuando el demandante pretende que la Administración realice una determinada actuación a la que se encuentra obligada por ley o porque debe ejecutar un acto administrativo, lo que sucede, por ejemplo, cuando se pretende que una autoridad cumpla con realizar una prestación a la cual se tiene derecho. En estos casos, es lógico que la sentencia fije el plazo que tiene la autoridad para cumplir.

Por último, el numeral 5 del artículo 40 citado establece que el juez deberá fijar la cuantía de la indemnización, claro está, cuando esta hubiese sido pretendida en los estrechos márgenes del TUO de la LPCA. Ahora bien, claro está que cuando lo haga, el Juez deberá observar siempre las reglas de la indemnización integral previstas desde ya en el artículo 260° del TUO de la LPAG. No deberá mirar para nada al Código Civil y sus estrecheces, sino que deberá dar vida a la cláusula de garantía patrimonial frente a la Administración Pública ya regulada en la citada norma del TUO de la LPAG.

11.3. Alcances de la sentencia dependiendo de si la actuación es reglada o discrecional

El alcance de las sentencias, específicamente de aquellas estimativas frente a una pretensión de plena jurisdicción, depende en gran parte de si la actuación en discusión proviene de una potestad reglada o discrecional.

En términos sencillos, hablamos de potestades regladas cuando se trata de situaciones jurídicas donde la norma predetermina un supuesto de hecho y una consecuencia concreta que le es aplicable. Por ejemplo, el otorgamiento de una licencia de funcionamiento o el cese de un funcionario por límite de edad.

Por su parte, en la potestad discrecional existe un supuesto de hecho, al cual le pueden ser aplicables varias soluciones jurídicas. Por dicho motivo, el Derecho otorga a la entidad administrativa un “poder de decisión” o un “margen de elección” entre tales soluciones, mediando en dicha elección una apreciación de los hechos y el interés público envuelto en dicha decisión. Eso es la discrecionalidad.¹⁷

En dicha línea, se ha explicado también (Cordero Vega, 2005, p. 452; Torrealba 2016, p. 341) que la administración goza de dicho nivel de discrecionalidad en determinados casos porque se parte de la premisa que tiene cierta pericia técnica que la legitima a actuar en lugar de la judicatura. Es este extremo precisamente lo que determinará la “intensidad” del control judicial y la “deferencia” del juez a la administración. De ahí que se sostenga que mientras mayor sea la brecha de conocimiento técnico, mayor deferencia habrá (Doménech, 2018, p. 154).

Ahora bien, como explica Víctor Baca (2012, p. 184), la discrecionalidad presenta una doble faceta, en tanto es un “margen de libertad” frente al legislador y un “margen de libertad” frente al juez. En el primer caso, se habla de margen de libertad frente al legislador, en la medida que la Administración actúa sobre la base de un ámbito de acción permitido por la ley; y, en el segundo caso,

se habla de margen de libertad frente al juez, en la medida que el control que éste ejercería sería menos restrictivo que el control que se ejerce sobre actos provenientes de potestades regladas.

Ahora bien, el control jurisdiccional en lo reglado es de “legitimidad” y no de mera “legalidad”. El juez evalúa no solamente que la Administración haya cumplido con las normas, sino también que su actuación se haya regido por los principios del Derecho Administrativo. La apreciación es integral: se aprecian los hechos y se aprecia el Derecho, pero siempre desde el parámetro judicial.

En lo reglado, la plena jurisdicción determina que el juez puede condenar a la emisión de un acto administrativo por parte de la Administración, en caso determine que se ha vulnerado un derecho o interés legítimo de un administrado. El juez usará el poder de condena, de ordenar que la Administración actúe conforme a la Ley, y que reconozca u otorgue un derecho, en función a lo determinado por la sentencia (la sentencia directiva).

En lo que concierne al control sobre las potestades discrecionales, es pertinente resaltar que lo discrecional no implica ausencia de leyes o normas que disciplinen el actuar administrativo. Lo discrecional siempre será un margen de decisión o estimación que en mayor o menor grado otorgan las normas a la Administración Públicas. De ahí que se considere que la potestad discrecional no excluye a la ley, sino que proviene de ella (Torrealba, 2016).

No es una “zona de libertad”, es un margen de decisión otorgado por la ley para el cumplimiento de fines de interés público. (p.e. el nombramiento de un funcionario, la aplicación de una sanción administrativa). Al respecto, vale empezar señalando que discrecional no es lo opuesto a reglado, como bien señaló García de Enterría hace más de medio siglo (1983, pp. 25-27):

(…) en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos. Estos elementos reglados son, por de pronto, la misma existencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto, la extensión concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente indeterminada, y, en fin, la competencia para ejercitarla.

(…) el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuenta, con toda normalidad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la finalidad considerada por la Ley, y en todo de la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

El mismo García de Enterría (1983, p. 30) precisó tres formas de control de la potestad discrecional: (i) control mediante los hechos determinantes; (ii) diferenciación con los conceptos jurídicos indeterminados; y, (iii) control por los principios generales del Derecho.

Ahora bien, adicionalmente a dichos elementos de control de las potestades discrecionales, la doctrina ha precisado que también en estos casos, la decisión debe ser juzgada conforma a los cánones de la motivación y la razonabilidad. Una lectura contraria nos llevaría a confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad, la cual está claramente proscrita.

Sobre el particular, especial mención merece Tomás-Ramón Fernández (2008, p. 81), quien ha estudiado ampliamente el tema, con un énfasis necesario en la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad. A criterio de este autor —el cual compartimos— la motivación del acto marca la diferencia entre la discrecionalidad (permitida por nuestro ordenamiento jurídico) y la arbitrariedad (vedada en razón del principio de interdicción de la arbitrariedad):

En ese sentido, convenimos en señalar que el primer criterio que permite juzgar un acto discrecional para distinguirlo de un acto arbitrario es la motivación. Un segundo criterio consiste en que la decisión discrecional contenga una justificación objetiva. Es decir, no basta que el acto se encuentre motivado, sino que dicha motivación debe ser racional.

Esta posición es compartida por nuestra propia jurisprudencia constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 90-2004-AA-TC (Caso Callegari), en donde el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

(…) en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación —elemento inherente al debido proceso, que desarrollemos más adelante—, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.

(…)

Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.

Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia.

Vale agregar que, como bien ha señalado Juan Carlos Cassagne (2016, p. 276) la exigencia de motivación se encuentra en la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y específicamente la garantía de defensa, dado que solo frente a un acto adecuadamente motivado se permite al administrado cuestionar la decisión de la Administración.

Pues bien, dicho ello, es pertinente señalar que, dentro de sus parámetros (la Ley y el Derecho) el juez no puede sustituir a la Administración. El juez ejerce control jurídico, controla que la Administración haya ejercido su poder discrecional adecuadamente, conforme a los patrones antes indicados.

En concreto, el juez lo que resguarda es la legalidad del acto discrecional y su razonabilidad. No puede determinar el mérito, la oportunidad o la conveniencia, ni del acto, ni del proceso de actuación discrecional de la Administración, ni de su apreciación del interés público.

Como bien dice García de Enterría (1983, p. 48): “Esto ya no es fiscalizable jurisdiccionalmente, ni puede serlo, porque los Tribunales sólo pueden usar para la medida del actuar administrativo criterios jurídicos generales – lo general es justamente lo propio del Derecho, en donde radica su objetividad, y no en apreciaciones subjetivas y contingentes de la justicia de los casos concretos. Es en esa libertad última de decisión, en vista de lo singular y de lo concreto, en donde radica la responsabilidad del poder político, responsabilidad de que el juez está exento y que nunca puede pretender sustituir”.

En caso determine que la discrecionalidad ha sido ejercida contra la ley o

irrazonable o desproporcionadamente el juez podrá anular y ordenará a la Administración que emita nuevo pronunciamiento, usando el poder genérico de condena de la plena jurisdicción. Podrá emitir “sentencias-directiva” orientando a la Administración por el lado jurídico.

Ahora bien ¿podrá reconocer u otorgar derechos? Ello será posible, siempre y cuando se haya logrado reducir la discrecionalidad. Si luego de reducida, encuentra tutela jurídica para un derecho o interés legítimo, debidamente amparado por el ordenamiento, podrá determinar su reconocimiento o su otorgamiento.

Sin embargo, cuando la discrecionalidad se mantenga y no pueda ser reducida por el juez, entonces éste deberá aplicar la técnica de la condena, reenviando el asunto a la Administración, para que emita nuevo pronunciamiento, de acuerdo a las pautas o criterios determinados por la sede judicial para el reconocimiento u otorgamiento del derecho.

XII. MECANISMOS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO DISTINTOS DE LA SENTENCIA

El TUO de la LPCA reconoce también otros mecanismos de conclusión del proceso, distintos de la Sentencia. Así, en su artículo 41 regula la conclusión anticipada del proceso en los siguientes términos:

Artículo 41.- Conclusión anticipada del proceso

Si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas.

Sobre el particular, Ariano (2012, p. 144), de forma bastante ilustrativa, ha realizado las siguientes precisiones:

Ergo, todo parece indicar que el supuesto conclusivo del artículo 42º LPCA constituye la versión nacional de aquella particular modalidad de conclusión del proceso determinada por lo que los alemanes denominan “Erledigung der Hauptsache”, los italianos “cessazionedella materia del contendere” y los españoles -en el ámbito del proceso civil- “satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto” (artículo 22º LEC 2000), un supuesto terminativo que en España estuvo previsto en el artículo 90º de su Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 19564 y ahora en el artículo 76º de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) de 1998.

Sobre la base de ello, concluye la autora citada que el Artículo 41 del TUO de la LPCA regula lo que nosotros conocemos como “sustracción de la materia”, es decir, aquella situación que se produce “cuando por hechos sobrevenidos al planteamiento de la demanda (en rigor, a la notificación de la demanda) el actor obtiene extraprocesalmente lo que pretendía o cuando lo que pretendía ha devenido ya imposible de obtener” (Ariano, 2012, p. 146).

Ahora bien, la norma citada deja algunas dudas respecto de su aplicación. La más importante es que, si bien precisa que el proceso concluirá con una sentencia, no indica si ésta ha de pronunciarse estimando la pretensión del demandante o si puede ser de mera absolución de instancia.

Partiendo de la premisa que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad brindar tutela efectiva, la lectura correcta es que, en el supuesto bajo análisis, el proceso debe culminar con una sentencia estimatoria. Lo contrario, implicaría poner al demandante en una situación problemática y de incerteza, pues el “reconocimiento” producido en el procedimiento administrativo podría ser desconocido, obligándolo a iniciar un nuevo proceso, dado que el primigenio no generó cosa juzgada.

Sólo de esta forma se asegura el administrado que esta forma peculiar de conclusión del proceso no sea en vano, pues así no sólo se satisfacer el interés que motivó la pretensión objeto del proceso, sino que además se asegura que en el futuro la Administración no pueda afectar en el mismo sentido la esfera jurídica del administrado que ya cuenta con una sentencia a su favor que se pronuncia sobre el fondo.

Adicionalmente al supuesto anterior, el TUO de la LPCA prevé en su artículo 42 la conclusión del proceso por transacción o conciliación. De esta forma, además, se refuerza la obligación que tiene la entidad de analizar de forma objetiva si efectivamente tiene posibilidades de éxito en el caso, a fin de evitar que se continúe con un proceso destinado al fracaso.

XIII. EJECUCIÓN DE SENTENCIA

El fundamento del derecho a la ejecución de las sentencias en el proceso contencioso-administrativo, está en el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 139.3 de la Constitución. Al respecto, son ilustrativas las palabras de González Pérez (1998, p. 109):

El derecho constitucional a la tutela no se limita a obtener una resolución dictada por un órgano estatal independiente que dé respuesta a lo que la pretensión plantea, sino que se extiende a la plena eficacia de lo mandado en la sentencia. La pretensión no quedará satisfecha por la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando el contenido del fallo sea cumplido.

La ejecución de la sentencia es trascendental para asegurar la satisfacción material, pues de nada sirve al administrado obtener una tutela que sea meramente declarativa de su derecho, si luego no puede materializar dicha tutela. Por ejemplo, de nada sirve que un juez me diga que una multa es nula, si luego no se consigue la restitución del monto pagado por dicho concepto.

Luego de superar un proceso de naturaleza cognitiva, si el administrado obtiene una sentencia favorable, en principio, la condenada a cumplirla (la Administración Pública) debería ejecutarla espontáneamente. El problema radica cuando ello no sucede, porque desde ese entonces desaparece la igualdad y aparecen privilegios estatales como la “legalidad presupuestaria” o la “inembargabilidad de los bienes y cuentas bancarias del Estado”.

Este problema tiene solución, interpretando adecuadamente la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la legislación vigente. La cuestión

es conciliar el derecho a la tutela judicial efectiva (y el derecho a la ejecución de Sentencias) con el cumplimiento de las atribuciones del Estado y de sus bienes y recursos para el servicio del interés general (Danós, 2012, pp. 1184-1185).

El supuesto de sentencia condenatoria que declarativa o constitutivamente contiene la declaración o constitución de un derecho de acreedor y en el que simultáneamente se ordena el pago de la Entidad, presenta en su ejecución un escenario donde pretendidamente se establece una “controversia” entre el Estado (que está sometido a la legalidad presupuestaria y a los privilegios de inembargabilidad) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de las sentencias (Castillo Blanco, 2018, p. 106 y ss).

Nuestro análisis parte de estas premisas, para solucionar esta aparente contradicción entre las atribuciones del Estado y los derechos del particular.

El supuesto de sentencia condenatoria con ejecución de obligación de dar suma de dinero, parte de la hipótesis de la emisión de una sentencia que simultáneamente a la declaración de nulidad de una resolución administrativa ordena el pago de una suma de dinero a la Entidad del Estado vencida en juicio.

El proceso de ejecución de esta sentencia pasará por dos grandes etapas: (i) la del procedimiento administrativo previo; y (ii) la de la ejecución forzada.

El procedimiento previo tiene su justificación en el principio de legalidad presupuestaria establecida en los artículos 77º y 78º de la Constitución, los cuales significan que la decisión del gasto se debe encontrar prevista en el presupuesto anual reservado a la ley.

En materia de ejecución de la obligación de dar suma de dinero, exige que en un primer momento antes de la realización del pago, conste su autorización en el presupuesto de la entidad o en las partidas presupuestales comunes a todos los pliegos, en el que previamente debe encontrarse autorizado el pago al ejecutante, por lo que, de no encontrarse presupuestado, el procedimiento administrativo previo servirá como instrumento para obtener tal autorización.

Así, en esta primera etapa la ejecución judicial se limita a una ejecución no sustitutiva sino indirecta de empleo de medidas coercitivas, a efectos de concretar la obligación del Estado de presupuestar, señalándose al Titular del Pliego como el responsable.

Ahora bien, la ejecución forzosa es el paso que sigue al procedimiento administrativo previo y se encuentra prevista en el artículo 46 del TUO de la LPCA. Vale mencionar que la norma mencionada ha sido modificada varias veces y el contexto de su modificación se encuentra no sólo en la emisión de decretos de urgencia que ilegalmente pretendieron regular una situación que claramente no era de urgencia, sino también en el dictado de varias sentencias del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, en el supuesto de ejecución forzosa regulado por el artículo 46.4 del TUO LPCA, ¿es posible embargar bienes del Estado para hacer cumplir los términos de las sentencias de condena pecuniaria? Nuestra respuesta, siguiendo a Baca (2006, in totum) es que, es posible, con ciertas limitaciones y recaudos.

En ese sentido, es posible limitar la embargabilidad de los bienes públicos, siempre y cuando esto obedezca a causas objetivas, habida cuenta que como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, “como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio [...] el Tribunal Constitucional considera legítimo que tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en

juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que éstas tengan una justificación constitucional” (FFJJ 15 de la sentencia recaída en los Expedientes acumulados Nº 015-2001-AI/TC; EXP. Nº 016-2001AI/TC y EXP. Nº 004-2002-AI/TC).

Los límites al embargo de los bienes de la Administración Pública entonces, sólo podrá sujetarse a dos tipos de causas: objetivas y subjetivas (Baca, 2006).

Las limitaciones objetivas son absolutas. Se derivan de la calidad jurídica de algunos bienes públicos (por ejemplo, los bienes afectos a un uso o servicio público). En estos casos, los bienes de dominio público son inalienables (es decir, están fuera del comercio y no pueden ser gravados ni vendidos en el mercado) y, por tanto, objetivamente son inembargables y tampoco podrían ser rematados.

Las limitaciones subjetivas no pueden ser absolutas, pues impiden la ejecución contra la Administración Pública. Lo contrario implicaría asumir la tesis del privilegium fisci, conforme a la cual se sostiene la “inembargabilidad de los bienes administrativos simplemente en virtud de su titularidad pública; es decir, todos los bienes públicos, solo por ser tales, serían inembargables, de modo que la ejecución de la sentencia quedaba en manos de la propia Administración condenada, al carecer los jueces de las facultades para hacerla cumplir” (Baca, 2006, p. 159).

Como bien se ha indicado (Baca, 2006, p. 160), tres serían los argumentos para rebatir esta tesis: (i) la potestad jurisdiccional se hacer cumplir lo juzgado; (ii) el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva; y, (iii) el principio de

igualdad procesal.

Sobre este último, sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina, existiendo quienes niegan su aplicación al caso, considerando que, en la realidad, no existe igualdad entre administrado y Administración, existiendo justificación para que algunos bienes sean considerados inembargables.

En ese sentido, podrá darse alguna concesión debido al servicio del interés general, pero nunca este será un motivo para que el Estado deje de pagar sus obligaciones. Tal vez la única limitación subjetiva sería el principio de legalidad presupuestaria.

BIBLIOGRAFIA

Abad Yupanqui, S., & Danós Ordóñez, J. (2013). La inconstitucional regulación de las medidas cautelares contra la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal. En XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario.

Agudo González, J. (2013). Actuación material e informalidad: el ejemplo de la concertación con la Administración. Revista Aragonesa de Administración Pública. N° 41-42, pp. 123-172. Zaragoza: Instituto Aragonés de Administración Pública.

Ariano Deho, E. (2003). Problemas del proceso civil. Lima: Jurista.

Ariano Deho, E. (2009). Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Ius et Veritas, N° 39.

Ariano Deho, E. (2012). Consideraciones sobre la conclusión del proceso contencioso administrativo por reconocimiento de la pretensión en la vía administrativa. Revista de Derecho Administrativo, N° 11.

Ariano Deho, E. (2015). Impugnaciones Procesales. Lima: Instituto Pacífico.

Baca Oneto, V. (2006). La ejecución de sentencias condenatorias de la Administración. Revista de Derecho Administrativo, N° 2.

Baca Oneto, V. (2009). Las pretensiones en el proceso contenciosoadministrativo. En K. Vilela (coord.), Teoría de la Impugnación. Lima: Palestra.

Baca Oneto, V. (2012). La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Revista de Derecho Administrativo, N° 11. Lima: Círculo de Derecho Administrativo.

Bacigalupo, M. (1999). La nueva tutela cautelar en el contenciosoadministrativo. Madrid: Marcial Pons.

Betancor, A. (2012). Revisión de la categoría de acto administrativo a la luz de la evolución de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Revista Jurídica de Castilla y León, N° 26, enero 2012, pp. 9-44. Valladolid: Junta de Castilla y León-Consejería de Presidencia y Administración Territorial.

Bocanegra, R. (2012). Lecciones sobre el Acto Administrativo (4a ed.). Madrid: Editorial Civitas.

Broyelle, C. (2017). Contentieux Administratif (5a ed.). París: LGDJ.

Cassagne, J. C. (2016). El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa (2a ed.). Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F.

Cassagne, J. C. (2017). Derecho Administrativo (2a ed.). Tomo II. Lima: Palestra.

Castillo Blanco, F. (2018). La ejecución propia e impropia de sentencias en el ámbito contencioso-administrativo. Revista Andaluza de Administración Pública, N° 100.

Chinchilla, C. (1991). La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Madrid: Civitas.

Cordero Vega, L. (2005). Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Revista de Derecho Público, N° 67.

Danos Ordóñez, J. (2003). El proceso contencioso-administrativo en el Perú. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, N° 13.

Danos Ordóñez, J. (2012). Panorama general del Derecho Administrativo en el Perú. En S. González-Varas (coord.), Derecho Administrativo en Iberoamérica (2a ed.). Madrid: INAP.

Danos Ordóñez, J. (2018). El control de la administración pública. En C. Delpiazzo (coord.), El Control de la Actividad Administrativa. Bogotá: Temis.

Díez Sánchez, J. J. (2004). Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perú. Revista de la Administración Pública, N° 165, septiembre-diciembre, pp. 327-351. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales.

Díez Sánchez, J. J. (2010): La justicia administrativa en Europa. Revista Aragonesa de Administración Pública, N° 36, pp. 53-82. Zaragoza: Instituto Aragonés de Administración Pública.

Doménech, G. (2018). Una teoría económica del control judicial de la discrecionalidad administrativa. Revista Andaluza de la Administración Pública, N° 100.

Espinosa-Saldaña Barrera, E. (2002). El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿principio del fin de nuestro amparo alternativo? En Normas Legales, Tomo 319.

Espinosa-Saldaña Barrera, E. (2006). Estudio Preliminar: El actual proceso contencioso-administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto. En R. Huapaya Tapia, Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Lima: Jurista Editores.

Espinosa-Saldaña Barrera, E. (2012). Proceso contencioso administrativo peruano: evolución, balance y perspectivas. Revista de Derecho Administrativo, N° 11.

Fernández Rodríguez, T. R. (1969). Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Revista de Administración Pública, N° 58, enero-abril, pp. 49-126. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

Fernández Rodríguez, T. R. (2008). De la arbitrariedad de la Administración (5a ed.). Madrid: Civitas.

Fernández Torres, J. R. (1998). Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Madrid: Civitas.

Fernández Torres, J. R. (2012). Desafíos y retos de la justicia administrativa en pleno siglo XXI. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, 38.

García de Enterría, E. (1963). Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho en el derecho administrativo. Revista de Administración Pública, N° 40, pp. 189-222. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

García de Enterría, E. (1983). La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. Madrid: Civitas. Reimpreso en 2016.

García de Enterría, E. (1984). Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución. Revista Española de Derecho Constitucional, N° 10, año 4, eneroabril, pp. 11-61. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

García de Enterría, E. (2000). Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista. Revista de Administración Pública, N° 152, mayo-agosto, pp. 93-105. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

García de Enterría, E. (2000b). La Administración Pública y la ley. Themis, N° 40, pp. 229-236. Lima: Asociación Civil Themis.

García de Enterría, E. (2007). Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma? Madrid: Civitas.

García de Enterría, E. (2009a). La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa: su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva. Revista de Administración Pública, N° 179, pp. 167-183. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

García de Enterría, E. (2009b). La formación, el desarrollo y la transformación radical en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Administración de Andalucía. Revista andaluza de Administración Pública, N° 73, pp. 11-26. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública.

García de Enterría, E. (2009c). Democracia, jueces y control de la Administración. Madrid: Civitas.

García de Enterría, E., & Fernández, T. R. (2015). Curso de Derecho Administrativo (14a ed.). Tomo II. Madrid: Civitas.

Gómez Puente, M. (2011). La inactividad de la Administración. Cizur Menor: Aranzadi.

González Pérez, J. (1953). La acumulación de pretensiones en el proceso administrativo. RAP, N° 10, enero-abril. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

González Pérez, J. (1958). El proceso de lesividad. RAP, N° 25, enero-abril. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

González Pérez, J. (1966). Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

González Pérez, J. (1985). Derecho procesal administrativo hispanoamericano. Bogotá: Temis.

González Pérez, J. (1998). La eficacia de la sentencia. En Jornadas de estudio sobre la jurisdicción contencioso-administrativa. A Coruña: Universidade de A Coruña.

González Pérez, J. (2001). El derecho a la tutela jurisdiccional (3a ed.). Madrid: Civitas.

González Pérez, J. (2016). La justicia administrativa. En Justicia Administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. México: UNAM.

Guastini, R. (2016). La sintaxis del derecho. Traducción de Álvaro Núñez. Madrid: Marcial Pons.

Huapaya Tapia, R. (2006). Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Lima: Jurista Editores.

Huapaya Tapia, R. (2019). La atipicidad de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo peruano como instrumento para su eficacia. En R. López & V. Torrijos (coords.), 20 años de la Ley de lo ContenciosoAdministrativo. Madrid: INAP.

Huapaya Tapia, R. (2019). El proceso contencioso-administrativo. Con la colaboración de Óscar Alejos. Lima: PUCP.

Hutchinson, T. (2009). Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rosario: Rubinzal-Culzoni Editores.

Jiménez Vargas-Machuca, R. (2012). Los principios del proceso contencioso administrativo. Revista de Derecho Administrativo, N° 11. Lima: Círculo de Derecho Administrativo.

Long, M., Weil P., Braibant, G., Devolve, P., & Genevois, B. (2017). Jurisprudencia Administrativa del Consejo de Estado Francés (Las grandes sentencias de la jurisprudencia administrativa). 1a edición en español con el texto correspondiente a la 20ª edición francesa cerrada al año 2015. Madrid: BOE-Dalloz.

López Ramón, F. (2018). Hacia un modelo europeo de control jurídico del poder ejecutivo. Revista Andaluza de Administración Pública, N° 100.

Medina Alcoz, L. (2016). Libertad y autoridad en el Derecho Administrativo. Derecho subjetivo e interés legítimo: una revisión. Madrid: Marcial Pons.

Monroy Palacios, J. J. (2002). Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad.

Morón Urbina, J. C. (2015). El proceso contencioso de lesividad: catorce años después de su incorporación en el derecho peruano. Ius et Veritas, N° 51.

Morón Urbina, J. C. (2017a). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

Morón Urbina, J. C. (2017b). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

Muñoz Machado, S. (1976). La carga de la prueba en el contenciosoadministrativo. Su problemática en materia de sanciones administrativas. Revista Española de Derecho Administrativo, N° 11.

Nieto, A. (1962). La inactividad de la Administración y el recurso contenciosoadministrativo. Revista de Administración Pública, N° 37.

Nieto, A. (1994). Estudio preliminar a M. Beladiez. Validez y eficacia de los actos administrativos. Madrid: Marcial Pons.

Ortega A. (2001). La ejecución de Sentencias. En J. Leguina Villa & M. Sánchez Morón (dirs), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (2ª ed.) (pp. 495-523). Valladolid: Lex Nova.

Pérez Andrés, A. A. (2000). Los efectos de las Sentencias de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Cizur Menor: Aranzadi.

Peyrano, J. (2013). La carga de la prueba. En Escritos sobre diversos temas de derecho procesal. Rosario: Facultad Católica de Derecho.

Priori Posada, G. (2004). La competencia en el proceso civil peruano. Derecho & Sociedad, N° 22.

Priori Posada, G. (2006). La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima: Ara Editores.

Priori Posada, G. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (4a ed.). Lima: Ara Editores.

Priori Posada, G. (2019). El proceso y la tutela de los derechos. Lima: PUCP.

Proto Pisani, A. (2018). Lecciones de Derecho Procesal Civil. Lima: Palestra Editores.

Quispe Salsavilca, D., Lama More, H., Yaya Zumaeta, U., Ampuero Godo, S., Mejia Copacondori, J., & Inocente Torres, E. (2008). El proceso contencioso administrativo. Reflexiones y praxis desde la toga. Lima: Cultural Cuzco.

Rivero, J. (2002). Páginas de derecho administrativo. Traducción de Libardo Rodríguez y otros. Bogotá: Temis-Universidad del Rosario.

Rodríguez-Arana, J. (2010). Jurisdicción contencioso-administrativa, derechos fundamentales y principios rectores de la política económica y social. En AFDUDC, N° 14.

Santofimio Gamboa, J. O. (2017). Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Schwartz, B. (1952). French and anglo-american conceptions of administrative law. En University of Miami Law Review, N° 6.

Tawil, G. (2012). Estudios de Derecho Administrativo. Buenos Aires: AbeledoPerrot.

Torrealba, M.(2016). Las potestades discrecionales de la Administración y su control judicial. Panorama actual en la doctrina Hispanoamericana. En Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, N° 7.

Zegarra Valdivia, D. (2006). Control judicial de la discrecionalidad administrativa: Viejo problema y nuevo excursus (sus alcances en la Doctrina Española). En Revista de Derecho Administrativo, N° 1. Lima: Círculo de Derecho Administrativo.

* El presente texto toma varias ideas plasmadas en un texto previo de los autores: Huapaya, R. (2019). El proceso contencioso-administrativo. Con la colaboración de Oscar Alejos. Lima: PUCP. Sin embargo, se incorporan aquí nuevos textos e ideas, mayores referencias bibliográficas y el análisis de reciente jurisprudencia relevante en materia contencioso-administrativa, que lo hacen distinto del texto citado anteriormente.

** Profesor ordinario de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo-GIDA de dicha Facultad. Socio a cargo del área de Derecho Administrativo, Regulación y Contratación Pública en CMS Grau.

*** Adjunto de docencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado Principal del área de Derecho Administrativo, Regulación y Contratación Pública en CMS Grau.

¹ Cabe destacar que hoy en día se habla también de un “modelo europeo” de contencioso-administrativo. Sobre el tema, ver López R. (2018), p. 299 y ss.

² Artículo 43.- Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno

La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

³ Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.

⁴ TUO de la LPAG. Título Preliminar

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes

1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.

⁵ Por ejemplo, hay grandes normas administrativas (como el Código Tributario, Ley de Contrataciones del Estado, entre otras) que regulan sus propios principios jurídicos sectoriales, en algunos casos, distintos, a los proclamados por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

La cual tiene carácter y valor oficial conforme a la Ley Nº 29091.

⁷ Es preciso manejar con prudencia el caso de la actividad administrativa informal. Sus manifestaciones no son materializadas en actos administrativos emitidos en “sentido clásico”, y, por ello, en principio no serían “impugnables” vía una pretensión de nulidad. Pero eso no quiere decir que carezcan de efectos jurídicos, o que no puedan ser analizados desde un parámetro de validez, o que no produzcan efectos patrimoniales. Por ende, una actuación informal, por ejemplo, puede ser ilegal, o incluso siendo legal, podría generar daños sobre las personas y su patrimonio. Ello ameritaría una pretensión indemnizatoria, que tendría que ser vista en lo contencioso-administrativo. Lastimosamente, en la actualidad sólo podría ser tratada como una pretensión accesoria debido a la limitación absurda del TUO de la LPCA, pero en el futuro, en una reforma normativa, los efectos perjudiciales para los administrados de una actuación informal podrían ser cuestionados por la vía de la pretensión indemnizatoria como pretensión principal y autónoma. Trata el tema de la actuación informal, Agudo González (2013).

⁸ Sobre todos estos temas, recomendamos revisar a Betancor (2012).

Víctor Baca (2009, pp. 120-121) considera que una pretensión de ineficacia podría ser una pretensión cautelar autónoma: “se ha sostenido que la ineficacia no puede pedirse de modo independiente a la declaración de invalidez, sino que es su consecuencia, lo que es cierto. Sin embargo, en realidad puede tratarse de una oportunidad, porque sí hay un supuesto en que la pretensión de ʻineficaciaʼ es por lo menos anterior a la declaración de invalidez: los casos de tutela cautelar, donde lo que el particular pretende es no sólo la anulación, sino que los efectos del acto administrativo dejen de producirse o no se produzcan en absoluto. Por tanto, podría ser un medio para consagrar la pretensión ʻcautelarʼ autónoma en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo ha exigido respecto del ordenamiento español el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 15 de mayo de 2003. De este modo se admitiría la posibilidad de solicitar una medida cautelar incluso antes de presentar el recurso contenciosoadministrativo, aunque, claro está, finalmente esté vinculada a la futura interposición de éste. Además, como veremos más adelante, esta pretensión de ʻineficaciaʼ puede servir como un medio para reaccionar frente a la ejecución material de actos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico”.

¹ En esa línea, Diez Sánchez (2004), p. 328.

¹¹ Sobre el tema, véase el exhaustivo estudio de Medina Alcoz (2016).

¹² “Artículo 15.- Legitimidad para obrar pasiva

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

1. La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada.

2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del proceso.

3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.

4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral.

5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda”.

¹³ No se desconoce que, como bien se ha precisado en doctrina, la carga de la prueba es más una regla de juicio, antes que una regla probatoria. En palabras de Peyrano (2013, p. 959): “Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regla de la carga de la prueba es más bien una regla de juicio que una regla de prueba, poniéndose de manifiesto su real importancia cuando no concurre prueba o ella es insuficiente porque en tal caso se debe fallar contra la parte que corría el riesgo de no probar. Más que distribuir la prueba, reparte las consecuencias de la falta de prueba o certeza, y las normas que la regulan son de naturaleza procesal”.

¹⁴ No desconocemos la necesidad de diferenciar, aun cuando no se haya hecho legislativamente, entre la tutela cautelar y los demás tipos de tutelas de urgencia. En efecto, al lado de la tutela cautelar, se reconoce hoy en día otros mecanismos de tutela de urgencia, como la tutela anticipatoria. Sobre el particular, con provecho pueden leerse las recientes apreciaciones de Juan Carlos Cassagne (2017, p. 678).

¹⁵ Sobre el tema, ampliamente, Bacigalupo (1999).

¹ Seguimos en esta temática expresamente lo señalado por Hutchinson (2009, pp. 313-360). También puede verse Pérez Andrés (2000).

¹⁷ Concepción similar puede encontrarse en Baca (2012, p. 186): “la discrecionalidad queda configurada como la atribución a la Administración de la facultad de ponderar entre diversos intereses en conflicto, determinando, basándose en consideraciones no jurídicas, cuál es el más conveniente para la consecución del interés general”. Sobre el tema, también un amplio análisis en Zegarra Valdivia (2006).

LOS PROCESOS NOTARIALES Los asuntos no contenciosos de competencia notarial como procesos alternativos a los procesos judiciales

Jorge Luis Gonzales Loli*

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Notarial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la función del Notario; y que, como rama del derecho público estudia la actividad de éste, en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para dar fe y formalizar la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos públicos a los que confiere autenticidad. Sin embargo, como veremos a continuación, la función notarial también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de los asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia, a través de las cuales el Estado le ha ido delegando competencias que antes eran exclusivas del órgano jurisdiccional. Vale decir, que en los últimos 50 años se ha venido dando una ampliación de las funciones típicamente propias de la función notarial (es decir formalización de actos y contratos, así como constatación de hechos o circunstancias) para llegar a asumir funciones que normalmente eran desempeñadas por la denominada “jurisdicción voluntaria”, a través de los procedimientos no contenciosos tramitados en Sede Judicial

En ese sentido, el Estado con el propósito de descongestionar la carga de los juzgados en determinados asuntos, ha venido otorgando en el Perú y en otros países que comparten nuestro sistema notarial de sustrato latino, diversas competencias a los notarios a fin de que conozcan aquellos procedimientos o asuntos no sometidos a controversia, también conocidos como de jurisdicción voluntaria o asuntos no contenciosos, que al decir de Romero Valdivieso: “surgen frente a la posibilidad de extraer del ámbito de conocimiento de los tribunales de justicia que integraban el Poder Judicial, cuestiones que pertenecían a ese poder del Estado”¹. Por nuestra parte, consideramos que, desde un enfoque más integral, no es que dichos temas “no contenciosos” pertenecieran a la función jurisdiccional, sino que “normalmente” habían sido asignados como competencias del Poder Judicial, no obstante que su propia naturaleza (ausente de conflicto) y, en muchas ocasiones destinada a solucionar una incertidumbre jurídica, permitían que estos asuntos pudieran ser atendidos, sin afectar la exclusividad de la función jurisdiccional, por una autoridad administrativa o la institución notarial. Así, por ejemplo, la separación

convencional y ulterior divorcio actualmente puede tramitarse indistintamente ante el Poder Judicial, Notario o Municipalidad, sin que varíe su naturaleza no contenciosa, al existir pleno acuerdo de ambos cónyuges. En suma, en los denominados “procedimientos no contenciosos” la asignación de su atención al órgano jurisdiccional no es sino una de las posibilidades de su tramitación, que, de acuerdo a la política legislativa del Estado, puede prever competencias diferentes.

Es así que, desde la vigencia de la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (en adelante LANC), promulgada el 20 de setiembre de 1996, la competencia “alternativa”² entre la autoridad judicial y el Notario en distintos procedimientos no solo ha logrado una reducción en la excesiva carga procesal de los juzgados sino que, además, implica un ahorro de tiempo y muchas veces de costos para los interesados, permitiéndoles obtener declaraciones de hechos sin contención alguna dentro de los plazos establecidos en la citada Ley viendo amparados sus derechos de manera célere, segura y confiable, lo que raramente ocurría en sede judicial. Es evidente que, existiendo millones de expedientes judiciales pendientes de sentencia, en los que la duración de los procedimientos más simples puede demorar largos años, es muy positivo para la ciudadanía contar con la posibilidad de lograr, con el mismo valor legal y eficacia, con una vía alternativa en la que los procedimientos, dependiendo de su complejidad, pueden obtener solución en entre uno a seis meses.

Cabe precisar, que nuestro país no es el único que sufrir de esta llamada congestión o sobre carga judicial. Uno de los referentes históricos para que esta asignación de nuevas competencias notariales se llevara a cabo, la encontramos en el Primer Congreso de la Unión Internacional de Notariado Latino (UINL), celebrado en Buenos Aires en 1948, en el cual se declaró expresamente que era necesario propiciar que los asuntos de jurisdicción voluntaria sean atribuidos a la competencia notarial, pues tratándose de procedimientos en los que el juez no ejerce su imperio, no habría razón para que estos asuntos se queden entrampados en las cortes. Es así que posterior a ese primer Congreso, diversas legislaciones nacionales a través de las iniciativas desarrolladas por dicha Unión o por su propia elaboración legislativa, comenzaron a incluirlas dentro de las esferas

normativas de sus respectivos países. En el Perú, con la promulgación de la LANC, se ha seguido la línea planteada por UINL (actualmente Unión Internacional del Notariado), prefiriendo denominar a los “procesos no contenciosos” reconocidos por el Código Procesal Civil como “asuntos no contenciosos de competencia notarial”, toda vez que se sostiene que ante notario el trámite es eminentemente formalista, compuesto por el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma que la Ley establece. Además, porque tramitándose un asunto no contencioso ante notario, por ninguna circunstancia se admitirá la continuación del trámite si se produjera alguna oposición, como se detallará más adelante. Empero, esta “distinción” es meramente nominativa, pues en verdad estos trámites notariales constituyen verdaderos procesos, cuyos alcances y características vamos a analizar en el presente trabajo. Cabe indicar, que la jurisdicción como tal, viene a ser la potestad que el Estado le confiere a los jueces para resolver conflictos conforme a las normas legales aplicables al caso concreto, dotándolo de su poder coercitivo en aras de lograr el cumplimiento de lo decidido por el juez, al declarar o dictar un derecho, por lo general en beneficio de la parte vencedora y en perjuicio de la otra. Esto presupone la presencia de un elemento importante para nuestro estudio: la litis, donde el juez que conoce la materia del proceso, tendrá que resolver la causa, decidir por las partes en conflicto, basándose en los medios probatorios, las actuaciones procesales que haya ordenado durante el proceso y la debida aplicación de las normas. Sin embargo, existen procesos judiciales en los que hay una ausencia total de litis; en estos casos las partes procesales se encuentran de acuerdo o simplemente recurren al órgano judicial para legitimar un hecho o situación jurídica que, por sí misma, ya existe.

Abarcando este último supuesto, estaríamos frente a lo que la doctrina llama la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, que viene a ser aquella ejercida por el juez en procedimientos en los que, por su naturaleza, se caracterizan por la ausencia de conflicto, elemento diferenciador del proceso contencioso. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, aún en estos casos se requiere la intervención de una autoridad del Estado que le otorgue legitimación y validez a la declaración respectiva, siendo lo usual, que se encargue ello a la función jurisdiccional. A decir de Gonzales Barrón: “Es usual que los términos ‘jurisdicción voluntaria’ y ‘asunto no contencioso’ se confundan como sinónimos, lo que es incorrecto, pues si bien ambos comparten la característica de la ausencia de conflictividad, sin embargo, el primero lo resuelve el juez,

mientras que el segundo le corresponde a las autoridades administrativas (órganos de la administración pública) o privadas (Notarios) (…)³”. Coincidimos en esta precisión, puesto que, como ya hemos adelantado precedentemente, no todo asunto no contencioso debe encargarse a la función jurisdiccional, pues dependerá de la decisión del Estado y la conveniencia a su sistema jurídico, que ellos se asignen solo al Poder Judicial u a otra entidad pública (p.ej. las Municipalidades) o a profesionales privados (p.ej. los Notarios). Por el contrario, todo aquello que es propiamente contencioso (así lo sea en la vía de conocimiento, abreviada, sumarísima o cautelar o de ejecución), si debe ser exclusivamente asignado al Órgano Jurisdiccional, por constituir ello una garantía de la administración de justicia, conforme al numeral 1 del artículo 139° de nuestra Constitución Política de 1993.

II. EVOLUCIÓN DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Con el trascurso de los años, desde la entrada en vigencia de la LANC (Ley Nº 26662), se ha evidenciado que su incorporación al ordenamiento jurídico nacional ha repercutido positivamente en el sistema legal, que busca descongestionar la vía judicial, ofreciéndole al usuario la libertad de elegir entre la vía notarial o la vía judicial para ventilar algunos asuntos no contenciosos. Sin embargo, la LANC, no comprende el otorgamiento de la competencia de todos los asuntos no contenciosos regulados en el Código Procesal Civil, sino únicamente lo hizo respecto a aquellos asuntos que, según el criterio de los autores del proyecto legislativo, generaban un menor riesgo en el surgimiento de un conflicto de intereses.

Bajo este enfoque, el notario quedó facultado —en un primer momento— para conocer los procedimientos de Rectificación de partidas, Adopción de personas capaces, Patrimonio familiar, Inventarios, Comprobación de Testamentos y Sucesión intestada. Posteriormente, se incorporó el asunto no contencioso de Separación convencional y divorcio ulterior, adicionado por la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29227, publicada el 16 mayo 2008. Luego, se sumaron los procedimientos de Reconocimiento de unión de hecho y de Convocatoria a juntas generales societarias, ambos previstos en el artículo 1 de la Ley Nº 29560, publicada el 16 julio 2010. Finalmente, con la publicación de Decreto Legislativo Nº 1417 se incorporó a la Ley Nº 26662, la designación de apoyo para personas adultas mayores que tengan calidad de pensionistas o beneficiarios de la Ley Nº 29625, Ley de devolución de dinero del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) a los trabajadores que contribuyeron al mismo, o para los beneficiarios o usuarios de programas nacionales de asistencia no contributivos.

Asimismo, sin que estas normas se integren a la LANC modificatorias, con la

expedición de las Leyes Nº 27157 y 27333, se ampliaron las facultades del Notario, otorgándole la competencia para conocer y tramitar prescripciones adquisitivas de dominio, la formación de títulos supletorios o primera inscripción de dominio y el saneamiento de áreas, medidas perimétricas y linderos de predios urbanos. Cabe indicar, que estos procesos, en especial la prescripción adquisitiva de propiedad, tienen características que han puesto en duda si realmente se trata de verdaderos asuntos no contenciosos, pues su tramitación judicial se encuentra regulada como procesos contenciosos (por la vía abreviada), con la diferencia que el trámite notarial no admitirá la posibilidad de continuación si es que surge cualquier clase de oposición. De otro lado, también se ha regulado como asunto no contencioso de competencia notarial, tampoco incorporado a LANC, la prescripción adquisitiva de vehículos automotores, aparentemente dirigida, inicialmente, solo a vehículos menores según el artículo 3° de la Ley N° 28325, habiéndose precisado mediante el Decreto Supremo N° 012-2006-JUS que la misma es aplicable a todo tipo de vehículos automotores inscritos en la SUNARP.

Finalmente, con la publicación de la Ley Nº 30933, el pasado 24 de abril del 2019, se creó el procedimiento especial de desalojo mediante la intervención de notario y con ejecución judicial, que si bien no constituye un asunto no contencioso de competencia notarial, por consistir la participación del notario en una constatación de la existencia de las causales de desalojo para la generación de un título ejecutivo para el desalojo que ordenará el Juez de Paz Letrado, se regirá supletoriamente, en su fase notarial, por las disposiciones de la LANC y sus normas complementarias y modificatorias, por lo que también en este artículo abordaremos algunas cuestiones vinculadas con este “sui generis” proceso notarial-judicial.

III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL

Entre las características generales de los asuntos no contenciosos, conforme a las disposiciones generales de la LANC, podemos señalar las siguientes:

a. Solo podrán conocer de estos procedimientos los notarios que posean título de abogado.⁴

b. El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o sus representantes.

c. Las solicitudes de inicio del trámite deben llevar firma de abogado.

d. Es requisito, indispensable, el consentimiento unánime de los interesados (cuando menos presunto complementado por la inexistencia de oposición).

e. Los notarios de oficio, pueden requerir la colaboración de las autoridades para obtener los datos e informes que le sean indispensables para la tramitación de los procesos no contenciosos.

f. Las protocolizaciones que se efectúen se extenderán en el “Registro de Actas y Escrituras de Procedimientos No Contenciosos”.

g. Transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que medie oposición, el notario extiende la escritura pública o el acta correspondiente, en los casos en que la ley lo mande e inserta las publicaciones respectivas⁵.

h. Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.

i. La inscripción registral se efectúa en mérito de los partes cursados por el notario.

j. El documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

k. La actuación notarial se sujeta a las normas que establece la Ley Nº 26662, pudiendo aplicarse supletoriamente el Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049 y el Código Procesal Civil.

Como otra característica general de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, no regulada en la Ley N° 26662, sino derivada de criterios de calificación registrales, es pertinente mencionar lo establecido en la Directiva N° 013-2013-SUNARP/SN, aprobada mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 490-2003-SUNARP-SN. Dicha directiva, con la finalidad de uniformizar los criterios de calificación registral respecto a los asuntos no contenciosos de competencia notarial regulados por las Leyes Nº 27157 y 273333, estableció, en su artículo 5.2, un límite en la calificación registral de documentos notariales producidos en la tramitación de asuntos no contenciosos de competencia notarial de prescripción adquisitiva, título supletorio y de saneamiento de áreas y linderos. En virtud de ello, no deberían ser materia de calificación la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, siendo estos de exclusiva competencia del Notario. Como consecuencia de ello, si en el respectivo trámite no contencioso,

el Notario, luego de haberse formado una convicción en virtud del acervo probatorio remitido por el solicitante, declara, por ejemplo, la prescripción adquisitiva de dominio en favor de éste, el Registrador no debe calificar las razones por cuales se llegó a tal o cual conclusión, ni menos evaluar si ha seguido el procedimiento debido.

Posteriormente, diversos criterios registrales, incluyendo reiterados precedentes del Tribunal Registral de la SUNARP, han generalizado la calificación registral limitada de los actos inscribibles provenientes de asuntos no contenciosos de competencia notarial, considerando que no son materia de revisión por las instancias registrales los aspectos procesales y requisitos que son de competencia del Notario. En ese sentido se expresa el Acuerdo Plenario del Tribunal Registral aprobado en el CXV Pleno Tribunal Registral , cuyo tenor es el siguiente: “No corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no contenciosos de competencia notarial”.

Obviamente, el procedimiento debe estar ausente de conflicto, tanto en su inicio como en el desarrollo del mismo, por lo que la simple oposición dará por concluido el trámite, sin que ello sea materia de evaluación por el Notario. Como menciona Gutiérrez Diaz⁷: “(…) en estos procesos para que culmine satisfactoriamente, no debe haber oposición por alguno de los interesados o terceros, pues basta que alguien diga mediante un escrito me opongo a la tramitación del proceso, para que el notario inmediatamente, sin calificar la legitimidad de la oposición, suspenda el trámite y remita todo lo actuado al Juez de Paz Letrado correspondiente”. Ello, es lo establecido, con carácter general en el artículo 6° de la LANC, siendo aplicable a todos los asuntos no contenciosos tramitados en sede notarial⁸.

IV. BREVE EXPOSICIÓN SOBRE LA REGULACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL PERÚ

Teniendo ya un panorama general de los asuntos no contenciosos que pueden ser tramitados en sede notarial, a continuación procederemos, con la necesaria brevedad que nos obliga la extensión de este artículo, las principales características y tramitación de los asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en la LANC y sus normas complementarias.

4.1. Rectificación de Partidas

4.1.1. Nociones Generales

Es importante tener en cuenta que el Registro del Estado Civil en el Perú ha tenido un tratamiento institucional histórico que data desde el nacimiento de la república en 1821. Al inicio de nuestra vida republicana era la Iglesia Católica la encargada de administrar los registros parroquiales de los nacidos, casados y fallecidos, a través de sus actas de bautismo, matrimonio y defunción respectivamente, las que surtían efectos civiles. Posteriormente, con la expedición del Código Civil de 1852 estas funciones de Registro del Estado Civil fueron trasladadas a los gobernadores de distritos, situación que fue luego modificada (1856), para dar lugar a su control por parte de las municipalidades. Sin embargo, es recién con el Código Civil de 1936 que se establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Civil, perdiendo efectos legales los registros a cargo de la Iglesia Católica. En la actualidad, y desde la vigencia de la Constitución de 1993, se ha creado el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), entidad que se encarga de la administración de los registros de nacimiento, defunción, matrimonio o divorcio . Desde luego, esta evolución ha permitido que los formatos de inscripción hayan tenido cambios significativos, que van desde los manuscritos, los formatos llevados por las

propias municipalidades y los formatos únicos de RENIEC, para llegar hoy en día a contar con un sistema de registro en línea y poder dar paso a los documentos digitalizados y electrónicos.

Respecto a la denominada “rectificación de partidas” podemos tomar en cuenta el concepto que nos plantean Ripert y Boulanger, citados por Villavicencio¹ , cuando indican que “(…) rectificar un acta es realizar cambios, adiciones o supresiones para hacerla concordar con la verdad. La rectificación supone por lo tanto que existe un acta inscrita en los registros y que se la modifica (…)”. Por su parte, Estacio Chan¹¹ conceptualiza la rectificación de partidas como un: “procedimiento obligatorio destinado a la corrección de una inscripción en el Registro del Estado Civil que adolece de inexactitud por presentar defectos en el acta registral originados en el tiempo del acto de inscripción, el mismo que puede ventilarse ante autoridad administrativa, notarial o judicial conforme a la legislación de la materia”.

La Ley Orgánica de RENIEC-Ley Nº 26497, en su artículo 56¹², así como el artículo 71¹³ del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil aprobado por Decreto Supremo Nº 015-98-PCM, regulan la posibilidad de efectuar rectificaciones o adiciones a las actas registrales a través de resolución judicial o procedimiento administrativo realizado directamente en las oficinas registrales del RENIEC, este último solo procederá: a) Cuando se determine algún error en la inscripción y, b) Cuando se haya omitido alguna información relativa a inscripción. Según publicación de la Gerencia de Asesoría Jurídica del RENIEC: “(…) si bien en sede administrativa el error en el acto se entiende siempre cometido en su soporte material, en sede registral el error puede configurarse también en el sentido del texto, determinando los llamados errores no materiales; asimismo se ha precisado que la rectificación en materia registral es el acto administrativo que corrige el error acaecido en el acta registral, como también la omisión o ausencia de datos textuales”¹⁴.

Ahora bien, cuando hablamos de rectificaciones de partidas en sede notarial,

estas se tramitarán al amparo del numeral 1 del artículo 1° de la LANC. Como ya se ha indicado, los interesados en rectificar una partida pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el Notario; sin embargo, debe tenerse en cuenta que solo se tramitaran ante notario las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios. Así, entendemos que debe acreditarse la existencia del error u omisión sea que éste conste en la misma partida a rectificar o en otro documento, que por lo general vienen a ser las copias certificadas de otras partidas. Respecto a ello, la LANC es clara al indicar que en la vía notarial no se podrá seguir el trámite para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente, estos casos son de competencia exclusiva del Poder Judicial¹⁵.

En cuanto a la competencia territorial del notario, la LANC no contiene norma específica que la regule. Siendo ello así, consideramos que debe aplicarse, supletoriamente las normas del Código Procesal Civil (conforme al artículo 3° de la LANC). Consecuentemente, la regla general de competencia en los procesos no contenciosos judiciales está contenida en el artículo 23° del Código Procesal Civil, fijándolo en el “juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve”, que aplicada a la LANC nos llevaría a determinar que el Notario competente en un procedimiento de rectificación de partidas sería el de la provincia donde domicilia el solicitante¹ . Esta competencia territorial “supletoria” basada en el domicilio del solicitante, ante la falta de previsión expresa en la LANC, creemos que también sería aplicable a los procedimientos notariales de adopción de personas capaces y patrimonio familiar.

De acuerdo con la LANC, podrán ser objeto de rectificación en sede notarial las partidas de nacimiento, matrimonio y de defunción. Para tal efecto, establece la legitimación activa para formular las solicitudes, de la siguiente manera:

a. Si se busca rectificar la partida de nacimiento de una persona incapaz, podrá iniciar el trámite su representante legal y, a falta de aquél, cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si la partida de nacimiento a rectificar corresponde a una persona mayor de edad, deberá ser solicitada por el titular o su representante legal debidamente facultado y acreditado; si el titular hubiera fallecido, el trámite podrá iniciarse a solicitud de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

b. Cuando se trate de rectificar una partida de matrimonio, podrá iniciarse el procedimiento a solicitud de cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

c. Finalmente, cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la rectificación de una partida de defunción¹⁷.

Establecido quienes tienen a derecho a solicitar el trámite en sede notarial, de conformidad con el artículo 17° de la LANC, la persona autorizada deberá presentar ante el notario competente, la solicitud escrita, conteniendo de manera expresa la identificación del recurrente, así como el objeto de la rectificación. A dicha solicitud deberá adjuntase la copia del documento de identidad, la copia certificada de la partida que se pretende rectificar (nacimiento, matrimonio o defunción), expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado CivilRENIEC o quien haga sus veces y los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido. En este punto es pertinente señalar que el instrumento idóneo, por excelencia, para lograr una rectificación de partidas es la partida de nacimiento del titular (tanto para su corregir su partida de matrimonio como la de defunción) o de sus padres (para corregir una partida de nacimiento). Por el contrario, el Documento Nacional de Identidad no servirá para corregir una partida nacimiento; y sí, más bien, la partida de nacimiento permitirá corregir el DNI de su titular. Ello, debe ser cuidadosamente evaluado por el Notario, pues sí este accede a efectuar una rectificación de partida sobre la

base de documentación insuficiente o carente de mérito para el procedimiento, la inscripción de la rectificación en el Registro Civil podría ser observada o denegada definitivamente por el RENIEC¹⁸.

4.1.2. Trámite

La LANC determina que el notario deberá evaluar el objeto del pedido cotejando los instrumentos que acreditan el error u omisión con los datos de la partida que se pretende rectificar. Una vez admitida la solicitud, mandará publicar el extracto de esta, conforme a lo dispuesto por el artículo 13°¹ de la LANC. Vencido el plazo de 10 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición de terceros, el notario extenderá la escritura pública de rectificación de partida, aplicando supletoriamente la Ley del Notariado, Decreto Legislativo 1049, respecto a la formalidad de la escritura pública. En tal sentido, la escritura deberá contener la introducción, el cuerpo y la conclusión, debiendo insertarse la solicitud (minuta) de rectificación, las publicaciones efectuadas y las partidas que prueban el error u omisión. Finalmente, el notario agregará la conclusión de la escritura pública donde constará la firma del solicitante con la indicación de la fecha en que suscribió y la autorización del Notario. El trámite notarial concluye con la extensión del traslado notarial, en este caso testimonio y parte, al cual se le adjuntará el oficio a ser presentado ante el registro civil respectivo, para la expedición de la partida rectificada² .

4.1.3. Esquema del procedimiento

4.2. Adopción de personas capaces

4.2.1. Nociones Generales

El Código Civil vigente, conforme a su artículo 377°, indica que, por la adopción, una persona natural denominada adoptante decide acoger a otra persona natural, a quien se le llamará el adoptado, a fin de que este último adquiera la calidad de hijo del primero, dejando de pertenecer a su familia consanguínea. Conforme a ello, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, son características básicas de la adopción:

a. Es irrevocable (artículo 380°)

b. No puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381°)

c. Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por los cónyuges o los convivientes (artículos 326° y 382°)

Ahora bien, la adopción tramitada ante Notario solo podrá versar respecto a personas mayores de edad, con capacidad de goce y de ejercicio²¹. En el proceso deben intervenir manifestando su voluntad, tanto el adoptado como el adoptante; en caso estos sean casados o mantenga una unión de hecho conforme al artículo 326° del Código Civil, deberán intervenir también su cónyuge o conviviente a fin de prestar su asentimiento.

El Notario que conoce el trámite deberá verificar que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo por adoptar, además el adoptante debe gozar de solvencia moral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378° del Código Civil. Esta “solvencia moral” se acredita con una simple declaración jurada que puede estar contenida en la misma solicitud.

Es importante señalar que, en virtud de la modificación introducida en el artículo 22° del Código Civil mediante la Ley Nº 30084 (publicada el 22 septiembre 2013), los hijos adoptados podrán llevar el apellido del padre adoptante y de la madre biológica o del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, en caso de adoptarse al hijo o hija de uno de los cónyuges o concubinos, según sea el caso²², posibilidad que estaba negada antes de dicha modificatoria, pues el hijo adoptado perdía los apellidos de los padres biológicos llevando solo los del padre adoptante. Sin duda, ello es un avance notable en nuestra legislación, pues permite que los hijos familias denominadas “ensambladas” o “recompuestas” puedan tener los mismos apellidos, en caso de adopción, sin importar que sean hijos de ambos cónyuges o de uno de ellos.

Respecto al Notario competente, bajo la misma línea de aplicación supletoria de las normas procesales civiles, ante la ausencia de disposición específica en la LANC, será competente el Notario de la provincia donde domicilian el adoptante o el adoptado, según convenga a su derecho.

4.2.2. Requisitos

Como cualquier otro asunto de competencia notarial, éste se inicia a solicitud de parte, debiendo constar en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompañada de:

a. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado;

b. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado;

c. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado; y,

d. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.

4.2.3. Trámite

Una vez el notario encuentre conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública. Concluidas las firmas de los otorgantes y autorizado el instrumento público por el notario responsable, se procederá a emitir los traslados notariales así como el oficio al Registro Civil competente para que se extienda la nueva partida de nacimiento del hijo adoptado y anote la adopción al margen de la partida original para proceder a su archivamiento. En este punto cabe precisar que de conformidad con el artículo 379° del Código Civil, modificado por la Ley N° 27442, una vez formalizada la adopción y emitida la nueva partida de nacimiento, queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del Registrador. Incluso, la partida original conserva vigencia solo para efectos de los impedimentos matrimoniales.

Como puede apreciarse, la LANC norma no ha contemplado la necesidad de efectuar publicaciones ni notificaciones a terceros ni menos aún ha regulado un plazo para presentar oposición durante la tramitación de este asunto no

contencioso. En verdad, tratándose de un tema que incumbe exclusivamente al adoptante y adoptado, parecería que no existirían supuestos claros en que un tercero obrare con un fundamento suficiente para formular una oposición. Empero, siendo que la LANC tiene una norma general sobre oposición (artículo 6°), no puede descartarse del todo una eventual oposición, sobre todo si ella se refiere a que el adoptante no tiene los requisitos que manifiesta cumplir para hacer procedente la adopción. Finalmente, cabe indicar que la LANC parecería tener una excesiva flexibilidad en la acreditación de la solvencia moral, basada exclusivamente en una simple declaración jurada. Quizás sería conveniente, para una eventual reforma y en aras de que esta institución no pueda ser utilizada con fines indebidos, que se exigiera la presentación de otra documentación que pueda descartar situaciones que podrían poner en duda la solvencia moral invocada (como p. ej.: antecedentes penales, deudas alimentarias, violencia familiar o similares).

4.2.4. Esquema

4.3. Patrimonio Familiar

4.3.1. Nociones Generales

Fueyo Lanery²³ considera que el patrimonio familiar: “es un conjunto de bienes especiales, pertenecientes al lugar de ellos, que se distingue del patrimonio común por su función aseguradora de la prosperidad económica de la familia y por las normas que la Ley dicta en su protección. No significa copropiedad familiar entre los dos cónyuges y los hijos ni constituye una persona autónoma, como si fuese una fundación”. Para Guido Tedeshi, citado por Aguilar Llanos²⁴: “el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se le reconoce personalidad jurídica, ni significa patrimonio en copropiedad familiar de los cónyuges y los hijos, ni por último constituye una persona autónoma como si fuese una fundación, constituye en cambio un conjunto de bienes pertenecientes al titular de ellos y se distingue del resto de su patrimonio por su función, y por las normas que la Ley dicta en su protección”.

Así tenemos que al constituir un Patrimonio Familiar, debe afectarse un inmueble, sea la casa habitación del núcleo familiar o un predio destinado a la agricultura, la industria o el comercio que permita a la familia tener una fuente de ingresos; en suma, es una institución que busca tutelar a la familia, protegiendo su patrimonio siempre que este constituya su lugar de morada o el bien que permite obtener los frutos para su subsistencia, haciendo clara mención de que el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

Sus finalidades son, al decir de Hinostroza Minguez²⁵ “(…) asegurar a la familia (como tal) un patrimonio que sea intangible por los mismos que la constituyen, o que gocen de sus frutos”. Empero, como ya hemos indicado, está limitado a lo estrictamente necesario para la morada o el sustento de la familia; tal como

indica Cornejo Chávez² , “(…) en primer lugar es posible constituir patrimonio familiar sobre la casa habitación. Este es el caso típico de la figura y de ella deriva precisamente su primitiva denominación de hogar de familia²⁷. En segundo lugar, es posible constituir también el patrimonio familiar sobre un predio agrícola, artesanal, industrial o comercial y esto, no solo cuando tal explotación sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro caso o sea, aun si la figura no comprende la vivienda; siempre que, esto sí, tal explotación sea la fuente del sustento de la familia”. En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia registral, siendo destacable el Acuerdo del XLVII Pleno del Tribunal Registral, que en Sesión Extraordinaria no presencial realizada el 19 de mayo de 2009, estableció: “1. Objeto de Patrimonio Familiar “Solo puede ser objeto de patrimonio familiar la casa habitación o el predio destinado al sustento de los beneficiarios”.

Desde nuestro punto de vista, tratándose esta de una institución de amparo familiar, no existiría impedimento alguno que una misma persona pueda constituir patrimonio familiar, simultáneamente, tanto respecto al predio que sirve de casa habitación de su familia como respecto a otro que es el que permite proveerle sustento. Ello, aunque algunos objeten que se trataría de dos predios, es acorde con la finalidad del patrimonio familiar, que se orienta a cubrir ambas necesidades. También ha sido acogido por diversa jurisprudencia registral (aunque no de observancia obligatoria) que el predio sujeto a casa habitación pueda ser materia de patrimonio familiar en conjunto con sus estacionamientos o depósitos, siendo que si bien, en apariencia se trataría de más de un predio, en la realidad se trata de una unidad funcional, por el carácter complementario de los predios “adicionales”.

4.3.2. Características y presupuesto para su constitución

a. Es inembargable, inalienable y puede ser transmisible por herencia.

b. No se transfiere la propiedad a los beneficiarios, sino que adquieren el

derecho de usarlo y disfrutarlo.

c. Preserva la residencia familiar, protegiéndola no solo de la ejecución por las deudas del constituyente, sino de los eventuales actos de disposición que quisiese afectar sobre el mismo.

d. Los beneficiarios pueden ser los hijos, cónyuges, descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.

No debemos perder de vista que uno de los requisitos principales para la constitución del patrimonio familiar es que ella no pueda perjudicar el cobro de deudas pendientes anteriores. Lo expuesto no solo se refiere a las deudas respecto a las cuales se han constituido gravámenes específicos sobre el predio (hipotecas, embargos, etc.) sino cualquier otra que los acreedores puedan satisfacer mediante la ejecución del inmueble (quirografarias). En ese sentido, no obstante que los acreedores no formulen oportuna oposición, ello no impedirá que, de existir las deudas cuyo cobro se ha querido burlar a través de esta institución de amparo familiar, siempre podrán solicitarse la ineficacia del patrimonio familiar ya constituido, a través, p. ej., de la acción pauliana o revocatoria. En sentido contrario, una vez constituido el patrimonio familiar, las deudas posteriormente contraídas no podrán dar lugar al embargo o ejecución del predio, siendo que solo podrán efectuar embargos de hasta las dos terceras partes de sus frutos, por condenas penales, obligaciones alimentarias o deudas tributarias referentes al predio, tal como establece el artículo 492° del Código Civil.

4.3.3. Legitimados a solicitarlo

De acuerdo a la LANC, pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar

las personas señaladas en el artículo 493° del Código Civil, es decir que éste puede ser constituido por:

a. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad

b. Los cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de la sociedad.

c. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

d. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

e. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Es preciso señalar que el mismo Código Civil estable que los beneficiarios del patrimonio familiar solo pueden ser los cónyuges, los hijos, otros descendientes menores o incapaces, los padres, otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad, los hermanos menores o incapaces del constituyente.

De lo expresado, puede advertirse que no es exacto que la constitución del patrimonio familiar sea una figura, casi exclusivamente otorgada por los cónyuges a favor de sus hijos. Es absolutamente posible que una persona soltera pueda constituir patrimonio familiar a favor de sus padres en estado de necesidad o de sus hermanos menores o incapaces, utilizando para tal efecto su parte hereditaria de libre disposición. O también los cónyuges a favor de sí mismos,

sin que tengan hijos u otros descendientes.

4.3.4. Requisitos

Según lo indicado por el artículo 25° de la LANC, la solicitud se formula mediante minuta que incluirá:

a. Los requisitos señalados en el artículo 496 inciso 1) del Código Civil²⁸, con la salvedad que al tramitarse en sede notarial, la solicitud será dirigida al Notario.

b. La declaración expresa de no tener deudas pendientes.

c. Las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados.

d. Certificado de gravámenes del predio² .

4.3.5. Trámite

De acuerdo con el artículo 26° de la LANC, el Notario manda publicar un extracto de la solicitud, conforme a lo dispuesto por el artículo 13° de la misma Ley. Transcurridos 10 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición, el Notario procederá a extender la escritura pública, insertando las partidas y el aviso publicado. Finalmente, el notario cursará los partes pertinentes al Registro de Predios, donde se procederá a inscribir el patrimonio

familiar en la partida registral del bien inmueble afectado.

Sobre este punto, cabe precisar que, tal como se ha enunciado en las características generales de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, el Tribunal Registral de la SUNARP se ha pronunciado, reiteradamente, respecto a la competencia del Notario y la del Registrador a cargo de su calificación, dejando claro que el cumplimiento de las formalidades —como el contenido de la minuta, insertos, notificaciones o publicaciones propias del procedimiento de patrimonio familiar tramitado en sede notarial— no deben ser materia de calificación por parte de las instancias registrales, puesto que dichos aspectos han sido evaluados previamente por Notario Público en el ejercicio de sus funciones. En similar sentido, se pronuncia en la Resolución Nº 232-2018SUNARP-TR-A de fecha 13 de Abril del 2018, al disponer que no corresponde a las instancias registrales cuestionar los aspectos y requisitos de procedencia y fondo del procedimiento notarial no contencioso de patrimonio familia.

4.3.6. Esquema del procedimiento

4.4. Inventarios

4.4.1. Nociones Generales

El inventario viene a ser una relación detallada y ordenada de bienes que se atribuyen a una determinada persona, sea natural o jurídica, sin que sea facultad del Notario comprobar la propiedad de los mismos. Los inventarios se realizan con la finalidad de hacer constar la existencia de los bienes sobre los cuales se generan situaciones jurídicas de relevancia para quien lo solicita. Nuestro ordenamiento legal no establece los tipos de bienes pasibles de inventariarse; por tanto, pueden ser materia de este procedimiento todo tipo de bienes tangibles, sean muebles o inmuebles, si tener en cuenta su valorización ni ningún aspecto similar. Una de las finalidades usuales del inventario es la de limitar la responsabilidad de los herederos en un patrimonio sucesoral, prescribiendo el artículo 661° del Código Civil, que esta es intravires hasta donde alcances los bienes hereditarios, no siendo necesario probar el exceso, cuando existe inventario judicial.

Rodenti³ indica que “(…) el inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento en posesión-detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun solo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quien es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detentación (…)”.

4.4.2. Trámite

El procedimiento de inventario por la vía notarial se encuentra regulado en los

artículos 29° a 34° de la LANC, iniciándose a solicitud de parte interesada, quien formulará la petición al Notario indicándole el lugar donde se realizará la diligencia. Este procedimiento tiene una característica especial, al constituir la única excepción a la competencia territorial provincial del Notario establecida en el artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 1049, pues cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, incluso fuera de la provincia donde ejerce competencia el Notario, ello generará una suerte de prórroga de su competencia, quedando autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, siempre que algunos de los bienes materia de inventario se encuentren dentro de la competencia provincial del Notario.

Para la facción del inventario, el Notario que se constituye en el lugar señalado donde se ubican los bienes a inventariar, procediendo a elaborar un acta extra protocolar, describiendo ordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni la situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que concurran, y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho.

Cabe señalar que cualquier interesado puede solicitar al Notario que incluya bienes al inventario, acreditándolo con el título respectivo. Esta solicitud puede presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario. Una vez terminada la diligencia de inventario, el Notario procederá a protocolizar lo actuado, ingresando en su registro de Asuntos No Contenciosos el acta del inventario. En caso que se requiera excluir bienes detallados en el inventario, este acto está fuera de los alcances del Notario, siendo únicamente procedente tal solicitud ante el órgano jurisdiccional.

Es necesario indicar que, tampoco en este procedimiento se regula la necesidad de efectuar publicaciones ni menos aún un plazo de oposición. Empero, al igual que en los procedimientos expuestos anteriormente, si en algún momento de la tramitación se opone cualquier persona, el Notario debe suspender inmediatamente la actuación y remitir todo los actuado al juez correspondiente.

Debe recordarse que conforme al artículo 763° del Código Procesal Civil, la facción de inventario procede cuando lo prescribe la Ley o cuando se sustente su necesidad. Atendiendo al primer supuesto, podríamos citar, como ejemplo, el numeral 4 del artículo 22° de la LACN respecto al trámite de adopción de personas capaces, toda vez que por mandato legal debe presentarse para su tramitación el testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado. Otro ejemplo, lo encontramos en la obligación que tiene el albacea de hacer el inventario de los bienes que constituyan la herencia, para efectos de cumplir la obligación que le establece el numeral 3 del artículo 787° del Código Civil. Sin perjuicio de ello, de convenir al derecho de los propietarios, aunque no exista obligación legal, siempre será factible que se solicite este trámite de inventario.

4.4.3. Esquema del procedimiento

4.5. Comprobación de Testamentos Cerrados

4.5.1. Nociones Generales

El testamento es un acto escrito, cuya celebración debe observar las solemnidades requeridas por la Ley, de acuerdo a su especie. Constituye la última voluntad de una persona antes de morir (testador), plasmada mediante un acto jurídico unilateral, en el cual decide a quién o quiénes pertenecerán sus bienes después de su muerte, conjugando su voluntad con las limitaciones de nuestro sistema legal.

El Código Civil vigente, prescribe en su artículo 667° que “por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la Ley con las formalidades que ésta señala”.

En este trámite, nos referiremos exclusivamente al testamento cerrado (también llamado secreto o místico), regulado en los artículos 699° y siguientes de Código Civil. Este es una clase de testamento que recibe dicha denominación porque el papel escrito donde el testador ha expresado su voluntad está contenido dentro de un sobre cerrado, el mismo que es entregado al Notario en presencia de dos testigos mayores de edad, procediendo el Notario a redactar el acta de entrega en la cubierta del sobre, para luego transcribirla textualmente en su Registro Notarial de Testamentos. Ambos actos deben concluir con la suscripción del acta de entrega por parte del testador, los testigos y el Notario que lo recibe y queda en su custodia. El Notario, debe comunicar este hecho al Colegio de Notarios de Lima y a la Oficina de los Registros Públicos, para su inscripción en el Registro de Testamentos³¹. Empero, ni el Notario ni los testigos tienen conocimiento del contenido del testamento, pues, como se ha dicho, el documento que recoge la última voluntad se encuentra debidamente guardado en el sobre cerrado. Ello

obliga que, al cesar la reserva testamentaria con el fallecimiento del testador, sea necesario verificar (comprobación) que el documento que se pone en conocimiento público sea exactamente el mismo que dejó en custodia el testador, lo que normalmente debería ocurrir de esa manera, dada la fe notarial de su conservación.

Entonces, la solicitud de comprobación de testamento es recién posible partir del fallecimiento del testador, y a solicitud de cualquiera de las personas autorizadas por la Ley (familiares, presuntos herederos o acreedores). Ellos, pueden acudir bien ante el Juez de Paz o ante el Notario a fin de solicitar el inicio del procedimiento no contencioso de comprobación de testamento cerrado³². Para ello será necesario, en primer orden, la solicitud escrita por quien considere mantener un vínculo familiar con el causante y se considere heredero forzoso o legal, incluido el integrante sobreviviente de la unión de hecho reconocida conforme a Ley; también, podría estar suscrita por quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, incluso, por quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Además, se requiere acreditar el fallecimiento del testador, para lo que bastaría a presentación de la copia certificada de la partida de defunción o la resolución de declaración de muerte presunta del testador (inciso 2 del artículo 36° de la LANC e inciso 1 del artículo 817° del Código Procesal Civil).

La solicitud de inicio del procedimiento no contencioso ante Notario, deberá identificar al causante, adjuntando también la certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; la indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos; la copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de los testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

Respecto a las notificaciones a los presuntos herederos y terceros interesados (acreedores) ellas deberían practicarse en las direcciones indicadas en la solicitud. No obstante ello, consideramos que de ignorarse su domicilio, es

factible efectuar publicaciones para citarlos, aplicando supletoriamente lo establecido en el artículo 820° del Código Procesal Civil.

4.5.2. Trámite

Una vez cumplidos los requisitos señalados, el Notario procederá a llevar a cabo la apertura del testamento cerrado, lo cual se realiza en presencia de todas las personas que han sido notificadas respecto al procedimiento. En su caso, cuando el Notario ante el cual se tramite el reconocimiento sea distinto al Notario que custodia el testamento cerrado, se citará a este último a fin de que lo presente en la diligencia, para que en presencia de los solicitantes se disponga su apertura previa verificación de las condiciones de conservación del sobre o la cubierta y sobre todo, que dicho sobre se encuentre cerrado. Acto seguido, el Notario a cargo de la comprobación del testamento cerrado extenderá el acta observando las formalidades del artículo 819° del Código Procesal Civil, sellando y firmando cada uno de las páginas, así como certificará el estado del sobre o la cubierta. Finalmente se dispondrá la protocolización de todos los actuados y extenderá los correspondientes partes para su inscripción registral.

En la diligencia de apertura, el medio probatorio único será el acta notarial extendida en el sobre cerrado o cubierta. Solo en defecto de ella, o cuando se aprecie deterioro en el sobre, se podrá admitir la copia certificada del acta transcrita en el registro del Notario, la declaración de testigos y el cotejo de la firma o letra del testador. Obviamente, las indicadas incidencias que afectan la seguridad de la custodia del testamento cerrado, podrían dar lugar a que se formule oposición, lo que determinaría la conclusión del trámite notarial y la remisión de lo actuado al juez de paz letrado.

4.5.3. Esquema del procedimiento

4.6. Sucesión intestada

4.6.1. Nociones Generales

Este trámite es el de mayor trascendencia e importancia, dado el alto número de casos que se tramitan en sede notarial. Estamos seguros que se trata del trámite que mayores beneficios ha generado a la colectividad, al lograr una breve y eficiente solución de la incertidumbre jurídica vinculada a los derechos sucesorales. Según Domínguez Benavente y Domínguez Ávila, citado por Ledesma Narvaez³³, “(…) la sucesión intestada o ab intestato (…), denominada también legitima, se presenta cuando es la Ley la que determina la forma en que se debe suceder en el patrimonio de una persona difunta. Se le califica de legitima porque es deferida por la Ley”.

Este tipo de procedimiento opera ante la ausencia de la voluntad del causante que no ha dejado testamento o cuando éste ya no surte efectos. Su tramitación se encuentra regulada por la Ley, precisándose el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se puede apreciar en la redacción de los artículos 816³⁴ y 817³⁵ del Código Civil.

En nuestra legislación sustantiva, se establecen los casos en que procede la solicitud de Sucesión Intestada, siendo estos los siguientes:

a. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgo ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación.

b. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.

b. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.

c. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por este; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

d. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.

Cabe indicar que, bajo los presupuestos antes mencionados, la existencia de un testamento inscrito y válido no es un impedimento absoluto para que se inicie un procedimiento de sucesión intestada. Podría darse el supuesto que un testamento inscrito solo contenga designación de legatarios sin declarar herederos respecto a otros bienes que no han sido materia del testamento. En dicho caso, aun existiendo ese testamento vigente, sería perfectamente procedente efectuar el trámite de sucesión intestada para determinar el destino de los bienes restantes no dispuestos en los legados.

4.6.2. Requisitos

Cuando la sucesión intestada se tramite en sede notarial, esta se rige por las disposiciones de la LANC, siendo competente el notario del lugar del último domicilio del causante, entendiéndose ello respecto a la provincia y no al distrito

de última residencia³ . De igual manera que en los casos anteriores, para que el notario adquiera competencia sobre determinado procedimiento, debe mediar la presentación de una solicitud, la cual podrá ser presentada por cualquier interesado, calificado como sucesor. Teniendo en cuenta lo anterior, el solicitante sucesor, debe presentar ante el notario una solicitud en la cual debe precisarse el nombre del causante, declaración de su último domicilio, la relación de sus presuntos herederos, señalando en cada caso sus respectivos domicilios. Asimismo, deben adjuntar la siguiente documentación a fin de que sea evaluada por el Notario:

a. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta;

b. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo;

c. Partida de matrimonio o la inscripción en el Registro Personal de la declaración de la unión de hecho, adjuntándose, según sea el caso, el testimonio de la escritura pública o la copia certificada de la sentencia judicial firme;

d. Relación de los bienes conocidos;

e. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienes inscritos³⁷.

4.6.3. Trámite

Admitida a trámite la solicitud de inicio de la Sucesión Intestada en sede notarial, el notario solicitará ante el Registro de Personas Naturales (Sucesiones Intestadas) que se extienda la anotación preventiva de la solicitud a fin de publicitar que existe pendiente un asunto no contencioso respecto a la sucesión intestada de determinado causante. Esto tiene por objeto, evitar que otra persona inicie un trámite similar, siendo lo correcto acudir ante el Notario que solicitó la anotación preventiva a fin de solicitar su inclusión como heredero u oponerse al trámite dentro del plazo establecido por la Ley.

Acto seguido, ordenará la publicación del aviso conteniendo un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 13° de la LANC y notificará a los presuntos herederos sobre la admisión a trámite de la sucesión. En caso de herencia vacante, la Ley dispone que deberá notificarse a la Sociedad de Beneficencia Pública o, a falta de ésta, a la Junta de Participación Social en ambos casos, del lugar del último domicilio del causante en el país. Efectuada la publicación, la Ley otorga un plazo de 15 días hábiles para que quienes se consideren con derecho a la herencia se apersonen al oficio notarial donde se está tramitando la sucesión a fin de solicitar su inclusión como heredero, lógicamente que tal condición deberá ser acreditada de manera instrumental. El Notario pondrá en conocimiento de la solicitud de inclusión a los solicitantes de la sucesión, para que éstos se opongan o manifiesten su consentimiento. Si transcurridos 10 días útiles desde la notificación y no mediará oposición, el Notario procederá a incluirlo, declarándolo conjuntamente con los demás herederos.

Como habíamos explicado, una vez publicitado el procedimiento, a través de las publicaciones referidas líneas arriba, y habiendo transcurrido 15 días hábiles desde la última publicación sin mediar oposición, el Notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho, solicitando en la inscripción definitiva del registro correspondiente. Para estos efectos, el artículo 44° de la LANC dispone que el Notario remitirá el parte notarial al registro de sucesiones intestadas a fin de que se inscriba la sucesión intestada declarando a los herederos del causante.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que de detectarse una preterición respecto a un heredero luego de haber culminado el asunto no contencioso, éste presunto heredero puede recurrir a la instancia judicial a fin de entablar una acción de petición de herencia, la misma que de ser procedente, determinará que el juez ordene la inclusión del heredero preterido. Caso distinto sería el supuesto debatido en el CXXII Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP, llevado a cabo el día 22 de agosto de 2014, en el cual se discutió la posibilidad de solicitar una aclaración o rectificación de acta de declaración notarial de sucesión intestada, incluyendo o excluyendo a uno o varios herederos, la misma que se procedería a inscribir, siempre que dicha aclaración sea consecuencia de un error material u omisión de transcripción, no siendo obstáculo si dicha sucesión se encuentra inscrita o no. En el caso materia del referido pronunciamiento registral lo que se regula es un error material en el Acta Notarial registrada y no la inclusión de un heredero después de concluido el procedimiento no contencioso de competencia notarial.

4.6.4. Esquema del procedimiento

4.7. Separación Convencional y Divorcio ulterior

4.7.1. Nociones Generales y Requisitos

Son infinitas las razones o motivos por los cuales una pareja decide poner fin a su matrimonio. Sin embargo, luego de tomar la decisión hay que pasar a la formalidad del proceso de separación de cuerpos y posterior divorcio. Lo cierto es que la separación convencional constituye el mutuo acuerdo de los integrantes de la pareja, que habiendo ya transcurrido cuando menos dos años de matrimonio, deciden poner fin a su matrimonio, sin tener que invocar causal alguna. En este caso, entonces, la separación convencional y el ulterior divorcio constituyen lo que se denomina divorcio “remedio” pues a diferencia del que se basa en causales específicas que constituyen una “sanción” al cónyuge culpable, es la sola voluntad de los cónyuges la que sustenta el decaimiento de la unión matrimonial.

Antes de la promulgación de la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, solo podían tramitar el mismo como un proceso judicial sujeto a la vía sumarísima pero con características especiales reguladas en los artículos 573° a 580° del Código Procesal Civil. Actualmente, desde la vigencia de la mencionada Ley, corresponde a la libre decisión de los cónyuges el acudir, alternativamente y con el mismo valor legal, a la entidad municipal, notarial o judicial según convenga a sus intereses y expectativas de celeridad, costos y tramitación de la separación convencional y divorcio ulterior. Cabe mencionar, que en una equivocada concepción, el proceso judicial de separación convencional y divorcio ulterior es concebido como un procedimiento “contencioso” no obstante el coincidente consentimiento de ambos cónyuges, bajo el falso supuesto que la parte demandada era la sociedad, representada por el Ministerio Público, en la medida que el matrimonio tiene protección constitucional. Dicha concepción, que confunde los fines de promoción del

matrimonio regulados por el artículo 4° de la Constitución de 1993 con una supuesta obligación de hacer más difícil la tramitación del divorcio, se ha superado parcialmente en la actual redacción del artículo 574° del Código Procesal Civil (luego de la modificación establecida por la Ley N° 29057), en virtud de la cual el Ministerio Público ya no emite dictamen en esta clase de procedimientos y solo interviene como parte, cuando los cónyuges, tienen hijos sujetos a la patria potestad. Vale decir, que su intervención es en protección del interés superior del niño o adolescente y no en la defensa de la continuidad del matrimonio.

Ahora bien, es claro que este procedimiento facilita y, además, acelera los largos y complicados procesos que se tramitaban ante el Poder Judicial, cuya duración podía ser, en promedio, superior a 2 años, no obstante no existir ninguna discusión o controversia entre los cónyuges, que tenían una clara y definitiva decisión de divorciarse. Este procedimiento, al igual que en los casos anteriores, tiene como premisa principal la ausencia de conflicto alguno, permitiendo una solución simplificada ante Notario o Municipalidad, en plazos promedios de tres meses, favoreciendo a los cónyuges que ya no tienen que esperar plazos prolongados para poner fin a una situación en la que la excesiva demora limitaba sus facultades de contratar libremente y mantenía herederos forzosos y relaciones personales y patrimoniales que no se correspondían con la realidad; pues, en numerosas ocasiones los cónyuges hace mucho tiempo no hacían vida en común.

4.7.2. Requisitos

Con la dación de la Ley Nº 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (en adelante “Reglamento”), los cónyuges que, después de transcurridos 2 años desde la celebración de su matrimonio, deciden poner fin a dicha unión, pueden acogerse al proceso del mal llamado divorcio “rápido”³⁸. Para ello deben cumplir con determinados requisitos como:

a. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a Ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad³ ; y

b. Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.

El procedimiento se inicia a solicitud de parte, debiendo presentarse para estos efectos una solicitud en la que los cónyuges deberán declarar sus nombres, documentos de identidad y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno. Será competente, conforme al artículo 4° del “Reglamento”, el Notario de la provincia donde se estableció el último domicilio conyugal o de la provincia donde los cónyuges contrajeron matrimonio, esto teniendo en cuenta la ya mencionada competencia provincial del Notario. Será posible que estas solicitudes se formulen mediante apoderados que representen a uno o a ambos cónyuges, siempre que se haya otorgado poderes por Escritura Pública, con facultades específicas para realizar este procedimiento y debiendo el mismo estar inscrito en el Registro de Personas Naturales de la SUNARP, tal como exige el artículo 15° del “Reglamento”⁴ .

Así mismo, el artículo 5° del “Reglamento”, establece que a la solicitud se deben acompañar los siguientes documentos:

a. Declaración jurada de no tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad⁴¹.

b. Declaración jurada de no tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar, además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador.

c. Los cónyuges deben carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales en este caso bastará para acreditarlo una declaración jurada en ese sentido; sin embargo, si hubieran bienes, deberán presentar el testimonio de la Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos⁴².

4.7.3. Trámite de la Separación Convencional

El Notario que conoce del procedimiento, recibe la solicitud formulada por los cónyuges que desean separarse, calificando el cumplimiento de los requisitos. Una vez cumplido este primer paso, el Notario comunica a las partes la admisión u observación del procedimiento dentro de los 5 días hábiles desde la presentación de la solicitud. Sin perjuicio de ello, y en el supuesto de que la documentación este conforme el Notario cita a Audiencia Única a las partes dentro de los 15 días hábiles. En la Audiencia, en presencia del Notario y en ambiente privado, los cónyuges manifiestan su voluntad, ratificándose o no respecto al contenido de su solicitud de separación convencional; de no ratificarse ambos en dicha voluntad o de expresarse voluntad distinta se dará por concluido el procedimiento dejando constancia de ello. Esta Audiencia concluye en un acta que suscriben los cónyuges y autoriza el Notario, la misma que tiene carácter protocolar y se extiende el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, declarándose la separación convencional, de ser el caso. Cabe precisar que, en caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el Notario podrá convocar a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días hábiles. De haber nueva inasistencia de uno o ambos

cónyuges, el Notario debe declarar concluido el procedimiento.

4.7.4. Trámite para el Divorcio Ulterior

El artículo 7° de la Ley Nº 29772 dispone que luego de transcurridos dos meses desde la extensión del acta notarial, a la que nos referimos en el punto anterior, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Notario la disolución del vínculo matrimonial⁴³. Esta solicitud deberá ser atendida dentro de los 5 días posteriores a su recepción; en consecuencia, el Notario deberá extender el acta en la que conste la disolución del vínculo matrimonial y elevar a escritura pública la solicitud presentada para la declaración de la disolución del vínculo, esta solicitud tiene carácter de minuta y se extenderá igual en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. Una vez suscritos y autorizados los instrumentos notariales, se cursarán partes disponiendo su inscripción en el Registro Personal y en el Registro Civil que corresponda.

En nuestra opinión, la formalidad exigida para la declaración del divorcio, es decir una escritura pública en la que se insertará también las actas notariales de la Audiencia Única y de la Disolución, es innecesariamente compleja, por insertar en un instrumento protocolar, dos instrumentos también protocolares, lo que solo complica y es reiterativo a lo ya actuado en el procedimiento. Creemos que hubiera sido más simple y concordante con la naturaleza del procedimiento notarial, que se hubiera considerado suficiente para dar por concluido el trámite, la extensión del acta de disolución del vínculo, equivalente a la declaración del divorcio.

Finalmente, debemos expresar que consideramos que sí, dentro del plazo de dos meses de efectuada la Audiencia Única, ambos cónyuges o alguno de ellos se desiste de su voluntad de proceder con el divorcio ulterior, el Notario deberá dar por concluido el procedimiento, sin declarar el divorcio. Cierto es que, en algunas opiniones, en aplicación supletoria del artículo 356° del Código Civil, es solo la reconciliación de ambos cónyuges y no el desistimiento de uno de ellos,

la que puede evitar la conversión de la separación a divorcio. Empero, no concordamos con esta interpretación en el proceso no contencioso notarial, pues el desistimiento expreso de cualquiera de los cónyuges pone fin al requisito de consentimiento unánime regulado por el artículo 6° de la LANC, con lo que el Notario, en contradicción con la voluntad de alguno de los cónyuges, no podría continuar el procedimiento y declarar el divorcio. En cambio, no sería admisible la oposición de un tercero distinto a los cónyuges, por carecer de legitimación que sustente dicha pretensión.

4.7.5. Esquema del Procedimiento

4.8. Reconocimiento de Unión de Hecho

4.8.1. Nociones Generales:

El artículo 5° de la Constitución Política del Perú define a la unión de hecho como la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte, el Código Civil, en su artículo 326°, la regula como la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; originando una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos 2 años continuos. Adicionalmente, existen otros criterios que son evaluados, tales como, la singularidad, por lo tanto, la unión debe ser monogámica y la notoriedad, que quiere decir que la convivencia debe ser exteriorizada ante terceros⁴⁴.

Sin embargo, no basta con el solo cumplimiento de los presupuestos antes descritos, para demostrar la existencia de esta clase de uniones de hecho, pues para que sus integrantes puedan ejercer, de manera plena, todos los derechos que nuestro ordenamiento jurídico les otorga, se requiere que ellas sean declaradas, en vía judicial o notarial e inscritas en el Registro Personal de la SUNARP.

Es por ello, que la Ley Nº 29560 incorpora el “Reconocimiento de la Unión de hecho” como un asunto no contencioso de competencia notarial, agregándolo a la LANC. Antes de ello, estas declaraciones eran de exclusiva competencia judicial, cuya compleja y lenta tramitación era incompatible con la naturaleza “informal” de esta figura jurídica. Empero, es pertinente indicar que esta declaración solo puede tramitarse en vía notarial cuando ambos cónyuges

manifiestan su voluntad de proceder con el reconocimiento. No es posible tramitarla cuando uno de los convivientes ha fallecido o solo uno manifiesta su voluntad de proceder con ella, para cuyo supuesto será la vía judicial la habilitada para el reconocimiento.

Bajo este contexto, cumplidos los trámites respectivos, la Unión de Hecho será reconocida a través de escritura pública suscrita por ambos cónyuges, que si bien no es constitutiva, permitirá su inscripción y oponibilidad frente a terceros, en el Registro Personal del domicilio de los convivientes, lo que ha sido materia de regulación a través de la Directiva N° 002-2011-SUNARP/SA⁴⁵, que establece los criterios registrales para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles directamente vinculados. Esto conlleva que, para verificar el verdadero régimen patrimonial de una persona de estado civil soltero, no bastará verificar la información que obra en el RENIEC, sino que deberá solicitarse, también, el Certificado Negativo de Unión de Hecho expedido por el Registro Personal de la SUNARP, para poder descartar la existencia de una unión de hecho inscrita y los efectos de la comunidad de gananciales que ella conlleva⁴ .

También, en el artículo 52° la LANC, se ha previsto el Cese de la Unión de Hecho, prescribiendo que si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia⁴⁷, podrán hacerlo mediante Escritura Pública, en la cual se podrá efectuar la liquidación del patrimonio social⁴⁸. En este punto, consideramos que dicho cese solo debería tramitarse notarialmente, cuando ambos convivientes lo solicitan ante el Notario y no por pedido unilateral de uno de ellos, dado que podría darse el caso que la convivencia continúe en la realidad y el conviviente que no formula la solicitud ni siquiera tome conocimiento del pedido. Nótese, que el Cese de la Unión de Hecho, a diferencia de su Reconocimiento, no implica publicaciones ni notificaciones, por lo que entendemos que el Notario solo puede proceder cuando, con la participación de los convivientes, se asegure el consentimiento unánime, que es la base de todo asunto no contencioso de competencia notarial.

4.8.2. Requisitos de la solicitud:

Igual que en los demás asuntos no contenciosos establecidos por la LANC, el Notario actúa a solicitud de parte, requiriéndose que tal documento conste por escrito, señalando los nombres y firmas de ambos solicitantes, así como el reconocimiento expreso que conviven no menos de 2 años de manera continua. La solicitud debe contener, además:

a. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso.⁴

b. Certificado domiciliario de los solicitantes.

c. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer, expedido por el Registro Personal de la Oficina Registral donde domicilian los solicitantes.⁵

d. Declaración de 2 testigos indicando que los solicitantes conviven 2 años continuos o más.

e. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos 2 años continuos.

4.8.3. Trámite

a. Recibida y calificada positivamente la solicitud, el Notario manda a publicar un extracto de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la LANC.

b. Transcurridos 15 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el Notario extiende la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes.

c. Cumplido el trámite indicado, el Notario remite partes al Registro Personal del lugar donde domicilian los solicitantes.

d. En caso de oposición, el Notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.

4.8.4. Esquema del procedimiento

4.9. Convocatoria a Junta Obligatoria anual y Junta General de accionistas

4.9.1. Nociones Generales

Mediante la Ley Nº 29560, publicada el 16 de julio del año 2010, se dispuso la modificación de la LANC, incorporando un nuevo procedimiento a desarrollarse en sede notarial, pues a partir de la citada norma se faculta al Notario para que, a solicitud de los socios, proceda a convocar a Junta Obligatoria Anual, regulada en el artículo 119 de la Ley General de Sociedades —en adelante LGS—, o a Junta General de Accionistas regulada en el artículo 117 de la misma norma. Para estos efectos, la Ley Nº 29560 modifica a su vez los artículos señalados, que hasta ese momento solo permitían a los accionistas, recurrir a la vía judicial para convocar a estas juntas, en los casos que su solicitud no fuese amparada por el órgano societario encargado de la convocatoria de acuerdo a Ley.

En efecto, la vigente Ley General de Sociedades, antes de la dación de la Ley Nº 29560, establecía como única alternativa de solución la de recurrir a la vía judicial, para que fuera el Juez quien realizara la convocatoria a solicitud de los accionistas que representen no menos del 20% de las acciones con derecho a voto (o solo un accionista, cuando se trataba de la Junta Obligatoria Anual). Dicha “solución” era, sin embargo, de muy poca utilidad para los accionistas minoritarios y para el adecuado funcionamiento de la sociedad, puesto que a pesar que se estableció como vía procesal la del proceso no contencioso, la duración del trámite de convocatoria y realización efectiva de la Junta General, podría demorar, en promedio, entre 1 o 2 años, lo cual no era compatible con la necesaria celeridad que requieren las decisiones societarias⁵¹.

Al respecto, es pertinente señalar que, de conformidad con el artículo 111 de la LGS, la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, es el órgano colegiado deliberativo conformada por los titulares de las acciones

representativas del capital social; en su seno, los accionistas debidamente convocados, cumpliendo con el quórum correspondiente para su instalación y contando con las mayorías requeridas, deciden los asuntos propios de su competencia, quedando sometidos a estos acuerdos todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión; además, de los órganos de administración en cuanto a su nombramiento o remoción.

La Junta General juega un papel importante para la existencia de la sociedad, su funcionamiento y el cumplimiento de sus fines, tan es así que la LGS establece su instalación por lo menos una vez al año de manera obligatoria⁵², oportunidad en la que deben tratar y deliberar sobre los asuntos propios de la gestión social del período anterior y los resultados económicos de dicho ejercicio, expresados en los estados financieros, resolver sobre la aplicación de las utilidades, en caso las hubiera, elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución, designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda, entre otros asuntos que son de legítimo interés para los miembros de la sociedad; sin perjuicio de las otras juntas de accionistas señaladas en el estatuto o que sean convocadas de acuerdo a las necesidades de la sociedad.

Sin embargo, pese a su importancia, la Junta General no es un órgano permanente, su realización requiere de una convocatoria previa que cumpla con determinados requisitos legales, debiendo en primer orden tener en cuenta que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de 10 días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la Ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de 3 días. Este aviso deberá indicar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como la agenda a tratar. La LGS establece la posibilidad de que la sesión no se lleve a cabo en la primera convocatoria por lo que faculta al órgano convocante a señalar lugar, fecha y hora para la segunda convocatoria, dejando establecido que entre la primera y la segunda convocatoria no deben mediar menos de 3 ni más de 10 días; esta información permite al accionista procurar su asistencia en la sesión, hacer efectivo el ejercicio de sus derechos como tal, adoptando los acuerdos que, a su entender, le

sean más favorables a empresa o expresar y dejar constancia de su desacuerdo. En este punto ha de advertirse que está prevista la posibilidad de sesionar válidamente sin convocatoria previa, siempre que estén presentes los titulares de las acciones suscritas con derecho a voto que representen la totalidad del capital social y que por unanimidad decidan constituirse en junta estableciendo los puntos de agenda a tratar⁵³.

Hundskopf⁵⁴ señala que “lo normal es que la convocatoria se haga por iniciativa del directorio en razón de que éste último órgano social tiene a su cargo la administración y gestión de la sociedad y, por tanto, conoce de cerca su problemática, lo que le permite identificar los problemas que se susciten, y en los casos que se necesite, por el nivel de competencia, requerir una decisión de la Junta General para lo cual hace la convocatoria respectiva”. Cabe precisar, que en caso se trate de una Sociedad Anónima Cerrada sin directorio o una Sociedad de Responsabilidad Limitada, el órgano convocante es la Gerencia, en las Sociedades Civiles o Sociedades en Comandita la responsabilidad recaerá sobre la Administración.

Volviendo a la convocatoria en sí misma, ésta podrá realizarse por mandato legal, como es el caso de la Junta Obligatoria Anual, cuando las necesidades de la sociedad así lo requieran, o cuando lo soliciten los accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, conforme al artículo 117° de la LGS.

En cuanto al ámbito de aplicación de este procedimiento, si bien la modificatoria de los artículos 117° y 119° de la LGS⁵⁵, establecida por el artículo 3° de la Ley N° 29560 se refiere específicamente a la Convocatoria a Junta General de Accionistas y a Junta Obligatoria anual así como el epígrafe del Título IX que se incorpora a la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial (“Convocatoria a Junta Obligatoria Anual y a Junta General de Accionistas”) la redacción del artículo 54° numerales 3) y 4) de la LANC (precisamente incorporados por la citada Ley N° 29650), demuestra que la misma no es aplicable solo a la convocatoria a Juntas Generales de Accionistas de Sociedades

Anónimas (tanto Sociedad Anónima Ordinaria como Sociedad Anónima Cerrada)⁵ , sino también a la Convocatoria de Juntas de otros tipos societarios como la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple o por Acciones, Sociedades Civiles y Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada, a pedido de sus participacionistas, cuando la Junta no es convocada por el Gerente o la Administración, según corresponda al tipo Societario específico.

Respecto al carácter “no contencioso” de este procedimiento, tal como señala el doctor Julio Salas⁵⁷ la práctica permite afirmar que, en la gran mayoría de los casos, la solicitud de convocatoria denota la existencia de conflicto o discrepancias al interior de la sociedad. Y es por ello que se tiene que recurrir a procedimientos formales como la convocatoria judicial —ahora también notarial —, cuando frente a discrepancias internas, fallan las vías pacíficas de solución de conflictos al interior de la sociedad. Ello no hace que el asunto sea contencioso, pero sí determina que, en muchas ocasiones, ni el Directorio o la Gerencia tengan la menor voluntad de lograr que la Junta se realice. Esta “situación”, frecuentemente generará que se formule oposición al pedido de convocatoria, por parte de otros socios o de la misma Sociedad, lo que, en aplicación del artículo 57° de la Ley N° 26662, conllevará que el Notario remita lo actuado al Juez competente, sin que sea posible que evalúe si la oposición tenga fundamentos y menos si ellos sean válidos.

En cuanto al Notario competente, tal como establece el artículo 117° de la LGS, la solicitud de convocatoria deberá ser presentada ante el Notario del “domicilio de la sociedad”. Por ello, deberá atenderse, conforme al artículo 20° de la LGS, al fijado en el Estatuto respectivo, que, de acuerdo al artículo 29° del Reglamento del Registro de Sociedades⁵⁸, está constituido por “una ciudad ubicada en el territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a que dicha ciudad corresponde”. Ello concuerda con la legislación notarial, que establece la competencia provincial del Notario, siendo que, por tanto, no importará el distrito donde se ubique la “dirección” de la sociedad, sino la provincia establecida como domicilio social, la que determinará el Notario competente para seguir el asunto no contencioso.

4.9.2. Legitimación activa

a. En el caso de cualquier Junta General de Accionistas, el pedido deberá ser efectuado por accionistas que representen al menos el 20% de acciones suscritas con derecho a voto, tal como lo señala el artículo 117° de la Ley General de Sociedades. Para poder ejercer ese derecho será necesario que, previamente, los accionistas hayan solicitado notarialmente (es decir mediante comunicación entregada notarialmente) la celebración de la Junta General al Directorio, o, en su caso al Gerente, cuando se trate de SAC sin Directorio. El rechazo de dicho pedido o el transcurso de más de 15 días sin que se efectúe la convocatoria habilitan a los mismos accionistas para recurrir ante Notario competente para que ordene la convocatoria. Como puede apreciarse, en este supuesto a pesar que el Directorio o la Gerencia, según corresponda, pudieron haber “rechazado” es decir denegado la convocatoria, la vía no contenciosa notarial seguirá habilitada, no obstante que aparecería claramente delineada una “controversia”, ello puesto que expresamente lo considera procedente el numeral 5) del artículo 54° de la LANC y el mismo texto modificado del artículo 117° de la LGS.

b. Cuando se trate de la Junta Obligatoria Anual o cualquier otra prevista en el Estatuto, será suficiente que lo solicite el titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, en armonía con el artículo 119° de la misma Ley General de Sociedades.

c. Para el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, salvo disposición particular del Estatuto Social, el pedido de convocatoria a Junta General de Socios deberá ser formulado por socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social (artículo 286° de la Ley General de Sociedades). El pedido se formulará ante el Gerente, pues en este tipo societario no existe Directorio.

d. En los demás tipos societarios, deberá tenerse en cuenta las especiales estipulaciones de su Estatuto Social, pues para ellas (Sociedad Colectiva, Sociedades en Comandita y Sociedades Civiles) la Ley General de Sociedades deja un mayor margen de decisiones al Estatuto Social respecto a la formación de la voluntad social y, sobre todo, cuando esta requiere la realización de una Junta General de Socios.

4.9.3. Requisitos

Al respecto, con una muy poco depurada técnica legislativa, el artículo 54° de LANC, además de los nombres, documentos de identidad y firma de los solicitantes, exige como requisitos para la solicitud de convocatoria:

a. La matrícula de socios o la presentación del certificado de acciones en el caso de las sociedades anónimas: Si bien ello concuerda plenamente con lo establecido en el primer párrafo del artículo 91° de la LGS⁵ , es de recordar que en muchas ocasiones la sociedad anónima ni siquiera abre su Matrícula de Acciones o la misma se encuentra totalmente desactualizada, lo que dificulta la posibilidad que los accionistas que pretendan la convocatoria notarial puedan obtener la certificación emitida por el Gerente de la Sociedad respecto a las acciones que son de su titularidad. Igual ocurre con los certificados de acciones que debieran ser emitidos conforme al artículo 100° de la LGS, pero que en la mayor parte de casos no llegan a emitirse ni entregarse a los socios. Lo expuesto se agrava más aún, cuando la convocatoria se funda en un conflicto en el que participa el Gerente o el Directorio, que no desean la convocatoria, por lo que difícilmente otorgarán a los accionistas la certificación o copia de la Matrícula de Acciones o le entregarán el certificado de acciones.

b. Testimonio de la escritura pública donde conste la inscripción de una o varias participaciones y/o la certificación registral en el caso de otras formas societarias: En las otras formas societarias, el problema de la acreditación de la calidad de socio parecería ser de más fácil solución que en el caso de las

acciones; pues, por ejemplo, en el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la trasferencia de las participaciones debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Sociedades.

c. Copia del documento donde se expresa el rechazo a la convocatoria y/o copia de la carta notarial enviada al directorio o a la gerencia, según sea el caso, solicitando que se celebre la junta general: Este requisito se refiere, obviamente, a la contestación denegatoria del pedido de convocatoria solicitado notarialmente ante el órgano con atribución de efectuarla o a la carta notarial solicitando la convocatoria y la verificación del transcurso del plazo de 15 días, sin que hubiera sido atendida.

4.9.4. Trámite

Recibida la solicitud, el Notario manda a publicar el aviso de la convocatoria respetando las formalidades establecidas en el artículo 116° de la LGS. Llegado el día de la celebración de la junta, el Notario encargado de la convocatoria, a petición del o los socios debe dar fe de los acuerdos tomados en la junta general o en la junta obligatoria anual, según sea el caso, levantando un acta de la misma, la que protocoliza en su Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, en caso que no se le ponga a disposición el libro de actas respectivo, dejando constancia de este hecho. Si se le presenta el libro de actas y hay espacio suficiente, el acta se extiende en él. Si no se le presenta el libro matrícula de acciones, se deja constancia de este hecho en el acta y se procede con la junta con la información que se tenga. El parte, el testimonio o la copia certificada del acta que se levante es suficiente para su inscripción en los Registros Públicos.

Como ya se ha indicado anteriormente, es frecuente que se presente oposición al trámite, de uno o más socios titulares de participaciones o acciones con derecho a voto o de la misma sociedad, en cuyo caso el Notario tiene la obligación de remitir lo actuado al juez competente, con lo cual queda concluido el trámite en la vía notarial .

4.9.5. Esquema del procedimiento

4.10. Prescripción Adquisitiva y Título Supletorio de Predios

4.10.1. Nociones Generales

La prescripción es un modo originario de adquisición de la propiedad. El derecho del adquirente no tiene como base el derecho del titular anterior, es decir en el no hay transferencia de la propiedad, pues este solo requiere la posesión y el transcurso del tiempo. Según Gonzales Barrón ¹, “la función jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión es provocar la adquisición de la propiedad del sujeto poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento con título formal de dominio”.

Al respecto, el artículo 950° del Código Civil establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 años; seguidamente se precisa que se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe. A su vez, el artículo 952° del mismo cuerpo legal dispone que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; asimismo, se prescribe que la sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.

La prescripción adquisitiva de dominio, como competencia notarial nace a partir de la Ley N° 27157 “ Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común”; la cual permite que los poseedores de predios urbanos que no cuenten con instrumento público adquisitivo, y que cumplan con ciertos requisitos previstos en la misma Ley y en normas legales conexas, adquieran su derecho de propiedad ². Por su parte, el Reglamento de dicha Ley (cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo N°

035-2006-VIVIENDA), en su artículo 36°, precisa que “Procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de 10 años, esté o no registrado el predio”.

El procedimiento de prescripción adquisitiva en sede notarial, exige al Notario realizar un juicio de valor o una determinada estimación de hecho, respecto a la posesión por más de 10 años que ejerce el interesado. En nuestra consideración, la Ley N° 27157 no regulaba de manera expresa el proceso de prescripción adquisitiva en sede notarial, pues solo se limitaba a remitir su tramitación al artículo 504° y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que fuera aplicable. Esta regulación tan imprecisa exigió que el reglamento aclare, precise y defina la materia, pero, este no era un remedio aplicable, pues mantener una remisión directa al Código Procesal Civil, hacia equiparar la función del Notario con la del juez en este tipo de procedimiento, lo cual fue un error a todas luces, pues la actuación del Notario no es compatible con la actividad judicial. Por tal motivo, se dictó la Ley N° 27333, que ha aclarado la situación, estableciendo un verdadero procedimiento acorde con la naturaleza de la función.

La prescripción adquisitiva solo procede ser solicitada en sede notarial, respecto a:

a. Predios Urbanos, es decir que cuentan habilitación urbana concluida o, cuando menos proyecto de habilitación urbana. (Ley Nº 27157).

b. Predios situados en zona urbana, es decir que tienen zonificación urbana acreditada con la certificación municipal pertinente, aunque carezca de habilitación urbana. (Ley Nº 27333). Esto fue precisado por el Decreto Supremo N° 011-2005-VIVIENDA, al considerar aplicable la regularización de la propiedad respecto a predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren inscritas como urbanas en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de Predios.

Cabe indicar que, si bien inicialmente solo era procedente la prescripción adquisitiva en sede notarial respecto a inmuebles en los que existían edificaciones materia de la regularización de edificaciones establecida por la Ley N° 27157, al considerar el inciso k) del artículo 5° de la Ley N° 27333 que también podría ser materia de esta clase de prescripción “los terrenos”, se desvinculó este procedimiento no contencioso de competencia notarial de la existencia de edificaciones. Con lo expuesto, tanto los terrenos como los predios que cuentan con edificaciones, sean o no materia de regularización, son susceptibles de trámite notarial de prescripción adquisitiva, siempre que sean urbanos o estén situados en zona urbana.

En cuanto a la clase de posesión necesaria para la declaración de prescripción adquisitiva en sede notarial, el literal a) del artículo 5° de la Ley N° 27333 nos remite a los mismos requisitos que para la prescripción adquisitiva ordinaria establecida en el primer párrafo del artículo 950° del Código Civil; es decir, posesión como propietario, ejercida de forma, continua, pacífica y pública por 10 años. Dicha referencia solo al primer párrafo del artículo 950° del Código Civil, descartando el segundo párrafo del mismo artículo es intencional. Ella implica que no podrá tramitarse la prescripción adquisitiva notarial cuando solo se tenga 5 años de posesión, aunque medie justo título y buena fe, siendo esta solo objeto de conocimiento por el órgano jurisdiccional ³.

El Notario competente, conforme al mismo artículo 5° de la Ley Nº 27333, es de la provincia donde se localiza el predio materia de prescripción, lo que es una consecuencia necesaria de la competencia provincial del Notario y la exigencia de realizar el acto de presencia en el predio.

Para concluir esta parte, es necesario señalar que conforme al artículo 36° del TUO del Reglamento de la Ley N° 27157, la prescripción adquisitiva podrá tramitarse tanto respecto a predios registrados como no registrados, no obstante que en una aparente aplicación literal del artículo 7° de la Ley N° 27157 parecía

ser reservada solo a predios inmatriculados. Cierto es que, conforme al artículo 6° de la Ley N° 27333, solo podrá tramitarse la formación de título supletorio respecto a predios no inmatriculados, pero ello no descarta que la prescripción adquisitiva sea igualmente aplicable a los predios inmatriculados como no inmatriculados. Ello, teniendo en cuenta que la real diferencia entre las pretensiones de declaración de prescripción adquisitiva y la de formación de título supletorio no encuentra su sustento en el hecho de estar o no registrado el inmueble, sino en la causa de la adquisición dominial. En la prescripción la adquisición se produce por la posesión con el plazo y requisitos legalmente exigidos; mientras que en el título supletorio ya existe el título adquisitivo dominial pero no se cuenta con el documento que lo prueba.

4.10.2. Solicitud de prescripción y requisitos

El proceso se inicia a solicitud de parte, a través de la petición escrita firmada por todos los interesados y autorizada por abogado, indicando nombre, identificación, dirección, motivo, derecho y fundamento legal. En dicha solicitud, unificando los requisitos legales, reglamentario y los supletoriamente aplicables de la legislación procesal civil, se requerirá:

a. La participación de testigos, quienes deben suscribir la solicitud indicando conocer al peticionario y precisando su tiempo de posesión Los testigos deben ser no menos de 3 ni más de 6 personas mayores de 25 años, por lo que debe acompañarse sus documentos de identidad para verificar su edad y si domicilian en la provincia.

b. La indicación de los nombres de los propietarios de los predios colindantes y el inmueble que ocupan. Es recomendable exigir la certificación registral o el documento que acredite su titularidad.

c. El señalamiento del nombre del titular registral, así como la información respecto a donde corre inscrito su dominio, precisando su domicilio para efectos de las notificaciones. Si se desconoce su domicilio, se declarará bajo juramento tal circunstancia, solicitando la notificación edictal.

d. La referencia precisa de la forma como se adquirió la posesión y el tiempo de la misma, incluyendo la descripción exacta del bien materia de prescripción, e indicar si forma parte de un inmueble de mayor extensión.

e. Planos de ubicación y perimétrico, así como de distribución (cuando existan edificaciones) con su correspondiente memoria descriptiva, visados por la autoridad municipal respectiva. En caso que el pedido sea solo respecto a parte del predio, debe indicarse y graficarse el área que se prescribe y la remanente.

f. Certificación municipal de la posesión, si es que en la municipalidad respectiva es posible obtener dicha clase de documento.

g. Recibos de pago de impuesto predial, arbitrios u otros que graven el predio (facultativo a criterio del Notario).

h. Recibos de pago de servicios públicos: agua, luz, teléfono, etc. (no obligatorio ni legalmente previsto pero recomendable).

i. Copia literal actualizada de la partida registral del inmueble (recomendable que sea de toda la partida).

Obviamente, en el caso que la prescripción recaiga sobre un inmueble no inmatriculado, no será exigible la indicación del titular registral ni la copia literal de la partida registral del predio, debiendo presentarse, más bien la certificación registral que acredite la inexistencia de inscripciones (Certificado de Búsqueda Catastral).

4.10.3. Trámite

Una vez verificados los requisitos (calificación notarial):

a. El Notario notificará la existencia del procedimiento, al titular registral, a las personas de las que derive el derecho sobre el predio, a los colindantes y a toda persona que el solicitante haya indicado.

b. Se solicitará la anotación preventiva al Registro de Predios.

c. Se procederá a efectuar las publicaciones, por 3 veces, con intervalos de 3 días hábiles en el Diario Oficial El Peruano o el autorizado a publicar avisos judiciales y en otro de circulación nacional. Las publicaciones deben contener, cuando menos, un resumen de los datos de la solicitud, identificación del proceso, nombre y dirección del Notario. En su caso, puede agregarse las notificaciones edictales.

d. Se colocarán carteles en el inmueble objeto de prescripción.

e. El Notario debe constituirse en el inmueble materia de prescripción, a fin de

extender un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, tomando el dicho de los ocupantes de los predios colindantes ⁴.

f. En la misma ocasión de la extensión del acta de presencia, el Notario tomará la declaración de los testigos, en forma individual y separada. En ella, deberán ratificarse en lo indicado en la solicitud, respecto a la posesión del solicitante de la prescripción. Además, estimamos pertinente que se les interrogue respecto a su nombre, edad, ocupación, domicilio, si es pariente, cónyuge o concubino del solicitante, si tiene amistad o enemistad con él o interés en el resultado del proceso, si tiene vínculo laboral con él o es su deudor o acreedor. Ello en aplicación supletoria del artículo 224° del Código Procesal Civil. Si no es posible obtener las declaraciones testimoniales en la diligencia de extensión del acta de presencia, entendemos que nada obsta para que ello se efectúe en ocasión diferente.

g. El procedimiento está sujeto a un plazo de oposición que es de 25 días hábiles contados a partir de la última publicación ⁵. Si ella se presentara, siempre en forma escrita, el Notario no evalúa si dicha oposición es procedente o fundada, sino que procede a dar por finalizado el proceso, comunicando el hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la Oficina Registral respectiva. En este caso no se remite el expediente al Poder Judicial, sino que queda expedito el derecho del solicitante para presentar su demanda .

h. La declaración de la prescripción se hará por escritura pública que contiene la solicitud, el acta de presencia, las publicaciones y demás instrumentos que el solicitante o el Notario estime por conveniente. El instrumento público debe ser suscrito por los solicitantes, no siendo necesaria la comparecencia de los testigos ni los colindantes. Esta escritura pública debe contener la declaración específica del Notario respecto a la adquisición de la propiedad. Al momento de solicitar la inscripción en el registro público, es preciso acompañar los planos al parte notarial, en copia certificada por el Notario.

Es importante, para el trámite de la prescripción adquisitiva y el título supletorio en sede notarial, que se tenga en cuenta las disposiciones registrales establecidas en la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 490-2003-SUNARP/SN de fecha 06 de Octubre del 2003, que aprueba la Directiva N° 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificación registral de los asuntos no contenciosos de competencia notarial de declaración de prescripción adquisitiva, de formación de títulos supletorios y de saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas ⁷.

4.10.4. El supuesto del título supletorio

Ya hemos indicado anteriormente, sin pretender en esta síntesis procesal analizar en los aspectos doctrinales de la formación de los títulos supletorios que, a diferencia de la prescripción adquisitiva, en este procedimiento el solicitante, tal como refiere el numeral 1 del artículo 504° del CPC, es el propietario que carece de documentos que acrediten su derecho, quien pretende obtener el otorgamiento del título de propiedad de su transferente o los anteriores a éste. En concordancia con ello, es considerado por el artículo 2018° del Código Civil, como un medio para obtener la primera inscripción de dominio, en defecto de títulos ininterrumpidos por 5 años.

Para los efectos del trámite notarial de formación de título supletorio, el artículo 6.1 de la Ley N° 27333, solo prevé que esté pueda emplearse respecto a predios no inmatriculados, para solicitar la primera inscripción de dominio. Si bien dicha Ley no regula expresamente la exigencia de acreditar un plazo posesorio específico, consideramos que debería aplicarse supletoriamente el plazo de 5 años, en interpretación conjunta de las normas civiles y procesales, más aún cuando este mismo plazo es el exigido por el artículo 6.2 de la Ley N° 27333, cuando la inscripción primera de dominio se basa en documentos de fecha cierta.

En cuanto los requisitos y trámites que se seguirán para la formación del título supletorio, el mismo artículo 6.1 de la Ley N° 27333 establece que éste se sujetará al mismo procedimiento seguido para la prescripción adquisitiva, en lo que fuera aplicable. En ello, además de la obvia exigencia de la certificación registral respecto a que el predio no se encuentre inmatriculado, se hará necesaria la notificación obligatoria del procedimiento a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, conforme al inciso d) del artículo 40° de la TUO del Reglamento de la Ley N° 27157.

4.10.5. Esquema del procedimiento

4.11. Rectificación de áreas, linderos y medidas perimétricas

4.11.1. Nociones Generales

Este procedimiento surge para eliminar las barreras encontradas para el acceso al registro de actos inscribibles pero que por no existir coincidencia entre los datos de áreas, linderos o medidas perimétricas de un predio físicamente y los datos que se encuentran inscritos en los registros públicos, se generan problemas, lo que conlleva a una demora en el tráfico jurídico y comercial de bienes.

La rectificación de áreas y linderos en sede notarial, supone un procedimiento que es solicitado por el titular registral, cuya finalidad es la declaración y reconocimiento de derechos (concordancia entre lo real y lo inscrito). Este trámite comprende por parte del Notario, un juicio o estimación, que él realiza, después de hacer las verificaciones correspondientes con el objeto de comprobar la notoriedad del hecho. La Ley Nº 27333 (Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones), en su artículo 13° establece que cuando sea necesario determinar el área, linderos y medidas perimétricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos con los que figuren en la partida registral del predio, éstas podrán determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:

a. Por mutuo acuerdo: Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes, en la que estos últimos manifiesten su conformidad con el área, medidas perimétricas y/o linderos, según corresponda;

b. Procedimiento Notarial: Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, según los procedimientos a los que se refieren los artículos 504° y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. Cuando el área real es superior a la registrada procederá este trámite siempre y cuando exista una certificación registral de que la mayor área no se superpone a otra registrada. Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley N° 27157 y;

c. Procedimiento Judicial: Se tramita por el procedimiento judicial previsto en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, toda rectificación en la que exista superposición de aéreas o linderos, o cuando surja oposición de terceros.

Cabe mencionar, conforme al artículo 13.2 de la misma Ley N° 27333, que, si durante la tramitación de cualquiera de los procesos notarial o judicial, se produjese acuerdo entre los propietarios podrá otorgarse la escritura pública, por mutuo acuerdo, dándose por concluido el proceso iniciado.

Como puede advertirse fácilmente, es la opción b) la que constituye un verdadero asunto no contencioso de competencia notarial, cuya utilización tiene como base la inexistencia de mutuo acuerdo y que no se evidencie superposición con predios colindantes. Empero, es necesario indicar que según reiterados precedentes del Tribunal Registral de la SUNARP, es posible prescindir de los mecanismos rectificatorios previstos en el citado artículo 13° de la Ley N° 27333, ya que dicho Tribunal Registral, vía interpretación jurisprudencial y precedentes de observancia obligatoria, ha reconocidos tres mecanismos de rectificación de área, linderos y medidas perimétricas diferentes a los antes mencionados. Estos mecanismos son:

a. La denominada “Rectificación Unilateral”, (Precedente de Observancia obligatoria CLV Pleno del Tribunal Registral), en la cual la Escritura Pública que

permite el Saneamiento de Área, Linderos y Medidas Perimétricas, solo es otorgada por el titular registral del predio materia de determinación o rectificación, sin la intervención de ningún propietario de los predios colindantes. Esta modalidad es viable tanto si se rectifica a área mayor o menor, siempre que la oficina de catastro determine indubitablemente que el polígono resultante se ubica dentro del ámbito gráfico del predio inscrito. (inexistencia de superposición con predios colindantes). Dicha rectificación no procederá cuando se afecte derechos de acreedores inscritos o medidas cautelares, salvo que los afectados o el órgano jurisdiccional o administrativo autoricen la rectificación.

b. La “Rectificación de área por error de cálculo” (Precedente del XIX Pleno del Tribunal Registral), como una aplicación del concepto de “inexactitud registral”, si el error surgió del equivocado o inexacto cálculo de su área, siempre que el Área de Catastro determine que los linderos, medidas perimétricas y ubicación espacial del predio no han sufrido variación alguna. En este caso, la corrección puede efectuarse sobre la base de la documentación obrante en el mismo Registro de Predios, consistente, fundamentalmente, en los asientos de inscripción y en los títulos archivados que le dieron mérito.

c. La “Renuncia de área” (Precedente de Observancia Obligatoria del CIX Pleno del Tribunal Registral). Este otro mecanismo, parte del supuesto en que el predio materia de rectificación tiene un área menor que la inscrita registralmente y que, no obstante que ello no es recogido en el Código Civil como un mecanismo de extinción de la propiedad, es derecho del propietario renunciar a todo o parte de ella, consiguiendo la reducción del área inscrita, sin intervención de ningún colindante o tercero. El concepto fue incorporado inicialmente, a través de la Resolución N° 054-2007-SUNARP-TR-T de 12 de marzo del 2007, indicando que: “Es inscribible la renuncia de una sección del predio, siempre que el Área de Catastro determine que los linderos y ubicación espacial del predio inscrito no han sufrido variación alguna, salvo por la porción renunciada que se desinscribe”.

4.11.2. Requisitos del procedimiento notarial:

El saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas, tramitado como proceso no contencioso de competencia notarial, además de la solicitud respectiva, requiere los siguientes requisitos, por su propia naturaleza y por aplicación supletoria a las normas de prescripción adquisitiva, a las que nos remite el artículo 13° de la Ley N° 27333:

a. La certificación registral respecto a la inexistencia de superposición con predios colindantes (Certificado de Búsqueda Catastral) tanto si la rectificación es para área menor como mayor ⁸.

b. La participación de testigos, quienes suscribirán la solicitud indicando conocer al peticionario y precisando su tiempo de posesión.

c. La indicación de los nombres de los propietarios de los predios colindantes y el inmueble que ocupan.

d. Planos de ubicación y perimétrico así como de distribución (cuando existan edificaciones) con su correspondiente memoria descriptiva, visados por la autoridad municipal respectiva. Si existe plano catastral municipal, con código único catastral o código de referencia catastral, este podrá sustituir al plano visado.

e. Copia literal actualizada de la partida registral del inmueble en la que aparezca la titularidad del solicitante. Es recomendable contar con, también, con las partidas registrales de los predios colindantes y el título archivado del título de propiedad del titular inscrito.

4.11.3. Trámite

Una vez efectuada la calificación notarial, se procede de la siguiente manera:

a. Se solicita la anotación preventiva al Registro de Predios.

b. Se notifica al titular registral y a los propietarios de los predios colindantes. Asimismo, se notifica a todos los que tengan derechos inscritos sobre el predio materia de saneamiento.

c. El Notario dispone se efectúe publicaciones que contenga un extracto de la solicitud de saneamiento por 3 días, con intervalos de 3 días, en el Diario Oficial El Peruano y uno de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble. Asimismo, fija carteles en los lugares visibles del predio cuyo saneamiento se solicita.

d. El Notario debe constituirse en el inmueble materia de saneamiento, a fin de extender un acta de presencia en la que constatará, sin que ello sea una operación técnica, la concordancia de las características del predio con la que aparecen en los planos y memoria descriptiva presentados con la solicitud.

e. En la misma ocasión de la extensión del acta de presencia, el Notario tomará la declaración de los testigos, en forma individual y separada. Dicha testimonial se referirá, también, a las características físicas del predio.

f. El procedimiento está sujeto a un plazo de oposición que es de 25 días hábiles

contados a partir de la última publicación. La presentación de la oposición dará lugar a la finalización del procedimiento, debiendo comunicarse el hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la Oficina Registral respectiva. Al igual que lo que hemos señalado para el caso de la prescripción adquisitiva, estimamos que en caso de oposición no corresponde remitir lo actuado al órgano jurisdiccional, sino que corresponderá al solicitante plantear la demanda correspondiente, de estimarlo conveniente a su derecho.

g. La declaración del saneamiento se hará por escritura pública que contiene la solicitud, el acta de presencia, las publicaciones y demás instrumentos que el solicitante o el Notario estime por conveniente. El instrumento público debe ser suscrito por los solicitantes, no siendo necesaria la comparecencia de los testigos ni los colindantes. Esta escritura pública debe contener la declaración específica del N otario respecto al saneamiento. Al momento de solicitar la inscripción en el registro público, es preciso acompañar los planos al parte notarial, en copia certificada por el Notario.

4.11.4. Esquema del Procedimiento

4.12. Prescripción adquisitiva de vehículos automotores

4.12.1. Nociones Generales

Este asunto no contencioso de competencia notarial fue incorporado, aunque no agregado específicamente a la LANC, a través de la Ley N° 28325, promulgada el 10 de agosto del 2004, referida al traslado de los vehículos de las inscripciones de los vehículos menores de los registros municipales al Registro de Propiedad Vehicular. En dicha Ley, simultáneamente con el mencionado traslado, se establecieron (artículo 3°) disposiciones para el trámite de prescripción adquisitiva de los vehículos “materia de esta Ley” ante el Notario de la localidad donde se ubica el domicilio del poseedor, acreditando la posesión continua, pacífica y pública, como propietario del vehículo, durante 4 años⁷ .

Inicialmente, dada la imprecisa redacción del artículo 3° de la Ley N° 28325, se consideró que dicha clase de prescripción adquisitiva tramitada ante Notario, se encontraba restringida solo a los vehículos menores, que eran los principalmente regulados en la mencionada Ley, no obstante que el artículo 2° de la misma se refería a los efectos jurídicos de los índices y base de datos incorporados a la SUNARP provenientes de las dependencias del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que abarcaba todo tipo de vehículos automotores. Ello, fue aclarado por el artículo 4° del Decreto Supremo N° 012-2006-JUS, publicado el 16 de junio del 2006, que precisó que el procedimiento regulado por el artículo 3° de la Ley N° 28325, era aplicable a toda clase de vehículos automotores inscritos en la SUNARP. Con ello, quedo definido que eran susceptibles de este procedimiento notarial todos los vehículos inscritos en la SUNARP, descartándose solamente a los vehículos no inmatriculados.

4.12.2. Requisitos y trámite

Para este procedimiento, estructurado en forma muy similar pero más simple que la prescripción adquisitiva notarial de predios, se requerirá la solicitud escrita del poseedor, autorizada por abogado que debe ser firmada, también, por tres testigos, mayores de 25 años, quienes declararán, bajo juramento, que les consta que los solicitantes se encuentran en posesión del vehículo materia de prescripción en forma continua, pacífica y pública, por más de 4 años.

En la misma solicitud, debe indicarse todos los titulares que aparecen con derechos inscritos en la partida registral, precisando su domicilio para efectos de notificársele y acompañar la certificación registral de las inscripciones existentes en el Registro de Propiedad Vehicular. En el caso que se indique que se desconoce el domicilio de uno o más titulares registrales, en la solicitud debe declararse bajo juramento haber efectuado todas las gestiones destinadas a ubicar su domicilio, sin haberlo podido ubicar, solicitando expresamente su notificación por la vía edictal.

Como pruebas de la posesión, se solicita, normalmente, dado que ello no se encuentra expresamente regulado, la presentación de los documentos con que pueda contar el solicitante, como pueden ser los referidos al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), contratos privados que justifiquen la posesión del vehículo, recibos de pago de repuestos o reparaciones del vehículo y todos aquellos que permitan acreditar que el bien mueble se ha encontrado en su posesión, en la forma y plazos exigidos para la declaración. También, es muy importante la presentación del Certificado emitido por la entidad policial encargada de la investigación de robo de vehículos (DIPROVE) a los efectos de verificar que no exista ninguna afectación de robo, tal como exige el literal d) del artículo 3° de la Ley N° 28325.

En cuanto al trámite de la solicitud, el Notario deberá solicitar la anotación preventiva ante el Registro de Propiedad Vehicular y efectuar publicaciones en el Diario Oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos

judiciales o en uno de circulación nacional, así como en el Portal de Internet de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). En el aviso debe indicarse las características que identifiquen al vehículo, así como el nombre y la dirección del Notario donde se realiza el trámite

Luego, se efectuará el acto de presencia notarial para la constatación de la posesión pacífica y pública del vehículo, en el domicilio del solicitante⁷¹, en cuya ocasión se actuará, también la declaración de los testigos, dejándose constancia de la descripción y las características registrales del bien materia de prescripción.

Finalmente, vencido el plazo de oposición de 25 días hábiles desde la última publicación, el Notario elevará a acta notarial la solicitud, declarando adquirida la propiedad del bien por prescripción insertándose en la misma los avisos, el acta de presencia y demás instrumentos que el solicitante o el Notario consideren necesarios, acompañándose al Registro el certificado de no haber sido robado. La eventual oposición de tercero implicará la conclusión del procedimiento sin declaración de prescripción, lo que será comunicado al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la vía arbitral, de ser el caso.

Es pertinente precisar, que conforme ya se ha indicado con carácter general para todos los asuntos no contenciosos, la jurisprudencia registral ha considerado que “el tiempo y las características de la posesión en un proceso de prescripción adquisitiva ante Notario es un aspecto que no debe ser materia de calificación por el Registro”⁷². El instrumento público notarial que declara la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo propietario.

4.12.3. Esquema del procedimiento

4.13. Designación de apoyo para persona adulta mayor (PensionesFONAVI)

4.13.1. Nociones Generales

En este tema, debemos hacer presente que la creación de este procedimiento surgió a partir de la Ley N° 30506, que delegó en el Poder Ejecutivo, entre otras, la facultad de legislar, sobre el marco normativo del procedimiento administrativo general, con el objeto de simplificarlo, optimizarlo y/o eliminar alguno que por su naturaleza a si se requiera.

En ejercicio de esta facultad delegada, el Poder Ejecutivo planeó la creación de un procedimiento especial que denominó “curatela especial de adultos mayores para efectos pensionarios y devolución del FONAVI”. El objetivo de esta nueva figura legal, se fundó en el beneficio de las personas adultas mayores, que no podían valerse por sí mismas, ni expresar su voluntad indubitablemente y por ello, tampoco podrían celebrar actos y contratos o transacciones bancarias por sí mismos, aun cuando eran en su propio beneficio (cobro de pensión y recepción de la devolución de aportes al FONAVI). En este escenario, la única alternativa viable era recurrir a la vía judicial, a fin que se declarase formalmente la incapacidad de la persona adulta mayor y se nombrara un curador, con la finalidad de que éste pueda administrar sus bienes, rentas, cobro de pensiones, entre otros. Como ya se ha mencionado en innumerables ocasiones, el recurrir a la vía judicial implicaba un entrampamiento y prolongados plazos procesales, a tal punto que -en muchas ocasiones- cuando por fin se lograba la designación, ésta ya no era de utilidad, pues el adulto mayor ya había fallecido.

Es así que el Decreto Legislativo N° 1310 publicado el 30 de diciembre de 2016, planteaba en su artículo 4°, la creación de un régimen simplificado y especial para aquellas personas adultas mayores que tengan calidad de pensionistas o que

eran beneficiados con la Ley de devolución de los aportes al FONAVI, con el fin de designar a un curador especial a través de un procedimiento no contencioso notarial, que pudiera recibir su pensión o los beneficios derivados de ésta o la devolución de sus aportes del FONAVI.

De esta forma se buscaba dar celeridad al nombramiento del curador, en beneficio de las personas adultas mayores que cumplen las condiciones señaladas en los párrafos anteriores, teniendo en cuenta que las solución planteada —darle competencia a los Notarios para el nombramiento del curador especial— resultaba más beneficiosa en costos económicos y por supuesto un ahorro significativo en cuanto a inversión de tiempo, en comparación con la vía tradicional: la judicial, que por la propia carga de los juzgados, estos procesos pueden demorar hasta 3 años.

Sin embargo, la curatela como tal implica una interdicción y ésta, la limitación de la capacidad de goce y ejercicio de la persona; en otras palabras, esta figura implicaba, aunque no fue el sentido de la norma, que si a la persona adulta mayor se le designaba un curador al amparo del Decreto Legislativo N° 1310, solo para efectos pensionarios, tácitamente perdía su capacidad de ejercer por sí misma sus derechos y deberes propios de las relaciones jurídicas; en este sentido, el Decreto Legislativo N° 1310 fue modificado por el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1417, que promueve la inclusión de las personas con discapacidad, publicado el 13 septiembre 2018, con el cual se modificaba la figura de la curatela especial, disponiéndose la regulación de un nuevo asunto no contencioso de competencia notarial, denominándolo “Designación de apoyos para las personas adultas mayores para el cobro de pensiones, devolución de aportes económicos, o subvenciones de programas nacionales de asistencia no contributivos”.⁷³ Esto modificaba el numeral 11 de la LANC, creado por el texto original del Decreto Legislativo N° 1310, inicialmente llamado “Curatela para personas adultas mayores que tengan la calidad de pensionistas o beneficiarios de la Ley Nº 29625, Ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”.

4. 13.2. Requisitos y trámite

Entrando ya al detalle del marco normativo, en aplicación del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1310, modificado por el Decreto Legislativo N° 1417, y su Reglamento, el recientemente publicado el 23 de agosto del año en curso, Decreto Supremo Nº 015-2019-MIMP, Reglamento que regula las salvaguardias establecidas en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1310 y el procedimiento para su ejecución, se establece la procedencia de la designación de apoyo en la vía notarial o judicial para las personas adultas mayores, definidas en el artículo 2 de la Ley Nº 30490, Ley de la Persona Adulta Mayor, es decir que para acceder a esta figura, la persona debe tener 60 o más años de edad. Además, la norma bajo comentario exige que el adulto mayor tenga calidad de pensionista o beneficiario de la Ley Nº 29625, Ley de Devolución de Dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo, o ser beneficiarios o usuarios de programas nacionales de asistencia no contributivos; con el objeto de percibir su pensión o beneficios derivados de estas,; en suma, este nuevo procedimiento para la designación de apoyos nace a raíz de la política del Estado de optimizar los servicios en favor de las personas con discapacidad, permitiéndoles gozar de condiciones y mecanismos adecuados que permitan a las persona adultas mayores impedidas de manifestar su voluntad cobrar sus pensiones u otros beneficios asignados, respectando su capacidad jurídica.

La norma establece y crea la figura del “Apoyo”, que viene a ser aquella persona natural que facilita el cobro de la pensión, devolución de aportes económicos o subvenciones económicas, prestando su apoyo en la manifestación de la voluntad de la persona adulta mayor, que incluye la comunicación, comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo; y la administración del dinero recibido⁷⁴. Estos apoyos deben ser nombrados de acuerdo a la prelación legal establecida, siendo que para los casos en que la persona adulta mayor no pueda manifestar su voluntad, la solicitud de designación de apoyo podrá ser presenta ante Notario, por las siguientes personas, de acuerdo al siguiente orden:

a. El apoyo previamente designado por la persona adulta mayor, antes de encontrarse imposibilitada de manifestar su voluntad.

b. El/la cónyuge no separado judicial o notarialmente, siempre que cumpla lo establecido en el artículo 289 del Código Civil.

c. El/la conviviente, siempre que cumpla lo dispuesto en los artículos 289 y 326 del Código Civil.

d. Los/las descendientes, prefiriéndose el más próximo.

e. Los/las hermanos/as.

f. La persona que preste asistencia o tenga bajo su cuidado a la persona adulta mayor.

g. El/la Director/a del Centro de Atención a Personas Adultas Mayores del sector público.

Como todo asunto no contencioso, este debe iniciarse a solicitud de parte interesada, la misma que debe contener de manera clara y definida los nombres y apellidos completos, número de documento de identidad y dirección domiciliaria de la persona adulta mayor, quien requiere la designación del apoyo y de la persona que será designada como tal. Debe tenerse presente que para la aplicación de este procedimiento e iniciarlo en la vía notarial se requiere que la persona adulta mayor se encuentre impedida de manifestar su voluntad, estado

que deberá ser acreditado mediante la presentación de un certificado médico oportunamente emitido por un neurólogo o psiquiatra. Otro requisito que la norma establece para su procedencia es la declaración de dos testigos mayores de edad que conozcan a la persona adulta mayor y den fe de la imposibilidad que tiene de manifestar su voluntad, todo ello con el fin de tener la certeza que la persona está bajo el supuesto normativo indicado: el estar impedido de manifestar su voluntad por sí mismo, toda vez que, si tal situación no se configurara, el Notario deberá denegar la solicitud del tercero e informarle a la persona adulta mayor sobre el trámite de designación de apoyo en vía notarial o judicial conforme al Código Civil, regulado por el Decreto Legislativo Nº 1384.

Respecto a la persona que será designada como Apoyo, ésta debe cumplir ciertas condiciones para poder asumir el papel de Apoyo de una persona adulta mayor. La norma establece que no debe tener antecedentes penales, policiales, ni judiciales, así como tampoco debe ser deudor alimentario, lo que se acreditará con la presentación de una declaración jurada. Adicionalmente, el solicitante deberá acreditar su condición de Apoyo previamente designado si fuera el caso; o cónyuge, o conviviente cuya unión de hecho se encuentre legalmente reconocida; o descendiente, o hermano/a, o persona que venga prestando apoyo, asistencia o tenga bajo su cuidado a la persona adulta mayor, o si es Director/a del Centro de Atención a Personas Adultas Mayores del sector público, donde reside la persona, en este último caso, si se trata de un Centro de Atención a Personas Adultas Mayores del sector público se debe presentar la autorización expresa a través de Resolución Directoral de la Dirección de Personas Adultas Mayores del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Iniciado el procedimiento, el Notario dispondrá la publicación de un extracto de la solicitud, dichas publicaciones deberán hacerse por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano y en otro de mayor circulación, consignando en dichas publicaciones el nombre y la dirección del oficio notarial; esto, con el fin de que las personas que tengan algún interés en el procedimiento se acerquen ante el Notario para manifestar su interés o formular oposición. Transcurridos 15 días hábiles desde la publicación del último aviso, podríamos tener dos escenarios, como en todo asunto no contencioso tramitado en sede notarial: si no hay oposición y previa verificación de la documentación, el Notario extenderá la

escritura pública nombrando al Apoyo, solicitando su inscripción en el registro personal de los Registros Públicos; en caso de haberse formulado oposición, se procede a concluir el trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 6° de la LANC, en cuyo caso, será el Juez del Juzgado de Paz Letrado, a través del proceso no contencioso, quien designe el Apoyo realizando la mejor interpretación posible de la voluntad y preferencias de la persona adulta mayor, considerando su interés superior. Para ello, evalúa los documentos y, de considerarlo necesario, otros que requieran para su mejor decisión.

Por otro lado, la norma también ha previsto el establecimiento de las salvaguardias, esto en garantía del respeto de los derechos, la voluntad y la preferencia de la persona, con la idea de protegerla frente a los abusos de los Apoyos designados, estableciendo supervisión de un ente imparcial que periódicamente verifique el estado adecuado del adulto mayor y la obligación del Apoyo de rendir cuentas oportunamente respecto a las pensiones y otros beneficios cobrados. Esta supervisión estaría a cargo de los Centros Integrales de Atención al Adulto Mayor de las municipalidades distritales-CIAM, que son espacios creados por los gobiernos locales dentro del marco de sus competencias.

El recientemente publicado Decreto Supremo Nº 015-2019-MIMP, que aprobó el reglamento que regula las salvaguardias establecidas en el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1310 y el procedimiento para su ejecución, establece en el artículo 6° de dicho reglamento|, que las salvaguardias son mecanismos que garantizan que el dinero proveniente del cobro de pensiones subvenciones o devolución de aportes sea utilizado en beneficio de la persona adulta mayor, respetando sus derechos, voluntad y preferencias, privilegiando la atención de su salud, vivienda, alimentación, recreación y seguridad.

Asimismo, el referido reglamento establece que una de las salvaguardias es la rendición de cuentas que está destinada a cautelar la utilización adecuada del dinero proveniente del cobro de pensiones, subvenciones o devolución de aportes que recibe la persona adulta mayor. Es por ello, que la persona designada

como Apoyo está obligada a presentar una rendición señalando la totalidad de los ingresos percibidos, durante el periodo de reporte, precisando las razones que justifican la administración del dinero y su relación con los derechos, voluntad, preferencias y necesidades de la persona adulta mayor. Una forma interesante de cautelar la buena administración se evidencia cuando la norma indica que esta rendición tiene carácter de declaración jurada y que debe ser presentada al CIAM del distrito de residencia de la persona adulta mayor, a fin de que este ejerza la supervisión periódica a las que la norma también hace referencia; y, que constituye otra salvaguarda regulada en el Reglamento, destinada a cautelar que la persona adulta mayor recibe los cuidados y atenciones de acuerdo a sus necesidades, teniendo en cuenta los ingresos provenientes de las pensiones, subvenciones o devolución de aportes.

4.13.3. Esquema del procedimiento

V. EL DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL

5.1. Nociones Generales

La Ley N° 30933, publicada el 24 de abril del 2019, creó un procedimiento especial de desalojo con la intervención del Notario (Primera Etapa), siendo competente aquél que ejerza función notarial en la provincia donde se ubica un bien inmueble arrendado. Asimismo, contempla la competencia del Juez de Paz Letrado del distrito donde se ubica el predio, para la segunda etapa, constituida por la ejecución judicial del desalojo. Como ya hemos indicado precedentemente, este trámite no constituye un asunto no contencioso de competencia notarial, puesto que la intervención notarial solo implica una etapa previa de formación de un “Acta de Notoriedad Notarial” que es previa y constituye el título de ejecución que permite acceder a un proceso judicial de desalojo simplificado.

En este proceso, en primer lugar, es función del Notario verificar que se haya cumplido con los requisitos previstos en el artículo 4° de la Ley Nº 30933 que son los siguientes:

a. El inmueble materia de desalojo notarial debe encontrarse individualizado de manera inequívoca; y en el contrato de arrendamiento debe consignarse las referencias precisas de su ubicación.

b. El contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creado por el Decreto Legislativo Nº 1177, Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda; o en escritura pública. En este

último caso, el contrato de arrendamiento puede estar destinado a vivienda, comercio, industria u otros fines.

c. Las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio.

Luego, es también objeto de comprobación por el Notario, la verificación de la existencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en la norma. Esto es, que las partes que intervienen en el contrato de arrendamiento, hayan cumplido al momento de celebrar su contrato con incluir las siguientes cláusulas especiales:

a. Cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble por vencimiento del plazo del contrato o la resolución del mismo por falta de pago de la renta;

b. Cláusula de sometimiento de las partes de manera expresa e indubitable al procedimiento especial de desalojo, para que ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo previstas en el texto aprobado, se sometan a la competencia del Notario para la constatación de dicha causal y la ejecución del desalojo por parte del Juez de Paz Letrado;

c. Cláusula de pago exclusivo por abono en cuenta, en la que las partes deben haber consignado el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento. En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador debe poner en conocimiento del arrendatario el hecho mediante comunicación de fecha cierta. Mientras no se efectúe dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son considerados

válidos.

5.2. Causales de desalojo y trámite

El procedimiento especial de desalojo con intervención del Notario opera frente a las siguientes causales: 1) Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; o, 2) Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento. Si no se ha establecido plazo alguno, se aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil.

Es necesario tener en cuenta que, para constatar el incumplimiento del pago de la renta, el Notario solo podrá considerar como válida la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las partes, hasta antes de la recepción de la carta notarial cursada al arrendatario para que cumpla con la restitución del bien en caso de vencimiento del contrato o la resolución del mismo por falta de pago; es decir que para la procedencia del trámite la acreditación de los pagos de la renta convenida, deben estar íntegramente bancarizadas.

El procedimiento se inicia a solicitud de parte interesada, pudiendo ser el propietario, el arrendador, el administrador o todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien inmueble. Dicha solicitud deberá ser presentada ante el Notario elegido libremente por el interesado, siempre que ejerza sus funciones en la provincia donde se encuentra el bien inmueble arrendado. Recibida la solicitud de desalojo, el Notario luego de haber constatado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el contenido del contrato de arrendamiento y los requisitos de la solicitud, notificará al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en su domicilio contractual, de ser el caso, para que, dentro del plazo de 5 días hábiles de recibida la comunicación, acredite: a) La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento con las mismas formalidades que el contrato primigenio, b) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la

cuenta de abono acordada por las partes, o c) El incumplimiento de las formalidades establecidas.

Como puede apreciarse, en nuestra opinión la etapa notarial es una fase previa al proceso destinada a la formación del título ejecutivo, la norma recientemente promulgada, encarga al Notario ante el que se inicie el “proceso”, verificar la concurrencia de todos los requisitos del mismo para luego, proceder a la notificación y recibir la eventual oposición, precisando que la causales de dicha “oposición” serán solo tres, dos de las cuales parecen claramente objetivas (prórroga del contrato o pagos en la cuenta de abono) y otra (incumplimiento de formalidades establecidas) de evaluación solo sobre la base de una simple constatación de la documentación presentada.

Trascurridos los 5 días hábiles desde la notificación al arrendatario, el Notario, con la respuesta del arrendatario, constatará si se configura alguna de las causales de desalojo previstas: vencimiento del plazo pactado en el contrato o el incumplimiento del pago de la renta; de ser así, el Notario realizará las siguientes acciones:

a. Extiende un acta no contenciosa dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, con la declaración de la procedencia del desalojo, lo cual procede a protocoliza en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos⁷⁵; y,

b. Remite la copia legalizada del expediente al Juez de Paz Letrado del distrito en el cual se ubica el bien inmueble arrendado, a fin de que éste proceda con el lanzamiento del arrendatario o quien se encuentre en posesión del bien materia de desalojo.

Cabe señalar que el Notario podrá dar por finalizado el trámite de desalojo

notarial si no se configura alguna de las causales de desalojo ya mencionadas, para la cual comunicará el hecho al solicitante. Otra causal de conclusión del procedimiento sin extensión del acta, se presentaría, también, cuando las partes acuerdan su finalización, en cualquier momento del procedimiento.

Finalmente, debemos reiterar que la etapa notarial es un acto previo para llegar al desalojo, el cual debe ser tramitado en la vía judicial, por ser exclusiva competencia del Juez. Culminada la etapa notarial del procedimiento especial, el interesado formula solicitud de lanzamiento dirigida al Juez de Paz Letrado competente, con la autorización de letrado y el pago de la tasa judicial respectiva, para que sea trasladada por el Notario conjuntamente con la copia legalizada del expediente notarial, concluyendo la intervención del Notario en el procedimiento bajo comentario. Y es solo es Juez de Paz Letrado competente, que al haber recibido el acta notarial y el expediente, quien podrá, de considerar cumplidos todos los requisitos previstos en la etapa notarial, quien podría ordenar, sin correr traslado de la solicitud y en el plazo de 3 días, disponer el lanzamiento del arrendatario y demás ocupantes, el cual solo podrá ser impugnado sin efecto suspensivo. Es con esta simplificación del proceso judicial de desalojo, sobre la base de una constatación notarial fehaciente de la existencia de las causales que la motivan, que se espera poder reducir, drásticamente, los plazos de restitución de los predios arrendados a sus propietarios. Sin embargo, actualmente, dado lo reciente de la vigencia de la Ley N° 30933, todavía no se han demostrado sus pretendidos beneficios, existiendo en ella vacíos, incongruencias y carencia de una reglamentación, que podrían limitar la consecución de sus objetivos.

5.3. Esquema del procedimiento

VI. PRECEDENTES Y ACUERDOS VINCULANTES DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE LA SUNARP SOBRE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL

A modo de colofón del presente artículo, a continuación se enuncian todos los precedentes de observancia obligatoria y acuerdos plenarios adoptados hasta la fecha por el Tribunal Registral de la SUNARP, respecto a los asuntos no contenciosos de competencia notarial.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA O DE SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO

“La anotación preventiva de la solicitud de inicio de proceso no contencioso no constituye acto previo para la inscripción de la declaración definitiva”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 839-2007-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre de 2007. (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XXVII - XXVIII PLENO Sesión ordinaria realizada los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2008.

CALIFICACIÓN DE ACTO DEFINITIVO DERIVADO DE PROCEDIMIENTO DE COMPETENCIA NOTARIAL

“La existencia de la anotación preventiva del inicio de procedimiento de competencia notarial no impide la calificación registral del acto definitivo conforme al ámbito de competencia registral”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el CXXXII PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada el día 27 de agosto de 2015. Publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de octubre de 2015.

(**) Criterio sustentado en la Resolución N° 445-2015-SUNARP-TR-T del

11.09.2015.

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL

“No corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no contenciosos de competencia notarial”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CXV PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 12 y 13 de diciembre de 2013.

SUCESIÓN INTESTADA NOTARIAL

“Para la inscripción de la anotación preventiva de sucesión intestada tramitada notarialmente, solo se exigirá la solicitud del Notario acompañada de una copia legalizada de la solicitud presentada ante él pidiendo la sucesión intestada. Para la inscripción definitiva solo se exigirá la presentación del parte notarial conteniendo el acta de protocolización”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el II PLENO Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003. Precedente de Observancia Obligatoria incorporado a los artículos 30 y 31 del Reglamento de Inscripciones de los Registros de Testamentos y de Sucesiones Intestadas (Aprobado por Resolución N° 156-2012-SUNARP/SN).

(**) Criterio adoptado en la Resolución N° 158-2001-ORLL/TR del 23 de noviembre de 2001, publicada el 24 de enero de 2002 y ratificado solo en el extremo enunciado.

CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SUCESIÓN INTESTADA NOTARIAL

“El criterio contenido en el precedente de observancia obligatoria aprobado en el XIX Pleno del Tribunal Registral relativo a la cancelación por caducidad de la anotación preventiva judicial de sucesión intestada, resulta aplicable por extensión a las anotaciones preventivas de sucesión intestada de origen notarial”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CV PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 04 y 05 de abril de 2013.

OBJETO DE PATRIMONIO FAMILIAR

“Solo puede ser objeto de patrimonio familiar la casa habitación o el predio destinado al sustento de los beneficiarios”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el XLVII PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 19 de mayo de 2009.

UNIÓN DE HECHO

“No resulta necesario que el Notario de manera expresa señale la fecha de iniciación de la unión de hecho, cuando dicho dato consta en la solicitud presentada por los convivientes, la misma que obra inserta en la escritura pública”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el LXXXV PLENO Sesión extraordinaria no presencial realizada el día 02 de marzo de 2012. Publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de marzo de 2012.

(**) Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 2249-2011-SUNARP-TR-L del 9/12/2011 y Resolución Nº 351-2012-SUNARP-TR-L del 02.03.2012.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL

“Resulta procedente la inscripción de la prescripción adquisitiva de dominio tramitada notarialmente respecto de terrenos que cuenten con edificaciones aun cuando la edificación no haya sido materia de un procedimiento de regularización”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 077-2005-SUNARP-TRL del 16 de febrero de 2005. (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XII PLENO Sesión ordinaria realizada los días 4 y 5 de agosto de 2005. Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2005.

EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INSCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“Se encuentra dentro del ámbito de calificación registral del título que contiene la declaración de adquisición de la propiedad mediante prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandando o emplazado en el proceso respectivo”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XXVII - XXVIII PLENO Sesión ordinaria realizada los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2008.

(**) Criterio adoptado en la Resolución Nº 316-2007-SUNARP-TR-L del 18 de mayo de 2007 y Nº 520-2007-SUNARP-TR-L- del 31 de julio de 2007.

CARÁCTER SOCIAL DEL BIEN ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES

“Los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante la vigencia de la sociedad de gananciales se presumen sociales”. Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 073-2009-SUNARP-TR-A del 26 de febrero de 2009 y Resolución Nº 283-2007-SUNARP-TR-A del 27 de diciembre de 2007. (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el del XLVI PLENO Sesión ordinaria realizada el día 2 y 3 abril de 2009. Publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 2009.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL DE BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

“No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del Notario, evaluar la aplicación o inaplicación de la Ley N° 29618 hecha por el citado profesional dentro de un procedimiento no contencioso de prescripción adquisitiva de propiedad”. Criterio sustentando en la Resolución N° 003-2012SUNARP-TR-T del 06/01/2012. (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el LXXXIV PLENO Sesión extraordinaria y presencial realizada los días 9 y 10 de

febrero de 2012. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2012.

FORMALIDAD DE LOS PLANOS NECESARIOS PARA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“Es de competencia y responsabilidad exclusiva del Notario determinar si los planos que se presentan al Registro para inscribir los actos relacionados con los procedimientos no contenciosos de prescripción adquisitiva, títulos supletorios o saneamiento de características físicas tramitados por aquél, deben ser visados por autoridad municipal o autorizados por verificador técnico”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XCIX PLENO Sesión extraordinaria modalidad presencial realizada los días 15 y 16 de noviembre de 2012 Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de diciembre de 2012.

(**) Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 427-2010-SUNARP-TR-L del 26.03.2010 y Nº 409-2010-SUNARP-TR-T del 04.10.2010.

PRECISION AL PRECEDENTE SOBRE EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“Se encuentra dentro del ámbito de calificación registral del título que contiene la declaración de adquisición de la propiedad mediante prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya

seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará con constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo, ya que la notificación constituye parte de los actos procedimentales cuya responsabilidad corresponde al juez o al Notario. Tratándose de predios de propiedad del Estado deberá constar en el acta notarial el emplazamiento a la entidad estatal correspondiente. En este supuesto será suficiente que el Notario deje constancia en el acta, que ha cumplido con las formalidades de la notificación personal señaladas en el penúltimo párrafo del artículo 40 del Reglamento de la Ley N° 27157. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el CLXXVII PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 31 de agosto y 01 de setiembre de 2017. Publicado en el diario El Peruano el 15.11.2017.

(**) Criterio sustentado por la Resolución Nº 347-2017-SUNARP-TR-T del 08.08.2017.

UBICACIÓN DEL PREDIO EN ZONA URBANA

“Para efectos de determinar si es aplicable la Ley N° 27157, cuando un predio obre inscrito como rústico, podrá acreditarse que está ubicado en zona urbana, entre otros documentos, con el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios expedido por la Municipalidad respectiva o presentar los documentos que sustenten que se produjo el silencio administrativo positivo”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el CCIII PLENO Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 04 de enero de 2019. Publicado en el diario El Peruano el 29.01.2019.

(**) Criterio sustentado en la Resolución Nº 2469-2016-SUNARP-TR-L del 02.12.2016.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL

“Si bien no corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial en los títulos referidos a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, sí corresponde a las instancias registrales calificar la competencia del Notario en dicha materia.

En consecuencia, no resulta procedente admitir una prescripción adquisitiva de dominio vía notarial al amparo de lo dispuesto por las Leyes N° 27157 y 27333 respecto de predios en proceso de formalización de la propiedad informal”. (*) (**)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el LIV PLENO celebrado en Sesión ordinaria realizada los días 17 y 18 de diciembre de 2009.

(**) Criterio asumido en la Resolución Nº 160-2009-SUNARP-TR-L del 30 de octubre de 2009, Resolución Nº 656-2008-SUNARP-TR-L del 24 de junio de 2008, Resolución Nº 770-2006-SUNARP-TR-L del 11 de diciembre de 2006, Resolución Nº 278-2007-SUNARP-TR-L.

EMPLAZAMIENTO EN PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“A efectos de confrontar la adecuación del título de prescripción adquisitiva de dominio con la partida registral en la que se ha de inscribir, no se requiere verificar el emplazamiento a los sucesores del titular registral que obren registrados en otras partidas registrales”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el LXXX PLENO celebrado en Sesión ordinaria y presencial realizada los días 15 y 16 de diciembre de 2011.

EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“En caso de inmatriculación por procedimiento notarial, si se hubiera acreditado ante el Notario que el derecho del solicitante proviene de un particular, deberá constar en el acta dicha circunstancia y el nombre del particular emplazado en el procedimiento.

En caso contrario, en el acta deberá constar el emplazamiento a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales o a los Gobiernos Regionales. En este supuesto será suficiente que el Notario deje constancia en el acta, que ha cumplido con las formalidades de la notificación señaladas en el penúltimo párrafo del artículo 40 del Reglamento de la Ley N° 27157”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CXXXII PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada el día 27 de agosto de 2015.

FORMALIDAD DE LOS PLANOS NECESARIOS PARA LA ANOTACIÓN

PREVENTIVA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“Es de competencia y responsabilidad exclusiva del Notario determinar si los planos que se presentan al Registro para inscribir los actos relacionados con los procedimientos no contenciosos de prescripción adquisitiva, títulos supletorios o saneamiento de características físicas tramitados por aquél, deben ser visados por autoridad municipal o autorizados por verificador técnico”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el XC PLENO celebrado en Sesión extraordinaria presencial realizada los días 27 y 28 de junio de 2012.

CALIFICACIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL

“No es materia de calificación la aplicación del artículo 985 del Código Civil en los procedimientos de prescripción adquisitiva notarial, ya que ello constituye la motivación o el fondo de la declaración notarial”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CXIV PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 06 de noviembre de 2013.

PRESCRIPCIÓN NOTARIAL DE UNA PORCIÓN SIN EDIFICACIÓN

“Para inscribir la independización de la parte prescrita no se requiere la autorización municipal de subdivisión”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CXXV PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 04 de noviembre de 2014.

INMATRICULACIÓN DE VEHÍCULOS MAYORES EN MÉRITO DE ACTA NOTARIAL DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“No procede la inmatriculación de vehículos mayores en mérito de acta notarial de declaración de adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XXXIX PLENO Sesión extraordinaria realizada el día 19 de setiembre de 2008. Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2009.

(**) Criterio adoptado en la Resolución Nº 1281-2008-SUNARP-TR-L del 19 de noviembre del 2008.

TÍTULOS SUPLETORIOS – TRÁMITE NOTARIAL “De conformidad con las Leyes Nº 27157 y Nº 27333, el trámite notarial de títulos supletorios solo procede respecto de predios no inscritos”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 224-2009-SUNARP-TR-A del 24 de junio de 2009. (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XLIX PLENO Sesión extraordinaria realizada el día 18 de junio de 2009. Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de julio de 2009.

RECTIFICACIÓN DE ÁREA POR ERROR EN EL CÁLCULO

“Es inscribible la rectificación del área de un predio urbano en mérito al plano y memoria descriptiva visados por la autoridad municipal correspondiente, prescindiendo de los mecanismos rectificatorios previstos por el artículo 13 de la Ley Nº 27333, si el error surgió del equivocado o inexacto cálculo de su área, siempre que el Área de Catastro determine que los linderos, medidas perimétricas y ubicación espacial del predio no han sufrido variación alguna”. (*)(**)

(*) Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 182-2005-SUNARP-TR-T del 28 de octubre de 2005, Nº 290-99-ORLC-TR del 05 de noviembre de 1999 y Nº 062-2006-SUNARP-TR-L del 31 de enero de 2006.

(**) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el XIX PLENO Sesión ordinaria realizada los días 3 y 4 de agosto de 2006. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de setiembre de 2006.

PRECISIONES AL PRECEDENTE SOBRE RECTIFICACIÓN DE ÁREA POR ERROR DE CÁLCULO

“No procede la rectificación de área, con la sola presentación de plano visado por la municipalidad, en supuestos distintos al error de cálculo. También procede la rectificación por error de cálculo respecto de predios rurales, para lo cual se adjuntará la documentación a que se refiere el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. No procede la rectificación por error de cálculo si el área de catastro no puede determinar si los linderos, medidas perimétricas y ubicación espacial del predio han sufrido variación”. (*)(**)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el CXV PLENO Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 12 y 13 de diciembre de 2013. Publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de enero de 2014.

(**) Criterio sustentando en la Resolución Nº 138-2009-SUNARP-TR-T del 16/04/2009.

PRECISIONES AL PRECEDENTE SOBRE RECTIFICACIÓN DE ÁREA POR ERROR DE CÁLCULO

“No procede la rectificación de área, con la sola presentación de plano visado por la municipalidad, en supuestos distintos al error de cálculo. También procede la rectificación por error de cálculo respecto de predios rurales, para lo cual se adjuntará la documentación a que se refiere el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.” (*)

(*) Precedente de Observancia Obligatoria del Tribunal Registral adoptado en el CLXXIV PLENO Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el 27 de febrero, 28 de febrero de 2017 y continuada en Sesión extraordinaria modalidad presencial el 06 de marzo de 2017. Publicado en el diario El Peruano el 30.06.2019.

RECTIFICACIÓN DE ÁREA POR MUTUO ACUERDO

“A efectos de rectificar el área, linderos y/o medidas perimétricas de un predio

por mutuo acuerdo no se requerirá que los predios colindantes se encuentren inmatriculados. En ese caso, no será necesario acreditar el dominio de dichos colindantes”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CXV PLENO celebrado en Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 12 y 13 de diciembre de 2013.

DETERMINACIÓN NOTARIAL DE ÁREA, LINDEROS O MEDIDAS PERIMÉTRICAS DE PREDIO URBANO SIN FORMA O UBICACIÓN DEFINIDAS,

Si el área de catastro establece que existe superposición con otro u otros predios inscritos, la vía notarial será incompetente para conocer el trámite de determinación o rectificación de área, linderos o medidas perimétricas, de conformidad con el literal c) del artículo 13.1 de la Ley N° 27333. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CLXI PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada los días 05 y 06 de octubre de 2016.

PRECISIONES AL PRECEDENTE SOBRE RECTIFICACIÓN DE ÁREA POR ERROR EN EL CÁLCULO

“Es procedente la rectificación de área por error de cálculo de predios urbanos y rurales, aun cuando el área de catastro no pueda determinar que los linderos, medidas perimétricas y ubicación espacial han sufrido variación alguna, por inexistencia de la información gráfica en los antecedentes registrales o por defectos de ella”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CLXXIV PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el 27 de febrero, 28 de febrero de 2017 y continuada en Sesión extraordinaria modalidad presencial el 06 de marzo de 2017.

RECTIFICACIÓN DE ÁREA, LINDEROS O MEDIDAS

“No impide la inscripción de la rectificación o determinación del área, linderos o medidas perimétricas de un predio que la Oficina de Catastro informe que está imposibilitada de establecer que corresponde al predio al que se refiere la rogatoria. Esto no es aplicable a la rectificación unilateral de área, linderos y medidas perimétricas recogida en el precedente del 155° Pleno”. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CLXXIV PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el 27 de febrero, 28 de febrero de 2017 y continuada en Sesión extraordinaria modalidad presencial el 06 de marzo de 2017.

EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL DE LOS PREDIOS COLINDANTES INSCRITOS EN LOS PROCEDIMIENTOS NOTARIALES DE RECTIFICACIÓN DE ÁREA, LINDEROS O MEDIDAS

El requisito fundamental para que el Notario asuma competencia en el procedimiento de rectificación es la ausencia de superposición de partidas. Teniendo en cuenta esto, no corresponde a las instancias registrales verificar el emplazamiento de los titulares registrales de los predios colindantes inscritos, pues este aspecto del procedimiento interno concierne exclusivamente al Notario bajo su responsabilidad. (*)

(*) Acuerdo Plenario adoptado en el CCX PLENO celebrado en Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 22 de abril de 2019.

* Abogado graduado en la Universidad Nacional Federico Villarreal (1994), Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Ha ejercido los cargos de Registrador Público de la Oficina Registral de Lima y Callao, así como de Gerente (e) y Vocal (e) del Tribunal Registral de dicha Oficina Registral (1995-1999). Actualmente, es Notario de Lima desde el año 1999. Ejerce la Cátedra Universitaria en Pre y Post Grado en las Universidades Pontificia Universidad Católica y de Lima.

¹ Romero Valdivieso, M. (2016). 20 años de vigencia de la Ley 26662 de Competencia Notarial Asuntos No Contenciosos. Lima: Fondo Editorial del Colegio de Notarios de Lima, p. 13.

² Se trata de una competencia “alternativa” y no una “desjudicialización”, pues en todos los asuntos regulados en dicha Ley y en las posteriores ampliatorias no es que se establezca la vía notarial como la única posible para tramitar los procedimientos respectivos, sino que se deja a la libre decisión de los interesados el optar entre ella y el procedimiento judicial, según mejor convenga a sus intereses. Y de optarse por la vía notarial, normalmente la oposición dará lugar a que el trámite concluya en sede judicial.

³ Gonzales Barrón, G. H. (2015). La Usucapión. Fundamentos de la prescripción

adquisitiva de dominio. Lima: Editorial Jurista Editores EIRL, p. 490.

⁴ Si bien actualmente y, aún con la anterior Ley del Notariado aprobada por el Decreto Ley N° 26002, todo Notario debe ser abogado como requisito para postular al cargo; anteriormente, con la Ley N° 1510, no era obligatorio que el Notario fuera abogado, por lo que, en algunas pocas jurisdicciones en el Perú, quedan todavía Notarios que no son abogados, pues fueron nombrados bajo la vigencia de la legislación abrogada.

⁵ En verdad, en no todos los asuntos no contenciosos de competencia notarial se exigen publicaciones ni se regula el plazo de oposición. En efecto, en los asuntos no contenciosos de adopción de personas capaces, inventarios, comprobación de testamentos cerrados, así como separación convencional y ulterior divorcio, la LANC y sus normas conexas no regula expresamente la necesidad de efectuar publicación alguna, no obstante lo cual, de producirse oposición de las partes, está podría generar que se dé por concluido el correspondiente procedimiento.

Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado el 12 y 13 de diciembre del 2013, en la ciudad de Lima.

⁷ Gutierrez Diaz, J. G. (2015). Comentarios a la Ley de Competencia notarial en asuntos no contenciosos-Ley N° 26662. En Panorama Actual de los Asuntos No Contenciosos en Sede Notarial en el Perú. Editorial Gaceta Notarial, p. 157.

⁸ Esto, empero, admite algunos matices. En algunos procedimientos como la separación convencional y ulterior divorcio, la adopción de personas capaces o convocatoria a juntas societarias, consideramos que los terceros distintos a las partes o socios, por su mera oposición no podrían lograr que se dé por concluido el asunto no contencioso de competencia notarial. Indudablemente, es urgente que se mejore la regulación de la oposición en esta clase de procedimientos, pues su actual amplitud permite (y ya se han dado casos) su utilización abusiva por terceros que, sin fundamento o derecho alguno, formulan oposición solo para obtener ventajas económicas de un posterior “desistimiento”.

Esta entidad, conforme a su Ley de Creación N° 24967, asume, progresivamente, las funciones de los Registros Civiles a cargo de las distintas municipalidades de la República.

¹ Villaavicencio Cardenas, M. (2012). Manual de derecho Notarial Doctrinamodelos. Lima: Jurista Editores EIRL, p. 203.

¹¹ Estacio Chan, V. H. (2017). Competencia notarial en asuntos no contenciosos de rectificación de partida. Lima: Editorial Gaceta Notarial, p.116.

¹² Ley Nº 26497.- Artículo 56.- Pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro en virtud de resolución judicial, salvo disposición distinta

de la ley. Mediante decreto supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resolución judicial. En cualquiera de los casos de reconocimiento voluntario o mandato judicial de declaración de paternidad o maternidad, el registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o de las Oficinas Registrales autorizadas por este, deberá asentar una nueva partida o acta de nacimiento.

¹³ Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-98-PCM. Artículo 71.Procede rectificación administrativa de la Inscripciones: a) Cuando se determine algún error en la inscripción. b) Cuando se haya omitido alguna información relativa a inscripción.

¹⁴ Gerencia de Asesoría Jurídica del RENIEC (2007). El Registro de Estado Civil: La institución jurídica del registro de nacimiento. Lima, p. 154.

¹⁵ De lo expuesto, situaciones como un nombre “incorrectamente escrito” (p. ej.: Yasmín en vez de Jasmín) del recién nacido o la omisión de un prenombre que se “quiso” consignar al nacido, pero finalmente no se puso, no configuran un error “evidente” sino situaciones mentales no evidenciadas al declarar el nacimiento, que deberán ser tramitadas judicialmente y no en sede notarial, por estar más cercanas a un cambio o modificación de nombre.

¹ Es pertinente recordar que en armonía con el Artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 1049 la competencia del Notario es provincial, sin perjuicio de

ubicación distrital de su oficina.

¹⁷ Nótese que no se legitima para el trámite al cónyuge, que legalmente no es pariente ni por consanguinidad ni por afinidad. Sin perjuicio de ello, consideramos que, aunque no expresamente nombrado en la LANC, igualmente el cónyuge o conviviente notarial o judicialmente declarado, al tener vocación hereditaria, sí tiene legítimo interés para promover la rectificación de partida de defunción de nacimiento o defunción de su cónyuge.

¹⁸ Otro instrumento que podría servir para rectificación de los datos de una partida de nacimiento, en datos como, por ejemplo: la fecha de nacimiento, podría ser el certificado de nacido vivo. También es oportuno recordar que conforme al Artículo 1827° del Código Civil de 1936, las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos realizados antes de la vigencia de dicho Código conservan la eficacia que les atribuían las leyes anteriores, es decir que podrán servir válidamente para sustentar una rectificación de partidas tanto en sede notarial como en sede judicial.

¹ Artículo 13 de la LANC.- Publicaciones. La publicación de avisos a que se refiere la presente ley se realiza por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, y, a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad más próxima. Si fuera el caso, se observará lo dispuesto en el Artículo 169 del Código Procesal Civil (notificación por radiodifusión). En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.

² Como se ha indicado anteriormente, en algunos casos, cuando el RENIEC ya haya asumido el Registro Civil respectivo, el parte podrá ser remitido a la oficina correspondiente de dicho Registro. En otros casos, cuando la Municipalidad aún conserva las funciones del Registro Civil, el parte deberá ser presentado ante el Gobierno Local competente.

²¹ La adopción de niños y adolescentes, una vez declarado judicialmente el estado de desprotección familiar y adoptabilidad, se realiza a través del procedimiento administrativo de adopciones regulado por el Código de los Niños y Adolescentes. Excepcionalmente, procede en vía judicial la adopción del niño y adolescentes, por vínculos matrimoniales con el padre o madre del menor o parentesco con éste, conforme al artículo 128° del mismo Código.

²² Artículo 22° del CC: “El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes. El hijo de uno de los cónyuges o concubinos puede ser adoptado por el otro. En tal caso, lleva como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso”.

²³ Citado en División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (2019). Guía de procesos civiles. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 379.

²⁴ Aguilar Llanos, B. (2002). Patrimonio Familiar. Foro Jurídico, N° 1, p. 133. Recuperado el 01-06-2019 de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/18273/18518.

²⁵ Hinoztroza Minguez, A. (2001). Procesos no contenciosos Doctrina y jurisprudencia. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 229.

² Cornejo Chávez, H. (1999). Derecho Familiar Peruano. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 653.

²⁷ Artículos 462° al 473° de Código Civil de 1936 (derogado).

²⁸ Artículo 496 inciso 1 del Código Civil.- Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.

² Desde nuestro punto de vista, no obstante la exigencia literal del Certificado de Gravámenes, el Notario debería solicitar más bien un Certificado Registral Inmobiliario (CRI) que además de la inexistencia de gravámenes que afecten el predio, contenga la indicación y asientos que demuestren la propiedad de los constituyentes.

³ Citado en Citado en División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (2019). Guía de procesos civiles. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 301.

³¹ Salazar Puente de la Vega, M. (2007). Protocolo Notarial. Cusco: Editora Jurídica Grijley, p. 363.

³² Solo en el Testamento Cerrado, dada la fe que emana de su custodia, se ha previsto que su comprobación pueda realizarse, alternativamente, ante Notario o ante Juez de Paz Letrado. En el caso del Testamentos Ológrafos, Militares, Marítimos o Aéreos, su comprobación se realiza, exclusivamente, ante Juez de Paz Letrado.

³³ Citados en División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (2019). Guía de procesos civiles. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 459.

³⁴ Código Civil Artículo 816.- Órdenes sucesorios

Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto

órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.

El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.

³⁵ Código Civil Artículo 817.- Los parientes de la línea recta descendente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.

³ En este punto debe tenerse en cuenta que el lugar de fallecimiento no tiene que ser igual al último domicilio del causante. Siendo el domicilio el lugar de residencia habitual de una persona (Artículo 33° del Código Civil), es posible que este sea diferente, por razones de tránsito, viaje o similares, al lugar en que se produjo el deceso de la persona. Igualmente, tampoco es exacto que el último domicilio deba ser el que aparecía en su documento de identidad al momento de su fallecimiento, pues dicha inscripción en RENIEC no es constitutiva ni elimina la verdadera residencia, si esta puede ser demostrada en lugar distinto al que aun figuraba en su DNI.

³⁷ Ya hemos señalado que, en algunos supuestos habilitantes de la sucesión intestada, regulados por el Artículo 815° del Código Civil, será posible tramitarla, aunque se encuentre inscrito un testamento otorgado por el mismo causante. En ese sentido, la exigencia de un certificado registral negativo de sucesión intestada podrá ser dispensada por el Notario, de presentarse dichas circunstancias. Igualmente, debemos precisar que, actualmente, la SUNARP

expide Certificados Negativos a nivel nacional, por lo que son estos lo que deben requerirse y no los referidos a un lugar específico como señalaba la LANC, que fue promulgada antes de la integración nacional de las inscripciones sucesorales.

³⁸ En verdad el plazo promedio para terminar este procedimiento no sería nada “rápido” ni “express” ni sería muy inferior al previsto en el proceso regulado por el Código Procesal Civil, si es que el órgano jurisdiccional cumpliera los plazos legalmente establecidos. Adicionalmente, aplicándose los requisitos generales de la legislación civil (Artículo 333° numeral 13 del Código Civil), no puede optarse por éste sino después de 2 años de celebrado el matrimonio, lo que impide que éste se efectúe en plazos brevísimos después de la unión conyugal, como ocurre en otros países el divorcio puede efectuarse pocas horas o días después de celebrado el matrimonio

³ En algunas legislaciones, como por ejemplo la brasileña o ecuatoriana, solo se permitía el divorcio notarial cuando no existían hijos menores ni incapaces. Este no ha sido el criterio adoptado por nuestra legislación nacional, en la que no existe limitación para la separación convencional y el divorcio ulterior ante Notario, así existan hijos menores o incapaces, siempre que, previamente exista mandato judicial o conciliación extrajudicial que resuelva las pretensiones de alimentos, tenencia y régimen de visitas.

⁴ Para algunos Notarios, estos poderes deben indicar expresamente que podrán ser ejercidos ante el Notario, exigencia que partiría de una inadecuada aplicación literal del Artículo 15° del “Reglamento”. En nuestro concepto, ello es excesivo, pues lo específico debe ser la voluntad de llevar adelante el proceso de separación convencional y ulterior divorcio, sin importar ante que autoridad se transmite. También, consideramos factible que ambos cónyuges otorguen poder

para realizar este procedimiento a la misma persona, dado que no existe conflicto de intereses entre ambos.

⁴¹ Siendo ello así, el Notario no tendrá que resolver ni evaluar estos temas vinculados a la protección de los intereses de los hijos menores e incapaces (de existir), pues ellos ya habrán sido resueltos previamente judicialmente o través de conciliación extrajudicial. Cabe señalar, que en caso de conciliación extrajudicial, a pesar de la literalidad de la exigencia reglamentaria, no es posible que la conciliación se pronuncie sobre la “patria potestad” pues esta no puede ser materia de conciliación.

⁴² Como puede apreciarse, la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales y su liquidación, no puede efectuarse en el mismo proceso no contencioso notarial, sino que debe realizarse en acto anterior e inclusive inscribirse, previamente, en el Registro Personal. Creemos que, como mejora de simplificación del proceso notarial, podría evaluarse que esta sustitución de régimen y liquidación de los bienes, pueda efectuarse simultáneamente y dentro del mismo proceso no contencioso notarial de separación convencional, habida cuenta que se cumpliría con la formalidad de Escritura Pública.

⁴³ De acuerdo al artículo 4° del “Reglamento”, la solicitud de divorcio ulterior será tramitada ante el mismo Notario que declaró la separación convencional. Para ello, será suficiente el pedido de cualquiera de los cónyuges, pues la voluntad de ambos ya fue expresad en la Audiencia Única.

⁴⁴ De no cumplirse estos requisitos, podrá existir convivencia o uniones de hecho impropias, que no generarán el surgimiento de una sociedad de gananciales, ni tampoco los importantes efectos que la Ley otorga a las uniones de hechos propias, tales como derechos hereditarios, pensionarios, de adopción y otros que se les han concedido, asemejándose mucho a los del matrimonio.

⁴⁵ Dicha Directiva fue aprobada por la Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N° 088-2011-SUNARP-SA, publicada el 30 de noviembre del 2011.

⁴ La unión de hecho o convivencia, al no ser estado civil, no es susceptible de inscribirse el Registro Civil a cargo de la RENIEC, por lo que no figurará en los datos del DNI de la persona. Quizás, por su trascendencia patrimonial, cabría admitirla, excepcionalmente, como información adicional en la Ficha de Datos de RENIEC.

⁴⁷ Recordemos que la Unión de hecho, entre otras causales, se puede dar por concluida por decisión unilateral de los convivientes, por lo que la Escritura Pública solo servirá como constancia del cese ya producido.

⁴⁸ Es decir, que no es requisito para la extensión de la Escritura Pública del Cese de la Unión de Hecho, la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales, que, en su caso, podría formalizarse mediante otro instrumento notarial o proceso judicial.

⁴ Esta Declaración está sujeta a responsabilidad penal, en caso de falsa declaración, conforme al Artículo 51° de la LANC.

⁵ La regulación registral contenida en la Directiva N° 002-2011-SUNARP/SA ha superado la literalidad de la exigencia contenida en la LANC, al prever en su punto 5.6, que todas las Oficinas Registrales expedirán Certificados Negativos de Unión de Hecho de Alcance Nacional, que permitirán descartar la existencia de una Unión de Hecho registrada en Oficina distinta a la del domicilio de los convivientes.

⁵¹ Recordemos, a modo de ejemplo, que según el Informe de la Justicia en el Perú: Cinco grandes problemas, publicado por Editorial Gaceta Jurídica en noviembre del 2015, se estableció que a esa fecha existía una carga procesal en el Poder Judicial de 3´046,292 Expedientes (entre en trámite y en Ejecución) siendo que la sobrecarga procesal se incrementaba en promedio en 200,00 Expediente más por año (pp. 18 y 19). La duración promedio de los procesos civiles supuestamente más simples, como los de Desalojo por Ocupación Precaria y Ejecución de Garantías, que debían tener una duración de 5 meses si se cumplieran los plazos legales, era realmente de 4 años y 3 meses para el Desalojo por Ocupación Precaria y de 4 años y 6 meses para la Ejecución de Garantías (p. 36).

⁵² Artículo 114º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887.

⁵³ Artículo 120º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887. Junta Universal.- Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.

⁵⁴ Hundskopf Exebio, O. (2012). Manual de Derecho Societario. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 138.

⁵⁵ Artículo 117º de la LGS .- Convocatoria a solicitud de accionistas

Cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar.

La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria.

Si la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o transcurriesen más de 15 días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas,

acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, pueden solicitar al Notario y/o al Juez de domicilio de la sociedad que ordene la convocatoria, que señale lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quién la preside, con citación del órgano encargado, y, en caso de hacerse por vía judicial, el juez señala al Notario que da fe de los acuerdos.

Artículo 119º de la LGS.- Convocatoria judicial

Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponden, es convocada a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, ante el Notario o el Juez del domicilio social, mediante trámite o proceso no contencioso.

La convocatoria judicial o notarial debe reunir los requisitos previstos en el artículo 116.

⁵ En el caso de la Sociedad Anónima Abierta la facultad de convocatoria corresponderá a la CONASEV (hoy Superintendencia del Mercado de Valores) conforme al Artículo 253° inciso 4) de la Ley General de Sociedades.

⁵⁷ Salas Sánchez, J. (2010). El nuevo Régimen de convocatoria a la Junta de Accionistas, a solicitud de accionistas minoritarios. IUS ET VERITAS, Nº 41. PUCP, p. 38.

⁵⁸ Reglamento del Registro de Sociedades aprobado por Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP/SN de 27 de julio del 2001.

⁵ Artículo 91º de LGS (primer párrafo).- Propiedad de la acción: La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones.

Para un a mayor análisis de otros temas vinculados a este asunto no contencioso de competencia notarial, nos permitirnos remitirnos a lo expresado en nuestro artículo Convocatoria notarial a la junta general de accionistas y otras juntas societarias (2018). En Ley General de Sociedades Estudios y Comentarios a veinte años de su vigencia. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, pp. 353-371.

¹ Gonzales Barrón, G. Op.cit., p. 493.

² Artículo 21° de la Ley Nº 27157: La prescripción adquisitiva a la que se refiere el presente Título es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 de la presente Ley.

³ Empero, quien solicita la prescripción adquisitiva en sede notarial, por aplicación supletoria de los artículos 898° y 915° del Código Civil, puede adicionar a su plazo posesorio de aquel que le transmitió válidamente la posesión así como hacer valer presunción de posesión en tiempo intermedio, para llegar y demostrar el plazo de 10 años exigido por la Ley Nº 27333.

⁴ Consideramos una buena práctica notificar la realización de la constatación notarial, además del titular registral, a los colindante, para fomentar su participación. Empero, si ellos no acuden a la diligencia ni desean brindar su manifestación, tal situación no impide la conclusión de la diligencia ni la consecuente continuación del trámite de prescripción.

⁵ Existe la equivocada opinión que el plazo de formular oposición es 30 días hábiles desde la última publicación, por aplicación del artículo 41.2 del TUO del Reglamento de la Ley N° 27157. Ello, no toma en cuenta que ese fue el plazo establecido por el Decreto Supremo N° 008-2000-MTC, original Reglamento del TUO de la Ley N° 27157, que es recogido literalmente por el mencionado TUO. Empero, la Ley N° 27333, norma posterior y de superior jerarquía a ese reglamento, redujo dicho plazo de oposición a 25 días hábiles, en el inciso f) de su artículo 5°. Empero, la redacción de dicho inciso permite interpretar que, aún vencido el plazo de 25 días hábiles, es posible que se presente la oposición y esta sea acogida, siempre que aún no se haya extendido la escritura pública que declare la prescripción.

La disposición específica para la prescripción (literal “g” del artículo 5° de la

Ley N° 27333) es expresa en indicar que será el solicitante de la prescripción quien podrá ejercer su derecho para demandar en sede judicial. Consecuentemente, existiendo norma especial diferente, no estimamos válido aplicar la norma general del artículo 6° de la LANC, referida a la remisión del expediente por el Notario al Juez competente.

⁷ Por su importancia, a continuación se transcribe el contenido de Dicha Directiva:

“V. Contenido

5.1. Conforme al literal k) del artículo 5 de la Ley Nº 27333, es procedente la inscripción de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio y de formación de títulos supletorios, respecto de inmuebles situados en zonas urbanas, aunque no se encuentre inscrita la aprobación de la habilitación urbana, siempre que la Municipalidad correspondiente, a través de la certificación pertinente, establezca que el inmueble materia del asunto no contencioso de competencia notarial, cuenta con zonificación urbana. Este criterio será también de aplicación a la inscripción de las regularizaciones de edificaciones tramitadas al amparo de la Ley Nº 27157 y su reglamento.

5.2. El Registrador calificará los títulos referidos a declaración de prescripción adquisitiva de dominio, formación de títulos supletorios o saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos. No será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley Nº 27333 y normas complementarias, son de competencia del Notario, ni el fondo o motivación de la declaración notarial.

5.3. Para los efectos de la anotación preventiva de la solicitud de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, se presentará al Registro: a) Oficio del Notario solicitando la anotación preventiva; b) Copia certificada de la solicitud, sin incluir sus anexos y medios probatorios; y, c) Copia certificada notarialmente de los planos de ubicación y localización del predio. Anotada preventivamente dicha solicitud, el Registrador que califique la solicitud de inscripción definitiva de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, no exigirá que esta última se adecue a la solicitud anotada, si del título presentado se advierte que ella ha sido variada o modificada en el trámite del asunto no contencioso de competencia notarial.

5.4. No es procedente la anotación preventiva de la solicitud de formación de títulos supletorios, de declaración de prescripción adquisitiva, ni de saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, que recaigan sobre inmuebles no inmatriculados. 5.5. Para los efectos de la aplicación de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley Nº 27333, la segregación o desmembración del área materia de declaración de propiedad mediante prescripción adquisitiva, se efectuará por el solo mérito del instrumento que la contenga. En dicho instrumento se indicará el área remanente luego de la segregación o desmembración, sin que sea necesaria la intervención de los titulares registrales de tal área remanente. La instancia de calificación registral solicitará los planos y memorias descriptivas que permitan la verificación catastral de la segregación o desmembración.

5.6. En aplicación literal del artículo 13 de la Ley Nº 27333, el saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitado por cualquiera de los tres procedimientos establecidos en dicho artículo, puede referirse a inmuebles urbanos o situados en zonas urbanas, sean o no materia de regularización de edificaciones o de saneamiento de la titulación, para lo cual se estará a lo previsto en el punto 5.1 de la presente Directiva. 5.7. La comunicación al Registro, suscrita por el Notario, de la finalización del trámite de declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio, por la existencia de oposición de

algún tercero, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva a que hubiese dado lugar, siempre que se formule rogatoria expresa en ese sentido, y se presente tal comunicación por el Diario”.

⁸ Si bien, equivocadamente, el artículo 13.1 de la Ley N° 27333, plantea esta exigencia de la acreditación registral de inexistencia de superposición solo cuando la rectificación es para área mayor, no puede descartarse que exista superposición, aunque el área a rectificar se menor a la inscrita, si es que se produce un desplazamiento de la ubicación espacial del predio.

El Reglamento Nacional de Tránsito define como vehículos menores a los vehículos de dos o tres ruedas, provistos de montura o asiento para el uso de su conductor y pasajeros, según sea el caso (bicimoto, motoneta, motocicleta, mototaxi, triciclo motorizado y similares).

⁷ Plazo de posesión concordante con el exigido por el artículo 951° del Código Civil, cuando no media buena fe.

⁷¹ Aunque nada obsta, en una interpretación no literal sino teleológica del literal d) del Artículo 3° de la Ley N° 28325, que dicha diligencia de constatación pueda efectuarse en lugar distinto al domicilio del solicitante, como, por ejemplo, el Despacho del Notario, siempre que ella se actué dentro del ámbito de competencia provincial notarial.

⁷² Criterio expresado en el la Resolución del Tribunal Registral de la SUNARP, N° 1359-2012-SUNARP-TR-L de 14 de setiembre del 2012.

⁷³ Como es conocido, con la vigencia del Decreto Legislativo N° 1384, que reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, conjuntamente con la modificación de numerosos artículos del Código Civil, Código Procesal Civil y Ley del Notariado, entre otras normas, se deja atrás, en concordancia con los acuerdos internacionales ratificados por el Perú, la curatela que se aplicaba a los que “padecían de deterioro mental”, muy usual entre adultos mayores, sustituyéndola por el régimen de “apoyos” designados notarial o judicialmente, que no implicaban la interdicción o incapacidad del adulto mayor, sino un apoyo que lo ayudara en el entendimiento y la expresión de voluntad para los distintos actos jurídicos.

⁷⁴ Definición de apoyo establecida en el numeral 2 de art. 2° del Reglamento aprobado por D.S. Nº 015-2019-MIMP

⁷⁵ El hecho que la Ley N° 30930, haya denominado a esta acta como “no contenciosa” y que disponga su protocolización en el Registro de Asuntos No Contenciosos, no es más que una imprecisión normativa, que no puede desconocer la realidad: un desalojo planteado a un arrendatario que se resiste a restituir el predio, es y siempre será un asunto contencioso. Sobre este y otros temas vinculados nos permitimos remitirnos a nuestros comentarios vertidos en el artículo El Desalojo con intervención notarial regulado por la Ley N° 30933: Lanzamiento judicial anticipado basado en título ejecutivo notarial (2019).

Gaceta Civil & Procesal Civil, junio, pp. 25-34.

LOS PROCESOS REGISTRALES

Jorge Antonio Ortiz Pasco*

I. INTRODUCCIÓN

Vengo sosteniendo desde buena cantidad de años que el procedimiento registral responde a la activación y participación necesaria de los principios registrales. Pero, debo aclarar que no todos los principios registrales aparecen en el procedimiento registral que busca cumplir una finalidad: la inscripción (o la anotación). Por ello me permito en el presente trabajo analizar que antes del procedimiento registral existe un principio registral, me refiero al de Titulación Pública o Auténtica regulado en nuestro ordenamiento civil en el artículo 2010. Dicho principio es el generador de la mayoría de títulos que llegan al registro buscando una inscripción. Luego al inicio del procedimiento registral aparecen la rogación regulada en un apalabra del artículo 2011 del código civil y la prioridad presentación no regulada en nuestro código civil. A continuación, viene una segunda etapa del procedimiento registral y me refiero a la columna vertebral del mismo, representada por la función inherente, obligatoria e inexcusable de la Calificación. Para terminar con una tercera etapa representada por el fin o finalidad del procedimiento registral contenida en la Inscripción (o en la anotación según sea el caso). Fuera del procedimiento registral aparecen tres principios registrales que se encuentran soportados en la inscripción, me refiero a la Publicidad, la Legitimación y la Fe Pública Registral.

La presente investigación y el presente análisis tienen por objetivo reflejar la actuación de los principios registrales en cada una de las tres etapas del procedimiento registral. Fuera del procedimiento registral será analizada la Titulación Pública por la importancia que ella tiene en dar vida al procedimiento registral, así como también serán analizadas la legitimación y la inoponibiliddad de lo no inscrito. No serán materia del presenta trabajo la Publicidad Registral ni la Fe Publica Registral por no encontrarse relación con el procedimiento registral.

II. EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL ES ESPECIAL

Desde la promulgación del código siempre se ha sostenido y sigue sosteniendo el hecho de que el procedimiento registral es especial. Y lo es porque no admite el apersonamiento de terceros, ni mucho menos la oposición al procedimiento de inscripción de un acto¹. Lo expresado cambio, solo como norma de excepción desde la dación de la ley Nº 30313 que permite la oposición cuando el título en proceso de calificación resulta ser falso o contiene la suplantación del sujeto legitimado. La ley de procedimiento administrativo general ya había excluido al procedimiento registral de la aplicación de las normas del procedimiento administrativo cuando en el numeral II del título preliminar regulaba que a los procedimientos administrativos especiales se les aplicaban supletoriamente las reglas de la ley de procedimientos administrativo general. Ello cambia cuando se aprueba el texto único ordenado de la ley de procedimiento administrativo general² en el año 2017 y, cuyo texto, se repite en la segunda versión aprobada³ en enero d 2019. Pero, como toda regla tiene excepción y una vez, más el procedimiento registral es especial, a través del decreto legislativo 1451 en el artículo 15 se ha dispuesto que⁴: “La superintendencia tiene por objeto dictar las políticas y normas técnicos-administrativas de los registros públicos estando encargada de planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los registros públicos que integran el sistema nacional. Asimismo, está habilitada para regular procedimientos administrativos de inscripción registral y sus requisitos, que incluye también establecer plazos del procedimiento registral (…)”.

2.1. Registros creados por leyes especiales

Cuando se refiere a las aeronaves debemos expresar que las mismas son consideradas bienes muebles. Por tanto, se le aplicarán las reglas del artículo 886 del código civil y en lo referente a las garantías lo dispuesto en la ley de garantía mobiliaria.

En lo que respecta a las naves y embarcaciones, ambas son consideradas inmuebles de conformidad con la reciente dación de la segunda ley de garantía mobiliaria⁵, por lo que son bienes pasibles de ser hipotecados. No debemos olvidar que nuestro país celebró el convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, 1993, el mismo que entro en vigencia el 23 de junio de 2007.

III. LA TITULACIÓN PÚBLICA

Principio de titulación pública o auténtica. Principio que sustenta el hecho concreto (con algunas excepciones) de que al registro los actos inscribibles tienen que llegar dentro (contenido) de un instrumento público que los contiene. El artículo en comentario regula también la excepción al instrumento público, pero, para que ello suceda es necesario que otra ley lo regule expresamente.

La regla del instrumento público históricamente ha merecido marchas y contramarchas. Por ejemplo, el decreto legislativo 836 se encargó de modificar el artículo 2010 del código civil en los siguientes términos: “La inscripción registral se hace en virtud de título que conste en instrumento público o en formulario registral salvo disposición en contrario”.

Posteriormente, la ley Nº 26471 en la disposición transitoria segunda deja sin efecto lo dispuesto por el decreto legislativo Nº 836 y restablece el artículo 2010 tal y como fue concebido desde su origen en el Código Civil de 1984. No debemos olvidar que contra la ley Nº 26471 el colegio de abogados de Lima interpuso una acción de inconstitucionalidad que fue declarada infundada .

Por lo expresado debemos entender que el formulario registral ya no debería constituir una opción válida para llevar al registro actos que busquen ser inscritos, salvo que la ley lo permita.⁷

El uso de los formularios también ha merecido pronunciamiento del tribunal registral. En el pleno X, décimo sexto precedente de observancia obligatoria, se regula la inscripción en mérito de formulario registral otorgado durante la vigencia del registro predial urbano.⁸ Los documentos privados (que constituyen

la salvedad regulada en el artículo 2010) no están exentos de pronunciamiento del Tribunal Registral.

En el pleno XII, quinto precedente de observancia obligatoria, se regula la inscripción en el registro de predios en mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas. Aquí también podemos agregar a las copias certificadas de las actas de las sociedades¹ y a los laudos arbitrales¹¹.

El tema del instrumento público también ha merecido de parte del tribunal registral precedentes de observancia obligatoria. Es el caso de los testimonios expedidos por el archivo general de la nación que lo encontramos en pleno LXII, sexto precedente de observancia obligatoria¹².

IV. LA ROGACIÓN

Da inicio al procedimiento registral¹³ y, para ello, necesitamos de un título preferentemente público, por excepción (contenida en la ley) privado. Hay que instar al registro para el que mismo responda generando un asiento de presentación que representa el inicio del procedimiento registral. La rogación aparece representada por un título que contiene un acto inscribible y se somete a la calificación por el registrador (en segunda instancia por el tribunal registral) y, por tanto, deslinda de querer que la rogación alcance a un formulario de presentación como equivocadamente en más de una oportunidad lo expresan algunos registradores en sus observaciones. Obviamente, que el formulario servirá cuando en el mismo se haya formulado una reserva expresa sobre la no calificación y, como tal, no inscripción de un determinado acto que también aparece en el título presentado. Lo expresado tiene correlato con la resolución Nº 069-2001-ORLC-TR que expreso lo siguiente: “(…) toda vez que dicha solicitud de inscripción no es más que un medio a través del cual llega al registro la rogatoria”. Mucho antes el jefe de la oficina registral Los Libertadores-Wari en la resolución de jefatura regional registral Nº 098-1997 expreso lo siguiente¹⁴: “(…) pues los formularios de presentación no conforman por si mismos una fórmula idónea de expresión de la rogatoria registral, sino por el contrario, representan un método administrativo que facilita el rápido despacho de los asuntos sometidos al procedimiento registral…”

Un caso concreto lo encontramos en la observación que se hizo al título 355968 presentado el día 3 de junio de 2008 cuando en el texto de la misma expresa lo siguiente: “(…) sin perjuicio de lo señalado, se expresa que en la solicitud de inscripción (formulario verde) se ha consignado como acto a inscribir anotación preventiva, sin embrago de la escritura pública de fecha (…) se aprecia que el acto inscribible es una servidumbre (…)”. Varios temas para nuestro análisis. El formulario verde (morado, rojo, celeste, el color no interesa) no contiene ni representa a la rogación como bien lo han expresado las dos resoluciones antes mencionadas y que cabe resaltar datan de muchos años atrás. Si el usuario consigno como acto inscribible una anotación preventiva, quien mejor que el

funcionario registral para saber (porque lo sabe) que una anotación preventiva no es un acto inscribible. Por último, en la observación expresan que en la escritura pública (debieron decir en el parte notarial) existe una servidumbre, por tanto, debió primar el hecho de que en el título existe un acto inscribible y no observar desde lo que expresa un formulario que expresa y mucho menos contiene al principio de rogación.

Por último, también es importante analizar la naturaleza jurídica y la regulación normativa de los formularios en la administración pública. El artículo 154 de la Ley de Procedimiento Administrativo General los define. Indecopi también se han encargado de ellos, bastará revisar las resoluciones Nº 007-2002-CAMINDECOPI y 0274- 2007-CAM-INDECOPI.

V. LA PRIORIDAD DE LA PRESENTACIÓN

Cuando una persona presenta un título al registro, dicha institución responde automáticamente a la misma, a través de la generación del “primer asiento” del procedimiento registral, me refiero al asiento de presentación que nace en el libro Diario¹⁵ y no en una mesa de partes o una oficina de trámite documentario. El título presentado no es un documento más y por ello entre otros aspectos el procedimiento registral es especial, porque existe un espacio distinto para presentar y recibir los documentos que el registro calificará y ese espacio, lo representa el Diario. El asiento de presentación constituye la expresión, no solamente del inicio del procedimiento registral, sino también la respuesta del Estado para que el título sea calificado, por tanto, contiene un derecho para que cualquier ciudadano exija que su título sea calificado por un registrador público. Dicho asiento tiene una vigencia de 35 días útiles¹ (que la verdad, es necesario sean sincerados a los 30 días útiles, que cualquier ciudadano puede usar en el procedimiento registral)

La importancia del asiento de presentación pasa porque se ve expresado y representado en un número de título que además expresa el día, mes, año, hora, minuto y segundo de la presentación de cualquier título al registro. Dicho principio no ha merecido expresión en nuestro código civil. Si se encuentra regulado en el reglamento general de los registros públicos entre los artículos 19 y 30.

Un tema importante de innegable relación con la prioridad es el séptimo precedente de observancia obligatoria aprobado en el tercer pleno del tribunal registral. Dicha decisión del tribunal expresa lo siguiente: “El artículo 47 del reglamento general de los registros públicos debe interpretarse en concordancia con los artículos 26 y 29 del mismo reglamento, es decir, en el caso que un título presentado con posterioridad no sea incompatible con uno anterior pendiente de inscripción referente a la misma partida, debe procederse a su calificación y de

ser positiva a su inscripción; y en el caso de ser incompatible, debe procederse a la calificación y suspensión del asiento de presentación del título posterior”.

Importante decisión del tribunal registral que alcanza a la calificación registral de todos los títulos, incluso de los incompatibles entre sí. Bajo la tutela de ser un precedente de observancia obligatoria¹⁷ no debería haber forma, de que se deje de calificar un título por existir un título pendiente de ser calificado o inscrito.

Desde la óptica de la prioridad registral, también es muy importante el precedente porque permite al título presentado posteriormente (siempre que no contenga un acto incompatible con el título presentado anteriormente) saltar (avanzar) el momento de la calificación y, no obstante, tener una prioridad presentación posterior, poder ser calificado e inscrito.

VI. EL BLOQUEO REGISTRAL: EXPRESIÓN VIVA DE LA PRIORIDAD

6.1. Concepto semántico, legal y en el derecho comparado de Bloqueo

Cuando nos referimos a la palabra bloqueo¹⁸ nos vienen a la mente distintas acepciones, por ejemplo: “nada puede ingresar”, “no hay pase”, “nadie entra” o “no hay acceso”.

Pero, cuando la palabra Bloqueo se da en Perú, entonces la relacionamos con el Derecho Registral Inmobiliario y, por tanto, nos vienen a la mente dos etapas:

A. La de los Decretos Leyes Nº 18278 y 20198¹ , referidos a los contratos de crédito que pudieran celebrar diversas entidades bancarias y de crédito.

B. La de Ley Nº 26481² , referida a todo tipo de contratos con efectos reales y a favor de cualquier persona, natural o jurídica. Se da por terminado el privilegio que tenían “únicamente” las Instituciones de Crédito.

¿Y en Perú, que s e busca con el boqueo de una partida registral? Simple. Reservar en el registro de la propiedad inmueble, un espacio, para un que un acto con efectos reales, celebrado entre personas naturales o jurídicas ocupe el mismo. Y entonces: ¿funciona como un bloqueo? No, porque permite que otros actos “compatibles” con el bloqueo anotado, accedan al registro. Por tanto, al permitir el acceso de otros actos compatibles con el bloqueo anotado, podemos concluir, que el Bloqueo, no bloquea (es decir no cierra, no impide)

Lamentablemente en Perú tenemos la costumbre de no llamar a las cosas o situaciones por su nombre, y siendo coherentes con lo expresado en el anterior párrafo, la denominación bloqueo, no es la adecuada. Creemos que se le debió llamar: Reserva de Prioridad de las partidas registrales. Si hacemos un pequeño recorrido por el mundo nos encontraremos con que la Reserva de Prioridad ha tomado distintas denominaciones:

La Vormerkung en Alemania, que constituye una expectativa de futuros derechos a surgir de un contrato para cuya perfección falta algún trámite. La Transcrizione del Contratto Preliminare en Italia, que busca proteger al futuro adquiriente de los gravámenes o actos traslativos que fraudulentamente pudiera convenir el propietario una vez pactada la transferencia de dominio. La Notice y el Cavet en Australia, ambas buscan anticipar los efectos de la inscripción registral para una correcta y futura transacción. La Certificación Argentina, que busca tener los efectos de una anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.

Como habremos podido apreciar, todos y cada uno de los Institutos antes mencionados, tienen la misma “doble” finalidad: reservar la prioridad y publicitar un acto que busca ser emplazado en el registro de la propiedad inmueble.

6.2. La distorsión del Bloqueo: Hemos caído en lo simple y en lo fácil

Tanto así que, a más de un Juez, “se les ha ocurrido” (no cabe otra frase, se trata solo de una ocurrencia, más no de una idea debidamente estructurada y como tal soportada en un análisis) solicita al Registro el “Bloqueo Judicial”. Al mejor estilo de “al fondo hay sitio”²¹, que viva la informalidad y que muera la Institucionalidad (que así duela a muchos informales del derecho, la institucionalidad, no puede ser ajena al orden). Vamos a los casos:

A. En la Resolución Nº 228-2004-SUNARP-TR-L de fecha 16 de Abril de 2004²², en el Numeral 8 del rubro Análisis, encontramos que en la Resolución Judicial Nro. 1 de fecha 27 de marzo de 2003, el Juez manda “SUSPENDER” temporalmente los efectos jurídicos de un contrato de transferencia de propiedad minera, y luego, en la misma resolución (pareciera no conforme con lo que ya mando u “ordeno”- particularmente no estoy de acuerdo con el término ordenar) y dice: “asimismo BLOQUÉENSE²³, todas y cada de las partidas registrales correspondientes a los denuncios mineros inscritos en las fichas (…)”.

Que interesante, el Juez también quiere participar de “al fondo hay sitio” y se sube al primer carro que pasa (no quiere perder tiempo y tampoco respeta los paraderos) y manda “bloquéense”: Que creatividad para “no” conocer lo que significa el alcance del ahora mal llamado bloqueo.

B. La Junta de Vigilancia²⁴ en la Resolución Nº 054/90-ONARP-JV de fecha 06 de diciembre de 1990, decidió: “No existe en el ordenamiento jurídico peruano, la figura de un bloqueo ordenado por mandato judicial contra un propietario con derecho inscrito, que sin haber culminado el procedimiento respectivo, prohíba que el mencionado propietario enajene o grave su inmueble”.

La presente confirma que el tema no es reciente, es “de siempre”.

C. En la Resolución Nº 088-2003-SUNARP-TR-L, sin fecha (y no sé porque) se dispuso: “No resulta procedente anotar un bloqueo en mérito a solicitud formulada por el interesado acompañada de copias simples de resoluciones judiciales, en razón que dichos documentos, no cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto Ley Nº 18278, sus ampliatorias y modificatorias, esto es referirse a un acto mediante el cual se constituya, transmita o modifique un derecho real en proceso de formalización y ser solicitado por notario adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes”.

Cabe comentar que en el presente caso el Tribunal va más allá, ya que el Registrador había observado y el Tribunal decide revocar la observación y proceder a Tachar. Hubiera sido interesante que el Tribunal sustente la Tacha desde un “acto no inscribible”²⁵ y no solamente desde el punto de vista formal (al decir que los documentos presentados no cumplen con las exigencias de la Ley del Bloqueo).

6.3. Los Precedentes de Observancia Obligatoria relacionados con el Bloqueo

Hoy² existen 210 plenos del Tribunal Registral, lo que nos permite tener una visión crítica de los mismos, no sin antes reconoce el valor de los Precedentes de Observancia, al margen de estar o no de acuerdo con alguno de ellos. Los Precedentes de Observancia Obligatoria relacionados con “el mal llamado bloqueo” son los siguientes:

Quinto Pleno del Tribunal Registral – Quinto Precedente- Cómputo del plazo del Bloqueo.

“El plazo de 60 días del bloqueo registral, establecido en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 18278, debe ser computado en días hábiles”

El Decreto Ley Nº 18278 establece que el plazo del bloqueo se inicia el día de la presentación al Registro por el Notario de la solicitud y de la copia del contrato que contiene el acto materia registro. El Tribunal entiende que siendo este un procedimiento administrativo-especial, el plazo debe contarse en días hábiles o mejor dicho (porque no existen los días inhábiles) días laborales o trabajados.

Décimo Pleno del Tribunal Registral – Vigésimo Tercer Precedente.

“La calificación del bloqueo registral comprende la del acto material contenido en la minuta”

El sentido de un Bloqueo como ya se dijo líneas arriba es el de Reservar Prioridad. Por lo que, no corresponde intentar calificar el mismo, como si se tratará de un acto definitivo (el tribunal siguiendo a la doctrina lo llama, acto material)

La resolución que sustenta el Precedente a comentar contiene como acto jurídico o título material a la Transferencia de Propiedad, Reserva de Propiedad e Hipoteca. Es obvio que quien intenta registrar la hipoteca tiene que ser propietario y aquí la contradicción; los Compradores (llamados a constituir la hipoteca) no lo podrán hacer, porque al haber pactado la reserva de propiedad, no se constituyen en propietarios, y como tal, no existe transferencia de propiedad.

Este es un caso típico de exceso de celo, o mejor dicho de “torpeza contractual”.

Calificar un bloqueo implica mirar “exclusivamente”, a la solicitud como medio y a la copia de la minuta como documento válido, para permitir el acceso al registro del título material, en razón de conseguir la prioridad en la partida registral.

No es posible calificar el Bloqueo como si se tratará del acceso definitivo del

acto al registro. Por el contrario, se trata del acceso “temporal al registro” y como tal, no genera una inscripción. Sino más bien una anotación preventiva.

Por tanto, si de lo que se trata es que el registro tome nota de un acto que se está formando, entonces, lo que corresponde es hablar de la calificación de lo que será una Anotación Preventiva y no de una Inscripción. Dicha anotación preventiva otorga prioridad y reserva durante un plazo (sesenta días útiles) el espacio para que el acto definitivo o título material, se ubique en dicho espacio reservado.

La calificación del (mal llamado bloqueo) deberá ser practicada desde la exigencia de ser “compatible” con lo que el registro tiene (aplicando el principio de tracto sucesivo²⁷) y desde el ámbito netamente formal en lo que se refiere a la copia de la minuta.

Cuadragésimo Sexto Pleno del Tribunal Registral-Segundo Precedente.

“Cuando se solicite la inscripción del acto definitivo cautelado con el bloqueo no corresponde calificar la validez y eficacia del acto material, siempre que el contenido de la minuta sea el mismo”

Encontramos no con mucha alegría que el Precedente en comentario tiene como sustento haber concebido la calificación registral del acto desde la solicitud del (mal llamado) Bloqueo.

Se dice, que cuando se presenta la copia de la minuta ya se calificó el título material y que cuando se presentan los partes notariales de la Escritura Pública, “siempre que”, se trate del mismo acto contenido en la minuta, ya no será

necesario calificar la validez y eficacia del acto jurídico que busca registro.

Por tanto, la exigencia pasa porque el título material no haya cambiado, es decir la minuta elevada a Escritura Pública debe decir lo mismo que cuando fue presentada al registro para bloquear la partida registral.

Debemos (tenemos que) insistir que la calificación del bloqueo, no es la del acto, sino la de la forma del documento (la minuta) y la de compatibilidad con lo que el registro tiene (para ello se aplicará el tracto sucesivo antes mencionado).

Tengo, la “no muy ligera impresión”, de que frente a dicho criterio estaríamos llegando a desmembrar la calificación registral en dos:

1. Bloqueo.- Se califica el acto o título material. ¡Como si se tratará del acto mismo! Olvidando por completo que se trata de la reserva de prioridad de un acto en formación.

2. Acto Definitivo (ejemplo hipoteca) si la misma responde a la minuta que también se usó para bloquear, entonces ya no se deberá calificar el título material (es decir el acto inscribible).

Para llegar a los argumentos que intentan “justificar” la desmembración de la calificación primero, en la del bloqueo y luego en la del acto mismo, se cae en el olvido por completo de varios temas que, desde mi punto de vista es bueno recordar:

1) Hemos preferido el “exceso de amor a la ley”, y por tanto, se crean teorías inexistentes, como que en el bloqueo se califica el título material (acto inscribible) y en los partes notariales, el título formal (el documento que contiene el acto). Bastará para ello, remitirse al pleno décimo y revisar el vigésimo tercer precedente, comentado líneas arriba).

2) Hemos olvidado que el Bloqueo protege, publicita y otorga prioridad hasta que el acto jurídico constitutivo exista, y por tanto, se inscriba. Por lo que, la calificación del acto jurídico o título material, debe ser practicada cuando el mismo se presente, y no, en una solicitud acompañada de la copia de una minuta.

Quincuagésimo Pleno-Segundo Precedente.

“El acto o derecho contenido en la solicitud de bloqueo debe ser materia de calificación registral en cuanto a su validez, eficacia material y su adecuación con la partida registral”.

Manteniendo la línea expresada en los anteriores comentarios, la solicitud de Bloqueo debe ser calificada “solamente” en su adecuación a la partida registral (la inadecuación genera la incompatibilidad y por tanto la exclusión o expulsión del registro) y, en la forma del documento que contiene el título material (dicha forma se limitará a la copia de la minuta)

Centésimo Quincuagésimo Quinto Pleno-Primer Precedente.

“No corresponde a las instancias registrales calificar la representación en la solicitud de anotación de bloqueo”.

Con este último (y reciente) precedente de observancia obligatoria, el tribunal registral, ratifica la posición que marco la SUNARP (con la modificación del artículo 103 del reglamento de inscripciones del registro de predios) y que para bien del sistema registral, significa evitar practicar una calificación atenuada de la solicitud de bloqueo; dejando la calificación extensiva para el acto de naturaleza real posterior.

6.4. La SUNARP y el Bloqueo

El 7 de octubre de 2009, se publica²⁸ la resolución de Superintendencia² , la cual modifica el artículo 103 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Tema interesante porque el artículo 103 está referido al Bloqueo y cuando se refiere a la calificación del mismo expresa:

“La calificación del bloqueo se limita a las formalidades extrínsecas, la acreditación del tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos insalvables que aparezcan en la partida registral. No obstante, la calificación del acto definitivo cautelado por el bloqueo se realizará con los alcances del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos”.

Parece que las relaciones entre la Superintendencia y el Tribunal Registral no andaban bien, teniendo en cuenta que los Precedentes de Observancia Obligatoria no reflejaban dicha posición, y más bien, estaban dirigidos a plantear en el bloqueo, una calificación más profunda o simplemente extensiva.

La Resolución en comentario que modificó el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, desde nuestro parecer fue y es “acertada”. En el bloqueo se califica forma y compatibilidad en el acceso (vía tracto sucesivo e inexistencia

de obstáculos) y en el acto definitivo es donde se deben aplicar las exigencias reguladas en el Reglamento General de los Registros Públicos³ .

Con la resolución de Superintendencia se prefirió lo que al tribunal no le gustaba: el Bloqueo importa una reserva de prioridad y, por tanto, merece una calificación atenuada en su acceso al registro.

Posteriormente, en el año 2012 se dicta la resolución de Superintendencia Nº 006-2012-SUNARP/SN, por medio de la cual se regula un tema que por muchos años había sido olvidado, me refiero a la vigencia del bloqueo.

La resolución expresa: “El bloqueo tiene una vigencia de sesenta días (60) hábiles contados a partir de la fecha de su anotación en la partida registral correspondiente”.

“Inscrito definitivamente el acto o derecho cuya prioridad estaba resguardada, su eficacia se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación del bloqueo”.

Importante resolución, teniendo en cuenta que las leyes del bloqueo en nuestro país eran y siguen siendo bastante antiguas, lo que genera que en su momento, no supieran expresar desde cuando se contaba el plazo de protección que el bloqueo una vez anotado el mismo. Hoy es un tema aclarado.

Debo dejar expresa constancia que hasta el día de hoy, la ley de bloqueo contempla que el plazo del bloqueo es de sesenta días (no dice días útiles, la resolución de superintendencia si lo dice) Además, expresa que dicho plazo se cuenta desde el día de la presentación al registro, lo cual es un despropósito, teniendo en cuenta que si estamos hablando que el plazo del bloqueo es uno de

protección, no suena razonable, que el mencionado plazo incluya el tiempo que discurre entre la presentación, la calificación y la anotación; ello sin contar, la posibilidad de que él registrador pueda formular observaciones.

Cabe entonces preguntar: ¿Cómo es qué, una resolución de Superintendencia ha cambiado las reglas que en la ley aparecen reguladas hasta el día de hoy? La resolución de Superintendencia menciona en uno de los fundamentos de la misma, que el numeral 3 del artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, otorga a la autoridad administrativa la facultad de reglamentar en los procedimientos administrativos. Para ello, no debemos olvidar que el artículo 2009 del Código Civil, establece claramente que el Procedimiento Registral es uno especial.

A manera de conclusiones preliminares

A. Las leyes de creación del bloqueo son muy antiguas y no reflejan la realidad del procedimiento registral hoy (no establecen que los días del plazo del bloqueo son hábiles y cuentan dentro del plazo de protección que el bloqueo otorga desde el día de la presentación de la solicitud del mismo)

B. Existe una activa participación del Tribunal Registral en la generación de Precedentes de Observancia Obligatoria.

C. La SUNARP tuvo que intervenir para cambiar el criterio de calificación que el Tribunal Registral había generado sobre el bloqueo. Para ello, decidió modificar el artículo 103 del Reglamento d Inscripciones del Registro de Predios.

D. La SUNARP tuvo que recurrir a la Ley de Procedimiento Administrativo con la finalidad de dictar una resolución de Superintendencia que le permita establecer en días útiles el plazo de protección que el bloqueo otorga. Asimismo, determino la retroprioridad del acto registrado al día de la presentación al registro de la solicitud de bloqueo.

VII. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Dentro del procedimiento registral hemos llegado al momento central (como la columna vertebral para un ser humano). Este es el momento en el cual se va decidir por el acceso o no al registro de un título preferentemente público y que contiene un acto inscribible.

El principio registral de calificación se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento registral dentro del artículo 2011 del Código Civil (y modificado por la primera disposición modificatoria del código procesal civil), el numeral V y los artículos 31 al 45 del reglamento general de los registros públicos, respectivamente. El sentido del principio se encuentra representado por:

1. Asegurar la validez y perfección de los documentos rogados (ingresados).

2. Evitar el ingreso de documentos carentes de valor o autenticidad.

3. Conseguir una seria oponibilidad de los asientos registrales a través de la publicidad.

El profesor argentino Edgardo Scotti se refiere de la siguiente forma: “(…) su finalidad tiende a evitar que ingresen al registro documentos nulos o insuficientes que no justifiquen y permitan conferirles los especiales efectos publicitarios. Teniendo en vista el principio fundamental de seguridad jurídica, debe lograrse la mayor concordancia entre la realidad registral y la extra registral”³¹.

Podemos distinguir que en aplicación del principio de legalidad-calificación, el registrador ejerce una “doble” función³²: Legalidad, cuando la norma le pide analizar en el documento la forma documental, capacidad de los otorgantes y validez del acto; compatibilidad, cuando la norma le exige buscar que el documento rogado se adecue y se concordante con los asientos, partidas y solo en forma “complementaria” con los antecedentes registrales.

Se ha omitido, en el código civil, la exigencia al registrador de evaluar desde el inicio que el documento rogado tenga la calidad de inscribible. El reglamento general³³ si lo exige y, debería desde lo establecido en el artículo 2009 del código civil, ser aceptado³⁴ y, respetado por todos, a pesar de no encontrarse dicha exigencia en el artículo 2011 del mismo cuerpo legal.

De la calificación podemos decir que es la acción (el proceder) que corresponde hacer al registrador público en virtud del cual queda determinado, en cada caso, si el título presentado reúne las condiciones exigidas por las normas y el registro (compatibilidad) para ser inscrito y surtir los efectos de inmediato o, si por el contrario, carecen de los requisitos o elementos precisos para realizar la inscripción.

La función calificadora debe actuar, en todo caso, para que sólo tengan acceso al registro los títulos válidos y perfectos. De no existir tal función se formarán y corremos el riesgo de permitir que en el registro existan asientos de inscripción carentes de validez por responder a actos de igual calidad. Ello, podría convertir al registro en una institución llena de asientos fraudulentos, carentes de veracidad y por tanto, lejos de toda seguridad jurídica. Ante dicha situación el gran perjudicado será el Estado (es decir, todos nosotros) y para efectos prácticos el Poder Judicial, que verá incrementada su carga de trabajo por la cantidad de procedimientos que buscan dejar sin efecto una inscripción.

Por último, debemos citar a Antonio Coghlan quien, a título personal y, además, citando a Pedro Felipe Villaro indica: “(…) entonces, el haberse sostenido que la calificación no tiene una finalidad restringida al control de la legalidad, en el sentido de la coincidencia entre los documentos a registrar y las leyes que se ocupan de disponer sobre su forma y contenido que resulte de los instrumentos mismos. La calificación tiene un campo de acción más ancho, pues fundamentalmente es la respuesta a una ‘exigencia lógica, derivada del sentido y finalidad de la publicidad registral, de tal forma que, por su intermedio, igualmente se cerciora la legalidad en otros aspectos, es decir, se hacen efectivos otros principios, como el de tracto sucesivo, el de prioridad, el de especialidad, ya que en el momento en que se califica un documento se concentran en su análisis todos los requisitos registrales exigibles, estén consagrados o no bajo la forma de principios. Hay una interacción de los principios que gobiernan a los sistemas registrales, por una razón evidente de congruencia e implementación internas, que se da en pos de alcanzar una publicidad eficaz, como vehículo de seguridad en el tráfico jurídico. Además, este funcionamiento orquestado de las pautas registrales adquiere su lugar justo en una armonía superior o más amplia, que es la que corresponde al derecho común en general, del cual el derecho registral no es sino un desprendimiento, una ramificación especializada³⁵.

Cuando califica en negativo (observa) podemos citar a Antonio Pau Pedrón, quien expresa: “(…) si el Registrador se opone a la inscripción no es por defender intereses particulares, sino por defender la legalidad, que es el presupuesto necesario de la publicidad registral, y de la seguridad jurídica a la que esa publicidad se encamina”³ .

7.1. La calificación de documentos judiciales

Este es un tema controvertido y de innegable vigencia; y para quienes creemos en el derecho registral debería quedar muy claro desde el inicio que: ningún documento susceptible de inscripción puede encontrarse exento de calificación, pues en un sistema registral como el nuestro, la calificación registral es condición indispensable e inexcusable para la existencia de una inscripción. La

calificación difiere de acuerdo al tipo de documento sometido a su examen o verificación, es decir tiene alcances y límites, dependiendo del documento que se califica³⁷.

En el caso de los documentos originados en sede judicial, simplemente, por la investidura de su autor (magistrado), se han motivado reiterados conflictos tanto en nuestro país como en el extranjero. En nuestra realidad, las divergencias, discrepancias y conflictos se encuentran acentuados a raíz de la modificatoria al Artículo 2011 del Código Civil³⁸, establecida con la promulgación del Código Procesal Civil³ , tema que será abordado más adelante.

Creo que deberíamos postular que ningún documento susceptible de inscripción se encuentra eximido de calificación, pues esta es indispensable para realizar aquella. Por ello, la calificación difiere, según el tipo de documento sometido a su examen o verificación (Artículos 32, 50, 51, 52 y 53 del Reglamento General de los Registros Públicos), y en el caso de los documentos originados en sede judicial o judiciales por la investidura de su autor (magistrado), se han motivado reiterados conflictos tanto aquí como en otros países. En nuestra realidad las divergencias, discrepancias y conflictos se encuentran acentuados a raíz de la modificatoria planteada por el Código Procesal Civil al Artículo 2011 del Código Civil.

Con respecto a la posibilidad de someter a calificación una resolución judicial, debemos tener en cuenta lo expresado por Edgardo Scotti quien dice lo siguiente:

”Las dudas surgen, en realidad, porque se considera que el poder de decisión de un juez o tribunal es absoluto, superior a las facultades que pueden corresponder a un funcionario administrativo (registrador) o que, dependiendo del mismo poder judicial, no goza de los atributos propios de la función jurisdiccional. Esta cuestión debe analizarse también desde otro punto de vista, lo cual clarifica y determina los límites de las esferas de actuación de cada funcionario (judicial y

registral).

Es sabido que, según nuestro ordenamiento, el régimen de división tripartita de los poderes públicos, la ley asigna a cada uno de ellos una competencia determinada y les fija atribuciones y responsabilidades. En su respectivo campo de actuación, el órgano judicial o administrativo es autónomo y, especialmente en casos como el de los registros inmobiliarios cuando existen disposiciones orgánicas que rigen su desenvolvimiento, aplica cada uno de ellos la legislación que enmarca su labor; mientras su accionar no exceda de la misma, no podrá considerarse ilegítima una resolución administrativa que limite los efectos de una decisión judicial⁴ .

García Coni, expresa: “Al registro no se le ordena, sino que se le pide el cumplimiento de un deber específico (principio de rogación). No se trata de un conflicto de poderes, ni de menoscabar la autoridad judicial, pues las leyes obligan tanto al juez como al registrador. Dentro de su función específica el registrador no es superior al notario ni inferior al juez, por lo que debe cumplir su cometido sin excesos ni sumisiones”⁴¹.

De Mena y San Millán con respecto a la calificación de documentos judiciales expresa que: “…el registrador que califica y deniega la inscripción de un documento judicial lo hace con el dolo específico de desobedecer y sí con la leal y noble pretensión de cumplir un deber de función en el ejercicio legítimo de un cargo”⁴²

Gonzales y Martínez se refiere extensamente al tema: “Dificultades mucho mayores ha suscitado el problema de la calificación de documentos judiciales, pues si, por una parte, la resolución del registrador puede rayar en la desobediencia, cuando se niega abiertamente a dar debido cumplimiento a sentencias dictadas por un juez dentro de los límites de su competencia, o se acerca al delito de denegación de auxilio a la justicia, desde otro punto de vista, no puede dejarse la extensión de un asiento y la marcha entera de la oficina a

funcionarios que resuelvan sobre cuestiones distintas y sin exacto conocimiento de los asientos registrales”⁴³.

Francisco Vicent Chulia expresa: “La calificación registral es la proclamación jurídica que hace el Registrador, a través de un juicio imparcial, independiente y responsable, de que determinado acto o situación son conformes al ordenamiento jurídico, fundamentalmente, al derecho privado. La independencia del Registrador está protegida frente a cualquier autoridad, incluso la judicial. El Registrador no puede ser objeto de requerimientos ni apremios judiciales, ni de requerimientos notariales”⁴⁴.

De otro lado, García Coni nos dice: “Al registro no se le ordena, sino que se le pide el cumplimiento de un deber específico (principio de rogación). No se trata de un conflicto de poderes, ni menoscaba la autoridad judicial, pues las leyes obligan tanto al juez como al registrador. Dentro de su función específica el Registrador no es superior al Notario ni inferior al juez, por lo que debe cumplir su cometido sin excesos sumisiones”⁴⁵.

7.2. Análisis normativo del conflicto de normas en nuestra legislación

Para la ley peruana todo lo expresado hasta ahora no se aplica cuando el registrador tenga que calificar una resolución judicial. ¿Locura? No, para nada. Lo expresado líneas arriba responde a lo dispuesto por el código procesal civil⁴ en la primera disposición modificatoria al Código Civil.

De acuerdo con lo dispuesto por el código procesal civil, el principio de legalidad o la calificación de la legalidad de los documentos que son presentados al registro para su inscripción, solamente opera para los documentos notariales (nacionales, extranjeros o consulares) administrativos y arbitrales, más no para los documentos judiciales. ¿Podría considerarse la presente norma como

inconstitucional y discriminatoria?

Creemos que se ha exagerado en la interpretación y aplicación de la norma. El código civil, es muy claro. “Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del registrador cuando se trata de resolución judicial que “ordene” una inscripción.

7.3. Debemos entonces distinguir entre anotación preventiva e inscripción

Cuando estamos frente a resolución que ordena una inscripción nos debemos ubicar en las sentencias; ya que las mismas no pueden ser calificadas por el registrador, salvo en sus aspectos formales de acceso o no al registro (compatibilidad registral y condición de inscribible o no del acto) Y por ello, el mismo Código Civil ha previsto, la posibilidad de que el registrador pueda solicitar la aclaración pertinente.

El otro escenario pasa cuando nos encontramos frente a resolución que solicita la anotación de una resolución judicial. Aquí no hay sentencia. Por ello, creemos conveniente indicar que nos ubicamos frente a las medidas cautelares y las anotaciones de demanda en el registro. Ninguna de las mismas puede generar una inscripción, porque en sede judicial no hay definición de conflicto. Ambas, solamente buscar precautelar derechos. Y ante tal situación, solamente pueden ingresar al registro como anotaciones.

Esto no quiere decir que la anotación preventiva, se menos que la inscripción. Simplemente que la sentencia (que no puede ser calificada) busca emplazarse en el registro en forma definitiva, entonces genera una inscripción. Mientras que, la medida cautelar o la anotación de una demanda no tiene como objetivo emplazarse en forma definitiva sino preventivamente (a través de una anotación) y mientras ello sucede los efectos que de ella emanan serán: publicitarios,

prioridad y legitimación.

Prueba fehaciente de lo expresado líneas arriba se encuentra en el Artículo 656 del Código Procesal Civil que le exige a la anotación del embargo sobre un inmueble, la existencia de compatibilidad entre la resolución que contiene la medida (el embargo) y el título de propiedad ya inscrito. Descripción no muy acertada, pero entendemos que, cuando expresa “título de propiedad”, se refiere al asiento de inscripción registral donde aparece el dominio inscrito de quien está siendo embargado. Preguntamos: ¿qué sucederá si presentamos al registro un parte judicial conteniendo un embargo, pero en el mismo se detalla un lindero distinto, un titular distinto o un inmueble distinto a lo registrado? ¿Existirá tal compatibilidad?⁴⁷.

Otra situación similar la encontramos en el artículo 673 del mismo cuerpo de leyes en cuanto a las anotaciones de las demandas. Pero, lo anecdótico es que dicho artículo textualmente expresa: “El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que (condicional) la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito”. ¿Más de lo mismo?⁴⁸.

Creemos que los extremos son negativos y que la norma en comentario (segundo párrafo del artículo 2011 del código civil) expresa en forma equivocada los conceptos elementales de la calificación registral y del acceso al registro de un título emanado de sede judicial. También debemos indicar que la norma carece de una redacción coherente dad que si aplicamos a la misma el método de aplicación extensiva de la norma: sujeto, nexo causal y efecto o resultado, es muy probable que no pase dicho método.

Con respecto a la normatividad muchas veces invocada por los jueces tenemos que detener nuestro análisis en el artículo 4 de la ley orgánica del poder judicial⁴ que hace referencia a la obligación de toda persona y autoridad para acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances. Creemos oportuno

dejar en claro que, observar una incompatibilidad producto de la calificación registral a un documento judicial, entre el documento mismo y los antecedentes registrales, no constituye para nada la calificación del contenido, de sus fundamentos, ni mucho menos con ello restrin gir sus efectos o interpretar sus alcances. Dicha acción de calificación constituye, simplemente la aplicación pura del principio de legalidad-calificación en uno de sus aspectos, aquel que le permite al registrador confrontar la realidad registral con la realidad extra registral o como lo dice la misma norma: “…de lo que resulte de ella y de sus antecedentes registrales” (haciendo referencia a los que obran archivados en el registro según lo dispone el reglamento general de los registros públicos).

Llama severamente la atención la invocación de algunos magistrados cuando se refieren al texto del Artículo 9 de la ley orgánica del poder judicial⁵ . ¿Qué dice la mencionada norma? Que los magistrados podrán decretar apercibimientos, entre otras medidas, de las personas que planteen solicitudes dilatorias o maliciosas. Cabría preguntarnos si, el hecho de aplicar una norma legal o cumplir con una obligación (deber de función, tal y como lo establece la normatividad de la superintendencia nacional de los registros públicos)⁵¹, puede generar un apercibimiento judicial invocando que el registrador se ha conducido de modo inapropiado, actuado de mala fe o lo que es más exagerado, habría planteado solicitudes dilatorias o maliciosas, sencillamente por haber cumplido con un deber de función inherente a su responsabilidad (calificar)

Es también importante comentar la exposición de motivos del código civil⁵² con respecto a la calificación registral de los documentos judiciales: “El registrador debe apreciar (...) los obstáculos que se puedan presentar en cuanto a la incompatibilidad entre la resolución judicial y lo que es posible inscribir”.

“En este sentido no todo lo que el Juez ordene debe inscribirse, porque si el juzgador decide la inscripción de un acto que según la ley no es inscribible, el registrador está autorizado por la naturaleza de su función a rechazar la solicitud de inscripción”.

¿Y ahora que vamos a decir? Muy sencillo, cuando se hizo el código procesal civil no se tuvo (y para nada) en cuenta lo dispuesto desde el año 1984 en el código civil. Situación preocupante, porque entonces solo cabe concluir que en materia de calificación registral de documentos judiciales: ¡Hemos retrocedido!

7.4. Análisis normativo en la legislación comparada

La norma argentina es la Ley Nº 17801 que, en el Artículo 8, establece que el registro calificará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita, ateniéndose a lo que resulta de ellos y de los asientos respectivos. Nota saltante de la norma en comentario lo constituye el hecho de centrar la calificación en las formas extrínsecas. Otro hecho saltante lo representa la palabra “los documentos”, con lo cual no distingue el tipo de documento materia de la calificación⁵³.

La Ley Hipotecaria española del 8 de febrero de 1946, en el Artículo 18 establece que: “Los registradores calificaran bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase”. No genera distingo alguno. Agrega la norma en comentario que dicha calificación se contempla con la verificación de la capacidad de las partes y la validez de los actos, por lo que resulta de ellos y de los asientos del registro⁵⁴.

Como es sabido por todos, la ley peruana constituye casi una copia de la española; la gran diferencia radica en que la norma española establece que el registrador es responsable por calificar (y no, por no calificar). En Perú es exactamente lo contrario: “(…) cuando se trate de una resolución judicial el registrador, bajo su responsabilidad (…)”, no aplicará el principio de legalidadcalificación.

Siguiendo con el análisis de la norma española, el Reglamento de la Ley Hipotecaria termina por especializar el tema de la calificación de las resoluciones judiciales, cuando en el Artículo 100 establece claramente que: “(…) la calificación de los documentos judiciales se limitará a la competencia del juzgado, a la congruencia del mandato con el procedimiento, a la formalidad extrínseca del documento y a los obstáculos que surjan del registro”⁵⁵ (véase el Artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos).

En Perú, existía norma similar. Lamentablemente ya no existe, a razón de una acción popular⁵ planteada contra el contenido del antes mencionado artículo 32 último párrafo del reglamento general de los registros públicos y que con escasos y pobres fundamentos fuera declarada fundada por la corte suprema de ¿justicia?

La norma española además, contiene en el reglamento para la ejecución de la ley hipotecaria a través del artículo 136 expresa: “Los registradores deberán acudir al presidente de la audiencia respectiva en queja de los “apremios” que los jueces o tribunales al conocer de algún negocio civil o criminal les hicieren para practicar cualquier asiento improcedente a juicio de aquellos funcionarios (…)”.

¿Cómo se llama a esta figura en el derecho? Muy simple, estado de derecho. ¿Y en la práctica? Justicia. ¿Estamos lejos en Perú de ello?

7.5. Conceptos que deben entender los jueces

El principio registral de legalidad-calificación es tal porque así lo manda la ley, quien mejor que un juez para entender la aplicación correcta, oportuna y veraz del mismo.

No se observa un mandato o resolución judicial (el registrador no es competente para ello), solamente se está calificando el acceso de un documento judicial teniendo en cuenta y exigiendo forma, compatibilidad y condición de inscribible para el correcto acceso de un título al registro. Lo contrario tendrá como efecto, que el mismo Poder Judicial termine viendo causas por actos mal registrados (así se encuentren contenidos en resoluciones judiciales)

El registrador no es un juez (de títulos) es un funcionario público (que por esas cosas que solo suceden en el Perú fue contratado bajo el régimen de la actividad privada, lo que obviamente constituye un híbrido laboral, ya que es el Estado para quien desempeñan sus labores y, lógicamente, quien le paga) legalmente competente y capaz para ejercer la función encomendada por la ley, es decir, calificar los títulos que llegan a su oficio registral. La calificación es para el registrador una actuación obligatoria y personalísima (por tanto, inexcusable)

Los registradores califican bajo su responsabilidad, sin poder delegar en otra persona, ni consultar con sus superiores jerárquicos.

No es función judicial, pero se ejerce con independencia semejante (para ello podemos revisar el artículo 3, literal “a” de la Ley Nº 26366, que aparece como nota de pie número 36).

Por lo que, la legalidad-calificación consiste en un juicio de valor, no para declarar un derecho dudoso o controvertido, sino para incorporar o no al registro una nueva situación jurídica.

Es bueno incidir que el “gran tutor y custodio de las inscripciones” es el Poder Judicial. Bastará para ello revisar el artículo 2013 del Código Civil que contiene el principio de legitimación. En dicha norma encontramos que el único que puede dejar sin efecto una inscripción es el poder judicial (dicha función hoy,

también corresponde a los árbitros de conformidad con lo dispuesto por la constitución de 1993)⁵⁷.

7.6. Cuando se vuelve áspera la comunicación con los jueces

Es importante tener en cuenta que la norma modificatoria del artículo 2011 de código civil establece que los registradores podrán solicitar aclaraciones a los jueces.

Teniendo en cuenta que el registrador deberá solicitar al juez que este le aclare determinadas situaciones que no aparecen claras en el título presentado, lo único que le queda al registrador es proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 del código procesal civil⁵⁸; es decir, enviarle un oficio al juez con la finalidad de comunicarle la duda u observación registral. Lo lamentable radica justamente allí, porque encontramos que a los jueces les encanta enviar oficios, pero cuando se los envían a ellos aparecen los fantasmas, las cazas de brujas y hasta las espadas de Damocles que, en nuestra realidad registral llevan el nombre de apercibimientos y desacatos, respectivamente.

Tenemos un interés particular en dejar claro que la interpretación de la ley no puede generar ni desacatos, ni apercibimientos, mucho menos cuando dos funcionarios públicos (el juez y el registrador lo son y pertenecen ambos a dos poderes del estado distintos pero de igual jerarquía) interpretan y aplican leyes.

7.7. Un Precedente que no ayuda

El Quinto Pleno del Tribunal Registral aprobó entre otros el Tercer Precedente de Observancia Obligatoria que regula⁵ :

“El Registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la Ley del contenido de la resolución judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil, el Registrador está autorizado para solicitar aclaración o información adicional al Juez, cuando advierte el carácter no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuación o incompatibilidad del título con el antecedente registral. Si en respuesta de ello el Juez reitera el mandato de anotación o inscripción mediante una resolución, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por parte del Registrador, siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso al registro del título que contiene el mandato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento registral”

Sustentan el Precedente de Observancia diez resoluciones del Tribunal Registral. Analicemos:

El Registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del contenido de la resolución judicial.

No hay duda, el Registrador no puede entrar al fondo del documento judicial. No está facultado para ello. Tampoco puede intentar convertirse en el contralor de la compatibilidad entre la resolución judicial y la ley. Ambas, son facultades exclusivas del Juez que aparecen dentro del procedimiento en el cual fue dictada la resolución judicial que hoy busca registro y que por ello debería ser sometida a la calificación registral desde su aspecto eminentemente formal; buscando la adecuación con lo que en el registro existe (asientos, partidas y excepcionalmente títulos archivados) y que la resolución judicial contenga un acto inscribible.

7.8. Conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2011 del

código civil, el registrador está autorizado para solicitar aclaración o información adicional al juez

Es cierto y tampoco cabe duda que el registrador, solamente tiene una facultad desde el segundo párrafo del artículo 2011 del código civil: la de solicitar aclaraciones.

Lo contradictorio tiene que ver con la mala redacción de la norma legal. Primero, establece que la calificación registral no se aplica cuando se trate de una resolución judicial que ordene una inscripción y luego dice que el registrador podrá solicitar las aclaraciones del caso. ¿Has algo más contradictorio que lo expresado?

Lo que una vez más no podemos dejar de expresar es que las antes mencionadas aclaraciones están hechas exclusivamente para las sentencias que obviamente generan inscripciones, no para las medidas cautelares o demandas que generan anotaciones preventivas. Que como ya se expuso antes: Tienen que ser calificadas”, tal y como lo manda el Código Procesal Civil (artículos 653 y 672).

Es ilógico solicitar una aclaración al juez ante el pedido de anotar un embargo sobre un inmueble registrado a nombre de una persona ajena al mencionado procedimiento judicial. Simplemente no cabe.

7.9. Cuando advierte el carácter no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuación o incompatibilidad del título con el antecedente registral

Ante los dos supuestos: acto no inscribible o acto incompatible, no debería haber

comunicación o aclaración alguna. La respuesta ante dichos supuestos, debe estar representada por negar el acceso al registro de lo no inscribible o de lo incompatible (por lo que cabe la tacha sustantiva).

No olvidemos que el juez tiene la facultad (valgan verdades, poco usada) y obligación a la vez de tener que expresar y sustentar su “criterio jurisdiccional”. Siempre que ello suceda, podría ordenar al registrador inscribir o anotar situaciones de actos incompatibles o no inscribibles. El juez califica la demanda y evalúa los hechos (pruebas), lo que le permite tener el conocimiento real de los derechos que se están discutiendo, por tanto, puede y tiene la obligación de aplicar su criterio jurisdiccional.

7.10. Si en respuesta de ello el juez reitera el mandato de anotación o inscripción mediante una resolución, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por parte del registrador

El supuesto no debería preocupar, si el juez para insistir emite y expresa su “criterio jurisdiccional”. Pero, no sucede lo mismo y si preocupa cuando el juez sin que medie criterio o sustento de ninguna clase, insiste en registrar un acto no inscribible o incompatible con la realidad que el registro guarda. Ella es una decisión “legalista” que al derecho y a la justicia no les hace ningún favor.

Hay que reconocer que el tribunal ha sido creativo al haber “inventado” las consecuencias de la insistencia judicial (es como haber creado una fórmula de la insistencia). Y, mejor aún, cuando el tribunal establece que dicha insistencia significa: “incorporación en el fondo del proceso”. Dicha expresión dista mucho de la verdad material y de lo que la doctrina percibe como “proceso”.

No es verdad material, porque en el común denominador de los casos, el juez

insiste porque considera que la ley (artículo 2011, segundo párrafo del código civil) lo faculta a insistir y le permite que sus resoluciones no sean calificadas. Materialmente, la insistencia no significa incorporación de nada, en la práctica (en la realidad diaria) significa que el Juez envíe un oficio reiterando la solicitud y en el peor de los casos “bajo apercibimiento”.

Por razones obvias, la remisión de un oficio al registrador, no significa para nada la incorporación en el fondo del proceso. Pobre Couture.

7.11. Siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso, al registro del título que contiene el mandato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento registral

¿Así? ¿Quién firmará el asiento de inscripción registral? La respuesta es muy clara: El asiento registral lo firmará el registrador, y por tanto es responsable o mejor dicho es responsable desde el precedente de observancia obligatoria.

Sería ideal que el precedente de observancia, más allá de hacer responsable al juez (que en honor a la verdad no es quien la asume la responsabilidad) hubiera generado algún mecanismo para la redacción y publicidad del asiento emanado de la resolución judicial.

Se nos ocurre plantear un asiento de inscripción que diga: “El asiento registral existe por disposición del señor juez del segundo juzgado civil de Lima” Y, a continuación de la descripción del acto materia de registro debería aparecer el siguiente texto: “La publicidad que el presente asiento genera es forzada por decisión judicial”.

7.12. Mea culpa de una resolución de superintendencia adjunta

En el año 2012 se emite la resolución Nº 029-2012.SUNARP/SA por medio de la cual se intentaba (y esa fue su finalidad) entregar a los registradores públicos una herramienta que les permita calificar en mejores condiciones legales un documento judicial.

Se busca con la resolución que los registradores puedan tener una comunicación más fluida con los jueces a razón de los pedidos de “aclaración” que el código civil les permite cuando observen una resolución judicial.

Por ello se marca el límite de la calificación registral de un documento judicial y se le faculta al registrado para solicitar la antes mencionada “aclaración” en tres supuestos: cuando el acto no sea inscribible, cuando existan obstáculos en el registro que impidan el acceso de la resolución judicial y cuando no se cumpla con la forma extrínseca del parte judicial (este último requisito tomado desde la norma argentina).

Dentro de procedimiento que debe seguir el registrador para comunicarle al juez de la observación y por tanto de la solicitud de aclaración ante la misma se crea la posibilidad de informar al juez haciéndole llegar con el oficio y la observación la partida registral del (copia literal o certificado compendioso) con la finalidad de que el juez tome conocimiento de lo inscrito y que obviamente impide que la resolución judicial se registre.

La resolución textualmente expresa lo siguiente: “Los registradores podrán adjuntar al oficio una copia literal o certificado compendioso de la partida registral, materia de la solicitud, para efectos que el magistrado cuente con todos los elementos necesarios para la mejor comprensión de la esquela de observación y el oficio”.

Considero (y esta es la mea culpa antes expresada en el subtítulo del presente) que no debió consignarse la palabra “podrán” sino que debió decir “deberán”.

También se regula el momento posterior al envió del oficio y nos referimos a que el juez (dentro de su buen proceder y además facultad inherente a su función) pueda insistir en la inscripción. No olvidar que lo ideal pasa porque la mencionada insistencia sea desde el “criterio jurisdiccional del juez” y no de una mera insistencia formal y peor sin sustento alguno.

Es por ello que el registrador cuenta con la posibilidad (ante dicha insistencia) de ingresar al módulo informático para dejar expresa constancia de que el mencionado asiento registral se extiende ante la insistencia del juez haya o no formulado apercibimiento para que ello suceda y como tal se libera al registrador de la responsabilidad administrativa en cuanto a la extensión del asiento registral.

Entonces podemos decir que la calificación registral no es un hecho aislado por medio del cual se aplique en forma independiente el principio registral de legalidad; por el contrario para una acertada y eficaz aplicación de dicho principio llegamos una vez recorridos otros principios del registro como rogación, prioridad, tracto sucesivo, especialidad y como consecuencia de ello, además generamos la correcta aplicación de otros principios registrales como fe pública registral, publicidad y legitimación, respectivamente.

Tampoco podemos olvidar que de conformidad con el Reglamento General de los Registros Públicos, en el artículo 78, los servidores públicos (registradores), están obligados a conocer y aplicar las normas legales y reglamentarias relacionadas con los registros y con los actos y contratos cuya inscripción solicite, con lo cual se refuerza la idea de que los apercibimientos y desacatos no se dan cuando dos funcionarios públicos interpretan y aplican normas legales en

el legítimo ejercicio de un deber de función.

Creemos que la unificación de criterios al interior del registro, expresando qué se debe calificar en un documento judicial, no vendría mal. A manera de aporte nos permitimos sugerir lo que podría incluir dicha unificación de criterios:

— Condición de inscribible del acto

— Legalidad de las formas extrínsecas

— Determinación “clara” de la resolución judicial

— Obstáculos que surjan del Registro.

Para quienes todavía creemos en que la justicia es primero que el derecho, tal y como “supuestamente” nos enseñaron en el curso de Introducción al Derecho casi al inicio de la carrera, procedemos a citar a José Luis Pérez Lasala:

“De no existir la calificación, se formarán verdaderas cadenas de inscripciones fraudulentas, amparadas por el Estado y los asientos del registro solo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar un sin número de conflictos”.

A manera de conclusiones preliminares

A. La calificación registral constituye un hecho inexcusable y, por tanto, debe ser extensiva a todos los documentos que ingresan al registro para su inscripción.

B. Haciendo un análisis superficial del procedimiento registral y, teniendo como objetivo fundamental la inscripción, debemos tener en claro que el principio de rogación da inicio al mencionado procedimiento; el de prioridad establece la preferencia y va generando derechos de vital importancia (como el asiento de presentación, que representa un derecho de posible registro) y, el principio de legalidad - calificación, cuya aplicación será indispensable para generar una publicidad veraz, coherente y seria frente a los terceros que, con la nueva teoría económica del derecho, dejan de ser solamente los adquirentes y pasan a ser los usuarios del servicio en general.

C. No podemos legislar solamente para solucionar problemas; debemos hacerlo para generar paz social; es decir, dejemos de tomar medidas de corto plazo y pasemos a tomar decisiones que nos fortalezcan en el tiempo. Se modificó el artículo 2011 del código civil porque los registradores observaban como querían y no hacían caso a los mandatos judiciales. Tuve la oportunidad de escuchar dicha expresión en más de una oportunidad. ¿Qué hemos conseguido? Simplemente una norma abusiva, discriminatoria y que más allá de los adjetivos calificativos que pueda recibir, fundamentalmente no solucionó el problema de fondo.

D. La referida norma modificatoria del código civil responsabiliza al funcionario público (registrador) por cumplir con su deber. ¡Sí aunque usted no lo crea! Parece que estamos frente a un caso propio de la televisión y no del derecho. El párrafo modificatorio establece claramente que, el incumplimiento de lo dispuesto (es decir no aplicar el principio de legalidad-calificación), acarrea la responsabilidad del registrador. Realmente se desnaturalizó la función registral, cuya principal labor es precisamente, la calificación de los documentos presentados (rogados).

E. No caben apercibimientos cuando se cumple una función inherente al cargo. Siempre planteamos en clase el siguiente ejemplo (que también en parte lo hemos expresado líneas arriba): Una resolución judicial ordena al registrador la inscripción de un acto que contiene la descripción de un inmueble cuyo lindero derecho, en el parte judicial, consigna una característica distinta a la que se encuentra inscrita en la partida registral del inmueble. El juez es comunicado de tal discrepancia y al pedido de aclaración del registrador contesta insistiendo con un apercibimiento. Lo único que generó con dicha orden (por demás incoherente) es quebrar el orden social y como consecuencia de ello, no alcanzar la paz jurídica (razón y sentido de toda sentencia judicial). Es más, generó conflicto social registral, dado que la publicidad (hacia afuera) de dicho acto no es consistente, ni mucho menos veraz.

VIII. LA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

8.1. Antecedentes

La superintendencia nacional de los registros públicos cuenta desde su creación con vocación regulatoria (que data y tiene fundamento en el artículo 2009 ¹ del código civil y que fuera ratificada por el artículo 9 de la Ley Nº 29566 y luego por el Decreto Legislativo Nº 1451) ². Dicha vocación, se debería hacer efectiva a través del reglamento general de los registros públicos donde a la fecha no existe un artículo expreso para la calificación de un documento administrativo ³. No obstante lo expresado, si existe un artículo sobre el contenido del asiento de inscripción cuando el título que lo genera es de origen administrativo ⁴.

El tribunal registral tiene por razón de ser, sentido, objetivo y finalidad ⁵ el de calificar y, además, (tan importante como calificar) el generar precedentes de observancia obligatoria . En dicha facultad, el tribunal no se ha quedado cruzado de brazos, mejor aún, ha aportado al derecho registral peruano líneas directrices necesarias para la calificación de documentos administrativos.

8.2. Pleno Quinto. Precedente Segundo

“Para la inscripción de resoluciones administrativas que impliquen la declaración, modificación o extinción del derecho de propiedad sobre bienes, se requiere acreditar que aquellas han quedado firmes”

Resoluciones que lo sustentan: 200-98-ORLC/TR, 60-99-ORLC/TR y 338-2002-

ORLC/TR.

Resolución 200-98-ORLC/TR

Nos encontramos ante una compra venta, independización y acumulación celebrada entre Juan Alejandro Iza Farje y su cónyuge y la Asociación Casa Huerta Magisterial Santa Rosa de Lima. El registrador David Percy Quispe Salsavilca observo solicitando los documentos técnicos necesarios para calificar la independización y acumulación del predio, omitiendo, que los partes notariales que contenían los actos inscribibles eran dos: uno, en el que se pactaron los tres actos inscribibles y, otro, en el que se dejaron sin efecto los actos inscribibles acumulación y subdivisión, pactando que el bien materia de la venta era uno solo. Por lo expresado la observación antes invocada carece de sustento. No obstante ello, también se había planteado una segunda observación indicando que en la partida registral del predio se publicitaba la inscripción de la resolución ministerial 0335-97-AG que declaro la caducidad del derecho de propiedad del vendedor Juan Alejandro Iza Farje y la reversión del mismo al Estado.

La antes mencionada resolución ministerial que deja sin efecto el derecho de propiedad del señor Iza Farje y además dispone la reversión del mismo a favor del Estado, no fue registrada en el rubro títulos de dominio sino en el de cargas y gravámenes (tal y como consta en la solicitud que el director ejecutivo del Programa Especial de Titulación de Tierras – PETT).

El tribunal registral considera en su análisis que al no haberse registrado la resolución ministerial en el rubro títulos de dominio el señor Iza Farje no ha perdido perdido su dominio y por tanto dispone se registre la compra venta a favor de la Asociación Casa Huerta Magisterial San Rosa de Lima.

El argumento del tribunal registral se encuentra soportado en que el comprador asume el riesgo de la adquisición, ya que de solicitarse por el Estado (Ministerio de Agricultura) la inscripción de la reversión (desde el título archivado) este tendrá preferencia registral teniendo en cuenta que la caducidad y reversión ya se encontraban registradas.

Creo que dejar en manos del comprador el riesgo es justamente ello, muy riesgoso. Si el tribunal registral, sabía que la prioridad le favorece a al Estado (Ministerio de Agricultura) debió confirmar la observación del registrador Quispe Salsavilca e invocar la incompatibilidad en el acceso al registro de la compra venta desde lo dispuesto por el principio registral de prioridad excluyente.

El tribunal resuelve revocar la denegatoria de inscripción.

Resolución 60-99-ORLC/TR.

Se presenta al registro de la propiedad inmueble (hoy registro de predios) la solicitud de una primera inscripción de dominio a favor del Ministerio de Agricultura. El registrador Yuri Omar Zelayarán Melgar observa el título solicitando el plano perimétrico o catastral y la memoria descriptiva debidamente visado por el funcionario de la municipalidad de Punta Negra con la finalidad de poder determinar si el predio se encuentra en una zona urbana o no.

El tribunal registral (con lo que me encuentro de acuerdo) expresa su línea de calificación no, solamente, por los aspectos técnicos del acto inscribible (solicitar planos y memoria descriptiva) sino, por el título (la resolución directoral ejecutiva 06-96-AG-PETT) expresando que el acto a ser inscrito se encuentra en la misma y, por tanto, lo que también debió ser solicitado al

usuario, es que acredite la firmeza (haber quedado consentida) de la resolución administrativa.

El tribunal resuelve revocar la observación y considera el acto inscribible, siempre que, se subsane la deficiencia advertida.

Resolución 338-2002-ORLC/TR

Se solicita al registro de la propiedad inmueble (hoy registro de predios) la cancelación del asiento de reversión a favor del Estado sobre el inmueble ubicado en la esquina de la avenida La Punta con la futura vía Cabo Blanco en La Molina, en virtud de la resolución Nº 024-2002/SBN-GO-JAR expedida por el jefe de recuperaciones de la Superintendencia de Bienes Nacionales.

El registrador Manuel Edmundo Mejía Zamalloa observó que la resolución administrativa presentada contiene la transferencia de propiedad a favor de Ernesto Paredes Arana y Oscar Napoleón Salazar Saavedra, sin que la parte resolutiva de la misma lo señale expresamente.

Los señores Paredes y Salazar, fueron adjudicatarios del Estado y registraron su dominio en el asiento 2-c de la ficha 252317. Posteriormente, el Estado aplico la cláusula de reversión registrándose en el asiento 3-c. Contra la decisión del Estado plantearon recursos de reconsideración que fueron declarados fundados y, por tanto, dejaron sin efecto la reversión que afecto su derecho de propiedad.

El tribunal registral considero que al haberse declarado fundados los recursos de reconsideración planteados por los señores Paredes y Salazar, lo que corresponde es solicitar a los mismos acrediten que la resolución administrativa que les da la

razón ha quedado firme (consentida).

El tribunal resuelve revocar la observación y considera el acto inscribible, siempre que, se subsane la deficiencia advertida.

Comentario (aparte) sobre la vigencia del precedente de observancia obligatoria materia del presente análisis

En los reglamentos de inscripciones del registro de predios de los años 2008 y 2013, respectivamente existe el artículo 10 referido a inscripción en mérito de acto administrativo. En el tercer párrafo de ambos reglamentos existió y existe la misma norma: “Tratándose de acto modificatorio de titularidad dominial, en caso de no acreditarse que la resolución ha quedado firme, se extenderá además una anotación, en el rubro de cargas y gravámenes en la que se dejará constancia de dicha circunstancia”.

Al tener en cuenta que ambos reglamentos de inscripciones (2008 y 2010) son posteriores al precedente de observancia obligatoria (2003) cabe preguntarse: ¿el segundo precedente de observancia obligatoria aprobado en el quinto pleno del tribunal registral, se encuentra vigente?

Creo que, siendo el reglamento de inscripciones del registro de predios una norma posterior al precedente de observancia obligatoria, este no se encuentra vigente solamente cuando el acto inscribible verse sobre una modificación al derecho de propiedad. No obstante ello, considero que el precedente de observancia obligatoria se mantiene vigente cuando se trate de una declaración o una extinción del derecho de propiedad, actos a los cuales el reglamento de inscripciones del registro de predios no ha hecho referencia. Por lo expresado, nos encontramos ante una derogatoria parcial del precedente de observancia obligatoria.

8.3. Pleno nonagésimo tercero. Precedente Segundo

“En la calificación de actos administrativos, el registrador verificará la competencia del funcionario, la formalidad de la decisión administrativa, el carácter inscribible del acto o derecho y la adecuación del título con los antecedentes registrales. No podrá evaluar los fundamentos de hecho o derecho que ha tenido la administración para emitir el acto administrativo y la regularidad interna del procedimiento administrativo en el cual se ha dictado”.

Resoluciones que lo sustentan: 014-2007-SUNARP-TR-T, 019-2008-SUNARPTR-T, 155-2006-SUNARP-TR-T, 048-2005-TR-T y 094-2005-SUNARP-TR-T.

Resolución 014-2007-SUNARP-TR-T.

La registradora Karla María Zagaceta Azcárate observo la solicitud de inscripción de la declaratoria de fábrica del predio signado como lote 9, manzana b, urbanización UPAO II, Trujillo. La observación se refirió a los siguientes puntos: 1) No se indicaron los datos del representante legal de la sociedad ⁷ propietaria del inmueble y 2) En el formulario único oficial (FUO) se han omitido ambientes en el primer piso y cuarto piso, que si aparecen graficados en el plano.

Los argumentos del tribunal son:

Desde el artículo 9 de la ley del procedimiento administrativo general (ley Nº 27444) existe la presunción de validez del acto administrativo.

Entiende que el formulario que contiene la declaratoria de fábrica, representa un acto administrativo sobre el cual existe una presunción de validez y, por tanto, correspondía al municipio de Trujillo verificar si quien represento a la sociedad en el procedimiento de finalización de la obra y declaratoria de fábrica, tenía la facultad para dicho acto.

Por tanto, el tribunal registral considera que la registradora Zagaceta Azcárate no tiene facultad para exigir se acredite la representación, porque de hacerlo, estaría realizando un control ex post.

También procede a revocar la segunda observación invocando los principios de razonabilidad y la proporcionalidad que son recogidos en el artículo IV numeral 1.4 de la ley de procedimiento administrativo general. Procediendo el tribunal registral analizar en el caso concreto, si razonablemente es posible advertir que el defecto observado por la registradora (no haber descrito en el FUO dos ambientes de la edificación) es solo aparente. Es por ello, que el tribunal concluye que: “Si la documentación gráfica (el conjunto de planos) proporciona una idea más cabal de la realidad edificatoria de un predio, es evidente que dicha información se complementa con la mera descripción literal de dicha realidad contenida en el FUO….A la luz de estas ideas, resulta razonable concluir que, en el caso del título apelado , las omisiones contenidas en el FUO resultaban complementadas o subsanadas por la información del plano de distribución presentado (…)”.

El tribunal resuelve revocar la observación.

Resolución 019-2008-SUNARP-TR-T.

El registrador Jorge Salomón Reyes tacho la solicitud de rectificación del estado civil del titular del predio quien manifestó que lo había adquirido de la dirección general de reforma agraria en su condición de soltero y, no, como aparece registrado en calidad de bien conyugal.

La Tacha del registrador Salomón Reyes estuvo soportada en lo dispuesto en el artículo 2013 del código civil, es decir, en la presunción de legitimidad de lo inscrito y que la misma, solo puede ser dejada sin efecto por orden judicial.

Los argumentos del tribunal registral son:

“Las condiciones de la adjudicación eran materia de control y evaluación por parte de la DGRA, la que emitía una resolución de adjudicación (en este caso la resolución directoral 404-87-AG-DR-I-T emitida por la región agraria I – Tumbes) La adjudicación es, pues, un acto de atribución de un procedimiento administrativo”.

“Todo acto administrativo está premunido de una presunción de validez a tenor de lo que dispone el artículo 9 de la ley 27444, que sólo puede ser enervada por la misma administración (…)”.

“(…) la tesis del registrador Salomón en el sentido que la nulidad de una inscripción sólo puede tener su causa en una decisión judicial contraviene frontalmente la institución de la nulidad de los actos administrativos declarada por la propia administración que los dictó (…). De lo contrario, se llegaría al absurdo de generar inexactitudes registrales al publicar como válidos y vigentes derechos que han sido declarados ineficaces o inválidos extra registralmente”.

El tribunal resuelve revocar la tacha.

Resolución 155-2006-SUNARP-TR-T.

El registrador Enrique Fernando Monsalve Arróspide tacho la solicitud de inscripción de la regularización de declaratoria de fábrica de la edificación levantada sobre el terreno signado con los números 189 y 193 del jirón Huallaga, Cercado de Lima, de propiedad de la congregación de las hermanas de la Santa Cruz en el Perú.

La tacha del registrador Monsalve expreso lo siguiente:

“(…) teniendo en cuenta que la ley 27580, prohíbe sin excepción alguna, conceder autorización en vía de regularización bajo responsabilidad penal a todo funcionario (en este caso, la municipalidad metropolitana de Lima), que autorice la regularización de aquellos inmuebles considerados como patrimonio cultural de la nación, hecho que debe haber sido verificado anteriormente por dicho funcionario competente de la municipalidad metropolitana de Lima que expide la resolución 065-2006-MML-GDU-SAU) (…)”.

El tribunal registral se plantea la siguiente inquietud: “… corresponde determinar si las instancias registrales pueden cuestionar aspectos del acto administrativo que ya han sido evaluados por el funcionario que instruyó el procedimiento correspondiente”.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“(…) el Estado ha establecido una presunción de validez de los actos administrativos recogida por el artículo 9 de la ley 27444 (…)”.

“En materia de calificación de títulos administrativos el autor español Roca Sastre, citado por Manzano Solano, sostiene que las decisiones de las autoridades administrativas, dictadas en asuntos de su competencia y en forma legal, tiene la misma fuerza que las decisiones jurisdiccionales, por lo que les son aplicables las mismas restricciones de calificación, fundamentalmente aquella referida a la imposibilidad de calificar la adecuación del fundamento de la decisión con el ordenamiento legal o con el material probatorio aportado (…)”.

“Culminada dicha evaluación, y habiendo encontrado conforme la documentación presentada, la municipalidad emitió el acto administrativo constituido por la resolución 065-2006-MML-GDU-SAU del 17 de febrero de 2006, aprobando la ampliación de la declaratoria de fábrica, acto de la administración municipal que en aplicación del artículo 9 de la ley 27444 se presume válido sin que pueda cuestionarse ninguno de sus aspectos procedimentales (…)”.

“(…) las instancias registrales no pueden realizar una nueva evaluación de los mismos aspectos, pues ello supondría no solo invadir la esfera de competencia municipal… sino también cuestionar la validez del acto administrativa municipal, contraviniendo de ese modo el artículo 9 de la ley 27444 (…)”.

El tribunal resuelve revocar la tacha.

Resolución 048-2005-SUNARP-TR-T.

El registrador Robert Zavaleta Neyra, ante el pedido del señor Flores para registrar la subdivisión y acumulación del predio ubicado en la esquina de las calles Huayna Cápac y Lloque Yupanqui de la ciudad de Trujillo, procedió a observar indicando que la acumulación de un predio se realiza a través de una solicitud simple con la firma del propietario debidamente certificada por un notario y, por tanto, el título presentado, la resolución directoral general Nº 4282004-MPT-DGDU de fecha 07 de setiembre de 2004, no es un título válido para registrar la acumulación.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“En el presente caso se sometió a conocimiento de la municipalidad provincial de Trujillo una acumulación de predios por constituir el antecedente lógico y jurídico de la subdivisión que pretendían los administrados. Es decir, la autorización para la acumulación predial no ha sido requerida como un acto administrativo municipal independiente, sino que está vinculado estrechamente con otro acto administrativo cuya competencia le corresponde, definitivamente, a la municipalidad, por mandato del numeral II.XIII.5 del reglamento nacional de construcciones…correspondía a la municipalidad, entonces, emitir pronunciamiento de fondo sobre la petición formulada por los administrados acerca de la viabilidad de la acumulación solicitada en sede administrativa municipal”.

“La validez de un acto administrativo está determinada, entre otros elementos, por el hecho de haber sido expedido por la autoridad competente…”

“Por lo expuesto, este colegiado estima que no encuentra sustento legal en la observación formulada por el registrador Zavaleta Neyra, pues ello supone desconocer la presunción de validez y legitimidad d la adecuación de la administración pública a que se refiere el ya citado artículo 9 de la ley 27444 (…)”.

El tribunal resuelve revocar la observación.

Resolución 094-2005-SUNARP-TR-T.

El registrador Jorge Salomón Reyes tacha el título constituido por las resoluciones municipales 008-009-035 y 036 todas del año 2004 y emitidas por la municipalidad de Contralmirante Villar en Tumbes, mediante las cuales declararon rescindidos los contratos de adjudicación de predios y consecuente reversión al dominio del Estado, a favor de Cecilia Manucci de Alfonso, César Vittor Barcino, Elsa Estrada Benitez y Eduardo Alcócer Espinoza. La tacha formulada por el registrador Salomón Reyes tuvo como sustento el hecho de que en las partidas registrales de los predios, hoy aparecen como titulares registrales, terceros ajenos a la resolución y posterior reversión, por tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2014 del código civil, dichos terceros se encuentran protegidos por la fe pública de lo inscrito.

Los argumentos del tribunal registral son los siguientes:

“Frente al principio de buena fe registral ⁸se opone el de publicidad legal, por el cual se presume que las normas son conocidas por todos sin que sea posible alegar desconocimiento o ignorancia de la misma. En consecuencia, los supuestos terceros registrales tenían conocimiento de las condiciones de reversión y rescisión de los terrenos municipales” .

“(…) como enseña Dromi, la cláusula de rescisión (resolución en realidad) es una prerrogativa administrativa, más que un derecho o facultad contractual emergente, que se impone en todo contrato administrativo. Es una virtual, que puede ejercerse o invocarse por parte de la administración aunque no esté

prevista expresamente en el texto del contrato”.

“Las resoluciones que aprobaron las adjudicaciones sometían la eficacia temporal de la adjudicación al cumplimiento de ciertas condiciones, consistentes en ejecutar el proyecto (a lo que se habían comprometido a realizar los adjudicatarios) dentro del plazo de tres años. La sanción por el incumplimiento era la rescisión o resolución del contrato, y la reversión del predio al dominio municipal (…)”.

“(…) este colegiado considera que cuando una norma legal contemple causales de resolución, rescisión o reversión de los predios al dominio de la entidad adjudicante en los contratos estatales de adjudicación de tierras, estas causales serán oponibles frente a terceros aunque no se encuentren inscritas (…)”.

“De otro lado no debe perderse de vista un aspecto fundamental en la calificación de títulos administrativos: los actos administrativos gozan de una presunción de legitimidad y validez, conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la ley 27444 (…)”.

“En aras de esa búsqueda de legitimación social y jurídica, la ley dispone que los actos administrativos serán reputados válidos en tanto su invalidez no sea declarada por la misma administración o por el poder judicial (…)”.

El tribunal resuelve revocar la tacha.

8.4. Pleno Centésimo. Precedente Único

“La falta de regulación o precisión en el TUPA del silencio al que está sometido un procedimiento administrativo, no impide la aplicación del silencio administrativo positivo contemplado en la ley Nº 29060”.

Resolución que lo sustenta: Nº 1591-2012-SUNARP-TR-L

Resolución Nº 1591-2012-SUNARP-TR-L

La registradora pública Jessy Isabel Martínez Calderón observó la compra venta de 1.35 Ha, que forman parte de un predio de mayor extensión, dicha transferencia fue celebrada entre la comunidad campesina de Jicamarca y el señor Jorge Segundo Zegarra Reátegui. La mencionada observación, entre otros temas (catastral y de representación de la comunidad campesina) verso sobre el hecho de no haber presentado (acreditado) la constancia de inexistencia de propiedad informal de acuerdo con lo dispuesto en la segunda disposición complementaria de la ley Nº 29320⁷ . Debemos analizar que la registradora cuenta dentro de sus facultades de calificación con la que le permite calificar la legalidad; es decir, que el acto a ser inscrito, debe cumplir con lo que el ordenamiento legal le exige. El comprador ejerciendo su derecho a la defensa y, al no estar de acuerdo, con la observación de la registradora procedió apelar ante el tribunal registral.

El tribunal revoco la observación expresando que el apelante puede acogerse al silencio administrativo positivo.

El artículo 39.1 del TUO de la ley Nº 27444 establece⁷¹claramente que la administración solo puede exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, siempre que, se cumplan las siguientes condiciones: a) cuando existe una norma legal y, b) cuando el procedimiento se encuentre regulado en el TUPA.

Con la finalidad de poder analizar si se cumplieron los dos requisitos exigidos por lo dispuesto en el artículo 39.1 antes mencionado, corresponde hacer dos preguntas:

¿Cuándo se calificó la compra venta con independización del predio, existía norma legal que exigiera la constancia de inexistencia de posesiones informales en el predio materia de la transferencia? La respuesta es muy sencilla: Si existía la segunda disposición complementaria de la ley Nº 29320.

¿Cuándo se calificó la compra venta con independización del predio, se encontraba regulada en el TUPA de la SUNARP la exigencia del certificado de inexistencia de posesiones informales expedido por COFOPRI? La respuesta es muy sencilla: No estaba regulado dicho procedimiento y peor aún, desde el año 2004 el TUPA de SUNARP no ha sido actualizado.⁷²

Por lo expresado, no correspondía que la registradora solicite el cumplimiento del antes mencionado requisito, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.7 del TUO de la ley Nº 27444⁷³, en el caso de “modificación de los requisitos aplicables a los procedimientos administrativos las entidades de la administración se encuentran obligadas a modificar su TUPA”, situación que como hemos expresado desde el año 2004 la SUNARP no ha hecho efectiva.

Peor aún, la administración (en este caso la registradora) no solo exigió un requisito que no podía exigir por no encontrase regulado en el TUPA de la SUNARP, sino que, además inobservo lo dispuesto en el artículo 39.2 de la ley Nº 27444⁷⁴, que hace responsable a la autoridad que exige el cumplimiento de requisitos no previstos (regulados) en el TUPA.

No podemos dejar de expresar que exigirle a un administrado el cumplimiento de requisitos no regulados en el TUPA, da lugar a la aparición de una barrera burocrática de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 numeral 3 del decreto legislativo 1256⁷⁵.

Corresponde también analizar la observación de la registradora Martínez Calderón desde COFOPRI. Al momento de presentar el título de compra venta e independización y luego de la apelación ante el tribunal registral (en ambos casos-año 2012) COFOPRI no tenía regulado el trámite de la constancia de inexistencia de posesiones informales en el TUPA. Entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 numeral 1 del TUO de la ley Nº 27444⁷ los administrados no se encontraban obligados a tramitar dicha constancia.

Pero, además de lo expresado el tribunal registral carece de facultad por tratarse de un procedimiento de competencia de otra entidad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 del TUO de la LPAG⁷⁷.

El precedente de observancia obligatoria se aprueba en un pleno ampliado del tribunal registral cuya sesión se dio entre los días 06 y 07 de diciembre de 2012 y, en fecha posterior, (enero de 2013) recién COFOPRI incorpora el procedimiento en el TUPA.

¿Cuál ha sido la justificación (por que no es una razón) para que tribunal registral prefiera el silencio administrativo positivo, no obstante, ser un procedimiento a cargo de otra entidad (COFOPRI)?

El tribunal registral ha expresado que el usuario no puede ser perjudicado por la falta de regulación del silencio, no obstante, como ya fue expresado líneas arriba a quien correspondía regular el silencio administrativo positivo era a COFOPRI, tal y como lo dispone el artículo 31 del TUO de la LPAG.

Da la impresión que el tribunal registral aplico el control difuso que hoy no se encuentra dentro de las facultades de ningún tribunal administrativo.

Asimismo, el tribunal registral justifica su decisión en la existencia de un vacío normativo, olvidando que no es competente para regular ningún tipo de silencio, que además no puede exigir el cumplimiento de un trámite o requisito que no se encuentra regulado en el TUPA y, por tanto, el administrado encontrarse liberado de cumplir con lo que el TUPA no exige, como ya fue comentado líneas arriba.

Con respecto al vacío normativo expresado por el tribunal registral, considero importante citar el siguiente fundamento: “En el presente caso, no se ha configurado ningún vacío normativo relacionado con la falta de regulación del silencio aplicable a un procedimiento, en razón de que si no está regulado el silencio es porque el procedimiento no se encuentra identificado, aprobado, ni compendiado y sistematizado en el TUPA; supuesto para el cual la normatividad legal es clara y concisa: i) la administración se encuentra prohibida de exigir el cumplimiento del procedimiento y ii) el administrado liberado de iniciar el procedimiento”⁷⁸.

También creemos que el tribunal registral debió dejar sin efecto la observación teniendo en cuenta la falta de regulación en el TUPA tanto de SUNARP como de COFOPRI y, no entrar, en un espacio donde no era, ni es competente (regular silencio administrativo).

El tribunal constitucional ha expresado que: “frente a la inactividad u omisión de la administración para resolver la petición de un administrado, la ley sustituye esa voluntad a través de la figura de jurídica del silencio administrativo, concediéndole determinadas consecuencias jurídicas, constituyendo un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición”⁷

Resulta preocupante que el tribunal registral en una resolución⁸ anterior al precedente de observancia obligatoria, haya expresado lo contrario diciendo que: “(…) encuentra sustento en el hecho de que el silencio administrativo surge como un mecanismo reaccional a favor del administrado, frente a la inactividad de la administración en el marco de un procedimiento administrativo (…)”.

En la misma resolución, el tribunal registral también expreso: “Teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables, es posible sostener que el silencio administrativo positivo, solo puede ser aplicado en aquellos casos en los que en el marco de un procedimiento administrativo, la administración no cumpla con emitir su pronunciamiento dentro del plazo legal establecido para ello”.

“Asimismo la aplicación del silencio administrativo positivo está condicionada al cumplimiento del requisito de aprobación previa del procedimiento, así como ser comprendido y sistematizado en el TUPA⁸¹. La carencia de esta solemnidad impide la aplicación del silencio administrativo positivo, razón por la cual el Tribunal Constitucional tiene establecido que el silencio administrativo positivo es aplicable, solo en el caso de que el procedimiento este reconocido en el TUPA de la entidad”⁸².

El precedente de observancia obligatoria ha perdido carácter de vinculante, por cuanto, COFOPRI ha incorporado en el TUPA (desde enero de 2013) que al trámite de constancia de inexistencia de posesiones informales le corresponde el silencio administrativo negativo.

Lo grave se da, porque en forma posterior al precedente de observancia obligatoria el tribunal registrado ha tomado un acuerdo plenario⁸³ (sesión CV de fecha 04 y 05 de abril de 2013) que establece lo siguiente:

“Se considerará cumplido el requisito de la presentación de constancia de inexistencia de posesiones informales, cuando se obtuvo dicha constancia en virtud a silencio administrativo positivo con anterioridad a la vigencia del TUPA de COFOPRI aprobado mediante D.S. Nº 022-2012-VIVIENDA”.

En pocas palabras el acuerdo plenario ratifica y convalida lo ilegal.

8.5. Pleno Centésimo Quinto. Segundo Precedente

“La resolución administrativa que declara la nulidad de un acto administrativo inscrito es título suficiente para extender el correspondiente asiento de cancelación”.

Resoluciones que los sustentan: 611-2011-SUNARP-TR-A, 416-2005SUNARP-TR-L, 408C-2006-SUNARP-TR-L, 102-2007-SUNARP-TR-T, 0192008-SUNARP-TR-T y 672-2008-SUNARP-TR-L.

Resolución Nº 611-2011-SUNARP-TR-A

El registrador público Carlos Butrón Fuentes observa la resolución de alcaldía Nº 767 de fecha 15 de julio de 2010 emitida por la municipalidad provincial de Arequipa, mediante la cual se declararon nulos los artículos 1 al 4 de la resolución gerencial Nº 1487-2009-MPA. El registrador Butrón Fuentes indica que en la partida registral del predio se encuentra inscrita la resolución gerencial Nº 1487-2009-MPA que recibe las obras de habilitación urbana. A continuación, también expresa el registrador, que de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 2013 del código civil el contenido de la inscripción se presume válido y, que la única forma de declarar invalido un asiento, es a través de una orden judicial. Negando con ello, la posibilidad de que la resolución de alcaldía deje sin efecto a la resolución de gerencia y como consecuencia de ello también deje sin efecto el asiento registral.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“El artículo 9 de la ley 27444 consagra la presunción de validez del acto administrativo mientras su nulidad no sea declarada judicial o administrativamente”.

“En este caso, se ha declarado nulo un acto administrativo (la resolución de gerencia 1487-2009-MPA/GDU) porque contraviene leyes que regulan la protección del patrimonio de la Nación, supuesto previsto por el artículo 10.1 de la ley 27444”.

“Los artículos 9 y 11.2 de la ley 27444 admiten que la nulidad de un acto administrativo sea declarada por l apropia entidad que lo emitió administrativamente, esta declaración enerva la presunción de validez del acto administrativo prevista por el citado artículo 9, y registralmente justifica la extensión del correspondiente asiento de cancelación (…)”.

“Siendo que dicha presunción (se refiriere a la presunción del principio de legitimación contenido en el artículo 2013 del código civil) admite prueba en contrario, esta viene constituida por el acto administrativo que declara nulo uno anteriormente emitido por la propia entidad”.

“En el caso del título apelado, mediante la resolución 1487-2009-MPA/GDU (…) se recibieron las obras de habilitación urbana del predio inscrito… y se estableció como carga la obligación del propietario de recabar del Instituto Nacional de Cultura la autorización para ejecutar cualquier modificación sobre el terreno (…)”.

El tribunal revoca la observación.

Resolución Nº 416-2005-SUNARP-TR-L

La registradora Jenny Ivonne Valencia Vargas tacha el título la resolución de alcaldía Nº 125-2004 de fecha 17 de febrero de 2004 expedida por el alcalde de la municipalidad de La Molina que dejo sin efecto las resoluciones directorales Nº 774-2002 y 783-2002, ambas MDLM-DDU. Indica la registradora que: “(…) debemos precisar que el acto contenido en la resolución de alcaldía presentada para su inscripción no se enmarca dentro de alguno de los supuestos contenidos en el artículo 2019 del código civil ni en las normas administrativas , razón por la cual resulta improcedente su inscripción, máxime si a través de dicha resolución se pretende cancelar el asiento 8 (modificación habilitación urbana) al disponerse dejar sin efecto las resoluciones directorales que sustentan la inscripción de dicho asiento, el cual únicamente puede ser cancelado a mérito de resolución judicial que declare su nulidad (…)”.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“(…) el reglamento general de los registros públicos regula situaciones como la indicada … al establecer que procede la cancelación total de las inscripciones cuando se extingue totalmente el derecho inscrito, lo que encuentra sustento en la finalidad que tiene el registro de publicitar derechos para efectos de su oponibilidad (…)”.

“Sin perjuicio de lo expuesto, la cancelación del asiento 8 de la partida PO2205128 del registro de predios de Lima al amparo del artículo 94 inciso a del reglamento general de los registros públicos, procederá si se presenta el documento que acredite la extinción del derecho inscrito, siendo el documento idóneo la resolución expedida por la comisión de formalización de la propiedad informal que deje sin efecto o declare la nulidad de las resoluciones (…)”.

El tribunal revocó la tacha.

Resolución Nº 408C-2006-SUNARP-TR-L

La registradora pública Giovanna Torrecilla observo la resolución ministerial Nº 158-92-VC de fecha 13 de abril de 1992 por la cual se declara la nulidad de la resolución directoral Nº 090-91-VC-5600-DPI de fecha 12 de junio de 1991, reiterando su observación anterior en el siguiente sentido: “.. por cuanto la cancelación de las inscripciones contenidas en los asientos 2C y 2D de la ficha 379941 solo puede ser efectuada a mérito de la sentencia consentida o ejecutoriada que así lo ordene, habida cuenta que la invalidez de las inscripciones es competencia del órgano jurisdiccional”.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“El 94 del reglamento general de los registros públicos establece los supuestos de cancelación total d las inscripciones y anotaciones preventivas, señalando los siguientes: (…) b) Cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se hayan extendido”

“De otro lado, la ley de procedimiento administrativo general regula en su capítulo II sobre la nulidad de los actos administrativos. El artículo 11.2 establece que la nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto (…)”.

“El artículo 9 de dicha ley establece que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”.

“Al respecto, sostiene García de Enterría que: “los contratos civiles suponen esencialmente la existencia de los contratos en pie de igualdad mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desigualdades, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés”.

“Sin embargo, se aprecia de la documentación presentada al registro, que no se ha acreditado que la resolución 158-92-VC-5600 del 13 de abril de 1992 haya quedado firme, requisito exigido respecto de los actos administrativos cuyo contenido suponga, como en el presente caso, la extinción del derecho de propiedad sobre un bien”.

El tribunal revoco la observación.

Resolución Nº 102-2007-SUNARP-TR-T

El registrador público Aníbal Arqueros Alvarado tacho la resolución gerencial Nº 1613-2005-GIU-MPS de fecha 30 de diciembre de 2005 y la resolución gerencial Nº 106-2006-GIU-MPS de fecha 31 de marzo de 2006, esta última se

encarga de rectificar el primer artículo de la resolución anterior asignado como nuevo titular del lote 22, manzana D al señor Máximo Tomás Tolentino Quinto y anula el derecho de la titular anterior señora Mercedes Narro Estrada. La tacha planteada por el registrador Arqueros Alvarado expreso: “De conformidad con el artículo VII título preliminar del TUO del reglamento general de los registros públicos y el artículo 2013 del código civil, los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforma a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este reglamento o declare judicialmente su invalidez”.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“En fecha 10 de junio de 1986, la municipalidad provincial de Santa otorgó título de propiedad del lote 22 de la manzana D del pueblo joven Bolívar Alto a Mercedes Navarro Estrada, el mismo que se inscribió en el asiento 1 de fojas 243 del tomo 147 del registro de predios de Chimbote (…)”

“Posteriormente se detectó que el referido lote correspondía en realidad a Máximo Tomás Tolentino Quinto. Para solucionar este asunto, la municipalidad, a través de la gerencia de infraestructura urbana, emitió la resolución gerencias 1613-2005-GIU-MPS de fecha 30 de diciembre de 2005, modificada por la resolución gerencial 106-2006-GIU-MPS de fecha 31 de marzo de 2006, mediante las cuales declaró nulo el título de propiedad conferido a la señora Narro y designó como nuevo titular del predio al señor Tolentino”.

“El acto administrativo se considera válido, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 9 de la ley 2744, ley de procedimiento administrativo general”.

“Pero, siendo una presunción relativa, admite ser enervada. El acto administrativo puede ser rectificado o declarado nulo por la administración o por

el poder judicial (artículos 11,201 y 202 de la ley 27444)

“El segundo de los asuntos vinculados con la competencia es el referido a la facultad de la gerencia de infraestructura urbana de anular los títulos de propiedad. Conforme con el referido artículo 4.3 de la ley 28687, es facultad del alcalde atender todo lo relacionado con los títulos de propiedad; sin embargo, en el presente caso ha sido la gerencia de infraestructura urbana la que se ha encargado del asunto. En este orden, se deberá acreditar la autorización del alcalde para que dicha gerencia se pronuncie en ese sentido”.

El tribunal revoco la tacha.

Resolución Nº 019-2008-SUNARP-TR-T

El registrador público Jorge Salomón Reyes, tacho la solicitud de rectificación de la titularidad del señor Felipe Morán Araujo, a quien la dirección general de reforma agraria le adjudicó un predio en calidad de social. La rectificación solicitada, busca que el predio aparezca registrado como un bien propio al haber sido adquirido cuando era soltero. El registrador expreso en la tacha lo siguiente: “Se tacha el presente puesto que según lo prescrito por el artículo 2012 (este fue un error, debió decir 2013) del código civil, toda inscripción se presume verdadera mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. En este sentido, debe proceder el interesado ante el órgano jurisdiccional que corresponda a efectos de hacer valer su derecho”.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“Todo acto administrativo está premunido de una presunción de validez a tenor

de lo que dispone el artículo 9 de la ley 27444, que sólo puede ser enervada por la misma administración (declarando la nulidad de oficio) o por mandato judicial”.

“Como consecuencia del concepto (principio, requisito) de causalidad, la inscripción no convalidad los actos nulos o anulables. Así lo señala la parte in fine del artículo 46 del reglamento general (…)”.

“Es por ello que cualquier modificación del derecho o situación jurídica inscrita que opere extra registralmente debe encontrar su correlato en una inscripción, para mantener una concordancia entre ambos planos de la realidad (…)”.

“(…) se conjugan los dos aspectos evaluados por este tribunal: de un lado, la presunción de validez del acto administrativo modificatorio que genera una presunción legal de validez y, de otro lado, la necesidad ineludible de hacer constar en el registro la modificación provocada por dicho título”.

El tribunal revoco la tacha.

Resolución Nº 672-2008-SUNARP-TR-L

El registrador público Marlon Linares Sánchez observo la resolución Nº 4372007-MPH/A d fecha 20 de julio de 2007 mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución Nº 819-2006-MPH/A, así como la nulidad de oficio de las resoluciones de alcaldía Nº 299-2005-MPH/A y 450-2006-MPH/A, procediendo con ello a la cancelación de la afectación en uso anotada.

Los argumentos del tribunal son los siguientes:

“El artículo 94 del precitado reglamento⁸⁴ establece los supuestos de cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventiva, señalando los siguientes: literal b) cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se hayan extendido”.

“En estos casos, se entiende que la declaración de nulidad debe ser efectuada por la autoridad o funcionario competente, así como constar en título que revista la formalidad requerida por la normativa aplicable, conforme a lo preceptuado por el reglamento general de los registros públicos”.

“La ley de procedimiento administrativo general regula en su capítulo II sobre la nulidad de los actos administrativos. El artículo 11.2 establece que la nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad”.

“El artículo 9 de dicha ley establece que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”.

“En tal sentido la resolución administrativa firme es título suficiente para extender el asiento de cancelación respectivo”.

El tribunal revoco la observación, salvo en el punto de haber adjuntado un documento idóneo (es decir, copia auténtica de la resolución administrativa)

Hasta aquí, creemos haber descrito que está sucediendo y cuál es el marco legal de la calificación registral de los documentos administrativos en Perú. Como habrá podido apreciarse, la regulación de la calificación registral de documentos administrativos en nuestro país la ha venido ejerciendo el tribunal registral a través de los precedentes de observancia obligatoria, ante la inexistencia de norma reglamentaria alguna⁸⁵.

8.6. Calificación registral de documentos administrativos desde una Casación⁸

Por lo acabado de expresar líneas arriba, diera la impresión que se nos acaba el tema. Pero, como el derecho en general es inagotable y, por tanto, una fuente rica de exploración, análisis y discusión (estado que, debemos fomentar y practicar desde las aulas universitarias) nuestro común amigo y poder del Estado, el poder judicial ha decidido participar del big bang, la explosión y el crecimiento económico del país a través de la calificación de documentos administrativos. Nos referimos a la sentencia en casación 34-2010-La Libertad⁸⁷.

8.6.1. La mencionada casación permite plantear una vez más la interrogante del presente ¿Hacia dónde vamos?

Es importante analizar una casación que podría generar la inestabilidad, que el derecho administrativo y el derecho registral, durante los últimos 20 años, se han preocupado por construir.

En el considerando séptimo de la casación se expresa: “Que, igualmente debe ampararse la denuncia de interpretación errónea del artículo 2011 del código civil que establece: Los registradores califican la legalidad de los documentos en

cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto , por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asuntos (debió decir de los asientos) de los registros públicos y que ello no se aplica bajo responsabilidad del registrador , cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción, pues la recurrida entiende que tal norma al interpretarse en concordancia con el artículo 9 de la ley 27444 determina que no pueda analizarse la validez del acto administrativo⁸⁸, ni del procedimiento que lo origina pues se vulneraría la competencia de la autoridad administrativa o jurisdiccional, quienes son los únicos que pueden declarar la nulidad; sin embargo, tal comprensión de la sala superior resulta inadecuada pues la norma denunciada no establece restricciones a la facultad de calificación integral de los títulos emitidos en el ámbito administrativo , excepto en el caso exclusivo de las resoluciones judiciales⁸ , no pudiendo la presunción de validez de las resoluciones administrativas contenidas en el artículo 9 constituir un óbice para que el registrador efectúe la calificación de la validez del acto pues así lo ha determinado expresamente el artículo 2011 del código civil denunciado, norma que a diferencia de la contenida en la ley 27444 es específica en lo ateniente al derecho registral”.

Vamos a empezar nuestro comentario desde el final de la resolución:

¿Cuál es la norma especial? Resulta interesante retroceder en algo elemental y, que nos invita una vez más, hacer la propuesta que en cuanto evento académico y como no en clases, siempre me permito recomendar. Hago referencia al dictado del curso Introducción al Derecho, que por lo menos, en la parte que corresponde a la interpretación y a la aplicación de la norma en el tiempo, debe ser dictado en el último año de estudios en la facultad. Cuando nos enseñan dicho tema, no tenemos ni la menor idea de si queremos o no ser abogados y ello nos lleva, lamentablemente a no aprender un tema fundamental para nuestra formación y para el futuro ejercicio profesional. La primacía de la norma especial sobre la norma general.

Donde me voy a detener, es en la propuesta de la corte suprema. Diera la

impresión que la misma no reconoce todo lo escrito en la primera parte del presente y me refiero a lo dispuesto en el artículo 2009 del código civil , el artículo 9 de la ley Nº 29566 y en el artículo 31 del reglamento del tribunal registral ¹, ni mucho menos en los precedentes de observancia obligatoria.

Parece que el derecho (no estoy hablando de la ley) que conjuntamente con la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre es una ciencia aislada cuando la corte opina sobre temas registrales.

El análisis practicado en la casación se restringe a lo eminentemente legalista, cuando textualmente expresa: “(…) pues la norma denunciada no establece restricciones a la facultad de calificación integral de los títulos emitidos en el ámbito administrativo, excepto en el caso exclusivo de las resoluciones judiciales (…)”.

En el derecho registral y dentro de la calificación registral existen formas de calificación dependiendo del documento que se somete a la misma. Por tanto, como lo hemos analizando existe la calificación de documentos judiciales, los emanados de la justicia de paz y los administrativos. La misma, no es una clasificación inventada, es reflejo de lo construido por la doctrina. La doctrina es fuente del derecho y que como tal debemos buscar conocer, más tarde confrontar y, por último, aplicar en la construcción del derecho (no de la ley).

Se equivoca la corte, porque el artículo 9 de la ley de procedimiento administrativo general contempla lo que el registro no puede decidir. La validez (presunción legal) del acto administrativo. El registro puede decidir respecto de la forma documental, para ello en nuestro ordenamiento civil contamos con el artículo 2010 ², que exige la forma documental pública para llegar al registro, y por excepción legal, la forma de un documento privado ³. Esta es la forma por la que nuestro registro se inclina: la forma documental. Pero, intentar ingresar al mundo de lo dispuesto por una autoridad expresamente facultada para dictar los requisitos de formalización de un acto; no es un espacio para el derecho registral

en Perú ⁴.

¿Qué ha hecho la Corte en la casación comentada? Simplemente, desordenar lo caminado y, ver donde incluso, legalmente no se puede ver. Ha entendido que la ley de procedimiento administrativo general que regula el acto administrativo, debe ser pospuesta por la regla de calificación registral, sin tener en cuenta lo que significa el límite de la calificación registral. Es decir, “hasta dónde puede llegar el registrador cuando califica un documento administrativo”.

También olvida la corte, que una resolución administrativa es consecuencia de un procedimiento previo generador de la misma y, en la que solamente, participan el Estado y las partes que la generan.

El registrador, no participa, ni del procedimiento administrativo, ni del acto que el mismo genera.

Es importante tener en cuenta lo dispuesto en la resolución 094-2005-SUNARPTR-T ⁵.

La mencionada resolución establece en uno de sus fundamentos (análisis 8): “De otro lado, no debe perderse de vista un aspecto fundamental en la calificación de títulos administrativos: los actos administrativos gozan de una presunción de legitimidad y validez, conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 27444. Ello supone, que todos los requisitos de validez del acto administrativo regulados por el artículo 3 de la citada ley han sido satisfechos, entre ellos el de regularidad del procedimiento, por lo cual no es viable calificar dicho aspecto, pues ello significaría convertir al registro en una supra instancia administrativa”.

Como lo ha sostenido la sala trujillana reiteradamente, la calificación registral es ajena a aquellos aspectos que supongan análisis de la validez del acto administrativo, a excepción de la competencia de la autoridad administrativa; por cuanto este constituye un aspecto calificable a tenor del literal “e” del artículo 32 del texto único ordenado del reglamento general de los registros públicos ⁷”.

Continua la resolución en otro de sus fundamentos (análisis 9): “Considera este colegiado que el ejercicio de la potestad administrativa, en cualquier ámbito de cosas, se desarrolla siempre bajo el principio de legalidad. La necesidad que tiene el Estado de legitimar su actuación frente a la ciudadanía le ha llevado a consagrar la presunción de validez a que se refiere el artículo 9 de la Ley 27444, de modo tal que se genere confianza en la actuación de la administración pública. En aras de esa búsqueda de legitimación social y jurídica, la ley dispone que los actos administrativos serán reputados válidos en tanto su invalidez no sea declarada por la misma administración o por el poder judicial. No obstante, es claro que el carácter iuris tantum de la presunción anotada puede conducir a que la administración actué apartada o enfrentada al ordenamiento jurídico, y ese acto ilegal puede provocar daño a los administrados o a los terceros. El ordenamiento, entonces, hace responsable a la administración por los perjuicios, como lo prevé el artículo 238 de la Ley 27444 (…)” ⁸.

En el análisis de la casación, no debemos dejar pasar el considerando cuarto: “Que respecto, de la pretensión subordinada, la recurrida también emite un fallo desestimatorio señalando que el artículo 142 del reglamento general de los registros públicos que determina que no procede interponer recurso de apelación contra los asientos de inscripción, ni en segunda apelación dentro del mismo procedimiento registral, debe concordarse con la Ley 27444 en su artículo 206.2¹ , que prescribe que sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan indefensión y que la contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo; siendo que en el caso de autos no se estaría

buscando una segunda revisión”.

Creemos que el tema era más sencillo. Resulta que el artículo 142 del reglamento general de los registros públicos fue derogado por aplicación de la quinta disposición transitoria y final¹ ¹ de la Ley Nº 27444, por lo que, resulta posible interponer un segundo recurso de apelación en el mismo procedimiento administrativo.

Lo que debe entenderse, es que no procede un segundo recurso de apelación en sede administrativa registral, cuando la denegatoria de inscripción es la misma, pero, si nos encontramos frente a una nueva denegatoria y, por tanto distinta, de la que fue apelada primigeniamente, entonces, cabe una segunda apelación¹ ².

8.6.2. Seguridad jurídica y registro desde la casación

En nuestra constitución no se encuentra regulado el principio de seguridad jurídica¹ ³, no obstante, en el ordenamiento constitucional peruano aparece regulado en una sentencia del tribunal constitucional¹ ⁴.

La doctrina a través Mezquita del Cacho¹ ⁵ nos instruye expresando que las notas de seguridad jurídica son dos:

“La certeza o certidumbre o ausencia de duda, que permita una predictibilidad del interesado sobre las reglas de juego existentes.- Certeza sobre las fuentes, publicidad normativa, tipicidad penal, derecho transitorio, derechos adquiridos. Aplicada esta certeza a la seguridad jurídica inmobiliaria, es necesario que quienes adquieran derechos lo hagan sobre bases de certidumbre y esto se manifiesta en los diferentes principios hipotecarios, fundamenta los que señalan

requisitos de la inscripción, y entre ellos, de forma más directa en los siguientes: en el tracto sucesivo, pues de la certeza que supone el apoyo en un titular anterior que ofrece preexistencia del derecho; en la especialidad , que da claridad sobre el historial de la finca y de los derechos; en el de calificación o legalidad, que da certeza sobre sobre el cumplimiento de los requisitos legales de la adquisición; en el principio de negocio causal, pues con la expresión de la causa, se manifiesta la función controladora y clarificadora de la misma, para la validez de los negocios”.

“La confianza o ausencia de temor se señala como segunda nota de la seguridad jurídica en general.- Aplicada al derecho inmobiliario, se manifiesta en la ausencia de temor y en la confianza en los asientos registrales. A esa confianza van encaminados fundamentalmente los principios que señalan los efectos de las inscripciones especialmente las presunciones de exactitud de la legitimación y fe pública registral, pues el legislador da protección, sea provisional (legitimación) o definitiva (fe pública registral) a quien confía y se apoya en los asientos registrales”.

A la casación le falto saber que la calificación registral desde la doctrina tiene una relación directa con la seguridad jurídica (¡ojo la doctrina es fuente de derecho, otra cosa es que no esté de moda, porque cada día se lee menos!).

8.6.3. La casación desconoce que existen normas (también legales) especiales como la ley de procedimiento administrativo general y el precedente de observancia obligatoria

Roca Sastre dice¹ : “(…) que en principio, la calificación de documentos administrativos debe tratarse como la de los documentos judiciales. Las decisiones de los tribunales y autoridades administrativas tienen la misma fuerza que la de los tribunales ordinarios, siéndoles, por tanto, aplicables las mismas reglas de calificación. No obstante, tiene el Registrador una mayor amplitud en el enjuiciamiento, a efectos registrales, de la documentación administrativa,

especialmente si se trata del examen de los trámites del procedimiento administrativo”.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)¹ ⁷ de España ha marcado los siguientes criterios generales para la calificación registral de documentos administrativos:

A. “No puede accederse a la inscripción si el documento presentado es tan escueto que no permite al registrador ejercer su potestad calificadora”.

B. “En la calificación, el registrador deberá ceñirse a los datos resultantes del título presentado y de los asientos registrales sin que pueda tener en cuenta cualquier otro elemento a cuyo conocimiento acceda por vías distintas a las especificadas”.

C. “La calificación no puede extenderse a los criterios de fondo del acto administrativo”.

D. “El registrador debe calificar todos aquellos aspectos que puedan afectar a la validez de los actos dispositivos cuya inscripción se pretende”.

8.6.4 El tribunal registral Peruano cuando se trata de la calificación de documentos administrativos, ha fijado criterios en cuanto a los límites y alcances que no pueden ser desconocidos por la casación

A continuación, transcribimos cinco ejemplos de lo expresado:

“Los pronunciamientos fictos de los órganos de la administración pública, debe ser entendidos como la sustitución de la expresión concreta del órgano administrativo por la manifestación abstracta prevenida de la ley, estableciendo una presunción a favor del administrado, en cuya virtud transcurrido un determinado plazo se deriva una manifestación de voluntad estatal con efectos jurídicos en determinado sentido, estimatorio o desestimatorio¹ ⁸”. (Alcance)

“No obstante no haber una limitación respecto de los alcances de la calificación en las resoluciones administrativas, no corresponde al registro observar aspectos evaluados por las municipalidades en el ejercicio de sus funciones en tanto no cumple un rol fiscalizador respecto de estas¹ ” (Límite)

“No es obstáculo para inscribir la numeración de un predio el que en el documento administrativo se consigne como titular al anterior propietario¹¹ ” (Alcance)

“En el caso de compra venta directa no es necesario que se acredite la publicación en los diarios o en la página web de la solicitud de venta directa”. Para la inscripción de la compra venta de predios de dominio privado estatal se requiere insertar en la escritura pública o adjuntar copia certificada de la resolución de aprobación de la venta del predio específico a que se refiere la rogatoria, emitida por el titular del pliego¹¹¹”. (Límite) y (Alcance)

“No procede cuestionar la aprobación del proyecto de habilitación urbana de un predio , cuando el mismo abarca parte de la faja marginal de un río, porque previamente debería existir pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Agua , ya que no forma parte de los requisitos establecidos en la Ley 29090 y su reglamento y porque no cabe en sede registral cuestionar los fundamentos de hecho o derecho que ha tenido la autoridad municipal para aprobar la habilitación urbana y la regularidad interna del procedimiento administrativo en

el cual se ha dictado¹¹²”. (Límite)

A manera de conclusión preliminar: La función administrativa ha venido siendo desmerecida

“Regla sustancial¹¹³: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución y, por tanto, no aplicar una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: a) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; b) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

Lo transcrito en el párrafo anterior es la representación constitucional del Control Difuso, que es la posibilidad de no aplicar una ley inconstitucional.

Como lo expresa Alfredo Bullard Gonzales¹¹⁴: “Decir lo contrario significaba obligar a los órganos de la administración pública a incumplir la Constitución y resolver algo a sabiendas que luego su decisión sería dejada sin efecto por inconstitucional”.

Pero, aunque no lo podamos creer, el mencionado control difuso que fuera extendido y entregado a los tribunales administrativos ha sido dejado sin efecto por una sentencia del tribunal constitucional.¹¹⁵

IX. LA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE LA JUSTICIA DE PAZ

9.1. ¿De dónde vienen las facultades notariales de los Jueces de Paz?

Uno de los temas que más nos recalcan en una facultad de derecho, es que ante la ausencia de notario, lo que corresponde es que un Juez de Paz lo reemplace en el ejercicio de la función notarial, o que el Juez de Paz haga las veces de notario, ante la ausencia del mismo.

Bajo esta premisa que además es ley¹¹ , cuando las partes concurren ante un Juez de Paz porque luego necesitan registrar algún acto jurídico aparece un espacio en el cual se cruzan los derechos judicial, notarial y registral.

El judicial y notarial porque el Juez de Paz deberá reemplazar al notario en la elaboración de la Escritura Pública y el registral porque dicha escritura (llamada escritura imperfecta) si contiene un acto inscribible irá al registro correspondiente para ser calificada y de ser el caso registrada.

Teniendo en cuenta (o sin tenerlo) el tema que nos convoca no es uno de moda y porque no decirlo, de importancia legal y menos aún registral. Nos hemos olvidado que el Perú prioritariamente es un país donde la mayoría de los ciudadanos no van al notario (salvo las capitales de departamento y en algunos casos de provincias) y menos aún al registro. No es que no quieran, sino que no pueden por diversos motivos: desconocimiento, lejanía, dificultad para movilizarse y complicación para el cumplimiento de los requisitos legales (normalmente hechos para la capital y no para el mundo rural andino o nativo).

Pero cuando en los espacios andino o nativo deciden contratar y luego formalizar, por la ubicación geográfica y por el lugar de residencia, tienen que recurrir a la Justicia de Paz y en ella encontrar respuesta a sus necesidades legales (contractuales, registrales y notariales).

9.2. Historia de la facultad notarial para hacer Escrituras “Imperfectas” Públicas

Antecedente remoto lo representa la ley 1510 dictada en el año 1911 y donde los jueces recibieron facultades notariales.

Luego, el código de procedimientos civiles del año 1912 determino que las escrituras imperfectas representan y constituyen instrumentos públicos.

Posteriormente, en el artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aparecen regulados los requisitos para que los Jueces puedan actuar en ausencia de un notario¹¹⁷: “Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a más de 10 kilómetros de distancia del lugar de residencia de un notario público¹¹⁸, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por más de quince días continuos, tienen además respecto de las personas y asuntos de su competencia, las siguientes facultades notariales: “Escrituras Imperfectas (…)”¹¹ .

La misma ley haciendo referencia a los Juzgados de Paz, determina que¹² : “Los Jueces de Paz tienen las mismas funciones notariales que los Jueces de Paz Letrados, dentro del ámbito de su competencia”.

Posteriormente, por ley Nº 29824 se regula nuevamente la Justicia de Paz en nuestro país¹²¹. Esta vez, en forma bastante restrictiva si comparamos con las facultades que tenían los jueces de paz en las normas anteriores. La nueva ley no hace distingo entre Jueces de Paz Letrados o no Letrados¹²².

En el artículo 17 de la mencionada ley se regulan las facultades notariales¹²³ otorgadas a los Jueces de Paz, y solamente una de ellas (en forma clara) se refiere al otorgamiento de una escritura pública¹²⁴.Existe en el mismo artículo, otra facultad que no es tan clara y se refiere a la transferencia de bienes muebles no registrables y que nos lleva a suponer la extensión (otorgamiento) de una escritura pública.

Ante la nueva regulación de funciones notariales a cargo de los Jueces de Paz, todo parece indicar que el Estado lo que busca es desalentar el uso de la Justicia de Paz, cuando se tenga que extender (otorgar) una escritura que contenga la trasferencia de propiedad de un inmueble.

Si al presente comentario le agregamos que hoy, de conformidad con la ley 30313¹²⁵, las escrituras públicas de transferencia de propiedad inmueble, deber ser extendidas por el notario de la localidad donde se ubica el inmueble materia de la transferencia, diera la impresión que se estaría buscando tutelar la fe pública documental exclusiva y excluyentemente en la fe notarial y no más en la fe pública especial, delegada o extra notarial¹² (en nuestra realidad representada por la justicia de paz).

9.3. ¿Registralmente que ha venido sucediendo?

Primero existió un vacío normativo, al no existir norma en el reglamento general de los registros públicos que se encargará de plantear reglas, primero para la calificación y luego la inscripción de las llamadas escrituras imperfectas.

Dicho vacío se ha venido cubriendo con la intervención del Tribunal Registral que a través de los Precedentes de Observancia Obligatoria¹²⁷ se encargó de generar las normas aplicables a la calificación de documentos judiciales en la modalidad de Escrituras Imperfectas.

No podemos negar que la regulación expedida por el Tribunal Registral, responde a lo que los usuarios deciden apelar ante dicho instancia de calificación registral. Es decir, no se trata de una norma frente a una conducta, sino más bien, se trata de una respuesta (que se termina convirtiendo en regla directriz) frente a la negativa de inscribir un acto y que merece para ser inscrito de una apelación¹²⁸ ante la segunda instancia registral (tribunal registral).

9.4. Los Precedentes de Observancia Obligatoria en materia de documentos de la Justicia de Paz dictados por el Tribunal Registral, han sido los siguientes:

9.4.1. Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el Segundo Pleno. Cuarto Precedente

“Las Escrituras Imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los Jueces de Paz o Paz Letrado constituyen documentos públicos por haber sido otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones”¹² .

Sustentado en la resolución 056-2002-ORLL-TRN.

El precedente de observancia obligatoria es la respuesta a la observación

formulada por la registradora Rosa Amelia Vera Meléndez al título 028 del año 2002 en el registro de la propiedad inmueble de Chiclayo. La mencionada observación expreso: “La escritura pública presentada (de fecha 19 de julio de 2000 otorgada ante notario de Lambayeque, Luis Balcázar Rioja), en la cual se protocoliza la escritura imperfecta de compra venta ( de fecha 25 de abril de 1983) de una casa habitación ubicada en el distrito de San José , no tiene antigüedad suficiente para inscribir la primera de dominio, debiendo cumplir con los cinco años exigidos en la ley; esto según lo dispone el artículo 2018 del código civil, que prescribe lo siguiente: para la inmatriculación o primera inscripción dominio es necesario exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años (…)”.

El interesado presento un escrito de subsanación a través del cual hace ver a la registradora Vera Meléndez que la antigüedad solicitada de cinco años se lo dispuesto en el artículo 2018 del código civil si se cumple, porque la adquisición se hizo efectiva a la fecha de la escritura imperfecta (25 de abril de 1983) otorgada ante el Juez de Paz del distrito de San José.

La registradora Vera Meléndez ratifica su observación y además agrega que: “Según el artículo 58 de la Ley Orgánica de del Poder Judicial, se señala que en lugares donde no hubiera Notario Público, los Juzgados de Paz Letrados asumirán ciertas funciones notariales, entre ellas: la de extender Escrituras Imperfectas; las que necesitarán de una protocolización del funcionario competente (Notario). Esa es la razón para que el Juzgado Mixto de Lambayeque, ordene elevar a Escritura Pública el contrato privado de fecha 25 de abril de 1983, extendido por el Juez de Paz Letrado del distrito de San José , porque de lo contrario por sí misma, no puede acceder al Registro”.

El Tribunal Registral, en su condición de segunda instancia de calificación considera que el artículo 2018 del código civil debe ser leído y concordado con el artículo 2010 del mismo cuerpo normativo¹³ . Es decir, para registrar la inmatriculación de un predio, dicho acto debe constar en un instrumento público, salvo disposición en contrario (que exista una ley, que determine lo contrario).

Asimismo, el tribunal registral en su resolución invoca el artículo 235 del código procesal civil que describe y regula que documentos son instrumentos públicos y luego de describir los mismos desde lo señalado por el Código Procesal Civil dice: “(…) son instrumentos públicos los otorgados por funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones”, y “…que los jueces de paz letrados y los jueces de paz constituyen órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Son funcionarios públicos que desarrollan las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes les han otorgado”.

Por último, el tribunal concluye diciendo que: “por lo tanto, las escrituras imperfectas, otorgadas con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, tiene mérito inscriptorio, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 2010 del Código Civil”.

Por lo que el Tribunal Registral resuelve por revocar la observación formulada por la registradora Vera Meléndez y dispone la inscripción del título en tanto se cumpla con subsanar un aspecto formal en el título materia de apelación.

Cabe agregar que la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la condición de funcionario público del Juez de Paz¹³¹.

9.4.2. Precedente de Observancia Obligatorio aprobado en el Pleno Centésimo Noveno. Segundo Precedente

“El Registrador deberá oficiar al Colegio de Notarios correspondiente, a fin de emitir constancia de que en el lugar donde se realizó la Escritura Imperfecta operaban las condiciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial que

justificaban la actuación del Juez de Paz Letrado. De igual forma, deberá oficiar a la Corte Superior correspondiente a fin de que expida constancia en la que se precise si el Juez de Paz Letrado se encontraba en funciones en la fecha de otorgamiento de la escritura”¹³².

Sustentado en las resoluciones Nº 056-2002-ORLL-TRN y Nº 056-2012SUNARP-TR-A.

La primera de estas dos resoluciones también sustento el precedente de observancia comentado líneas arriba, por lo que, ya nos será materia de comentario.

Pasamos a comentar la resolución Nº 056-2012-SUNARP-TR-A.

Cuando la calificación registral de Escrituras Imperfectas se vio afectada por la falsedad documental de las mismas, el Tribunal Registral tuvo que dictar un Precedente de Observancia Obligatoria a través del cual se tenga que oficiar a las autoridades competentes (Colegio de Notarios y Corte Superior de Justicia) al momento de otorgar la Escritura Imperfecta.

Se presenta al registro de predios de la ciudad de Juliaca copia una Escritura Imperfecta con la finalidad de solicitar la inmatriculación del predio denominado Jurintia Kakapunco ubicado en la Comunidad Campesina de Canchi Grande, sector Limacucho, jurisdicción del distrito de Caracoto, provincia de San Román, departamento de Puno.

Se presenta al registro de Predios de Juliaca copia certificada notarialmente de la Escritura Imperfecta otorgada ante el Juez de Paz de Primera Nominación del

distrito de Caracoto y la misma es observada por el registrador Vidner Lee Chahuares Sosa, quien expreso lo siguiente: “Conforme se tiene del artículo 2018 del código civil, para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. Concordante con el artículo 2010 de la citada norma en donde establece la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. Estando a las normas citadas en el presente caso, se adjunta copia legalizada (debió decir: certificada) de un documento privado – minuta – el mismo que es insuficiente para su calificación e inscripción, por lo que sírvase presentar título de propiedad que conste en instrumento público…”

El Tribunal Registral utiliza para este caso los mismos argumentos que expreso en la resolución Nº 056-2002-ORLL-TRN comentada en el anterior Precedente de Observancia Obligatoria, pero adiciona un elemento nuevo: “El fundamento de esta función se encuentra en el interés del Estado en que su presencia se halle en los lugares más recónditos del país, y si el servicio público de la seguridad jurídica no puede ser otorgado por el llamado hacerlo, que lo sea por otro funcionario público designado por la ley. Sin embargo el ejercicio de estas atribuciones se encuentra condicionada a que la sede del juzgado se encuentre a más de 10 kilómetros de distancia de residencia de un Notario Público, o donde por vacancia o ausencia por más de 15 días continuos no lo hubiera. También están limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones”.

Si bien es cierto que el Tribunal invoca el tema de la competencia del Juez de Paz para otorgar la Escritura Imperfecta, no es menos cierto, que el Tribunal no desarrolla que debe hacer el registrador cuando duda sobre la competencia del Juez de Paz que otorgo la Escritura Imperfecta. No obstante este vacío que el Tribunal tenía que regular el Precedente de Observancia, versa sobre el tema de competencia, sin que ninguna de las dos resoluciones que lo sustentan se preocuparán por desarrollar el tema.

Académicamente, podemos asegurar que el Precedente de Observancia Obligatoria regula el tema de la confirmación en sede registral de la competencia del Juez de Paz para otorgar la Escritura Pública Imperfecta ante la ausencia de Notario Público, pero, las dos resoluciones que sustentan el Precedente de Observancia Obligatoria, no se ocupan del tema. Por lo expresado, creemos que, nos encontramos ante un Precedente de Observancia Obligatoria que no tiene sustento en resoluciones del Tribunal Registral y se trata de la sumilla regulatoria de una situación no tratada en las resoluciones del Tribunal Registral que sustentan el Precedente.

Cabe agregar que en el presente tema de la “acreditación de la calidad de Juez de Paz”, para otorgar una Escritura Pública Imperfecta, la Corte Suprema también se ha pronunciado a través de una sentencia en casación.¹³³

9.4.3. Precedente de Observancia Obligatorio aprobado en el Pleno Centésimo Vigésimo Primero. Primer precedente

“La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los Jueces de Paz que hayan superado los cinco años señalados en el artículo 60 del D.S. 007-2013JUS le corresponde a la Oficina distrital de Apoyo a la Justicia de Paz¹³⁴ de la Corte Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura para efectos de la inscripción registral. Por tanto, no se admitirán partes de escrituras imperfectas autorizadas por Jueces de Paz”¹³⁵.

Sustentado en resolución Nº 150-2014-SUNARP-TR-A.

Cuando la calificación registral había superado los dos momentos antes mencionados (naturaleza pública de la escritura imperfecta y posible falsedad documental de la escritura imperfecta) aparece una nueva duda: ¿Qué sucede cuando la Escritura Imperfecta no fue presentada al registro en el momento

posterior al de su otorgamiento y además han transcurrido más de cinco años?

Se presenta al Registro de Predios de Arequipa parte de la Escritura Imperfecta otorgada ante Juez de Paz del distrito de La Joya, Raúl Max Tamayo Bernedo y el registrador público señor Carlos Butrón Fuentes dentro de su función de calificación procedió a observar entre otros temas por los siguientes:

“Se está presentando la Escritura Imperfecta de compra venta otorgada ante el Juez de Paz de La Joya, por falta de Notario. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Notariado, la Escritura Imperfecta debe contener la constancia del folio y libro, así como de la fecha de su inscripción en su registro, lo cual no consta de la documentación presentada. Debe acreditarse por parte de la constancia o certificación que emita la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que el Juez de Paz Raúl Tamayo Bernedo, a la fecha del otorgamiento de la Escritura, ejercía el cargo de Juez de Paz. Deberá asimismo acreditarse con constancia o certificación expedida por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que la Juez de Paz de La Joya Verónica Amanda Butrón Vela, ejerce el cargo a la fecha del otorgamiento del parte notarial…”

El Tribunal Registral entre otras preguntas se plantea la siguiente: ¿Se ha acreditado la competencia del ex Juez de Paz Raúl Tamayo Bernedo (quien extendió la Escritura Imperfecta) así como la de la Juez de Paz Verónica Amanda Butrón Vela (quien otorga el parte de la Escritura Pública Imperfecta materia de calificación en la presente apelación)?

Existen en el expediente administrativo dos constancias emitidas por la Secretaría de la Presidencia de la Corte Superior de Arequipa números 105 y 106 ambas del año 2013-ODAJUP-PRES-CSJA/PJ mediantes las cuales certificar que el ex Juez de Paz Raúl Max Tamayo Bernedo se ha desempeñado como Juez de Paz de La Joya del 15 de Octubre de 2004 hasta el 26 de Marzo de 2008 y que la actual Juez de Paz Verónica Amanda Butrón Vela se viene desempeñando como Juez de Paz de La Joya desde el 27 de Marzo de 2008 hasta la fecha de

emisión de la presente.

Por lo expresado el Tribunal Registral revoco la observación planteada por el registrador público de Arequipa.

Asimismo, el Tribunal se plantea otra interrogante: ¿Cuál es la formalidad que debe revestir la Escritura Pública Imperfecta para efectos de su inscripción?

El Tribunal Registral aplica la decisión aprobada en el Pleno CIX cuyo Precedente de Observancia ha sido comentado líneas arriba y que entre otros acuerdos dispuso: “Son admisibles los traslados de escrituras imperfectas extendidas ante juez de paz de paz emitidos por el organismo que debía conservar conforme a la ley en su poder la matriz a la fecha de su expedición, es decir, por los Jueces de Paz, Oficina Distrital de Apoyo de Justicia de Paz o por el Archivo General de la Nación, según corresponda”

Lo expresado por el Tribunal se relaciona con la autoridad competente para conservar (cuidar) la Escritura Imperfecta, teniendo en cuenta que los Jueces no son eternos y además pueden dejar de ejercer el cargo.

El artículo 43 de la Ley de Justicia Paz regula la obligación del cuidado de los archivos y materiales del juzgado de paz.¹³

Los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley de Justicia de Paz regulan el archivo de los libros y la conservación de archivos del Juzgado de Paz.¹³⁷

Concluye el Tribunal con el siguiente razonamiento lógico: “(…) la escritura imperfecta fue extendida el 19 de febrero de 2008, por tanto desde su expedición hasta la fecha de la presentación del título al registro (20 de setiembre de 2013), han transcurrido 5 años, 7 meses y 1 día, es decir, se han superado los cinco (5) años señalados en el artículo 60 del Decreto Supremo 007-2013-JUS (Reglamento de la Ley de Justicia de Paz), por tanto la custodia del presente instrumento corresponde a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quien deberá autorizar el parte de la escritura pública para efectos de su inscripción (…)”.

El presente razonamiento no fue materia de observación por lo que el Tribunal decidió ampliar la observación de conformidad con lo regulado en el artículo 33 literal c del reglamento general de los registros públicos¹³⁸.

9.4.4. Precedente de observancia obligatoria único, aprobado en el pleno centésimo septuagésimo

“Es exclusiva responsabilidad del juez de paz determinar si los testigos que intervienen en el otorgamiento de una escritura imperfecta son vecinos del lugar y cumplen con los demás requisitos previstos en el artículo 58 de la ley orgánica del poder judicial”.

Sustentado en la resolución Nº 640-2012-SUNARP-TR-T.

Nuestro análisis no versará sobre la resolución que ha sustentado el precedente; estará centrado en la función de calificación que el tribunal registral ha manejado desde el uso de la doctrina registral.

Para ello, el tribunal se ha basado en lo que no siempre se explica y por tanto, menos aún, se conoce: la función de calificación registral tiene alcances y límites. Es decir, para la primera, hasta donde el registrador puede calificar y para la segunda, cuando el registrador no debe ejercer la función de calificación teniendo en cuenta que la estructura del acto a inscribir y la forma del documento que lo contiene, no se encuentran dentro de su competencia. Este es el criterio que hoy nos trae el tribunal registral. El cumplimiento de determinados requisitos (si quienes otorgan la escritura imperfecta son vecinos del lugar y además, cumplen con los otros requisitos que la ley orgánica del Poder Judicial, les exige en el artículo 58).

Creo, que el tribunal registral ha hecho bien en deslindar responsabilidad con lo que representa la obligación del juez de paz y lo que representa la obligación del registrador cuando califica el documento judicial que emana de la justicia de paz.

El tribunal resuelve revocar la observación.

La línea de calificación (en lo expresado hasta el presente) que ha mantenido el tribunal registral para los documentos judiciales de la justicia de paz, ha sido la del alcance y no, la del límite. Por ello, sorprende (en el buen sentido de la palabra) que el tribunal a través del precedente en comentario, haya fijado un “límite”, para la calificación de los mencionados documentos.

Comentario final sobre los precedentes de observancia obligatoria y como ha sido la tendencia del tribunal registral sobre los mismos:

En los primeros tres vigentes precedentes de observancia obligatoria la tendencia del tribunal registral ha sido la del alcance y no la del límite.

Hoy, el tribunal abre un nuevo frente y utiliza en el último precedente el límite y no el alcance.

La posición adoptada por el tribunal registral (modestamente) me parece la mejor. ¿Por qué través del registrador o del tribunal registral, se va tener que asumir una obligación propia de quien estructura el acto y luego redacta el documento, como el juez de paz?

Por último, la función de calificación también tiene límites y los mismos aparecen descritos en el artículo 2011 del código civil, del cual no debemos escaparnos.

9.5. Calificación registral desde una resolución de Superintendencia

Ante tantas situaciones no previstas reglamentariamente¹³ , la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) ha dictado la resolución de superintendencia Nº 087-2015-SUNARP/SN que aprueba la directiva Nº 0042015-SUNARP/SN¹⁴ , que es de cumplimiento obligatorio por los registradores públicos a nivel nacional.

La antes mencionada norma busca regular el procedimiento registral desde: la presentación al registro, calificación, casos de suspensión del asiento de presentación y supuestos de tacha sustantiva de las Escrituras Imperfectas.

9.5.1. ¿Cómo será la presentación de una Escritura Imperfecta al registro?

Teniendo en cuenta la regla general de presentación observada por la Ley del Notariado¹⁴¹ son los notarios (o sus presentantes) los obligados a presentar los partes notariales a los registros de predios, vehicular y de mandatos y poderes. Dicha regla ha sido aplicada textualmente para la presentación de Escrituras Imperfectas. Al respecto algunos comentarios.

Si bien es cierto que la norma tiene excepción porque permite que en la misma Escritura Imperfecta se incluya el nombre y el número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación a cualquiera de los tres registros mencionados en el párrafo anterior, no es menos cierto que, exigirle a un Juez de Paz Letrado, Juez de Paz (no letrado), a la Oficina distrital de apoyo a la Justicia, a la Corte Superior o al Archivo General de la Nación (en estos tres últimos casos la norma no lo dice , pero, debió decir “el representante de…”, sería complicar la presentación de la Escritura Imperfecta simplemente por querer aplicar la norma notarial a un espacio legal distinto. Los notarios tienen personal a su cargo, un Juez de Paz es él y nadie más, por citar solo una contingencia que podría generar en su aplicación la norma materia del presente.

En cuanto al documento que deberá ser presentado al registro, la norma exige una “copia certificada” de la Escritura Imperfecta, con la finalidad de mantener el orden pre existente, se debió exigir y decir: Parte judicial. Como sucede con cualquier documento emanado de sede judicial.

9.5.2. ¿Cómo serán las reglas de calificación por el registrador o la registradora de las Escrituras Imperfectas?

Antes de analizar los supuestos planteados por la Superintendencia corresponde centrar conceptos de calificación como: la Observación y la Tacha Sustantiva.

La observación se da cuando el registrador advierte en el documento presentado defectos de forma y no de fondo¹⁴².

La Tacha sustantiva se da cuando el registrador advierte defectos de fondo y no de forma¹⁴³.

9.5.3. La Superintendencia Nacional de Registros Públicos, metodológicamente se ha ubicado en diversas situaciones de calificación y entendemos responden a su experiencia en el tema. Veamos cuales son:

Cuando el documento sea otorgado por una persona analfabeta, la Escritura Imperfecta deberá contener la manifestación de voluntad de la persona y la huella digital de la misma. Registralmente corresponde la Tacha Sustantiva.

Cuando en el documento (Escritura Imperfecta) no se hubiere consignado la nacionalidad del o los otorgantes de la misma, bastará con haberse indicado el número de documento nacional de identidad o de ser el caso la libreta electoral. Registralmente no corresponde la Observación.

Cuando la Escritura Imperfecta verse sobre bienes con la calidad de propios y se haya omitido indicar el estado civil de quien adquiere, se podrá subsanar la omisión del estado civil, haciendo llegar al registro copia certificada del documento nacional de identidad, de la partida de matrimonio o de la partida de defunción. Corresponde discrepar de la posibilidad de subsanar la omisión del estado civil con la sola presentación del documento nacional de identidad o del carné de extranjería, ya que ninguno de los acredita el estado civil, nos olvidamos que ambos son cedulas de identidad de la persona. Registralmente corresponde la Observación.

Cuando la Escritura Imperfecta contenga un acto de disposición de los bienes de una sociedad conyugal, se aplicarán las reglas del artículo 315 del código civil. Registralmente ante el incumplimiento de norma expresa e imperativa corresponde la Tacha Sustantiva.

Cuando se adquiera un bien inmueble (la norma usa el termino predio, que no es el correcto) que tenga la calidad de social y solamente haya intervenido uno de los cónyuges quien además manifestó un estado civil distinto se dará cumplimiento a lo regulado en el artículo 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios¹⁴⁴, por lo que corresponde observar y subsanar dentro de la vigencia del asiento de presentación, de lo contrario se caerá en la tacha del título por haber caducado la vigencia del asiento de presentación.

Cuando se adquiere un bien mueble la regla sigue a nuestro código civil, estableciendo que podrá ser adquirido por cualquiera de los cónyuges. El cónyuge que adquiere solo puede en la Escritura Imperfecta manifestar su voluntad indicando que se trata de un bien social. Si en la Escritura Imperfecta se hubiere omitido el estado civil o el nombre podrá subsanarse con una declaración jurada firmada, en la cual un notario público proceda a certificar dicha firma. Si la declaración jurada incurre en error o en dolo, el registrador no será responsable por lo declarado, ya que dicha declaración tiene la forma de una declaración jurada. Registralmente corresponde Observar.

Otra regla de calificación establece que la minuta que dio origen a la Escritura Imperfecta no requiere ser autorizada por abogado. Registralmente no corresponde Observar.

Cuando falte la intervención de un testigo en la Escritura Imperfecta, lo que corresponde es la Tacha Sustantiva. Ello teniendo en cuenta que se trata de un defecto de fondo.

9.5.4. ¿Cómo será la regla de calificación cuando registrador o la registradora se deben comunicar con las diversas entendidas encargadas de las Escrituras Imperfectas, ello teniendo en cuenta que la norma de la SUNARP incorpora lo que el Tribunal Registral había regulado a través de los Precedentes de Observancia Obligatoria?

La forma documental que deberán usar los registradores para corroborar – comprobar que la Escritura Imperfecta cumple con lo que el ordenamiento legal le exige es la del oficio. Es decir, deberá enviar un oficio a la autoridad competente. Suena raro y porque no “antiguo” que en el siglo de las comunicaciones (electrónicas) el Estado todavía se comunique a través de oficios.

A. Oficio que deberá dirigir el registrador al Colegio de Notarios: Se da con la finalidad de saber si se cumplieron los supuestos regulados en el artículo 58 de del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir: Si existe o no un notario a más de 10 km del juzgado de paz letrado o de paz (no letrado). En el supuesto de existir un notario a menos de 10 km deberá certificarse que el mismo no se encontraba ejerciendo su función, la plaza notarial estaba vacante o el notario estuvo ausente por 15 días continuos.

B. Oficio que el registrador (en forma adicional al anterior oficio) deberá dirigir a la Corte Superior: Se da con la finalidad de saber si el Juez de Paz Letrado o el Juez de Paz se encontraba en funciones al momento en el cual se extendió la Escritura Imperfecta.

C. Oficio que el registrador deberá dirigir al Juez de Paz Letrado, Juez de Paz, a la Oficina Distrital de Apoyo a la Corte Superior o al Archivo General de la Nación: Se da con la finalidad de saber sobre la “autenticidad” de la Escritura Imperfecta.

9.5.5. ¿Cómo actuará el Registrador cuando la Escritura Imperfecta fue otorgada durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles?

La norma hace referencia a lo expresado en la pregunta y agrega: “(…) y antes de la vigencia del Código Procesal Civil”. La mencionada frase o el mencionado agregado no tiene sentido frente a la aplicación de la norma en el tiempo.

9.5.6 ¿Por qué se ha tenido que regular las Escrituras Imperfectas otorgadas durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles?

Porque el procedimiento regulado por dicha norma es distinto y exigía que la Escritura Imperfecta fuera “protocolizada” ante un notario público, es decir, incorporada al Protocolo Notarial.

El registrador deberá cursar oficio al Notario que extendió la “protocolización” o al Archivo General de la Nación si es que dicha institución es la que conserva la “protocolización” ante la ausencia del notario por muerte, renuncia o destitución.

9.5.7. ¿Será fácil o difícil obtener respuesta del Colegio de Notarios, de la Corte Superior, de la Oficina de Apoyo de la Corte Superior de Justicia o del Archivo de la Nación?

La respuesta es muy sencilla, si en la capital de la República las respuestas son lentas, entonces corresponde o mejor dicho imaginarse en la compleja geografía del interior de nuestro país, cuanto tiempo tomará obtener una respuesta de cualquiera de las instituciones mencionadas en la pregunta que nos ocupa.

Por ello, correctamente la SUNARP, ha decidido que el asiento de presentación¹⁴⁵ deberá ser “suspendido”¹⁴ .

¿El asiento de presentación suspendido se quedará así hasta el infinito?

No. Luego de noventa (90) días hábiles contados desde el día en que se suspendió el asiento de presentación y de no haberse obtenido la respuesta solicitada a cualquiera de las instituciones antes mencionadas¹⁴⁷ el registrador procederá a levantar la suspensión.

Entonces, por lo expresado en la norma deberíamos entender que, la suspensión de la vigencia del asiento de presentación es por un plazo de 90 días hábiles. Ello, sin que la norma en comentarios haya modificado el reglamento general de los registros públicos.

9.5.8. En el otro supuesto, es decir, cuando alguna de las instituciones consultadas por el registrador o la registradora emita una respuesta a lo solicitado: ¿Qué deberá hacer el registrador?

Si la respuesta del Colegio de Notarios, es porque no se dieron las condiciones para que ante un Juez de Paz Letrado o un Juez de Paz se otorgue (“extienda”, es el término notarial correcto) la Escritura Pública, lo que corresponde al registrador es Tachar sustantivamente¹⁴⁸ el título materia de calificación.

Si la respuesta de la Corte Superior, es porque ante el Juez de Paz Letrado o Juez de Paz ante quien se extendió la Escritura Pública no pertenece a la relación o registro de Jueces debidamente acreditados ante la Corte Superior, lo que corresponde al registrador es Tachar el título por falsedad documental¹⁴ del

mismo.

Pero, también podría estar frente al supuesto de que cualquiera de las instituciones jurisdiccionales¹⁵ consultadas o el Archivo General de la Nación, expresen “que no es posible” brindar respuesta (información) a lo consultado, lo que corresponde al registrador es Tachar el título por adolecer de defecto insubsanable¹⁵¹.

Otro supuesto de Tacha por defecto Insubsanable se da cuando la extensión (otorgamiento) de la Escritura Imperfecta sea en fecha posterior al 03 de abril de 2012, día en el cual entro en vigencia la Ley 29824 (Ley de Justicia de Paz).

Por último, también corresponde la Tacha por defecto Insubsanable cuando la Escritura Imperfecta no haya sido Protocolizada ante Notario Público¹⁵² de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Todos y cada uno de los supuestos de Tacha expresados, tales como: Sustantiva. Falsedad documental o Defecto insubsanable no han sido materia de modificación del Reglamento General de los Registros Públicos. Por un tema de orden normativo, lo que correspondía, era modificar el reglamento general de los registros públicos.

A manera de conclusión preliminar:

A. La Justicia de Paz, cuenta con facultades notariales.

B. La Justicia de Paz, hoy no cuenta con facultad para otorgar Escrituras Públicas, que no tengan que ver con la Transferencia de la Posesión.

C. Las Escrituras “Imperfectas” otorgadas ante la Justicia de Paz “siempre que” contengan actos inscribibles pueden llegar al registro para ser inscritas.

D. El Tribunal Registral es quien (en sede registral) ha venido ejerciendo la función regulatoria de decisión en la calificación registral a través de los Precedentes de Observancia Obligatoria.

E. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, es quien, en uso de su facultad de regulación ha dictado una directiva sobre calificación registral de documentos judiciales emitidos por la Justicia de Paz.

En dicha directiva, se han planteado tres espacios de regulación: presentación al registro, calificación registral, comunicación con las diversas autoridades competentes y de manera específica cuando la escritura “imperfecta” se encontraba regulada por el Código de Procedimientos Civiles.

F. La Protocolización por un Notario se da, cuando la Ley, una resolución judicial o una resolución administrativa así lo han decidido.

G. Los nuevos supuestos de Tacha regulados en la directiva sobre calificación de los documentos judiciales otorgados por la Justicia de Paz debieron generar la modificación del Reglamento General de los Registros Públicos, situación que nos llevará en el tiempo a tener que contar con un Texto Único Ordenado “nuevo” de la mencionada norma.

X. LA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ARBITRALES

La historia de la calificación de los laudos arbitrales seguramente es la que más ha dado que hablar en los últimos años.

Como primer punto de análisis revisaremos las normas registrales que permitieron calificar los documentos arbitrales y que en un principio fueron consideradas como de avanzada, me refiero a lo dispuesto en el artículo 9 del reglamento de inscripciones del registro de predios¹⁵³ del año 2008. Luego, aparecen una serie de problemas con respecto a la calificación de laudos arbitrales y la superintendencia nacional de los registros públicos, deja sin efecto el artículo 9 y, plantea además, modificaciones al reglamento de las inscripciones al registro de predios.

Como segundo punto de análisis revisaremos como es que la Superintendencia decide que los laudos arbitrales tengan que pasar por la conversión de documentos privados a documentos públicos.

Por último, un tercer punto de análisis se encuentra representado por la actuación, una vez más, desde las resoluciones del tribunal registral.

10.1. Normas registrales para la calificación de laudos arbitrales

¿Cuál fue el sentido o alcance del artículo 9 del reglamento de inscripciones del registro de predios del año 2008? Se dijo que los registradores habían sido restringidos en su razón de ser: calificar. Creo que no fue así. Los registradores

no fueron restringidos en la función de calificación de los laudos arbitrales. Los registradores fueron “prohibidos” de calificar un laudo arbitral. Prueba de lo expresado, la encontramos en la siguiente frase: “El registrador NO podrá evaluar…el contenido del laudo (…). Tampoco podrá calificar la validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo”.

Ante lo expresado por el reglamento de las inscripciones del registro de predios del año 2008, el registrador, solamente podía ejercer la función de calificación exigiendo al laudo arbitral que cumpla la forma documental de llegar al registro dentro de una copia certificada que, a su vez, contenga la constancia de notificación de acuerdo con lo dispuesto por la ley de arbitraje (decreto legislativo 1071). Asimismo, considero que el registrador también podía exigirle al laudo compatibilidad con lo que el registro ya tenía inscrito. Ello, desde la misma razón de ser de la compatibilidad registral y desde la presunción de legitimación de lo inscrito de acuerdo con lo regulado por el principio de legitimación registral contenido en el artículo 2013 del código civil.

Cuando aparecen los primeros problemas de laudos arbitrales inscritos en el registro de predios (aprovechando que no podían ser calificados) la superintendencia decide dejar sin efecto¹⁵⁴ el artículo 9 del reglamento de inscripciones del registro de predios, a través de la resolución Nº 226-2014SUNARP/SN¹⁵⁵, la misma que traslada el ámbito de calificación de los laudos arbitrales al reglamento general de los registros públicos, agregando en los artículos 10, 32 y 51 los artículos 10-A, 32 –A y 51-A, respectivamente.

Lo anecdótico de la modificación planteada por el artículo 32-A (y que vino a reemplazar al derogado artículo 9) es que, repite textualmente la norma que deroga, cuando expresa: “(…) las instancias registrales no podrán evaluar la competencia del tribunal arbitral árbitro único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrán calificar la validez del convenio arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo”. En el fondo, no hubo modificación en los alcances de la calificación registral de los laudos arbitrales. Más claro, siguen hasta hoy, sin ser calificados.

Un tema aparte en la calificación del laudo arbitral es la participación de las “partes no signatarias”¹⁵ y, que, por Decreto Legislativo 1231 ha quedado aclarado en los siguientes términos: “Para que se inscriba en los Registros Públicos el laudo que comprenda a una parte no signataria, de acuerdo a lo regulado por el artículo 14 de este Decreto Legislativo, la decisión arbitral deberá encontrarse motivada de manera expresa”.

10.2. Forma documental del laudo arbitral. ¿Caminando hacía un laudo público?

Nos encontramos que en el año 2015, la superintendencia dicta la resolución Nº 196-2015-SUNARP/SN¹⁵⁷ a través de la cual, esta vez, no se ocupa de la calificación registral de los laudos arbitrales (como lo venía haciendo) sino que más bien centra su acción modificatoria en la forma documental del laudo. Es así, que en la primera parte del artículo 10-A expresa que: “En el arbitraje institucional o ad hoc deberá presentarse el laudo protocolizado (…)” contradiciendo una norma de mayor jerarquía como el decreto legislativo 1071 que, en el artículo 55 referido a la forma del laudo, en ningún momento expresa, que la misma debe ser la de un instrumento público. Para aventurarse a tamaña modificación (una resolución de superintendencia no puede, ni debe modificar un decreto legislativo) la superintendencia fundamenta su resolución en el artículo 6 de la ley Nº 30313, en el que textualmente se dispuso: “La decisión arbitral que sustenta la inscripción o anotación en el registro debe cumplir la formalidad que disponga la superintendencia nacional de los registros públicos conforme al principio de titulación auténtica”.

Analicemos el artículo 6 de la ley Nº 30313¹⁵⁸. El principio registral invocado, no se llama de titulación auténtica, se llama de titulación pública, porque tiene como soporte a la preferencia que el registro le otorga a los documentos públicos sobre los documentos privados. Adicionalmente, a la condición de público del documento, el principio registral en comentario, tiene como una de sus

características la presunción de autenticidad de los documentos públicos (de ahí el segundo nombre del principio: titulación auténtica).

El problema radica en que la ley Nº 30313 no puede modificar una ley especial como la de arbitraje, que justamente es lo que ha terminado sucediendo. Más claro, por ley general se ha modificado una ley especial. El tema es tan sencillo como explicar que la naturaleza jurídica de un documento responde a la función que ejerce su autor y, si tenemos en cuenta, que los árbitros no son funcionarios públicos, mal podemos concluir que de ellos emanen documentos públicos. Por lo expresado, la ley de arbitraje cuando hace referencia a la forma del laudo, se limita a decir que debe ser escrito. No olvidar que la justicia arbitral es justicia privada y, como tal, de un arbitraje no pueden nacer documentos públicos.

El tema no se quedó estático. Posteriormente, el decreto legislativo Nº 1232¹⁵ que se encargara de modificar la ley del notariado también ha sido usado (en contra de la ley de arbitraje) para “consolidar la legal” desnaturalización de la forma documental privada que todo laudo arbitral tiene.

10.3. Resoluciones del tribunal registral sobre laudos arbitrales

El tribunal registral en el presente espacio de calificación no ha sido ajeno a la calificación registral al igual que en los documentos judiciales, justicia de paz y administrativos ha generado precedentes de observancia

10.4. Precedente de observancia obligatorio aprobado en el pleno nonagésimo noveno¹ Tercer precedente

“Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia objetiva o

subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por los árbitros. En ese sentido, el registro no puede cuestionar las decisiones motivadas del árbitro o tribunal arbitral de incorporar a un tercero al procedimiento arbitral, o de extender los efectos del laudo a dicho tercero. El árbitro o tribunal arbitral asume exclusiva y excluyentemente responsabilidad por dichas decisiones”.

10.5. Precedente que fuera dejado sin efecto en el Pleno Centésimo vigésimo segundo

Con el precedente de observancia obligatoria aprobado pareciera que las condiciones para no calificar los laudos arbitrales, se hicieron (en su momento) más liberales aún, que las ya existentes en el artículo 9 del reglamento de inscripciones del registro de predios (hoy derogado como ya lo hemos expresado anteriormente).

Luego de la crisis (antes comentada) y, que llevo a la superintendencia a dejar sin efecto el artículo 9 (tantas veces mencionado) el tribunal registral, tuvo que dejar sin efecto (el Pleno 122) que aprobó el precedente de calificación de laudos arbitrales, todo ello aconteció en el año 2014. A la fecha no existe precedente de observancia obligatoria para calificar laudos arbitrales y, por tanto, la norma registral para calificar a los mismos es la que aparece en el artículo 32-A del reglamento general de los registros públicos.

10.6. Precedente de observancia obligatoria aprobado en el centésimo vigésimo primer pleno del tribunal registral. Precedente único

“No es aplicable a la reiteración de inscripción emitida por el árbitro, el precedente de observancia obligatoria aplicable a las resoluciones judiciales aprobado en el V Pleno del tribunal registral.

Resolución Nº 574-2013-SUNARP-TR (única resolución que sustenta el precedente)

Se solicita la inscripción de la compra venta de un predio de 2,400m2 que forma parte de uno de mayor extensión, así como la inmatriculación de 334.97m2 a favor del señor Jorge Enrique Bartra Espinar en mérito de un laudo arbitral.

Tal y como lo expresa la resolución: “(…) el proceso arbitral ha sido seguido para que se declaren válidos y eficaces los diferentes contratos de compra venta, que acreditan la cadena de transmisiones a través de los cuales Jorge Bartra Espinara adquiere su derecho de propietario, ya que no cuenta con escritura pública”.

El laudo es el medio (documento arbitral) que contiene la declaración de validez y eficacia de los diversos contratos de compra venta, pero, si la decisión arbitral implica otros actos inscribibles como en el presente caso, independizar e inmatricular, la copia certificada del laudo deberá llegar acompañada al registro y, en calidad de documentos complementarios de los que técnicamente (plano y certificado de existencia o inexistencia de catastro) el acto inscribible requiere.

Justamente, el registrador Pedro Guzmán Molina, al ver que no solamente se trataba de calificar un laudo, sino que, además, se debía calificar la independización y la inmatriculación, decide remitir el título al catastro del registro, tal y como lo establece el reglamento de inscripciones del registro de predios. Con el informe emitido por catastro, el registrador procede a observar el título, solicitando la documentación técnica respectiva.

Ante dicha observación el usuario decide apelar, procediendo a sustentar la

misma en la condición que para él, tiene un laudo arbitral y, por tanto, equipara dicho laudo con una resolución judicial, tanto así, que en el escrito de apelación ante el tribunal registral expresa: “(…) la calificación registral está sujeta a límites, como es el dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2011 del código civil. Así lo que hace el registrador es cuestionar el laudo arbitral debido a la aplicación incorrecta de las normas, lo cual no es de aplicación al presente caso, siendo de aplicación al presente caso el artículo 4 de la LOPJ (…)”.

El tribunal registral analizando los artículos 59 y 67 de la ley de arbitraje justifica la observación del registrador, expresando que los árbitros están facultados para ejecutar sus laudos, pero, no cuentan con el ius imperium propio de la función jurisdiccional.

Debo expresar que me encuentro de acuerdo con lo resuelto por el tribunal registral al haber confirmado la observación del registrador Guzmán Molina y, además, agregado la parte pertinente de otra resolución del tribunal registral¹ ¹ sobre calificación de laudos arbitrales:

“(…) al igual que en el caso de las resoluciones judiciales, no excluye la calificación de aspectos formales del laudo, es decir, si el mismo contiene o no un acto o derecho inscribible, si la decisión se adecua a los antecedentes registrales o si para la inscripción del laudo se requiere cumplir con determinados actos previos”.

10.7. ¿Cómo es la rogatoria de un laudo arbitral?

El tribunal registral en la resolución Nº 683-2012-SUNARP-TR-L de fecha 10 de mayo de 2012 resolvió la apelación planteada para registrar el laudo de derecho correspondiente al Club Alianza Lima.

Entre otras observaciones (interesa aquella referida al tema en comentario) con respecto a la rogación, el registrador Raúl César Pereira Achancaray expreso lo siguiente: “Se deja constancia que el tribunal arbitral no dispone dentro de su rogatoria la inscripción en el registro de personas jurídicas respecto a los demás actos inscribibles que se puedan advertir en el presente laudo. Artículo III del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos”.

El tribunal registral cuando analiza la observación formulada por el registrador Pereira (análisis numeral 5) concluye en revocarla expresando lo siguiente: “Así en el contenido del laudo arbitral se han emitido seis decisiones, si bien en cinco de ellas no consta una orden expresa de inscripción, ello no es óbice para que se descarte a priori su inclusión dentro de la rogatoria por parte del administrado, independientemente si la inscripción sea viable, debiendo procederse a una evaluación a efectos de determinar si forman o no parte de la rogatoria”.

Considero oportuno agregar que el artículo III del título preliminar del reglamento general invocado por el registrador en su observación es bastante claro:

“Los asientos registrales se extienden…en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título (…)”. Esta última parte del artículo en comentario es bastante clara como para creer que el tribunal arbitral tendría que haber solicitado expresamente la inscripción de cada uno de los actos inscribibles.

La función de calificación del registrador, no se puede limitar a lo solicitado expresamente en un oficio o, peor aún, en un formulario de presentación¹ ² de un título al registro. La rogatoria esta en cada uno de los actos inscribibles

contenidos en el título materia de calificación¹ ³.

10.8. ¿Un laudo arbitral puede dejar sin efecto una inscripción?

El tribunal registral en la resolución Nº 377-2009-SUNARP-TR-L de fecha 18 de marzo de 2009 resolvió la apelación planteada para dejar sin efecto el aporte inmobiliario al capital de la sociedad LAP Sociedad Anónima Cerrada.

En el año 2009 la señora María Helena Rabines Urrunaga solicito al registro de predios dejar sin efecto el aporte inmobiliario que hiciera en su condición de socia al capital de Inversiones LAP SAC. El tribunal registral se pronunció sobre la cancelación de los asientos registrales de aporte inmobiliario al capital de la sociedad LAP SAC, indicando que el laudo arbitral presentado al registro público tiene mérito suficiente para dejar sin efecto la inscripción del aporte inmobiliario en el registro de predios. Fundamenta su posición en la naturaleza constitucional de la justicia arbitral y, como tal, descarta la necesidad de tener que contar con una resolución judicial como lo exigía en su momento el artículo 2013 del código civil, el mismo que fue modificado en marzo de 2015 por la ley Nº 30313.

Comentario aparte merece el hecho que el Tribunal Registral una vez más se adelantó a las modificaciones legislativas y, en el fondo, es quien ha venido legislando en materia registral en nuestro país. Me refiero al hecho concreto de que para dejar sin efecto una inscripción cuando el artículo 2013 del código civil exigía (hasta el 24 de marzo de 2015) una resolución judicial. A partir del 25 de marzo de 2015 (día de publicación de la ley Nº 30313) el artículo 2013 del Código Civil es modificado y regula que para dejar sin efecto una inscripción se puede recurrir a una resolución judicial, laudo arbitral o resolución administrativa del jefe de la oficina zonal registral (solo en los casos de suplantación o falsedad documental, declaradas por dicho jefe).

Por la sola aplicación de la norma en el tiempo, podemos comprobar que ante lo regulado por la ley 30313, (25 de marzo de 2015) el tribunal registral ya lo había dicho en el año 2009, en el caso María Helena Rabines Urrunaga e Inversiones LAP SAC, a través de la resolución Nº 377-2009-SUNARP-TR-L cuando expreso lo comentado líneas arriba (que no solo por resolución judicial se deja sin efecto una inscripción, sino que un laudo arbitral, también puede dejar sin efecto un asiento de inscripción)

10.9. ¿Es posible in matricular un predio desde un laudo arbitral?¹ ⁴

El tribunal registral en la resolución Nº 1178-2015-SUNARP-TR-L de fecha 15 de junio de 2015 decidió por no permitir la inmatriculación del inmueble por no cumplir con el plazo reguilado en el artículo 2018 del Código Civil.

Mediante el título apelado se solicita la in matriculación del predio denominado “Los plátanos” (unidad catastral 04103) a favor del señor Hernán Dacío Quispe Blas y la compra venta de este, a favor de Caral Bussines Corp. El título fue observado por no cumplir con el plazo de cinco años que el código civil exige.

La resolución en comentario se soporta en la resolución Nº 039-2015-SUNARPTR-L de fecha 09 de enero de 2015, por medio de la cual se estableció, que para in matricular inmuebles a través de un laudo arbitral, este, debe tener como mínimo cinco años de antigüedad; salvo que se encuentre dentro de los supuestos del artículo 18 del reglamento de inscripciones del registro de predios¹ ⁵. El plazo exigido de cinco años responde a lo regulado en el artículo 2018 del código civil¹ .

En el presente caso se adjunta copia del laudo arbitral de fecha 12 de junio de 2014 emitido por el árbitro Carlos Vales Cárdenas, quien a su vez, dispuso entre otros temas materia del laudo arbitral, que se proceda a la in matriculación del

predio antes mencionado. Como puede apreciarse por la fecha del laudo, el mismo no cuenta con el plazo de cinco años que el artículo 2018 del Código Civil exige.

El tribunal resolvió por dejar sin efecto la observación y ordeno se tache el título (laudo) por tratarse de un defecto de fondo, como lo es contravenir una norma legal.

A manera de conclusión preliminar:

A. Los laudos arbitrales casi no pueden ser calificados.

B. La rogatoria alcanza a los actos inscribibles contenidos en el título.

C. La rogatoria de un laudo arbitral no puede ser buscada en un formulario de presentación.

D. Un laudo arbitral desde la vigente norma constitucional de 1993 ya podía dejar sin efecto una inscripción y, por tanto, no era necesario que lo diga una Ley cuando ya lo había expresado la Constitución.

E. Es posible in matricular un inmueble, no por el laudo arbitral que contiene dicho acto, sino porque se cumple lo regulado en el artículo 2018 del código civil.

F. Las partes no signatarias pueden ser materia de inscripción en el registro, siempre que, la decisión arbitral se encuentre debidamente motivada.

XI. LA INSCRIPCIÓN

Llegamos a la tercera parte del procedimiento registral, aquella que da por finalizado el procedimiento registral.

11.1. Doctrinariamente que se dice de ella

“Es aquel asiento principal y de carácter positivo que, recogiendo un hecho o acto registrable, publica la constitución, transmisión o modificación del derecho que tal acto crea, transmite o modifica, y el titular a quien en adelante corresponde”¹ ⁷.

“Es el asiento principal. Definitivo, y de carácter positivo, que se practica en los libros de inscripciones y en el que se hace constar de una manera completa la constitución, transmisión o modificación de una situación jurídica (…)”¹ ⁸.

“(…) constatación o expresión formal y solemne, hecha en los libros del registro, de los hechos, actos y contratos que por su naturaleza puedan tener acceso al mismo”¹ .

“(…) aquel que se practica en los libros de inscripciones, final, definitivo, principal y positivo que publica generalmente la constitución o modificación de un derecho real perfecto”¹⁷ .

“(…) es donde se manifiesta con mayor claridad la esencia de la función registral y su naturaleza se trata de una declaración erga omnes de situaciones jurídicas, lo que supone una actividad de jurisdicción voluntaria”¹⁷¹.

“(…) la inscripción como asiento o forma adecuada para que los derechos reales pueden efectivizar el principio de publicidad (…)”¹⁷².

“(…) la inscripción registral en materia inmobiliaria constituye un nuevo requisito que con fines de publicidad se adiciona al título suficiente y al modo suficiente”¹⁷³.

“(…) la inscripción es un asiento propio y específico, distinto de los demás que se practican en el Registro, en el que se constata la existencia de una mutación jurídico-real producida (constitución, declaración, modificación, transmisión o extinción del dominio o derecho real)”¹⁷⁴.

Como hemos podido apreciar son muchas y de todo tipo las definiciones que las doctrinas española y argentina le han otorgado a la inscripción.

11.2. ¿Qué dice nuestro Código Civil de la inscripción?

En nuestro código civil “no” existe una definición de inscripción¹⁷⁵ pero, hace referencia a ella calificándola cuando expresa que: “se presume cierta”.

Dicha presunción admite prueba en contra¹⁷ , prueba de ello son la rectificación (por error)¹⁷⁷ o cuando un juez lo dispone¹⁷⁸. Así estuvo (y esta) redactado el

artículo 2013 de nuestro código civil¹⁷ . ¿Pero, ello es así?

Veamos algunos casos (la verdad son varios por no decir muchos) que han venido cambiando el concepto originalmente regulado.

11.3. El Arbitraje

Desde el arbitraje tenemos la resolución Nº 377-2009-SUNARP-TR-L que dispuso: “Un laudo arbitral debidamente consentido puede dar mérito a la cancelación de asientos registrales”. Un laudo arbitral tiene el mismo efecto que el de una sentencia, resolver un conflicto. Por ello, preocupa que por una actitud deshonesta, hoy los laudos arbitrales sean mal vistos en sede registral¹⁸ .

Volviendo al tema, la registradora a cargo de la calificación del laudo arbitral que genero la apelación y por tanto la resolución del Tribunal Registral mencionada en el párrafo anterior tuvo como antecedente una calificación negativa formulando la siguiente observación: “(…) el artículo 2013 del código civil es una norma legal de cumplimiento obligatorio, siendo que a la fecha, dicho artículo mantiene su vigencia, en tanto que la nulidad o invalidez y la cancelación de un asiento registral, debe ser declarada por el órgano judicial correspondiente, a tenor de lo establecido en el artículo 2013 de código civil (…)”.

Es cierto que hasta el día de hoy el artículo 2013 considera que para dejar sin efecto una inscripción se necesita de una orden judicial. Pero, no es menos cierto que la Constitución de 1993 (posterior al código civil de 1984 y además norma de rango superior) ha decidido que la función judicial se encuentra a cargo del Poder Judicial y en forma delegada en el del arbitraje. Por ello, para dejar sin efecto una inscripción, no es necesaria (“exclusivamente y excluyentemente” como lo entendió la registradora) una resolución judicial. De acuerdo con lo

establecido por la Constitución, un laudo arbitral también puede dejar sin efecto una inscripción. No deja de preocupar una observación como la expresada y comentada, por lo que cabe preguntarse: ¿si luego de un procedimiento arbitral el registro me va exigir una resolución judicial para ejecución del laudo, cuál es la razón de ser del arbitraje?

El sustento es constitucional y vasta para ello con revisar lo dispuesto en el artículo 139 de nuestra constitución¹⁸¹, norma a la cual podemos agregar lo resuelto por el Tribunal Constitucional¹⁸² cuando expreso: “(…) el Estado reconoce a la decisión arbitral valor de cosa juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución de sentencia judicial, como expresamente señala el numeral 2 del artículo 59 de la nueva ley de arbitraje, decreto legislativo Nº 1071: El laudo produce efectos de cosa juzgada”.

Entonces un laudo arbitral también puede dejar sin efecto una inscripción y la ley Nº 30313 no descubrió nada, solamente uso lo que el tribunal registral ya había regulado.

11.4. La Norma Legal

No es posible discutir que una Ley también pueda dejar sin efecto una inscripción. Pero, lo que ha venido sucediendo linda con el abuso (o tal vez un muy mal uso) del poder de quienes dictan las leyes.

Damos inicio a nuestro recorrido. La ley Nº 28667¹⁸³ en los artículos 2 y 4 establece: “La resolución ministerial que declara la reversión del predio será suficiente para ¿levantar? los asientos registrales respecto al inmueble revertido” (artículo 2) y “Producida la reversión por resolución administrativa los registros públicos procederán a la cancelación de los respectivos asientos registrales con la consiguiente inscripción del inmueble a favor del Estado” (artículo 4).

La ley Nº 28259 fue reglamentada por el decreto supremo Nº 035-2004-AG¹⁸⁴ que en el numeral 5.7 establece: “(…) la resolución ministerial dispondrá la reversión del predio o parte de él, al patrimonio del Estado (Ministerio de Agricultura), disponiendo en este último caso la independización del área materia de reversión y ordenando asimismo la cancelación de los asientos de dominio posteriores a la inscripción del título de adjudicación gratuita a nombre de su anterior propietario y la consiguiente inscripción a nombre del Ministerio de Agricultura”.

Como hemos podido apreciar de ambas normas legales (ley y decreto supremo) el título con el que se cancela la inscripción es uno de naturaleza administrativa (la resolución ministerial).

Otro caso parecido (por no decir igual) es el regulado por el Decreto Legislativo Nº 1089 y su norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo Nº 0322008-Vivienda¹⁸⁵, el cual en el artículo 71, cuando se refiere a la “cancelación e inscripción registral” establece: “La resolución que dispone la reversión del predio al dominio del Estado con la constancia que haya quedado firme, y los respectivos planos, serán títulos suficientes para que el Registro de Predios (RdP, es la denominación que usa el decreto supremo, siguiendo está manía de creer que todos saben el nombre de las personas, las instituciones o las cosas, olvidando que una de las razones de toda norma legal no es solamente regular sino también educar) procede cancelar los asientos registrales de todo tipo de derechos, aun cuando figure a nombre de terceros, con la consiguiente inscripción del predio a favor del Estado, representado por el Cofopri (cada día se escribe peor y es que si no se lee: ¿cómo se habla y escribe bien?).

El comentario es muy sencillo e igual que en la norma anterior, el título con el que se cancela una inscripción está representado por una resolución administrativa, con un tema adicional que no es posible dejar de mencionar: el decreto supremo en comentario establece que la mencionada cancelación a la

que apunta se dará aun cuando el inmueble figure registrado a nombre de un tercero. ¿Y la fe del registro dónde queda? Nos matamos y rasgamos las vestiduras hablando todos los días que el 2014 del código civil protege a quien adquiere teniendo FE¹⁸ en lo que el registro le dijo¹⁸⁷ y resulta que lo dispuesto en una ley (el 2014 del código civil es ley) se deja sin efecto a través de un decreto supremo como el que es materia de comentario.

Entonces una resolución administrativa también puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor agregar en el artículo 2013 del código civil.

Una más, el Decreto Supremo Nº 007-2004-EF¹⁸⁸en el artículo 1 establece: “En los procesos de liquidación regulados por el Decreto Legislativo 674, la transferencia de cualquier bien de la empresa, generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesen sobre éste, sin que se requiera parea tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. El Registrador o quien hagas sus veces, de la oficina registral de la superintendencia nacional de los registros públicos, deberá¹⁸ inscribir el levantamiento de dichas medidas, por el solo mérito de la presentación del contrato de transferencia y de la resolución suprema que define la modalidad para llevar adelante el proceso de promoción de la inversión privada (…)”.

Entonces por documento privado (denominado en la norma como: “la presentación del contrato”) y por Resolución Suprema (así también lo dispone la norma) también puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor agregar en el artículo 2013 del Código Civil.

La Ley General de Sociedades¹ en la décima primera disposición transitoria dispuso que SUNARP publicara la relación (o relaciones) de las sociedades cuyo período de duración estuviere vencido o de las sociedades que no hubieren solicitado ninguna inscripción con posterioridad al 31 de Diciembre de 1986. La consecuencia de lo dispuesto en la norma era la “cancelación de oficio de la

inscripción”.

La Ley de Demarcación y Organización Territorial¹ ¹ en la sexta disposición complementaria dispuso que la SUNARP disponga que el registro de la propiedad proceda “de oficio” a variar la jurisdicción de las respectivas inscripciones en el registro que corresponda.

Entonces una Ley puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor agregar en el artículo 2013 del código civil y que la ley Nº 30313 no ha previsto.

La Ley modificatoria¹ ² de la Ley Nº 28687 denominada de Desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos dispone que: “(…) la transferencia de propiedad de los terrenos afectados a favor del Estado se efectúa en mérito de la copia certificada del documento que acredite el pago de la indemnización justipreciada (…)”.

Entonces (no solo por Ley sino por los documentos que ella indique) una copia certificada de documento puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor agregar en el artículo 2013 del Código Civil y que la ley Nº 30313 no ha previsto.

11.5. Veamos que sucede cuando para dejar sin efecto una inscripción concurren una Ley y un Precedente de Observancia Obligatoria que “interpreta y decide”

La Ley Concursal¹ ³ en el artículo 85 regula que: “La transferencia de bien del deudor, por parte del liquidador, generará el levantamiento automático de todos

los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre este, sin que se requiera para tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. El registrador deberá inscribir el levantamiento de dichas medidas, bajo responsabilidad”¹ ⁴.

El Tribunal Registral a través del cuarto Precedente de Observancia Obligatoria¹ ⁵ aprobado en el Pleno XLVI dispuso que:

“La transferencia de cualquier bien del concursado por parte de su liquidador origina la cancelación de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que aseguren créditos, inclusive a favor de terceros”.

La posición del Tribunal Registral está sustentada en lo dispuesto en la resolución 400-2009-SUNARP-TR-L de fecha 25 de marzo de 2009 que dispuso:

“El levantamiento automático de los gravámenes como consecuencia de la transferencia efectuada por el liquidador, al amparo del artículo 85 de la ley 27809 incluye a las hipotecas que garantizan créditos de persona distinta al insolvente”.

Antes de la resolución mencionada, el Tribunal Registral en la resolución 2792006-SUNARP-TR-L había dispuesto que:

“No puede el liquidador al amparo del artículo 85 de la ley Nº 27809 levantar la hipoteca si ésta no garantiza un deuda de los insolventes”¹ .

No cabe duda que entre una y otra resolución no existe ninguna coincidencia.

Hoy, en el Pleno CXXII el Tribunal Registral ha decidido aprobar un Acuerdo Plenario¹ ⁷ (y que por tanto no es Precedente de Observancia Obligatoria) a través del cual dispone:

“La transferencia de un bien del concursado por parte de su liquidador no origina la cancelación de las anotaciones de demanda. Tampoco origina la cancelación de los derechos de uso y disfrute constituidos con anterioridad a la inscripción del inicio del procedimiento concursal”¹ ⁸.

Entonces en materia Concursal hoy, se levantan todos los gravámenes, cargas y medidas cautelares, pero dentro de poco si el recientemente aprobado Acuerdo Plenario se vuelve Precedente de Observancia Obligatoria, entonces se dejaran sin efecto todos los gravámenes y medidas cautelares inscritos. Por favor “ir” agregando en el artículo 2013 del Código Civil.¹

11.6. Las Casaciones y su relación con el principio de Legitimación de lo inscrito

En la casación Nº 2151-2012-Lima, se considera: “(…) el concepto de patrimonio autónomo pues el predio materia de autos tiene la calidad de bien social según aparece en el asiento registral C1 del rubro títulos de dominio de la partida electrónica número 41362553 en el que se señala que la fábrica del predio es posterior a la celebración del matrimonio civil; afirma que la sentencia colisiona con la vigencia y validez jurídica de los asientos registrales de conformidad a lo preceptuado por el artículo 2013 del Código Civil (..)”² .

En la casación laboral Nº 218-2011-Lambayeque, se considera: “(…) argumentando que en un proceso de tercería de propiedad no cabe legalmente sustanciar una impugnación de escritura pública, por cuanto de acuerdo a nuestro ordenamiento sustantivo y procesal dicho instrumento público se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez en un proceso promovido expresamente con tal finalidad y en virtud del artículo 2013 del código civil, norma que establece la validez de un instrumento público mientras no se declare judicialmente su invalidez (…)”² ¹.

En la casación Nº 4312-2011-Santa, se considera: “En aplicación del principio de legalidad previsto en el artículo 2013 del código civil, el literal b de la ley 26366, que crea el sistema nacional de los registros públicos, que señala como una de sus garantías “la intangibilidad de los asientos registrales, salvo título modificatorio posterior o sentencia judicial firme y el artículo VII del título preliminar del reglamento general de los registros públicos (…) que establece que los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen sus efectos y legitiman al titular registral (…)” para actuar conforme a ello, mientras no se rectifique en los términos establecidos en este reglamento o se declare judicialmente su invalidez (…)”² ².

Entonces por Casación se puede hacer valer la presunción de validez de lo inscrito, se puede confundir legitimación de lo inscrito con una parte del principio de calificación registral (la legalidad) y además se puede presumir que lo válido es el instrumento y no la inscripción.

Por favor, agregar (este desorden conceptual) en el artículo 2013 del código civil, digo cuando vuelva a ser modificado.

11.7. Veamos el caso de la Reversión de los bienes públicos

La Ordenanza Municipal Nº 015-2013-MPB,² ³ declaro la reversión de un sublote² ⁴ de terreno y dispuso la inscripción de la misma en el registro de Bagua² ⁵.

La Resolución de Alcaldía Nº 1015-2003-MPT-SG-DDCAAHH² , declaro la reversión² ⁷ de un lote de terreno y dispuso la “cancelación” de la inscripción registral² ⁸.

Entonces por Ordenanza municipal o por Resolución de alcaldía se puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor, agregar en el artículo 2013 del código civil cuando se vuelva a modificar.

¿Quién más puede dejar sin efecto una inscripción sin tener que ir en la búsqueda de una resolución judicial?

En el Pleno CV del Tribunal Registral² ser aprobaron tres Precedentes de Observancia Obligatoria, el primero de ellos establece: “La resolución administrativa que declara la nulidad de un acto administrativo inscrito es título suficiente para extender el correspondiente asiento de cancelación”²¹ .

El mencionado Precedente de Observancia Obligatoria está sustentado en las resoluciones Nºs 611-2011-SUNARP-TR-A, 416-2005-SUNARP-TR-L, 408-C2006-SUNARP-TR-L, 102-2007-SUNARP-TR-T, 019-2008-SUNARP-TR-T y 672-2008-SUNARP-TR-L, respectivamente.

Anteriormente el Tribunal Registral ya había tocado el tema expresando: “Es inadmisible pretender que, habiendo sido declarado nulo o modificado el acto jurídico que sustenta una inscripción, ésta, que resulta ser el efecto publicitado de aquél, se mantenga jurídicamente viva o incólume. Esto generaría de forma

automática una inexactitud, es decir, una incongruencia entre el ámbito registral y el extra registral, pues mientras en éste el derecho no existiría el registro lo seguiría publicando sin ninguna base material que lo sostenga. Sobre este asunto, el artículo 99 del reglamento general señala que la nulidad del título supone la nulidad de la inscripción o anotación preventiva”²¹¹.

Entonces por Resolución Administrativa que declara la nulidad de un acto administrativo inscrito se puede dejar sin efecto una inscripción. Por favor agregar en el artículo 2013 del código civil cuando se vuelva a modificar.

11.8. ¿Y el Tribunal Constitucional?

Caso Sociedad Agrícola Tres Cruces

Mediante resolución Nº 193-2000/SBN de 3 fecha 11 de mayo de 2000 la Superintendencia de Bienes Nacionales formaliza la reversión a favor de la Municipalidad de Cañete por lo que el efecto inmediato de la mencionada resolución es dejar sin efecto lo inscrito. El Tribunal Constitucional²¹² resolvió declarar dejar sin efecto la resolución Nº 193-2000/SBN y las inscripciones registrales surgidas como consecuencia de dicha inscripción.

Caso AUTODEMA-Arequipa

Se interpone recurso de amparo para defender la propiedad contra el Proyecto Especial Majes Siguas Autoridad Autónoma de Majes-AUTODEMA (Arequipa) institución que había iniciado el saneamiento legal de sus predios. El Tribunal Constitucional²¹³ resolvió “ordenar” a la oficina registral de Arequipa invalidar y dejar sin efecto la inscripción registral de AUTODEMA en la ficha 22010.

Además, el Tribunal “exhorta” a AUTODEMA, a obrar con diligencia al momento de iniciar procesos de saneamiento físico legal, toda vez que ello debe realizarse sin contravenir lo dispuesto en nuestra Constitución.

Caso Arenera La Molina

Se interpone recurso de amparo contra la Superintendencia de Bienes Estatales con el objeto que se declare inaplicable la resolución de Superintendencia de Superintendencia Nº 559-2000/SBN. El Tribunal Constitucional²¹⁴ resolvió por la nulidad de la resolución de Superintendencia.

Caso Aspillaga Anderson Hermanos

Se interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Desarrollo (INADE) y el Proyecto Especial Jequetepeque Zaña (PEJEZA) solicitando se declare inaplicable a su caso los efectos del artículo 410 del decreto legislativo 556. El Tribunal Constitucional²¹⁵ resolvió ordenar a la oficina del registro de la propiedad inmueble de Chiclayo que deje sin efecto las inscripciones de dominio de los terrenos eriazos realizados en mérito del artículo 410 del decreto legislativo Nº 556 a favor del Instituto Nacional de Desarrollo.

Entonces por Sentencia del Tribunal Constitucional se puede dejar sin efecto una inscripción. Por tratarse del tribunal de mayor envestidura de nuestro ordenamiento no habrá necesidad de modificar el artículo 2013 del código civil y, por tanto, no hay nada que agregar (¡por fin!)

11.9. ¿Qué se ha hecho en los últimos años por “defender” a la inscripción?

Se han tomado distintas medidas frente a problemas que no han sido generados (en su totalidad) desde el Registro²¹ teniendo en cuenta que los títulos “no” nacen en el registro, sino, fuera del mismo.

Las medidas tomadas están representadas por las siguientes normas:

A. Bloqueo por presunta falsedad documental protocolar²¹⁷.

B. Bloqueo por presunta falsificación documentos extra protocolares²¹⁸.

C. Regulación de la anotación preventiva prevista para los notarios²¹ .

D. Inmovilización temporal de la partida registral²² .

11.10. Bloqueo por presunta falsedad documental protocolar

Ante la denuncia de los administrados o usuarios y previa comprobación de lo denunciado por el Jefe de la oficina Registral competente se busca que desde el registro pueda nacer el documento público²²¹ (resolución del jefe de la oficina) que tenga por finalidad anotar la mencionada resolución administrativa en la partida registral que presuntamente alberga una inscripción que no responde a la verdad y por tanto sería la expresión de un documento protocolar falso (salvo el caso del laudo arbitral que no representa un documento protocolar)²²². La vigencia de esta anotación de bloqueo es de 120 días hábiles.

11.11. Bloqueo por presunta falsificación documentos extra protocolares

La norma en comentario tiene la misma finalidad y vigencia que la norma anterior (bloqueo por falsedad documental protocolar) pero está reservada para los documentos extra protocolares (actas falsas) y las constancias de quorum. Por tanto, su ámbito de acción será el del registro de Personas Jurídicas.

11.12. Regulación de la anotación preventiva prevista en la Ley del Notariado.

La presente norma tiene por finalidad regular en sede registral la actuación del registrador cuando tenga que calificar la solicitud de anotación preventiva planteada por los Notarios en aplicación de los supuestos normados en la quinta (falsedad documental) y sexta (suplantación en el otorgamiento) disposición complementaria, transitoria y final de la Ley del Notariado²²³.

La norma es interesante porque busca regular la actuación de la registradora o del registrador cuando la falsedad documental o la suplantación en el otorgamiento tienen por objetivo el uso de un mandato o de un poder²²⁴ y frente a ello dispone que deberá correlacionarse la anotación preventiva en los registros de mandatos y poderes y bienes (muebles e inmuebles) cuando la facultad implique actos de disposición o gravamen.

Con todo el respeto que merece la resolución comentada, creemos que una herramienta interesante para solucionar el problema de la correlación de partidas registrales cuando se anota la falsedad del documento o la suplantación en el mismo pasaba por usar el antecedente que ya existe en el registro a través de la resolución Nº 105-2011-SUNARP/SA por medio de la cual se crea la correlación

electrónica de los actos inscribibles en el registro personal y el registro de predios.

11.13. Inmovilización temporal de la partida registral.

Criticada injustamente²²⁵. Incluso se planteó contra ella una Acción Popular.

La finalidad de la mencionada herramienta registral está representada porque cualquier propietario pueda libremente decidir que a la partida registral de “su” predio no ingrese acto que implique la disposición, gravamen o carga voluntario por un plazo máximo de 10 años. Para ello, bastará con otorgar una Escritura Pública²² , la que será calificada y de ser el caso inscrita.

¡Qué importancia la de una inscripción, que hasta DIOS la miró, se interesó y, hasta hoy, se sigue interesando por ella!

“Señor, este pueblo ha cometido un pecado gravísimo haciéndose divinidades de oro. Pero te ruego que perdones su pecado; si no lo haces, bórrame del registro donde tienes inscrito a los tuyos” (Libro del Éxodo, capítulo 32, versículos 31 al 32).

“El señor inscribea los pueblos en el registro: este en ella nació, éste también” (Salmo 87 versículo 6).

Un caballero hindú, a quien yo jamás había visto, nos estaba esperando con la

sorpresa de su casa como absoluto regalo para las Hermana: una hermosa casa, con jardín y todo, que había registrado a nuestro nombre, en condiciones de total gratitud” (Libro Seremos juzgados sobre el Amor-Madre Teresa de Calcuta).

“Por lo demás, se llevaba a cabo en dos etapas: primero se procedía a registrar toda propiedad de tierras e inmuebles y luego —como un segundo momento— con la determinación de los impuestos que efectivamente se debían pagar. La primera etapa tuvo lugar por tanto en el tiempo del nacimiento de Jesús; la segunda, mucho más lacerante para el pueblo, suscitó la insurrección” (Libro La Infancia de Jesús-Joseph Ratzinger-Benedicto XVI).

La Literatura tampoco ha sido ajena y por ello también se encarga de la inscripción.

“En cuanto a la toma de posesión de mis bienes, él no encontraba la menor dificultad, ya que mi socio vivía y podría testimoniar de mis derechos , fuera de que mi nombre estaba debidamente inscrito en el registro de propietarios” (Robinson Crusooe en el año 1650)²²⁷.

A manera de conclusión preliminar:

A. El artículo 2013 del código civil tiene que ser reformado y por tanto actualizado.

B. La inscripción tiene que ser defendida, de lo contrario dejará de ser razón del procedimiento registral.

C. Vulnerando la inscripción se socaba la seguridad jurídica.

D. Sin Seguridad Jurídica no hay estabilidad legal, ni social.

E. Sin estabilidad poco hacemos por la sociedad.

11.14. Ley Nº 30313

11.14.1. Teniendo en cuenta que la Inscripción en el fin o finalidad del procedimiento registral no podemos dejar de comentar la ley Nº 30313 entre otros temas ha modificado el artículo 2013 que regula el principio de Legitimación registral

La verdad no tengo la menor idea donde empezar. ¿Qué han hecho? ¿Se propusieron generar tantas contradicciones? ¿Se habrán dado cuenta que han perdido una excelente oportunidad para ordenar lo que significa una inscripción en el Perú de hoy?

La ley Nº 30313 es la expresión de reconocimiento (¿legal?) de los documentos falsos o en los que opera la suplantación. Se ha intentado regular una situación que lamentablemente afecta la sociedad y además ataca a una de las instituciones que todavía generan seriedad cuando nos referimos a la seguridad jurídica: El registro público.

11.14.2. ¿Qué le estamos diciendo a la sociedad con tamaña ley?

Que al registro no solamente ingresan documentos válidos y que generan veracidad, sino que también ingresan documentos carentes de veracidad y por tanto inválidos. ¿Esto es seguridad jurídica?

Una herramienta muy interesante para combatir²²⁸ a la falsedad documental la encontramos en la informática que lamentablemente se usa muy poco en la presentación de documentos al registro. Que interesante sería que un Registrador pueda ingresar a nivel nacional desde su módulo de trabajo al juzgado que le solicita anotar un embargo.

11.15. Naturaleza del procedimiento registral y Oposición a la inscripción

El procedimiento registral es especial²² y (era) no contencioso. Si nos referimos al carácter no contencioso de un procedimiento es porque no se permite el apersonamiento de terceros ajenos al mismo. Solamente tienen derecho los sujetos legitimados o con interés directo. Las inscripciones son solicitadas por quien tiene legítimo interés y nadie ajeno a dicho interés, podrá oponerse.

La ley en el artículo segundo establece que el procedimiento es especial y no contencioso, “salvo”, las excepciones previstas en la presente ley. La salvedad planteada lamentablemente le quita el carácter de no contencioso. Desde el momento que alguien se puede oponer a una inscripción, entonces el procedimiento registral deja de ser no contencioso.

Incluso, es grave encontrar en las dos modificaciones a las disposiciones complementarias, transitorias y finales quinta y sexta de la ley del notariado la siguiente expresión:

“La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial presuntamente falsificado (para la disposición quinta) y dice exactamente lo mismo (para la disposición sexta) que regula un supuesto distinto como el de la suplantación. Pero más allá del presente error, que ni la fe de erratas²³ ha tomado en cuenta, el tema de fondo pasa por entender que una persona que busca el registro y cree en el mismo, de un momento a otro tendrá en la partida registral del inmueble de su propiedad una anotación que no respeta la intangibilidad de los asientos registrales²³¹, desde los cuales además se adquirió el mencionado inmueble. ¿A esto le llaman seguridad jurídica? Al presente tema nos vamos a referir en nuestro análisis del artículo 2014 del código civil al finalizar el presente artículo.

Como “única” (en el siguiente párrafo veremos que no es la única) posibilidad de oponerse a la inscripción la ley regula la actuación de los funcionarios (salvo el caso de los árbitros que no son funcionarios públicos) que hayan elaborado²³² (sean los autores) el documento notarial, judicial, administrativo o arbitral.

11.16. ¿También, se puede oponer a la inscripción la persona que denuncia la suplantación²³³ o la falsedad documental²³⁴?

A. La persona que denuncia la “suplantación” no puede oponerse porque el reglamento general de los registros públicos no contempla la posibilidad de una terminación anticipada del procedimiento registral a través de una tacha por suplantación.

B. La persona que denuncia la “falsificación” (o mejor dicho presunta falsedad documental), si puede oponerse por cuanto el reglamento general de los registros públicos si contempla la terminación anticipada del procedimiento registral a través de la tacha por falsedad documentaria.

Entonces, si el denunciante que no necesariamente tiene que ser el sujeto legitimado, sino aquella persona (distinta al sujeto legitimado) que conoce de un documento falso y hace la denuncia (la ley usa la palabra “pone la denuncia”) también podrá con su denuncia oponerse al procedimiento de inscripción registral de un documento falso.

11.17. ¿Cómo se contrapone lo expresado en el párrafo anterior, con lo regulado en el segundo párrafo del artículo segundo de la ley?

La norma establece: “Únicamente cabe admitir el apersonamiento de autoridades o funcionarios al procedimiento de inscripción en trámite (…)”.

El tema se agrava cuando en el numeral 4.2 de la ley se determina que la solicitud de cancelación del asiento registral solo es presentada ante Registros Públicos por el notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro, según corresponda que emitió (por favor quedarse con esta idea) alguno de los documentos referidos en los literales a, b, c, d y e del párrafo 3.1 del artículo 3. ¿Qué regula la norma del artículo 4.2? Regula la forma válida para que el funcionario público solicite la cancelación del asiento registral.²³⁵

Líneas arriba solicite “quedarse con una idea”. La norma establece la emisión por el funcionario público del documento en el cual aparece una suplantación. Por tanto, tenemos que descartar la posibilidad de que un funcionario público emita un documento falso. Lo increíbles es que la ley en el numeral 4.2 regula que la solicitud de cancelación del asiento “(…) solo es presentada por el

funcionario que emitió alguno de los documentos (…)” Una vez más: ¿Acaso la norma ha sido redactada para que un notario, un cónsul, un funcionario público o un árbitro emitan documentos falsos y luego soliciten la cancelación del asiento de inscripción?

Creemos que la redacción no ayuda, y por tanto, deberíamos entender que el numeral 4.2 de la ley, se debería regir para los casos de suplantación, pero ello no es posible y por tanto se trata de un error más de la ley de las contradicciones.

11.18. ¿La esencia de una directiva convertida en Ley? ¡Un documento que no es jurisdiccional!

La directiva²³ que regula el bloqueo por falsedad documental ha sido tomada como base para regular el artículo 4.1 de la ley. La directiva establece que el Jefe de la oficina zonal (del registro), sea quien lleve adelante el procedimiento de cancelación de los asientos registrales por presunta suplantación o falsificación de documentos notariales, jurisdiccionales o administrativos. ¿Y los documentos arbitrales? La ley entiende que los mismos se encuentran dentro de la denominación de documentos “jurisdiccionales”. Tremendo error (tan así que casi lo escribo con “h”) El documento arbitral es privado, la justicia arbitral es privada, responde a una delegación del Estado²³⁷ para que en vía privada se administre justicia. Ello, no le otorga la calidad de jurisdiccional.

11.19. ¡El colmo! ¿Responsabilidad por denunciar?

En el colmo del desaliento y como no de la falta de coherencia²³⁸, la ley hace responsable a los funcionarios públicos (notario, juez, cónsul, funcionario público) y a los árbitros por solicitar la cancelación ante el jefe de la oficina registral²³ . Aquí, no se trata de saltar del barco cuando la tormenta empieza, de lo que se trata, es de unir esfuerzos para que conjuntamente, registro (que

inscribe) y funcionarios públicos (que hacen y autorizan documentos registrables y árbitros) hagan frente a la delincuencia que falsifica y suplanta. Lamentablemente, caemos una vez más en el divisionismo de una terrible frase: “no es mi culpa”, que solo refleja individualismo egoísta y no causa común. ¿Hasta cuándo vamos a seguir luchando contra enemigos comunes desde distintas trincheras?

11. 20. ¿Cuáles son los efectos de la cancelación?

La norma ha establecido como principal efecto que la cancelación no perjudica al tercero registral del 2014 ni las inscripciones o anotaciones o títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento de cancelación²⁴ . Esta es una clara expresión de la defensa de lo inscrito y como tal de la “intangibilidad del asiento (garantía del sistema registral). Más adelante nos ocupamos de analizar las disposiciones complementarias, transitorias y finales quinta y sexta de la ley del notariado.

11. 21. La norma se pregunta: ¿Cuál va ser el título formal para los Laudos arbitrales?

Otra vez concurrimos a leer y por supuesto no entender, como la ley puede confundir el documento con la decisión que el mismo contiene. La ley establece como denominación del artículo 6: Título formal en las decisiones arbitrales.

Consideramos que el artículo sexto a fin de no confundir debió decir: Documento o Título Válido para registrar el laudo arbitral y no como lo dice: la decisión arbitral.

Pero el tema no acaba en este análisis conceptual, sino que además genera temor cuando establece que: “(…) la decisión arbitral que sustenta la inscripción o anotación en el registro deberá cumplir la formalidad que disponga la SUNARP conforme al principio registral de titulación auténtica”.

11.22. ¿Qué deberíamos entender de la norma?

La SUNARP, ha sido encargada por la ley para decidir por la forma documental que deberá revestir el laudo arbitral en su acceso al registro. Entonces, bajo el “fantasma de los Orellana, los Oropeza y cuanto delincuente se encuentre de moda”, la decisión fue de corte burocrático. Me refiero y, espero no equivocarme, que el hecho de haberle exigido al laudo arbitral que sea protocolizado ante notario público no solucionará el problema de la falsedad documental, por lo que creo hemos claudicado frente a la naturaleza de lo que el documento arbitral significa. Documento estrictamente privado, emanado de la justicia privada y, como tal, ubicado en la excepción de que al Registro llegan solamente documentos públicos, tal y como lo regula el artículo 2010 del Código Civil.²⁴¹

11.23. ¿Cómo ha quedado el artículo 2013 o, mejor dicho, cómo ha quedado el principio de legitimación de lo inscrito?

Separemos nuestro análisis:

A. ¿Que ha quedado en el artículo 2013?

Ha mantenido la presunción de lo inscrito desde el asiento registral (entiéndase por ello una inscripción o una anotación preventiva).

Ha mantenido los efectos del asiento inscrito (o anotado) mientras que no se “rectifique” o se declare la invalidez de lo inscrito por el órgano judicial.

B. ¿Qué se agrega al artículo 2013?

Se agrega lo que desde el año 1979 a través de la Constitución²⁴² era ya sabido, y es que, un laudo arbitral puede dejar sin efecto una inscripción. Además, el Tribunal Registral lo había establecido²⁴³.En todo caso se sincera el artículo.

Se agrega la posibilidad de que el Jefe de la Oficina Registral (sin responsabilidad alguna de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la ley) pueda dictar una resolución administrativa y deje sin efecto una inscripción (o una anotación).

C. ¿Qué se ha olvidado en el nuevo artículo 2013?

Se ha olvidado que una resolución administrativa puede dejar sin efecto una inscripción (o anotación) cuando el acto administrativo es declarado nulo. El Tribunal Registral lo estableció en el Pleno CV²⁴⁴ dictando un Precedente Único que estableció:

“La resolución administrativa que declara la nulidad de un acto administrativo inscrito es título suficiente para extender el correspondiente asiento cancelatorio” (debió decir: “de cancelación”).

Se olvida que una Ley también puede dejar sin efecto una inscripción (o anotación) prueba de ello son las Leyes:

Nº 26785 artículo 1, Nº 27795 disposición complementaria sexta, Nº 28259 a través de su reglamento aprobado por el decreto supremo Nº 035-2004-AG artículo 5.7 artículo 2, Nº 28667 artículo 2, Nº 29320 artículo 1, Nº 29415 artículo 16, Nº 27809 artículo 83.2 literal g.

También se olvida que el Tribunal Registral ha resuelto a través de la resolución Nº 137-2008-SUNARP-TR-T²⁴⁵ por medio de la cual y en mérito de un título archivado se puede dejar sin efecto una inscripción.

Y por último, se olvida que el artículo 95 del reglamento general de los registros públicos contempla la posibilidad de cancelación de un asiento registral (inscripción o anotación) cuando no exista coincidencia entre el acto causal y lo reflejado en el asiento de inscripción.

A manera de conclusión preliminar

A. Hubiera sido importante que la ley contemple no solamente a la cancelación administrativa como consecuencia de falsedad o suplantación como causal de cancelación de una inscripción, sino también a todas aquellas que tienen el mismo efecto de cancelación.

B. Hubiera sido importante que se tome en cuenta lo regulado en el proyecto de ley Nº 3848-2014-CR, con respecto al plazo (dicho proyecto planteo tres meses) en el cual no existe protección del registro al tercero adquiriente. No olvidemos que dicha figura de no protección al tercero tiene origen en el artículo 36 de la

ley hipotecaria Española.

C. Consideramos un error haber dispuesto que el laudo arbitral tenga que ser protocolizado notarialmente cuando se trata jurídicamente de un documento privado y, por tanto, sin necesidad de ser protocolizado ante notario público.

XII. LA INOPONIBILIDAD DE LO NO INSCRITO

En nuestro sistema registral siempre nos hemos resistido a la aplicación del principio registral de la inoponibilidad de lo no inscrito. Es por ello que ante una reciente norma legal incluimos en nuestro análisis el nuevo artículo 14 de la ley general de sociedades.

12.1. Introducción a la inoponibilidad y a la oponibilidad registral

La inoponibilidad se contempla como una consecuencia de la ineficacia y también como la consecuencia de la falta de publicidad de un negocio eficaz²⁴ .

Civilmente no es oponible el acto ineficaz y registralmente cuando lo que se debió publicitar no se encuentra como tal, pero ello, no afecta a quien decidió sobre lo que el registro le publicito.

Contrario de lo expresado tenemos el concepto de oponibilidad, el mismo que: supone la incidencia efectiva de las situaciones jurídicas en el ámbito de los terceros²⁴⁷.

También tradicionalmente se ha venido considerando a la oponibilidad como el aspecto positivo de la publicidad registral, en el sentido de que lo inscrito era susceptible de ser opuesto a terceros²⁴⁸ (Casado Burbano, 2002, pp. 350 y 351)

Lo oponible nace desde una situación jurídica que por el solo hecho de encontrarse en el registro se toma como veraz y, por tanto, quien decida sobre lo inscrito, lo hace bien y, como tal, junto con el cumplimiento de otros requisitos se convierte en un tercero registral²⁴

Se ha planteado en la doctrina un falso dilema: si la regla general es la oponibilidad o la inoponibilidad. Uno y otro concepto son complementarios; constituyen el haz y el envés, el anverso y el reverso de un mismo fenómeno. En buena lógica, en una construcción jurídica coherente, nunca debe darse el uno sin el otro²⁵ .

La lógica de un registro es la oponibilidad de lo inscrito, pero como sucede en nuestro ordenamiento legal por ley se regulan los casos de inoponibilidad.

Cuando en nuestro ordenamiento la ley²⁵¹ ha decidido por la inoponibilidad entonces: además de desnaturalizar la publicidad y desorientar a los terceros, no podrá darle ni el efecto de oponibilidad ni ningún otro²⁵².

Otro tema conceptual e inevitable de ser tratado es deslindar de lo equivocado: el documento (título formal) no es oponible. El documento cumple el innegable rol de contener el acto y como tal de formar parte del mismo (junto a la capacidad, agente, fin lícito y posible y obviamente la forma). Lo que se opone es la situación jurídica desprendida de un título material contenido en un título formal.

12.2. Inoponibilidades en el sistema registral peruano

A. Registro personal

En el artículo 2034 del código civil se ha regulado que: “La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar”.

Si al momento de celebrar un acto jurídico en Cusco (a título oneroso y de buena fe) en el registro personal (de Cusco) no aparecía registrada la incapacidad, la desaparición, el divorcio; dicha situación de inexistencia registral (no civil) no perjudicará a quien actuó de buena fe y a título oneroso, por lo que mantendrá su derecho inscrito. En pocas palabras a quien contrato de buena fe y a título oneroso, no se le puede oponer lo no inscrito en el lugar de celebración del acto (no es oponible lo no inscrito)

B. Registro de mandatos y poderes

En el artículo 2038 del código civil se ha regulado que: “El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos”

Si al momento de celebrar un acto jurídico en Ayacucho (a título oneroso y de buena fe) y en el que además, una de las partes actuaba desde un poder inscrito en el registro de mandatos y poderes (de Ayacucho) que, al momento de la celebración no reflejaba modificación o extinción del mismo, dicha situación de inexistencia registral (no civil) no perjudicará a quien actuó de buena fe y a título oneroso, por lo que, mantendrá su derecho inscrito. En pocas palabras, a quien contrato de buena fe y a título oneroso, no se le puede oponer lo no inscrito en el lugar de celebración del acto (no es oponible lo no inscrito)

Nos alejamos de los registros de mandatos y poderes y personal para ingresar en el otro registro del registro de personas naturales, el de sucesiones testamentarias e intestada.

C. Registro de testamentos

En el artículo 51 del reglamento de inscripciones del registro de testamentos y sucesión intestada (el reglamento equivocadamente dice sucesiones intestadas como si existieran varias) se ha regulado: “El que de buena fe y a título oneroso haya contratado con el aparente sucesor o albacea inscrito, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho en el registro de bienes, siempre que las causales de inexactitud o invalidez no consten en el registro de testamentos o sucesiones intestadas”.

Una vez más nos encontramos con la exigencia de haber contratado de buena fe y a título oneroso. En esta oportunidad la celebración del acto debe haber sido realizada con los “aparentes” sucesores o albaceas inscritos. No obstante, no haber contratado con la persona correcta el acto celebrado seguirá siendo válido siempre que se registre y, siempre que, las causas de la inexactitud o la invalidez no se vean reflejadas en los registros de testamentos o sucesión intestada.

D. Registro de Predios

El tribunal registral a través del pleno sexagésimo segundo en el primer precedente de observancia obligatoria estableció lo siguiente: “Las causas de caducidad del derecho de propiedad no inscritas, pero que se encuentran recogidas²⁵³ en una norma legal, son oponibles a los terceros adquirientes, y por tanto, procede la inscripción de la reversión a favor del Estado”.

Cuando el tribunal registral dicto el precedente de observancia obligatoria sustento el mismo desde la resolución Nº 1099-2008-SUNARP-TR-L de fecha 10 de octubre de 2008. El usuario solicita la inscripción de la reversión por caducidad, a mérito de las resoluciones ministeriales Nº 0296-95-AG y 0622008-AG, por medio de las cuales se declara caduco el contrato de otorgamiento de terrenos eriazos 044-90 a favor de Alejandro Pastor Cueva y Bertha Caparachin Sovero de Vera respecto del predio de 104.4525 hectáreas ubicado en el distrito de Paracas, departamento de Lima.

El registrador público entre otras expresiones dentro de la observación formulado dijo: “(…) la titularidad del dominio del referido inmueble (…) corresponde a doña Betty Sanchez Vargas , quien goza de la presunción juris tantum , a que se refiere el principio de legitimación contenido en el artículo 2013 del código civil, según el cual el contenido de la inscripción se presume válido y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”.

Luego en el fundamento sexto de los considerandos de la resolución del tribunal registral se expresa que: “(…) el contrato de otorgamiento de terrenos eriazos 044-90 había previsto una cláusula de caducidad de derecho a favor de los adjudicatarios. Esta cláusula si bien no fue inscrita en el registro, si gozaba de una publicidad legal”.

Finalmente el tribunal en el considerando séptimo expresa: “En ese sentido, no puede invocarse la existencia de terceros de buena fe cuando ya la ley había publicitado las restricciones a los que estaban sujetos todos los adjudicatarios beneficiados por la dirección general de reforma agraria”.

Asimismo, el tribunal registral en la resolución Nº 114-2003SUNARP-TR-T ha establecido: “La declaración de ineficacia de un acto jurídico (acción pauliana) da lugar a que el acto jurídico fraudulento que ha sido

cuestionado judicialmente ante el Poder Judicial sea oponible sólo frente al acreedor demandante de la acción, pero no frente a terceros. Dicha acción no tiene efectos erga omnes, de tal forma que frente a todos los demás distintos del acreedor demandante el acto jurídico traslativo de dominio es perfecto. Esta acción no genera la nulidad de la transferencia cuestionada, solo su oponibilidad frente al acreedor demandante (…)”.

Este es el caso típico de la llamada inoponibilidad in personam o frente a persona determinada.

La resolución Nº 144-2003-SUNARP-TR-T terminó convirtiéndose en el primer precedente de observancia obligatoria²⁵⁴ aprobado en el pleno VI y luego dicho precedente fue incorporado en el reglamento de inscripciones del registro de predios del año 2008 (artículo 112) y finalmente en el vigente reglamento del año 2013 ( artículo 145) cuya vigente redacción es la siguiente:

“El asiento de inscripción de la sentencia que declara la ineficacia de un acto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del código civil, debe indicar el nombre del acreedor respecto del cual es ineficaz el acto”.

En el desarrollo del caso invocado el tribunal registral en el considerando noveno expreso:

“Que resulta necesario, por otro lado, que la declaración de ineficacia de un acto jurídico promovido a través de la acción pauliana (mal llamada revocatoria) prevista en el artículo 195 y siguientes del código civil, da lugar a que el acto jurídico fraudulento que ha sido cuestionado judicialmente ante el poder judicial sea inoponible solo frente al acreedor demandante de la acción, pero no frente a terceros. Dicha acción no tiene efectos erga omnes, de tal forma que frente a todos los demás distintos del acreedor demandante el acto jurídico traslativo de

dominio es perfecto. Esta acción no genera la nulidad de la transferencia cuestionada, solo su inoponibilidad frente al acreedor demandante (...)”.

No olvidemos que en el artículo 194 del Código Civil se encuentra regulada la inoponibilidad del acto simulado: “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”.

Y luego en el artículo 197 del Código Civil se regula la inoponibilidad del acto ineficaz: “La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros sub adquirientes de buena fe”.

12.3. Pleno nacional casatorio VII-civil. La propiedad no inscrita versus el embargo anotado registralmente

Es de conocimiento público que la corte suprema en el conflicto de la propiedad no inscrita versus el embargo anotado registralmente, prefirió al derecho de propiedad no inscrito, generando como precedente vinculante el siguiente criterio²⁵⁵:

“En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del código civil en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo”.

Cabe expresar que esta nueva regla para preferir derechos, tuvo solución y, por tanto, carencia de conflictos antes del vigente Código Civil (1984). En el Código del año 1936, la regla de solución era de carácter eminentemente registral y, bastará para ello, apreciar como estuvo regulado el tema en el artículo 1050 del código derogado: “Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen también derechos sobre los mismos, se precisa que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”. En dicha norma no había la exquisitez de tener que determinar la calidad o característico de uno u otro derecho. La solución ante el conflicto, era eminentemente registral y, en pocas palabras, desde la prioridad de lo inscrito.

Si tuviéramos que aplicar la inoponibilidad de lo no inscrito tendríamos que decir: “la propiedad no inscrita no es oponible al embargo anotado registralmente”.

Ho, lamentablemente a través del pleno casatorio nacional civil ha ganado lo informal, lo oculto y lo clandestino. Elija usted señor lector. Y, peor aún, se ha con la decisión judicial se ha procedido a la desacreditación de la inscripción en el registro público.

12.4. ¿En el derecho registral societario, se puede oponer lo no inscrito? El caso de los poderes

Me permito transcribir lo expresado por un registrador español: Lo que éstas proclaman es la oponibilidad como excepción a una regla general que se da por supuesta y, que no es otra que, la inoponibilidad, frente a terceros de buena fe, de lo no inscrito y, por tanto, no publicado, o de lo inscrito y no publicado”²⁵ .

Como se podrá apreciar más adelante, el concepto expresado por el registrador español Casado Burbano, constituye la base sobre la cual el legislador nacional

ha tenido a bien para regular la inoponibilidad de lo no inscrito (lo no reflejado en el asiento registral, más allá de que pueda constar en el título archivado).

El artículo 14 de la ley general de sociedades²⁵⁷ ha establecido que, por su solo nombramiento y, salvo estipulación en contra, el gerente general o los administradores de la sociedad, gozan de las facultades siguientes:

A. Generales y especiales de representación procesal reguladas en el código procesal civil.

B. De representación reguladas en la ley de arbitraje.

C. De representación ante las personas naturales (¿?) o jurídicas privadas (¿?) o públicas para el inicio o actuación (la ley dice realización) dentro de lo regulado por la ley de procedimiento administrativo general.

D. De disposición y gravamen, respecto de los bienes y derechos de la sociedad.

E. Para celebrar contratos de naturaleza civil, bancaria, comercial (la ley dice mercantil) y societaria.

F. Para firmar y realizar todo tipo de operaciones sobre títulos valores sin reserva ni limitación alguna.

G. Para suscribir todos los documentos públicos o privados para cumplir el objeto social.

A continuación de la transcripción de facultades otorgadas al gerente general y a los administradores de la sociedad, en el mencionado artículo 14 aparece un párrafo que textualmente dice: “Las limitaciones o restricciones a las facultades antes indicadas (las descritas líneas arriba) que no consten expresamente inscritas en la partida electrónica de la sociedad, no serán oponibles a terceros”.

Asimismo, el artículo 188 de la ley general de sociedades, ha establecido que las facultades (dice atribuciones, palabra muy personal y, por tanto, lejos de lo que significa la representación) del gerente se establecerán en el estatuto al momento de la constitución o por acto posterior y, salvo que el mismo exprese lo contrario, las facultades que la ley le asigna son:

A. Celebrar y ejecutar actos y contratos (ordinarios) que corresponden al objeto social.

B. Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales reguladas en el código procesal civil y las que corresponden desde la ley de arbitraje.

C. Asistir con voz, pero sin voto al directorio de la sociedad.

D. Asistir con voz, pero sin voto a la junta general de la sociedad.

E. Expedir constancias y certificaciones de lo que obra (existe) en los libros de la

sociedad.

F. Actuar como secretario de la junta general (la ley dice de las juntas de accionistas) y del directorio.

A continuación de la transcrita relación de facultades otorgadas al gerente de la sociedad en el mencionado artículo 188 aparece un párrafo que textualmente dice: “Las limitaciones o restricciones a las facultades antes indicadas (las descritas líneas arriba) que no consten expresamente inscritas en la partida electrónica de la sociedad, no serán oponibles a terceros”.

Como se puede apreciar el legislador ha decidido “alejar” al derecho registral societario de la posibilidad de tener que revisar (cuando se otorguen facultades al gerente o a los administradores en general) los títulos archivados en el registro de personas jurídicas. Suena importante que la modificación legal comentada valore exclusiva y excluyentemente lo reflejado en el asiento registral en consonancia con lo regulado en la ley (Nº 26366) de creación del sistema nacional de los registros públicos en el artículo 3 literal “b” (la intangibilidad de los asientos registrales).

Para cerrar es importante hacer memoria desde la historia²⁵⁸. No es posible dejar de comentar el problema que genero la redacción del artículo 2014 del Código civil (fe pública registral). Dicho artículo hacía referencia a la frase: “que no consten en los registros públicos”: Historia de dudas y conflictos conocida por todos durante años y, que, en el año 2015 fue modificada²⁵ por la frase: “que no consten en los títulos archivados que los sustentan”. Luego de cuatro años me atrevo a expresar que el remedio (los títulos archivados) no ha curado la enfermedad (no conste en el registro) y, peor aún, se ha desnaturalizado la razón de ser de la calificación registral² (artículo 3 literal “a” de la ley Nº 26366).

A manera de conclusión preliminar

A. La oponibilidad es directamente proporcional entre lo inscrito y lo que los terceros buscan resguardar.

B. La inoponibilidad es una falta de publicidad (lo inscrito) del negocio eficaz.

C. En el código civil es importante tener en cuenta el artículo 2034 para el registro personal y el 2038 para el registro de mandatos y poderes.

D. En el reglamento de inscripciones del registro de testamentos y sucesión intestada debemos tener en cuenta el artículo 51.

E. Para el registro de la propiedad inmueble.

F. El reglamento de inscripciones del registro de predios en el artículo 145 regulado la inscripción de la sentencia de ineficacia de un acto y exige que en el asiento registral se indique expresamente el nombre del acreedor respecto del cual (es inoponible) es ineficaz el acto. El presente artículo tuvo como antecedente al artículo 112 del anterior reglamento y a su vez este artículo tuvo como antecedente al precedente de observancia obligatoria número 1 aprobado en el pleno VI.

G. La corte suprema a través del pleno nacional casatorio civil VII ha establecido que si es oponible el derecho de propiedad no inscrito al embargo anotado registralmente. Entonces, deberíamos entender que lo no inscrito (la

propiedad) puede ser opuesto a lo anotado registralmente (el embargo).

H. El recientemente modificado artículo 14 de la ley general de sociedades (por el decreto legislativo Nº 1332) ha determinado que cuando se quiera restringir o limitar la facultad o facultades de un gerente o administrador la misma (la limitación o restricción) deberá aparecer en el asiento registral, de lo contrario no será oponible a quien contrato sobre lo expresado en el asiento registral.

* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en las Universidades de Piura y Católica del Perú. Actualmente se desempeña como consejero del Estudio Echecopar.

¹ Artículo 1 del reglamento general de los registros públicos: “No cabe admitir el apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Las solicitudes presentadas con tal objeto no formarán parte del procedimiento registral y el registrador las rechazará de plano en decisión irrecurrible”.

² Decreto supremo Nº 006-2017-JUS publicado el 20 de marzo de 2017. Artículo II.- “La presente ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales (…)”.

³ Decreto supremo Nº 004-2019-JUS publicado el 25 de enero de 2019.

⁴ Decreto legislativo publicado el 16 de septiembre de 2018 por medio del cual entre otras normas se modifica el artículo 10 de la ley de creación del sistema nacional y la superintendencia nacional de los registros públicos.

⁵ Decreto legislativo Nº 1400. Ver la primera disposición complementaria que modifica el numeral 4 del artículo 885 del Código Civil.

Expediente Nº 04-97-AI/TC que contiene la sentencia de fecha 14 de junio de 2001.

⁷ Excepciones a la regla general del instrumento público como medio para que un acto inscribible llegue al registro las encontramos en la Ley Nº 28698, artículo 3 (formulario para constituir la hipoteca) y en los decretos legislativos Nº 1177 (formulario único de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda) y Nº 1409 (formulario para constituir la sociedad por acciones cerrada simplificada).

⁸ “Procede la inscripción de actos en el registro de predios en mérito de formulario registral otorgado durante la vigencia de las normas que regían al ex registro predial urbano, si tal documento fue certificado antes de la entrada en funcionamiento del registro de predios”.

“En virtud del artículo 7 de la Ley Nº 27755, a partir del 16 de junio de 2004 (fecha de unificación del Registro de Predios), han quedado derogadas tácitamente las disposiciones legales que establecían inscripciones en mérito de documentos privados con legalización de firmas. Sin embargo, si procede la inscripción en mérito de dichos documentos, si fueron otorgados durante la vigencia de las normas derogadas”.

¹ De conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la ley general de sociedades.

¹¹ Que por naturaleza son documentos privados (el arbitraje no es público y por tanto por teoría general del instrumento público registrable, de un procedimiento privado no nacen documentos públicos ellos, son el reflejo de la actuación de un funcionario público). Lamentablemente, hoy (julio de 2019) los laudos arbitrales que contengan un acto inscribible “tienen” que ser protocolizados por un Notario Público. La historia equivocada para cambiarle la naturaleza al laudo arbitral empezó con la Ley Nº 30313 y luego fue instrumentalizada por la modificación del artículo 65 de la ley del notariado a través del decreto legislativo Nº 1232.

¹² “Es admisible la presentación de testimonios de escrituras públicas expedidas por el Archivo General de la Nación, siempre que se haya identificado a la persona que tramitará la presentación del título”. La exigencia de indicar el nombre de la persona que llevara adelante la tramitación guarda concordancia con lo dispuesto en la Sétima Disposición Complementaria, Final y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1049 – Ley del Notariado.

¹³ De conformidad con lo dispuesto al inicio del artículo 12 del reglamento general de los registros públicos que textualmente expresa: “El procedimiento registral se inicia con la presentación del título por el Diario (…)”.

¹⁴ Resolución publicada el día 23 de marzo de 1997 en el diario oficial El Peruano.

¹⁵ La regulación normativa del Asiento de Presentación aparece regulada en los artículos 19 y 23 del reglamento general de los registros públicos.

¹ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del reglamento general de los registros públicos.

¹⁷ Los precedentes de observancia obligatoria se encuentran regulados en el artículo 158 del reglamento general de los registros públicos, el mismo que en el cuarto párrafo expresa lo siguiente: “(…) los precedentes de observancia obligatoria aprobados en Pleno Registral deben publicarse en el diario oficial El Peruano, mediante resolución del presidente del tribunal registral, siendo de obligatorio cumplimiento a partir del día siguiente de su publicación en dicho diario”.

¹⁸ Diccionario de la Lengua Española-Real Academia Española. Bloqueo.acción y efecto de bloquear. Bloquear.- interceptar, obstruir, cerrar el paso, impedir, inmovilizar. Tomo 2, Vigésimo Segunda Edición, Madrid, España, 2001.

¹ Por Decreto Ley Nº 18278 se establece el Bloqueo de las Partidas Registrales en nuestro país. Dicha norma fue modificada por Decreto Ley Nº 20198. Ninguna de las dos normas se han caracterizado por contar con la mejor terminología registral, al contrario, prueba de ello la encontramos en el artículo 3, cuando se dice: “el Registro Público registrará en el Libro Diario (…)”.

² La mencionada Ley viene a modificar o mejor dicho “democratizar” los alcances del Bloqueo, que inicialmente fuera usado solo por los Banacos, luego por las Instituciones de Crédito y a través de la norma en comentario por las personas naturales y jurídicas en general.

²¹ Programa (serie) de la televisión nacional que refleja los dos mundos que hoy conviven en nuestra sociedad. Los tradicionales y los Informales.

²² Resolución del Tribunal Registral en Perú. En nuestro país, la Calificación Registral es ejercida por el Registrador y en apelación por el Tribunal Registral, ello en sede administrativa. Agotada la misma, se puede plantear el recurso

Impugnatorio en Sede Judicial, donde el Juez también ejercerá la función de calificación.

²³ Ya en la cita de pie de página número uno hemos tomado del Diccionario de la Real Academia el significado de la palabra Bloqueo, por tanto resulta ocioso mencionar a Bloquéense.

²⁴ La Junta de Vigilancia ya no existe en Perú. Represento, la tercera instancia en sede registral. La primera era y es el Registrador, luego venía la Comisión Facultativa y por último la Junta de Vigilancia.

²⁵ Con lo cual hubiera ido en contra del Tercer Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral y que “equivocadamente” admite que ante la insistencia del Juez, el Registrador “deberá” inscribir o anotar actos no inscribibles o incompatibles. Con lo cual el registro ya no es registro, habiéndose creado un nuevo registro: El Registro de Caprichos de los Jueces.

² El presente lo escribo en el mes de setiembre del año 2019.

²⁷ Principio inmobiliario, regulado en el artículo 2015 de nuestro Código Civil.

²⁸ En el Diario Oficial El Peruano, p. 404114.

² La Resolución Nº 309-3009-SUNARP/SN

³ Artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos.

³¹ Scotti, E. O. (1980). Derecho registral inmobiliario. Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 234.

³² Ver el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil. Primero busca calificar la legalidad y luego califica la compatibilidad.

³³ En el tercer párrafo del numeral V de la mencionada norma.

³⁴ El Código Civil en el artículo 2009 establece claramente que el registro se rige

entre otras normas por sus “reglamentos”. Sobre el alcance de lo regulado en el código civil ha habido críticas, pero creemos que las mismas carecen de sustento desde el momento en el que dicto y entro en vigencia la ley Nº ٢٩٥٦٦ que en el artículo ٩ expresa: “La función registral de calificación se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artículo ٢٠١١ del código civil, así como a las reglas y límites establecidos en los reglamentos y directivas aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (…)”.

³⁵ Coghlan, A. R. M. (1984). Teoría General de derecho inmobiliario registral. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Edición, p. 198.

³ Pau Pedron, A. (2001). La Publicidad Registral. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España-Centro de Estudios Registrales, p. 197.

³⁷ Existe la calificación de documentos notariales, judiciales (dentro de los cuales se encuentran los expedidos por un juez de paz), los administrativos y los arbitrales.

³⁸ Texto original del artículo 2011 del C.C.: “Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos”.

³ Párrafo agregado por el C.P.C.: “Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro”.

⁴ Scotti, E. O. Ob. cit.

⁴¹ García Coni, R.R. Ob. cit.

⁴² Mena y San Millán, J. M. de (1985). Calificación registral de documentos judiciales. Barcelona: Librería Bosch, p.159.

⁴³ González y Martínez, J. (1948). Estudios de derecho hipotecario y derecho civil. Tomo I. Madrid: Ministerio de Justicia, p. 440.

⁴⁴ Vicent Chulia, F. (2005). Introducción al Derecho Mercantil. Décimo octava edición. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 137.

⁴⁵ García Coni, R. R. (1967). La calificación registral específica y atípica en aportes a las reuniones nacionales de directores de registros de la propiedad. Volumen II. La Plata: Tercera Reunión UNA, p. 133.

⁴ Texto único ordenado del Código Procesal Civil (1993). Cusco: Centro de Estudios Regionales Andinos “Bartolomé de las Casas”, p. 68.

⁴⁷ Artículo 656 del C.P.C.: Embargo en forma de inscripción. “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente”.

⁴⁸ Artículo 673 del C.P.C.: Anotación de demanda en los Registros Públicos. “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al Registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la

inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia de bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”.

⁴ Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 4: “Toda persona está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índoles administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”

⁵ Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 9: “Los Magistrados pueden llamar la atención, o sancionar con apercibimiento, multas, pedidos de suspensión o destitución, solicitar su sanción, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteen solicitudes dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes señalados en el artículo anterior, así como cuando incumplan sus mandatos. Esta facultad comprende también a los abogados”.

⁵¹ Ley Nº 26366. Artículo 3: Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos:

a) La autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales;

⁵² Publicada el 19 de noviembre de 1990.

⁵³ Ley Nº 17801 (Argentina). Artículo 8: “El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita ateniéndose a lo que resultará de ellos y de los asientos respectivos”.

⁵⁴ Ley Hipotecaria del 8 de febrero de 1946 (España). Artículo 18: “Los registradores calificaran, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción; así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro”.

⁵⁵ Reglamento Hipotecario del 14 de febrero de 1947. Artículo 100: “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la Autoridad Judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”.

⁵ Proceso de acción popular 2145-2003, sentencia de la corte suprema de fecha 11 de julio de 2004, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de febrero

de 2005.

⁵⁷ Resolución del tribunal registral Nº 377-2009-SUNARP-TR-L de fecha 18 de marzo de 2009 que establece: “Un laudo arbitral debidamente consentido puede dar mérito a la cancelación de asientos registrales”.

⁵⁸ Artículo 148. Oficios a otros poderes y a funcionarios públicos: “A los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios públicos que no sean parte en él. La comunicación entre jueces se hace también mediante oficios”.

⁵ Publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de octubre de 2003.

De fecha 30 de enero de 2012. La mencionada resolución mereció una fe de erratas publicada en el diario El Peruano el 08 de febrero de 2012.

¹ Artículo 2009.-“Los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este código, a sus leyes y reglamentos especiales (…)”.

² Ley Nº 29566 llamada de Mejor clima para las Inversiones. Artículo 9.Precisión acerca de la función registral: “La función registral de calificación se encuentra sujeta a los dispuesto en el artículo 2011 del Código Civil, así como a las reglas y límites establecidos en los reglamentos y directivas aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) (…)”.

Decreto legislativo 1451. Artículo 15.- “La Superintendencia tiene por objeto dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos estando encargada de planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros Públicos que integran el Sistema Nacional. Asimismo, está habilitada para regular procedimientos administrativos de inscripción registral y sus requisitos, que incluye también establecer plazos del procedimiento registral (…)”.

³ En el Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria Española encontramos un artículo expreso para la calificación de documentos administrativos. Artículo 99.- “La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano , a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular y a los obstáculos que surjan del registro”.

⁴ Artículo 52.- El asiento de inscripción extendido en mérito de una resolución administrativa comprenderá además de los requisitos establecidos en el artículo 50 la indicación del órgano administrativo que haya dictado la resolución y la fecha de ésta. Cuando la normativa vigente así lo exija, se indicará la constancia de haberse agotado la vía administrativa.

⁵ Salvo, en el caso de mediar una Medida Cautelar de No Innovar tal y como consta del Pleno LVI que en la sesión ordinaria de fecha 04 y 05 de marzo de 2010 aprobó el cuarto Acuerdo Plenario que expresa lo siguiente: “Cuando una medida cautelar de no innovar mediante la cual se ordena mantener la situación de hecho de una partida registral es anotada en mérito a título posterior , no procede la inscripción de los títulos presentados con anterioridad siempre que el mandato judicial se pronuncie respecto de los títulos pendientes en la partida registral”.

Artículos 32 del Reglamento del Tribunal Registral aprobado, por Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos 263-2005-SUNARP/SN de fecha 18 de octubre de 2005, prescribe que: “Los acuerdos del Pleno Registral que aprueben Precedentes de Observancia Obligatoria establecerán las interpretaciones a seguirse de manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo del Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria posterior”.

⁷ La resolución del tribunal registral no dice: “sociedad propietaria”, dice: empresa propietaria”. Creemos que dicha denominación responde a un error, teniendo en cuenta que no existe la persona jurídica llamada “empresa”. La empresa representa el desarrollo de una actividad.

⁸ El nombre correcto del principio es: fe pública registral.

Es más, el día de hoy no podrían alegar desconocimiento, teniendo en cuenta el nuevo alcance del artículo 2014, modificado por la ley Nº 30313 y que obliga a los adquirientes a verificar en los títulos archivados, causales de rescisión, resolución, anulabilidad y cancelación del asiento registral (desde la falsedad documental o la suplantación del titular en el instrumento público).

⁷ “Para la inscripción en el registro de predios de los actos de disposición efectuados por las comunidades campesinas respecto de partes materiales de sus tierras, así como para la inscripción de las adjudicaciones en división y partición en los casos en que se hubiera dispuesto de cuotas ideales, los registradores públicos deben requerir que se acredite , mediante constancia expedida por el ente competente para la formalización de la propiedad informal, que dichos actos no comprenden tierras ocupadas por posesión informal alguna, en los términos dispuestos en la primera disposición complementaria”.

⁷¹ “Los procedimientos administrativos, requisitos y costos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, por ordenanza regional, ordenanza municipal, por la decisión del titular de los organismos constitucionalmente autónomos. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el texto único de procedimientos administrativos, aprobados por cada entidad, en el cual no se pueden crear procedimientos no establecer nuevos requisitos , salvo lo relativo a la determinación de las tasas que sean aplicables (…)”.

⁷² Incluso hasta el día de hoy 08 de setiembre de 2019, sigue sin ser actualizado.

⁷³ “En los casos en que por ley , decreto legislativo y demás normas de alcance general, se establezcan o se modifiquen los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos , las entidades de la administración pública están obligadas a realizar las modificaciones correspondientes en sus respectivos textos únicos de procedimientos administrativos en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la norma que establece o modifica los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos (…)”.

⁷⁴ “Las entidades solamente exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago de derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos”.

⁷⁵ “Exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad (…)”.

⁷ Cuando una entidad no cumpla con publicar su TUPA, o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen: 1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser aprobados automáticamente o que se encuentran sujetos a silencio administrativo positivo , los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa (…)”.

⁷⁷ “Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento”.

⁷⁸ Tal y como ya fue expresado tantas veces.

⁷ Sentencias del tribunal constitucional, expedientes Nº 0815 y 4077-2004AA/TC fundamentos 2 y 1.

⁸ Resolución Nº 174-2010-SUNARP-TR-A de fecha 14 de mayo de 2010.

⁸¹ Larico Apaza, J. A. (2018). El tribunal registral puede o no aplicar el silencio positivo administrativo sin que exista mandato expreso del mismo. Revista Actualidad Civil, Número ٤٣, p. ٣١٢. Lima: Instituto Pacífico.

⁸² Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente Nº ٢٠٠٤-٢٧٥٣-AC/TC. Considerando ٣.

⁸³ Los acuerdos plenarios no son precedentes de observancia obligatoria porque no cuentan con el número de votos para ser tales, pero, obligan a sus miembros como pacto vinculante.

⁸⁴ Se refiere al reglamento general de los registros públicos.

⁸⁵ Nos estamos refiriendo al reglamento general de los registros públicos.

⁸ El siguiente tema ha sido publicado en un artículo de mayor extensión y sobre otros temas relacionados con el presente en el Anuario de Derecho Registral Iberoamericanos y en la revista del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP.

⁸⁷ Casación publicada en el diario El Peruano el día 30 de enero de 2014 en la página 48135 del suplemento de casaciones.

⁸⁸ Artículo 9 de la Ley Nº 27444.- “Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”

⁸ Comentario del autor: creemos que incluso no solamente se equivoca la casación cuando analiza el tema de la especialidad de la ley sino también en lo referido a la calificación de documentos judiciales. Para tal efecto se puede consultar los trabajos sobre dicho tema realizados por Luis Moisset de Espanés en su libro la Publicidad Registral publicado por Palestra editores, pagina 235 en adelante, Lima Perú, marzo de 2004. Martha Silva Díaz en el artículo publicado en la revista Actualidad Jurídica, Tomo 157, Lima Perú, diciembre de 2006, página 54 3n adelante. Jorge Ortiz Pasco en el libro Apuntes de Derecho Registral publicado por Dante Antonioli, páginas 19 en adelante y 39 en adelante, Lima Perú, septiembre de 2005.

“Los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este código, a sus leyes y reglamento especiales”.

¹ Aprobado por resolución de superintendencia Nº 065-2016-SUNARP/SN.

² “La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”.

³ El artículo 14 de la ley general de sociedades (actas).

⁴ El tribunal registral se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades:

La resolución Nº 094-2005-SUNARP-TR-T de fecha 03 de junio de 2005 estableció: “No es calificable en sede registral los fundamentos o motivaciones asumidas por la autoridad administrativa para expedir un acto administrativo”.

La resolución Nº 307-2005-SUNARP-TR-L de fecha 27 de mayo de 2005 estableció: “No es facultad del registrador ni del tribunal registral cuestionar el fondo ni la motivación de la declaración notarial de prescripción , siendo que en todo caso , es el notario quien asume responsabilidad respecto de la comprobación de los hechos y adecuación a la ley del procedimiento no contencioso. Sim embargo si es función del registrador el verificar que dicho título sea compatible con las inscripciones de la partida registral”.

⁵ Resolución emitida por el tribunal registral de Trujillo con fecha 03 de junio de 2005 y que representa una de las cinco (05) resoluciones que soportan el

precedente de observancia obligatoria sobre calificación de documentos administrativos aprobado en el pleno XCIII del tribunal registral.

Son requisitos de validez de los actos administrativos: Competencia, Objeto o contenido, Finalidad Pública, Motivación y Procedimiento regular.

⁷ Artículo 32 Literal “e”.- Verificar la competencia del funcionario administrativo o Notario que autorice o certifique el título.

⁸ El mencionado artículo se refiere a distintas Disposiciones Generales como por ejemplo: La indemnización a la que tiene derecho un administrado cuando es lesionado o perjudicado por el funcionamiento de la administración

Artículo 142.- “No procede interponer recurso de apelación contra las inscripciones”.

¹ Artículo 206.2.- “Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo”.

¹ ¹ Quinta Disposición Transitoria y Final.- Esta ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando procedimientos administrativos de índole general, aquellos cuya especialidad no resulte justificada por la materia que rijan , así como por absorción aquellas disposiciones que presentan idéntico contenido que algún precepto de esta ley”.

¹ ² Resolución Nº 024-2005-SUNARP-TR-T y Resolución Nº 783-2014SUNARP-TR-L.

¹ ³ Marcial Rubio Correa en su libro La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional ha escrito en la página 282: “El principio de seguridad jurídica no está escrito específicamente en la Constitución ni como derecho, ni como norma, ni como principio propiamente dicho”.

¹ ⁴ Expediente Nº 016-2002/AI-TC que expresa: “El principio de seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (es especial, la de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”.

¹ ⁵ En: García García, J. M. (1994). La función registral y la seguridad de tráfico inmobiliario. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 625, p. 2243.

¹ Citado en Manzano Solano, A., & Manzano Fernández, M. del M. (2008). Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario. Madrid: Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, p. 226.

¹ ⁷ Citado en Remón Peñalver, J. (2008). El documento administrativo y el registro en la obra La Calificación Registral, edición a cargo de F. J. Gómez Gálligo. Tomo II. España: Editorial Thomson Civitas, pp. 1268 y 1269.

¹ ⁸ Resolución Nº 581-2004-SUNARP-TR-L

¹ Resolución Nº 676-A-2004-SUNARP-TR-L.

¹¹ Resolución Nº 1286-2008-SUNARP-TR-L.

¹¹¹ Resolución Nº 1653-2013-SUNARP-TR-L.

¹¹² Resolución Nº 454-2014-SUNARP-TR-L. Criterio y contenido parecido sobre el mismo tema (faja marginal y autoridad autónoma del agua) lo encontramos también en las resoluciones Nº 969-2013-SUNARP-TR-L y Nº 691-2013SUNARP-TR-L.

¹¹³ Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 3741-2004-AA/TC. Ramón Hernando Salazar Yarlenque. La mencionada sentencia vino a traer la institución del Control Difuso.

¹¹⁴ Artículo denominado ¿La constitución o la ley? Esquizofrenia, publicado en el diario El Comercio el Sábado, 19 de abril de 2014.

¹¹⁵ Expediente Nº 4293-2012-PA/TC Consorcio Requena.

¹¹ Ley Nº ٢٩٨٢٤, Ley de Justicia de Paz y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº ٢٠١٣-٠٠٧-JUS. Antes de contar con norma propia la Justicia de Paz se encontraba regulada por la Ley Orgánica del Poder Judicial a través del Decreto Supremo Nº ٩٣-٠١٧-JUS (artículos ٦٣ al ٧١). Y más atrás existieron la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Ley Nº ١٤٦٠٥ y el Reglamento de Jueces de Paz del año ١٨٥٤.

¹¹⁷ Texto único ordenado de la ley orgánica del poder judicial artículo 58. Norma aprobada por el decreto supremo Nº 017-93-JUS.

¹¹⁸ La ley lo que debió indicar no es del lugar de residencia de un notario público porque el notario puede residir donde él pueda o quiera. La ley lo que debió indicar es: “del lugar donde se ubica el despacho notarial o la notaría pública”.

¹¹ “Llevar un registro en el que anota, mediante acta la fecha de presentación de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupación, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cónyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a que se refiere, su valor si se lo anuncia, el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados anotándose fecha y número de los recibos correspondientes. Anota asimismo su apreciación sobre la capacidad de los otorgantes.

El acta es firmada por el Juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar.

Las actas se extienden en estricto orden cronológico, una a continuación de la otra sin dejar espacios libres.

Asentada y firmada el acta, el Juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro así como de la fecha de

inscripción en el registro”.

¹² Texto único ordenado de la ley orgánica del poder judicial artículo 68 aprobado por el decreto supremo Nº 017-09-JUS.

¹²¹ Norma (ley) que a la fecha se encuentra vigente.

¹²² La ley ha recibido la denominación de Ley de Justicia de Paz.

¹²³ Dar fe de los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones sociales o comunales dentro de su jurisdicción.

Certificar firmas, copias de documentos y libros de actas.

Escrituras de transferencias posesorias (cuya facultad es descrita en la nota de pie siguiente)

Transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de diez (10) unidades de referencia procesal.

Otorgamiento de constancias, referidas al presente, de posesión, domiciliarias, de supervivencia, de convivencia y otros que la población requiera y que el juez de paz pueda verificar personalmente.

Protestos por falta de pago de los títulos valores.

¹²⁴ El artículo 17 de la ley regula en el numeral 3 a las escrituras de transferencia posesoria de bienes de un valor de hasta cincuenta (50) unidades de referencia procesal y que se ubiquen dentro de su jurisdicción. Sin la misma claridad en el numeral 4, se regula la transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de diez (10) unidades de referencia procesal.

¹²⁵ Modificada por el Decreto Legislativo Nº 1232 que a su vez crea el artículo 123–A de la Ley del Notariado.

¹² Que puede ser Parroquial, Militar, Marítima, Consular y Mercantil. La Fe Pública Especial puede es la que concede la Ley determinados funcionarios a quienes usualmente se les denomina “fedatarios”, porque se les ha otorgado la facultad de dar fe. Para el presente tema se recomienda el libro denominado: La Fe Pública Extra Notarial de Eduardo Gutiérrez Del Solar y Bragado de la Editorial Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas.

¹²⁷ De conformidad con lo dispuesto por el artículo 158 del reglamento general de los registros públicos los precedentes de observancia obligatoria son los acuerdos adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Registrales, que establecen criterios de interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles , a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias.

¹²⁸ La apelación es el recurso administrativo registral que se interpone contra lo resuelto por el registrador o la registradora al momento de la calificar. El artículo 142 del reglamento general de los registros públicos dispone que: “Procede interponer recurso de apelación contra: a) Las observaciones , tachas y liquidaciones formuladas por los registradores, b) Las decisiones de los registradores y abogados certificadores respecto de las solicitudes de expedición de certificados, c) Las resoluciones expedidas por los registradores en el procedimiento de pago de cuotas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos (cabe indicar que el mencionado registro ya no existe por disposición expresa de la ley de garantía mobiliaria) y d) Las demás decisiones de los registradores en el ámbito de su función registral.

No procede interponer recurso de apelación contra las inscripciones”.

¹² Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el segundo pleno del tribunal registral-cuarto precedente.

¹³ Artículo 2010: La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria.

¹³¹ Casación 1495-2012-San Martin: “(…) no habiendo sido necesario perfeccionar una compra venta hecha ante funcionario público incompetente…” (se refiere a un Juez de Paz que otorgo una Escritura Pública en una localidad donde había Notario, pero ello, como bien lo expresa la sentencia en casación lo hace incompetente, pero no le quieta su condición de funcionario público)

¹³² Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el centésimo noveno del pleno del tribunal registral, segundo precedente.

¹³³ Casación 1495-2012-San Martín: “(…) que el bien sub litis es de su propiedad al haberlo adquirido a través de una Escritura Imperfecta ante el Juez de Paz de Picota con fecha dos de Julio del año dos mil nueve , de ninguna manera puede oponerse al derecho de propiedad del demandado, al encontrarse inscrito en los Registros Públicos de Propiedad Inmueble de Tarapoto; más aún, cuando la buena fe que alude la recurrente como argumento de defensa, se encuentra cuestionada, al advertirse que en dicha localidad existe un Notario Público, no habiendo sido necesario perfeccionar una compra venta hecha ante funcionario público incompetente (…)”.

¹³⁴ Es un órgano de línea del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, tiene el nivel de Dirección Nacional de acuerdo a lo establecido por el artículo 21 del Decreto Supremo 043-2006-PCM.

Tiene competencia nacional y está encargada de la formulación, planificación, gestión, ejecución y evaluación de las actividades de fortalecimiento y consolidación de la Justicia de Paz en el país.

Se encuentra conformada por las Oficinas Distritales de Apoyo a la Justicia de Paz que tienen sede en cada Corte Superior de Justicia.

¹³⁵ Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el centésimo vigésimo primer pleno del tribunal registral – primer precedente.

¹³ Artículo 43.- Durante su gestión, el juez de paz es responsable por el cuidado de los bienes que recibe bajo inventario al asumir el cargo. Al concluir su gestión se debe entregar todos los archivos, sellos, mobiliario y demás enseres correspondientes al juzgado al siguiente juez elegido, bajo responsabilidad.

Los libros de actas y demás documentos que superen los cinco (5) años de antigüedad deben ser entregados a la Corte Superior correspondiente para su conservación en los archivos correspondientes.

Los órganos de gobierno del Poder Judicial tienen la obligación de recuperar los archivos perdidos de los juzgados de paz y disponer su adecuada conservación en los archivos correspondientes, bajo responsabilidad.

¹³⁷ Artículo 60.- Los libros del Juzgado de Paz y demás documentos que superen los cinco (05) años de antigüedad deben ser entregados por el Juez de Paz a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz respectiva, para su conservación en los archivos correspondientes.

Artículo 61.- La Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia respectiva será responsable de la adecuada conservación de los libros de actas o registros y demás documentos que le remitan los Juzgados de Paz u otras dependencias en cumplimiento de los dispuesto por el segundo y tercer párrafo del artículo 43 de la Ley.

¹³⁸ Artículo 33 literal c.- Las limitaciones a la calificación registral establecidas en los literales anteriores, NO, se aplican en los siguientes supuestos:

C2) Cuando NO se haya cumplido con algún requisito expresa y taxativamente exigido por normas legales aplicables al acto o derecho cuya inscripción se solicita.

¹³ Dejando expresa constancia que los Precedentes de Observancia Obligatoria cumplieron el rol de normas reguladoras.

¹⁴ Publicada el día viernes 10 de abril de 2015.

¹⁴¹ Decreto Legislativo Nº 1049 séptima disposición complementaria, transitoria y final.

¹⁴² El reglamento general de los registros públicos en el artículo 40 describe que es una observación: “Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obstáculo que emane de la partida registral, el registrador formulará la observación respectiva indicando, simultáneamente, bajo responsabilidad, el monto del mayor derecho por concepto de inscripción de los actos materia de rogatoria, salvo que éste no pueda determinarse por deficiencia del título.

Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto previo, la subsanación se efectuará ampliando la rogatoria del título presentado a fin de adjuntar los documentos que contienen el acto previo. Cuando exista título incompatible presentado antes de la ampliación de la rogatoria, la ampliación sólo procederá si el instrumento inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, ésta procederá aun cuando el instrumento que da mérito a la inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial”.

¹⁴³ Artículo 42.- Tacha Sustantiva.

El registrador tachará el título presentado cuando:

Adolece de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título.

Contenga acto no inscribible.

Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de una Oficina Registral distinta a la competente.

Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral.

El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentación respectivo.

Se produzca el supuesto de falsedad documentaria a que se refiere el artículo 36.

¹⁴⁴ “Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su favor un predio al que la ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad de bien se realizará en mérito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia certificada de la respectiva de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta la adquisición. Para la rectificación del estado civil es de aplicación lo dispuesto en el artículo 85 del reglamento general de los registros públicos”.

¹⁴⁵ El asiento de presentación es el primer asiento del procedimiento registral y

por tanto se encarga de dar vida al mismo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del reglamento general de los registros públicos:

“Los asientos de presentación se extenderán en el diario por riguroso orden de ingreso de cada título.

El asiento de presentación se extiende en mérito de la información contenida en la solicitud d inscripción. Complementariamente podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud (…)”.

Tiene una vigencia de 35 días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del reglamento general de los registros públicos.

¹⁴ Y por lo expresado en la norma, lo que correspondía era modificar el artículo 29 del reglamento general de los registros públicos con la finalidad de ampliar las causas (motivos) por los que se “suspende” la vigencia del asiento de presentación.

¹⁴⁷ Colegio de Notarios, Corte Superior de Justicia, Oficina Distrital de Apoyo de la Corte Superior y el Archivo General de Nación.

¹⁴⁸ La Tacha Sustantiva se da cuando se afecta el fondo del acto materia de

calificación. Se encuentra regulada en el artículo 42 del reglamento general de los registros públicos que ha previsto las siguientes situaciones en las que el registrador deberá tachar el título cuando: a) Adolece de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título, b) Contenga acto no inscribible, c) Se haya generado el asiento de presentación en el diario de una oficina registral distinta a la competente, d) Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral, e) El acto o derecho inscribible n o preexista al asiento de presentación respectivo, f) Se produzca el supuesto de falsedad documentaria a que se refiere el artículo 36.

¹⁴ La Tacha por Falsedad del Documento se da cuando el registrador o el tribunal registral adviertan que el documento calificado es falso. Para llegar a determinar la falsedad, el registrador deberá haber practicado las averiguaciones necesarias que le permitan concluir que el documento es falso. La tacha por falsedad documental se encuentra regulada en el artículo 36 del reglamento general de los registros públicos.

Con respecto a la falsedad documental del título la SUNARP dicto la resolución Nº 019-2012-SUNARP/SN que aprobó la directiva Nº 001- 2012-SUNARP-SN denominada “Bloqueo presunta por falsificación de documentos”, que ha servido de sustento a la reciente ley Nº 30313.

¹⁵ Juzgado de Paz, Juzgado de Paz Letrado y Corte Superior.

¹⁵¹ La Tacha por adolecer de Defecto Insubsanable se encuentra regulada en el artículo 42 literal a del reglamento general de los registros públicos.

¹⁵² El Decreto Legislativo Nº 1049 – Ley del Notariado en los artículos 64,65 y 66 regula la figura notarial de la Protocolización:

Artículo 64.- Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen.

Artículo 65.- El acta de protocolización contendrá: a) Lugar, fecha y nombre del notario, b) Materia del documento, c) Los nombres de los intervinientes, d) El número de fojas de que conste; y e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.

Artículo 66.- El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corres entada el acta de protocolización. Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

¹⁵³ “Artículo 9.-Inscripción en mérito de laudo arbitral. Los laudos arbitrales se inscriben en mérito de la copia certificada de la respectiva resolución arbitral, con la constancia de la notificación a que se refiere el artículo 59 del decreto legislativo 1071 que norma el arbitraje. El registrador no podrá evaluar la competencia del tribunal o árbitro único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo”.

¹⁵⁴ “Artículo segundo.- DEROGAR el artículo 9 del reglamento de inscripciones del registro de predios (…)”.

¹⁵⁵ Publicada el 10 de setiembre de 2014 en el diario oficial El Peruano.

¹⁵ Revisar la Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Giovanni Mario Paredes Ruiz. Expediente Nº 03841-2012-PA/TC.

¹⁵⁷ Publicada el 15 de agosto de 2015 en el diario oficial El Peruano.

¹⁵⁸ Ley que fue dictada para combatir la falsedad documental y la suplantación en los documentos públicos notariales y que fuera publicada el 25 de marzo de 2015 en el diario oficial El Peruano.

¹⁵ “Artículo 65. Contenido del acta de protocolización. El acta de protocolización contendrá: f) Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designado por el tribunal arbitral para su identificación”.

¹ Precedente aprobado en el año 2012.

¹ ¹ Resolución Nº 1356-2012-SUNARP-TR-L de fecha 14 de setiembre de 2012 (Análisis numeral 3 primer párrafo).

¹ ² Ver resolución Jefatural Registral Regional Nº 098-97/ORRLLW-JEF de fecha 15 de setiembre de 1997 que en el considerando octavo regulo lo siguiente: “Que, el descargo presentado por el mencionado Registrador Público en el sentido de que e en el formulario de presentación del título 528 del 24 d enero de 1996 solamente hacía mención a la inscripción primera de dominio sin mencionar la solicitud de inscripción de la garantía hipotecaria también contenida en dicho contrato, no constituye fundamento válido para eludir su inexcusable responsabilidad funcional, pues los formularios de presentación no conforman por sí mismos una fórmula idónea de expresión de la rogatoria registral , sino, por el contrario, representan un método administrativo que facilita el rápido despacho y control de los asuntos sometidos al procedimiento registral (…)”.

¹ ³ Ver resolución Nº 386-97-ORLC/TR de fecha 25 de setiembre de 1997 cuya sumilla expresa: “La rogatoria de inscripción implica a todos aquellos actos inscribibles contenidos en el título y no sólo aquel o aquellos que estén consignados en el formulario de solicitud de inscripción.

¹ ⁴ En el Pleno CXCIX (realizado el 31 de octubre de 2018) el Tribunal Registral tomo el siguiente Acuerdo Plenario: “La declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio no es materia de arbitraje”.

¹ ⁵ No se requieren títulos con antigüedad de cinco años cuando se trate de:

a) sentencia o, en el caso de la ley Nº 27157 y 27333, escritura pública o formulario registral de formación de títulos supletorios;

b) sentencia o, en el caso de la ley Nº ٢٧١٥٧ y ley Nº ٢٧٣٣٣, escritura pública o formulario registral de declaración de prescripción adquisitiva de dominio;

c)resolución que disponga la primera inscripción de bienes de dominio público o dominio privado del Estado o, la incorporación o reversión de un predio al dominio del Estado de acuerdo a disposiciones especiales;

d) acta de colindancia, en el caso de inmatriculación del territorio de comunidades campesinas;

e) resolución judicial de adjudicación del predio por remate o por partición, y

f) otros que la ley determine.

¹ Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios.

¹ ⁷ Albadejo, M. Derecho Civil III-Derecho de Bienes. Madrid: Editorial Edisofer, p. 894.

¹ ⁸ Gómez Gálligo, F. J., & Del Pozo Carrascosa, P. (2000). Lecciones de Derecho Hipotecario. Madrid: Marcial Pons Editores, p. 141.

¹ Definición citada por José Luis La Cruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, quienes siguen lo expresado Sanz Fernández (2004). Derecho Inmobiliario Registral. Madrid: Editorial Dykinson, p. 103.

¹⁷ Manzano Solano, A., & Manzano Fernández M. del M. (2008). Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario. Madrid: Derecho Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España-Centro de Estudios, p. 269.

¹⁷¹ Pau Pedrón, A. (2001). La Publicidad Registral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España-Centro de Estudios Registrales, p. 791.

¹⁷² Chico y Ortiz, J. M. (2000). Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Madrid: Marcial Pons Editores, p. 139.

¹⁷³ Coghlan, A. (1984). Teoría General de Derecho Inmobiliario Registral. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 45.

¹⁷⁴ Díez Picazo, L., y Guillón, A. (2013). Sistema de Derecho Civil. Volumen III (Tomo I). Derechos Reales en general. Octava Edición. Madrid, p. 276.

¹⁷⁵ El Tribunal Constitucional si lo hizo en la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, expediente 0016-2002-AI/TC, caso Colegio de Notarios de Junín expresando: “… es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende para el desarrollo económico de las sociedades tanto a nivel individual como a nivel colectivo”.

¹⁷ No debemos olvidar que la ley de creación del sistema nacional de los

registros públicos en el artículo 3 numeral “b” establece como una de las garantías del mismo a la “intangibilidad del contenido de los asientos registrales.

Para abundar en el concepto expresado tenemos lo expresado en el numeral 6 del rubro Análisis en la resolución Nº 179-2007-SUNARP-TR-L.

¹⁷⁷ Prueba de lo contrario lo podemos encontrar en la resolución Nº 136-2007SUNARP-TR-L cuando establece que: “No procede la rectificación de asientos registrales cuando estos se encuentran conformes con los títulos que les dieron mérito”.

Rectificación del Error.- La encontramos en el asiento C 0003 de la partida registral Nº 44583550 del registro de predios un asiento de rectificación dispuesto por la resolución del Tribunal Registral Nº 557-2003-SUNARP-TR-L de fecha 28 de Agosto de 2003 y que tuvo un voto en discordia de la en aquel entonces vocal del Tribunal Registral, doctora Martha del Carmen Silva Díaz. Dicho voto, con el que no estamos de acuerdo, creemos representa un adelanto de lo que después (con el transcurso del tiempo) sería la posición que soporto el Precedente de Observancia Obligatoria sobre Restricciones Convencionales de la Propiedad aprobado en el Pleno XCIX.

Rectificación del Error.- En la resolución Nº 459-2012-SUNARP-TR-L el Tribunal Registral en el considerando séptimo estableció: “La rectificación a que alude la norma del artículo 2013 del código civil debe ser entendida como aquella preveniente de errores materiales o de concepto. Es decir, será posible rectificar un asiento de inscripción para consignar o aclarar un dato o circunstancia objetiva que conste en el título archivado que le dio origen, pero que fue omitido o deficientemente expresado en el asiento de inscripción, pero jamás para dejarlo sin efecto (…)”.

¹⁷⁸ Un ejemplo de lo expresado por nuestra norma civil lo encontramos en las sentencias de fecha 17 de Junio de 2009 dictada por el Juez del décimo sexto juzgado en lo civil de Lima en el expediente Nº 35084-2006 y en la de fecha 11 de Octubre de 2011 dictada por el Juez en lo civil del cono Este de Lima en el expediente Nº 1050-2010.

¹⁷ Artículo 2013.- “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”. Hoy el mencionado artículo ha sido modificado por la ley 30313.

¹⁸ Prueba de ello está representada en una reciente resolución de superintendencia que deja sin efecto cuatro artículos de diversos reglamentos de inscripciones. A dicha resolución hay que agregar que el tribunal registral (en la sesión plenaria CXXII de fecha 22 de agosto 2014) también ha dejado sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado en el pleno XCIV por medio del cual se fijaron el límite y alcance en la calificación de un documento arbitral. Pareciera que quien tuvo la mala intención de registrar laudos falsos y a través de ellos cumplir con su inmoral objetivo, no solo tenía fuerza para hacerlo, sino que además genera miedo en el operador registral que con la derogatoria termina otorgándole la razón. Creo que lo correcto era mejorar el sistema de calificación y fortalecerlo, por ejemplo con medios electrónicos de control.

¹⁸¹ “(…) no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar o la arbitral”.

¹⁸² Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC.

¹⁸³ Ley publicada el 12 de enero de 2006 y que declara la reversión de predios rústicos al dominio del Estado, adjudicados a título oneroso con fines agrarios, ocupados por asentamientos humanos.

¹⁸⁴ Ley publicada el 26 de junio de 2004 y reglamento publicado el 30 de setiembre de 2004.

¹⁸⁵ El Decreto Legislativo Nº 1089 que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales de fecha 27 de junio de 2008. El Decreto Supremo Nº 032-2008-Vivienda fue publicado el 14 de diciembre de 2008.

¹⁸ FE es sinónimo de Creer. Y en el caso de la fe pública registral, es creer en lo que el registro publica.

¹⁸⁷ A través de lo normado y que no admite prueba en contrario, nos referimos a

la publicidad registral, regulada en el artículo 2012 del Código Civil.

¹⁸⁸ Que modifica el Decreto Supremo Nº 070-92-PCM.

¹⁸ “Deberá” es imperativo y para variar en nuestro ordenamiento se saltan la autonomía en el ejercicio de la función registral y como no terminan dándole órdenes a los Registradores. Órdenes que no ayudan y debilitan el Estado de Derecho que justamente la autoridad tiene por obligación construir.

¹ Ley Nº 26887.

¹ ¹ Ley Nº 27795.

¹ ² Ley Nº 29320.

¹ ³ Ley Nº 27809.

¹ ⁴ Seguimos con la “incultura” de amedrentar al Registrador. ¿Cuándo será el día en el que encontremos que normas seguidas que digan: “La calificación registral es inherente al registrador y por tanto es responsable por el cumplimiento de dicha función”. A lo mejor en el Apocalipsis hay algo escrito que hasta hoy no lo conocemos.

¹ ⁵ Publicado el 15 de abril de 2009.

¹ Criterio que también fue asumido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de la sala de Defensa de la Competencia en la resolución Nº 0091 -2000- TDC-INDECOPI que estableció: “ Finalmente, se aprueba como precedente de observancia obligatoria el criterio por el cual se determina que las garantías reales, constituidas sobre bienes de la insolvente que garanticen obligaciones de terceros distintos a la insolvente, deben ser respetadas durante el procedimiento concursal”.

¹ ⁷ Sesión Plenaria de fecha 22 de agosto de 2014.

¹ ⁸ Posición sustentada en la resolución Nº 001-2009-SUNARP-TR-L de fecha 05 de enero de 2009.

¹ Ir agregando, todavía no lo agreguen porque falta que el Acuerdo Plenario se convierta en Procedente de Observancia Obligatoria.

² Se defiende la presunción de la inscripción.

² ¹ La presunción de validez no es la del instrumento público, sino la de la inscripción.

² ² El principio de legalidad se encuentra regulado en el artículo 2011 del Código Civil y no en el artículo 2013. Es más, el principio de legalidad es una parte de la función de calificación que regula el artículo 2011 del código civil. La otra parte de tan importante función es la Compatibilidad de lo que busca ser inscrito con lo registrado.

² ³ Municipalidad Provincial de Bagua.

² ⁴ Artículo Primero de la Ordenanza.

² ⁵ Artículo Segundo de la Ordenanza.

² Municipalidad Provincial de Tambopata.

² ⁷ Artículo Primero de la Resolución de Alcaldía.

² ⁸ Artículo Tercero de la Resolución de Alcaldía.

² Publicado el 18 de abril de 2013.

²¹ La resolución dice: “cancelatorio”.

²¹¹ En el numeral 9 de la resolución Nº 019-2008-TR-T.

²¹² Sentencia de 30 de setiembre de 2004 en el expediente Nº 1206-2003-AA/TC.

²¹³ Sentencia de 05 de noviembre de 2012 en el expediente Nº 01342-2012PA/TC.

²¹⁴ Sentencia de 18 de agosto de 2008 en el expediente Nº 7130-2206-AA/TC.

²¹⁵ Sentencia de 20 de agosto de 2009 en el expediente Nº 05614-2007-PA/TC.

²¹ Una prueba viva de lo expresado la encontramos en el muy buen análisis del problema que forma parte integrante del comunicado publicado en el diario El Comercio con fecha 02 de junio de 2014 por el Sindicato de Trabajadores de la zona registral IX sede Lima. Me refiero exclusiva y excluyentemente a lo expresado por dicho sindicato en las partes del comunicado denominadas: Sobre el registro de bienes muebles: propiedad vehicular y Sobre el registro de propiedad inmueble: registro de predios. En ambos casos se expresa y con propiedad que el funcionario registral no redacta las leyes y por tanto se preguntan (en mis palabras): ¿qué responsabilidad puede asumir el registro (registradoras y registradores) frente a normas legales que relajan la forma documental y el procedimiento mediante el cual se generan los mismos?

²¹⁷ Aprobado por resolución de superintendencia Nº 019-2012-SUNARP/SN de fecha 27 de febrero de 2012. Modificada por resolución de superintendencia Nº ٢٠١٢-٢٥٦-SUNARP/SN de fecha ١٣ de septiembre de ٢٠١٢. Además, la Corte Suprema ha hecho referencia a la resolución Nº ٢٠١٢-٠١٩-SUNARP/SN en la casación Nº ٢٠١٢-١٨٥٥-Lima, de fecha ١٨ de junio de ٢٠١٢.

²¹⁸ Aprobado por resolución de superintendencia Nº 257-2012-SUNARP/SN de fecha 13 de septiembre de 2012.

²¹ Aprobada por resolución de superintendencia Nº 315-2013-SUNARP/SN de fecha 25 de noviembre de 2013.

²² Aprobada por resolución de superintendencia Nº 314-2013-SUNARP/SN de fecha 25 de noviembre de 2013.

²²¹ Según lo dispuesto en el artículo 2010 del Código Civil.

²²² La mencionada incorporación del laudo arbitral en una norma referida a

documentos protocolares (el laudo arbitral no es tal) responde al muy buen y oportuno aporte que hiciera el Jefe de la oficina registral de Lima, el señor y amigo Juan José Garazatua Nuñovero.

²²³ Decreto Legislativo Nº 1049.

²²⁴ Caso conocido en Lima el de la señora María Regina Wu Lam y la Compañía Inmobiliaria Caridad SAC. Que termino por acceder al registro a través de una medida cautelar de prohibición de innovar, que fuera observada al momento de la calificación por el registrador público y que ante la insistencia del Juez termino por ser registrada en la partida 46988469 del registro de predios de Lima.

²²⁵ No obstante, no encontrarme de acuerdo con varios temas en la norma y que espero puedan ser expresados en un futuro artículo, considero que la misma tiene una buena finalidad. Más aún en un país donde las decisiones de las personas están soportadas en la Libertad. Si el propietario quiere auto limitarse porque tenemos que impedir que “su” decisión llegue al registro y este la publicite.

²² Título válido según el artículo 2010 del Código Civil.

²²⁷ El texto fue aportado por el abogado, registrador público y muy buen alumno

del curso Teoría General del Registro en la Segunda Especialidad en Derecho Registral de la Universidad Católica de Lima, Alonso Amorós.

²²⁸ Lamentablemente parece que nos empezamos acostumbrar a defendernos de los falsificadores, cuando nuestra actitud social debería ser la de combatir a quien comete un delito.

²² El artículo 2009 del Código Civil ha sido lo ha establecido. También encontramos razón de ser especial en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

²³ Publicada en El Peruano el día 28 de marzo de 2015.

²³¹ Que representa una de las garantías del sistema registral peruano. Ley Nº 26366 artículo 4.

²³² Según la Teoría d General del Instrumento Público Registrable el documento público debe tener: a) Un autor, b) Hacer fe por sí mismo y c) Ser auténtico.

²³³ Artículo 3.6 de la ley: “La persona que denuncie la suplantación de identidad ante notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro para que se apersone e inicie el procedimiento de oposición con cualquiera de los documentos…pone esta denuncia en conocimiento del registrador o del tribunal registral para que oficie al notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro según corresponda, a fin de verificar la existencia de la denuncia”.

²³⁴ Artículo 3.5 de la ley: “La persona que denuncia la falsificación de documentos ante notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro para que se apersone e inicie el procedimiento de oposición con cualquiera de los documentos (…) pone esta denuncia en conocimiento del registrador o del tribunal registral para que, de ser pertinente, se realice la tacha por falsedad documental prevista en el Reglamento General de los Registros Públicos”.

²³⁵ Dejamos constancia que el notario y el árbitro no son funcionarios públicos. En el caso del notario cumple una función pública, pero no es funcionario público. El árbitro ejerce solamente una función privada.

²³ Directiva Nº 001-2012-SUNARP/SN que regula el Bloqueo por Falsedad Documental (de documentos protocolares con la excepción del laudo arbitral, que no necesita Protocolización) cuya idea nació de la ex gerencia registral de la SUNARP en la cabeza de dos muy buenos profesionales, los abogados Hugo Espinoza y Mario del Rosario. Quienes incluso proyectaron sus ideas a una posterior directiva sobre falsedad documental en documentos extra protocolares.

²³⁷ El artículo 139 de la Constitución.

²³⁸ Palabra que hoy se declara inexistente por la poca práctica diaria en la vida.

²³ El artículo 4.3 establece: “En caso se disponga la cancelación del asiento registral, esta se realiza bajo exclusiva responsabilidad del notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro que emitió alguno de los documentos (…)” que dieron mérito a la inscripción que hoy se busca cancelar mediante resolución del Jefe de la Oficina Registral.

²⁴ No debemos, ni podemos dejar de mirar el Precedente de Observancia Obligatoria que aprobó el Tribunal Registral en el Pleno Tercero, Séptimo Precedente sobre la aplicación de la Prioridad registral cuando existen o no títulos incompatibles.

²⁴¹ “La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición distinta de la ley”.

²⁴² Artículo 139.

²⁴³ Resolución Nº 377-2009-SUNARP-TR-L que estableció: “Un laudo arbitral debidamente consentido puede dar mérito a la cancelación de asientos registrales”.

²⁴⁴ Sesión de fechas 04 y 05 de abril de 2013 y publicado en El Peruano el 18 de abril de 2013.

²⁴⁵ “En virtud del principio de causalidad, la legitimación registral se enerva si la sentencia emitida en un proceso penal establece la legalidad de una situación inscrita, en cuyo caso debe cancelarse el asiento correspondiente aunque dicha sentencia no lo haya ordenado expresamente”.

²⁴ Pau Pedrón, A. (2001). La Publicidad Registral. Madrid: Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, p. 288.

²⁴⁷ Citado en la nota 216, p. 297.

²⁴⁸ Casado Burbano, P. (2002). Los Principios Registrales Mercantiles. Madrid: Servicio de Estudios del Colegio de Registradores. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, pp. 350 y 351.

²⁴ Además de creer en lo que el registro publicita (hoy ya no solo asientos sino también títulos archivados) para ser tercero se necesita: adquirir de quien en el registro aparece con facultades para celebrar el acto, adquirir de buena, a título oneroso y registrar.

²⁵ Citado en la nota 216, p. 299.

²⁵¹ Ver los artículos 2034 y 2038 del Código Civil, los mismos que serán materia de análisis en el presente.

²⁵² Citado en la nota 216, p. 318.

²⁵³ Considero que la palabra “recogida” no es la apropiada y se pudo usar la palabra “reguladas”.

²⁵⁴ Me permito recomendar la obra del joven profesor universitario Gilberto Mendoza del Maestro Comentarios a los Precedentes y Acuerdos del Tribunal Registral. Editorial Praeter Legem. Lima, Perú. 2017.

²⁵⁵ Sentencia publicada en el diario El Peruano el día 07 de mayo de 2015.

²⁵ Casado Burbano, P. (2002). Los Principios Registrales Mercantiles. Madrid: Servicio de Estudios del Colegio de Registradores. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, p. 349.

²⁵⁷ Modificado por el decreto legislativo Nº 1332. Norma que encargo de crear la constitución de empresas a través de los centros de desarrollo empresarial-CDE. Comentario especial refiere como usamos indebidamente la palabra empresa para confundir lo que ella representa (una actividad) con el concepto de persona jurídica (sujeto de derechos).

²⁵⁸ “La historia no me sirve si es museo, si es nostalgia es memoria la que vive y alimenta nuestra vida” reza la canción de Eduardo Salas llamada: De historias.

²⁵ Por la ley Nº 30313.

² Que representa otra de las garantías de nuestro sistema registral así, a algunos, no les guste, no porque les incomode, sino más bien, porque no la conocen y no obstante ello, se atreven a opinar.

EL PROCESO ELECTORAL

Eder Vitón Burga*

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 142 de la Constitución Política del Perú establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (en adelante, JNE) en materia electoral, disposición que guarda concordancia con lo previsto en el artículo 181, según el cual, en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. Por su parte, el artículo 178 inciso 4 de la Constitución, establece que una de las atribuciones del JNE es administrar justicia en materia electoral.

De las disposiciones constitucionales citadas previamente, se advierte que el JNE es un órgano que cumple función jurisdiccional en materia electoral, pues la impartición de justicia que le reconoce la Constitución, presupone que tenga atribuida aquella potestad. Asimismo, se trata de un intérprete supremo, órgano especializado y jerarquizado, dado que constituye la instancia definitiva en lo electoral, esto es, se encarga de resolver los casos procedentes de órganos de inferior jerarquía, mediante decisiones no son revisables por parte de la justicia ordinaria¹.

A nivel legal, su calidad órgano que cumple funciones jurisdiccionales en materia electoral y que es un intérprete supremo, especializado y jerarquizado, se encuentran reconocidos en las siguientes disposiciones i) artículo 5 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del JNE (en adelante, LOJNE), específicamente en los incisos a², f³, m⁴ , o⁵, t y u⁷; ii) artículo 34⁸ de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE); iii) los artículos 23 y 25¹ de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); iv) los artículos 30¹¹ y 31¹² de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), y; v) diversos artículos¹³ de la Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas (en adelante, LOP).

Las decisiones que en cada caso adopta el JNE, en lo relativo a cuestiones de naturaleza electoral, se producen en el ámbito de una serie de procesos y procedimientos, previstos en la Constitución, en las diversas leyes electorales especiales que los regulan y en los reglamentos que emite dicha entidad.

II. EL JNE COMO ÓRGANO JURISDICCIONAL

Anteriormente se ha afirmado que el JNE tiene la competencia constitucional para administrar justicia en materia electoral, lo cual, a su vez, presupone que tiene atribuida función jurisdiccional.

Se está ante el ejercicio de la función jurisdiccional, cuando el Estado interviene como un tercero imparcial, ante la existencia de un conflicto entre partes y lo soluciona aplicando el derecho que corresponda, es decir, administra justicia. Al respecto, Orlando Gallo refiere: “[E]n un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdicción para designar la atribución que ejercen los órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un órgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos”¹⁴.

Así las cosas, el JNE es un organismo que si tiene función jurisdiccional en la medida que “[…]a pedido de parte, resuelve, heterocompositivamente, un conflicto intersubjetivo de intereses en materia electoral”¹⁵. Dicha función es asumida luego de la interposición del medio impugnatorio respectivo, ya que el JNE no actúa de oficio, sino a partir de la activación de los recursos correspondientes por parte de los sujetos legitimados.

Lo anterior presupone la existencia de órganos de inferior jerarquía, cuyas decisiones son controladas por el JNE con el propósito de garantizar su corrección con la Constitución, los Tratados de Derechos Humanos, la legislación vigente y otras fuentes de derechos aplicables según el caso concreto.

Es importante advertir lo siguiente: “Una de las características fundamentales […] en los países latinoamericanos […] es la existencia de órganos electorales especializados (previstos generalmente en las constituciones), con funciones jurisdiccionales y administrativas en la materia- los llamados tribunales (cortes, jurados, cámaras, juntas o consejos supremos) electorales, ya sea que tengan una naturaleza autónoma respecto de los tradicionales poderes públicos […] o constituyan una rama especializada dentro del correspondiente Poder Judicial , mismos que se encuentran presentes en todos y cada uno de los países analizados”¹ . Esta situación también se presenta en el Perú, en la medida que el JNE cumple funciones de carácter jurisdiccional y administrativo¹⁷; sin embargo, se considera que “el ámbito principal, […] de delimitación constitucional de competencias del JNE, está constituido por el ejercicio de funciones de carácter jurisdiccional en materia electoral, siendo instancia definitiva en esta materia”¹⁸.

Sobre la base de lo expuesto, queda claro que el JNE cumple funciones jurisdiccionales, lo cual se desprende de su reconocimiento en diversas disposiciones constitucionales y legales y porque en el plano teórico, cumple con los requisitos que implica el ejercicio de la referida atribución.

III. LOS ÁMBITOS QUE COMPRENDE LO ELECTORAL EN MATERIA DE PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS

El análisis de los alcances de lo electoral, específicamente en lo relativo a los procesos y procedimiento, es fundamental para poder identificar lo que debe estudiarse cuando se alude al denominado “proceso electoral”.

Sobre el particular se ha indicado lo siguiente: “El ámbito y alcance de lo electoral suele ser concebido de manera restringida, limitada única y exclusivamente a las actividades que se desarrollan durante un proceso electoral […], es decir, en aquellos destinados a elegir a nuestros representantes (ejecutivo, legislativo, regional y municipal). Sin embargo, lo electoral, trasciende a ello porque se relaciona directamente con el derecho de participación política, […] y que se proyecta todo el periodo de gobierno”¹ .Es importante advertir que esta opinión solo se refiere al proceso electoral de elección de autoridades en los tres niveles de gobierno y a otros procesos referidos a autoridades electas durante su periodo de gobierno (vacancias y suspenciones), es decir, únicamente da cuenta de dos supuestos; sin embargo, existen otros como es el caso de los procesos de consultas populares y ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos y los procedimientos referidos a organizaciones políticas.

Una manera adecuada de establecer cuál es el ámbito de lo electoral en materia de procesos y procedimientos, es identificar los que se activan en “período electoral” y en “período no electoral” o en ambos, lo cual nos dará un panorama completo.

Entiéndase por periodo electoral “el intervalo de tiempo que abarca desde el día siguiente de la convocatoria a un proceso electoral, hasta la publicación, en el Diario oficial, de la Resolución del JNE que declara su conclusión”² .

3.1. Elección de autoridades

Los procesos de elección de autoridades en el Perú son los siguientes: i) generales, que comprende la elección del Presidente de la República y representantes al Congreso, tal como se desprende de la lectura sistemática de los artículos 118 inciso 5 de la Constitución, 82²¹ y 87 ²² de la LOE; ii) elecciones al Parlamento Andino conforme lo previsto en la Ley N° 28360, Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino, la cual establece que este proceso de elección es por el período constitucional previsto para Presidente, Vicepresidentes y Congresistas de la República; iii) regionales y municipales, que comprende la elección de gobernadores, vicegobernadores, consejeros regionales, alcaldes y regidores. Asimismo, debe indicarse que en el caso de las elecciones municipales puede haber elecciones complementarias²³ o nuevas elecciones²⁴.

Estos procesos electorales permiten a la ciudanía elegir a sus representantes en los tres niveles de gobierno (nacional, regional y municipal). Tal es su importancia para la democracia, que están previstos a nivel constitucional en el artículo 118 inciso 5. Asimismo, la Constitución ha establecido soluciones mediante la convocatoria a elecciones en periodos de crisis, tal como se advierte en los artículos 115 y 134.

En el desarrollo de las diferentes etapas por las que transcurre la elección de autoridades y sus diferentes modalidades, a las que se les denominará, procesos electorales de democracia representativa²⁵, se presentan una serie de conflictos intersubjetivos de intereses, los cuales son resueltos por los Jurados Electorales Especiales (en adelante JEE)² en primera instancia y en forma definitiva por el Pleno del JNE, tras la interposición del respectivo medio impugnatorio.

Siendo así, se advierte aquí un primer ámbito de lo electoral, referido a los

procesos electorales que hacen posible la elección de autoridades en los diferentes niveles de gobierno y que se activan dentro del denominado periodo electoral.

3.2. Consultas populares y ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos

Además de los procesos de elección de autoridades o procesos electorales de democracia representativa, la Constitución de 1993 en sus artículos 2 inciso 17 y artículo 31 establece diversos mecanismos que constituyen manifestaciones concretas de participación política en los cuales los ciudadanos intervienen directamente emitiendo su voto. En este tipo de procesos la ciudadanía no elige a sus gobernantes y más bien lo que hace es “participar […] de la toma de decisiones sobre cuestiones púbicas (actos o normas) […]²⁷.

Al respecto se ha indicado lo siguiente: “En los procesos de revocatoria del mandato de autoridades regionales, municipales, y aquellas consultas de referéndum, se presentan una serie de solicitudes, ante las cuáles el JNE, tiene que ejercer labores jurisdiccionales, las que son resueltas en instancia concluyente por el Pleno del JNE”²⁸.

Como ya se indicó, estos procesos también están previstos a nivel constitucional y su desarrollo legislativo está contenido principalmente en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. En la LOM también se ha previsto el referéndum de ordenanzas municipales y en la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización, el referéndum de integración regional.

Cualquier cuestionamiento que se produzca en el desarrollo de las diferentes etapas por las que transcurren estos procesos, a los que se les denominará procesos electorales de democracia directa, son resueltos por la Oficina Nacional

de Procesos Electorales (ONPE) o el Registro de Identificación y Estado Civil (RENIEC), según corresponda, y en caso sean impugnados, en aplicación del artículo 34 de la LOE, es el Pleno del JNE el órgano que resuelve en instancia definitiva.

Conforme lo antes expuesto, los procesos que posibilitan la participación política sin intermediación de los ciudadanos mediante su voto en las cuestiones públicas, constituyen otro ámbito de lo electoral, distinto a la elección de autoridades.

En lo que si coincide con el proceso de elección de autoridades, es que se ubican también dentro del denominado periodo electoral. Solo por citar un ejemplo: el Referéndum Nacional de 2018 fue convocado por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo N° 101-2018-PCM el 10 de enero de 2018 y se declaró concluido mediante la Resolución N° 0002-2019-JNE de fecha 7 de enero de 2019 por parte del Pleno del JNE. El lapso entre la convocatoria y su conclusión es lo que se denomina periodo electoral.

3.3. Vacancia y suspensión de autoridades elegidas por voto popular

Los ámbitos que comprende lo electoral en materia de procesos y procedimientos, no se circunscriben únicamente a los que permiten elegir autoridades o a las consultas populares y ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos, dado que ello constituiría una visión restringida de todo su contenido.

El derecho al sufragio posibilita que los ciudadanos sean elegidos mediante voto personal, igual, libre, secreto, obligatorio y universal por un periodo determinado; sin embargo, el mismo puede ser interrumpido, si los elegidos incurren en algún supuesto previsto legalmente que conlleve a determinar que

deben dejar el cargo de manera definitiva o provisional, antes de concluir el periodo por el cual fueron elegidos.

Sobre el particular, el JNE, de conformidad con los artículos 30 y 31 de la LOGR y los artículos 23 y 25 de la LOM, tiene atribución para resolver en instancia definitiva la vacancia o suspensión de las siguientes autoridades elegidas por voto popular: gobernadores, vicegobernadores, consejeros regionales, alcaldes y regidores.

Siendo ello así, la vacancia y suspensión de autoridades elegidas por voto popular es otro de los ámbitos que comprende lo electoral, lo cual permite comprobar que su contenido no está integrado únicamente por los procesos electorales de democracia representativa y directa.

La vacancia y suspensión de autoridades elegidas por voto popular, a diferencia de los procesos desarrollados en los puntos precedentes, puede darse en periodo electoral y en periodo no electoral.

Es de agregar que, que el Pleno del JNE ha destacado “la naturaleza especial de los procedimientos de vacancia y suspensión de autoridades […] debido a que el ordenamiento jurídico electoral ha establecido que estos se tramitan, en primera instancia, por un órgano de naturaleza administrativa² [Concejo Municipal o Consejo Regional, según corresponda]; y, en segunda y definitiva instancia, por uno de naturaleza jurisdiccional, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones”³ .

3.4. Procedimientos referidos a organizaciones políticas

Conforme lo previsto en el artículo 178, numeral 2, de la Constitución del Perú,

una de las competencias del JNE es mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

El término organización política, según el Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas, significa lo siguiente: “Es la asociación de ciudadanos interesados en participar en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Perú, la LOP y el ordenamiento legal vigente. Constituyen personas jurídicas de derecho privado por su inscripción ante la DNROP”)³¹.

En el caso peruano, la expresión organización política comprende a los partidos políticos que son de alcance nacional, los movimientos regionales que son de alcance regional y las alianzas, que pueden ser entre partidos o entre partidos y movimientos regionales.

Anteriormente también comprendía a las organizaciones políticas locales, cuyo alcance era provincial o distrital; sin embargo, el 29 de noviembre de 2017, se publicó la Ley N° 30688 con la finalidad de promover organizaciones políticas de carácter permanente, la misma que modificó la LOP y la LEM, eliminando a las organizaciones políticas locales³².

Ahora bien, las organizaciones políticas, tal como lo establece el artículo 3 de la LOP, se constituyen por iniciativa y decisión de sus fundadores y, luego de cumplidos los requisitos establecidos legalmente, se inscriben en la Dirección Nacional del Registro de Organizaciones Políticas.

Las organizaciones políticas pueden tener dificultades para lograr su inscripción, ya sea porque la DNROP ha formulado observaciones a su solicitud o con motivo de una tacha formulada por cualquier ciudadano contra el contenido de la referida solicitud.

Además de las dificultades vinculadas al momento de su inscripción, las organizaciones políticas también pueden presentarse problemas durante su funcionamiento, especialmente cuando se producen cambios en sus puestos dirigenciales, modificaciones de su Estatuto, afiliación y desafiliación de sus militantes, situaciones de incumplimiento de normas sobre su financiamiento, entre otros supuestos.

Al respecto, diversos artículos de la LOP³³, establecen que lo relacionado a problemas sobre organizaciones políticas, son resueltos en primera instancia por el Registro de Organizaciones Políticas y de ser impugnados, se elevan al Pleno del JNE para que los resuelve en instancia definitiva.

Por su parte, el artículo 34 de la LOE, prescribe que el JNE resuelve, en instancia definitiva, los recursos que se interpongan contra las resoluciones expedidas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en cuanto tales se refieran a asuntos electorales y en el que estén involucradas organizaciones políticas.

La justificación para que los organismos electorales asuman competencia en asuntos referidos a organizaciones políticas, es que estas “[N]o son asociaciones comunes de ciudadanos, sino que tiene un tratamiento especial en la legislación de nuestro Estado […]. Tan es así que los actos y determinaciones que se realizan [en su interior] tiene una directa vinculación con el derecho fundamental a la participación política”³⁴.

Así las cosas, se advierte aquí otro ámbito de lo electoral, referido a los procedimientos sobre organizaciones políticas, distinto a los procesos de democracia representativa, procesos de democracia directa y vacancia y suspensión de autoridades elegidas por voto popular.

Estos procedimientos pueden activarse en periodo no electoral y de manera parcial en el periodo electoral³⁵, dado que, en este último, el Registro de Organizaciones Políticas se cierra entre el momento que inicia las inscripciones de candidatos y un mes después de cualquier proceso electoral, de conformidad con el primer párrafo del artículo 4 de la LOP.

Es de agregar que el Pleno del JNE ha establecido el carácter especial de estos procedimientos, en la medida que en primera instancia se tramitan en la DNROP en vía administrativa, y en vía de apelación, ante el Pleno del JNE, órgano que tiene carácter jurisdiccional³ .

Todo lo anterior permite concluir que lo electoral en el ámbito de procesos y procedimientos comprende varios tipos, esto es, no solo está referido al proceso electoral de democracia representativa.

Asimismo, se advierte la existencia de legislación electoral dispersa que contiene una gran cantidad de reglas especiales en cada uno de estos procesos y procedimientos, lo cual requiere un análisis particular.

No obstante lo anterior, en el presente estudio, únicamente se abordará el proceso electoral de democracia representativa referido a la elección de autoridades.

IV. EL PROCESO ELECTORAL

Según el JNE, el proceso electoral es “una serie continua y concatenada de actos que precluyen, previstos en las leyes electorales, y cuya finalidad es llevar a cabo los comicios y proclamar los resultados del sufragio […]”³⁷.

En ese mismo sentido, para el Tribunal Constitucional, “el proceso electoral puede ser entendido como el conjunto de etapas con efectos perentorios y preclusivos que tienen como fin el planeamiento, la organización, ejecución y realización de los distintos procesos electorales previstos en la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, incluida la posterior acreditación de los elegidos de acuerdo a lo manifestado en las urnas”³⁸.

Ambas definiciones aluden a tres aspectos centrales que caracterizan al proceso electoral: i) su conformación por diversas fases sucesivas; ii) el carácter preclusivo de cada una de sus fases; y, iii) hace posible el adecuado ejercicio del derecho al sufragio en sus dos vertientes (activo y pasivo) y concreta los fines del sistema electoral.

4.1. Principios del proceso electoral

4.1.1. Principio de participación electoral

El proceso electoral posibilita el ejercicio de la participación política de los ciudadanos, esto es, efectiviza un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en diversos tratados de derechos humanos ratificados por el Perú,

por tal razón, el derecho de participación, al tener tal naturaleza, su interpretación debe realizarse teniendo en cuenta el principio pro homine, según el cual, “ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho”³ .

En principio de participación electoral es precisamente una manifestación del principio pro homine y según la Cámara Nacional Electoral de Argentina, implica lo siguiente: “[A]nte dos posibles soluciones debe ser preferida aquella que mejor se adecué al principio de participación, rector en materia electoral”⁴ . En ese mismo sentido, el JNE ha considerado que “no solo debe aplicar la norma, sino que debe interpretarla del modo menos restrictivo posible cuando haya el riesgo de vulneración de derechos constitucionales”⁴¹.

Para la aplicación del referido principio deben tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: i) existencia de una disposición (enunciado lingüístico); ii) que la disposición tenga diversos sentidos interpretativos (significados del enunciado lingüístico o también denominadas normas); iii) de los diversos sentidos interpretativos, deben rechazarse los que son restrictivos y optarse por aquellos que protejan de mejor manera el ejercicio derecho fundamental a la participación política.

Es importante tener claro que el principio pro homine en el derecho de participación, no implica asumir de manera automática que este derecho siempre va a resultar protegido, pues, su aplicación está condicionada a los presupuestos indicados en el párrafo precedente.

Además de lo anterior, la aplicación correcta del derecho de participación política demanda considerar su carácter de derecho de configuración legal. En

efecto, de la lectura conjunta de los artículos 17 y 31 de la Constitución, conforme al principio de unidad constitucional, se advierte que el derecho de participación política es de configuración legal, esto es, se trata de un derecho regulado por diversas leyes electorales, las mismas que han establecido una serie de condiciones proporcionales para su ejercicio adecuado. Y no podría de otro modo, dado que la propia naturaleza del derecho de participación política así lo exige.

Asimismo, en el desarrollo del proceso electoral, conjuntamente con el derecho de participación política, se ponen en práctica una gran variedad de derechos, principios y fines constitucionales valiosos, los que eventualmente podrían colisionar en un determinado caso concreto. En tal hipótesis, será la autoridad electoral, quien ejerciendo sus competencias constitucionales, establezca la solución que corresponda.

4.1.2. Principio de seguridad jurídica

El principio de seguridad es uno de los más importantes del proceso electoral. El Pleno del JNE ha considerado que su garantía constituye una finalidad superior del proceso electoral⁴².

Respecto del sustento constitucional y lo que implica el citado principio, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “[L]a seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado constitucional de derecho que proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico. Aunque no exista un reconocimiento expreso, el Tribunal ha destacado que su rango constitucional se deriva de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como el parágrafo a) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución […] y otras de alcance más específico, como la que expresa el parágrafo f) del inciso 24) del artículo 2° […] o el inciso 3) del artículo 139° de la Ley Fundamental […] (STC 0016-2002-AI/TC, Fund. N° 4)]. Mediante dicho principio se asegura a todos los individuos una expectativa razonablemente fundada sobre cómo actuarán los

poderes públicos y, en general, los individuos al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria (Fund. N° 3, STC 0001-0003- 2003-AI/TC) [cursivas agregada]”⁴³.

Ahora bien, el proceso electoral de elección de autoridades, está conformado por una serie de fases ordenadas cronológicamente, esto es, con plazos de cumplimiento obligatorio en función de un cronograma electoral en el cual se han especificado cada una de sus atapas. La finalidad de dicho cronograma es materializar el principio de seguridad jurídica que debe regir todo proceso electoral y de ese modo, los ciudadanos —elegibles y electores— tengan certeza de cuáles son los actos que deben realizar según la fase de desarrollo del proceso.

Igualmente, el cronograma determina las acciones que deben realizar los distintos organismos públicos que intervienen en el proceso electoral según la etapa en la cual se encuentre, impidiendo que se adopten decisiones fuera de tales plazos, pues ello implicaría vulnerar el principio de seguridad jurídica, en la medida que no se tendría certeza del comportamiento de los distintos poderes públicos durante el desarrollo del proceso electoral, lo cual, a su vez, pondría en riesgo la elección de nuevas autoridades, el cumplimientos de los fines del sistema electoral y la concreción misma del principio democrático.

Tal es la importancia del principio de seguridad jurídica, que el Congreso de la República emitió la Ley N° 30682, Ley que modificó la LOE, publicada el 18 de noviembre de 2017, con la finalidad de optimizarlo. Dicha ley incorporó el párrafo segundo al artículo 4 de la LOE, en los términos siguientes: “Todas las normas con rango de ley, relacionadas con procesos electorales o de consulta popular que se publican desde un (1) año antes del día de la elección o de la consulta popular, tienen vigencia el día siguiente de la publicación de la resolución que declara la culminación del proceso correspondiente”.

Como es de verse, en virtud del principio de seguridad jurídica, no es posible

modificar las reglas del proceso electoral hasta un año antes del día de la elección, lo cual garantizará que todos los intervinientes tengan claro sus derechos y obligaciones con la debida anticipación. Dicho de otra manera, cualquier modificación de las reglas que rigen el proceso electoral, con fecha posterior a lo previsto en la Ley N° 30682, configurará una situación de vacatio legis, ya que regirán luego que el JNE emita la resolución que declare la conclusión del proceso respectivo.

Otro ámbito en el cual resulta relevante el principio de seguridad jurídica es en el amparo electoral, pues, constituye un límite a la interposición de demandas de esa naturaleza, cuya pretensión sea paralizar el cronograma electoral. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas”⁴⁴.

En el supuesto precedente se advierte que la importancia de la seguridad jurídica en el proceso electoral es tan alta, que cualquier afectación de los derechos fundamentales por parte del JNE, deviene en irreparable desde el ámbito de la tutela subjetiva, esto es, ni siquiera la vulneración probada de derechos justifica paralizar el cronograma electoral, con la finalidad de garantizar y optimizar el principio de seguridad jurídica.

En este tipo de supuestos, la interposición de una demanda de amparo “solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1° del CPConst.”⁴⁵, es decir, únicamente se podría concretar la tutela objetiva.

4.1.3. Principio de preclusión

La preclusión es uno de los principios esenciales en materia procesal de manera general. Sabido es que los procesos se organizan en función de una serie de etapas sucesivas, las cuales tienen un momento de inicio y otro de finalización. Dentro de ese lapso, los sujetos que intervienen tienen la posibilidad de realizar una serie de actos procesales correspondientes a la etapa en la cual se encuentra el proceso, por tal razón, en el supuesto que tales actos no se practicaron en su debido momento y se pretenda concretarlos en una etapa que no corresponde, en aplicación del principio preclusión, se determinará su improcedencia.

La preclusión es importante porque impulsa la solución de conflictos dentro de los plazos previstos, impide que las etapas del proceso se retrotraigan con la finalidad de realizar un acto procesal correspondiente a una etapa fenecida o que un proceso se prolongue de manera indefinida.

Según la Corte Suprema: “Consiste en el hecho de que diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas procesales ya extinguidas por no haberse observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto […]”⁴ .

Ahora bien, tal como se ha indicado, el proceso electoral es una serie continua y concatenada de etapas, algunas de las cuales son las siguientes: convocatoria, periodo de democracia interna, inscripción de candidatos, exclusiones, sufragio, proclamación de resultados, etc. En cada una de estas rige el principio de preclusión, según lo establecido por el Pleno del JNE y el Tribunal Constitucional; por tal razón, la conclusión de una de ellas, determinará la imposibilidad jurídica de realizar actos que estén comprendidos en una etapa anterior.

Las etapas del proceso electoral tiene efecto preclusivo y perentorio “ya que cada una de ellas representa una garantía, las cuales en su conjunto buscan como fin último respetar la voluntad del pueblo en las urnas, asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, que el escrutinio sea el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa, brindar seguridad jurídica al proceso electoral y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto”⁴⁷.

Como es de verse, la imposibilidad de retrotraer actos en el proceso electoral en virtud del principio de preclusión, tiene como razones subyacentes asegurar el cumplimiento de los fines del sistema electoral previstos en el artículo 176 de la Constitución, el principio de seguridad jurídica y la estabilidad misma del sistema constitucional.

En ese orden de ideas, los plazos establecidos en el calendario electoral y su cumplimiento, es uno de los elementos claves para asegurar un adecuado desarrollo de un proceso electoral. Al respecto se ha indicado lo siguiente: “[L]os plazos electorales, tanto los procesales jurisdiccionales como los administrativos operativos, cuentan con notas características que les confieren un perfil propio. Así, su vencimiento produce efectos jurídicos de carácter preclusivo y, en consecuencia, resultan determinantes para la prosecución de los fines de cada uno de los actores y del proceso electoral. En ese sentido, la naturaleza misma del proceso electoral es la que impone la brevedad de los plazos utilizados en sus distintas etapas”⁴⁸. En ese mismo orden de ideas: “Los plazos electorales resultan improrrogables, dado que el aplazamiento de unos no se traduce en la correlativa dilatación de los restantes, sino en su disminución; puesto que la fecha fijada para que tenga lugar la elección resulta inmodificable”⁴ .

Es de agregar que el derecho de participación política tiene una dimensión

objetiva, la misma que se garantiza —entre otros— cuando al Estado cumple con su obligación positiva de emitir leyes que establecen las condiciones que posibilitan un ejercicio adecuado del derecho.

Uno de los aspectos centrales que debe contener esa configuración, teniendo en cuenta la naturaleza especial del referido derecho, es el establecimiento de fechas y plazos para que las personas puedan ejercer su derecho al sufragio, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos […] son derechos que ‘no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza’”⁵ .

De lo expuesto, queda demostrado que establecer fechas y plazos para un adecuado ejercicio del sufragio, también encuentra sustento en la dimensión objetiva del derecho de participación política y debe ser garantizado por el Estado, caso contrario, imposibilitaría la eficacia del derecho.

La fijación de fechas y plazos como parte de la configuración del derecho, adquieren enorme relevancia en el proceso electoral, ya que en virtud del principio de preclusión, impiden la realización de actos que no corresponden a la etapa de desarrollo del proceso. De nada serviría establecer fechas y plazos si se

incumplen, en razón de ello, en el proceso electoral, estos son improrrogables, lo cual genera la obligación de los actores del proceso, de realizar los actos dentro de los márgenes temporales previstos, con la finalidad de evitar poner en riesgo la realización de elecciones periódicas y garantizar la alternancia de las autoridades, tal como lo dispone la Constitución y las leyes.

4.1.4. Principio de conservación del voto

El principio de conservación del voto está previsto en el artículo 4 de la LOE, según la cual, la interpretación de la presente ley, en lo pertinente, se realizará bajo la presunción de validez del voto.

Según la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Electoral, dicho principio implica lo siguiente: “Ante distintas interpretaciones de la norma electoral, se preferirá aquella que otorgue validez al voto”⁵¹.

Este principio tiene como finalidad que se proceda en el sentido que se favorezca la presunción de validez del voto, lo cual se sustenta en el cumplimiento de los fines del sistema electoral previstos en el artículo 176 de la Constitución, es decir, asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

Para aplicar correctamente este principio, debe tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: i) existencia de una disposición electoral (enunciado lingüístico) ii) la disposición electoral contiene varias normas (sentidos interpretativos) que generan dudas; iii) de las diversas interpretaciones de la disposición electoral, una de ellas favorece la validez del voto, por lo tanto, es la que deberá aplicarse.

De acuerdo con lo anterior, este principio se aplica únicamente cuando hay duda en la premisa normativa del razonamiento y no cuando las dudas están referidas a los hechos del caso objeto de análisis.

Si se quiere hacer un símil con otros principios del derecho, el principio de conservación del voto se asemeja al in dubio pro operario en materia laboral⁵² o al principio pro actione⁵³ en materia procesal.

4.1.5. Principio de transparencia

Según el Tribunal Constitucional “[S]e trata de un principio de relevancia constitucional implícito en el modelo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno a que aluden los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución. Ahí donde el poder emana del pueblo, como señala la Constitución en su artículo 45º, éste debe ejercerse no solo en nombre del pueblo, sino para él. La puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder”⁵⁴.

En el ámbito del proceso electoral, este principio es de mucha relevancia, en la medida que garantiza el acceso a la información por parte de las organizaciones políticas y los ciudadanos, teniendo en cuenta los límites previstos en la Constitución y las leyes. En ese sentido se ha indicado que el citado principio, “tiene como finalidad garantizar la participación más amplia de la ciudadanía en el proceso electoral a través del acceso a la información pública. Ahora bien, este principio en el ámbito electoral supone que los organismos electorales deben agotar todos los medios a su alcance para que las organizaciones políticas, en particular, y la ciudadanía, en general, accedan a la información vinculada con el desarrollo de un proceso electoral determinado”⁵⁵.

Hasta este punto se ha aludido al principio de trasparencia, el cual debe ser garantizado por los órganos que intervienen en su desarrollo; sin embargo, su efectividad también exige que los candidatos contribuyan para su optimización. Un ejemplo concreto de ello se advierte en las declaraciones de hojas de vida que deben presentar cuando postulan a cargos de elección popular.

Al respecto, el Pleno del JNE ha considerado lo siguiente: “las declaraciones juradas de vida de los candidatos se erigen en una herramienta sumamente útil y de suma trascendencia en el marco de todo proceso electoral, por cuanto se procura que con el acceso a las mismas, el ciudadano puede decidir y emitir su voto de manera responsable, informada y racional, sustentado en los planes de gobierno y en la trayectoria democrática, académica, profesional y ética y de los candidatos que integran las listas que presentan las organizaciones políticas. Así, las declaraciones juradas coadyuvan al proceso de formación de la voluntad popular, por lo que se requiere no solo optimizar el principio de transparencia en torno a estas, sino también se establezcan mecanismos que aseguren que la información contenida en ellas sea veraz […]”⁵ . Como se puede advertir, la información que proporcionan los candidatos en sus hojas de vida, en la medida que es pública, forma parte de todo el contenido informativo al que pueden acceder los ciudadanos en virtud del principio de transparencia, lo cual, contribuye manera importante para que su participación en los asuntos públicos se realice teniendo a una “comunidad bien informada”, tal como lo ha establecido el Comité de Derechos Humanos⁵⁷ en función de lo previsto en el artículo 25 de la Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

4.1.6. Principio de legalidad

El principio de legalidad está previsto en el artículo 2º, inciso 24, literal d) de la Constitución en los términos siguientes: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

El proceso electoral se rige por lo previsto en la Constitución y las leyes, siendo así, cualquier sanción que pretendan imponer las instancias electorales a los candidatos en el curso de un proceso electoral, la misma deberá cumplir las siguientes condiciones: i) estar prevista en una ley electoral; ii) la previsión debe ser anterior a la ocurrencia de los hechos(en el caso electoral incluso se requiere que la regla esté prevista un año antes) y iii) los supuestos que se pretenden sancionar deben subsumirse en la previsión normativa.

Un ejemplo de la importancia de este principio en el proceso electoral se advierte en los supuestos de exclusión de candidatos, por omisión de información e información falsa en la hoja de vida, prevista en el artículo 23 de la LOP. Asimismo, mediante la Ley N° 30414, publicada el 17 de enero de 2016, modificada a través de la Ley N° 30689, publicada el 30 de noviembre de 2017, se ha establecido que se prohíbe determinadas conductas referidas a propaganda política durante el desarrollo del proceso electoral, cuyo incumplimiento genera la imposición de sanciones de diversa índole, siendo una de ellas la exclusión del candidato.

Conforme lo antes señalado, cualquier sanción que se pretenda imponer a los candidatos durante el proceso electoral, en la medida que constituye una intervención en su derecho de participación política, su imposición debe ser analizada conforme las exigencias del principio de legalidad.

4.2. Acciones previas al inicio proceso electoral

4.2.1. Cierre, elaboración y aprobación del padrón electoral

De conformidad con el tercer párrafo del artículo 31° de la Constitución, una de

las condiciones esenciales para que un ciudadano ejerza su derecho al sufragio activo es su inscripción en el registro correspondiente. De esta disposición se deriva la obligatoriedad de contar con un padrón electoral en todos los procesos electorales.

El padrón electoral, según lo previsto en el artículo 201° de la LOE, comprende a todas aquellas personas que cumplan la mayoría de edad hasta la fecha de realización del acto electoral correspondiente.

Según el Pleno del JNE, “es la relación de ciudadanos hábiles que pueden ejercer su derecho de voto. Como tal, este documento se elabora sobre la base del Registro Único de Identificación de las personas naturales y es mantenido y actualizado por el RENIEC”⁵⁸.

Una de las modificaciones más importantes establecidas en la Ley N° 30673, publicada el 20 de octubre de 2017, es que en todos los procesos electorales, el padrón electoral se cierra 365 días calendario antes de la elección correspondiente (general, regional y municipal), conforme lo previsto en el artículo 201 de la LOE modificado, es decir, se trata de una etapa previa al inicio del proceso electoral que se produce con su convocatoria (270 días antes de la elección).

Según el tercer párrafo del artículo de la LOE antes citado, el cierre del padrón implica que las “las inscripciones o modificaciones de datos en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales realizadas después de la fecha de cierre, no se incluyen en el Padrón Electoral que se somete a aprobación y es utilizado en el proceso electoral respectivo”.

De esta manera, esta etapa previa es fundamental, dado que ayuda a determinar quiénes son los ciudadanos que están habilitados para ejercer su derecho al voto

y elegir a las autoridades.

En lo relacionado a la elaboración y aprobación del padrón electoral, dichos actos son realizados por el RENIEC y el JNE respectivamente. Sobre el particular, el artículo 201º de la LOE, modificado por la Ley N° 30673, establece que el RENIEC luego de haber elaborado el padrón, remite la versión preliminar al JNE 240 días antes de la fecha de sufragio.

Por su parte, el JNE fiscalizará y aprobará el padrón definitivo que se utilizará en el proceso electoral, dentro de los 30 días calendario siguientes a la remisión del padrón por parte del RENIEC, es decir, 210 días antes de la elección. En el supuesto que el JNE no cumpla con aprobarlo en el citado plazo, el Padrón Electoral queda aprobado de manera automática y definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 201 de la LOE.

Conviene entonces aquí precisar que, la remisión del padrón por parte del RENIEC al JNE y la aprobación por parte de este último, se producen 240 y 210 días —respectivamente— antes de la fecha de sufragio, es decir, a diferencia del cierre, son actos que se realizan luego que el proceso electoral ha iniciado, lo cual se produce con su convocatoria (270 días antes de la fecha de sufragio); sin embargo, se ha descrito en este punto, teniendo en cuenta que son los actos consecutivos al cierre del padrón y a efectos de no confundirlo con alguna etapa especifica del proceso electoral, sin que ello signifique que la elaboración y aprobación sean acciones previas al inicio del proceso electoral.

Una segunda precisión está referida al padrón electoral para las primarias. Mediante Ley N° 30998, se ha establecido la obligatoriedad de dichas elecciones para elegir algunos candidatos. Este proceso, que es previo a la elección general, regional o municipal, también exige contar con un padrón electoral, el mismo que deberá estar fiscalizado y aprobado por el JNE conforme los plazos que señale dicho organismo.

4.3. Etapas del proceso electoral

El artículo 79 de la LOE, modificado por la Ley N° 30682, publicada el 18 de noviembre de 2017, establece la delimitación temporal de lo que comprende el proceso electoral, al indicar que se inicia con la convocatoria a elecciones y termina con la publicación de la resolución del JNE que declara su conclusión.

Según el Tribunal Constitucional, el proceso electoral se divide en tres etapas conforme a lo previsto en la LOE: i) convocatoria; ii) actividades concernientes al sufragio; iii) proclamación de los resultados⁵ .

Por su parte, el profesor Blancas Bustamante considera que en el proceso electoral “se pueden diferenciar tres fases perfectamente delimitadas en cuanto a su contenido y características: i) fase preparatoria, ii) fase de competencias y iii) fase de resultados” .

Es importante advertir que las clasificaciones previas fueron realizadas antes de las modificaciones que se introdujeron al calendario electoral, especialmente las previstas en las leyes N°s 30682, 30995 ¹ y 30998 ². Siendo así, aquí se considerará una clasificación mucho más detallada y actualizada, la misma que comprenda todas las fases del proceso electoral conforme la delimitación establecida en el artículo 79 de la LOE.

En ese orden de ideas, las etapas del proceso electoral actualmente son las siguientes: i) convocatoria; ii) conformación de alianzas; iii) elecciones internas ³ y elecciones primarias ⁴ ; iv) presentación solicitudes de inscripción de listas y fórmulas de candidatos; v) retiro y renuncia de candidatos; vi) publicación de fórmulas y listas de candidatos; vii) tachas y exclusiones de

candidatos viii) acto de sufragio o elección; ix) observación de actas, impugnación de votos y solicitudes de nulidad; x) proclamación de resultados; y, xi) conclusión del proceso electoral.

Es importante anotar que este esquema se ha elaborado tomando como referencia el proceso electoral que da lugar a la elección de autoridades en los diversos cargos públicos, en elecciones generales, regionales y municipales; No obstante ello, la incorporación de las primarias mediante la Ley N° 30998, requeriría un estudio particular, ya que esta última, demanda la realización de una serie de acciones previas antes del día del acto electoral de las primarias abiertas, tales como: convocatoria a primarias, fiscalización y aprobación del padrón electoral para primarias, presentación, retiro, renuncia, exclusiones de candidatos en primarias, entre otros.

4.3.1. Convocatoria

Constituye la primera etapa del proceso electoral. La convocatoria a Elecciones Generales, Regionales y Municipales es realizada por el Presidente de la República, ejerciendo su atribución prevista en el artículo 118 inciso 5 de la Constitución, mediante la emisión de un Decreto Supremo.

A partir de la emisión la Ley N° 30673, publicada el 20 de octubre de 2017, la convocatoria a Elecciones Generales, Regionales y Municipales se realiza con una anticipación no menor de 270 días calendario al día del sufragio.

La convocatoria a elecciones no solo es importante porque determina el inicio del proceso electoral, además de ello, es el hito legal que permite saber cuáles son las organizaciones políticas habilitadas para participar en el proceso.

Al respecto, Ley N° 30673, entre otros aspectos, modificó el cronograma electoral y en su artículo 8 incorporó un párrafo en el artículo 4 de la LOP, en los términos siguientes: “Las organizaciones políticas pueden presentar fórmulas y listas de candidatos en procesos de Elecciones Presidenciales, Elecciones Parlamentarias, de Elección de Representantes ante el Parlamento Andino, Elecciones Regionales o Elecciones Municipales, para lo cual deben contar con inscripción vigente en el Registro de Organizaciones Políticas del Jurado Nacional de Elecciones, como máximo, a la fecha de vencimiento del plazo para la convocatoria al proceso electoral que corresponda”.

Conforme la regla precedente, cualquier organización política que pretenda participar en un proceso electoral, debe cumplir con la exigencia legal de contar con inscripción vigente en la fecha en la cual se convoca a elecciones. En caso de lograr su inscripción con fecha posterior a la convocatoria, recién podrá postular en el proceso electoral siguiente.

4.3.2. Conformación de alianzas

Según el artículo 15 de la LOP, modificado por la Ley N° 30995, publicada el 27 de agosto de 2019, las organizaciones políticas pueden hacer alianzas con otras debidamente inscritas, con fines electorales y bajo una denominación y símbolo común, para poder participar en cualquier tipo de elección popular. La alianza debe inscribirse en el Registro de Organizaciones Políticas.

Como ya se indicó antes, en la actualidad solo se reconoce como organización política que puede participar en procesos electorales a los partidos políticos y los movimientos regionales, por ende, las alianzas solo pueden darse entre tales organizaciones.

De conformidad con el artículo 15 de la LOP, modificado por la Ley Nº 30673,

publicada el 20 de octubre de 2017, se establecía que para participar en el proceso electoral, la alianza debe solicitar y lograr su inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas, entre 270 y 210 días calendario antes del día de la elección general, regional o municipal, esto es, el periodo de conformación de alianzas se podía realizar entre la convocatoria (270 días) y el inicio de la democracia interna (210 días).

Sin embargo, mediante la Ley N° 30995, publicada el 27 de agosto de 2019, se ha modificado dicho párrafo y se ha establecido que “para participar en el proceso electoral, la alianza debe solicitar y lograr su inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas conforme al calendario electoral establecido para tales fines”, es decir, ya no se establece un marco temporal, tal como lo hacía la Ley Nº 30673.

Conforme la modificatoria, teniendo en cuenta que el JNE es el órgano que elabora y aprueba el cronograma electoral, será este organismo quien fije la fecha para que las organizaciones políticas soliciten y logren inscribir alianzas.

Si bien no se ha establecido plazos exactos para conformar alianzas; sin embargo, es claro que ello se realiza de manera posterior a la fase de convocatoria, dado que estas se constituyen con la finalidad de participar en un proceso electoral determinado; y anterior a las elecciones primarias o internas, según corresponda, en la medida la elección de un futuro candidato, requiere que esté previamente definido si este postulará en representación de un partido, movimiento regional o una alianza.

4.3.3. Elecciones internas y elecciones primarias

Los partidos políticos, movimientos regionales y alianzas electorales realizan procesos de democracia interna y elecciones primarias con la finalidad esencial

de elegir a sus candidatos a los cargos de elección popular en el proceso electoral respectivo.

Es bueno precisar que el aspecto esencial de la democracia interna es la elección los candidatos; sin embargo, para Freidenberg “la democracia interna se entiende como un conjunto de disposiciones normativas y medidas políticas tendientes a garantiza a) la selección de los dirigentes internos; b) la designación de los candidatos a los puestos de elección popular; c) que la determinación de la plataforma política sea el resultado de la voluntad mayoritaria de los miembros del partido y no la imposición de cúpulas políticas o económicas; d) la regulación del financiamiento de las tendencias al interior de los partidos; e) la representación proporcional por género; f) la tutela de los derechos fundamentales de los miembros del partido mediante la existencia de un control heterónomo de constitucionalidad y legalidad sobre la actividad interna de los partidos” ⁵.

En cuanto a la elección interna como etapa del proceso electoral, de conformidad con el artículo 19 de la LOP, modificado por la Ley N° 30998, publicada el 27 de agosto de 2019, la elección de autoridades y de los candidatos de las organizaciones políticas y alianzas electorales se rigen por las normas sobre elecciones internas establecidas en la ley, el estatuto y el reglamento electoral de la agrupación política. Se precisa que la elección interna es obligatoria únicamente para los cargos de consejeros y regidores.

De otro lado, la Ley N° 30998 ha incorporado las elecciones primarias abiertas simultáneas y obligatorias (PASO), la misma que constituye una modificación sustancial en lo referente a la elección de candidatos en las organizaciones políticas, cuyas reglas principales se detallan a continuación:

a. Se ha establecido la obligatoriedad de realizar elecciones primarias, las mismas que determinarán las candidaturas y su orden en la lista correspondiente.

b. Se ha establecido la participación obligatoria de los organismos electorales en las; elecciones primarias dentro de sus respectivas competencias; siendo así, al RENIEC le corresponde elaborar el padrón electoral; la ONPE organiza las elecciones primarias y el JNE facilita el acceso a las bases de datos de la ventanilla única, fiscaliza las hojas de vida, resuelve conflictos en materia electoral y proclama a los elegidos.

c. Las elecciones primarias se deben realizar de manera simultánea; lo cual difiere sustancialmente de las reglas anteriores, las mismas que establecían un marco temporal dentro del cual se realizaba la elección interna de candidatos.

d. En cuanto a la modalidad de elección, la Ley N° 30998, ha establecido las primarias abiertas, es decir, voto universal, libre, obligatorio, igual, directo y secreto de todos los ciudadanos, estén o no afiliados a una organización política.

e. Los candidatos a la elección primaria solo pueden ser los afiliados a la organización política que tengan como mínimo un año de afiliación a la fecha límite de la convocatoria a elección. El incumplimiento de esta exigencia invalida la candidatura individual.

f. No obstante la regla anterior, también se establece que hasta un 20% de la totalidad de candidatos al Congreso pueden ser designados entre sus afiliados o no afiliados por el órgano de la organización política que disponga el estatuto.

Debe precisarse que las reglas precedentes referidas a elecciones primarias, rigen únicamente para las candidaturas al cargo de presidente de la República; representantes al Congreso de la República; gobernadores regionales y alcaldes provinciales y distritales.

Sin embargo, para el caso de los consejeros regionales y regidores, tal como ya se indicó anteriormente, en función de lo previsto en el artículo 27 de la LOP, se mantienen las tres modalidades de elección y en cuanto al rol de los organismos electorales, se establece que es una facultad de las organizaciones políticas contar con el apoyo y la asistencia técnica del JNE, ONPE y RENIEC.

En cuanto al plazo para desarrollar la democracia interna, la anterior regulación establecía que se efectúan entre los 210 días (fecha en la que finalizaba el periodo para conformar alianzas) y 135 días calendario antes de la fecha de la elección de autoridades nacionales, regionales o locales, que corresponda.

Sin embargo, la Ley N° 30998 únicamente ha previsto una fecha para la realización de elecciones primarias, las mismas que se desarrollan conforme el calendario fijado por el JNE, esto es, no existe un marco temporal para su realización, lo cual es lógico en la medida que las elecciones primarias se deben realizar de manera simultánea.

Así las cosas, conforme las reglas actuales, es el JNE quien deberá definir la fecha en la cual deberá llevarse a cabo la las elecciones primarias, la cual, deberá ser necesariamente antes de la fase de presentación de solicitudes de inscripción de candidatos. En lo referente a la elección de consejeros regionales y regidores, para quienes no aplica las primarias, la legislación no ha previsto un plazo para la realización de democracia interna, por lo que será el Pleno del JNE quien lo definirá en su momento.

4.3.4. Presentación solicitudes de inscripción de listas y fórmulas de candidatos

Las modificaciones introducidas por la Ley N° 30673 establece que la presentación de solicitudes de inscripción de listas de candidatos, se debe realizar hasta 110 días calendario antes del acto de sufragio.

Esta fecha es similar para solicitar la inscripción de una fórmula de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República; solicitud de inscripción de las listas para congresistas; candidatos al Parlamento Andino; fórmula y la lista de candidatos para gobernador, vicegobernador regional y consejeros regionales; y, solicitud de inscripción de candidatos a alcaldes y regidores, conforme lo previsto en la Ley N° 30673, la misma que ha modificado los artículos 109 y 115 de la LOE, 3 de la LER y 4 de la LEM.

En ese orden de ideas, cualquier lista que se presente con fecha posterior al plazo límite, deberá ser declarada improcedente. Un ejemplo concreto al respecto es la Resolución N° 1277-2018-JNE, de fecha 27 de julio de 2018, mediante la cual se declaró improcedente por extemporánea la solicitud de inscripción de la fórmula y lista de candidatos al Gobierno Regional de Puno, presentado por la Organización Política Somos Perú en el marco del proceso de Elecciones Regionales y Municipales de 2018. El motivo central de esa decisión fue que la citada organización política no había presentado su fórmula y lista de candidatos hasta 110 días calendario antes de la fecha de la elección, tal como lo exige el artículo 12 de la LER, aplicable a ese caso concreto.

En ese orden de ideas, el JNE estableció que no es “responsabilidad del JEE el que la organización política recurrente no haya sido diligente al momento de presentar su inscripción de candidatos para el Gobierno Regional de Puno, dentro del plazo establecido en la norma electoral” ⁷.

4.3.5. Retiro y renuncia de candidatos

El retiro de candidato o la lista en los diferentes tipos de elección, es una facultad de la organización política, la cual deberá realizarse por su personero legal ante el JEE, tiene como fecha límite 60 días calendarios antes de la fecha fijada para el acto se sufragio.

En el caso de la renuncia, en los diferentes tipos de elección, es una facultad del candidato y puede presentarse desde que al candidato está inscrito hasta 60 días calendarios antes de la fecha fijada para el acto se sufragio.

A diferencia del retiro, en el caso de a renuncia debe ser presentada por el candidato, de manera personal y por escrito, ante las instancias correspondientes.

4.3.6. Publicación de listas y fórmulas de candidatos

La publicación de listas en cualquier tipo de elección, se produce luego que han sido admitidas por los JEE, quienes las deberán publicar, lo cual dará inicio al periodo de tachas. De conformidad con el artículo 119 de la LOE, la publicación debe realizarse en un plazo que no exceda el día calendario siguiente a la emisión de la respectiva resolución.

En cualquier caso, la publicación de listas de candidatos, debe realizarse como máximo 60 días calendario antes del día del acto de sufragio, tal como lo establecen el artículo 15 de la LEM (respecto de las elecciones municipales) y el 109 de la LOE (respecto de las elecciones generales y aplicable supletoriamente a las regionales).

La publicación de listas tiene reglas especiales según el tipo de elección. Así, en el caso de las Municipales, de conformidad con el artículo 15 de la LEM, la

publicación se debe realizar en el portal electrónico institucional del JNE, en el panel del JEE que admite la lista y en la sede de la municipalidad a la que postula la lista de candidatos admitida. Asimismo, debe publicarse una síntesis de la resolución que admite la lista en el diario de mayor circulación de la circunscripción correspondiente, bajo responsabilidad del JEE respectivo.

En el caso de las elecciones generales, de conformidad con el artículo 109 de la LOE, las fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República que han sido admitidas, se deberán publicar en el portal electrónico institucional del JNE y en los paneles de los JEE.

Respecto de las elecciones regionales, la LER no contiene alguna regla especial sobre publicación de la fórmula y lista de candidatos, por lo tanto, se aplica supletoriamente el artículo 109 de la LOE.

Conviene precisar, en función del desarrollo previo, que el retiro de listas y renuncias de candidatos y la publicación de listas en cualquier tipo de elección, son etapas cuyo plazo máximo para su realización es el mismo (60 días antes del acto de elección); sin embargo, se ha desarrollado en dos puntos, dado que están constituidas por actuaciones diferentes.

4.3.7. Tachas y exclusiones de candidatos

La tacha es un cuestionamiento formulado por cualquier ciudadano, quien debe cumplir dos condiciones para poder interponerla: estar inscrito ante el RENIEC y tener sus derechos vigentes. El ciudadano que presenta la tacha adquiere legitimidad activa en el procedimiento.

La tacha puede ser formulada contra una formula, lista o cualquiera de los candidatos, en los diferentes tipos de elección que existen y “debe [señalar] las infracciones a la Constitución y a las normas electorales, y acompañando las pruebas y requisitos correspondientes” ⁸.

El plazo para presentar la tacha es dentro de los 3 días calendarios siguientes a la publicación de la lista admitida por el JEE. Este plazo rige para cuestionar la postulación de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, Congreso de la República, Gobernador y Vicegobernador Regional y Alcaldes y Regidores.

En cuanto al plazo para resolver las tachas, conforme se establece en la normatividad electoral este es de 30 días calendarios antes de la fecha de la elección bajo responsabilidad. Cabe advertir que este plazo rige para los JEE y el Pleno del JNE.

Por su parte, la exclusión es un procedimiento que se inicia de oficio o por denuncia formulada por cualquier ciudadano, mediante el cual se determina el retiro de una o más candidaturas del proceso electoral que corresponda. Si la exclusión se inicia por denuncia de un ciudadano, este no adquiere legitimidad activa para ser parte del procedimiento, lo cual es una diferencia sustancial con la tacha.

Existen dos clases de exclusión: ordinaria y extraordinaria, cuya diferencia radica en el plazo que existe para su resolución por parte de los entes electorales.

La exclusión ordinaria, conforme el artículo 123.5 de la LOP, se produce por la omisión de la información o la incorporación de información falsa en la hoja de vida y debe ser resuelta 30 días calendario antes de la elección correspondiente bajo responsabilidad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 de la LOE,

23.5 de la LOP y 20 de la LEM.

La omisión que da lugar a la exclusión de candidato, conforme el artículo 23 de la LOP, se presente en los siguientes supuestos: i) si el candidato no ha declarado relación de sentencias condenatorias firmes impuestas por delitos dolosos, la que incluya reserva de fallo condenatorio; ii) si el candidato no ha declarado relación se sentencias que declaren fundadas las demandas interpuestas por incumplimiento de obligaciones familiares o alimentarias, contractuales, laborales o por incurrir en violencia familiar, que hubieran quedado firmes; ii) si el candidato no ha declarado sus bienes y rentas, de acuerdo con los disposiciones previstas para los funcionarios públicos. El otro supuesto para proceder a la exclusión ordinaria es la incorporación de información falsa en la Declaración Jurada de Hoja de Vida.

Por su parte, la exclusión extraordinaria de un candidato, a diferencia de la ordinaria, se puede realizar hasta un día antes de la fecha fijada para la elección. Las causales para ello son que el candidato esté incurso en cualquiera de los siguientes supuestos previstos en el artículo 33 de la Constitución Política del Perú: i) condena consentida o ejecutoriada con pena privativa de la libertad vigente; ii) pena de inhabilitación; y, iii) interdicción por resolución judicial consentida o ejecutoriada.

La exclusión extraordinaria tiene base legal en el artículo 123.5 de la LOP, disposición que posibilita excluir candidatos pasado los 30 días calendario antes de la elección correspondiente, en los supuestos del artículo 33 de la Constitución. Esta regla se debe entender de manera concordante con los artículos 111 y 123 de la LOE, que están referidos a la exclusión de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República y al Congreso, respectivamente.

Para el caso de las elecciones municipales, el artículo 20 de la LEM también tiene una prescripción similar a las previstas en los artículos 123.5 de la LOP, 111 y 123 de la LOE y para las elecciones regionales, la LER no contiene una

disposición en ese sentido, sin embargo, se aplica supletoriamente las reglas previstas en la LOE.

Además de la exclusión ordinaria y extraordinaria a las que se ha aludido en los párrafos procedentes, existe otro supuesto de exclusión previsto en el artículo 42 de la LOP, esto es, aquel que puede darse cuando los candidatos en el marco de un proceso electoral, entregan o prometen dinero, regalos, dádivas, alimentos, etc. Es importante precisar que esta exclusión se produce en el supuesto que el candidato haya reiterado una primera infracción o cuando la entrega o promesa supere el valor de 2 Unidades Impositivas Tributarias.

En las Elecciones Regionales y Municipales de 2018, se ha advertido la existencia de procedimientos de tachas y exclusiones inconclusos, pues las decisiones adoptadas en primera instancia por los JEE, no fueron vistas en segunda instancia por parte del Pleno del JNE, ya sea porque las impugnaciones no fueron elevadas a tiempo o el plazo para impugnar vencía con fecha posterior al tiempo límite para excluir establecido en el calendario electoral. Ante tal escenario, en virtud del principio de seguridad jurídica, preclusión, entre otros y los plazos estrictos del cronograma electoral, no fue posible la programación de audiencias y la expedición de resoluciones finales sobre el fondo en dichos expedientes. En ese contexto, en aplicación del artículo 23 inciso 6 de la LOP, estos casos fueron remitidos al Ministerio Público, a efectos que proceda conforme a sus atribuciones y se procedió a realizar la respectiva anotación marginal.

Con la finalidad que dicha problemática no se vuelva a repetir en las elecciones sucesivas, se recomienda el establecimiento de plazos diferenciados para resolver las tachas y exclusiones por parte de los JEE y el Pleno del JNE y de ese modo se garantizará el cumplimiento del principio de pluralidad de instancia.

El establecimiento de plazos diferenciados debe ser regulado legalmente, esto es, debe modificarse la legislación electoral y fijar que los JEE tienen como fecha

límite para emitir pronunciamiento sobre tachas y exclusiones, 45 días calendarios antes de la elección correspondiente bajo responsabilidad, lo cual otorgará un plazo de 15 días para que los expediente sean elevados al Pleno del JNE y ese emita las decisiones definitivas correspondientes.

4.3.8. Acto de sufragio o elección

Según el TC, esta etapa comprende “las actividades concernientes con el sufragio, y que tienen como fin permitir que la acción de votar de los ciudadanos se lleve de una manera organizada y pacífica” .

El acto de elección es la materialización del sufragio activo. Para su ejercicio los ciudadanos deben cumplir dos condiciones: gozar de capacidad civil y estar inscritos en el registro correspondiente, de conformidad con el artículo 31 de la Constitución.

El artículo 31 de la Constitución contiene un conjunto de garantías, indispensables para el ejercicio adecuado del sufragio (personal, igual, secreto, libre y obligatorio). Debe indicarse que el carácter libre y obligatorio al mismo tiempo, no es un asunto contradictorio, sino que responde al enfoque con el que se analice el voto.

Se dice que es libre en el sentido que es un derecho para que nadie “pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientación sea consecuencia de una meditación personalísima, “espontánea» (artículo 176°) y responsable entre las distintas opciones posibles”⁷ . De manera más amplia, se considera que el “sufragio en libertad no significa solo que el acto de votar deba hacerse sin coacción alguna y con plena capacidad de opción (votar sí o no si se trata de un referéndum, o a una u otras candidaturas si se trata de elecciones, o en blanco en cualquier caso, o incluso no votar, si se prefiere),

sino que el propio derecho de sufragio ha de estar acompañado de otras libertades sin las cuales no podría hablarse con propiedad de un sufragio libre, como las libertades de expresión, asociación, reunión y manifestación, y por supuesto la libertad de presentación de candidaturas […]”⁷¹.

Sin embargo, es obligatorio porque es considerado como un deber, cuya finalidad es “forjar una identidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participación política y la democracia, el constituyente no (…) ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sanción administrativa por no acudir a las urnas”⁷².

La fecha de las elecciones ordinarias, en el caso de las generales que comprende la del Presidente, Vicepresidentes y Congresistas, se realizan cada cinco años, el segundo domingo del mes de abril, de acuerdo con el artículo 16 de la LOE. Esta disposición tiene su base constitucional en los artículos 90 y 112 de la Constitución, los cuales establecen, respectivamente, que el Congreso de la República y el Presidente se eligen por un período de cinco años.

Sin embargo, cuando el Presidente de la República utiliza su facultad prevista en el artículo 134 de la Constitución, es decir, disuelve el Parlamento dentro del marco constitucional cuando el Parlamento ha censurado 2 Consejos de Ministros o ha negado la confianza, se convoca a elecciones extraordinarias, las cuales se efectúan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda modificarse el Sistema Electoral preexistente, tal como se ha previsto en los artículos 84 y 85 de la LOE. Es importante aclarar que las elecciones extraordinarias solo comprenden la de Congresistas y no la fórmula presidencial, de conformidad con el artículo 134 de la Constitución.

En relación a las elecciones regionales, de acuerdo con el artículo 4 de la LER en concordancia con su artículo 5, se realizan cada cuatro años, junto con las

elecciones municipales el primer domingo del mes de octubre del año en que finaliza el mandato de las autoridades regionales. Estas disposiciones se sustentan en el artículo 191 de la Constitución, en el cual se establece que las autoridades regionales son elegidas por un periodo de 4 años.

Respecto de las elecciones municipales, de conformidad con el artículo 1 de la LEM, se realizan cada cuatro años y según su artículo 3, la fecha de dicha elección es el primer domingo del mes de octubre del año en que finaliza el mandato de las autoridades municipales. Estas disposiciones se sustentan en el artículo 194 de la Constitución, en el cual se establece que las autoridades locales son elegidas por un periodo de 4 años.

En toda elección, la votación debe iniciarse a las ocho (08:00) horas de conformidad con el artículo 249 de la LOE y deben terminar las dieciséis (16:00) horas del mismo día, momento en el cual, se procede a cerrar el ingreso a los locales de votación.

Una vez finalizada la votación, se firma el acta se sufragio, se procede al realizar el escrutinio en el mismo local en que se efectuó la votación, en un solo acto público ininterrumpido según el artículo 278 de la LOE. El sustento constitucional de la publicidad y carácter ininterrumpido del escrutinio en toda clase se elección está previsto en el artículo 185 de la Constitución⁷³. Otra característica del escrutinio es un carácter irreversible, conforme el artículo 284 de la LOE.

4.3.9. Observación de actas, impugnación de votos y solicitudes de nulidad

Una vez que ha finalizado la votación, durante el escrutinio y antes que se produzca la proclamación de resultados⁷⁴, es posible que se planteen observación de actas, impugnación de votos y pedidos de nulidad de elecciones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 301 de la LOE, la observación de un acta solo procede cuando el ejemplar con el que se está efectuando el cómputo respectivo presente las siguientes deficiencias: i) carezca de datos, i) esté incompleta, iii) contenga error material, iv) presente caracteres, signos o grafías ilegibles que no permitan su empleo para el cómputo de los votos. En tales supuestos, las actas observadas, son remitidas al JEE de la circunscripción, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas de realizada la observación.

En cuando a las actas con votos impugnados y solicitudes de nulidad, el mismo artículo 301 de la LOE, establece que se envían de forma separada al JEE de la circunscripción dentro del plazo máximo de veinticuatro horas de recibidas por las oficinas descentralizadas de procesos electorales.

Las actas con votos impugnados son aquellas que contienen uno o más votos cuestionados, de los cuales debe dejarse constancia en la misma acta.

En el caso de la solicitud de nulidad de elecciones, la legislación electoral ha regulado supuestos la nulidad parcia cualitativa y nulidad cuantitativa o numérica. La diferencia entre estas dos clases de nulidad radica en que, en las primeras, el órgano electoral “actúa en ejercicio de una potestad discrecional, en la que deberá valorar los medios probatorios con un criterio de conciencia, motivando su decisión en función al grado de convicción que le genere la documentación que obra en el expediente y la interpretación que efectúe sobre las referidas causales de nulidad”⁷⁵; sin embargo, en las segundas, el órgano electoral “actúa en ejercicio de una potestad reglada en la que simplemente se limita a constatar el acaecimiento de un hecho y operar una fórmula matemática”⁷ .

En el caso de la nulidad parcial cualitativa, esta puede estar emparada en hechos que pueden ser de “conocimiento directo de la mesa de sufragio”⁷⁷, lo cual se

puede dar en los siguientes supuestos previstos en el artículo 263 incisos a, c y d de la LOE: i) cuando la Mesa de Sufragio se haya instalado en lugar distinto del señalado o en condiciones diferentes de las establecidas por esta Ley, o después de las 12.00 horas, siempre que tales hechos hayan carecido de justificación o impedido el libre ejercicio del derecho de sufragio; ii) cuando los miembros de la Mesa de Sufragio hayan ejercido violencia o intimidación sobre los electores, con el objeto de inclinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato; iii) cuando se compruebe que la Mesa de Sufragio admitió votos de ciudadanos que no figuraban en la lista de la Mesa o rechazó votos de ciudadanos que figuraban en ella en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección.

Existe otro tipo de nulidad parcial cualitativa por “hechos externos a la mesa de sufragio”⁷⁸, lo cual se produce cuando haya mediado fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia para inclinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato, tal como se establece en el artículo 263 inciso b de la LOE.

Asimismo, para el caso de elecciones municipales, también se puede solicitar nulidad parcial cualitativa por hechos externos a la mesa de sufragio, cuando se comprueben graves irregularidades, por infracción de la ley, que hubiesen modificado los resultados de la votación, tal como se establece en el artículo 36 de la LEM.

La diferencia entre las nulidades parciales cualitativas basadas en hechos que pueden ser de conocimiento directo de la mesa de sufragio y las nulidades parciales cualitativas por hechos externos a la mesa de sufragio repercute en el plazo que tienen las organizaciones políticas para solicitarlo. Así, las primeras deben plantearse “ante la propia mesa de sufragio y, necesariamente, se debe dejar constancia de dichos pedidos en el acta electoral”⁷ y en el caso de las segundas, se presentan por escrito ante el respectivo JEE en un plazo de 3 días calendario contados desde el día siguiente de la fecha en la cual se ha realizado la elección”⁸ .

Por su parte, la nulidad cuantitativa o numérica está prevista en los artículos 364 y 365 de la LOP y para el caso de las elecciones municipales, el artículo 36 de la LEM segundo párrafo; sin embargo, en estos casos, su cuestionamiento solo se produce luego de la proclamación de resultados, por lo que analizarán en la siguiente etapa del proceso electoral.

4.3.10. Proclamación de resultados

Según el TC, la proclamación de resultados: “se produce inmediatamente después de las elecciones y cuyo objetivo es lograr que el escrutinio sea reflejo exacto de la voluntad del elector expresada en las urnas mediante la votación directa, así como la acreditación de los elegidos”⁸¹.

En el caso de Presidente y Vicepresidentes, una vez que se tiene el resultado del cómputo del 100 % de los votos contenidos en las actas electorales, lo cual comprende todos los votos emitidos en el territorio nacional y de los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero, es decir, bajo el sistema del distrito electoral único (art. 17 de la LOE) y siempre que no exista ningún asunto pendientes que resolver, el JNE proclama como fórmula u opción ganadora la que haya obtenido la votación más alta, siempre que ésta no sea inferior a la tercera parte del total de los votos emitidos y, en su caso, como Presidente y Vicepresidentes de la República a los ciudadanos integrantes de dicha fórmula, tal como se establece en el 322 de la LOE. En el supuesto que ninguna de las fórmulas de candidatos haya obtenido más de la mitad de los votos válidos, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 111 de la Constitución y los artículos 17 y 18 de la LOE, la proclamación no se produce y deberá llevarse a cabo una segunda vuelta, la misma que se realizará entre las dos fórmulas que hayan obtenido las dos más altas votaciones (mayorías relativas).

En el caso de Congresistas, una vez que se tiene el resultado del cómputo del

100 % de los votos contenidos en las actas electorales, realizado bajo el sistema de distrito electoral múltiple⁸² (art. 21 la LOE) y siempre que no exista ninguna asunto pendientes que resolver, el JNE proclama a los candidatos elegidos.

En el caso de los Representantes al Parlamento Andino, una vez que se tiene el resultado del cómputo del 100 % de los votos contenidos en las actas electorales, conforme las reglas establecidas en la Ley Nº 28360 y siempre que no exista ningún asunto pendiente que resolver, el JNE proclama a los elegidos. Se precisa que el cómputo se realiza bajo el sistema del distrito electoral único, es decir, comprende todos los votos emitidos en el territorio nacional y de los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero.

Respecto de las elecciones municipales, la proclamación es realizada por los JEE en todos los distritos electorales que comprende su ámbito de competencia territorial distrital y provincial. Se realiza siempre que no exista algún asunto pendiente que resolver. En el supuesto que se haya declarado la nulidad de las elecciones municipales, no es posible realizar la proclamación y se deberá convocar a elecciones complementarias dentro de los 90 días naturales siguientes a la instalación de los concejos municipales; dicha elección se realizará el primer domingo del mes de julio del año en que se inicia el mandato legal de las autoridades municipales, tal como lo establece el artículo 4 de la LEM. Mientras se eligen a nuevas autoridades, continuarán en sus cargos los que debían ser reemplazados, en caso no se hubiera producido la nulidad.

En las elecciones regionales, la proclamación es realizada por los JEE dentro del ámbito de su respectiva competencia territorial. Se realiza siempre que no exista algún asunto pendiente que resolver. En el supuesto que ninguna de las fórmulas de candidatos a gobernador y vicegobernador obtenga el 30% de los votos válidos en la respectiva elección, no se produce la proclamación y se convoca a una segunda vuelta electoral, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la LER.

Es importante tener claro que la proclamación es un acto que debe realizarse de manera inmediata, esto es, ni bien se tengan los resultados del cómputo respectivo, con excepción de los supuestos en los que en los que debe convocarse a segunda elección para Presidente y Vicepresidentes; Gobernadores y Vicegobernadores Regionales y las complementarias en el caso de las elecciones municipales. Fuera de estos tres casos, no existen otros motivos que posterguen el acto de proclamación por el JNE o por los JEE según corresponda.

En las Elecciones Municipales de 2018, la organización política Perú Patria Segura, solicitó ante un JEE que postergue la proclamación de los candidatos electos en el distrito de Villa María del Triunfo, provincia de Lima. El argumento central para ello fue que habían interpuesto una demanda de amparo contra decisiones del JNE, en las cuales se había tachado a uno de sus candidatos y que ese proceso judicial estaba fase de apelación, esto es, se pretendía que el JEE postergue la proclamación hasta que el Poder Judicial resuelva.

Al respecto del Pleno del JNE declaró improcedente dicho pedido, argumentando lo siguiente: […] de conformidad con los principios de independencia jurisdiccional y obligatoriedad del cumplimiento de las decisiones judiciales, […] este Supremo Tribunal Electoral advierte que no se ha configurado el supuesto de avocamiento indebido, pues el JEE no está asumiendo funciones de algún órgano jurisdiccional, específicamente, de aquel o aquellos órganos jurisdiccionales que tramitan, en cualquier instancia, la demanda de amparo recaída en el Expediente judicial N° 00432-2018-0-3001JR-CI-01, o en alguno de sus incidentes, si existiera. Tampoco se advierte la existencia de algún acto u omisión por parte del JEE o de este órgano colegiado, que configure una interferencia o intromisión en las labores de los órganos jurisdiccionales que tramitan el expediente judicial N° 00432-2018-0-3001-JRCI-01. Sobre todo, si el hecho de no diferir la fecha de proclamación de candidatos electos, como lo requiere la apelante, no constituye en modo alguno una interferencia o intromisión en las labores jurisdiccionales, pues claro está que el Poder Judicial es independiente en la realización de sus funciones jurisdiccionales; en todo caso, la apelante no manifiesta de qué modo podría interferir la emisión del acta de proclamación con el proceso judicial en trámite, o por qué podría generar consecuencias irreparables en perjuicio del candidato

Guido Iñigo Peralta o de la organización política apelante”⁸³.

Además de las razones expuestas por el JNE, debe considerarse que la postergación del acto de proclamación sobre la base de la existencia de un proceso judicial de amparo, pondrían en grave riesgo los propios fines del sistema electoral previstos en el artículo 176 de la Constitución, siendo así, la decisión del Pleno del JNE fue la más adecuada.

Ahora bien, y no obstante que anteriormente se ha indicado que el acto de proclamación no admite postergaciones una vez que se tiene el cómputo de los resultados; sin embargo, lo que sí se puede hacer es impugnarlo por cuestiones numéricas o matemáticas (único supuesto) con el propósito que se declare la nulidad de la elección correspondiente.

Al respecto, la nulidad por cuestiones numéricas, según el artículo 184 de la Constitución Política, es declara por el JNE, cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.

A nivel legal, el artículo 364 de la LOE establece que el JNE se puede declarar la nulidad de las elecciones realizadas en cualquier distrito o en toda una provinciacuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen los dos tercios del número de votos válidos, esto es, por cuestiones numéricas.

Por su parte, el artículo 365 de la LOE establece que el JNE declara la nulidad total de las elecciones en lossiguientes casos: i) cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos válidos; y, ii) si se anulan los procesos electorales de una o más circunscripciones que en conjunto representen el tercio de la votación nacional válida.

Para el caso específico de elecciones municipales, el artículo 36 de la LEM también establece un supuesto de nulidad cuantitativa o numérica, según el cual, es causal de nulidad de las elecciones la inasistencia de más del 50% de los votantes al acto electoral o cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen los 2/3 del número de votos emitidos.

Tal como se establece la Resolución N° 3674-2014-JNE, emitida por el JNE el 2 de diciembre de 2014, aparentemente el artículo 184 de la Constitución y el artículo 364 de la LOE estarían en conflicto en la medida que, la primera se refiere a votos emitidos y la segunda a votos válidos⁸⁴. Sin embargo, dicho aspecto ya se ha interpretado por el JNE y se ha concluido lo siguiente: “[…] Debe tenerse en cuenta que la propia Constitución Política del Perú impone que el marco de referencia para la declaración de nulidad de algún tipo de elección lo constituyen los votos emitidos […] de lo cual queda claro que la nulidad por esta causal numérica solamente será aplicada en referencia a los votos emitidos y no a los votos válidos”⁸⁵.

Una vez producida la proclamación de resultados y luego de haber resuelto cualquier impugnación a dicho acto, se entregan las respectivas credenciales a las autoridades electas. Esa es la regla general; sin embargo, en las Elecciones Municipales de 2018 se produjo una situación excepcional. El JEE de Ica había proclamado a un candidato como ganador, no obstante, ante el cuestionamiento presentado por un ciudadano, emitió una resolución mediante la cual declaró inejecutable el extremo del Acta de Proclamación y no le entregó dicho documento.

El cuestionamiento consistía en que la autoridad electa y ya proclamada por la autoridad electoral, mantenía una inhabilitación vigente, impuesta por el Poder Judicial. Ante tal situación el Pleno del JNE estableció, en mayoría⁸ lo siguiente: “[E]l numeral 3 del artículo 33, de la Norma Fundamental, concordante con el artículo 10, literal c, de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de

Elecciones […] prescribe que el ejercicio de la ciudadanía se suspende por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos. Ello implica que un fallo judicial, con las características antes anotadas, lleva aparejado consigo la incapacidad temporal del sentenciado de participar activamente, por intermedio de una organización política, en un proceso electoral y optar por un cargo de elección popular. […] La inhabilitación regulada en el Código Penal [1 y 2 del artículo 36 del Código Penal] no solo priva al condenado con esta pena accesoria de obtener mandato, cargo, empleo o comisión de la función pública, sino que, en caso de que el condenado se encuentre en pleno ejercicio de alguno de aquellos, la inhabilitación acarreará el cese de tales funciones […]. En ese escenario, dada la pena de inhabilitación impuesta, nos encontramos frente a un supuesto de hecho que imposibilita que [el ciudadano] asuma el cargo por el cual ha sido elegido, ergo resulta materialmente imposible la entrega de las credenciales correspondientes”⁸⁷.

En el caso resuelto por el Pleno del JNE, pese a que el ciudadano tenía un impedimento para postular, logro hacerlo vulnerando todos los controles de los cuales está premunido el proceso electoral. Asimismo, fue electo y el JEE lo proclamó ganador; sin embargo, tenía una inhabilitación impuesta por el Poder Judicial producto de un proceso penal, lo cual fue advertido por un ciudadano y finalmente, el Pleno del JNE decidió no otorgarle las credenciales y convocar al reemplazo. Se trata de una decisión correcta, pues lo contrario, habríaimplicado que una persona con inhabilitación vigente asuma un cargo público, lo cual hubiera generado que ni bien asume dicho mandato, se le inicie un procedimiento en el cual el Pleno del JNE ejecute la inhabilitación judicial.

4.3.11. Conclusión del proceso electoral

Tal como se indicó anteriormente, de conformidad con el artículo 79 de la LOE, modificado por la Ley N° 30682, el proceso electoral llega a su fin con la Resolución del Pleno del JNE que declara su conclusión.

Para que se declare la conclusión, el Pleno del JNE debe haber resuelto todos los cuestionamientos presentados.

Finalmente, el proceso electoral, tal como se ha podido evidenciar, consta de una serie de fases, dentro de las cuales tienen lugar una serie de actuaciones, que deben desarrollarse cumpliendo estrictamente los plazos fijados, pues solo de ese modo se garantizará el logro de los fines del sistema electoral. Su desarrollo está sujeto a un conjunto de principios que adquieren una connotación especial, reglas fijadas por la Constitución, la legislación electoral y criterios jurisprudenciales provenientes de las resoluciones expedidas por el Pleno del JNE en la solución de casos concretos.

LISTA DE REFERENCIAS

Aragón, M. (2007). Derecho de sufragio: principio y función. En D. Nohlen, D. Zovato & otros (compiladores), Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina (pp. 162-173). México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Internacional IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral.

Blancas Bustamante, C. (2016). Derecho Electoral Peruano. Lima: Palestra Editores.

Cámara Nacional Electoral de Argentina. Expediente N° 4813-2012. Sentencia del 29 de marzo de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castañeda Gutman vs. México. Sentencia del 6 de agosto de 2008.

Comité de Derechos Humanos. Observación General núm. 25, 12 de junio de 1996.

Jurado Nacional de Elecciones:

Resolución N° 0325-2019-JNE, 2019, 6 de diciembre de 2019.

Resolución N° 0100-2019-JNE, 18 de julio de 2019.

Resolución N° 3547-2018-JNE, 10 de diciembre de 2018.

Resolución N° 3471 -2018-JNE, 26 de noviembre de 2018.

Resolución N° 3419-2018-JNE, 12 de noviembre de 2018.

Resolución N° 3306-2018-JNE, 29 de octubre de 2018.

Resolución N° 2873-2018-JNE, 7 de setiembre de 2018.

Resolución Nº 2604-2018-JNE, 3 de setiembre de 2018.

Resolución N° 1277-2018-JNE, 27 de julio de 2018.

Resolución N° 0161-2018-JNE, 9 de marzo de 2018.

Resolución N° 0092-2018-JNE, 8 de febrero de 2018.

Resolución N° 0083-2018-JNE, 7 de febrero de 2018.

Resolución N° 197-2016-JNE, 8 de marzo de 2016.

Resolución N° 3674-2014-JNE, 2 de diciembre de 2014.

Proyecto de Ley N° 04251/2018-JNE, Ley que aprueba el Código Electoral, consulta: 10 de setiembre de 2019 en http://www.congreso.gob.pe/pley-20162021.

Maldonado, A. (2017). Democracia interna: ¿farsa o realidad? Lima: Instituto Peruano de Economía Social de Mercado-IPESM y Fundación Konrad Adenauer-KAS.

Orozco Henríquez, J. (2007). El contencioso electoral, la calificación electoral. En D. Nohlen, D. Zovato & otros (compiladores), Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Internacional IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral.

Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Cas. N.° 17059-2016. Sentencia del 28 de noviembre de 2017.

Távara Córdova, F. (2014). En Jurisprudencia Electoral 2012. Lima: Fondo Editorial.

Tribunal Constitucional:

EXP. N° 0006-2017-PI/TC. Sentencia del 29 de agosto de 2017.

EXP. N° 00010-2014-PI/TC. Sentencia del 29 de enero de 2016.

EXP. N° 02061-2013-PA/TC. Sentencia del 13 de agosto de 2014

EXP. N° 00649-2013-PA/TC. Sentencia del 8 de mayo de 2013.

EXP. N° 05448-2011-PA/TC. Sentencia del 13 de junio de 2012.

EXP. N° 0002-2011-PCC/TC. Sentencia del 27 de agosto de 2011.

EXP. N° 00016-2008-PI/TC. Sentencia del 17 de junio de 2010.

EXP. N° 00565-2010-PHD/TC. Sentencia del 5 de septiembre de 2010.

EXP. Nº 00007-2007-PI/TC. Sentencia del 19 de junio de 2007.

EXP. N° 0030-2005-PIITC. Sentencia del 2 de febrero de 2006.

EXP. Nº 5854-2005-AA/TC. Sentencia del 8 de noviembre de 2005.

EXP. N° 0023-2003 AI/TC. Sentencia del 9 de junio de 2004.

Zovatto G., D. (2007). Las instituciones de la democracia directa a nivel nacional en América Latina: Un Balance Comparado: 1978-2007. IDEA Internacional.

* Asesor del Jurado Nacional de Elecciones.

¹ Debe advertirse que el Tribunal Constitucional ha establecido que resultan procedentes las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE cuando éstas vulneren derechos fundamentales; sin embargo, fuera de ese supuesto, el JNE constituye la instancia definitiva en materia electoral.

² El JNE tiene competencia para administrar justicia, en instancia final, en materia electoral.

³ El JNE tiene competencia para resolver en instancia última y definitiva, sobre

la inscripción de las organizaciones políticas y la de sus candidatos en los procesos electorales.

⁴ El JNE tiene competencia para resolver, en última instancia, las reclamaciones que se presente sobre la constitución y el funcionamiento de los Jurados Electorales Especiales.

⁵ El JNE tiene competencia para resolver las apelaciones, revisiones y quejas que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales.

El JNE tiene competencia para resolver, en última instancia, las tachas formuladas contra la inscripción de candidatos u opciones.

⁷ El JNE tiene competencia para resolverdeclarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumirlos.

⁸ El JNE resuelve, en instancia definitiva, los recursos que se interpongan contra las resoluciones expedidas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en cuanto tales se refieran a asuntos electorales, de referéndum u otro tipo de consultas populares. Resuelve también las apelaciones o los recursos de nulidad que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales.

En materia de vacancia del cargo de alcalde o regidorla resolución del JNE es definitiva y no revisable en otra vía.

¹ En materia de suspensión del cargo de alcalde regidor el JNE resuelve en instancia definitiva y su fallo es inapelable e irrevisable.

¹¹ En materia de vacancia del Presidente Regional, Vicepresidente Regional, y Consejeros Regionales, el JNE resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.

¹² En materia de suspensión del Presidente Regional, Vicepresidente Regional, y Consejeros Regionales, el JNE resuelve en instancia definitiva y su fallo es inapelable e irrevisable.

¹³ Por citar un ejemplo, el artículo 10 de la LOP establece que la decisión que expida el Registro de Organizaciones Políticas es factible de ser impugnada ante el JNE. Contra lo resuelto por el JNE no procede recurso alguno.

¹⁴ Orlando Gallo citado en EXP. N° 0023-2003 AI/TC, 9 de junio de 2004, F.J.9.

¹⁵ EXP. N° 0002-2011-PCC/TC, 27 de agosto de 2011, F.J. 31.

¹ Orozco Henríquez, J. (2007). El contencioso electoral, la calificación electoral. En D. Nohlen, D. Zovato & otros (compiladores), Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Internacional IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, p. 1152.

¹⁷ Por ejemplo, el JNE tiene como función mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas, proclamar los resultados del referéndum o de cualquier otro tipo de consulta popular, entre otras, las cuales son funciones de naturaleza administrativa.

¹⁸ EXP. N° 0002-2011-PCC/TC, 27 de agosto de 2011, F.J. 29.

¹ Távara Córdova, F. (2014). En Jurisprudencia Electoral 2012. Lima: Fondo Editorial, p. 20.

² Resolución N° 0083-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 10.

²¹ El artículo 82° de la LOE de manera expresa establece que se convoca a Elecciones Generales.

²² El artículo 87 de la LOE, de manera expresa establece los partidos políticos y las alianzas que para el efecto se constituyan pueden presentar fórmulas de candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales.

²³ Prevista en los artículos 4, 5, 36 de la Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales.

²⁴ Se realizan cuando el Congreso de la República crea nuevos distritos. Un ejemplo de ello se aprecia en las elecciones convocadas en diciembre de 2017.

²⁵ “La idea de democracia representativa es el principio que articula la relación entre gobernantes y gobernados y entre representantes y representados” tal como

se establece en el Exp. N° 0006-2017-PI/TC, 29 de agosto de 2017, F.J. 1.

² Órganos de carácter temporal, instalados para un determinado proceso electoral o consulta popular.

²⁷ Aragón & López, citados por Zovatto G., D. (2007). Las instituciones de la democracia directa a nivel nacional en América Latina: Un Balance Comparado: 1978-2007. IDEA Internacional, pp. 1-2.

²⁸ Távara Córdova, F. En Jurisprudencia Electoral 2012 (…), ob. cit., p. 20.

² En primera instancia, los casos de vacancia y suspensión de autoridades se tramitan conforme las reglas establecidas en la LOGR, LOM y se aplica supletoriamente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

³ Resolución Nº 0223-A-2017-JNE, 6 de junio de 2017, F.J. 1.

³¹ El Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas fue aprobado por Resolución N° 0325-2019-JNE, publicada el 6 de diciembre de 2019.

³² Las Elecciones Municipales de 2018 y sus elecciones complementarias, fueron los últimos procesos electorales en los cuales participaron las organizaciones políticas locales.

³³ Artículos 10, 13 entre otros.

³⁴ Resolución N° 0100-2019-JNE, 18 de julio de 2019, F.J. 12.

³⁵ Se dice de manera parcial, puesto que el cierre de la DNROP “no impide la presentación de nuevas solicitudes de inscripción de organizaciones políticas que pretendan participar en procesos electorales posteriores, ni la modificación de las partidas electrónicas de las organizaciones políticas inscritas” (Resolución N° 0325-2019-JNE, 2019, p. 14); sin embargo, imposibilita realizar determinados actos a las organizaciones políticas que participan en el proceso electoral.

³ Resolución N° 197-2016-JNE, 8 de marzo de 2016, F.J. 11.

³⁷ Resolución N° 0092-2018-JNE, 8 de febrero de 2018, F.J. 7.

³⁸ EXP. N° 05448-2011-PA/TC, 13 de junio de 2012, F.J. 19.

³ EXP. N° 02061-2013-PA/TC, 13 de agosto de 2014, F.J. 5.11.

⁴ Sentencia N° 4813-2012, 29 de marzo de 2012.

⁴¹ Resolución N° 0127-2011-Pleno JNE, 16 de marzo de 2011, F.J. 4.

⁴² Resolución N° 2873-2018-JNE, 7 de setiembre de 2018, F.J. 18.

⁴³ EXP. N° 00010-2014-PI/TC, 29 de enero de 2016, F.J.14.

⁴⁴ EXP. Nº 5854-2005-AA/TC, 8 de noviembre de 2005, F.J. 39 y EXP. Nº 00007-2007-PI/TC, 19 de junio de 2007, F.J. 23.

⁴⁵ EXP. Nº 5854-2005-AA/TC, 8 de noviembre de 2005, F.J, 39.

⁴ Cas. N° 17059-2016, 28 de noviembre de 2017, F.J. 7.

⁴⁷ EXP. N° 05448-2011-PA/TC, 13 de junio de 2012, F.J. 20.

⁴⁸ Resolución N° 2873-2018-JNE, 7 de setiembre de 2018, F.J.20.

⁴ Proyecto de Ley N° 04251/2018-JNE, Ley que aprueba el Código Electoral, consulta: 10 de setiembre de 2019 en http://www.congreso.gob.pe/pley-20162021, p. 12. (Proyecto presentado al Congreso de la República por el Pleno del JNE el 29 de abril de 2019).

⁵ Caso Castañeda Gutman vs. México, 6 de agosto de 2008, párr. 159.

⁵¹ Proyecto de Ley N° 04251/2018-JNE, Ley que aprueba el Código Electoral, consulta: 10 de setiembre de 2019 en http://www.congreso.gob.pe/pley-20162021, p. 11.

⁵² El principio in dubio pro operario “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable” […] (Exp. N° 00016-2008-PI/TC, 17 de junio de 2010, F.J. 11).

⁵³ El principio pro actione “exige que la aplicación de una disposición que anida una pluralidad de normas [significados interpretativos], todas ellas compatibles con la Constitución, se realice conforme a aquella que mejor optimiza el ejercicio y goce del derecho fundamental de naturaleza procesal que pueda estar en cuestión”. (EXP. N° ٢٠١٣-٠٠٦٤٩-PA/TC, ٨ de mayo de ٢٠١٣, F.J.).

⁵⁴ EXP. N° ٢٠١٠-٠٠٥٦٥-PHD/TC, ٥ de septiembre de ٢٠١٠, F.J. ٥.

⁵⁵ Proyecto de Ley N° 04251/2018-JNE, Ley que aprueba el Código Electoral, consulta: 10 de setiembre de 2019. http://www.congreso.gob.pe/pley-2016-2021, p. 9.

⁵ Resolución Nº 2604-2018-JNE, 3 de setiembre de 2018, F.J. 4.

⁵⁷ Observación General núm. 25, 12 de junio de 1996, párr. 11.

⁵⁸ Resolución N° ٢٠١٨-٠١٦١-JNE, ٩ de marzo de ٢٠١٨, f.j. ١.

⁵ EXP. N° 05448-2011-PA/TC, 13 de junio de 2012, F.J. 20.

Blancas Bustamante, C. (2016). Derecho Electoral Peruano. Lima: Palestra Editores, p. 293.

¹ Altera el cronograma electoral porque ha modificado el periodo para inscribir alianzas.

² La incorporación de las primarias ha modificado el cronograma electoral.

³ En los casos que corresponda

⁴ En los casos que corresponda

⁵ Freidenberg citado en Maldonado, A. (2017). Democracia interna: ¿farsa o realidad? Lima: Instituto Peruano de Economía Social de Mercado-IPESM y Fundación Konrad Adenauer-KAS, pp. ١٧-١٦.

i) Elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de los afiliados y ciudadanos no afiliados; ii) elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de los afiliados; iii) elecciones a través de delegados elegidos por los órganos partidarios conforme lo disponga el Estatuto

⁷ Resolución N° 1277-2018-JNE, 27 de julio de 2018, F.J. 8.

⁸ Resolución N° 0083-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 22.

EXP. N° 05448-2011-PA/TC, 13 de junio de 2012, F.J. 23.

⁷ EXP. N° 0030-2005-PIITC, 2 de febrero de 2006, F.J. 64.

⁷¹ Aragón, M. (2007). Derecho de sufragio: principio y función. En D. Nohlen, D. Zovato & otros (compiladores), Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Internacional IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, p. 163.

⁷² EXP. N° 0030-2005-PI/TC, 2 de febrero de 2006, F.J. 64.

⁷³ Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Solo es revisable en los casos de error material o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a ley.

⁷⁴ Las impugnaciones por hechos externos a la mesa se sufragio se pueden

realizar luego del escrutinio.

⁷⁵ Resolución N° 3306-2018-JNE, 29 de octubre de 2018, F.J. 4.

⁷ Ibídem.

⁷⁷ Resolución N° 0086-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 3.

⁷⁸ Resolución N° 0086-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 4.

⁷ Resolución N° 0086-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 3.

⁸ Resolución N° 0086-2018-JNE, 7 de febrero de 2018, p. 4.

⁸¹ EXP. N° 05448-2011-PA/TC, 13 de junio de 2012, F.J. 24.

⁸² El distrito electoral múltiple comprende 26 distritos electorales (Lima y residentes en el extranjero; Lima provincias, Callao y las otras 23 regiones del país).

⁸³ Resolución N° 3419-2018-JNE, 12 de noviembre de 2018, fundamentos 13 y 14.

⁸⁴ Los votos válidos representan una cantidad menor que los emitidos, dado que, aquellos excluyen a los votos nulos y en blancos.

⁸⁵ Resolución N° 3471 -2018-JNE, 26 de noviembre de 2018, F.J.6.

⁸ En este caso, se advierte fundamentos de voto de los integrantes del Pleno del JNE, esto es, también coincidieron en que no debía entregarse las credenciales a la autoridad electa, aunque por razones diferentes a las expresadas en el voto en mayoría.

⁸⁷ Resolución N° 3547-2018-JNE, 10 de diciembre de 2018, F.J. 4, 6 y 11.

LOS PROCESOS EN EL FUERO MILITAR POLICIAL

Contralmirante CJ Julio Pacheco Gaige Capitán de Fragata CJ Judith León Granda Capitán de Fragata CJ Rubén Garmendia Pizarro

I. DERECHO PENAL MILITAR

1.1. Apuntes Preliminares

El ser humano desde sus orígenes ha estado expuesto a los rigores de la naturaleza y de las bestias , y con ello a una constante lucha por sobrevivir, para lo cual sintió la necesidad de organizarse en diversos grupos humanos (horda, tribu o clan), dentro de los cuales las actividades de defensa, caza y expansión del territorio constituían actividades prioritarias para la supervivencia del grupo. Por ello, para mantener la disciplina y la unidad de estas agrupaciones, se aplicaron rígidas normas de comportamiento para garantizar su supervivencia, las mismas que se ejecutaban instantáneamente.

Como se puede apreciar, primigeniamente el principal objetivo del derecho penal militar, sería establecer disposiciones para enfrentar actos contrarios a la seguridad e integridad territorial y de esa manera preservar un espacio geográfico determinado, castigando drásticamente tanto a los guerreros enemigos como, también, a aquellos habitantes propios que mostraban temor o miedo.

Se podría afirmar que el derecho penal militar, lo encontramos impregnado en todas las épocas y ordenamientos de los que se tiene conocimiento históricamente, reflejando un devenir irregular de acuerdo con cada contexto histórico y político, habida cuenta que con la formación de reinos o estados, no existían ejércitos como los tenemos en estos días sino que se caracterizaban por ser irregulares, por lo cual las normas castrenses no se manifestaban de modo expreso sino que aparecieron insertas en otras normas o cuerpos legales, teniendo como antecedente los usos y costumbres de cada lugar. Es importante destacar que en la antigua Mesopotamia, en el año 1760 A.C., se cuenta con la primera referencia escrita sobre justicia militar, en el código de “Hammurabi”.

Posteriormente las grandes transformaciones sociales, políticas y científicas, tuvieron una gran incidencia en la estructuración de los ejércitos y su regulación, dando surgimiento a los ejércitos regulares, los cuales vendrían a ser la organización estable de cuerpos armados, integrados por soldados, quienes durante largos periodos de tiempo, permanecieron en filas, apartados de su ámbito familiar y social acostumbrados igualmente sometidos a una rígida disciplina, lo cual requirió de un ordenamiento propio y específico en el que no faltaron las normas penales junto a sus correspondientes disposiciones orgánicas y procesales, de notoria importancia. De ahí que se vincule el nacimiento del derecho penal militar propiamente dicho, a la aparición de estos ejércitos regulares.¹

Los guerreros y luego los soldados desde un inicio, han tenido un tratamiento diferente al de los demás integrantes del grupo humano al que pertenecían, ya sea otorgándoles mayores derechos sobre tierras, recompensas o botines o con una carga de obligaciones como pelear hasta la propia muerte, cumpliendo la orden del líder o del rey.

Los primeros bosquejos de un cuerpo normativo Jurídico Penal Militar en el mundo europeo y americano, lo constituye el estatuto real de ١٥٥١, que concedió jurisdicción militar, tanto en las causas civiles como en las criminales para los oficiales y soldados de las compañías de guardias de los reinos de Castilla, Navarra y Granada así como en el estatuto real de ١٥٨٧, el mismo que extendió el privilegio para todos los militares de mar y tierra.

En el Derecho Ibérico constituía una regla la existencia de fueros (secular, eclesiástico o fuero de oficios, entre otros) por lo cual la existencia de un fuero privativo militar no era excepcional ni privilegiado.

La jurisdicción militar nace como la creación de los ejércitos regulares por la

necesidad de dotarlas de un marco legal propio, como en la España de los reyes católicos, la misma que se trasmite a sus colonias a través de las ordenanzas militares que se aplicaron durante el virreinato y gran parte del periodo republicano.

1.2. Definición

Según Jiménez Villarejo, se trata de «Un Derecho que protege valores e intereses específicamente militares, frente a los ataques de quienes, profesional o temporalmente, pertenecen a los ejércitos»² Vicenzo Manzini lo definía como «Las normas jurídicas que están dirigidas a asegurar el mantenimiento de los fines esenciales de la institución militar, que constituyen en su conjunto un orden jurídico particular, dentro de la esfera del orden jurídico general del Estado».

Por su parte Vittorio Veutro, centrándose ya en el derecho Penal Militar, lo definiría como “Aquella rama del Derecho Penal, que dentro del cuadro general de la conservación y desarrollo de la comunidad social, asegura las condiciones esenciales para que las fuerzas armadas vivan, sean ordenadas y eficientes, operando estrictamente en el ámbito de los fines del ejército”³.

Guillermo Cabanellas, en su Diccionario, señala que el fuero militar es el derecho de todo militar de ser juzgado por la jurisdicción castrense en las infracciones características de su estado, y es deber de la justicia militar someter a juicio a cuantos militares y civiles incurran en delitos o faltas típicamente militares. Sin excluir algunas intervenciones de otra especie, sostiene Cabanellas que el carácter del fuero militar es predominantemente criminal.

El jurista argentino Rafael Bielsa, respecto a la razón de ser de esta judicatura, señala que “El estado militar impone especiales y obligaciones (a la vez que crea prerrogativas y derechos) de carácter esencialmente militar, por lo que afecta

directamente a la institución y a la disciplina; de ahí que la facultad de juzgar y reprimir la transgresión de esos deberes y obligaciones debe ser, como lo es, atribución exclusiva del mismo Ejército y es precisamente esto lo que constituye y justifica la jurisdicción militar”⁴.

Como se puede apreciar, la doctrina a lo largo de la historia reconoce al fuero militar policial como un sistema jurídico especial, dentro de la esfera del orden jurídico general del Estado, con particularidades propias debido a la especialidad de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional. Los cuales requieren la administración de una justicia especializada que entienda las vicisitudes de su labor diaria.

1.3. Evolución normativa en el Perú

En el Estado Inca existió una especie de Justicia Militar contra toda transgresión de las disposiciones. Estas reglas se sustentaban en la costumbre y determinaron las obligaciones que tuvieron entre sí quienes formaron parte del poderoso ejército inca. Según la jerarquía del infractor en el Ejército, disminuía o aumentaba la pena. La Justicia Militar entre los incas era excesivamente rígida, especialmente para el de menor graduación que era castigado con la pena de muerte.

Durante la etapa de la Colonia rigieron las Ordenanzas Militares españolas, que tuvieron carácter casuístico (los jueces decidían de acuerdo con el caso particular que estuviese revisando) Estas normas adolecían de un excesivo margen de arbitrio judicial, no existiendo el principio de la proporcionalidad en el castigo entre autores, cómplices y encubridores, y, por lo demás, tenían un sistema de penas muy rígido.

Con la expedición de las Ordenanzas de 1728, del 10 de enero y 7 de abril de

1745, que se regularon las atribuciones del Auditor de Guerra, las Ordenanzas de su Majestad para el gobierno, disciplina y 30 subordinación del Ejército, por Fernando VI, del 22 de Octubre de 1748; la Real Cédula de Carlos III del 4 de noviembre de 1773, por la cual se crea en España el Consejo Supremo de Guerra; y la Ordenanza Naval de 1802, siendo las más representativas contenidas en el Prontuario de Espinoza y las Leyes de Colón⁵.

Cuando el Perú logra su independencia, la influencia española en todos los órdenes de la vida era una manifestación evidente. Dicha influencia no se limitaba solamente a los aspectos culturales, sociales y políticos, sino que incidía también en los jurídicos. El Perú no pudo aún sacudirse de una serie de leyes propias del Virreinato. Al respecto, José Hurtado Pozo señala que “El vacío legislativo originado por la no dación de leyes básicas determinó, como también en otros niveles, la supervivencia de la legislación española ya que: hasta 1852 rigió el ordenamiento civil impregnado fuertemente de los fundamentos del derecho romano y hasta 1862 imperaron, exclusivamente, las disposiciones penales de la colonia .

Así, tenemos que en el Reglamento Provisional expedido en Huaura el mes de febrero de 1821, se estableció en su artículo 18º, la vigencia de todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no se opusieran a los principios de libertad e independencia, así como de los decretos expedidos desde el 8 de septiembre de 1820 y lo dispuesto en el referido reglamento. De manera similar se previó en el artículo 1º de la Sección Última del Estatuto Provisional del mes de octubre de 1821, que se mantuvieran en vigencia todas las leyes que regían en el antiguo gobierno, siempre que no se opusieran a la independencia, a las normas del Estatuto, así como a los decretos y declaraciones del gobierno vigente.

Cabe destacar que en nuestra primera Constitución de 1823 en su capítulo 8, sobre Poder Judiciario, el artículo 121º señalaba que “Todas las leyes anteriores a esta constitución, que no se opongan al sistema de la independencia, y a los principios que aquí se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organización de los Códigos Civil, Criminal y de Comercio”⁷.

La Constitución de 1826 no hace ninguna referencia a las disposiciones emanadas durante la colonia; sin embargo, en la Constitución de 1828, se mantuvo la tendencia de dar continuidad a muchas de las normas coloniales al expresar, en el titulo sexto, artículo 131º, que todas las leyes que no se opongan a esta constitución quedan en su vigor y fuerza hasta la organización de los códigos; asimismo, en su título 8 artículo 148º se estableció un mandato al legislador para dictar las ordenanzas del ejército, la milicia nacional y la armada, disponiendo entretanto, la vigencia de las normas existentes⁸.

El 17 de diciembre de 1832 se expidió una Ley especial sobre competencia judicial, que normaba las competencias entre los juzgados del fuero militar y los juzgados ordinarios de primera instancia, que se dirimirían por las respectivas Cortes Supremas .

La Constitución de 1834, en su título sexto, artículo 110º, estableció que habrá también un Consejo Supremo de Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrado por el congreso y lo previsto en el artículo 5º de las disposiciones transitorias que precisa hará asimismo la convención el nombramiento de los vocales del Consejo Supremo de Guerra, luego de expedida la ley correspondiente¹ .

En la Constitución de 1839 no fue considerado el Consejo Supremo de la Guerra, a diferencia de la Constitución anterior, que si lo hacía.

La Constitución de 1856, en su artículo 139º, estableció que “Los juzgados y tribunales privativos e igualmente sus códigos especiales, existirán mientras la ley haga en ellos las reformas convenientes”¹¹.

Posteriormente la Constitución de 1860, en su título XVI Fuerza Pública, artículo 119°, prescribía que “La obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas militares”.

En 1863, durante el gobierno del General Juan Antonio Pezet, se encargó al Congreso de la República elaborar un Código de Justicia Militar, el mismo que fue promulgado el 10 de enero de 1865, sin embargo, tras la sublevación del Coronel Prado, no entró en vigencia.

La Constitución de 1867 tuvo como finalidad reivindicar los principios de la Constitución de 1856; sin embargo, solo duró ocho meses, luego de los cuales se restableció la Constitución de 1860.

Tras finalizar la guerra con Chile, en 1895, Nicolás de Piérola asumió su segundo gobierno, iniciando una profunda reorganización del ejército, designando una Comisión, asesorada por una misión militar francesa, que tenía como jefe al Coronel Pablo Clement, fruto del trabajo desplegado por esta comisión, vio la luz .El Código de Justicia Militar de 1898, primero de nuestra vida republicana, el cual tuvo como principales fuentes legislativas el Código Penal Militar Francés, sus leyes modificatorias y decretos reglamentarios hasta el 31 de agosto de 1878, así como el Código Español de Justicia Militar, promulgado el 27 de setiembre de 1890¹². Un aspecto a destacar es que este código agrupa en un solo cuerpo normativo, el aspecto orgánico de la justicia militar, la parte sustantiva y procesal del derecho penal militar, así como las faltas militares, sentando las bases organizativas y legislativas de la jurisdicción militar.

La Constitución de 1920, en su título XVIII, sobre Poder Judicial artículo 156°, señala que “La justicia militar no podrá, por ningún motivo, extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el ejército, a no ser en caso de Guerra Nacional”¹³. Sin embargo, este artículo de la Constitución de 1920 fue modificado por Ley N° 5862 de 22 de setiembre de 1927, en los

siguientes términos: “Artículo 156° La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional.” Es a partir de la citada modificación de la Constitución, que se somete a los integrantes de la policía peruana a la jurisdicción del Fuero Militar.

La Constitución de 1920 fue la primera en disponer constitucionalmente que la jurisdicción militar no puede extenderse a personas que no estén en servicio militar.

La Constitución de 1933 amplió el ámbito de la jurisdicción militar de la constitución de 1920 al precisar, en el título XVIII, artículo 229°, que “La ley determinará la organización y las atribuciones de los tribunales militares y de los demás tribunales y juzgados especiales que se establezcan por la naturaleza de las cosas”¹⁴. Con la dación de la Ley Nº 8991, promulgada por el presidente Oscar R. Benavides el 19 de octubre de 1939, se promulga el segundo Código de Justicia Militar, en el que se tipificaron algunas conductas que afectaban el derecho internacional humanitario, en el titulo cuarto de la sección tercera de la parte especial, (delitos contra la seguridad del Estado), con el epígrafe : “de la violación del derecho de gentes”¹⁵.

Este nuevo código, respondió a la preocupación por sistematizar las modificaciones que se hicieron al Código de 1898 durante los 40 años de su vigencia, así como para adecuar la justicia militar a las infracciones que se verificaban en el ámbito de la Marina y Aviación¹ .

En el gobierno militar del General Manuel A. Odria, mediante Decreto Ley Nº 11380 del 29 de mayo de 1950, ratificado por la Ley N° 11490 de setiembre de 1950, se promulgó el Código de Justicia Militar, el cual tuvo como eje la institucionalización de los Consejos de Guerra Permanente para una sanción eficaz y oportuna, la organización del Cuerpo Jurídico, la adecuación a un sistema de penas más flexibles y la imposición de procedimientos más céleres¹⁷.

Durante la Junta Militar de Gobierno presidida por el General Nicolás Lindley, se promulgó la primera Ley Orgánica de la Justicia Militar, a través del Decreto Ley Nº 14612, así como un nuevo Código de Justicia Militar, mediante el Decreto Ley Nº 14613, ambas normas de fecha 25 de julio de 1963, La primera de ellas se justificó en la necesidad de separar la regulación de la organización de la justicia militar de la legislación penal y procesal penal, mientras que la segunda estuvo destinada, esencialmente, a ampliar el catálogo de tipos penales, utilizando como justificación la mayor amplitud de funciones que correspondían a las Fuerzas Armadas en la defensa nacional y la seguridad del Estado¹⁸.

Por su parte, la Constitución de 1979, en el Título XIII De la Defensa Nacional y del Orden Interno, artículo 282°, modificado por la Ley N° 24949, estableció que, «Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en los casos de delitos de función, están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235°.- Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar»¹ en el Título IX Poder Judicial el artículo 235° precisa que no hay pena de muerte, sino por traición a la patria en caso de guerra exterior.² es así que se establece en forma expresa como competencia de la jurisdicción militar los delitos de función cometidos por los miembros de las FF.AA. y PNP. Asimismo cabe destacar que en el inciso 1 de su artículo 233°, se establecía la existencia del fuero privativo militar como una excepción a la unidad y exclusividad de la función judicial, al igual que la arbitral.

Concluido el régimen militar en el año 1980, se hace necesario adecuar la Ley Orgánica de Justicia Militar y el Código de Justicia Militar a la Constitución de 1979, lo que motivo que se expidieran los Decretos Leyes Nº 23210 del 19 de julio de 1980 y Nº 23214 del 24 de julio del mismo año. El aspecto más notorio de estos dispositivos fue, sin duda, la afirmación de que el código de justicia militar no era aplicable a los civiles, salvo lo taxativamente previsto en el artículo 235°.

La Constitución de 1993, señala en su capítulo XII, artículo 173°, que “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. Quienes infringen las normas de Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar”.

Por Ley N° 26677, promulgada el 22 de octubre de 1996, se introducen cambios sustanciales en la Ley Orgánica y el Código de Justicia Militar de 1980, así como en la organización de los tribunales militares compuesta por ocho vocales que conformaban el Consejo Supremo de Justicia Militar. Tres debían ser del Cuerpo Jurídico Militar (abogados) que sumados al Auditor General y Fiscal General, que también eran letrados, creaban un balance necesario de vivencia militar y el derecho (artículo 6°)²¹. Asimismo, se introdujo el proceso penal sumario, a semejanza del proceso penal sumario aplicado en la jurisdicción común.

La Defensoría del Pueblo, el año 2003, impugnó la constitucionalidad de los Decretos Leyes Nº 23210 y Nº 23214, siendo sus principales cuestionamientos la vulneración de los principios de las administración de justicia como la unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la función jurisdiccional, la garantía de inamovilidad de los magistrados judiciales, así como los derechos de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por tribunales imparciales e independientes, y de defensa. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 0023-2003-AI/TC, declaró inconstitucionales varios artículos de las referidas normas.

Como efecto de la sentencia antes señalada, el Congreso de la República, mediante Ley N° 28665, sustituyó al Decreto Ley Nº 23201 y el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo 961, que reemplazó al Decreto Ley N° 23214.

El Ministerio Público impugnó la constitucionalidad de la ley siendo acogida la demanda por el Tribunal Constitucional, el mismo que emitió la sentencia en el expediente N° 004-2006-PI/TC, declarando inconstitucionales gran parte de los artículos, repitiendo lo que señaló en la sentencia N° 0023-2003-AI/TC, estableciendo entre otros criterios que los órganos jurisdiccionales militares, es así como las fiscalías penales militares policiales, no pueden estar compuestos, respectivamente, por jueces y fiscales que, a su vez, sean oficiales en actividad.

El Congreso de la República, mediante Ley Nº 28934 prorrogó temporalmente la vigencia de la Ley N° 28665 y Decreto Legislativo N° 961, cuyos artículos, en su mayoría, habían sido derogados por el Tribunal Constitucional. El Colegio de Abogados de Lima, el 13 de junio del 2006, también impugnó la constitucionalidad de la Ley N° 28665, manteniendo el tribunal en la sentencia N° 0006-2006-PI/TC, lo que se sostuvo en la sentencia N° 0004-2006-AI/TC.

Asimismo, el Colegio de Abogados de Lambayeque presentó con fecha 23 de febrero del 2007, una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28934, y el Tribunal Constitucional expidió sentencia recién el 26 de agosto 2008, declarando inconstitucionales los efectos que venía produciendo el artículo de la Ley Nº 28934, que ampliaba excepcional y temporalmente la vigencia de una determinada organización de la justicia militar policial, estimando que era incompatible con la Constitución por vulnerar el principio de separación de poderes. Sin embargo al expedirse esta Sentencia ya se había promulgado la nueva ley del Fuero Militar Policial-Ley Nº 29182 la cual empezó a regir desde el 12 de julio de 2008.

Por su parte, nuevamente el Colegio de Abogados de Lima, presentó ante el Tribunal Constitucional otra demanda de inconstitucionalidad contra 18 artículos de la Ley Nº 29182, por considerarlos inconstitucionales y un abierto desacato del Congreso a las resoluciones del Tribunal Constitucional, argumentando que la norma viola el principio de unidad del sistema de administración de justicia al

crear un fuero desligado de la organización y garantías que rigen la administración de justicia en el país; la misma que según el Colegio de Abogados de Lima vulnera el principio de división y repartición de poderes.

El Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el expediente 0001-2009PI/TC, dejó sin efecto varias de sus sentencias anteriores contra normas de la justicia militar policial, precisando que los artículos de la ley de organización y funciones demandada eran constitucionales, señalando, además que la justicia militar ha sido reconocida por la propia Constitución como un fuero independiente al jurisdiccional y al arbitral, y está destinado a juzgar tan solo a los militares en tanto incurran en delitos propios de su función. Solo se declara fundada la demanda, respecto al último párrafo del artículo 4º de la Norma, quedando la Corte Suprema encargada de resolver los conflictos de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial.

1.4. Organización de la Justicia Militar Policial

Efectuado el análisis histórico de cómo la justicia militar en el Perú evolucionó a los estándares que tiene hoy en día, detallaremos, a continuación cómo está organizada esta nueva justicia militar y cómo está acorde con los requerimientos de administración de justicia que exigen los organismos internacionales.

En los siguientes cuadros podemos ver, por un lado, la organización jurisdiccional y fiscal del Fuero Militar Policial y, por otro, la organización estructural.

Organización jurisdiccional y fiscal: la justicia militar policial a diferencia de la justicia ordinaria, tiene sus órganos jurisdiccionales dentro de la misma organización en que tiene sus órganos fiscales. Ello, como hemos visto, fue autorizado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2009-PI/TC, de fecha 04 diciembre 2009 y ambas organizaciones son autónomas e independientes, a tal punto que la elección del Presidente del Fuero Militar Policial, se realiza cada dos años entre los vocales y fiscal supremo de la Sala Suprema Revisora. Todos los jueces y fiscales del Fuero Militar Policial, son oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, del Cuerpo Jurídico de sus instituciones, lo que garantiza que la administración de justicia en la justicia militar del Perú está a cargo de abogados con vasta experiencia en la vida militar y policial, ya que han tenido, obligatoriamente, ir ascendiendo grado a grado para llegar a integrar los más altos cargos de la justicia militar.

La organización jurisdiccional está conformada, al más alto nivel, por el Tribunal Supremo Militar Policial, cuyos miembros están distribuidos en la Sala Suprema Revisora, la Sala Suprema de Guerra y la Vocalía Suprema.

La máxima instancia en el Tribunal Supremo Militar Policial es la Sala Suprema Revisora, cuya labor principal es la de resolver las apelaciones sobre las sentencias elevadas por la Sala Suprema de Guerra y de los Tribunales Superiores Militares Policiales. Es la última instancia jurisdiccional y sus sentencias son finales y definitivas, concluyendo con ellas el proceso penal militar policial, causando ejecutoria y buscando la predictibilidad mediante la publicación de las sentencias en la página WEB del Fuero Militar Policial. Los tres Vocales Supremos de la Sala Suprema Revisora, son nombrados por el Presidente de la República, previa evaluación de méritos, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Nº 29182, modificada por la Ley Nº 29955, Ley de organización y funciones del Fuero Militar Policial. Los tres vocales son oficiales generales o almirantes en situación militar de retiro, alejados de la cadena de mando de las instituciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional, lo cual, objetivamente, no deja ninguna duda de la autonomía,

independencia, imparcialidad e inamovilidad de ellos en el ejercicio de su función de administrar justicia. Si bien es cierto, todos los miembros de la justicia militar policial han demostrado, desde la promulgación de la Ley Nº 29182 y sus modificatorias, una actuación basada en los principios y garantías de la función jurisdiccional y el pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, fue oportuno otorgarle a los miembros de la Sala Suprema Revisora un “plus” de garantía mediática, requiriendo que para cumplir con su función, deban estar en la situación militar de retiro.

La Sala Suprema de Guerra es la instancia jurisdiccional que tiene como misión fundamental juzgar en juicio oral y público, los delitos de función cometidos por oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de los Grados de Coronel y General o equivalentes. Está conformada por 4 oficiales generales y almirantes en situación militar de actividad, instalándose la Sala con 3 de los miembros. Las competencias y Funciones de la sala Suprema de Guerra, están contempladas en el artículo 37 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, aprobado por Resolución Administrativa N° 126-2011FMP/TSMP/SG de fecha 8 agosto del 2011 y sus modificatorias.

Es conveniente explicar que la justicia militar policial es una justicia jerarquizada. Esto significa que los jueces y fiscales deben tener grado superior a los inculpados, a quienes investigan los fiscales y juzgan los jueces. Es por ello que el Tribunal Supremo Militar Policial juzga los casos de Coroneles y Generales o equivalentes, siendo los Tribunales Superiores Militares Policiales los que juzgan al personal del grado de Teniente Coronel o equivalente a menos antiguos y mayor grado, como lo veremos más adelante.

La Vocalía Suprema es la instancia jurisdiccional que tiene como función primordial la de verificar y controlar el respeto a las garantías del imputado. Tiene funciones en la Etapa de la Investigación Preparatoria, en la Etapa Intermedia, en la Ejecución de Sentencia, así como en el Procedimiento Especial, lo cual está contenido en el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, antes detallado. Es en la

práctica un Juez de Garantías, dentro del proceso acusatorio adversarial. El Vocal Supremo, es un oficial General o Almirante en situación militar de actividad, siendo la Vocalía Suprema donde se inicia el proceso penal contra lo oficiales de los grados de Coronel y General o equivalente.

La organización jurisdiccional, por su naturaleza jerárquica, está conformada por cinco Tribunales Superiores Militares Policiales que cubren todo el territorio nacional. El del Norte, tiene su sede en Lambayeque, con jueces en Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca y Amazonas. El del Centro tiene su sede en Lima y jueces en Lima, Callao, Ayacucho, Huancayo, Huancavelica, Pasco, Huánuco y el VRAEM. El del Sur tiene su sede en Arequipa y jueces en Arequipa, Moquegua y Tacna. El Tribunal Superior Militar del Sur-oriente tiene su sede en Cuzco y jueces en Cuzco, Apurímac, Madre de Dios y Puno y finalmente el del Oriente tiene su sede en Iquitos y jueces en Iquitos, Tarapoto y Pucallpa.

Los Tribunales Superiores Militares Policiales están conformados por cuatro Vocales Superiores del Grado de coronel o capitán de navío, en situación militar de actividad, quienes juzgan en primera instancia los delitos cometidos por personal militar o policial del grado de Teniente Coronel o equivalente hasta soldados o equivalentes.

Los Jueces Militares Policiales son oficiales del grado de Teniente Coronel o equivalente en situación militar de actividad. Son órganos jurisdiccionales de primera instancia, cuyas competencias y funciones están contempladas en el artículo 20 de la Ley Nº 29182.

La organización fiscal, cumple una labor autónoma e independiente de lo jurisdiccional y así está contemplado en el artículo 21 de la Ley Nº ٢٩١٨٢. La máxima instancia de la organización fiscal es la Junta de Fiscales Supremos, habiendo Fiscales Superiores y Fiscales Militares Policiales.

La Junta de Fiscales Supremos está compuesta por tres oficiales generales o almirantes de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, uno en situación militar de retiro, quien es el Presidente de la Fiscalía Suprema Militar Policial y Presidente de la Junta de Fiscales Supremos; y, asimismo, es el Fiscal Supremo ante la Sala Suprema Revisora, y los otros dos son oficiales generales o almirantes en situación militar de actividad y ejercen sus funciones, uno como Fiscal Supremo ante la Sala Suprema de Guerra y el otro como Fiscal Supremo ante la Vocalía Suprema.

Los Fiscales Superiores Militares Policiales son oficiales superiores del grado de Coronel y actúan ante los Tribunales Superiores Militares Policiales, mientras que los Fiscales Militares Policiales, son oficiales del grado de Teniente Coronel o equivalente y actúan ante los Juzgados Militares Policiales.

Las principales funciones de los órganos fiscales en la justicia militar policial, son ejercer la defensa de la legalidad y actuar de acuerdo al debido proceso en el ámbito del Fuero Militar Policial; ejercer la acción penal militar policial, formular las denuncias y presentar los recursos impugnativos correspondientes, conforme al Código Penal Militar Policial; velar por la autonomía e independencia y por la recta administración de justicia en el Fuero Militar Policial, velar por la prevención y persecución del delito de función militar o policial y el pago de la reparación civil, así como otras funciones contempladas en la Ley y el Código de la materia.

Defensoría de Oficio: A diferencia, también, del Poder Judicial, la Justicia Militar Policial, cuenta con una Defensoría de Oficio, que forma parte del Fuero Militar Policial y no del Ministerio de Justicia, siendo un ente autónomo e independiente. Los abogados de oficio pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial, cuando hay disponibilidad de ellos o por abogados que ejercen la defensa de los procesados sin abogado de parte, en todas las instancias jurisdiccionales. Son designados por el Tribunal Supremo Militar Policial. Los

requisitos, impedimentos, incompatibilidades, deberes, derechos y sanciones disciplinarias que se les pudiera imponer por inconducta funcional de los defensores de oficio, están contemplados en el Artículo 285 y siguientes del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para el cumplimiento de la labor principal del Fuero Militar Policial, que es la administración de justicia, esta institución cuenta con un sistema de órganos de control, que sirvan para prevenir y sancionar las inconductas funcionales, así como la utilización de los recursos económicos asignados al Fuero Militar Policial. Es así como se cuenta con el Órgano de Control de la Magistratura Militar Policial, que es el encargado de fiscalizar la conducta funcional y la idoneidad de los Vocales, Jueces, Fiscales y auxiliares del Fuero Militar Policial y de aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes conforme a su reglamento interno. La Inspectoría General por su parte, es un órgano de control interno que tiene a su cargo la fiscalización y control de la gestión de los distintos órganos administrativos del FMP. Finalmente, el Órgano de Control Institucional —OCI— controla la gestión presupuestal, económica y financiera de la Justicia Militar Policial, conforme las normas del Sistema Nacional de Control, a cargo de la Contraloría General de la República.

La organización administrativa del Fuero Militar Policial está a cargo de la Dirección Ejecutiva, que es el órgano de más alta jerarquía administrativa, siendo responsable del sistema de manejo y control administrativo a nivel nacional. Tiene bajo su responsabilidad a la Dirección de Administración y Finanzas, la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de Logística, las mismas que dan el soporte necesario para el desarrollo de la actividad de administrar justicia.

Para el cumplimiento de su misión, el Fuero Militar Policial cuenta con una Secretaría General y una Dirección de Relaciones Públicas e Imagen que le dan el soporte documentario y protocolar necesario.

1.5. Código Penal Militar Policial

1.5.1. Ámbito de aplicación

La Constitución Política del Perú²² reconoce de manera excepcional al Fuero Militar Policial solo para el delito de función, cometido por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional sometidos al Código Penal Militar Policial. No es aplicable a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina cuando se impone pena de muerte, el recurso de casación será resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la República.

El Código Penal Militar Policial (CPMP) aprobado por Decreto Legislativo N° 1094 de fecha 31 de agosto de 2010, tiene por objeto prevenir la comisión de los delitos de función como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, contribuyendo, así, al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina en dichas fuerzas del orden.

Ámbito de Aplicación

El artículo 7° del CPMP establece que:

Artículo 7.- Militar o policía: “Las disposiciones de este Código se aplican a los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, autores o partícipes de los tipos penales militares policiales o de función militar policial, de acuerdo con los criterios siguientes:

1. Que el sujeto activo sea un militar o un policía que ha realizado la conducta cuando se encontraba en situación de actividad;

2. Que se cometa el delito en acto de servicio o con ocasión de

él; y,

3. Que se trate de conductas que atenten contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

Se consideran militares o policías para este Código:

1. Los que de acuerdo con las leyes y reglamentos ostentan grado militar o policial y prestan servicio activo;

2. Los que forman parte de la reserva de los institutos de las Fuerzas Armadas, siempre que se encuentren en entrenamiento militar; y,

3. Los prisioneros de guerra en conflicto armado internacional.

Para el CPMP²³, es delito de función la conducta ilícita (acciones u omisiones

dolosas o culposas establecidas en el CPMP) cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

La Constitución Política del Perú²⁴ establece que las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial garantizar la independencia y la integridad territorial de la República, asumen el control del orden interno en caso de estado de emergencia y estado de sitio; mientras que la Policía Nacional tiene como finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia, vigilar y controlar las fronteras. Asimismo, señala que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, se rigen por las leyes y los reglamentos respectivos que determinan su organización, funciones, especialidades, preparación y empleo, y norman su disciplina.

El Texto Único Ordenado de la LOFFMP aprobado por Decreto Legislativo N° 1096 de fecha 31 de agosto de 2010, establece que el Fuero Militar Policial es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial, y constituye una jurisdicción excepcional e independiente al Poder Judicial, es competente únicamente para juzgar delito de función y ejerce sus funciones y atribuciones conforme los principios y garantías de la función jurisdiccional y al pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Asimismo, la LOFFMP²⁵ señala que la función militar policial está constituida por un conjunto de tareas que se realizan en tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos correspondientes y que el ejercicio regular de dicha función durante operaciones o acciones militares o policiales, no genera responsabilidad penal, sin perjuicio de las investigaciones institucionales a que haya lugar.

Entonces podemos concluir que, es delito de función la conducta ilícita, (acciones u omisiones dolosas o culposas establecidas en el CPMP) cometidas en tiempo de paz o durante el régimen de excepción o conflicto armado, por un militar o un policía (quienes tiene esa condición son sujeto activo del delito) en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, siempre y cuando se atente contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

1.5.2. Conflicto de competencia que se suscita entre el Fuero Militar y el Fuero Común

La Corte Suprema de Justicia de la República, conforme lo establece los artículos 140°, 141° y 173° de la Constitución Política del Perú y los artículos 3° y 4° de la LOFFMP² :

a. Conoce en casación las sentencias del Fuero Militar Policial que imponga pena de muerte en casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine; y,

b. Dirime las contiendas de competencia que se susciten entre el Fuero Militar Policial y el Fuero Común.

El artículo 185° del CPMP establece el trámite a seguir cuando se suscite una contienda de competencia entre el Fuero Militar y el Fuero Común, al reclamar ambos fueros ser competentes para conocer el proceso que se sigue al imputado, el primero, al considerar que se trata de un delito de función, y el segundo, al considerar que es un delito común.

Artículo 185°.- Contienda de competencia con el Fuero Común

1. Cuando el juez militar policial toma conocimiento de que otro juez del fuero común también conoce del mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición de parte y en el término de dos días, solicitará la remisión del proceso. Además de la copia de la resolución, adjuntará copia de las piezas procesales en que se apoye.

2. Si el juez requerido sostiene su competencia, formará el cuaderno respectivo y lo elevará, en el término de tres días, al Tribunal Supremo Militar Policial por intermedio del Tribunal Superior Militar Policial correspondiente.

3. El Tribunal Supremo Militar Policial, en el término de cinco días, remitirá el cuaderno respectivo a la Corte Suprema de la República, con el informe que estime pertinente, para la resolución definitiva. Entonces, cuando el juez militar policial durante la etapa preparatoria toma conocimiento de oficio o de parte que un juez del fuero común conoce el mismo caso sin que le corresponda:

a. En el término de dos días solicitará la remisión del proceso al juez del fuero común, adjuntando copia de la resolución y de las piezas procesales en que se apoye.

b. Si el juez del fuero común requerido sostiene su competencia, el juez militar policial suspenderá el proceso, formará el cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días al Tribunal Supremo Militar Policial por intermedio del Tribunal Superior Militar Policial correspondiente, quien a su vez lo elevará con

la resolución respectiva al Tribunal Supremo Militar Policial.

c. El Tribunal Supremo Militar Policial, en el término de cinco días, remitirá el cuaderno respectivo a la Corte Suprema de la República, con el informe que estime pertinente, para la resolución definitiva y pondrá en conocimiento al Fiscal Supremo Militar Policial, a la defensa técnica del imputado, al actor civil, al Tribunal Superior Miliar Policial y al Juez Militar Policial.

d. La Corte Suprema después de la audiencia de contienda de competencia, en la cual podrá participar el Fiscal Supremo Militar Policial, emitirá la resolución correspondiente, la que será notificada al Fuero Militar Policial.

Si se dirime la competencia a favor del Fuero Común, el juez militar policial remitirá el expediente, dejando copias certificadas del mismo para el archivo respectivo. Si dirime la competencia a favor del Fuero Militar Policial, el juez militar policial proseguirá el trámite en el estado en que se encuentre.

II. JUSTICIA PENAL MILITAR POLICIAL ACTUAL

2.1. Seguridad jurídica y el debido proceso en la justicia militar policial

El Perú ha tenido cambios sustanciales en la legislación de la Justicia Militar Policial, ya que se ha pasado de un sistema procesal inquisitivo a un sistema procesal acusatorio garantista adversarial.

Dichos cambios se han dado a nivel del Código Penal Militar Policial y de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, habiendo generado grandes controversias a nivel de la doctrina y al interior del Fuero Militar Policial, los que han traído reformas de gran impacto logrando que la Justicia Militar Policial, mejore; sin embargo aún falta más por hacer, como “La Incorporación del Precedente Vinculante en la Justicia Militar Policial” con el cual se dará seguridad jurídica a los justiciables por la predictibilidad de las decisiones de los magistrados de la Justicia Militar Policial con la consecuente mejora de la imagen de este Fuero, al existir un mayor grado de credibilidad.

En la Justicia Militar Policial existen discrepancias de criterios al aplicar, básicamente, las normas procesales, que hace que no exista predictibilidad en este tipo de justicia. Si bien el principio de legalidad es el eje de la Justicia Militar Policial, sin embargo, a nivel de las normas procesales, su incidencia es menor, por lo que es posible implementar el precedente para hacer más predictible el Sistema.

Actualmente, como se encuentra regulada la doctrina jurisprudencial en la LOFFMP, ello imposibilita desarrollar Acuerdos Plenarios sobre diversos temas en materia militar policial a fin de establecer doctrina jurisprudencial vinculante,

debido a que expresamente la citada norma: ١) No otorga fuerza vinculante sino señala que, “la doctrina jurisprudencial guía el accionar de los operadores jurisdiccionales y fiscales del Fuero Militar Policial”, ٢) No está regulada su publicidad (publicación), y, ٣) Existen discrepancia sobre quien la aprueba.

La Legislación Militar Policial establece la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (LOFFMP), modificada por el Decreto Legislativo N° 1096 y por la Ley N° 29955, de manera contradictoria establece en el artículo 5° inciso 6) y en el artículo 8°, dos tipos de doctrinas que deben ser utilizadas en la Justicia Militar Policial, una es la doctrina jurisdiccional, que debe ser aprobada por el Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial (inciso 6 del artículo 5°) y la otra es la doctrina jurisprudencial, que debe ser aprobada por el Pleno (artículo 8°).

La Ley N° 29955 modificó el artículo 5° de la LOFFM e incorporó el inciso 6), estableciendo que:

Artículo 5°.- El Fuero Militar Policial: “El Fuero Militar Policial es único y ejerce jurisdicción en el ámbito nacional a través de sus órganos jerárquicamente organizados. Está integrado por órganos jurisdiccionales y fiscales de nivel equivalente.

El Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial es el máximo órgano de gobierno y administración. Está conformado por los vocales y fiscales supremos militares policiales, que son un total de doce oficiales generales o almirantes, en situación de actividad o retiro, que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial.

(...)

Compete al Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial:

(...) 6) Aprobar la doctrina jurisdiccional en materia penal militar policial, que guía el accionar de los operadores jurisdiccionales y fiscales del Fuero Militar Policial (…).

Por otro lado, el artículo 8° de la LOFFMP establece que:

Artículo 8°.- Naturaleza y sede: El Tribunal Supremo Militar Policial es el máximo órgano jurisdiccional del Fuero Militar Policial. Su sede es Lima.

Para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, el Tribunal Supremo Militar Policial se organiza en una Sala Suprema Revisora, una Sala Suprema de Guerra y una Vocalía Suprema. Actúa como Pleno para los acuerdos en doctrina jurisprudencial (...).

Analizadas ambas normas, las cuales son muy parcas, dan a entender que no son obligatorias. En relación a la competencia del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial (integrada por Jueces Supremos y Fiscales Supremos) de aprobar la doctrina jurisdiccional en materia penal militar policial, esta norma no sería eficaz debido a que:

a. El Consejo Ejecutivo es un órgano administrativo que no tiene competencia jurisdiccional. Establecer que la doctrina jurisdiccional sea aprobada por éste, constituye una transgresión a la autonomía de los jueces.

b. La doctrina jurisdiccional está referida al órgano jurisdiccional (judicial) y no al órgano fiscal, a pesar de la naturaleza especial de la jurisdicción militar policial prevista constitucionalmente. Los Fiscales Supremos integrantes del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial no pueden aprobar Acuerdos Plenarios que establezcan doctrina jurisprudencial vinculante, siendo esta atribución solo del órgano jurisdiccional, es decir de los Vocales Supremos (Jueces Supremos) que integran la Sala Plena del Fuero Militar Policial.

En relación a que el Pleno del Tribunal Supremo Militar Policial, apruebe la doctrina jurisprudencial, tenemos:

a. El Pleno del Tribunal Militar Policial (Pleno Jurisdiccional) está integrado por los Vocales Supremos (Jueces Supremos) integrantes de la Sala Suprema Revisora, la Sala Suprema de Guerra y la Vocalía Suprema, teniendo como atribución, aprobar la doctrina jurisprudencial.

b. Del artículo 8° de la LOFFMP es una norma muy parca. De ella se entiende que la doctrina jurisprudencial no tiene carácter vinculante para los jueces militares policiales.

Por lo que a fin de dar seguridad jurídica a los justiciables, así como predictibilidad a las decisiones judiciales que darán credibilidad a la justicia militar policial legitimándola y mejorando su imagen frente la sociedad, se debe establecer expresamente el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial, la forma de su aprobación, señalar que, excepcionalmente el juez podrá apartarse del precedente vinculante establecido cuando el caso no es similar al del precedente para lo cual deberá fundamentar su decisión y que el precedente vinculante se publicará en el Diario Oficial El Peruano o en la página web del Fuero Militar Policial.

Asimismo, se tiene que establecer el órgano encargado de monitorear el cumplimiento de los precedentes y cuáles serían las consecuencias del incumplimiento del precedente vinculante por parte del juez, que pueden ser jurídicas procesales o jurídicas disciplinarias o jurídicas penales.

Podemos usar los precedentes vinculantes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República en aplicación del artículo XV del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial, pero no tendrán efectos vinculantes sino pedagógicos, debido a la calidad del órgano emisor y la doctrina que los sustenta.

Por lo expuesto, entendemos que se deben introducir cambios en la legislación del marco normativo de la Justicia Militar Policial, Ley de Organizaciones y Funciones del Fuero Militar Policial y Código Penal Militar Policial, para una efectiva aplicación del precedente vinculante y de esa manera lograr la predictibilidad en la Justicia Militar Policial.

2.2. Tipos de procesos

Para Neyra Flores, “Los sistemas procesales penales son metodologías de averiguación de la verdad, básicamente porque cada uno de ellos utiliza un método para establecer esa verdad, que el Estado refrendará como oficial y con lo cual hará justicia”, sin embargo, Figueroa Navarro considera que sin dejar de ser válida esa perspectiva, constituye un enfoque parcial, pues los sistemas no solo implican una forma de funcionamiento, sustentado en principios, sino abarca otros componentes como los actores, las funciones y las instituciones normativas, cuya finalidad general es la obtención de la verdad y desde una perspectiva práctica, en la que se privilegie las salidas alternativas, la solución del conflicto generado por la comisión de una infracción penal, por lo que, debemos preguntarnos si se debe privilegiar la solución con sacrificio de la obtención de la verdad²⁷.

El sistema procesal penal, es considerado como una unidad, pero parte de una totalidad. Es una manifestación del sistema jurídico y este a su vez del sistema social. Está constituido como un conjunto de elementos que se encuentran relacionados entre sí de manera integrada y estable y cuyo resultado está asociado a un objetivo general. Su componente central son los actores públicos (el juez, el fiscal y el procurador) y privados (el imputado, la defensa técnica, el agraviado y su defensa, el tercero civil —no siempre así, cuanto el tercero civil es el Estado— y el representante de la persona jurídica) que intervienen directamente en el proceso y cumplen determinados roles, en el contexto de un proceso institucionalizado por normas jurídicas, sustentadas en valores (principios), y cuyo objetivo general es resolver un conflicto penal.

El Código Penal Militar Policial establece un proceso penal acusatorio garantista adversarial, que comprende la etapa preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral.

La etapa de investigación preparatoria tiene una duración máxima de seis meses desde la apertura de investigación²⁸, pudiendo el imputado y el actor civil solicitar al juez militar policial que fije un plazo menor cuando no exista razón para la demora² . El fiscal militar policial o el actor civil podrá solicitar una prórroga de dicha etapa cuando la pluralidad de agraviados o de imputados, o las dificultades de la investigación hagan insuficiente el plazo establecido anteriormente, debiendo el juez fijarlo prudencialmente, el cual no deberá exceder de seis meses. El plazo inicial y la prórroga serán fijados en audiencia oral y pública.

Cuando un acto concreto de investigación tampoco pueda cumplirse dentro de este último plazo, podrá solicitarse a la Sala Suprema Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial una nueva prórroga, la que no excederá de tres meses. Transcurrido este término se sobreseerá la investigación³ .

Al respecto, a diferencia del Fuero Común la Sala Suprema Revisora otorga tres meses de plazo adicional para culminar con la investigación preparatoria siempre no pueda cumplirse un acto concreto de investigación pendiente de actuar dispuesto durante la prórroga de la investigación preparatoria.

Asimismo, el CPMP estable cuatro tipos de Procesos Especiales: Procesos en Tiempo de Conflicto Armado Internacional, los Procesos Abreviados (Acuerdo Pleno o Acuerdo Parcial), el Procedimiento para Asuntos Complejos y el Procedimiento para la Aplicación de Medidas de Seguridad, estableciendo cada tipo de proceso su procedencia y duración, conforme señala el Título XI Procesos Especiales, artículos del 416° al 430° del CPMP.

Tipos de proceso en el Código Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N° 1094)

Procesos especiales

Procesos especiales

Procesos especiales

Roosevelt BRAVO MAXDEO, Temas de justicia militar, ob. cit., p. 143 - 146.

III. DIFICULTADES EN LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR POLICIAL EN EL PERÚ

El artículo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993, dispone en su inciso 1), que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y al arbitral, con lo que la Carta Magna reconoce la existencia de esta jurisdicción especializada. En ese orden de ideas, el artículo 173 de nuestra Carta Política dispone que en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, están sometidos al fuero respectivo (léase justicia militar) y al Código de Justicia Militar. No obstante, el mismo artículo continúa diciendo que las disposiciones de éste (Código de Justicia Militar) no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina.

A la luz de esta disposición constitucional, el gobierno en la década de 1990, promulgó diversas leyes para que la justicia militar juzgara, por traición a la patria, a los delincuentes terroristas de Sendero Luminoso y del MRTA que asolaban al país y por terrorismo agravado a las bandas organizadas que se dedicaban a la extorsión y al secuestro de ciudadanos.

La justicia militar cumplió las leyes promulgadas y procedió al juzgamiento y sanción de los terroristas y de las bandas organizadas. No obstante ello, a inicios de la década de 2000, se cuestionó los procedimientos llevados a cabo en la justicia militar y se interpusieron acciones de inconstitucionalidad contra dichos procedimientos, disponiendo el Tribunal Constitucional nuevos juzgamientos por parte del Poder Judicial. El resultado de dichos nuevos procesos fue, casi en su totalidad, similar al de los llevados a cabo por la justicia militar.

Lamentablemente, algunas Organizaciones No Gubernamentales, así como algunas instituciones del país, consideraron necesario cuestionar la existencia de

la justicia militar, como consecuencia de su participación en el juzgamiento de “civiles”, habiendo el Tribunal Constitucional de ese entonces, declarado inconstitucionales la Ley Orgánica de justicia militar y el Código de justicia militar, primero el de 1980 y luego los aprobados por el Congreso en 2006. Fue recién en 2009 cuando el Tribunal Constitucional, con nuevos miembros y cambiando su jurisprudencia anterior, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0001-2009-PI/TC, dijo que los magistrados del Fuero Militar Policial sí pueden ser militares y policías (abogados) en situación militar de actividad, que sí puede existir una Fiscalía adscrita al Fuero Militar Policial y no al Ministerio Público y que el Presidente de la república sí puede nombrar a los magistrados militares policiales.

Esta jurisprudencia constitucional zanjó más de siete años de procedimientos ante el Tribunal Constitucional, que emitió ocho sentencias de inconstitucionalidad contra la justica militar. Hoy en día tenemos una justicia militar sólida, autónoma, imparcial e independiente que cumple con los estándares internacionales de una recta administración de justicia, tal como lo han requerido la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esto ha permitido ratificar el liderazgo de la justicia militar peruana en el ámbito internacional, como ejemplo de seriedad y solidez, teniendo en este momento, como consecuencia de ello, la Secretaría Técnica del Foro Interamericano de Justicia Militar.

Hay aun camino por andar. Debe regularse en el país las normas sobre el Derecho Internacional Humanitario, que consideramos deben estar en el Código Penal Militar Policial, por tratarse de intervención de las Fuerzas Armadas en conflictos armados. También será muy importante que se incluya entre los delitos de función el ciberdelito, cometido por personal militar o policial en actividad y que puede ir desde actividades de hackers, hasta entrega de información, constituyéndose el delito de traición a la patria.

IV. JURISPRUDENCIA

4.1. El Caso Pazul (1901)³¹

Jorge Basadre, en su “Historia de la República del Perú”, bajo el título: “LOS SUCESOS DE PAZUL”, narra que “En octubre de 1901 tres ciudadanos detenidos en el cuartel de policía de Piura fueron sacados de allí a altas horas de la noche, rodeados de tropa y, con alardes de fuerza, después de haber sido sometidos a crueles torturas. En seguida fueron asesinados por los soldados que los acompañaban pertenecientes al escuadrón Regeneración que mandaba Rufino Martínez. Los cadáveres aparecieron destrozados por los buitres en el lugar Pazul, a 25 leguas al norte de Piura a pesar de que iban a ser conducidos a Lambayeque, que está al sur”³².

El 4 de diciembre de 1901, el ministro de Gobierno Leónidas Cárdenas fue interpelado, circunstancia en que afirmó que los muertos eran autores del robo de nueve bestias de una hacienda y al pasar por el río La Chira, durante la noche, se habían arrojado al agua, sin saberse si perecieron o se salvaron. El mayor Ramiro de Osma confirmó “la existencia de los horribles crímenes de Pazul”, por lo que el Jefe del Estado Mayor del Ejército ordenó su detención. Pedro de Osma, hermano del citado mayor, publicó en el periódico “El Tiempo”, el 15 de abril de 1902, los entretelones del caso, defendió a su hermano y acusó a los ministros Chacaltana y Carvajal (Melitón), quien renunció al cargo de ministro de guerra y marina, para dejar al gobierno que aclarase los sucesos de Pazul.

En el proceso que se siguió en la jurisdicción militar, los hechos fueron descritos por el Fiscal General del Consejo Supremo de Guerra y Marina, doctor Miguel Antonio de la Lama Urriola, en su dictamen del 30 de abril de 1903, en los términos siguientes: “El Teniente Coronel don Manuel Rufino Martínez, primer Jefe del Escuadrón Regeneración N° 5, mandó fusilar durante su permanencia en

el Departamento de Piura, en la cuesta de Pananga situada en el fundo de Pazul cerca de Sullana, después de haberles aplicado tormentos en el cuartel, a tres individuos presos por abigeato en el departamento de Lambayeque, que le fueron entregados por el Prefecto de Piura para que los trasladase a ese departamento, en cuya jurisdicción debían ser juzgados. El oficial encargado del fusilamiento fue el alférez Darío Sialer, y los ejecutores fueron el sargento Julio Pedraza y el cabo Luis Angulo”³³.

El Consejo de Guerra que se conformó para juzgar ese caso condenó “al reo ausente Martínez a doce años de penitenciaría; con arreglo al artículo 230 del Código Penal Común… En cuanto a Sialer, Pedraza y Angulo, los ha condenado (condenó) a cuatro años de la misma pena, con descuento del tiempo de carcelería sufrida”³⁴.

Lo notable de este caso, en cuanto a doctrina jurisprudencial, es el dictamen del fiscal de la Lama. Aborda de manera magistral lo que se entendía por “obediencia militar; esto es, si el soldado puede o no deliberar”. Decía de la Lama que el principio de la “obediencia absoluta” era la predominante en las legislaciones de la época, pero tenía “la necesidad de abordar la cuestión, y esclarecerla en cuanto le sea (era) posible, no solo por deber de su Ministerio en el caso concreto de que se trata (trataba), sino por ser el primero que se presenta (presentaba) (…)” y con ella establecer “la doctrina del primer Tribunal Militar de la República, en materia de tanta trascendencia para la disciplina del Ejército y la Armada”.

Tras analizar lo pertinente en las constituciones de 1828, 1834, 1839, 1856 y 1860, el fiscal de la Lama afirmaba que el Congreso Constituyente de 1860, convocado para reformar la Constitución de 1856, pensó que la facultad que se concedía al soldado de juzgar de la constitucionalidad y legalidad de las órdenes de sus jefes, destruía la disciplina militar; y triunfaron estas ideas que se expresan en la página 366 del Diario de Debates: “el artículo 118 de la Constitución del 56, que relaja la subordinación militar, fue sancionado por la funesta influencia del calor de las pasiones políticas: los legisladores de entonces

creyeron, sin duda equivocados, que la lealtad del Ejército Constitucional vencido en la Palma ocasionó el derramamiento de tanta sangre, y que era necesario poner límites a la obediencia esencial del militar, por medio de un artículo Constitucional. Por fortuna, ese tiempo ha pasado, y el buen servicio nacional reclama imperiosamente restablezcamos íntegramente, la obediencia pasiva del soldado, a fin de que sea efectiva la responsabilidad del jefe o superior; porque si los subalternos no tienen obligación de obedecer, tampoco tendrá el superior responsabilidad alguna (…). En consecuencia, el artículo quedó reformado en estos términos: “Artículo 119. La obediencia militar será arreglada a las leyes y Ordenanzas militares.” Lo cual equivale a decir, agrega (agregaba) el ilustrado autor de nuestro Diccionario de Legislación (se refería a Francisco García Calderón Landa), que la obediencia sea ciega; porque así lo prescribe la Ordenanza”.

De otro lado, de acuerdo con el artículo 163°, inciso 6°, del Código de justicia militar de 1898, estaba exento de responsabilidad criminal el que procedía en virtud de obediencia debida a un superior. Para responder qué se debía entender por obediencia debida a un superior, de la Lama exploraba las posiciones doctrinarias de la época; así, señalaba que los partidarios de la “deliberación del soldado” consideraban “que el hombre no puede nunca estar reducido a un papel puramente material, su responsabilidad moral es esencial a su ser… y la sumisión ciega importa nada menos que la negación de la libertad y de la conciencia.” Los que sostenían la “obediencia pasiva”, alegaban que toda subordinación sería imposible, si el soldado pudiera hacer observaciones a su superior y discutir la legalidad o ilegalidad de una orden.

La posición de la Lama se inclina, en parte, por la segunda opción, cuando dice: “A juicio de este Ministerio, es un hecho que la institución de la fuerza pública no puede reposar sino en una subordinación muy severa, y en el poder de la fuerza moral que la moraliza y contiene: el jefe es uno, y los subordinados con arma al brazo, son cientos o miles. La facultad de apreciar la legalidad o ilegalidad de las órdenes superiores, debilitaría esa fuerza moral, y haría imposible la sumisión del gran número al menor”. En el orden militar, decía de la Lama, “es claro que la obediencia solo es debida al que es superior y ordena en el ejercicio del mando que ejerce; pero el inferior no puede ni debe examinar

la legalidad de la orden… la presunción de legalidad acompaña la orden del superior; y los agentes que la ejecutan están justificados por ella.” La posición de la Lama, sin embargo, varía cuando la acción criminal del inferior es flagrante, en tal caso, librar al inferior de la responsabilidad sería asegurar la impunidad a uno de los culpables. Se pregunta de la Lama, finalmente: “Más, ¿Cómo apreciar la evidencia de la criminalidad de la orden, el conocimiento de esa criminalidad por el inferior, en la variedad de casos y de circunstancias en que ha podido ser dada? Solo los Tribunales de justicia pueden hacer esa apreciación, y la ley la deja a su ilustrado criterio”.

En el caso concreto, de la Lama afirmaba que la orden de los fusilamientos en Pazul, tenía evidentemente por único objeto la comisión de un delito, pero la responsabilidad de los ejecutores estaba en relación con su grado, por lo que pedía al Consejo desaprobar la sentencia consultada y solicitaba imponer al alférez Sialer, cinco años de cárcel, tres al sargento Pedraza y dos al cabo Angulo, que debía empezar a contarse desde el 14 de febrero de 1902, fecha en que fueron reducidos a prisión.

El Consejo Supremo de Guerra y Marina, con fecha 22 de julio de 1903, con lo expuesto en parte por el fiscal y el auditor, desaprobó “la antedicha sentencia”, imponiendo a Darío Sialer la pena de cinco años de cárcel, y tres años de la misma pena a Julio Pedraza y Luís Angulo. Firmaron la ejecutoria los doctores Castellanos, Ortiz de Zevallos y Ribeyro, los generales Echenique y Recavarren, el capitán de navío Sanz y el coronel Morales Bermúdez.

En cuanto a la situación del teniente coronel Martínez, Basadre decía: “Se asiló Martínez en Chile y allí trabajó y exhibió buena conducta. Cuando prescribió el tiempo de la condena, regresó al Perú. El 9 de enero de 1920 un grupo de senadores, entre los que se encontraba Carlos de Piérola, suscribió un proyecto de ley por el que se reinscribía en el escalafón general del ejército “al teniente coronel don Manuel R. Martínez pero sin que pueda contarse para ningún efecto el tiempo en que ha estado excluido de él. El proyecto se convirtió en ley y Rufino Martínez volvió al servicio. Poco después el Congreso lo ascendió a

coronel”³⁵.

4.2. Causa seguida contra Nicolás de Piérola y otros por rebelión (1909)³

En los archivos relativos a la justicia militar que obran en el Centro de Estudios Histórico Militares del Perú, existe parte de la causa que se siguió a Nicolás de Piérola y otros, por el delito de rebelión, por los hechos del 29 de mayo de 1909, relacionados con la toma del palacio de gobierno y el secuestro del presidente Leguía.

No está la primera parte de la instrucción, tampoco la relativa al juzgamiento, pero se hallan los cuadernos de los incidentes de libertad que se tramitaron, el “Cuaderno que contiene el auto del jefe de zona, mandando elevar a proceso la sumaria seguida por la rebelión del 29 de Mayo de 1909 (…)”, que comprende 85 folios útiles y el “Cuaderno que contiene la Exposición del Sr. Coronel Fiscal, comparendo de los procesados y el auto ordenando se practique la acusación fiscal, que comprende ochenta y cinco folios útiles.”

El jefe de zona, coronel Ibarra, en el referido auto de fecha 23 de abril de 1910, viendo el informe del coronel juez instructor Eusebio Vega y la opinión del “Auditor de Guerra”, resolvió sobreseer definitivamente, “a tenor de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo cuatrocientos noventa y cuatro del Código de justicia militar, respecto de los enjuiciados políticos Cipriano Arrieta, Filomeno Arzola (…)” y cien más, encontrándose entre estos Wenceslao Valera, quien sería más adelante ministro de estado y suplente del relator y del auditor del Consejo de Oficiales Generales.

Se sobreseyó provisionalmente la causa respecto de 65 personas, resaltando entre ellos, por su visibilidad política o profesional, Luis Fernán Cisneros, Augusto Durand, Leónidas Yerovi, Godofredo Ruiz Eldredge, Pedro Ruíz Bravo

y Alberto Ulloa, entre otros.

Elevó la causa a proceso contra 65 personas y cortó la secuela del juicio “respecto de los enjuiciados fallecidos Catalino Calderón, teniente Darío Sialer, Abelardo Sáenz, Augusto Trelles, Francisco García, Ceferino López e inválido Donato Garay”. Dispuso que se continuara el proceso contra Guillermo

Boween y Santiago Cárcamo por separado, como se venía haciendo, y ratificó la separación absoluta del juzgamiento respecto del doctor Gerardo Balbuena y el sargento mayor Nicanor Zavala, indebidamente comprendidos en la instrucción; declaró sin responsabilidad a los acusados capitán Juan Sánchez Morón y alférez Saturnino del Castillo; ordenó se pusiera en inmediata libertad a los sobreseídos definitivamente; nombró fiscal de la causa al coronel Eulogio Cavero; y no habiendo acuerdo entre él (jefe de zona) y el auditor respecto de la condición jurídica de algunos procesados, elevó dicho auto al Consejo de Oficiales Generales, el mismo, que expidió el 29 de abril del mismo año, elevando la causa a proceso respecto de tres procesados más.

El 1 de agosto de 1910, el Consejo de Oficiales Generales aprobó, en parte, los autos puestos en su conocimiento, elevando a proceso contra unos, sobreseyendo respecto de otros, por haber declarado fundadas sus apelaciones y declarado infundadas las apelaciones de algunos otros.

El 23 de marzo de 1911, el coronel graduado Milciades Cornejo, fiscal de la causa “seguida contra don Nicolás, don Isaías, don Carlos y don Amadeo de Piérola y otros, por el delito de rebelión”, en cumplimiento del artículo 503° del Código de justicia militar, formuló su exposición en los términos que señalamos literalmente a continuación, por encontrarse inédito y tener valor histórico, precisando, que para una mejor comprensión de su lectura se ha corregido la puntuación. Dijo el fiscal:

La capital de la república fue el 29 de mayo de 1909 teatro de un acontecimiento que hará época en los anales internos de la historia patria.

En el indicado día y siendo las 2 ½ de la tarde poco más o menos, un grupo de facciosos divididos en tres fracciones, atacaban con un arrojo y audacia dignos de ser empleados en mejor causa, simultáneamente, las guardias de honor y principal de palacio de gobierno y la intendencia de policía y victimando a sus centinelas penetraron unos hasta el despacho presidencial y después de dar muerte al ayudante de campo de S.E., sargento mayor don Eulogio Eléspuru, se apoderaron de la persona del primer mandatario de la república, intimándolo que se diera preso, extrayéndolo violentamente del salón de su despacho, lo obligaron por la fuerza, a pesar de sus protestas, a salir del indicado recinto, y entre vejámenes y empujones, lo sacaron al patio de mármol, conduciéndolo por las escaleras que dan a la guardia de honor, lo hicieron atravesar el patio del ministerio de fomento hasta llegar a la habitación del oficial de la guardia del principal. En este local permanecieron breves instantes, resolviendo después sacarlo a la Plaza de Armas, pero como notasen los facciosos que sus vidas corrían peligro, por los disparos de la tropa que estaban en los techos, sacaron pañuelos blancos para que cesaran los fuegos, pero S.E. el presidente, con una entereza de carácter que lo honra, ordenó a la tropa que cumpliera con su deber.

Una vez en la plaza, este cortejo de ignominia se dirigió por frente de la catedral, recorriendo el del Portal de Botoneros y entrando al jirón de La Unión, en donde se agregaron algunas gentes del pueblo; unos para secundar la acción de los sediciosos y otros como simples espectadores. Durante este trayecto no se dejó oír siquiera una voz que reprobara tan inicua conducta, a pesar de estar circundado por gentes de todas las clases sociales, pero encontrándose la comitiva en la mitad de la cuadra de Mercaderes, el ciudadano Pablo Jesús Sierralta, montado a caballo, increpó con una energía digna de encomio, la punible conducta de los conjurados, increpación que le valió que uno de los amotinados lo maltratase de palabra y obra, tanto a él como a su cabalgadura.

Continuó esta macabra procesión por las calles de Espaderos, La Merced,

Baquíjano, Mantequera, de Boza, Divorciadas, hasta la esquina de Villalta, doblando por la derecha hasta la esquina de la Virreyna que la recorrieron doblando después por la de Trapitos, penetraron a la plazuela de la Inquisición, situándose delante del edificio del Senado.

Una vez en este lugar, los señores Isaías y Carlos de Piérola manifestaron que el sitio más a propósito para que S.E. el presidente de la república firmara la dimisión del mando supremo, era a inmediaciones de la estatua del Libertador, y con este objeto fue conducido S.E. al pie del indicado monumento. La estatua del Libertador presenciaba la terrible brega para obligar a S.E. a dimitir el mando y a la vez la entrega del ejército por medio de una orden que debería firmar. Para conseguir su objeto se proporcionaron recado de escribir que lo consiguieron de las oficinas del Senado, prosiguiendo en seguida a exigirle en diversos tonos y con toda clase de amenazas e improperios para que extendiera y rubricara la orden. Pero no pudiendo dominar su resistencia se contentaron con que solo la firmara y con tal motivo el Dr. Félix Núñez del Arco que formaba parte de la comitiva facciosa, a quien pidieron que formule y redactare (redacte) la indicada orden, que cumplió dicho Dr., extendiendo una orden con fecha equivocada que le hizo notar S.E., redactando entonces otra orden ya corregida. A continuación Isaías de Piérola, junto con aquel, exigieron a S.E. que la suscribiera advirtiéndole que cada momento que transcurriese era una posibilidad menos de vida que tendría S.E., pues ya no se podría contener al pueblo, pero S.E. con una entereza de carácter que lo enaltece, elevándolo a lo sublime, se negaba a suscribir esa orden a pesar de las imprecaciones y amenazas más soeces de algunos de los conjurados, diciéndole don Isaías de Piérola que su resistencia era inútil, temeraria y torpe, pues a su alrededor habían cinco mil hombres y que el ejército estaba con ellos, haciéndole notar la indiferencia de un piquete de caballería que a la sazón pasaba por delante del Senado, sin darse cuenta ni preocuparse del tumulto que se hallaba alrededor de la estatua de Bolívar.

Instantes después de esto se sintieron descargas de armas de fuego hacia el lado de la Cámara de Diputados, hecha por un piquete de caballería a pie, al mando del entonces alférez Enrique Gómez, produciéndose (luego) la debacle y como consecuencia escenas que la pluma es impotente para describir, porque cayeron unos muertos, otros heridos y muchos fugitivos, sin que se supiera por el

momento la suerte que había corrido S.E. el presidente de la república y su acompañante el señor ministro Dr. Manuel Vicente Villarán. Felizmente, para la salvación de la patria, salieron ilesos de esa hecatombe y después de ser conducido S.E. al estado mayor, se dirigió a palacio que había sido rescatado mientras tanto por fuerzas del ejército, gendarmería y policía, después de tres horas de angustias y zozobras, con el correspondiente cortejo de insultos y vejámenes de palabra y obra.

¿Qué pecado había cometido el Excelentísimo señor Leguía? ¿En qué falta había incurrido para que diera pretexto a que se generara esta situación? No se le podía juzgar de mal gobierno, pues solo hacía unos cuantos meses que lo había iniciado y su primera disposición fue la de procurar la concordia de la familia peruana, dando participación en el gobierno a todos los hombres prominentes de todos los matices políticos, inclusive los pertenecientes al partido sedicioso. Se ve pues claramente que no había pretexto ninguno para provocar una situación como la del ٢٩ de mayo y solo se desprende una ambición desmedida de adueñarse del mando de la república por cualquier medio.

Mientras se desarrollaban frente al edificio del Santuario de las Leyes las escenas arriba descritas, acontecían en el palacio de gobierno otras análogas. Después que los facciosos secuestraron a S. E. el presidente de la república, sacándolo de su despacho, a donde había concurrido el Dr. Eulogio Romero, presidente del Consejo de Ministros, llamado por aquel, se dirigía este por las habitaciones interiores hacia el ministerio de guerra, para informar al ministro del ramo señor Larrañaga lo que acontecía, a fin de que tome las medidas que requiera el caso. Encontró a nuevas personas en su trayectoria, que venían huyendo de las oficinas del ministerio de gobierno, quienes después de participarle lo que ocurrían en ellos le instaban para que se pusiese a salvo, insinuación que desechó. No habían transcurrido muchos momentos de lo expuesto, cuando dos o tres soldados se le presentaron huyendo de varios paisanos que los perseguían revólver en mano, por lo que el indicado señor ministro les advirtió a estos, que estaban desarmados y que no hicieran fuego.

Tras los indicados amotinados llegaba el coronel David Flórez y después de recorrer con la mirada a todos los presentes, se dirigió al señor ministro diciéndole: “Ud. viene conmigo Dr.”, y tomándolo del brazo emprendieron la marcha hacia el sitio del ministerio de relaciones exteriores y justicia, pero al llegar a la puerta de salida sintieron muchos disparos que los obligó a retroceder, hasta llegar al pasadizo que conducía al ministerio de gobierno. Penetraron a ese despacho donde el coronel Flórez con tono imperativo obligaba a dicho señor ministro que por teléfono diera la orden al estado mayor para que las tropas no saliesen de sus cuarteles y en caso de no ser así, lo fusilaba. El señor ministro le replicó que no era el de guerra, agregando el señor Carranza, director de policía, que también se hallaba presente, que no le podrían obedecer, observación que replicó Flórez, manifestando que no le importaba y volviéndose a los conjurados que allí se hallaban presentes les dijo: “Si no da la orden Uds. lo fusilan”. El señor ministro en su deseo de ganar tiempo, que le diera lugar para pensar la manera como salir de esa situación, le manifestó al indicado coronel Flórez, que ignoraba el número del teléfono del estado mayor, replicando Flórez que eso no importaba y que llamara inmediatamente. Empeñados estaban ambos en esa lucha, hasta que por fin resolviose el señor ministro a tomar el fono y llamar al estado mayor que le contestó inmediatamente, sin embargo, fingiendo que no había obtenido respuesta, volvió a pedir que le comunicaran con dicha oficina y entonces a la vez que se le contestaba, oyó claramente una voz fuerte que decía: Cárdenas, Cárdenas, lo que le hizo comprender que el director de guerra hablaba en ese momento con el estado mayor, afirmándose desde luego en dar la orden que se le pedía por el peligro que importaba hacerlo esos momentos, mucho más haciéndolo por teléfono que podría creerse que era dirigida por el ministerio de guerra. El señor ministro sosteniendo por algunos instantes ese engaño volvió a colgar el fono, advirtiendo al coronel Flórez que no se le contestaba del estado mayor. En esos momentos entró el señor Orestes Ferro indicando que el sitio en el que se encontraban era peligroso, que era atacado y era menester defenderlo, y uniendo la acción a la palabra salió rifle en mano al pasadizo que está detrás del despacho ministerial. El fuego recrudeció algo, algunos tiros penetraron dentro de la habitación, por lo que el coronel Flórez los hizo pasar a la habitación contigua, o sea en el salón rojo que sirve de antesala; acaban de tomar asiento en dicho recinto cuando entró Ferro herido en el pecho diciendo que lo habían muerto. Permanecieron en la indicada habitación algunos momentos y durante este tiempo entraban a ella revolucionarios que pedían munición. Habría pasado un rato cuando percibió un fuego nutrido de fusilería que hasta ese momento no se había dado cuenta dicho señor ministro, entraron corriendo a la sala muchas personas, cada una de las cuales tomaba la puerta de salida que más pronto

encontraba a la mano. Con la misma precipitación entró el coronel Flórez y tomando apresuradamente del brazo al señor ministro lo sacó por los corredores de la prefectura hacia la dirección de policía que estaba llena de personas, de las cuales unas eran revolucionarios que estaban armados, otros empleados de gobierno y algunos completamente extraños que sin duda el movimiento revolucionario los sorprendió en las oficinas de gobierno.

Manifiesta el señor (ministro), que fue en esos momentos que se dio cuenta que el movimiento revolucionario estaba dominado, pues no se explica de otra manera la huida del palacio y el abandono que de él hacían los que lo habían atacado.

No había permanecido mucho tiempo en la dirección de policía cuando se presentaron violentos y exaltados el coronel don David Flórez y don Amadeo de Piérola advirtiéndole que era inútil más derramamiento de sangre y exigiéndole que firmara una nota dirigida al estado Mayor ordenando que las tropas volviesen a sus cuarteles. Reflexionando por un momento lo que debía hacer se produjo entre los revolucionarios un movimiento de encono y protesta, diciendo unos que dicho señor ministro era el único responsable de la situación, algunos proferían amenazas, y otros por fin que procediera inmediatamente. Calculando que la orden no podría ser obedecida, como se lo hizo notar el indicado Flórez cuando se la exigió por teléfono, y convencido de que no tenía otra manera de evitar los vejámenes de que era objeto y quizás hasta la pérdida de su vida si se resistía, les contestó que no tenía inconveniente en suscribirla. Llamaron entonces al comandante Román a quien no conocía el señor ministro y sentándose en la mesa del director de policía exigiéronle que redactara dicha orden, y como se limitase a expresar al estado mayor que las tropas volviesen a sus cuarteles hasta nueva orden, manifestaron su descontento diciéndole que esas órdenes debían ser dadas por la Junta de Gobierno constituida en palacio, que hicieron agregar a la nota. Teniendo en cuenta lo inverosímil de esa afirmación, no pudo menos que preguntar. “Como, ¿ya hay junta de gobierno en palacio?, respondiéndosele afirmativamente: ¿Quiénes la forman?, agregó el señor ministro, replicándole el coronel Flórez: “Yo soy uno de ellos, añadiendo el señor Vidaurre que estaba a su derecha y dirigiéndose a él: “Y los señores Carlos Piérola, Durand, Gazzani y otro nombre más.” Inmediatamente después de

firmada la nota don Amadeo Piérola le dijo: Esta nota no puede llevarla uno de nosotros, aquí tiene usted un montón de empleados, designe Ud. a cualquiera de ellos. Miró a los que allí estaban presente, reconociendo a algunos de los empleados y deseoso de que no corrieran el peligro que importaba salir en esos momentos a la calle en que las tropas dominaban todo el perímetro de palacio, replicó a Piérola. No conozco a ninguno, creo que todos los que están aquí´ son de Ud. Un montón de voces desmintió esa afirmación, una de las cuales dijo: Eso no es cierto, a su lado está el director de policía. Tomando de los brazos al señor Carranza lo sacaron al centro de la habitación, haciéndolo pasar a la contigua, o sea, al salón de empleados de la dirección de policía. Después de un largo rato regresó Amadeo de Piérola y con la misma dureza que había empleado desde el primer momento le manifestó que ya la nota para el estado mayor no tenía objeto, porque ya no se veían tropas en los alrededores de palacio, sino simplemente policía y que era conveniente que el oficio fuera dirigido al prefecto del departamento. Así se hizo porque en realidad el fuego había disminuido. Habían pasado algunos minutos cuando volvieron a entrar Piérola y Flórez sumamente indignados y violentos, manifestando que acababa de ser herido el señor Llosa y si no tenía como hacerse obedecer de las tropas por medio de notas lo hiciera personalmente. Lo tomaron de los brazos, lo pararon por la fuerza, obligándolo a salir, a lo que les contestó: No salgo. “Es que nuestra vida es tan estimable como la de Ud., y no queremos exponerla más tiempo” le replicó Amadeo de Piérola, contestándole el señor ministro: “Y Ud., por salvar la suya quiere que yo exponga la mía”. En esos momentos uno de los revolucionarios que tenía a su lado y que no era otro que don Pedro Vidaurre le dijo en voz baja: “Si Ud. sale lo matan”. Dejáronlo un momento tranquilo para después volver a insistir las mismas personas con el objeto de que diera la misma orden y ya hastiado de esta situación salió porque también le expresaron que era el mayor Paz el que estaba en la esquina haciendo fuego. Lo acompañaron hasta cerca del balcón, en donde ellos se hicieron atrás dejándolo solo. “Paz, le dijo, no haga fuego” “Porque” le contestó aquel jefe, “Porque ya no es necesario le replicó el señor ministro y regresando al salón de la dirección de policía les hizo presente que ya estaba dada la orden; los revolucionarios creyendo sin duda que esta orden era obedecida, salieron a las ventanas, volviendo a sentirse tiros y pocos momentos después entraba Amadeo de Piérola con un balazo en la boca. Insistieron nuevamente en que el señor ministro reiterara la orden, salió al balcón en el momento en que no se sentía ninguna detonación, pues la tranquilidad se había restablecido por entero. En los momentos en que se dirigía a hablar con el mayor Paz, este le hizo una seña con la mano para que lo esperara, así lo hizo, e inmediatamente el indicado jefe, aprovechando de ese

momento, hizo pasar a la tropa que tenía a sus órdenes, que sería de ١٠ a ١٢ hombres, con una rapidez vertiginosa, de la esquina del Rastro de San Francisco a la puerta de la intendencia, volviendo el señor ministro a la dirección de policía. No acababa de tomar asiento cuando una voz gritó: El mayor Paz ha tomado la puerta, pues se sentían más sonoros que nunca los disparos en el interior del local. Un terror pánico se apoderó de todos, los pocos revolucionarios que se encontraban fuera de la dirección de policía, fueron entrando a ella, entremezclándose con todas las personas que en esta se encontraban, lo rodearon al señor ministro poniéndolo frente a la entrada. Instantes después entraba el mayor Paz con su tropa, vivó al gobierno y exigió que todos los revolucionarios entregasen sus armas. Mientras realizaba esta operación el referido jefe, el señor ministro lo esperó sentado en la banca de la prevención de la intendencia, en donde tuvo conocimiento de que S.E. el presidente estaba en su domicilio, dirigiéndose a él para saludarlo, pero en este le indicaron que se encontraba en el estado mayor y cuando se dirigía a este local tuvo aviso de que S.E. se encontraba en el palacio de gobierno, hallándolo en el ministerio de la guerra. De esta manera terminó la segunda etapa de este famoso movimiento subversivo.

A la vez que simultáneamente se desarrollaban los acontecimientos narrados en los párrafos anteriores, en la Plazuela de Bolívar y en las oficinas del palacio de gobierno, respectivamente, las afueras de la población eran también teatro de análogos acontecimientos.

El coronel don Gonzalo Tirado a la cabeza de un montón de ٤٠ hombres poco más o menos, invadió la ciudad por la portada de Maravillas y después de haber hecho prisioneros a dos inspectores de sección de la ٣ª comisaría que se hallaban por esos lugares en observación, pretendió penetrar al centro de la población para coadyuvar y ayudar con esa banda, el fin que se proponían los que momentos antes habían iniciado el movimiento subversivo en el palacio de gobierno.

Pero fuerzas de la indicada comisaría después de un pequeño tiroteo con la

banda encabezada por este jefe, fue puesta en vergonzosa derrota y su cabecilla recibió bien pronto el premio de su inicua cooperación, recibiendo un balazo y huyendo en desastrosa dispersión sus secuaces, dejándolo abandonado en la calle Maravillas, de donde la caridad de los vecinos, después de auxiliarlo, lo depositaron en el hospital del Refugio, de donde fue recogido por la policía.

A la vez que esto sucedía por la portada de Maravillas; el coronel Guillermo Zavala, con su hermano don Fernando a la cabeza de otro montón de hombres, en número igual, poco más o menos, al anterior, pretendió así mismo internarse al centro de la población por la portada de Guía, sin duda con igual consigna que Tirado; pero la policía de la ٥ª comisaría le trancó el paso y tuvo muy buen cuidado de voltear caras porque se penetró que les había salido fallida la empresa en que se empeñaran los dirigentes del movimiento sedicioso, desbandándose los componentes de ese grupo rebelde.

También los camaleros no quisieron dejar de tener su parte en este sangriento festín, (sin duda por eso de que ven a diario correr la sangre en cantidad de las reses que sacrifican en el camal) pues a la misma hora, poco más o menos, que tenían lugar los sucesos descritos y en número de 40 más o menos, desarmaron y maltrataron a los pobres gendarmes que guardaban del orden en ese local, y después de amarrarlos los dejaron abandonados en esa situación.

Este trágico drama ha tenido su epílogo también, pues hasta en el insignificante caserío de Chaclacayo, distante de esta población 7 leguas más o menos y todavía al siguiente día del memorablemente 29 merodeaba por esos alrededores una partida de salteadores formada por peones de las haciendas circunvecinas, llevando a la cabeza al teniente gobernador Leónidas Martínez y en número de 15 o más, recibió a balazos en las inmediaciones dela hacienda Santa Inés, al medio escuadrón, que al mando del capitán José A. Vallejos, que había recibido orden de destruirla, lo que consiguió bien pronto después de un pequeño tiroteo que aquellos no pudieron resistir dándose a la fuga.

En la perpetración de estos delitos han caído víctimas del plomo fratricida; muertos: teniente coronel Salvador Valdizán, sargento mayor Eulogio Eléspuru, sargento 2° Domingo Polay, cabo Francisco Paredes, soldados Natividad Colchado, Mateo Zapata, Alejandro Champi, Pedro Potenciano Choquehuanca (este merece mención especial), Andrés Cachi, Martín Condori, Virginio García. Muertos a consecuencia de las heridas recibidas en el combate: sargento mayor Avelino Céspedes, soldado Donato Garay, Andrés Cachi, José Anticona, Martín Vásquez, Carmen Vilca y Baltazar Salas; inspector del orden Nazario Llicán, Marcelino Salazar y José Nicolta. Heridos: capitán Narciso Arroyo, ídem Adolfo Rosas, teniente Francisco La Torre, ídem Francisco Taboada, sargento 2° A. Boasi Tovar, cabos: Fortunato Quiroz, Adrián Zárate, Manuel Vargas, Antonio Reyes y José Pacena; soldados: Mariano Mamani, Ricardo Sánchez, Santos Chilo, Mariano Quispe, Guillermo Rochi, Benigno Puga, Vicente Pacheco, Faustino Fernández, Tomás Calla, Zacarías Saavedra, Encarnación Mendoza, Juan Pacho, Juan Flórez y Timoteo Yataco. Gendarmes: sargento 2° Hilarión Mendieta, Demetrio Soldevilla, Jesús Hermoza, Benigno Sobrino, Fructuoso Casaverde, Teófilo Obregón, Francisco Remuzgo, Fidel Vásquez, Gregorio Caro. Inspectores de orden Luís Pantoja, José Chávez y Eugenio Espinoza.

No puede pasarse desapercibida la conducta del soldado Pedro Potenciano Choquehuanca que se encontraba de centinela de las armas de la guardia de honor de palacio el día 29 de mayo a la hora que fue asaltado ese local.

Su conducta en el puesto que desempeñaba en esos momentos es una enseñanza, porque ha manifestado como cumple un soldado sus deberes, cuando se halla compenetrado de ellos, pues ha rendido su vida cumpliéndolos.

Esta conducta debe servir de ejemplo, para que sea puesta en práctica en mejor ocasión, por todo aquel que tenga la suerte de ostentar en su indumentaria un botón amarillo.

Como consecuencia de los acontecimientos relatados han sido sometidos a juicio

como autores y cómplices en el atentado subversivo del 29 de mayo de 1909 los siguientes:

1. Arciniega, Abelardo: acusado como autor principal del ataque a la intendencia de policía el día 29 de mayo.

2. Allemant, José: acusado de haber formado parte del grupo de secuestradores del presidente Leguía, “en actitud dirigente, armado de un bastón grueso”.

3. Boterín, Benjamín: acusado de haber participado en el ataque a palacio, en el grupo capitaneado por Carlos e Isaías de Piérola. Acusado también de haber reducido a prisión, junto al coronel Flórez, al intendente de policía coronel Juan Mariano Rivera y cumplir la consigna de custodiar al ministro Dr. Romero. Se declaró culpable en su instructiva.

4. Barco, Moisés: acusado “de haber formado parte de la partida de montoneros que se levantó en el caserío Chaclacayo, en la hacienda de “Santa Inés”.

5. Buitrón, Manuel D.: acusado de haber participado en el grupo del coronel Tirado.

6. Benítez, Juan: acusado como uno de los secuestradores del presidente Leguía. “Su culpabilidad está comprobada por el retrato que de él aparece en Variedades”.

7. Bustamante y Pierola, Emilio: acusado de ser uno de los asaltantes de palacio

de gobierno.

8. Collado, Pedro: acusado de haber formado parte de los asaltantes que se reunieron en la plaza de Desamparados.

9. Casas, César: acusado de ser uno de los asaltantes de palacio; su retrato aparece en el semanario “Variedades”.

10. Carvajal, Felipe: acusado de ser uno de los que desarmaron a los gendarmes en el camal de Santa Anita, el 29 de mayo.

11. Chávez, Julián: acusado de haber formado parte de los asaltantes que se reunieron en la plaza de Desamparados.

12. Díaz, Leónidas: acusado de ser uno de los asaltantes de la intendencia de policía.

13. Espinoza, Octavio: acusado de ser uno de los asaltantes de la intendencia de policía, armado de un rifle.

14. Flórez, David (coronel): acusado de haber secuestrado al intendente de policía, coronel Juan Mariano Rivera, ser uno de los principales asaltantes de la intendencia de policía, apresando al ministro Romero y al director de policía señor Carranza.

15. Flórez, José H. (sargento mayor): acusado de participar en el movimiento subversivo y “haber estropeado personalmente al edecán de gobierno coronel Huguet, sacándolo a empellones a la plaza”.

16. Ferro, Orestes: “acusado de haber preparado el movimiento revolucionario que tuvo lugar el 29 de mayo, comprometiendo adeptos y reuniendo a los rebeldes en su casa de la calle de Sagástegui”. Dirigió personalmente el ataque a la intendencia de policía, después de haberles entregado revólveres. “Se halla confeso y convicto”. “Fugó de su prisión el 18 de febrero de 1910, por lo que se le sigue juicio separado”.

17. Fierro, Hilario: acusado como principal agente de Orestes Ferro, en la preparación del movimiento del 29 de mayo. (ausente).

18. Gutierrez, Jorge: acusado de ser agente de Orestes Ferro y uno de los asaltantes de la intendencia de policía.

19. Gazzani, Fernando: acusado de haber tomado parte en el asalto a palacio y el secuestro del presidente Leguía. Está confeso.

20. Garfías, Álvaro E. (teniente): acusado de ser uno de los atacantes de palacio y el secuestro del presidente. Su retrato aparece en “Variedades”.

٢١. González, Manuel: “acusado como asaltante a la intendencia de policía. Su culpabilidad está comprobada por el balazo que recibió en el sombrero, cuyo reconocimiento pericial corre a fs. ١٦٧٥ del cuaderno ٣٣ (…)”.

٢٢. García González, Luís: acusado de ser uno de los secuestradores del presidente “y jactarse de haber desarmado a un inspector de policía, enseñando la vara de la ley”.

٢٣. Herreros y Varrillas, Manuel: acusado de haber formado parte del grupo de asalto a la intendencia de policía, “sirviendo con rifle en mano de centinela de los facciosos en la puerta del indicado local” (Herrera y Varillas, según el auto del jefe de zona).

٢٤. Lanfranco, Leoncio (coronel): “acusado de haber sido uno de los principales asaltantes de la puerta principal del palacio de gobierno y haber protegido el plagio de S. E. El inspector del orden Nazario Llicán, había declarado, antes de morir, que había sido el coronel Lanfranco quien lo derribó a tierra de un culatazo con un rifle.

٢٥. Lanfranco, Leoncio (hijo): acusado de ser uno de los asaltantes de palacio. “Su culpabilidad está comprobada por haber salido retratado en el periódico “Variedades” un poco detrás de S. E., revólver en mano y por la declaración (…) de S. E. que afirma que en el grupo que asaltaron su gabinete a la voz de dese preso estaba con el revólver amartillado Leoncio Lanfranco (hijo).” Así mismo, el Dr. Villarán afirmó “que el joven Lanfranco llevaba del brazo a S. E. en sustitución de Roedel que lo llevó antes” (ausente).

٢٦. López, Adolfo: acusado de haber estado armado en la intendencia de policía.

٢٧. Leyva, Melecio: acusado de ser uno de los sujetos que desarmaron a los gendarmes en el camal, el día ٢٩ de mayo.

٢٨. Llosa, Enrique S.: acusado de haber sido uno de los principales atacantes de palacio de gobierno y del secuestro del presidente de la república. Haberse encontrado en la intendencia de policía donde se encontraba prisionero el ministro de hacienda Dr. Romero, “saliendo de la intendencia como parlamentario llevando la orden escrita que se arrancó por la violencia al indicado señor ministro, regresando inmediatamente por haber sido herido”. No niega su participación.

٢٩. Narvarte, Víctor: acusado de haber formado parte del grupo de asalto a la guardia de honor de palacio, al mando de Isaías y Carlos de Piérola y haber servido de vigilante de los empleados que se pusieron presos (ausente).

٣٠. Núñez del Arco, Félix: “acusado de haber tomado parte en el movimiento subversivo de mayo y haber pretendido hacer suscribir al presidente de la república un oficio para que el ejército se pusiera a órdenes de don Isaías de Piérola, cuya redacción corrió a su cargo”.

٣١. Narvarte, Hernán: acusado de ser uno de los asaltantes de palacio de gobierno, “haciendo fuego a las guardias y maltratando al comandante de la guardia de honor, capitán Fernández Prada” (ausente).

٣٢. De Piérola, Amadeo: “acusado de haber sido uno de los principales atacantes al palacio de gobierno el día que tuvo lugar el movimiento subversivo, quitándole la espada al comandante de la guardia de honor, capitán Prada, a quien le hizo presente que le perdonaba la vida. Y de haber tomado parte en el secuestro del presidente del consejo de ministros, a quien pusieron preso en la dirección de policía, intimándole para que ordenara la cesación de hostilidades.” “Fugó del panóptico el ١٨ de febrero de ١٩١٠. Se le sigue juicio por separado por esta evasión” (ausente).

٣٣. De Piérola, Carlos: “acusado de ser uno de los principales autores del movimiento revolucionario de mayo, asaltando el palacio de gobierno… Su culpabilidad está comprobada por declaración propia… además por las muchas declaraciones que figuran en estos actuados y porque aparece su fotografía en el semanario “Variedades”.

34. De Piérola, Isaías: “Está acusado (…) de haber sido el que encabezó el asalto al palacio de gobierno el 29 de mayo, penetrando al despacho presidencial con un grupo de facciosos, plagiando a S. E. en el mismo despacho y exponiéndolo a las iras populares. Pretendió que el Excmo. Señor Leguía pusiera el ejército a sus inmediatas órdenes. Cuando el indicado Piérola pretendía penetrar al despacho presidencial, con el objeto de hacerlo preso y plagiarlo, a la cabeza de un grupo de facciosos, el sargento mayor don Eulogio Eléspuru, ayudante de campo de S. E., que se hallaba de servicio, pretendió cerrarle el paso colocándose frente a la puerta de la secretaría privada de S. E., entablándose con este motivo una lucha entre ambos, que terminó por el disparo de un balazo que dio muerte al indicado ayudante, balazo disparado por uno de los que componían el grupo faccioso (…) Su culpabilidad está comprobada hasta la saciedad por todos los actuados que obran en este protocolo.” (ausente).

35. De Piérola, Nicolás: “Ha sido comprendido en este juicio por haberse hecho el movimiento revolucionario del 29 de mayo en su nombre y a su favor y casi por todos los miembros de su familia, justificando el hecho en las dos cartas publicadas en “El Comercio” y cuya autenticidad de su puño y letra ha declarado el señor doctor don José Antonio Miró Quesada, director de dicho diario” (ausente).

36. Queens, Ricardo (mayor): “acusado de haber sido uno de los principales asaltantes a la guardia principal de palacio. Su culpabilidad está comprobada porque se halla fotograbado en el semanario “Variedades”, entre el grupo de secuestradores de S. E. el presidente de la república.” Se le imputa también haber herido al sargento Zárate de la guardia principal y desarmado además al oficial de dicha guardia. Estando prófugo, fue capturado en Huacho.

37. Rodríguez, Isaac (teniente): “acusado de haber pretendido asaltar el cuartel del batallón Nº 7, en unión de otros más, el día 29 de mayo que tuvo lugar el movimiento subversivo. Hecho que no llegó a realizarse y del que solo tuvo conocimiento el jefe del cuerpo, por referencias. No está comprobado su culpabilidad, por consiguiente, para ser procesado tienen que adelantarse más pruebas o en su defecto sobreseerse”.

38. Revoredo, Abel Jesús: acusado de ser uno de los asaltantes a la guardia principal de palacio (ausente).

39. Rivera y Piérola, Emilio: acusado de ser uno de los asaltantes de palacio, cayendo prisionero en la dirección de policía.

40. Ronceros, Pedro: acusado de ser autor principal del desarme de los gendarmes que prestaban servicio en el camal, el día 29 de mayo. (ausente)

41. Saldaña, Antonio: acusado de haberle hecho dos disparos de revólver, en la plazuela de San Francisco, al agente Zavaleta, el 29 de mayo. El auditor Lafosse refiere que su alias era “yegua loca”.

42. Santa Cruz, Domingo: acusado de participar en el movimiento revolucionario, “aparece retratado en el semanario de Variedades, entre su declaración afirma que distinguió a Santa Cruz junto con Valdez y Benítez” (ausente).

43. Seminario, Toribio: acusado de haber sido uno de los que desarmaron a los

gendarmes en el camal el día 29 de mayo (ausente).

44. Solari, Pedro: “acusado de haber protegido la fuga de Félix Núñez del Arco y mayor Ricardo Queens, conduciéndolos en una embarcación de su propiedad hasta el puerto de Huacho, donde fueron capturados”.

45. Silva, Rafael: acusado de ser uno de los asaltantes de la intendencia de policía y uno de los acompañantes de los parlamentarios, “habiendo sido hecho preso por el comandante Paz y conducido al Escuadrón Escolta, encontrándosele munición en los bolsillos de su ropa”.

46. Sasone, Francisco: “acusado de haber dado muerte a un gendarme que venía a recuperar el palacio de gobierno el día 29 de mayo, haciendo fuego desde los balcones del hotel Maury” (ausente).

47. Roedel, Nicolás y Carlos: acusados de ser principales atacantes del palacio de gobierno y del secuestro del presidente. Se afirma que uno de ellos llevaba al presidente del brazo armado de un revólver (ausentes).

48. Tirado, Gonzalo: acusado de haber invadido la población a la cabeza de un grupo de facciosos armados por la portada de Maravillas el 29 de mayo, a las voces de ¡Viva Piérola!, ¡Viva Durand!, trabando un pequeño combate con las fuerzas de la 3ª comisaría de policía, resultando herido.

49. Torrez, Elías: acusado de haber atacado a las fuerzas del orden en el asalto a la intendencia de policía el día 29 de mayo.

50. Tejada, Ernesto: “Tiene los mismos cargos y responsabilidades que Leyva, Seminario y Vásquez, pues fue otro de los que desarmaron a los gendarmes que guardaban el orden en el camal” (ausente).

51. Vidaurre, Pedro N.: Acusado de ser uno de los principales asaltantes de la intendencia de policía (ausente).

52. Vargas, Catalino: acusado de ser uno de los asaltantes a la intendencia y comisionado por los facciosos para custodiar a los parlamentarios que salieron de la dirección de policía.

53. Valdez, Víctor Ángel: “acusado de haber sido uno de los asaltantes al palacio por el lado de los Desamparados (…) y haber sido uno de los más hostiles contra S. E. el presidente de la república. Su culpabilidad está probada por declaración propia, por la preventiva de S. E. el presidente de la república (…) y finalmente por aparecer retratado en el semanario “Variedades” marchando delante de S. E. y a la izquierda de Isaías de Piérola”.

54. Valdivia, Pedro: “Se encuentra en las mismas condiciones que Pedro Collado y Julián Chávez.” Es decir, “de haber formado parte de los asaltantes que se reunieron en la plaza de Desamparados” (ausente).

55. Vásquez, Alberto: “Tiene las mismas responsabilidades que Leyva y Seminario”. Es decir, “Acusado de haber sido uno de los que desarmaron a los gendarmes en el camal el día 29 de mayo” (ausente).

56. Zavala, Guillermo (coronel): “reo ausente. Acusado de haber penetrado a la ciudad el 29 de mayo que tuvo lugar el movimiento subversivo con gente

armada por el lado de Malambo” (ausente).

57. Zavala, Fernando: “acusado como su hermano de haber querido penetrar a la ciudad, secundando a su hermano el coronel Guillermo Zavala, que capitaneaba gente armada, pretendiendo introducirse a la ciudad por el lado de Malambo”.

La fiscalía estima necesarias que se adelanten las pruebas de los procesados teniente Isaac Rodríguez y paisano Francisco Sassone, porque de lo actuado no aparece para que se continúe el proceso respecto de ellos y en consecuencia, debe solicitarse más pruebas o en su defecto sobreseer definitivamente respecto de ellos.

El coronel Milciades Cornejo, fiscal de la causa, remataba su exposición de 23 de marzo de 1911, dirigido al juez instructor coronel Eusebio Vega, en los términos siguientes: “He aquí, bosquejado a grandes rasgos, el cuadro de baldón e ignominia que ofreció la Nación a la expectación de propios y extraños, como corolario del inicuo y criminal atentado del 29 de mayo de 1909.” El juez instructor dispuso que se practicaran “las diligencias del comparendo a que se contrae (contraía) el artículo 508 del Código de justicia militar (…)”.

El 31 de marzo de 1911, fue nombrado como secretario del “Juzgado Militar addoc.”, a cargo del coronel don Eusebio Vega, el teniente don Leónidas Idoña.

El 5 de abril, el juez instructor comunicó al fiscal de la causa que había omitido en su exposición al capitán Carlos Héck, quién se hallaba en el panóptico acusado de rebelión. El fiscal, ampliando su exposición el 6 de abril dijo que Héck “formaba parte del grupo de facciosos capitaneados por Amadeo de Piérola que atacaron la guardia de honor del palacio de gobierno…” En la ampliación de su declaración instructiva dijo, entre otras cosas: “Que en el ataque al departamento del presidente, al ir Isaías de Piérola por el pasadizo de

entrada obligada al que va donde el presidente o a la secretaría, se encontró cara a cara con el mayor Eléspuru que salía con revólver en mano, que Piérola se abalanzó sobre él tomándole la mano del revólver, acción que dio lugar a que se entablara entre ellos un pequeño forcejeo, y casi instantáneamente y en esta situación le cayó un proyectil a Eléspuru de los que arrojaban el grupo de asaltantes que a Piérola seguían, dándole muerte a aquel que cayó en los brazos de este, dejándolo en el suelo en la puerta de la secretaría y pronunciando estas palabras: “Lo siento”.

4.3. Causa seguida por el delito de ataque a Fuerzas Armadas a Luis Tasayco y otros (1935)³⁷³⁸

El 16 de febrero de 1935, a horas 21:30, los civiles Augusto Bueno y Luís Tasayco Saravia atacaron el cuartel de la guardia civil de Casma, provistos de armas de fuego, siendo rechazados por los guardias que se encontraban de servicio. Luís Tasayco fue capturado al día siguiente, con dos heridas de arma de fuego, “una (...) con orificio de entrada en la mitad derecha del labio inferior, circular, de tres milímetros de diámetro (...) La bala en su trayectoria perforó el labio y fue a chocar contra el canino y el premolar inferior derecho, piezas dentarias que han desaparecido (...) la bala terminó su trayectoria contundiendo levemente el borde de la lengua (...)” y otra que penetró en la cavidad bucal, lesionando “los pilares del paladar, ha perforado la úvula (campanilla), ha penetrado en el carrillo izquierdo y ha ido a alojarse en la masa muscular (...) Con una pequeña intervención se extrajo el proyectil que corresponde a una bala de revolver de calibre 38. Las características del disparo corresponden al realizado a regular distancia”.

El guardia Arturo Silva Arguedas recibió un disparo de arma de fuego, que le impactó en el tercer botón de la polaca, salvándole la vida. El guardia Emilio Díaz Sánchez se enfrentó a Augusto Bueno, arrojándole la pequeña mesa que tenía por delante. Bueno, que estaba armado de dos revólveres y había disparado ya tres veces contra Díaz, sin impactarle, esquivó la mesa que arrojó éste y le propinó un golpe que le produjo una herida contusa en el cuero cabelludo, de

seis centímetros. “La herida le ha sido ocasionada por contusión con la culata del revolver (...)”, refirió el médico que lo examinó.

Augusto Bueno y Luís Tasayco habían salido de Lima el día anterior, en un automóvil especialmente contratado, con matrícula de Caraz, de propiedad de Germán Ramos Jiménez y conducido por Augusto Godensi, quienes fueron detenidos tras el ataque al cuartel y el vehículo retenido; igualmente, fueron retenidos dos revólveres Smith y Wesson y una pistola que sirvieron para el ataque. Estas armas y la munición que se utilizó en dicho ataque habían sido transportadas desde Lima en un depósito de agua, sujeto al tapabarro del vehículo, que antes de llegar a Casma fueron sacadas, secadas y acondicionadas para ser utilizadas.

Al prestar su declaración instructiva, Luís Tasayco Saravia refirió tener treinta y cinco años de edad, de profesión sastre, licenciado de la Marina, con domicilio en la calle del Suspiro número trescientos cuarenta y seis altos, número trece. Refirió, además, que encontrándose en la calle Manco Cápac de Lima conoció a Augusto Bueno, quién le ofreció trabajo en Casma, por lo que viajó junto con él y otros pasajeros en un vehículo contratado.

Entre estos se encontraba también el cabo Frisancho, quien “eludía siempre el control de la Policía, pero que en Supe un guardia civil subió al carro y le solicitó sus documentos, contestando Frisancho que no los tenía pero que era Cabo de Seguridad, quedando detenido”. Dijo, también, que “antes de llegar a esta ciudad (Casma), cerca de las nueve de la noche, Bueno hizo detener el carro en el despoblado y sacó la lata que estaba amarrada en el estribo; para abrir la lata que estaba soldada y que aparentemente era un depósito de agua, pidió un fierro al chofer; que el declarante, el chofer y el dueño del carro se quedaron sorprendidos al ver que la lata además de agua contenía una cajita donde se encontraban cuatro revólveres, una cantidad de munición y tres bombas, manifestando Bueno que así se traían contrabandos; después de secar estas armas, Bueno dio dos revólveres al declarante llevándolo a un lado del carro, donde a solas y en voz baja le dijo que iba a estallar una revolución esa misma

noche en toda la República y que en Casma debía atacarse al Puesto de la Guardia Civil, comprometiéndolo para que lo acompañara en este ataque, a lo que el declarante se alarmó diciéndole que como iba hacer eso si estaba loco, entonces Bueno le dijo que aquí se decidían los hombres y que si pretendía dar un paso atrás lo mataría”.

Llegados al puesto de la Guardia Civil, “se bajó el chofer a controlar, bajándose en el mismo instante Bueno seguido del declarante armados con dos revólveres cada uno. Que el declarante permaneció en la puerta del Puesto con un revólver en cada mano, conforme se lo había indicado Bueno, pero que no hizo ningún disparo; que el mencionado Bueno penetró al interior del puesto y disparó contra el guardia que en esos momentos hacía las anotaciones del control, que el referido guardia cayó debajo de la mesa y el otro guardia que se encontraba en el puesto corrió hacia el interior de donde hizo varios disparos al aire; que en esas circunstancias el declarante fue atacado por la espalda recibiendo dos heridas de arma de fuego; al verse perdido se dio a la fuga solo corriendo por las calles de la ciudad e internándose a los potreros, sin saber dónde iba, por no conocer absolutamente este lugar, hasta que fue capturado por los guardias”.

Entre otras muchas preguntas, se le hizo a Tasayco una sobre su relación de parentesco “con el Capitán Tasayco que tomó parte en la revolución de marzo de mil novecientos treinta y tres y que actualmente cumple condena en la penitenciaría de Lima”. Tasayco reconoció que eran parientes “por llevar el mismo apellido y ser ambos de Chincha Alta”. Negó conocer de unas “Instrucciones importantes para los que emplean explosivos” que fueron encontrados entre sus documentos.

El 7 de marzo de 1935, el jefe de línea de Casma informó al juez instructor, al ser requerido sobre el paradero del automóvil número uno en el que los atacantes se habían transportado a Casma, “que el automóvil en referencia se encuentra en la actualidad en la ciudad de Huaraz en poder del Señor Prefecto del Departamento, quien manifestó que el automóvil quedaba decomisado por orden del Señor Director de Gobierno y afectado a la prefectura que hago referencia”.

El examen pericial realizado arrojó que el revólver Smith y Wesson, de serie 254826, que usó Augusto Bueno en el ataque, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. El revólver Smith y Wesson de serie 59327 no tenía munición y tenía el percutor roto, luego, no fue disparado. La pistola Browning 447569, calibre 25, con una cacerina y cuatro cartuchos, no fue disparada por estar malograda.

Estas dos últimas armas eran las que Bueno entregó a Tasayco, quien, como refiere en su declaración, no hizo uso de ellas. Se hace referencia a “3 bombas de preparación extranjera (...) así como a cuatro cartuchos de dinamita con su rollo de mecha blanca”.

El 8 de marzo de 1935, el mayor de infantería Hernán Coloma, juez instructor sustituto (actuando como secretario Juan R. Fernández, amanuense de la Primera Circunscripción Provincial del Santa), en cumplimiento del artículo 490 del Código de Justicia Militar, emitió su “dictamen” sobre el resultado de la instrucción. Dijo: “El ataque al Puesto de Casma es de índole terrorista y está en conexión con los atentados que vienen produciéndose últimamente en la República y cuyo objeto principal es mantener a la Nación en constante alarma (...). Premeditado en Lima, se ejecutó actuando como principal organizador y autor del ataque el propagandista Augusto Bueno, secundado por otros individuos afiliados todos al Partido Aprista Peruano, rama de la Alianza Popular Revolucionaria Americana; suponiendo los atacantes que en esta ciudad iban a ser eficazmente apoyados por sus correligionarios políticos, y contando con la acción sorpresiva que produciría confusión y desconcierto éntrelos guardias civiles (...)”

El 21 de diciembre de 1935, el jefe de zona de la Primera Región Militar, de acuerdo con el auditor de guerra Paredes, sobreseyó definitivamente la causa a favor del “chauffer Augusto Godensi, Germán Ramos, Rodolfo Ramírez y Indalecio Oré” y elevó la causa a proceso respecto de Augusto Bueno, Luís

Tasayco, León Pedro Saavedra y el cabo Nicanor Frisancho. Este auto fue confirmado en todos sus extremos por el Consejo de Oficiales Generales, el 21 de agosto de 1936.

Se nombró fiscal al teniente coronel Juan Dongo Montoya. Posteriormente, por ausencia de éste, fue nombrado el teniente coronel Néstor B. Gambeta Bonatti³ , quién el 18 de mayo de 1936, en cumplimiento del Art. 503° del Código de Justicia Militar, presentó su informe.

Finalmente, actuó como fiscal el mayor Ezequiel Padrón Arellano, quien acusó a Augusto Bueno “como autor principal de los delitos de Ataque a la Fuerza con lesiones al Guardia Emilio Díaz Sánchez, rebelión y ataque al Cuartel de Casma, con marcada premeditación y alevosía, delincuencias previstas y penadas por el Artículo 256°, última parte, del inciso 2°, del Código de Justicia Militar y Artículo 302° del Código Penal Común, por lo que, teniendo como principal delito el de Ataque a Fuerza Armada, y los otros como agravantes, debe imponérsele la pena de Reclusión en 2° grado, término medio, o sea, 7 años y medio de dicha pena, que comenzará a contarse cuando éste sea habido... Luis Tasayco Saravia..., es coautor de los delitos de Ataque a Fuerza Armada, Rebelión y Ataque al Cuartel de la Guardia Civil de Casma, también con marcada premeditación y alevosía, consumó los hechos, de que salió herido, cuya delincuencia está penada por el Artículo N° 257° del Código de Justicia Militar y Artículo 302° del Código Penal Común, por lo que, teniendo como principal delito el de Ataque a Fuerza Armada que es el más grave y los otros como agravantes, debe imponérsele la pena de Reclusión en 1° grado, término máximo, o sea, 5 años de dicha pena, descontándosele la carcelería que sufre desde el 17 de febrero de 1935.

Para el ex cabo Nicanor Frisancho, “que ha actuado en otros movimientos subversivos” 42⁴ , que salió de Lima junto a Bueno y Tasayco con el objeto de atacar el cuartel de la Guardia Civil de Casma, no obstante, no haber participado en el ataque del cuartel, por haber sido detenido en el camino, resultaba ser para el fiscal “cómplice, como lo determina el Artículo 160° del Código de Justicia

Militar y por tanto de conformidad con el Artículo 102° del Código Penal Común, debe aplicársele la pena de Reclusión en 1er grado, o sea, 26 meses de dicha pena”.

Respecto a León Pedro Saavedra Zapata, que sufrió “prisión entre el 7 de marzo de 1935 hasta el 30 de setiembre del mismo año, en que fue puesto en libertad bajo fianza”, el fiscal pidió su absolución.

El consejo de guerra estuvo conformado por el teniente coronel Mariano Alfaro Argote como presidente; como vocales actuaron los capitanes Gamaniel Hinostroza Guzmán, Juan Alberto Calle Páez y Luís F. Azcárate Azcárate; tenientes Salustio Quevedo Ortiz, José F. Chaparro Olano y sub teniente Julio Laca Ormeño; suplentes: teniente Samuel Romaní Robles y sub teniente José Hernández Calmet.

La sentencia fue pronunciada en Lambayeque, el diez de diciembre de 1936. El consejo de guerra condenó “a Luís Tasayco Saravia a la pena de tres años de reclusión en primer grado, por los delitos de ataque a fuerza armada y rebelión, con las accesorias de ley, descontándosele la carcelería sufrida; absolvieron definitivamente a León Pedro Saavedra Zapata, a quién se le pone en inmediata libertad; y ordenaron se reserve el expediente respecto a los acusados ausentes Augusto Bueno y el excabo Nicanor Frisancho, hasta que sean habidos, debiendo reiterarse las órdenes para su captura”.

El 15 de diciembre de 1937, el Consejo de Oficiales Generales, en revisión, confirmó la sentencia en todos sus extremos, firmando la ejecutoria “los señores: Ponce. - Mindreau. - Arenas. - Garavito. - Carvajal. - Zubiaga. - Bernales. - Se publicó conforme a ley- B. Puente - secretario.”

El 5 de marzo de 1937, el coronel Castillo, jefe de Zona de la Primera Región,

otorgó a Tasayco el beneficio de la liberación condicional, ordenando su libertad, al haber cumplido más de las dos terceras partes de la condena y demostrado comportamiento adecuado, en base al artículo 58 del Código Penal. Actuaba como relator Rodolfo Morante Salcedo, que asimilado al Cuerpo Jurídico Militar llegó al grado de general de brigada.

4.4. Causa seguida al ecuatoriano Duberli Orozco Gomez por espionaje y otros (1941)⁴¹⁴²

El 23 de julio de 1941, el sargento segundo guardia civil José Zegarra Zegarra, comandante del puesto “El Salto” (5ta Comandancia Mixta- Línea de Sullana), formuló un parte sobre la intervención a Duberlí Orozco Gómez, de nacionalidad ecuatoriana, refiriendo, que el 19 de julio del citado año, a horas 21.00, aproximadamente, “vio que una persona a lomo de bestia cruzaba la línea divisoria entre el Perú y Ecuador, haciéndole el alto reglamentario, deteniéndose sin oponer resistencia”.

Interrogado, dijo ser Manuel Robles Gómez, de nacionalidad ecuatoriana, que venía con el fin de comprar una lata de anisado. Como su actitud infundía sospecha, procedió a su detención y registro, encontrándosele un revólver Smith (&) Wesson (N° 124279), calibre 32, cargado con 6 tiros cortos, 7 tiros largos que portaba en el cinto, 190 sucres (moneda ecuatoriana) y “un mulo aperado, el cual se encuentra depositado en el Puesto de Lancones”. Refería, además, que el detenido no era Manuel Robles Gómez, como inicialmente dijo ser, sino que su nombre verdadero era Duberlí Orozco Gómez y llegó acompañado de Manuel Bustamante, su connacional, quien se quedó a unos 80 metros atrás y “cuando el suscrito se dirigió a capturarlo se dio a la fuga ingresando a su territorio...” Durante la intervención a Orozco Gómez, el sargento Zegarra sufrió una perforación en la palma de la mano izquierda, cuando accidentalmente se disparó el arma que decomisó a Orozco (“por haber quedado una bala en el tambor”).

El detenido, el arma, la munición y el dinero decomisado fue entregado por

Zegarra al alférez Guardia Civil Guillermo Vaudenay⁴³, jefe de línea de Sullana, quien, a su vez, puso al detenido, con el “Parte respectivo”, a disposición del coronel César Salazar, “Comandante General de la VIII División Ligera”, el 24 de julio de 1941.

El 30 de julio, el coronel Salazar se dirige al General Comandante del Agrupamiento del Norte, general de brigada Eloy G. Ureta Montehermoso, poniendo a su disposición a Orozco Gómez, refiriendo: “Por las manifestaciones tomadas por la policía a este individuo y el mismo hecho de haberlo encontrado armado, hacen suponer que se trate, no de un delincuente prófugo como pretende hacerlo pasar la autoridad ecuatoriana fronteriza en el documento adjunto al Pte. Parte, sino de un verdadero espía al servicio de la nación enemiga vecina”.

El documento adjunto al que se hace referencia, es el que dirige el “Capitán de Artillería y 1er comandante de los destacamentos”, Vájera, al “Cmdte. de puesto Los Encuentros- Perú”, a quien le dice: “me permito encarecerle se sirva hacer conocer a las autoridades de esa jurisdicción, que se trata de un famoso criminal, prófugo del penal “García Moreno”. Hace poco, asaltó el correo de Célica (a Loja), desvalijándola en la suma de (sucres) 10,000.00, con este motivo ya me he dirigido a los jueces del crimen para que soliciten su extradición. De ser posible sería conveniente conducirlo a la raya fronteriza de Zapotillo y entregarlo a las autoridades ecuatorianas”. Firma la nota en Mangaurco, julio 23 de 1941.

El alférez Guillermo Vaudenay recibió la declaración de Orozco, quien confirmó las versiones sobre los hechos descritos, refiriendo, además, que, si bien no tiene documentos, es ecuatoriano por haber nacido en la Parroquia de Alamor; que no tiene licencia para portar armas “porque en el Ecuador no exijen”; que “se había cambiado de nombre para que no lo detuvieran por el hecho de que se le acusa de asalto siendo inocente”.

Los documentos fueron remitidos a Lambayeque, al coronel Jefe de Zona de la

Primera Región, quien decretó: “Vista al Auditor de Guerra”. El Dr. R. Paredes, tras narrar los hechos que se describieron, refirió que “El solo hecho de pretender recuperar a un empedernido criminal —según así lo pinta el Capitán Vajera— explica que se trata de un importante sujeto, que además de esas cualidades, posee las condiciones de ser un arrojado espía, toda vez que no escapa del conocimiento de ningún ciudadano Peruano o Ecuatoriano, el estado de beligerancia en que se encuentran ambos países y la imposibilidad que existe traspasar la línea fronteriza”.

El Auditor opinó que debía abrirse instrucción contra Duberlí Orozco Gómez, por los delitos de espionaje, previsto en el inciso 1° del artículo 221° del Código de Justicia Militar; de falsedad, previsto en el inciso 3° del artículo 452° del mismo Código, “pues, al ser identificado, dio un nombre supuesto; y, el de lesiones, en agravio del Sargento Zegarra, previsto en el artículo 167 del Código Penal Común, “aplicable conforme al art. 260 de la L. O. del P. J., infracciones que, conforme al inc. 5° del art. 11 del Código privativo de Guerra, son justiciables militarmente (...), debiendo practicarse el peritaje médico respecto de la naturaleza de las lesiones ocasionadas (...)”.

El 20 de agosto de 1941, el jefe de Zona abrió instrucción contra Duberlí Orozco Gómez, por los delitos de Espionaje, Falsedad y Lesiones, en agravio del sargento segundo de la Guardia Civil José Zegarra Zegarra, nombrando Juez Instructor Sustituto para esta causa al mayor Abel Carlín Sánchez, quien prestó juramento para ejercer el cargo ante el “Juez de Primera Instancia de la Provincia de Sullana, el 24 de octubre de 1941”.

Entre esa fecha y el 12 de agosto de 1948, no se realizó diligencia alguna. El Auditor, doctor R. Paredes, opinó porque se devuelva el expediente al juez de Sullana, “para que practique las diligencias de la instrucción”, dado que el delito de espionaje se sancionaba con pena de muerte o con penitenciaría, conforme al Inc. 1 del Art. 221 y 226 del Código de Justicia Militar y, prescribe a los 15 años, de forma que a la fecha han transcurrido 7 años, “tiempo insuficiente para que se opere la prescripción”.

El jefe de Zona devolvió el expediente a Sullana, para que el mayor de caballería Luís Gustavo Elías Bregante, juez militar sustituto, actúe las diligencias ordenadas. Se nombró secretario al teniente Carlos Vallejo Garrido y se remitieron oficios para la búsqueda y captura de Orozco Gómez, y la comparecencia de Zegarra Zegarra, sin resultados positivos. Devuelto el expediente a Lambayeque, el auditor opinó porque se llame a Orozco por edicto, se ratifique el “Parte” por el sargento Zegarra y se reciban los testimonios de las personas citadas en el dicho documento, diligencias que no pudieron actuarse por ausencia de las personas que deberían declarar, salvo el edicto, que tampoco dio resultados.

El 2 de junio de 1949, el jefe de Zona de Lambayeque, coronel Mariano Alfaro Argote, por recomendación de su auditor, reserva la causa “hasta que el reo se presente o sea habido”. Actuó como relator secretario Rodolfo Morante Salcedo⁴⁴.

El 11 de octubre de 1962, el presidente del “Consejo de Guerra Permanente de la Primera Zona Judicial del Ejército”, coronel Luís Jordán Becerra, decretó: “Habiendo prescrito la acción penal: Vista al señor Auditor”. El Auditor, el 18 de abril de 1963, opinó que la instrucción “debe remitirse al Juez de Piura a fin de que reitere las órdenes de búsqueda y captura contra el inculpado”, lo que el Consejo resolvió, actuando como presidente, el coronel Luís Jordán Becerra; como vocales, los tenientes coroneles Alfonso Rivero Winder y Abelardo Delgado Monteza; y como relator secretario, Juan Mariano Barandiarán Pagador⁴⁵.

El 26 de junio de 1964, el teniente coronel Jorge Muñoz Barata, auditor del Consejo de Guerra Permanente, opinó porque se cortase la secuela del juicio por prescripción, opinión que el Consejo compartió y cortó la secuela del juicio el mismo día y elevó su auto al Consejo Supremo de Justicia Militar en consulta, confirmándose en todos sus extremos, el 24 de noviembre de 1964. Firmaron la

Ejecutoria “los señores Generales: Enríquez; Bockos; Lindley; Vildoso; Navarro. Actuando como secretario el teniente coronel Juan Francisco Miranda Garrido⁴ . Se archivó definitivamente el 3 de junio de 1965.

¿Qué habrá sido de Duberlí Orozco Gómez?, ¿Quién lo liberó y en qué momento? El Acta de Talara, que se firmó el ٢ de octubre de ١٩٤١, solo contempló la creación de una zona desmilitarizada en el Teatro de Operaciones del Norte. No se habló de intercambio de prisioneros. Hubo claramente, más que descuido, abandono en la tramitación de la causa.

¹ Rodríguez Devesa, J. M. (1953). Código de Justicia Militar. En Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo IV. Barcelona, p. 304.

² Serrano Patiño, J. V. ( 2012). El sistema penitenciario militar español. Madrid: Ministerio del Interior, p. 31.

³ Jiménez Castaño, M. El derecho penal militar tras su reforma en el año 2015. Universidad de Alcala, p. 11.

⁴ Jiménez de Asúa, L. (1950). Tratado de Derecho Penal. Argentina: Lozada, pp. 1109-1110, citado por Eto, G., Landa, C., & otros (1997). La jurisdicción militar en el Perú. En G. Bidart Campos, y J. Palomino Manchego (coords.), Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica (Libro homenaje a Domingo

García Belaunde). Lima: Grijley, p. 366.

⁵ Musso López, M. H. (2006). La jurisdicción militar y el delito de función en el derecho penal-militar peruano. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p 29.

Hurtado Pozo, J. (1979). La Ley importada, Recepción del Derecho Penal Peruano. Lima: CEDYS, pp. 37-38.

⁷ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 209.

⁸ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 271.

Eto, G., Landa, C., & otros. La jurisdicción militar en el Perú. En G. Bidart Campos & J. Palomino Manchego (coords.), ob. cit., p. 357.

¹ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 271.

¹¹ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 385.

¹² Bravo Maxdeo, A. R. (2018). La justicia militar policial en la historia del Perú. Segunda parte desde 1865 hasta 1925. Fuero Militar Policial, p. 35.

¹³ Biblioteca jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 489.

¹⁴ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 540.

¹⁵ Bravo Maxdeo, A. R. (2015). Temas de Justicia militar. Fuero Militar Policial, p. 71.

¹ Considerandos de la Resolución Suprema del 23 de octubre de 1937, a través de la cual se encargó a una comisión especial la preparación del proyecto de reforma del Código de Justicia Militar de 1898.

¹⁷ San Martín Castro, C., & otros. Algunos aspectos de la justicia militar (a propósito del caso peruano). En Anuario de derecho penal 2001-2002. La reforma del derecho penal militar, p. 109.

¹⁸ Pereira Chumbe, R. C. & otros. Evolución legislativa de la justicia militar en el Perú. En Anuario de derecho penal 2001-2002. La reforma del derecho penal militar, p. 372.

¹ Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 620.

² Biblioteca Jurídica del Bicentenario. Las Constituciones del Perú, p. 607.

²¹ Bravo Maxdeo, R. Temas de justicia militar, ob. cit., p. 169.

²² Artículo 139°.- Principios de la Administración de Justicia: 1. “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación”.

Artículo 140°.- Pena de muerte: “La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.

Artículo 141°.- Casación: “Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173°”.

Artículo 173°.- Competencia del Fuero Privativo Militar: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (léase Código Penal Militar Policial). Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141° solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio (léase Servicio Militar Voluntario) están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar (léase Código Penal Militar Policial)”.

²³ Artículo I.- Objeto del Código: “El Código Penal Militar Policial tiene por objeto prevenir la comisión de los delitos de función militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Contribuye al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina en dichas fuerzas del orden”.

Artículo II.- Delito de función: “El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.

Artículo VI.- Principio de lesividad: ”La pena debe precisar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, previstos en la Constitución Política y la ley”.

Artículo 8.- Infracción militar o policial: “Son delitos de función militar o policial las acciones u omisiones dolosas o culposas previstas por este Código”.

²⁴ Artículo 137°.- Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de Sitio: “El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo.

En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”.

Artículo 165°.- Finalidad de las Fuerzas Armadas: “Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137º de la Constitución”.

Artículo 166°.- Finalidad de la Policía Nacional: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

Artículo 168°.- Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional: “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley”.

²⁵ Artículo I.- Fuero Militar Policial: “El Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173° de la Constitución Política del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar delitos de función”.

Artículo II.- Competencia: “El Fuero Militar Policial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 139° numeral 1) de la Constitución Política del Perú, constituye una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial. Su competencia comprende exclusivamente el ámbito penal militar y policial.

En el ejercicio de sus funciones y atribuciones, el Fuero Militar Policial se sujeta a los principios y garantías de la función jurisdiccional y al pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona”.

Artículo III.- Delitos de función: “Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial son tipificados en el Código de Justicia Militar Policial (léase Código Penal Militar Policial) y son imputables, solo y únicamente, a militares y policías en situación de actividad”.

Artículo VIII.- La Función Militar Policial: “De conformidad con el artículo 173° de la Constitución Política del Perú, los militares y policías son sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar Policial (léase Código Penal Militar Policial), siempre y cuando incurran en infracción, durante el ejercicio de

la función militar o policial. Dicha función está constituida por un conjunto de tareas que se realizan en tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o un conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos correspondientes. El ejercicio regular de la función militar o policial, durante las operaciones o acciones militares o policiales, no genera responsabilidad penal, sin perjuicio de las investigaciones institucionales a que haya lugar”.

² Artículo 3°.- Casación ante la Corte Suprema de Justicia de la República: “Son Susceptibles de casación, ante la Corte Suprema de Justicia de la República, las resoluciones del Fuero Militar Policial, en el caso excepcional previsto en el artículo 173° de la Constitución Política del Perú”.

Artículo 4°.- Contiendas y conflictos de competencia: “Las contiendas de competencia dentro del Fuero Militar Policial son resueltas por el Tribunal Supremo Militar Policial.

Las contiendas de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial las resuelve la Corte Suprema de Justicia de la República, de acuerdo a ley”.

²⁷ Figueroa Navarro, A. (2017). El juicio en el nuevo sistema procesal penal. Lima: Pacífico Editores SAC, p. 56.

²⁸ Artículo 360. - Apertura de la investigación preparatoria: “Cuando existan elementos suficientes, el fiscal militar policial dispondrá la apertura de la

investigación preparatoria del juicio formando un expediente en el que hará constar los siguientes datos: 1.- Una sucinta enunciación de los hechos a investigar; 2.- La identificación del imputado; 3.- La identificación del agraviado; 4.- La calificación legal provisional; y 5.- El Fiscal Militar Policial a cargo de la investigación. A partir de ese momento comenzará a correr el plazo de duración del proceso.

El fiscal, al comunicar al juez militar policial de la investigación preparatoria la apertura de la investigación, adjuntará copia de la disposición. El juez convocará a una audiencia oral y pública para comunicar al imputado sobre el inicio de la investigación, controlar la regularidad del proceso y asegurar la defensa del imputado.

Se ampliará el objeto de la investigación si se incorporan nuevos hechos o imputados. En estos casos no será necesaria una nueva audiencia”.

² Artículo 368. – Duración “La etapa preparatoria tiene una duración máxima de seis meses desde la apertura de la investigación.

No obstante, el imputado o el actor civil podrán solicitar al juez que fije un plazo menor cuando no exista razón para la demora. Se resolverá en audiencia oral y pública”.

³ Artículo 369. – Prórroga: “El fiscal militar policial o el actor civil podrán solicitar una prórroga de la etapa preparatoria cuando la pluralidad de agraviados o de imputados, o las dificultades de la investigación hagan insuficiente el plazo establecido en el artículo anterior.

El juez fijará prudencialmente el plazo de prórroga, en audiencia oral y pública, la que no podrá exceder de seis meses más.

Cuando un acto concreto de investigación tampoco pueda cumplirse dentro de este último plazo, podrán solicitar a la Sala Suprema Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial una nueva prórroga, la que no excederá de tres meses. Transcurrido este nuevo término, se sobreseerá la investigación”.

³¹ Bravo Maxdeo, A. R. (2018). La Justicia Militar Policial en la Historia del Perú. Tomo II. Fuero Militar Policial, pp. 168-171.

³² Basadre Grohmann, J. Ob. cit., Tomo 11, pp. 253 y 254.

³³ El dictamen de la Lama ha sido publicado en los “Anales de Justicia Militar” y también como anexos de algunas memorias de los presidentes de la jurisdicción de guerra. Estas referencias han sido tomadas de la Memoria que el general de división César Canevaro presentó al Consejo supremo de Guerra y Marina en la apertura del año judicial de 1906, pp. 88-93. (Imp. Torres Aguirre-Camaná 425, 1906).

³⁴ El dictamen de La Lama ha sido publicado en los “Anales de Justicia Militar”

y también como anexos de algunas memorias de los presidentes de la jurisdicción de guerra. Estas referencias han sido tomadas de la Memoria que el general de división César Canevaro presentó al Consejo supremo de Guerra y Marina en la apertura del año judicial de 1906, pp. 88-93. (Imp. Torres AguirreCamaná 425, 1906).

³⁵ Basadre Grohmann, J. Ob. Cit., tomo XI, p. 254.

³ Bravo Maxdeo, A. R. (2018). La Justicia Militar Policial en la Historia del Perú. Tomo II. Fuero Militar Policial, pp. 240-255.

³⁷ Bravo Maxdeo, A. R. (2019). La Justicia Militar Policial en la Historia del Perú. Tomo III. Militar Policial, pp. 358-362

³⁸ El expediente se halla en el archivo central del Fuero Militar Policial.

³ Néstor Gambetta Bonatti nació en el Callao, el 11 de junio de 1894. Egresó como subteniente de infantería el 1 de febrero de 1919 y de capitán viajó a España y Francia a perfeccionarse. Estuvo en la guerra con Colombia y, con el grado de teniente coronel, comandando el Batallón de Infantería N° 17, en el conflicto contra Ecuador, en 1941, ascendiendo a coronel por acción distinguida. Encontrándose ya en la situación militar de retiro, fue Prefecto del Callao y

Senador por esa Provincia Constitucional, entre 1950 y 1956. Fue autor de varios libros: España en África (1930), Cosas del Callao (1936), El Real Felipe del Callao (1945), Diccionario militar (1946), Los grandes capitanes a través de la historia militar (1949), Genio y figura del Callao (1967). Fue presidente de la Benemérita Sociedad Fundadores de la Independencia, Vencedores el 2 de mayo de 1866 y Defensores Calificados de la Patria entre 1960 y 1968 Falleció el 9 de marzo de 1968. Un personaje muy ligado al Callao, que ayudó a su mejoramiento. La Institución Educativa No 4016 y una avenida llevan su nombre.

⁴ Nicanor Frisancho Sifuentes estuvo involucrado en la rebelión de Huaraz del 13 de julio de 1932. Fue condenado a cinco años de cárcel por la corte marcial que se organizó para juzgar esos hechos, pena que no terminó de cumplir por haberle alcanzado la amnistía que se otorgó en el gobierno del general Benavides.

⁴¹ Bravo Maxdeo, A. R. (2019). La Justicia Militar Policial en la Historia del Perú. Tomo III. Fuero Militar Policial, pp. 399-402.

⁴² Este expediente se encuentra en el “Archivo Central del Fuero Militar Policial”.

⁴³ Llegó al grado de coronel y fue presidente de la 2da. Zona Judicial de Policía de Lima.

⁴⁴ Llegó al grado de general de brigada y en 1963 fue fiscal general del Consejo Supremo de Justicia Militar.

⁴⁵ Ascendió hasta general de brigada.

⁴ En 1973 lo encontramos con el grado de general de brigada como Fiscal General del Consejo Supremo de Justicia Militar.

EL PROCESO DE ARBITRAJE

Rodolfo Guillermo Miranda Miranda* José Carlos Taboada Mier**

I. INTRODUCCIÓN

Para el correcto desarrollo de un Estado de Derecho, resulta importante que las estructuras que resuelven los conflictos entre los particulares sean lo más sólidas posibles. Con esto, nos referimos a que cada situación debe ser resuelta de la manera más eficiente posible bajo el amparo de un Estado que busque la solución de estos conflictos, alejándose de las demoras innecesarias, espacios de corrupción, problemas del sistema, entre otros que pudieran ser descritos. En tanto es imposible vivir en una sociedad en perfecta armonía, los órganos que resuelven disputas deben ser los más eficientes posibles.

Dentro de esa situación, el órgano por excelencia, para la resolución de conflictos, ha sido el Poder Judicial. A lo largo de los años, el Estado ha generado diversas formas de poder atender los reclamos de los particulares con una especialidad mayor. Tal es así que no existen órganos generales que atiendan todo tipo de conflictos, sino que, por el contrario, existen diversos juzgados, cada uno con una especialidad diferente. Para esto, podemos ubicar los juzgados civiles, comerciales, penales, constitucionales, entre otros. La finalidad de cada uno de ellos es poder ubicar al ciudadano frente a un juez que no sea una persona que sepa todo el Derecho, sino que se encuentre especializado en la rama específica del caso que será analizado.

No obstante ello, los esfuerzos del Estado por tener juzgados cada vez más especializados han quedado cortos ante la cantidad de conflictos que se generan entre los particulares y que requieren una especialización cada vez mayor. El Estado siempre se ha caracterizado por mantener el control de la justicia, sin embargo, existen ciertas situaciones donde este control puede ser cedido, en aras de encontrar una mayor eficiencia en la solución de controversias. El Estado ha aceptado que ciertos conflictos entre los particulares puedan ser resueltos por tribunales privados, en otras palabras, que las diferencias que surjan entre dos ciudadanos, por el incumplimiento de un contrato, por ejemplo, puedan ser

discutidas en otro fuero que no sea el judicial. La finalidad de esta situación es que sean los propios particulares los que interioricen los costos transaccionales de litigar.

Desde un inicio, no debemos perder de vista que es el Estado quién determina qué puede ser sometido a una justicia privada y qué no. Como veremos más adelante, al momento de referirnos a los principios rectores del proceso arbitral, los particulares tendrán la posibilidad de evitar solucionar sus controversias en el Poder Judicial, siempre que el Estado haya habilitado dicha posibilidad. En otras palabras, el Estado sigue con el control de la justicia, aunque en estos casos de manera indirecta.

En el presente capítulo, procederemos a realizar un análisis sobre el arbitraje dentro de nuestra legislación nacional, haciendo un repaso histórico de su evolución en nuestro país, para luego poder definir qué se ha considerado como arbitraje. Una vez se tenga ello, procederemos a establecer qué teorías sobre la naturaleza del arbitraje existen, a fin de considerar cuál es la que ha seguido nuestro Estado. Por último, explicaremos las principales disposiciones sobre el Laudo Arbitral y el proceso arbitral, y cómo es que algún cuestionamiento al proceso puede ser presentado en el recurso de anulación.

II. HISTORIA DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ

Lo primero que debe entenderse para definir al arbitraje es que nos encontramos frente un mecanismo que ha evolucionado a lo largo de diferentes momentos de la historia a fin de poder acoplarse a los intereses de los particulares. A diferencia de lo que puede observarse en los procesos que el Estado controla, el arbitraje se ha caracterizado por adecuarse a lo que las partes en conflicto desean. Así, mientras que en un proceso civil las partes deben adecuarse a las reglas que el Estado establece, en el arbitraje las reglas son determinadas por las propias partes y pueden ir variando a lo largo del proceso con los acuerdos a los que estas arriben o a la dirección de los tribunales arbitrales.

El arbitraje se ha introducido, a lo largo de diferentes años, como un mecanismo que se funda en la libertad y autonomía de las partes¹. En el caso nacional, tomando como referencia lo señalado por Nizama², existen las primeras referencias al arbitraje en el Código de Santa Cruz, de procedimientos judiciales del Estado nor-peruano, de 1836. En esta primera oportunidad, no existía un desarrollo integral del arbitraje como es conocido por nosotros actualmente. Por el contrario, existían breves referencias al momento de ubicar a los árbitros de un proceso, los cuales eran referidos en lo que se señalaba como una justicia privada.

Luego de la evolución que se tuviera por dicho periodo de tiempo, el Código de enjuiciamientos en materia civil de 1852 empezó a considerar el actuar de los árbitros como un aspecto importante a ser legislado. Sin embargo, no existían referencias a las acciones que son propias del proceso. No obstante, en este caso, vemos como se ubica al arbitraje como uno de los procedimientos de solución de controversias que el Estado reconoce. Hasta este momento no se puede identificar una necesidad real de generar una legislación que ubique al arbitraje como el mecanismo de solución de controversias habilitado por el Estado a ser sea usado por los particulares. Sin embargo, se tenía un pequeño reconocimiento

a su existencia.

Luego de este código, existió un periodo de tiempo en el cual no se realizaron modificaciones importantes en lo que respecta al arbitraje dentro de nuestro país. La principal razón que consideramos para ello es el poco conocimiento de esta figura por parte del Estado, sumado a que los particulares no usaban esta herramienta para solucionar sus controversias.

Con el Código Civil de 1984 existió una modificación importante en materia arbitral, ya que con este se hizo referencia a la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral de una forma independiente, lo cual permitió entender que existían ciertos requisitos que debían de ser cumplidos por parte de los particulares si es que deseaban renunciar al Poder Judicial. En estos casos, se iban a presentar problemas por la forma en cómo debía entenderse el pacto arbitral, el cual, hasta ese momento, era un compromiso de contratar, por lo que no existía una inevitabilidad del arbitraje. De otro lado, el proceso arbitral se asemejaba en sobremanera al proceso judicial, no entendiéndose de manera integral cuáles eran las diferencias que debían establecerse entre ambos procesos.

Un paso “adelante” que se realizó en el año 1993 fue incluir al arbitraje en el Código Procesal Civil. En primer lugar, la crítica que se podría realizar es que el arbitraje no es un proceso civil, sino que, por el contrario, difiere en su totalidad de las formalidades que en este se han establecido. Asimismo, se mantenía al compromiso arbitral como el requisito para que un arbitraje iniciara. Este consistía en que, al momento de iniciado el conflicto, ambas partes debían prestar su consentimiento para ir al arbitraje, en tanto la cláusula compromisoria seguía siendo un compromiso de contratar. A partir de estas situaciones, si una parte no prestaba su consentimiento de ir a arbitraje, no se podía utilizar dicho mecanismo, teniendo que ir al Poder Judicial a solucionar sus controversias.

En esos tiempos ya existía una corriente impulsada por las principales normas a

nivel internacional, respecto a materia arbitral, tales como la Convención de Nueva York, la Convención Interamericana sobre el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, entre otras, que generaba una visión integral del arbitraje y lo identificaba como un mecanismo totalmente alejado de las formalidades del Poder Judicial. A partir de esta situación, el Perú no fue totalmente ajeno a los cambios que se estaban dando en la forma de regular a la institución arbitral, por lo que procedió a generar una regulación para el arbitraje que no se encontrara dentro de los códigos procesales, sino en una norma independiente. Tal es así que el Decreto Legislativo N° 25935 fue el primer cuerpo normativo que agrupó la principal regulación en material arbitral, a fin de poder identificar al mecanismo como uno independiente. En esta norma se presentaron correcciones importantes para el desarrollo del proceso arbitral, sin embargo, se proseguía con la procedimentalización del arbitraje, en tanto no se alejaban de los principios de proceso judicial.

Si bien la norma no era la más óptima en lo que refiere a la regulación del arbitraje, se estaba dando un paso importante en la diferenciación del proceso arbitral respecto de los procesos civiles que se encuentran regulados por cada uno de sus códigos. En lo que refiere al análisis de la institución arbitral, se podría identificar al Decreto Legislativo N° 25935 como el precursor de la independización del proceso arbitral de los otros procesos que administraba el Estado. El Estado deja de reconocer al arbitraje como una especie del género procesos judiciales para establecerla como un género independiente.

A partir de ello, los Decretos Legislativos N°26572 y 1071 implicaron una mejora en la regulación del proceso arbitral. Se realizaron mejoras en lo que se había dispuesto respecto a materia arbitrable, designación de árbitros, formalización del acuerdo arbitral, potestades de los tribunales arbitrales, establecimiento de la instancia única en el proceso, entre otros. Sin perjuicio de las mejoras que implementó el Decreto Legislativo N° 26572, el Decreto Legislativo N° 1071 fue el que estableció las bases finales para el proceso arbitral como lo conocemos en la actualidad.

En este decreto, se reforzó el carácter autónomo e independiente de los Tribunales Arbitrales respecto del Poder Judicial. Antes, de una manera incorrecta, se pensaba que los árbitros se encontraban sujetos, durante las actuaciones arbitrales, a la voluntad del Poder Judicial. Este último cuerpo normativo buscó reducir la intervención del Poder Judicial en las actuaciones arbitrales, salvo para la colaboración judicial dentro del proceso, el recurso de anulación, entre otras cuestiones establecidas en la norma.

Ante esto, uno de los principales aspectos de las anteriores normas que fue suprimido era la posibilidad de apelar la decisión de un Tribunal Arbitral. El Decreto Legislativo N° 1071 ratificó el carácter de única instancia del proceso.

Si bien el Decreto Legislativo N° 1071 resulta ser una norma óptima, el legislador consideró pertinente realizar dos modificaciones a lo largo de estos años.

En setiembre de 2015, se introdujeron las primeras modificaciones a la Ley de Arbitraje con el Decreto Legislativo N° 1231. En este decreto, se incorporó, entre otras cuestiones, la limitación a ser árbitro por haber sido condenado por delito doloso; se agrega como supuesto de recusación el no cumplir con las calificaciones que establezca alguna institución arbitral; se regula la inscripción de ciertos actos arbitrales en registros públicos; y se precisa que los laudos con el Estado deben ser remitidos al OSCE por las entidades pertinentes.

Sin perjuicio del análisis que se tenía sobre dichas modificaciones, estas no involucraban alguna situación que afectara la finalidad de la norma. Se seguía entendiendo al arbitraje como un mecanismo diferente al Poder Judicial, pero que necesitaba de la regulación de ciertos aspectos adicionales, en tanto se habían presentado diferentes irregularidades. Debemos recordar que las modificaciones que se realizaron, principalmente la referida a los registros públicos, tuvo como base los problemas que enfrentó el país con los casos “Orellana” y la forma en cómo se usó al arbitraje como un mecanismo que

vulneró el derecho de algunos particulares.

En paralelo a esta situación, es pertinente destacar que, desde hace varios años, el arbitraje fue ganando terreno como el mecanismo idóneo para la solución de conflictos que no solo eran entre los particulares. Tal es el caso de la inclusión del arbitraje forzoso en las controversias con el Estado, tanto en lo que refería a su regulación de contrataciones, como en las Asociaciones Público Privadas. De la misma manera, el arbitraje de consumo, el arbitraje laboral, entre otros, fueron ganando terreno en la forma en cómo solucionar controversias frente a los problemas que tenía el Poder Judicial.

Sin perjuicio de todos los aspectos positivos que ha tenido el arbitraje, este no ha sido ajeno a los problemas de corrupción que ha tenido el país. Tal es así que, como es conocido por los peruanos, la constructora brasileña Odebrecht se encuentra siendo investigada por los diferentes procesos arbitrales en los que realizó alguna acción ilegítima para verse beneficiado. Ante esta situación, el arbitraje con el Estado fue objeto de críticas y cuestionamientos que han puesto en duda los beneficios que posee la institución.

A consideración de los autores, estos problemas no se centran en la institución arbitral, sino en los operadores que han venido administrando la justicia privada dentro de nuestro país. Las normas no serán perfectas, en tanto siempre existirá la posibilidad de la interpretación. En razón a ello, los principales problemas que enfrentan los países en casos de corrupción no radican en sus normas, sino en quiénes han tenido el control para interpretarlas.

Habiendo realizado este preámbulo, se ubica, como último antecedente histórico del arbitraje en nuestro país, al Decreto de Urgencia 20-2020. Este decreto fue publicado el 23 de enero del 2020, sobre el cual se han realizado diversos comentarios, tanto positivos como negativos. Este decreto ha buscado regular ciertas situaciones que acontecen en el arbitraje con el Estado, por lo que su intención ha sido, en la norma general, establecer una regulación especial.

Fuera de la técnica legislativa, la cual no consideramos que ha sido la más amigable para regular ciertas situaciones, lo cierto es que exportan ciertos criterios que judicializan el proceso arbitral, tal como lo es la figura del abandono, la posibilidad de que se abra a una segunda instancia encubierta con la posibilidad de plantear una recusación en contra del tribunal arbitral al que se le anula un laudo, entre otras.

El arbitraje con el Estado ha venido siendo regulado en la norma especial de contrataciones con el Estado, o en los distintos regímenes con los cuales el Estado contrata. Sin embargo, consideramos que realizar modificaciones en una norma que tiene un carácter netamente comercial no resulta ser lo más positivo para el avance de las actuaciones arbitrales en nuestro país. Este asunto se encuentra siendo debatido y, muy probablemente, siga siendo una cuestión a analizar a partir de la nueva composición del Congreso, quien determinará la continuidad o no de las modificaciones realizadas. Sin embargo, es pertinente resaltar para los lectores que este es el último cambio normativo que tuvo nuestra Ley de Arbitraje.

Así las cosas, la norma actual del proceso arbitral es el Decreto Legislativo N° 1071, modificado con el Decreto Legislativo N° 1231 y el Decreto de Urgencia 20-2020.

En paralelo con este recuento normativo de la historia del arbitraje en nuestro país, corresponde analizar cuál es el tratamiento constitucional que se le ha dado a este proceso, a lo largo de los últimos años, principalmente.

El Perú, a lo largo de su historia constituyente, puede ubicar diferentes constituciones políticas a lo largo de los años, tales como la de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993. Hasta la

constitución del año 1867, el arbitraje no tenía alguna referencia en el texto constitucional.

Con la Constitución del año 1920 empezó la primera referencia al arbitraje, la cual señalaba lo siguiente:

Art. 48º.- Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio.

Art. 49º.- La ley establecerá la forma cómo deben organizarse los Tribunales de conciliación y arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos.

En estos casos, existe una disposición al arbitraje obligatorio entre los conflictos entre el Capital y el Trabajo, la cual refería a las situaciones que se generaban entre los particulares y los trabajadores. Resulta la primera referencia constitucional al proceso arbitral, haciéndose en un ámbito bastante particular y estableciéndolo como obligatorio. Luego de ello, existió otra referencia muy somera en la Constitución del año 1933, la cual, mediante su artículo 226°, abandonó la regulación anterior, pero menciona al arbitraje en lo que refiere a la posibilidad de que un miembro del Poder Judicial pueda ejercer la función de árbitro. No existe alguna otra referencia o reconocimiento al arbitraje como una forma de ejercer tutela jurisdiccional dentro de nuestro país, conforme se puede apreciar a continuación:

Artículo 226.- Los miembros del Poder Judicial, no pueden desempeñar ningún cargo que dependa de la elección del Congreso, ni de nombramiento del Poder Ejecutivo, ni de ninguna otra autoridad o corporación administrativa. Se exceptúa los cargos diplomáticos, los de la enseñanza universitaria, las comisiones codificadoras o de reforma de las leyes, la delegación del Perú en

congresos o conferencias internacionales o científicos, y las funciones de árbitro o de abogado en los tribunales de arbitraje internacional en que se controvierta algún derecho del Perú. La aceptación de un nombramiento prohibido por este artículo, importa la pérdida del cargo judicial y de todos los goces inherentes a él. (El énfasis es nuestro).

Luego de esas constituciones, la Constitución del año 1979 empezó a reconocer al arbitraje como un mecanismo de solución de conflictos que tiene fuerza jurisdiccional. Esto resulta importante, en tanto esto es una potestad exclusiva y excluyente que posee el Estado, por lo que, salvo se encuentre en su constitución, no puede ser ejercida por algún particular. Adicionalmente a ello, se permitió la participación del Estado en arbitrajes, en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú. Esto último era una consecuencia de la inclusión de los mecanismos de arbitraje internacional o de inversiones que habían sido promovidos a lo largo de los años previos. Los artículos que referían al arbitraje en esa Constitución fueron los siguientes:

Artículo 136. Las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho público o en las condiciones que se les otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquellos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú.

(…)

Artículo 233. Son garantías de la administración de justicia:

1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar.

Quedan prohibidos los juicios por comisión o delegación. (El énfasis es nuestro).

Esta intención del legislador de 1979 se mantuvo con la legislación de 1993. A consideración de varios analistas, la Constitución de 1979 tenía una visión política donde el Estado participaba activamente en la economía y buscaba tener el control de varios aspectos. Contrario a ello, la Constitución de 1993 era más liberal al considerar al Estado como uno que ejercía un rol subsidiario en la economía y que debía enfocarse en un aspecto más regulador, en su definición más amplia, que uno interventor. En esta Constitución, el arbitraje fue considerado con los mismos artículos de la Constitución de 1979, agregándosele la posibilidad de someter a controversia los conflictos de las relaciones contractuales. En otras palabras, la Constitución de 1993 permitió la posibilidad con la cual el pacto entre las partes para renunciar a la jurisdicción del Estado sea válido, la cual resulta ser la piedra angular del arbitraje. Los artículos de dicha Constitución fueron los siguientes:

Artículo 62.- Libertad de contratar

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera

(…)

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación”. (El énfasis es nuestro).

A partir de lo observado, se puede inferir que, desde la Constitución del año 1979, el arbitraje es reconocido como un mecanismo válido para solucionar los

conflictos, en tanto los árbitros tienen potestades y reconocimiento jurisdiccional. Esto resulta importante, en tanto, como se observará más adelante, el hecho de considerar al arbitraje con un componente netamente contractual puede verse limitado en lo que refiere al cumplimiento de las decisiones de un tribunal. Con el reconocimiento del Estado, las decisiones de los árbitros resultan vinculantes para los particulares y pueden ser exigidas en su cumplimiento.

La historia del arbitraje involucra una evolución en el reconocimiento del Estado peruano. Conforme ha ido avanzando el tiempo, se ha interiorizado la posibilidad de que el arbitraje sea un mecanismo alternativo al Poder Judicial con el reconocimiento del Estado a la voluntad de los particulares.

Esto ha sucedido a lo largo de la historia de nuestro país. Sin embargo, es importante identificar que la década de los noventas fue la principal en lo que refiere a los cambios de los países latinoamericanos en su tratamiento al arbitraje³. Las diferentes políticas económicas que se venían instaurando en esos años, referidas a una variación del rol del Estado en la economía de los países, junto con el incremento de los negocios internacionales, llevaron a tener que implementar mecanismos de solución de controversias que pudieran ser flexibles a sus necesidades. La muestra principal de este cambio fue que los países empezaron a uniformizar sus leyes conforme a la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el desarrollo Mercantil (CNUDMI).

Los Estados tenían que adecuarse a las necesidades económicas que fueron surgiendo entre los países, en tanto el mercado se estaba abriendo a otras necesidades que no habían sido consideradas de forma previa. Por ejemplo, una muestra de esta situación es que los países que no habían ratificado la Convención de Nueva York lo empezaron a realizar, para no quedar excluidos del mercado internacional.

La importancia del arbitraje, propio de la evolución de las transacciones

comerciales internacionales, resultó un factor importante para considerar la posibilidad de invertir en determinado país, al considerar a este como el proceso ideal donde los particulares dirigen la forma en cómo se solucionan las controversias, buscando que el fondo primer sobre la forma en un proceso rápido y efectivo⁴. Junto con esta evolución histórica, podemos señalar que no existe un conflicto entre el Poder Judicial y el arbitraje. Debido al cambio legislativo que se ha tenido⁵, por el contrario, países que hace algunos años rechazaban el uso de este mecanismo, han flexibilizado sus normas a fin de poder incorporarlo en sus legislaciones . El arbitraje entró como una solución a los problemas que enfrentaban los Poderes Judiciales⁷.

En línea de todo lo anterior, nuestro país intentó romper con los esquemas tradicionales del proceso con el Decreto Legislativo N° 1071. Buscó otorgar la posibilidad a los particulares de tener total libertad para establecer los pactos que consideraran pertinentes y, luego de ello, otorgar al Tribunal Arbitral la posibilidad de controlar las actuaciones arbitrales de acuerdo al beneficio del proceso. La finalidad es que nuestro país resulte ser una sede atractiva donde se observe que se protege al arbitraje y asegure que el laudo puede ser ejecutable con una mínima intervención estatal⁸.

La norma actual es una norma que tiene como base una aplicación supletoria, permitiendo el pacto sobre diferentes situaciones que podrían ser inconcebibles en el Poder Judicial. Por ejemplo, de conformidad con el artículo 56° de la ley, se permite que un Laudo Arbitral no tenga motivación. Esta situación resulta totalmente diferente a lo que se observa en un proceso judicial donde la motivación resulta ser un elemento innegociable e incluso observado por una segunda instancia. Nuestra norma ha buscado, a lo largo de su evolución histórica, abandonar la rigidez normativa de situaciones que sean impuestas a las partes; por el contrario, busca que sean los propios interesados los que establezcan sus reglas.

El arbitraje es diferencia y ha venido cambiando, por lo que nuestra forma de entenderlo debe evolucionar de la misma manera.

III. ¿QUÉ ES EL ARBITRAJE?

El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución de controversias que puede ser utilizado en nuestro país por los particulares, al igual que la conciliación, la mediación, la junta de resolución de disputas, entre otros, que se funda en la posibilidad que el Estado ha otorgado a los particulares para que, a partir de la libertad de contratar y de contrataciones, establezcan la posibilidad de solucionar sus controversias fuera del ámbito judicial y conforme a sus necesidades.

Este mecanismo se caracteriza por renunciar a que el Poder Judicial sea el órgano que brinde la solución a determinada controversia, a partir de un pacto entre las partes (convenio arbitral). El arbitraje ha generado la posibilidad de que las partes puedan renunciar al sistema de justicia administrado por el Estado, por uno alternativo que se acople mejor a sus intereses .

Este acto permite que se designe a un grupo de terceros (árbitros) que tendrán la misión de brindar una solución a la controversia basada en Derecho, salvo exista un pacto que habilite a una solución en conciencia. El proceso finalizará con la expedición de un laudo arbitral que será de obligatorio cumplimiento de las partes, sin la posibilidad de revertir la decisión arribada.

El arbitraje busca ser un proceso que no se centre en la formalidad como criterio rector de las actuaciones, sino que, por el contrario, el fondo siempre resulte ser más importante. Sin perjuicio de ello, en el arbitraje también debe existir una ley que defina los principios y reglas de juego para las personas que deseen acceder a este mecanismo¹ .

El hecho de que se ubique al arbitraje con la flexibilidad como regla general no implica que no existan ciertas directrices que deban ser respetadas y, por tanto, aplicadas por los operadores del proceso. No existe un libre albedrío dentro del proceso, sino que, por el contrario, existen ciertos principios rectores que no deben ser dejados de lado durante el proceso, los cuales referiremos más adelante.

Sin perjuicio de ello, conforme señala Fernández:

No es casual que las partes quieran conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del proceso arbitral¹¹.

Cuando las partes renuncian al Poder Judicial, estas deben ser conscientes de que su renuncia involucra que los tribunales estatales no deben interferir en el proceso. Los procesos deben regirse bajo la conducción autónoma e independiente de los árbitros, siempre que se respeten los principios que regulan su actuación. Esta situación resulta ser una corriente a nivel internacional, en tanto las jurisdicciones más favorables al arbitraje han defendido su independencia y no interferencia¹².

Sin perjuicio de ello, esto no exime del control posterior que puede ser realizado por los órganos judiciales, vía recurso de anulación. El arbitraje es un mecanismo alternativo que, durante su duración, no debe ser interferido por otra actuación del Estado. Sin embargo, una vez que ha finalizado, existe un control del proceso en la vía de la anulación del laudo. Como veremos más adelante, el recurso de anulación es la vía idónea para cuestionar el incumplimiento de algún requisito formal del arbitraje.

La principal ventaja que va a tener el arbitraje respecto a otro tipo de procesos es que la rigurosidad del formalismo jurídico no existe.¹³ El arbitraje busca acoplarse a los intereses de los comerciantes, los cuales quieren determinar sus propias reglas para el proceso, por lo que, si bien se exportan algunos principios de los procesos judiciales, no se puede argumentar su aplicación de la misma forma. Al respecto, Bustamante señala lo siguiente:

No debe incurrirse en el error de pensar que todos y cada uno de los elementos del debido proceso resultan aplicables a todos los tipos de proceso, en particular al arbitraje. No olvidemos que estamos ante un derecho de carácter limitado, que se encuentra delimitado por su propio contenido, por las funciones que cumple y por las relaciones de coordinación y complementariedad que guarda con otros derechos fundamentales y con los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos¹⁴.

Las partes buscan mecanismos que solucionen las controversias de manera rápida y sin trámites dilatorios¹⁵. En razón a ello, el arbitraje aplica los principios del debido proceso a partir de su propia naturaleza.

A partir de lo señalado, el arbitraje debe ser identificado como el mecanismo alternativo que ha sido permitido por el Estado para resolver los conflictos entre dos partes que deciden renunciar al Poder Judicial como órgano competente para determinadas controversias y que su regulación está delimitada por la norma que sea aplicable, así como la voluntad de las partes para arribar a determinados acuerdos sobre el procedimiento.

IV. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE

El arbitraje debe ser entendido a partir de la naturaleza que cada país le ha otorgado a su institución. Si bien se puede hablar de una posición teórica sobre las teorías que explican la naturaleza del arbitraje, a consideración de los autores, estas solo pueden ser explicadas entendiendo cómo funciona el arbitraje dentro de cada Estado, considerando el reconocimiento constitucional que se le da a la institución, la forma en cómo ha sido dispuesta la Ley de Arbitraje y el tratamiento de los juzgados en la vía del control judicial posterior.

A partir de estos diferentes elementos, podemos ubicar qué naturaleza del arbitraje ha sido concebida en cada uno de los países. A continuación, procederemos a hacer un recuento de las tres principales teorías del arbitraje, analizando cómo es que el arbitraje se encuentra ubicado en nuestro ordenamiento.

4.1. Teoría contractualista

A diferencia del Poder Judicial, el cual adquiere su fuerza y legitimidad, en tanto es el Estado quien tiene el control de la administración de justicia en su territorio, el arbitraje se centra en el ámbito privado, naciendo en los acuerdos que toman los particulares para solucionar sus controversias de una forma distinta a la que tradicionalmente se ha podido ubicar.

La teoría contractualista parte de la premisa de considerar que el arbitraje nace del acuerdo de voluntades entre los privados, el cual es materializado en un contrato¹ . El acuerdo es la piedra angular del arbitraje, en tanto la aceptación de someter sus controversias a este fuero implica la renuncia a la jurisdicción

natural que otorga un Estado a sus particulares. El Estado permite que los particulares, dentro de su liberta de contratar y contratación, acuerden diferentes aspectos, por lo que, en principio, no debería existir un impedimento al pacto de solución de controversias de manera privada.

Este acuerdo de arbitrar es un acuerdo contractual en el cual las partes han establecido una cláusula compromisoria para solucionar un litigio o, encontrándose en litigio, celebran un contrato para recurrir al arbitraje¹⁷. La fundamentación de esta teoría también radica en el respeto de este acuerdo por las partes en conflicto. La teoría netamente contractualista postula que el laudo arbitral que sea emitido por los árbitros de un proceso adquiere la misma fuerza que un acuerdo de las partes, por lo que debe ser cumplido en su integridad, en el marco de un contrato ejecutado bajo la buena fe contractual.

Las decisiones del Tribunal, así como las actuaciones que sean realizadas, parten de la aceptación del acuerdo de las partes. La fundamentación se da por cuanto los acuerdos que tienen un carácter jurídico-privado deben ser respetados por las partes que los suscriben¹⁸. Las partes, de común acuerdo, pueden someterse a una forma de solución de controversias que consideran más acorde a sus intereses.

En el supuesto más extremo de esta teoría, se postula que no existe una necesidad de que el arbitraje sea reconocido por el Estado para que las decisiones que emita una Tribunal Arbitral sean cumplidas. Sobre este punto se presenta la primera falencia de la teoría contractual, en tanto lo que se ejerce en la vía arbitral es una forma de administración de justicia que, para que sea exigida al Estado, debe ser reconocida por este, en tanto es quién controla la administración de justicia. Como hemos podido observar, la teoría contractualista tiene su fundamento en el respeto del acuerdo de las partes; sin embargo, encuentra una limitación en que, para su efectivo cumplimiento, necesita del reconocimiento estatal, ya que, en caso estemos ante un Estado que no reconoce el arbitraje, el laudo no tendría mayor valor que el de un simple contrato¹ .

En un mundo ideal, los contratos deberían de ser cumplidos por el hecho de que ambas partes se han puesto de acuerdo para generar una relación económica que persigue un determinado fin; sin embargo, es probable que la razón por la cual se lleva una controversia a arbitraje es que una parte no considera conforme una interpretación del contrato o, en los casos más extremos, considera que se encuentra habilitada para incumplir las condiciones que han sido establecidas en este. Si dentro del marco de una relación jurídica es difícil que las partes cumplan los acuerdos a los que arribaron, resulta razonable inferir que no existe incentivo alguno para que la parte que se vea con un resultado desfavorable luego de un arbitraje, cumpla con la decisión arribada si es que no pudiera ser exigible ante el Estado. En los supuestos donde el arbitraje no sea reconocido, el laudo arbitral no podría ser ejecutado como una decisión de carácter final, sino que su reconocimiento y cumplimiento tienen el mismo peso que otra cláusula del contrato.

Sin perjuicio de este problema que nos trae la teoría contractualista, no es menos cierto que la esencia del arbitraje radica en la posibilidad de que las partes arriben a diferentes acuerdos para la administración de su proceso. Para que se genere esta situación, se debe tener un contexto jurídico donde no existan mandatos imperativos que puedan afectar la posibilidad de arribar a acuerdos por los particulares, en lo que refiere a la administración del proceso. La teoría contractualista nos da los primeros alcances de la posibilidad de que las partes puedan acordar cualquier asunto referido al proceso arbitral.

Los diversos autores que se encuentran en defensa de la postura contractualista tienen como base que el arbitraje es un asunto netamente de derecho privado, por lo que solo es necesario el acuerdo de los particulares para que su existencia se fundamente² . Podemos ubicar a Molina²¹ como uno de los autores que refiere al arbitraje como un contrato con tracto sucesivo, donde la intervención de un tercero es decisiva; así, la institución tiene carácter privado y su regulación se encuentra conectada con el derecho privado de la contratación.

Para los autores, la teoría contractualista representa un aporte a la forma de entender al arbitraje como el conjunto de acuerdo de voluntades de los particulares. No se le puede entender como una forma de solución de controversias que impone su aplicación y sus reglas a los particulares, como lo suelen hacer los códigos procesales. El arbitraje se aleja de la corriente en la cual se deben imponer las reglas de los procesos para permitir, casi en su totalidad, que sean las partes las que analicen qué forma de administración del proceso resulta más acorde a sus intereses.

4.2. Teoría jurisdiccionalista

Habiendo analizado la teoría contractualista, en el otro extremo se puede ubicar a la teoría jurisdiccional. Los defensores de esta teoría señalan que el arbitraje no es fruto de la voluntad de las partes, sino que se basa en la voluntad del Estado en delegar la posibilidad de que los particulares solucionen sus conflictos²². Se busca señalar que el arbitraje es otra forma de administrar justicia por parte del Estado, por lo que se regula bajo el mismo estándar que los procesos judiciales, por lo que no existe alguna diferencia en su tratamiento.

Existen autores que señalan que la naturaleza jurisdiccional es la que determina que el arbitraje pueda ser realizado en un determinado país²³. Estos autores consideran que la labor del árbitro es la misma que la que realiza un juez, así como homologan el laudo arbitral a una sentencia. Para los autores, el hecho de que se puedan reconocer funciones o efectos similares no implica que estemos ante eventos iguales, por el contrario, se ha buscado diferenciar la regulación de estos puntos a partir de la disposición de una norma especial.

Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que, tal como ha sido señalado en el precedente Cantuarias, el arbitraje forma parte del orden constitucional del país, por lo que sus actuaciones no están exentas de la regulación constitucional. En esa línea, el Estado puede ejercer un control sobre el arbitraje, así como el reconocimiento de los efectos que se les otorga al proceso²⁴. La parte

fundamental de esta teoría es que la función que desempeña el arbitraje en el ordenamiento jurídico es idéntica a la función jurisdiccional que desarrolla el Estado²⁵.

A partir de ello, podemos identificar que nuestra Constitución ha señalado lo siguiente:

Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

(…). (El énfasis es nuestro). En adición a lo anterior, el precedente Cantuarias² ha señalado lo siguiente:

(Fundamento 11) Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata-del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 20 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139° de la propia Constitución.

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,

también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51° de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter vado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales

(Fundamento 12) El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 1390 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Conforme se podrá observar, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje ha sido la forma en cómo el Tribunal Constitucional ha entendido este proceso. Consideramos que la principal razón para que se haya llegado a esa conclusión es una visión literal de la norma constitucional, así como de las teorías que explican el arbitraje. El Estado solo ha interpretado que, en tanto la Constitución otorgó al arbitraje la posibilidad de administrar justicia, se le debe aplicar el mismo estándar que a un proceso judicial, sin entender las particularidades que tiene esta institución. Conforme observaremos en las líneas posteriores, el arbitraje también responde a la forma en cómo se viene aplicando en la práctica, tanto por la norma como las cortes judiciales, para ser entendido.

4.3. Teoría mixta

El arbitraje no puede ser considerado de manera aislada dentro del ordenamiento jurídico como un mecanismo que es netamente jurisdiccional o contractual. Por el contrario, la propia naturaleza del arbitraje lo obliga a recoger elementos de ambas teorías con la finalidad de poder ser interpretado en su integridad. Para empezar este acápite, a diferencia de los componentes irrenunciables de las teorías contractualistas y jurisdiccionales, no existe una única teoría mixta del arbitraje; por el contrario, existen diferentes formas de analizar la aplicación de dicha teoría. Esto va a depender de la interpretación de las cortes nacionales sobre el arbitraje en su Estado, así como lo establecido en la propia ley de arbitraje.

Para comenzar, en la teoría mixta, el arbitraje es identificado como un sistema creado por medio de un contrato donde el pacto que las partes realizan tiene una naturaleza contractual y la función que se ejerce, al momento de impartir justicia, es jurisdiccional²⁷. Esta teoría busca unificar los elementos de las teorías previas, para establecer la forma en cómo es que el arbitraje recoge diferentes elementos para poder ser utilizado como mecanismo de resolución de controversias. A partir de ello, los lectores no deben considerar que, por el mero hecho de definir al arbitraje como jurisdiccional, este tendrá dicha naturaleza. Se debe obedecer a diferentes factores que han acontecido

a lo largo de los procesos arbitrales y reconocidos por las normas propias. El arbitraje se funda en la libertad de los particulares, en lo que refiere a la posibilidad de solucionar sus controversias frente a un órgano diferente al judicial²⁸. A partir de ello, no solo existe la autorización del Estado para arbitrar (aspecto jurisdiccional), sino que, también se permite que las mismas partes generen sus reglas a partir del consenso (aspecto contractual).

La teoría mixta busca que se explicite las potestades de los tribunales arbitrales, las cuales responden a los límites del Estado y los límites de los particulares. Se busca entender al arbitraje como la posibilidad de que los particulares (árbitros y partes) puedan realizar cualquier acción que el Estado les haya habilitado previamente. Así, se les otorga a los árbitros la potestad jurisdiccional de

administrar justicia sin la necesidad de estar investidos del poder público estatal. Por el contrario, la potestad de resolver el conflicto en específico fue otorgada por las partes.

Esta teoría busca diferenciar la falsa similitud que se hace entre la función del árbitro y la función del juez. Por un lado, el juez es una persona que ha sido habilitada para ejercer justicia por orden y autorización del Estado, luego de haber pasado por distintos procedimientos. La voluntad de las partes de someterse o no a su jurisdicción resulta irrelevante, puesto que, una vez que son emplazados, no pueden desconocer las potestades de dicho juzgador. En el caso del arbitraje, vemos una situación totalmente contraria.

En el proceso arbitral, no existe un número determinados de personas que pueden ser seleccionados como árbitros, sino que, dependiendo de la controversia y la voluntad de las partes que ejercerán su facultad de designación, se podrá tener diferentes tribunales arbitrales. A diferencia del Poder Judicial, donde existe un número delimitado de jueces, en el arbitraje no existe un número limitado de tribunales. Cada uno de estos será conformado dependiendo del proceso arbitral y la voluntad que tengan los particulares, por lo que su poder parte de la voluntad de las partes para que juzguen su controversia. Mientras que en el Poder Judicial tienes que soportar al juez que te sea asignado, en el arbitraje, tienes la posibilidad de elegir a tu juzgador y, en todo caso, ejercer los remedios que habilita la ley para retirar a los otros si es que existen motivos justificados.

El segundo concepto que debe ser considerado es la falsa similitud que se le hace al laudo arbitral y a la sentencia judicial. Si bien el laudo arbitral tiene los efectos de una sentencia judicial, esto no significa que sean iguales. Por un lado, el laudo arbitral no puede ser modificado por ninguna autoridad, en tanto no existe sujeción de un tribunal arbitral a un órgano superior que pueda revisar su decisión, lo cual sí ocurre con las sentencias judiciales. Este aspecto ha sido uno que ha evolucionado en el tiempo, puesto que antes se permitía la posibilidad de apelar un laudo arbitral (norma de arbitraje anterior). Incluso algunos países

siguen con dicha posibilidad, sin embargo, las legislaciones más favorables al arbitraje han eliminado dicha situación.

El laudo arbitral solo puede ser anulado por criterios formales y tendrá la forma que la ley ha señalado. Adicionalmente, su reconocimiento, en los casos de arbitrajes internacionales, no se hace bajo la modalidad del exequatur, sino que existe la Convención de Nueva York. En otras palabras, si bien el Estado ha reconocido que los efectos del laudo arbitral son similares a los de una sentencia, esto no significa que ambos sean iguales.

Fuera de los dos asuntos señalados previamente, para consideración de los autores, existen cuatro elementos que terminan de señalar qué naturaleza tiene el arbitraje en cada Estado.

A. Reconocimiento constitucional

En el caso peruano, el Estado ha reconocido al arbitraje como mecanismo válido para ejercer función jurisdiccional, lo cual también ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. En este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional, en tanto este responde al orden público constitucional.

A partir de esta situación, se ha considerado que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional, obviando, en muchos casos, las situaciones contractuales que son inherentes a la evolución del arbitraje en el Perú. En primer lugar, a juicio de los autores, al momento de expedirse el precedente Cantuarias, la norma arbitral era el Decreto Legislativo N° 26572, el cual tenía una regulación que se asemejaba a la regulación de los procesos judiciales. En segundo lugar, el precedente Cantuarias sí reconoce las potestades particulares del arbitraje, en tanto parte de la voluntad de los particulares para ser llevado a cabo. Con esto no queremos

decir que el arbitraje deba desconocer la regulación constitucional sobre los procesos, sin embargo, debe entenderse la particularidad que tiene este mecanismo.

A partir de ello, debemos observar que lo señalado en el precedente Cantuarias debe ser entendido a partir de la regulación vigente. En otras palabras, esta sentencia no debe ser leída conforme fue expedida en su momento. Hoy, la regulación arbitral es mucho más favorable a la voluntad de las partes en lo que refiere a la forma en cómo se pueden regular las actuaciones arbitrales.

En ese sentido, si bien el arbitraje ha reconocido la naturaleza jurisdiccional del arbitral, este reconocimiento no puede ser entendido de forma aislada, sino que debe ser entendido a la luz de los dos elementos que pasaremos a explicar.

B. Regulación de la Ley de Arbitraje

A juicio de los autores, este es el principal aspecto que determina qué naturaleza del arbitraje se sigue en determinado país. Para este momento no debe quedarles duda a los lectores de que, para que el arbitraje funcione en determinado Estado, es necesario que exista un reconocimiento jurisdiccional. Sin perjuicio de ello, con las normas de cada Estado, los legisladores consideran pertinente establecer los límites y potestades que tendrán las partes al momento de regular el arbitraje.

Así, cada legislador determinará cuánta libertad otorga a los particulares, a los árbitros y al propio proceso arbitral para ser independientes de disposiciones imperativas o de intromisión de las cortes judiciales. Ante ello, las normas que restrinjan el pacto de los particulares se asemejarán más a una visión jurisdiccional del proceso, en tanto es el Estado quién regula cómo es que los procesos deben ser administrados. De otro lado, en tanto la norma permita que las partes acuerden diferentes disposiciones del proceso, su naturaleza se

asemejará a la contractual, en tanto el Estado reconoce que los particulares pueden acordar la forma del proceso.

A partir de lo señalado previamente, los autores consideran que, en tanto la Ley de Arbitraje permite el pacto de las partes en casi todas las disposiciones que han sido reguladas, teniendo un rol supletorio, la naturaleza que reconoce la norma es una contractual. Con esto no queremos decir que el arbitraje no requiera del reconocimiento del Estado, sino que, con este reconocimiento, los legisladores han permitido que las partes regulen el propio proceso.

Por lo señalado, la naturaleza del arbitraje en nuestro país, a partir de la norma que tenemos, es una que ha recogido diferentes elementos de la teoría contractual, por lo que se debe identificar que, si bien existe reconocimiento del Estado, también se respeta el pacto de las partes en la regulación del proceso.

C. Tratamiento de los juzgados

En este punto, se debe tener presente que los juzgados han tenido una participación bastante relevante en los procesos arbitrales en los que el Estado es parte, en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado. A raíz de ello, existe una intromisión de las cortes en el fondo de la controversia² , en tanto consideran que los procesos arbitrales en los que participa el Estado son ‘diferentes’.

Sin perjuicio de considerar las particularidades que deben tenerse presentes en el arbitraje con el Estado, no existe una norma especial que regule el arbitraje bajo la Ley de Contrataciones con el Estado, salvo las disposiciones expresas que hayan sido dispuestas por este cuerpo normativo, por lo que la Ley de Arbitraje resulta plenamente vigente en estos casos.

Luego de haber explicado este contexto, la labor de los juzgados ha sido considerar que, si bien el arbitraje tiene ciertos elementos particulares a ser considerados, esto no exime de las prerrogativas constitucionales que son impuestas a los procesos judiciales. En otras palabras, los jueces entienden al arbitraje, en muchas ocasiones, como un tipo de proceso judicial especial, por lo que aplican los estándares que son para las sentencias judiciales a los laudos arbitrales en su revisión vía anulación.

A partir de ello, la visión de los juzgados ha sido equiparar las condiciones que deben regular un proceso judicial al arbitraje, por lo que su visión responde a una naturaleza jurisdiccional del arbitraje.

Por todo lo señalado previamente, los autores consideran que el arbitraje en nuestro país tiene una naturaleza mixta, la cual está conformada por el reconocimiento jurisdiccional de la Carta Maga y el Tribunal Constitucional, así como el comportamiento de las cortes judiciales. Sin embargo, tiene un componente contractual que se puede observar en el diseño de la Ley de Arbitraje en nuestro país.

V. PRINCIPIOS DE ARBITRAJE

El arbitraje tiene principios que lo caracterizan de manera especial. Al ser un mecanismo diferente a los procesos judiciales tradicionales, los principios de su actuación deben ser analizados a partir de la naturaleza que posee. En nuestro caso, la Ley de Arbitraje resulta ser bastante favorable al pacto de las partes, respetando su acuerdo de recurrir a la vía arbitral en las oportunidades que las partes estimen.

A partir de ello, procederemos a realizar un breve análisis de los principales principios en materia arbitral.

5.1. Inevitabilidad del Arbitraje

Las partes son responsables de los actos que previamente han establecido. La evolución de las normas arbitrales, como vimos en unos acápites previos, ha buscado evitar que las partes escapen de los pactos que acordaron al momento de suscribir el contrato. No se debe perder de vista que la relación jurídica entre dos partes difiere, en sobremanera, al momento que se suscribe un contrato del momento en que se presenta una controversia.

En el momento de la suscripción del contrato, existe una situación simétrica en las negociaciones que son establecidas para determinar las cláusulas contractuales que regularán su relación. En ese momento, las partes buscan acordar diferentes supuestos de la ejecución contractual, siendo el mecanismo de solución de controversias uno que debe ser acordado, en caso se desee recurrir a la vía arbitral. A partir de ello, el pacto de recurrir a arbitraje es usualmente incorporado en el contrato que será materia de controversia, existiendo pocos

supuestos donde se acuerda ir a arbitraje al momento de existido el conflicto.

La razón principal de esta situación es la forma en cómo se analiza el lugar donde se debe solucionar una controversia, cuando no existe conflicto que cuando sucede. La parte que se puede ver afectada de una decisión desfavorable no tiene incentivos para que los procesos resulten expeditivos y sin la posibilidad de recurrir a los remedios jurídicos que permite un proceso civil ante un juez. En esas ocasiones, la parte que pudiera ser afectada de manera negativa no tiene incentivos para acordar recurrir a la vía arbitral³ .

En ese sentido, el principio de inevitabilidad consiste en que las partes no pueden argumentar su falta de acuerdo posterior o disponer de alguna traba u obstáculo para la prosecución del arbitraje si es que, en un acto previo, acordó recurrir al arbitraje para solucionar sus controversias. El arbitraje, una vez que el pacto existe, resulta inevitable para las partes.

Sin perjuicio de lo señalado previamente, se debe tener presente que el arbitraje será inevitable siempre que no exista algún vicio en el convenio arbitral o en respecto a la arbitrabilidad de la materia. Conforme señala Santistevan De Noriega, la inevitabilidad del arbitraje es “la esencia de la nueva ley, (…) aquello que la define particularmente (…) es el rasgo singular del nuevo modelo arbitral peruano y, por su enorme importancia, hay que asumirlo con todas sus consecuencias”³¹.

En la norma actual podemos encontrar diversos ejemplos que señalan que el legislador nacional ha preferido optar por este principio, al establecer que las controversias que contengan un pacto arbitral deben ser resueltas en el mecanismo que las partes escogieron, sin perjuicio del control posterior que se puede tener. Este principio no solo ha sido reconocido por la norma arbitral y la doctrina, sino que a nivel jurisprudencial también se ha considerado a este principio, tal como se aprecia a continuación:

De la lectura objetiva de dicha estipulación no se desprende que contenga una enumeración númerus clausus de las materias o pretensiones derivadas de su contrato que pueden ser derivadas a arbitraje, y la referencia que efectúan a los artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones, no es efectuada con finalidad de limitar las pretensiones arbitrables entre las partes, sino de especificar la fuente normativa de los plazos de caducidad que se aplicarían a una controversia de ser el caso, lo que no puede ser asumido como que ello tácitamente significa que sólo esas pretensiones previstas en los artículos referidos serían arbitrables, y otras no derivadas de dichas normas, no podrían ser materia de arbitraje. Una interpretación en contrario que privilegie una supuesta intención implícita de las partes, no se condice con el texto literal de la cláusula, que además refiere al artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, que es fuente de la arbitrabilidad general de toda pretensión derivada — entre otros aspectos— de la ejecución del contrato, por lo que la interpretación postulada por la parte nulidiscente no se condice con el principio de inevitabilidad del arbitraje.³² (El énfasis es nuestro).

A lo largo de la evolución del arbitraje, se ha buscado respetar el pacto que las partes establecen en su contrato. En tanto han acordado que sea la vía arbitral la idónea para la solución de sus conflictos, no se puede renunciar de manera posterior, salvo exista un acuerdo de las partes para dicho cambio.

Conforme fuera señalado previamente, esta situación solo resulta posible en tanto el Estado reconoce al arbitraje como un mecanismo que puede ejercer función jurisdiccional dentro de su territorio. En los Estados donde no se reconozca al arbitraje con dicha categoría, este principio no adquiriría mayor importancia, en tanto la única forma de obligar el cumplimiento de una cláusula contractual es mediante un proceso ordinario.

El reconocimiento constitucional del arbitraje resulta trascendental para el principio de inevitabilidad, en tanto no puede renunciarse a la jurisdicción que

las propias partes pactaron en su oportunidad y que es reconocida como una forma válida de administración de justicia por el Estado. En tanto se ha reconocido la autonomía de los tribunales arbitrales, no existe injerencia de parte del Estado, por lo que la voluntad del legislador ha sido permitir que, de existir pacto arbitral, las partes solucionen sus conflictos en dicha vía, sin perjuicio del control posterior que pudiera existir.

5.2. Pro arbitraje³³

El principio pro arbitraje puede ser entendido como aquel que permite, en los casos donde se presente alguna duda que pudiera afectar el desarrollo del arbitraje, interpretar las disposiciones de una manera que resulten más favorable a continuar con el proceso. Se busca otorgar las herramientas a los operadores jurídicos para que los cuestionamientos al desarrollo del proceso arbitral puedan tener una solución a partir de la interpretación de las normas de una forma que siempre se genere un enforcement al proceso arbitral. Este principio no solo se encuentra limitado a un aspecto específico de las actuaciones arbitrales, sino que, por el contrario, coexiste durante todo el proceso.

A manera de referencia histórica, resulta pertinente señalar que este principio surge de los dos instrumentos más importantes a nivel internacional en materia de arbitraje: la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo uncitral. Como señala el profesor González De Cossío, “[c]omo resultado de la ratificación de la Convención de Nueva York y la adopción de la Ley Modelo uncitral se filtró (…) un principio que en ambos instrumentos se contempló durante las discusiones para su redacción y que afectó el diseño de ambos: el principio pro-arbitraje”³⁴.

La finalidad del principio es evitar que cualquier cuestionamiento que pueda generar que el proceso arbitral no continúe de manera normal sea superada, en tanto el impedimento para proseguir con la vía arbitral debe acontecer solamente

cuando el vicio reviste severidad³⁵.

Con lo señalado anteriormente, no queremos afirmar que, en tanto existe el principio pro-arbitraje, cualquier vicio que se genere durante el proceso puede ser superado con su aplicación; por el contrario, en caso exista una certeza del vicio, se debe dejar sin efecto el acto realizado. El principio solo aplicará en consecuencia a la conservación del proceso arbitral, ante situaciones subsanables. Conforme señala González de Cossío:

En el contexto del acuerdo arbitral el principio pro-arbitraje puede observarse como una agudización del principio de validez o conservación de los actos jurídicos al establecerse, por un lado, el deber de reconocer y ejecutar los mismos mediante la remisión al arbitraje, y, por el otro, lo escueto de las causales de no remisión³ .

En concordancia con lo señalado por este autor, nos podemos referir a lo expuesto por Born³⁷, al momento de establecer tres posibles formas de aplicar este principio:

(i) Para que cualquier duda en relación a la existencia de un convenio arbitral se resuelta a favor de su existencia;

(ii) Para que cualquier duda respecto a la validez y legalidad de un convenio arbitral sea resuelta en favor del mismo; y,

(iii) Para que las dudas respecto al alcance de un convenio arbitral se resuelvan a favor de que el alcance del mismo sí cubre la materia que se pretende arbitrar

Por todo lo expuesto, este principio busca que los vicios que puedan ser subsanados o que no resulten esenciales para la continuación del arbitraje y su validez no impidan que se prosiga con el proceso hasta la emisión del laudo arbitral.

5.3. Kompetenz-Kompetenz

Todo proceso tiene principios que representan su piedra angular, en tanto garantizan la eficacia del propio proceso. En el caso del arbitraje, uno de los principios medulares es el kompetenz kompetenz. Este principio establece que el Tribunal Arbitral, además de tener competencia para decidir sobre el fondo del asunto, será el único órgano —mientras dure el arbitraje— con autoridad para decidir sobre los asuntos relacionados a su propia competencia³⁸, salvo la excepción que ocurre cuando el Poder Judicial considera que nos encontramos frente a un convenio arbitral manifiestamente nulo (ej.: convenio arbitral suscrito por una persona incapaz).

Este principio, conforme señala Park³ , es aquel que habilita al Tribunal Arbitral a determinar su propia jurisdicción. La finalidad de esta situación es que no se utilice la figura de la excepción por falta de convenio arbitral como un mecanismo para evitar el arbitraje. El principio de kompetenz kompetenz es una materialización del principio de inevitabilidad del arbitraje, en tanto, incluso para debatir sobre la competencia de un tribunal arbitral, este será el único competente durante el proceso para determinar si es que se deben proseguir o no las actuaciones arbitrales.

En caso no existiera este principio, las partes tendrían que ir a discutir al Poder Judicial la validez o no del convenio arbitral, por lo que se generaría la situación que las propias partes buscaron evitar. Este principio debe encontrarse recogido en la Ley de Arbitraje del Estado sede del arbitraje o, en todo caso, en el pacto

arbitral, puesto que, de lo contrario, los tribunales arbitrales podrían ser intervenidos durante su tramitación ante el cuestionamiento judicial a la competencia del tribunal arbitral⁴ .

Salvo los casos anteriormente señalados, este principio no permite un pacto en contrario⁴¹, en tanto representa una situación que protege la independencia del Tribunal Arbitral. En nuestra legislación, este principio se encuentra recogido en la Ley de Arbitraje, así como en las cortes comerciales⁴² y constitucionales⁴³. En lo que respecta a lo señalado en las cortes constitucionales, el propio Tribunal Constitucional estableció un precedente vinculante, respecto a la interpretación del kompetenz-kompetenz, conforme se observa en el Caso Cantuarias. En este caso, el Tribunal Constitucional determinó que este principio tiene dos efectos de cara al arbitraje:

Efecto positivo: mientras dure el proceso arbitral, el Tribunal Arbitral es el único competente para determinar su propia competencia.

Efecto negativo: durante el proceso, las cortes se encuentran impedidas de analizar la propia competencia del Tribunal Arbitral.

El propio intérprete de la Constitución ha reconocido la independencia del tribunal arbitral para determinar su propia competencia, sin embargo, esto no significa que no pueda existir un control posterior. Tal como es reconocido en nuestra legislación, el Laudo Arbitral está sujeto a control del Poder Judicial, mediante el recurso de anulación. En caso exista algún supuesto que invalide la constitución de un tribunal arbitral, será el órgano judicial quien determine, finalmente, si es que los árbitros tenían o no competencia para solucionar la controversia.

A modo de conclusión, los autores consideramos que este principio resulta

trascendental en tanto el no contar con él permitiría a un demandado inescrupuloso el poder demorar significativamente la conducción del arbitraje con tan solo cuestionar, por las razones que sea, la competencia del Tribunal Arbitral ante las cortes judiciales. Dicha discusión podría tardar años, lo cual vaciaría de contenido al arbitraje como un mecanismo de solución de controversias alternativo al poder judicial.

5.4. Separabilidad del convenio arbitral

El siguiente principio a ser analizado corresponde al principio de separabilidad, el cual, a consideración de los autores, resulta ser igual de relevante que el principio de kompetenz kompetenz, en tanto ambos materializan la inevitabilidad del arbitraje que hemos referido de forma previa. Como observaremos en el presente acápite, el principio de separabilidad del convenio arbitral protege al pacto arbitral de alguna nulidad o ineficacia del contrato principal, siempre que esta no se presente en la cláusula arbitral.

Este principio nos indica que todo convenio arbitral que se encuentre dentro de un acto jurídico será, de manera ficticia, independiente del acto principal. Esto quiere decir que, si bien la cláusula se encuentra dentro de este cuerpo jurídico, la posible invalidez, nulidad, terminación o inexistencia del contrato que la contiene⁴⁴ no implica que, automáticamente, el convenio arbitral siga la misma suerte.

Se busca que el convenio arbitral goce de independencia jurídica del contrato principal, con la finalidad de evitar que se evite la vía arbitral alegando la invalidez del convenio arbitral. De acuerdo a Jean-François Poudret y Sébastien Besson, el convenio arbitral may survive the nullity, termination, repudiation or novation of the main contract⁴⁵. Este principio se ha visto reflejado en las principales normas materia de arbitrales, tales como la Ley Modelo uncitral, nuestra Ley de Arbitraje, entre otras.

La razón principal de este principio radica en que el propio Tribunal puede resolver materias referidas a la resolución, nulidad, anulabilidad o cualquier otro tipo de ineficacia del contrato principal, sin que ese pronunciamiento afecte la validez del convenio arbitral. En caso no existiera dicho principio, las partes podrían argumentar que, en tanto se discute la validez del acto jurídico que contiene el convenio arbitral, este sigue la misma suerte, por lo que la vía idónea para discutir esto es el proceso judicial. Sin perjuicio de ello, si bien el convenio arbitral es autónomo del contrato que lo contiene, existirán supuestos en los que los vicios que afectan al contrato también podrían afectar al convenio arbitral⁴ .

Sin perjuicio de lo señalado, el hecho de que exista la separabilidad del convenio arbitral no implica que no se pueda alegar algún vicio en este. El convenio arbitral también puede tener algún vicio de validez, razón por la cual un Tribunal Arbitral podría declarar que no es el competente para conocer la controversia. Incluso, en caso los árbitros hayan determinado la validez del convenio en contra de lo argumentado, por una parte, en el recurso de anulación de laudo, se puede solicitar al juez que deje sin efecto el laudo por dicho motivo.

Cuando se alega un vicio en el convenio arbitral en anulación de laudo o en una demanda de reconocimiento y ejecución de laudo extranjero bajo la Convención de Nueva York, el principio de separabilidad no es un argumento válido para defender la validez del laudo, pues la función de este principio es proteger el arbitraje antes y durante, pero no después.

En nuestro ordenamiento, se ha buscado proteger al arbitraje de las malas prácticas de algunas de las partes que pudieran buscar impedir solucionar su controversia en la vía acordada, sin embargo, esto no significa que el arbitraje se encuentre sin control por parte del Estado. El principio de separabilidad no puede ser usado para desconocer la existencia de vicios en el convenio arbitral, por lo que, en caso se presente algún abuso por parte de los árbitros, este debe ser corregido en el recurso de anulación por los jueces a cargo.

5.5. Arbitrabilidad

El arbitraje es un mecanismo excepcional que puede ser utilizado para solucionar los conflictos, debido a que es el Estado quien termina autorizando, vía Constitución y normas especiales, la posibilidad de que ciertas controversias sean sometidas a arbitraje. Así las cosas, la arbitrabilidad determina qué cuestiones pueden ser resueltas mediante la vía arbitral y cuáles no⁴⁷. La arbitrabilidad será aquel principio por el cual se identifica que es el Estado quien determina qué puede ser sometido a arbitraje a su entera discreción. En tanto este tiene el control de la administración de justicia, no necesita una expresión de causa para resolver qué se somete a la vía arbitral y qué cuestiones considera de su exclusiva competencia.

La arbitrabilidad ha tenido una evolución bastante considerable a lo largo de los años, en tanto las materias que hace algunos años no eran consideradas arbitrables, hoy en día pueden ser sometidas a controversia en la vía arbitral sin mayor reparo. A modo de ejemplo, nuestra evolución normativa de la Ley de Arbitraje nos permite observar que, antes, las materias arbitrales tenían que ser enunciadas, prefiriendo una técnica legislativa taxativa, mientras que ahora se prefiere establecer una condición de numerus apertus. Actualmente, se prefiere que la regla sea en pro de la arbitrabilidad, siempre que las normas especiales lo permitan.

A partir de estas situaciones, se debe tener presente que la arbitrabilidad no es una definición estática dentro de la evolución del arbitraje y que, al final de todo, resulta siendo controlable por el propio Estado. Hasta este momento del capítulo, el lector debe tener presente que: (i) es el Estado quién por medio del reconocimiento constitucional permite que el arbitraje sea un mecanismo válido de solución de controversias y (ii) controla qué es lo que puede ser sometido a ese foro. A partir de ello, el Estado tiene un control directo (reconocimiento de la institución vía constitucional) e indirecto (limitaciones a la arbitrabilidad) del

arbitraje

Habiendo establecido de manera general qué es lo que podemos entender como arbitrabilidad, procederemos a desarrollar el concepto de arbitrabilidad objetiva y subjetiva. En primer lugar, el lector debe considerar que la arbitrabilidad objetiva siempre se referirá a la materia que será controvertida y la arbitrabilidad subjetiva a los sujetos que tienen las facultades de arbitrar dicha materia⁴⁸.

Conforme se ha desarrollado, la arbitrabilidad ha sido considerada como la regla general en la doctrina, principalmente, para derechos de libre disposición. Sin embargo, esta situación varía dependiendo del país, en tanto es este quién controla qué desea que sea arbitrable y qué no. En palabras coloquiales, el Estado que permite el arbitraje es como un padre que le da permiso para salir a su hijo, sin embargo, con la arbitrabilidad, determina a dónde es que puede salir y con quiénes puede estar. La arbitrabilidad termina siendo el límite a la posibilidad de arbitrar que otorgó un Estado.

Respecto de la arbitrabilidad, el lector debe tener presente que este concepto radica en su relación con la disposición de los derechos que son materia de arbitraje. Una materia, para ciertos países, será arbitrable, en tanto el legislador considere que estamos ante un derecho de libre disposición; en contrapartida, aquellos derechos irrenunciables no podrán ser arbitrados (ej.: Libertad personal, ciertos derechos laborales, entre otros). A partir de ello, los agentes económicos deberán considerar si es que el legislador ha permitido que la disputa pueda acordarse, contratarse, transigirse, si tal o cual derecho es renunciable o no.

El hecho de no cumplir el supuesto de arbitrabilidad dentro de un proceso podría devenir en que el laudo arbitral que sea emitido se anule o no pueda ejecutarse. A partir de ello, cada legislación será determinante para conocer si es que puede o no llevarse determinada materia a arbitraje. A modo de ejemplo, existen jurisdicciones en las cuales los alimentos, los regímenes de visita y las cuestiones patrimoniales son llevados a arbitraje⁴ ⁵ ; incluso las controversias

suscitadas con relación al divorcio, a excepción de la disolución del vínculo, son aceptadas en varios estados del país⁵¹; no obstante, en otros contextos, las materias señaladas precedentemente no son arbitrables.

Sin perjuicio de la competencia que tiene el Tribunal Arbitral para establecer si es que prosigue el proceso con determinadas materias, son las cortes judiciales las que terminan determinando si es que consideran que se ha respetado el criterio de la arbitrabilidad. A modo de ejemplo, podemos ubicar a la Corte Superior de Justicia de Madrid al momento de analizar un recurso de anulación de laudo. En dicho caso, el Tribunal declaró la no arbitrabilidad⁵² de la controversia surgida entre dos multinacionales españolas, operadoras en el sector del gas natural, y ordenó la nulidad de los laudos parciales. Específicamente, señaló que el sector del gas natural es uno regulado y estratégico, por lo que existe la necesidad de preservar el interés público. El Tribunal consideró que cuando una materia afecta el interés general y/o su ordenamiento está conformado por principios de orden público, por estar implicados intereses que trascienden la autonomía de la voluntad de las partes⁵³.

En este caso, el análisis del Tribunal determinó que no se puede permitir que un contrato condicione o modifique el procedimiento y la competencia para supervisar la observancia de las normas que garantizan el interés público, por lo que estas materias no pueden ser conocidas en la vía arbitral, reservando su competencia a los fueros ordinarios. No se debe perder de vista que el determinar que una materia no sea arbitrable no limita que la parte afectada en su derecho pueda solicitar que este sea reconocido en la vía ordinaria. La arbitrabilidad solo limita la posibilidad de conocer la controversia en el arbitraje.

A partir de lo señalado, se puede observar que se ha tenido distintos enfoques en relación a su arbitrabilidad, dependiendo de las leyes nacionales de cada Estado, tales como las áreas comerciales típicas como los sectores económicos regulados, las disputas entre corporaciones, la propiedad intelectual, la competencia desleal, los contratos de distribución, los contratos financieros o la insolvencia⁵⁴. A modo de conclusión sobre la arbitrabilidad objetiva, esta debe

ser identificada dependiendo del país en el cual nos encontremos.

El segundo criterio de la arbitrabilidad es el subjetivo. Este es el segundo tipo de control que puede ser realizado por un Estado. En tanto no solo controla qué es lo que puede ser arbitrado, también controla quién puede someterse a este mecanismo. En nuestro país, tenemos un claro ejemplo a partir del cambio normativo de la Ley de Contrataciones con el Estado, cuando determinó que el Estado se encontraba habilitado para someter sus controversias a arbitraje. En dicha norma, no solo se habilitó las materias que serían arbitrables, sino también se estableció al agente que podía someter a arbitraje dichas controversias.

En el caso de los agentes, se debe tener especial cuidado en los poderes que tienen las personas que están dentro del arbitraje, en tanto, deben encontrarse autorizadas para someter sus derechos a arbitraje. En todo caso, se debe atender a los criterios que haya establecido la propia Ley de Arbitraje (caso de los gerentes), Ley General de Sociedades, Código Civil, entre otros, para conocer si es que una persona tiene o no los poderes para someter controversias a arbitraje.

En el caso de nuestra legislación, la propia norma constitucional ha permitido que el Estado pueda someter sus controversias a arbitraje, lo cual tiene una incidencia especial en los procesos arbitrales de protección de inversiones. Perú, al igual que muchos otros países, ha suscrito diferentes tratados de protección de inversiones, los cuales incluyen la posibilidad de someter una controversia a un arbitraje de inversiones. En estos casos, debe existir una voluntad del Estado para ello, en tanto un tribunal arbitral tendrá competencia para determinar si es que existe o no alguna situación que haya vulnerado una inversión en determinado país.

A modo de conclusión, la arbitrabilidad es el control que puede realizar el Estado para que, una vez autorizado el arbitraje en su jurisdicción, se pongan sus límites.

5.6. Cobertura

Este principio resulta ser consecuencia de la arbitrabilidad objetiva que fuera descrita anteriormente, en tanto va a considerar que las materias arbitrales no solo tienen que ser las que un Estado haya autorizado, sino que son las que las propias partes, dentro de los límites que puso el Estado, desean someter a un proceso arbitral. El arbitraje tiene como fundamento principal el consentimiento de los particulares. No existe la posibilidad de traer a un proceso arbitral a una persona que no haya manifestado su consentimiento, expreso o tácito⁵⁵, para someter las controversias a arbitraje y tampoco puede someterse a arbitraje alguna situación que no haya sido pactada por las partes.

Las partes tienen la total libertad de poder limitar las materias que pueden ser arbitrables en determinada relación jurídica, por lo que estas pueden —sin necesidad de alguna expresión de causa— excluir de la competencia de tribunales arbitrales determinadas materias. Este principio se diferencia de la arbitrabilidad objetiva, en tanto no es la voluntad del Estado quién limita la posibilidad de someter una controversia a arbitraje, sino que son las propias partes las que no le han generado la autorización al Tribunal Arbitral para conocer determinada controversia. En este punto, los tribunales arbitrales, por más que consideren irracional el pacto de las partes, no pueden entrar a analizar dichas materias, puesto que su competencia siempre está delimitada por el pacto arbitral y los límites que se han dado.

El arbitraje permite diferentes acuerdos de las partes, siempre que no colisionen con normas imperativas, por lo que limitar la competencia de los árbitros será siempre una posibilidad.

A fin de que el lector entienda la diferencia entre la arbitrabilidad objetiva y el principio de cobertura, procederemos a explicarlo con un ejemplo.

En el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado, se ha establecido, vía norma legal, que las controversias que se encuentren relacionadas con adicionales de obra o la aprobación de estos, no puede ser sometida a arbitraje. Así, ha sido el propio Estado quién ha excluido una materia de la competencia de los Tribunales Arbitrales, por lo que nos encontramos ante un supuesto donde no existe arbitrabilidad objetiva. Tal es así que las partes no podrían pactar en contra de esa disposición.

De otro lado, podemos encontrar un contrato privado de obra, en el cual, las partes, al momento de pactar el convenio arbitral, decidieron retirar la competencia del Tribunal Arbitral para conocer las materias referidas a adicionales. En estos supuestos, sí existe la posibilidad de someter dicha materia a arbitraje, sin embargo, fueron las partes las que no otorgaron la competencia a los árbitros.

Mientras que en el primer caso las partes no podían hacer nada contra la limitación del Estado, en el segundo, las partes, atendiendo a la libertad que les otorga el Estado, pueden acordar excluir determinadas materias de su convenio arbitral. En atención a ello, se puede resumir que la cobertura es una especie dentro del género de la arbitrabilidad objetiva, en tanto se pueden encontrar materias que son arbitrables, pero que las partes no han sometido a controversia de los árbitros. No obstante, no existe un caso en contrario, es decir, no puede existir cobertura de una materia si es que el Estado ha declarado que es no arbitrable. La existencia del principio de cobertura se encuentra ligada a la posibilidad de que las materias sean arbitrables.

En este punto, cobra una vital importancia la existencia del convenio arbitral, en tanto el principio de cobertura se encuentra directamente relacionado con lo pactado por las partes. Al respecto, las Directrices de la IBA para la Redacción de Convenios Arbitrales Internacionales⁵ señala:

14. El alcance de una cláusula arbitral se refiere al tipo y ámbito de las controversias sometidas a arbitraje. Salvo circunstancias particulares que indiquen lo contrario, el alcance de una cláusula arbitral debe definirse ampliamente para cubrir no sólo todas las controversias “derivadas de” el contrato, sino también todas aquellas “que guarden relación con”⁵⁷ (o “relacionadas con”) el contrato. Una terminología menos inclusiva abre las puertas a argumentos respecto a si determinada controversia está o no sujeta a arbitraje.

15. En ciertas circunstancias, las partes pueden tener buenas razones para excluir algunas controversias del alcance de la cláusula arbitral. Por ejemplo, puede ser apropiado someter controversias relacionadas con la fijación de precios o de carácter técnico en ciertos contratos a dictámenes de expertos en lugar de arbitraje. Otro ejemplo podría ser el caso de un licenciante, quien justificadamente puede desear mantener la opción de solicitar directamente a los tribunales judiciales órdenes de cumplimiento de la obligación y otras medidas cautelares, en caso de una violación a sus derechos de propiedad intelectual, de someter la decisión sobre el dominio o validez de estos derechos a los tribunales judiciales.

El arbitraje nace en el acuerdo de las partes, por lo que este debe ser respetado, incluso en los supuestos donde no se considere racional lo establecido. Según los autores, no deberían existir exclusiones dentro del convenio arbitral, sin embargo, la posibilidad de dichas exclusiones resulta posible. Esta situación debe ser analizada por los árbitros al momento de analizar las pretensiones que son formuladas por las partes.

Sin perjuicio de lo señalado, en tanto en el arbitraje existe el principio in limine litis (descrito infra), la parte que considere que una pretensión no se encuentra cubierta por el convenio arbitral deberá informarlo al Tribunal Arbitral tan pronto como sea conocido, en tanto de no objetar dicha situación, se habrá

convalidado. Resulta necesaria la objeción, pues de lo contrario, existirá una ampliación tácita de la cobertura del convenio arbitral, si, por ejemplo, el demandado no objeta que el demandante está planteando una pretensión que no cae dentro del alcance del convenio arbitral.

A modo de conclusión, este principio recoge la posibilidad de que sean las propias partes las que excluyan determinadas materias del arbitraje.

5.7. In limine litis

El proceso arbitral, como cualquier otro proceso, no se encuentran ajeno a posibles situaciones donde se puedan realizar interpretaciones contrarias a la norma de arbitraje o contra el pacto de las partes, lo cual devendría en una posible anulación del proceso. No obstante ello, las situaciones que puedan afectar dicho pacto deben ser objetadas por las partes, a fin de que, en un primer momento, el Tribunal Arbitral proceda a enmendar sus situaciones. Así, en las leyes arbitrales y en los reglamentos de los centros arbitrales, se establece que la parte está obligada, o mejor dicho tiene la carga⁵⁸ de objetar con rapidez aquello que ella pudiese considerar un vicio que le cause agravio en el proceso arbitral desde el momento en que conoce o pudo conocer la existencia de ese vicio.

Sobre este principio, Sigvard Jarvin⁵ señala lo siguiente:

Among emerging trends, the following are notable. A party must raise any objection it has with respect to the procedure or the arbitrators during the procedure and not wait until after the award has been made. Parties are not allowed to speculate. Some courts consider that the principles of estoppel and good faith prevent a party from raising later what it could have raised during the proceedings. In the same vein, if a party chooses not to participate in the proceedings, it cannot later object to a number of irregularities in the

proceedings that it might have influenced if it had participated.

Este principio busca sancionar la extemporaneidad del reclamo presentado por alguna de las partes. No obstante, es importante tener presente que el no reclamo de los vicios del proceso no puede impedir la aplicación de algún vicio de oficio por el juez en sede de anulación o en los supuestos del reconocimiento del laudo. En caso el vicio sea uno que impida la prosecución del arbitraje, incluso en el supuesto que no sea alertado, puede ser cuestionado en la vía de anulación o reconocimiento.

De acuerdo a Holtzmann y Neuhaus, para aplicar este principio se tienen que dar cuatro supuestos:

i) El incumplimiento de una disposición del convenio arbitral o de la ley procedimental aplicable ;

ii) Que la contraparte conozca (o para el caso de la Ley Peruana de Arbitraje, también que haya debido conocer ¹) del incumplimiento ²;

iii) Tercero, que la parte afectada por el incumplimiento no lo objete tan pronto como le sea posible o en el plazo establecido en la norma aplicable ³; y

iv) Cuarto, que la parte afectada continúe con el arbitraje ⁴.

Conforme ha sido señalado, en nuestra normativa, este principio se encuentra regulado en el artículo 11° ⁵, el cual introduce dos aspectos importantes. El

primero se refiere a que no solo se habla de vicios que las partes conozcan, sino también que deban de conocerlos y, el segundo, a que las partes puedan apartarse de lo dispuesto en la norma.

Para consideración de los autores, respecto del primer punto, se ha generado una presunción iuris tantum de conocimiento de los actos, correspondiendo entonces al reclamante probar que, efectivamente (i) no lo conoció; y, (ii) que es noconocer fue sin su culpa. El principio in límine litis se encuentra directamente relacionado con la buena fe procesal. Este principio no es único del proceso arbitral, puesto que también podemos encontrarlo en la nulidad procesal civil, la cual señala que los vicios deben alegarse tan pronto se conocen, de lo contrario, opera la convalidación tácita .

Respecto del segundo punto, la falta de objeción debe de ser sobre un aspecto que pueda ser dispuesto por las partes o que no resulte imperativo en la norma de arbitraje (por ejemplo, los plazos para presentar escritos, ciertos cuestionamientos a la competencia del Tribunal Arbitral, entre otros). Cuando se trate de vicios a normas imperativas, es decir, a una norma de la que las partes no pueden apartarse, el principio in limine litis no aplicaría.

Este principio se encuentra direccionado a proteger al propio proceso arbitral, por lo que su finalidad es que se puedan proseguir las actuaciones arbitrales ante la inacción de alguna parte y que, en caso de que existan vicios, estos puedan ser enmendado por el Tribunal Arbitral. Se evita que las partes soliciten la anulación del laudo por cuestiones que no fueron advertidas en su oportunidad.

5.8. Debido proceso y el derecho a presentar el caso

El debido proceso representa la piedra angular de todo proceso. Este principio es uno que puede ser ubicado de manera horizontal a todos los procesos que se

tengan dentro de un determinado Estado. Este involucra la existencia de diferentes derechos que deben ser respetados en el proceso. José María Alonso define el debido proceso como aquella situación en la cual “(…) la parte afectada [haya] tenido la oportunidad de ser oída, esto es, haber conocido el caso que le concierne, y que haya habido una adecuada notificación, una audiencia de pruebas y una decisión imparcial de los árbitros” ⁷.

En este mismo sentido, la jurisprudencia internacional ha definido al principio del debido proceso de la siguiente forma:

El principio del “debido proceso” es (…) la base de la credibilidad de cualquier método alternativo de solución de controversias y abarca tres cuestiones: el derecho a ser notificado del comienzo del procedimiento arbitral; el derecho de las partes a tener una participación activa en el procedimiento arbitral; y, audiencia de irregularidad seria que merme su oportunidad de hacer valer sus derechos ⁸.

Sin perjuicio de ello, tal como fuera señalado previamente, en el arbitraje no se debe entender que todos los principios del debido proceso deben ser aplicados de la misma manera que en un proceso judicial. A partir de las particularidades de cada proceso, cada uno tendrá una forma individual de establecer la forma en cómo es que se aplica el debido proceso. Tal como señala Reed y Freda, “Yet, the concept of due process under this standard is not the same as ‘court process’ U.S. courts construing due process under Article V(1)(b) define it as ‘the opportunity to be heard at a meaningful time in a meaningful manner’” . A partir de ello, algunas garantías del debido proceso judicial no serán aplicables al arbitraje, a partir de su propia naturaleza.⁷ A modo de ejemplo, podemos señalar que la doble instancia, principio recogido en diferentes procesos judiciales, no existe en el arbitraje, en tanto el Tribunal Arbitral es el único que emite una decisión sobre el fondo de la controversia.

Así, las garantías que sí serán aplicables son aquellas que no contravengan la

naturaleza del arbitraje y que se encuentren referidas en la normativa nacional. Por ejemplo, el derecho a que se designe al árbitro conforme a lo dispuesto por la ley, el reglamento aplicable (de ser el caso) y el convenio arbitral; que el árbitro reúna las calificaciones exigidas; que sea imparcial; que revele la información necesaria; que una parte pueda presentar su caso y pueda defenderse (no indefensión); que se respete el principio de igualdad; que se pueda presentar pruebas; que el laudo esté motivado y que sea congruente. Sobre este punto, Santistevan citando a Landa señala que:

(…) las manifestaciones del derecho al debido proceso que forman parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral son las siguientes: (i) derecho al acceso a la jurisdicción arbitral; (ii) derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o Tribunal Arbitral imparcial; (iii) derecho a la igualdad en el proceso; (iv) derecho de defensa; (v) derecho a probar; (vi) derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales; y, (vii) derecho a la ejecución de los laudos arbitrales⁷¹.

En un plano más internacional se utiliza fórmulas más generales cuando se hace mención al debido proceso. Por ejemplo, Jana y Armer, citando a Bernardini señalan que:

[Due process] may be summarized in three fundamental principles: (1) the right to be heard (at least in writing); (2) audi alteram partem (i.e., make each party aware of its opponent’s case and allow it to rebut the same); (3) the right to be treated alike.⁷²

Siguiendo esta misma línea, Allsop citando la investigación realizada por Schwebel y Lahne, señala que:

Because the fundamental public policy requirements for the conduct of arbitral

proceedings are so obvious, cases in which such questions have arisen are neither many nor controversial. The shared, general principles of ‘international due process’ in this sphere are (a) equal treatment of the parties, (b) fair notice (both of the appointment of arbitrators and the conduct of proceedings) and (c) fair opportunity to present a case.

(….)

This brief survey of the cases pertinent to public policy and arbitral procedure reveals that, although the basic elements of procedural regularity are commonly shared goals among the international community, when they are in conflict with the perceived needs of a thriving international commerce, they will be observed only in their most basic requirements⁷³. (El énfasis es nuestro).

Estos elementos del debido proceso arbitral, en caso de no ser respetados, podrían acarrear la anulación del laudo; sin embargo, la atención de estos principios debe ser acorde al proceso que se está llevando a cabo. No se debe exportar principios procesales que, a partir del propio pacto de las partes, buscaron ser excluidos al señalar al arbitraje.

Los árbitros son los directores del proceso y deben respetar las reglas que las partes y el ordenamiento les haya impuesto. Sin embargo, debe buscar preservarse la naturaleza del proceso arbitral evitando exportar situaciones. Téngase presente que, en sede arbitral, la aplicación de una formalidad rigurosa como el proceso civil no se aplica, en orden a que las actuaciones arbitrales corresponden a la ejecución del convenio arbitral en el marco de lo pactado por las partes y del principio Kompetenz-Kompetenz que caracteriza el proceso de toma de decisiones del Tribunal Arbitral en el marco de la Ley, por lo que la decisión sobre admisibilidad y pertinencia de las pruebas corresponde finalmente al Tribunal Arbitral.

El arbitraje se caracteriza por ser un medio de solución de controversias que se lleva a cabo en ejecución del respectivo convenio arbitral y no se encuentra regido por el Código Procesal Civil, razón por la cual su aplicación supletoria no puede ser argumentada, pues de lo contrario, se estaría desnaturalizando la aplicación de la Ley de Arbitraje. En ese sentido, el formalismo jurídico no puede ser un criterio de interpretación dentro de un arbitraje sino los cuestionamientos que se sustenten en afirmaciones y pruebas pertinentes, contando para ello con la debida fundamentación.

Por ejemplo, una de las libertades que se observa en el debido proceso arbitral es la libertad de las partes para ofrecer las pruebas que estimen pertinentes a fin de sustentar su posición. Esta potestad no puede ser restringida por el Tribunal Arbitral sin que se acredite la existencia de causales suficientes que determinen que el medio probatorio carece de los valores inherentes a toda prueba, sin embargo, esto no significa que se apliquen los requisitos de admisibilidad que establece el Código Procesal Civil, en tanto la regla de la Ley de Arbitraje es que la admisión de las pruebas es discreción del Tribunal Arbitral.

5.9. Autonomía, libertad y flexibilidad

El arbitraje tiene características que no son compartidas por algún otro mecanismo de solución de controversias. Los principios de autonomía, libertad y flexibilidad resultan ser características particulares de los procesos arbitrales, en tanto estos no se ven reflejados en algún otro escenario.

La autonomía y libertad de las partes refiere a la posibilidad de que puedan acordar, dentro del marco que la ley permita, cualquier asunto referido al trámite del proceso arbitral. En otras palabras, la relación arbitral que se establecerá entre las partes será la que estas determinen, a partir de lo que se señale en el convenio arbitral o algún acto posterior

Sin perjuicio de la autonomía de las partes, tal como sucede en las normas del Código Civil, existen límites a la libertad contractual. En el arbitraje, este límite estará delimitado por los principios del debido proceso, así como las normas imperativas de la ley de arbitraje de la sede. A partir de esta autonomía y libertad, se encuentra la flexibilidad la cual, de acuerdo a Díaz-Candia, se trata de “una característica básica del arbitraje, fundamentada en su ubicación fuera del aparataje estatal y en su cualidad de alterno a éste, es su flexibilidad adjetiva y sustantiva. Un procedimiento que sea rígido en sus lapsos o en sus requisitos formales o de expresión externa, no es propio del arbitraje, aunque nominalmente se le llame tal. El arbitraje debe guardar diferencias constructivas con los procedimientos judiciales, que no lo hacen mejor ni peor que éstos, pero sí —por esencia— distinto”⁷⁴.

Así mismo, Born sostiene que:

International arbitration is also designed with the objective of avoiding the formalities and technicalities that are associated with many national litigation systems. International business men and women choose arbitration in order to provide commercially-sensible and practical resolutions to cross-border commercial disputes. This permits —indeed, requires— dispensing with many of the procedural protections that are designed for domestic litigation involving individual litigants, and instead adopting procedures that will achieve commercially-practicable results⁷⁵.

La flexibilidad del proceso es una característica que rompe con los esquemas judiciales tradicionales, en tanto se permite que los directores del proceso (árbitros) establezcan las reglas conforme este avanza y en beneficio de la solución de la controversia. Las partes fijarán las reglas aplicables; sin embargo, son los árbitros los que las aplicarán, siempre buscando garantizar la eficiencia y eficacia del proceso, así como el trato igualitario de las partes. No obstante, el principio de flexibilidad no se debe prestar para vulnerar el debido proceso de una de las partes. Así, el principio de flexibilidad no puede ni debe ser utilizado como base para otorgar una ventaja indebida a una de las partes o para impedir

que otra pueda presentar adecuadamente su caso⁷ .

VI. LAUDO ARBITRAL

Así como en los procesos judiciales la sentencia es la forma en como se emite la decisión de alguna instancia, en el caso del arbitraje, se usa al Laudo Arbitral como el instrumento que resolverá la controversia que le ha sido planteada. Conforme señala González de Cossío:

El laudo arbitral es un acto jurídico complejo. La redacción del mismo equivale a construir un puente que sirva para resolver la controversia entre partes ubicadas en ambos lados del río de su diferencia. Dicho puente se elabora a base de ladrillos consistentes en principios y normas jurídicas. Reitero: ello es complejo. Implica no sólo tener información jurídica, sino ser jurista. Por ello, los mejores árbitros tienden a ser justamente eso: juristas, no sólo practicantes (o mercaderes) del Derecho⁷⁷.

El laudo arbitral será la consecuencia de todo el proceso arbitral, el cual tendrá que haber respetado el convenio arbitral, así como el consentimiento de las partes⁷⁸. Conforme ha sido analizado en el acápite de los principios del proceso, el laudo debe respetar la voluntad de las partes y no generar alguna situación que permita inferir que se ha vulnerado algún derecho de estas.

Para el presente capítulo, procederemos a realizar un análisis sobre ciertas disposiciones particulares que establece la Ley de Arbitraje nacional, a fin de conocer qué potestades otorga a un tribunal arbitral, al momento de emitir su decisión.

En un arbitraje, la elección de los árbitros resulta ser un factor importante a ser considerado por las partes, en tanto estará en su control la posibilidad de

determinar quiénes serán los que juzgarán su controversia; no obstante, la elección del presidente, en lo que refiere a la emisión de las decisiones, será más importante, a partir de la facultad que le otorga la Ley de Arbitraje para emitir la decisión final a su sola voluntad.

Si bien es necesaria la concurrencia de la mayoría de los árbitros, el presidente del Tribunal goza de ciertas prerrogativas para emitir decisiones. La situación más importante que recoge la norma es la posibilidad de que el presidente del Tribunal Arbitral tenga el voto de oro. Esto quiere decir que, ante la falta de acuerdo de los árbitros, el presidente puede, por su sola decisión, emitir una decisión e, incluso, el laudo arbitral.

Conforme señala Guzmán Galindo:

En defecto o a falta de decisión de la mayoría de árbitros, la decisión la toma el presidente. En ese sentido, puede decirse que la LA [ley de arbitraje] contempla la regla de la mayoría, pero no obligatoria, pues el presidente, en defecto de la misma, puede adoptar la decisión correspondiente⁷ .

A partir de ello, el laudo arbitral puede tener la característica de solo ser emitido por una persona, incluso en los supuestos donde nos encontremos con tribunales arbitrales colegiados.

Nuestra norma ha establecido lo referido al plazo para la emisión del laudo arbitral. A diferencia de otro tipo de procesos, el arbitraje puede tener un plazo de duración, el cual puede ser pactado por las partes. Si bien no es recomendable acordar plazos para la conclusión de un proceso, las partes tienen esa posibilidad y los árbitros deben sujetarse a dicha regla. La conclusión de un proceso resulta ser la razón principal para preferir el arbitraje, en tanto resulta ser una vía más célere que la judicial, por lo que una vez producidas todas las actuaciones es

necesario establecer un plazo para laudar⁸ .

Esta potestad es una muestra de sujeción de los árbitros a la voluntad de las partes, en tanto son estas las que determinan la duración de su proceso. A diferencia de otros mecanismos, las partes pueden, incluso, controlar la duración del arbitraje.

Adicionalmente a lo señalado anteriormente, se ha permitido la flexibilidad para la resolución de la controversia por parte de los árbitros, en lo que refiere a la posibilidad de emitir cuantos laudos consideren pertinentes para finalizar el proceso. Conforme ha señalado Cantuarias⁸¹, la posibilidad de que los árbitros puedan emitir una o más decisiones resulta conveniente y eficiente para el proceso, en tanto no sujeta todos los puntos controvertidos a una decisión.

Esto puede llevar a situaciones de eficiencia procesal, puesto que se pueden resolver puntos que permitan dirigir el debate de las partes de mejor manera. No se busca que se litigue sobre diversos puntos si es que se puede resolver uno que lleva a la inexistencia de los otros. A modo de ejemplo, en un caso donde se discuta una indemnización por resolución del contrato, un tribunal arbitral podría determinar que primero resuelve la validez o no de la resolución del contrato, en tanto, si es que esta fuera válida, no será necesario analizar la cuantificación de la indemnización. Esta es una muestra de que el proceso se adecúa a los intereses de las partes y no a una situación rígida e inflexible, lo cual permite que los tribunales ordenen el proceso de una manera más adecuada.

Un aspecto que debe ser bastante disímil de los procesos seguidos ante los jueces ordinarios es la posibilidad de que se prescinda de la motivación del laudo arbitral. En nuestra normativa, conforme al artículo 56⁸², la motivación será exigible siempre que no exista un pacto en contrario. A consideración de los autores, esto pone en una situación especial al arbitraje, puesto que cabe la pregunta si es que la motivación es o no un derecho renunciable.

Una primera postura defendería que, al ser un derecho irrenunciable y la motivación una prerrogativa constitucional, no cabe el pacto en contrario de dicho dispositivo. De otro lado, se podría defender que, en tanto ha sido la propia Constitución —e incluso el Tribunal Constitucional— la que reconoce la particularidad del arbitraje en nuestra legislación, siempre que las partes lo convengan, la motivación puede ser prescindida. Sin perjuicio de la interpretación que se lleve, el legislador ha considerado que, en el arbitraje, la motivación no es un requisito esencial, en tanto puede prescindirse de ella.

A juicio de los autores, el pacto para permitir un laudo motivado debe ser respetado por los jueces ordinarios, en caso se pidiera la anulación del laudo, en tanto el acuerdo ha sido realizado de forma previa a la realización del proceso en sí mismo. Esto quiere decir que las partes han consentido la posibilidad de no tener razones para la decisión que será determinada por el Tribunal Arbitral y, siendo que nos encontramos ante derechos que son disponibles, no existe fundamento que impida que la decisión sea inmotivada por el acuerdo de dos particulares.

La posibilidad de prescindir de la motivación de un laudo arbitral es una diferencia importante con los otros procesos que pueden ser analizados en la órbita constitucional, en tanto se ha reconocido que la motivación forma parte del debido proceso. El propio Tribunal Constitucional, en el precedente Giuliana Llamoja, ha establecido la importancia de que las decisiones de sus órganos judiciales tengan una debida motivación, conforme se aprecia a continuación:

El derecho a la de da motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan de caso⁸³.

Conforme se puede apreciar, la debida motivación siempre ha sido importante para el ámbito judicial; sin embargo, en tanto el artículo 56° de la Ley de Arbitraje no sea derogado, para el ámbito arbitral, la motivación es un derecho renunciable por las partes.

De otro lado, el proceso arbitral tiene una posibilidad donde la respuesta a la controversia no sea, necesariamente, fundada en derecho, sino que, por el contrario, se base en la equidad. El arbitraje de conciencia involucra la aplicación de criterios subjetivos de justicia por parte de los árbitros, por lo que la decisión final estará supeditada a esos criterios de justicia. No obstante, existe una discusión sobre la aplicación de normas imperativas o del propio contenido del contrato en un arbitraje de conciencia. Así, un cuestionamiento que se presenta a este tipo de procesos es que el hecho de ser de conciencia no involucra que se puedan inaplicar normas imperativas o el propio contenido que acordaran las partes en un contrato. Se formula que la conciencia tiene que respetar lo dos supuestos señalados anteriormente, pudiendo generar interpretaciones diferentes a las que se generarían en derecho, pero sin inaplicar disposiciones imperativas o pactos de las partes.

En los arbitrajes de conciencia existe una presunción de confianza absoluta a los árbitros por parte de los particulares, en tanto no existirá un criterio objetivo que pudiera hacer totalmente predecible la decisión⁸⁴. El arbitraje de conciencia sigue siendo utilizado en nuestro país; sin embargo, se debe tener presente cuáles serán las limitaciones a la interpretación de los tribunales arbitrales. Para los autores, en un arbitraje de conciencia se pueden utilizar preceptos legales; sin embargo, la vinculatoriedad de las normas dispositivas no será tal, con lo que se permite a los operadores alejarse de ciertas interpretaciones que puedan resultar siendo ‘injustas’.

Para concluir, el hecho de pactar un arbitraje de conciencia no exonera de los límites a los árbitros, puesto que no se puede sostener que, basándose en la

conciencia, un tribunal arbitral sostenga la inaplicación de todo el contenido del contrato y de normas imperativas. El laudo arbitral que sea emitido debe respetar el ordenamiento jurídico en el que pretende ser ejecutado, puesto que, de lo contrario, podrá solicitarse su anulación.

VII. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO

Una de las particularidades que permite el arbitraje es la posibilidad de que sea una única instancia la que resuelva la controversia. Este pacto resulta ser un aspecto a analizar al momento de acordar este mecanismo, en tanto el resultado, en principio, no podrá ser revertido para uno distinto. En otras palabras, el laudo arbitral no podrá ser revisado por alguna otra instancia que revierta su decisión. No obstante, esto no involucra que el Laudo pueda haber incurrido en algún vicio en el proceso o en su contenido.

Para este tipo de situaciones, la Ley de Arbitraje ha generado el remedio de la anulación del laudo arbitral. En este punto, resulta relevante establecer que, a partir del precedente María Julia, se limitó la posibilidad de solicitar un amparo contra un Laudo Arbitral, conforme a lo siguiente:

Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento

arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5° inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5° del CPConst⁸⁵.

A partir de esta sentencia, la única vía para resolver algún cuestionamiento al proceso arbitral era la de la anulación. Por lo expuesto, el recurso adquiere una mayor importancia en tanto es considerado la única vía para analizar si es que existe o no una conformidad del proceso arbitral. Conforme señala Fernández: “Un procedimiento carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para el desarrollo de la propia institución, de ahí que sea necesario cierto nivel de vinculación del arbitraje con el foro”⁸ .

Contrario a lo que pudiera ser considerado por alguna de las partes, el control del arbitraje es un mecanismo que resultará necesario dentro de un Estado, en tanto el arbitraje no es una zona para realizar abusos a los derechos de las partes y que estos

no puedan ser controlados por los Estados. Las normas arbitrales modernas incluyen un mecanismo que controle la validez de las actuaciones arbitrales, a fin de proteger los derechos de las partes. Sin embargo, este recurso debe ser consecuente con los límites que la propia norma le ha establecido.

En este punto, la norma nacional ha preferido una regulación taxativa de los supuestos por los cuales se puede anular el laudo arbitral. El artículo 63⁸⁷ ha establecido los límites de los juzgados ordinarios para revertir una decisión arbitral. La finalidad es que las partes no puedan cuestionar el fondo de lo resuelto, ello partir de la irrevisabilidad del laudo. En este punto, el artículo 62⁸⁸ de la norma nacional ha establecido los límites al pronunciamiento del pedido de anulación, en lo que se encuentre referido a los fundamentos de la decisión de un Tribunal Arbitral, tal como se aprecia a continuación:

1. Fondo de la controversia

2. Contenido de la decisión

3. Calificación de criterios

4. Calificación de motivaciones

5. Calificación de interpretaciones

Conforme señala Taboada⁸ ,

El juez no puede emitir algún comentario sobre los cinco puntos señalados anteriormente al momento de revisar el laudo arbitral. En ese aspecto, el laudo se debería encontrar protegido ante cualquier intromisión judicial que desee modificar la decisión. Lamentablemente, los jueces no han podido entender las limitaciones que señala este artículo, por lo que entran a valorar el fondo de la controversia.

El control de los jueces se encuentra limitado al incumplimiento de criterios formales del proceso, no pudiendo entrar a las razones que fundamentan la decisión, salvo el supuesto de inexistencia de motivación del Laudo. Sobre este punto, existe un extenso debate sobre la forma en cómo debe ser revisada la existencia de la motivación; sin embargo,

los autores coinciden en que la motivación puede ser un criterio de anulación de laudo cuando esta resulte inexistente para la determinación de una decisión. En caso no se presente de dicha forma, conforme señala Born, los motivos pueden ser cortos y precisos o incluso ser mal explicados resultando poco convincentes o irreflexivos; sin embargo, no pierden su condición de motivos, por lo que la única labor de los árbitros radica en la aplicación de su entendimiento de los hechos .

Para el caso de la motivación, los jueces no pueden aplicar sus conocimientos para analizar el contenido del Laudo. Conforme señala Lohmann:

Se encuentra inviable la aplicación del principio iura novit curia en un arbitraje debido a que, al no encontrarse permitida la revisión sobre el fondo, el juzgador pueda traer a colación cuestiones jurídicas que no han sido debatidas por las partes y que hubieran podido repercutir sobre el fondo ¹.

La motivación será requerida en los laudos arbitrales. Sin embargo, debe tenerse presente las limitaciones a la revisión de las decisiones del Tribunal Arbitral por los jueces ordinarios. Por ello, sobre este punto, los autores consideran que, salvo supuestos muy

excepcionales, las deficiencias en la motivación no son causales de anulación de un laudo arbitral. En este punto, por ejemplo, se encuentra una gran distancia a las decisiones que se emiten en el Poder Judicial. En este último, las decisiones siempre son revisadas tanto en el fondo como en la forma por una segunda instancia, mientras que, en el arbitraje no sucede así.

Esto debe ser analizado con especial cuidado, puesto que un Estado será considerado una sede más favorable al arbitraje en cuanto no interfiera de forma arbitraria dentro de él, incluso, en el recurso de anulación ².

En conclusión, el recurso de anulación es la única vía idónea para cuestionar algún vicio al proceso arbitral, debiendo ser usado de manera excepcional y solo por cuestionamientos de carácter formal.

* Abogado por la PUCP, profesor de Solución de Controversias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, con maestría en Arbitraje Internacional en NYU. Socio de Miró Quesada Abogados ([email protected] y [email protected]). Especialista en contratos civiles, administrativos, derecho de

construcción y arbitraje.

** Abogado por la PUCP y estudiante de la Maestría de Regulación de los Servicios Públicos en la misma casa de estudios. Adjunto de docencia del curso Solución de Controversias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura y Teoría del Conflicto en la Facultad de Derecho de la PUCP. Jefe del área de arbitraje en MARC PERÚ ([email protected] y [email protected]). Especialista en contrataciones con el Estado y arbitraje.

¹ Jequer Lehuede, E. (2015). “Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno en Chile. Planteamientos para una revisión estructural impostergable”. Revista Ius Et Praxis, 21 (2), p. 219.

² Nizama Valladolid, M. “Historia y desarrollo actual del arbitraje en el Perú”. Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”, 3 (2), pp. 82-86.

³ Hamilton, J.C. (2008). “¿Se acabó el arbitraje” en América Latina? La evolución del arbitraje en el Perú y en América Latina”. En Soto Coaguila, C.A. (Dir.), El arbitraje en el Perú y el mundo. Lima: Instituto Peruano de ArbitrajeEdiciones MAGNA, p. 652.

⁴ Tribunal Constitucional del Perú. Fundamento 3 de la sentencia emitida el 28 de febrero de 2006 en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC.

⁵ González Arrocha, K. (2008). “El arbitraje en América Latina: La experiencia reciente de la Corte Internacional de arbitraje de la CCI”. En Soto Coaguila, C.A. (Dir), El arbitraje en el Perú y el mundo. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje-Ediciones MAGNA, p. 687.

Fernández Rozas, J.C. “Una década de consolidación comercial del arbitraje en América Latina”. Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, Vol. X (1), p. 44.

⁷ “El desarrollo último de las legislaciones arbitrales se destaca particularmente en el hecho de que en los años ochenta, noventa y comienzos del siglo XXI, las modificaciones rompieron con los esquemas normativos tradicionales en los que la figura se consagraba en los códigos de procedimientos civiles. En un número importante, estas normas dieron paso a las regulaciones unificadoras promovidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional — CNUDMI—, y concretamente por la Ley Modelo de Arbitraje de 1985, que fue posteriormente revisada en el año 2006.” Rey Vallejo, A.P. (2014). “Los modelos regulatorios del arbitraje latinoamericano: un análisis de las normativas del arbitraje doméstico en Colombia y en el hemisferio”. Universitas, 128, p. 251.

⁸ Silva Romero, E. (2004). “Breves observaciones sobre la ‘modernidad’ del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje”. Tribuna Abierta, 9, p. 12.

Redfern, A., Hunter, M., Blackaby, N., Partasides, C. (2006). Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional”. Navarra: Thomson Arazandi, p. 59

¹ Del Aguila Ruiz de Somocurcio, P. (2011). La jurisprudencia y su aporte en el desarrollo del arbitraje en el Perú. Lima: Ediciones Caballero Bustamante (Colección Jurisprudencia), p. 5.

¹¹ Fernández Rozas, J.C. “Determinación del lugar del arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral”. Lima Arbitration, 2, p. 26.

¹² Silva Romero, E. op. cit., p. 19.

¹³ Olaizola Martínez, F. (2006). “El arbitraje societario en los tiempos de la globalización”. Anuario de Justicia Alternativa, 7, p. 19.

¹⁴ Bustamante Alarcón, R. (2013). “La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la

Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho”. Revista Derecho PUCP, 71, p. 403.

¹⁵ Roca Martínez. J.M. (1992). Arbitraje e instituciones arbitrales. Barcelona: Bosch, p. 24.

¹ Cantuarias Salaverry, F. y Repetto, J.L. (2014). “La naturaleza jurídica del arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos del camino”. Forseti, 1, p. 100.

¹⁷ Silva Romero, E. op. cit, p. 14.

¹⁸ Vera Cacho, G. (2013). “Consideraciones generales acerca del arbitraje”. Ius et Praxis, 44, pp. 19-20.

¹ Cantuarias Salaverry F., y Repetto J.L., p. 101.

² Roca Martínez, J.M. op. cit., 41.

²¹ Molina Caballero, M.J. (2002). La congruencia en los laudos arbitrales. Málaga: Universidad de Málaga, pp. ٤٥-٤٣.

²² Ídem.

²³ Roca Martínez, J.M. op. cit., p. 44.

²⁴ Salcedo Flórez, A. (2010). “En torno a la naturaleza jurídica del arbitraje”. RAI: Revista de Análisis Internacional, 2, p. 148.

²⁵ Molina Caballero, M.J. op. cit., p. 48

² STC N.° 6167-2005- HC/TC del Tribunal Constitucional.

²⁷ González de Cossío, Francisco. “Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje”.

Recuperado de http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE Fecha de referencia: 08 de enero de 2018.

²⁸ Puglianini Guerra, L. (2012). “La relación partes-árbitro”. Lima: PalestraEstudio Mario Castillo Freyre. (Volumen 19. Biblioteca de Arbitraje), p. 55.

² Taboada Mier, J.C. (2019). Para ti nada es suficiente. Propuesta para la correcta revisión de la motivación en el recurso de anulación. Lima: Biblioteca de Mario Castillo Freyre.

³ Hasta el Decreto Legislativo N° 26572, se tenía establecida la cláusula compromisoria en la cual las parte, al momento de suscita la controversia debían ratificar su intención de ir al arbitraje con el compromiso arbitral, lo cual no ocurría. Ver: “En la práctica, lo que ocurría —en la mayoría de casos— era que una de las partes se negaba a suscribir el compromiso arbitral. Ante esa situación, la parte que quería resolver sus controversias vía arbitraje debía acudir al Poder Judicial, para que —luego de un largo proceso— sea el juez el que otorgara el compromiso arbitral.”. Castillo Freyre, M., Vásquez Kunze, R., Sabroso Minaya R. (2009). “La otra justicia: fundamentos, desarrollo y avances legislativos del arbitraje en el Perú”. Revista Derecho PUCP, 62, p. 89-90.

³¹ Santistevan de Noriega, J. (2008). “Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N° 1071)”. Revista Peruana de Arbitraje, 7, p. 85-118.

³² Expediente 00090-2014, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Resolución N° 11 del 28 de noviembre de 2014. Voto singular del Juez Rivera Gamboa, Considerando Séptimo.

³³ A lo largo de la doctrina y jurisprudencia internacional este principio también es llamada: principio pro arbitri, pro arbitralis, favor arbitralis, pro enforcement bias, pro arbitration bias, entre otros.

³⁴ Gonzalez De Cossio, F. (2011). Arbitraje, 3° edición. México: Porrúa, p. 240.

³⁵ Sobre la necesidad de que el vicio sea severo para que se deniegue la ejecución de un laudo extranjero al amparo de la CNY, Mercédeh Azeredo y Laurent Levy señalan: “Article V(1)(c) is to be construed narrowly, given the pro-enforcement basis of the New York Convention. This means, on the one hand, that “arbitral authority [should be construed] broadly to comport with the enforcementfacilitating thrust of the Convention and the policy favoring arbitration” and, on the other hand, that the existence of the ground for refusal stipulated in Article V(1)(c) should be accepted in serious cases [and that] obstruction by respondents on trivial grounds should not be allowed”. Azeredo, Mercédeh y Levy, Laurent “Transgression of the arbitrator´s authority: article V(1)(c) of the New York Convention”. En el libro colectivo “The New York Convention in Practice”. Editores: Gaillard, Emanmanuel y Di Pietro, Doménico-Cameron May, Londres 2008, pp. 639 y 640.

³ Gonzalez De Cossio, F. op. cit., 241.

³⁷ Born, G. (2011). International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, 2° edición. Nueva York: Transational Publishers. Segunda Edición. 2001, pp. 165-166. (“What exactly does it mean to say that the Convention is ʻpro-arbitrationʼ or ʻpro-enforcementʼ? Consider the different issues to which a ʻpro-arbitrationʼ policy might apply: (a) doubts will be resolved in favor of the existence of an arbitration agreement; (b) doubts will be resolved in favor of the validity and legality of an arbitration agreement; and (c) doubts will be resolved in favor of interpreting the scope of an arbitration agreement to cover borderline disputes”).

³⁸ Final Award in ICC Case No. 5485, XIV Y.B. Comm. Arb. 156, 159 (1989) (“in international commercial arbitration the arbitrators have the authority to determine their own jurisdiction”). Ver también Award in ICC Case No. 1526, 101 J.D.I. (Clunet) 915, 915 (1974) (“It is a rule admitted in international arbitration matters that in the absence of a contrary decision of State procedural law, the arbitrator is judge of his own jurisdiction”). Born, G. International Commercial Arbitration. Países Bajos: Kluwer Law International. (“International arbitral tribunals almost uniformly embrace the competence-competence doctrine, both as a matter of national law and a general principle of international law. Absent clear agreement by the parties to the contrary, arbitral tribunals virtually always conclude that they have the power to consider and decide the extent of their own jurisdiction. (Of course, that does not mean that arbitral tribunals necessarily will exercise this authority to uphold their own jurisdictionmerely that tribunals affirm their power to consider such issues”).

³ Park W.W (2007). “Determining an arbitrator´s jurisdiction: Timing and finality in American law”. Nevada Law Journal, 8 (1).

⁴ Este tipo de situaciones pueden ser identificadas en los Estados Unidos de América, en donde, si es que no se ha pactado el kompetenz kompetenz en el convenio arbitral, se reputa que la autoridad judicial sí puede intervenir en el arbitraje (anti arbitration injuctions) “To illustrate, if German courts, are asked to hear a matter which one side asserts is subject to arbitration, they decide immediately on the validity and scope of the arbitration agreement. In neighboring France, such challenges normally wait until the award has been made. Across the Channel in England, litigants have a right to declaratory decisions on arbitral authority, but only if they take no part in the arbitration. In Sweden and in Finland as in the United States courts may entertain applications for jurisdictional declarations at any time”. Park, W.W. op. cit., p. 139.

⁴¹ “The principle of Kompetenz–Kompetenz is a mandatory one in the Law, that is, the parties cannot agree to limit the power of the arbitral tribunal to rule on its jurisdiction. An amendment was offered to add the phrase ʻunless otherwise agreed by the partiesʼ to the beginning of paragraph 1. This amendment was not adopted, because, in the words of the Commission Report, the principle of Kompetenz-Kompetenz ʻwas an important one for the functioning of international commercial arbitrationʼ”. Holtzmann, Howard y Neuhaus, Joseph. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, 1989, p. 480.

⁴² Expediente N° 384-2011, Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Civil Superior Subespecialidad en Materia Comercial. Resolución N° 9 del 27 de junio de 2012 que recae sobre el Considerando Décimo: “Atendiendo al argumento materia de tratamiento, nuestra Ley de Arbitraje, en su artículo 41, recoge el principio denominado kompetenz-kompetenz (competencia de la competencia), principio que le faculta al tribunal arbitral como único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso cuando los cuestionamientos a esta versen sobre la inexistencia de convenio arbitral”.

⁴³ El pronunciamiento constitucional más relevante sobre la materia se dio en el célebre caso “Cantuarias”, en el cual el Tribunal Constitucional reconoció la plena vigencia y validez de este principio en la ley de arbitraje anterior. STC N.° 6167-2005-HC/TC, fundamento N° 13 (“Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenzkompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje —Ley N.º 26572— que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial”).

⁴⁴ Award in ICC Case No. 1526, 101 J.D.I. (Clunet) 915, 217 (1974) (“It is also a rule, now generally admitted in international arbitration matters, or in the process of being so admitted, that…the arbitration agreement, whether it be entered into specially or included in the legal contract to which it applies, apart from exceptional circumstances, has a complete juridical independence,

excluding the possibility that it may be affected by the possible invalidity of the contract”).

⁴⁵ Poudret, J. y Besson, S. (2007). Comparative Law of International Arbitration, 2° edición. Londres. Sweet & Maxwell.

⁴ Meyer, Pierre. (1999). “The Limits of Severability of the Arbitration Clause. Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention”. ICCA Congress Series, 9, pp. 264265.

⁴⁷ Blackaby, Nigel. et al. International Arbitration. Kluwer Law International, 2015, pp. 71 y 154.

⁴⁸ Bernardini, P. (2008) “The Problem of Arbitrability in General”. En Gaillard E. y Di Pietro D. (Eds.) Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice. Londres: Cameron May. “A dispute is arbitrable whenever it concerns a subject-matter capable of settlement by arbitration. This is a “rationae materiae” notion which, being independent of the quality of the parties or their will is generally referred to as “objective” arbitrability. It is distinguished from “subjective” arbitrability, which relates to the aptitude of a party to submit disputes to arbitration.

⁴ Abarca, A. y Gómez, M. (2012) “Arbitraje Familiar Internacional”. Cuadernos de Derecho Transnacional, 4 (1), pp. 5-19.

⁵ Ley Uniforme sobre Arbitraje aprobada en Canadá en 1991

Arbitration Act, 1991.

Family Arbitrations, agreements and awards

2.1 Family arbitrations, family arbitration agreements and family arbitration awards are governed by this Act and by the Family Law Act.

⁵¹ North Carolina

Family Law Arbitration Act.

Article 3.

(a) It is the policy of this State to allow, by agreement of all parties, the arbitration of all issues arising from a Wmarital separation or divorce, except for the divorce itself, while preserving a right of modification based on substantial

change of circumstances related to alimony, child custody, and child support. Pursuant to this policy, the purpose of this Article is to provide for arbitration as an efficient and speedy means of resolving these disputes, consistent with Chapters 50, 50A, 50B, 51, 52, 52B, and 52C of the General Statutes and similar legislation, to provide default rules for the conduct of arbitration proceedings, and to assure access to the courts of this State for proceedings ancillary to this arbitration.

⁵² Es relevante recalcar que el legislador español ha establecido que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición y, por tanto, no adopta el criterio patrimonial que varias otras legislaciones si recogen.

⁵³ “Y al contrario, tampoco cabe postular, con la generalidad con que a veces se hace, que una materia sustancialmente regida por normas imperativas —y se suele citar el Derecho de la Competencia, tras la tan conocida Sentencia Eco Swiss del TJUE (S. 1.6.1999, asunto C-126/1997)— es arbitrable, siendo la única obligación del Tribunal arbitral aplicar el referido ordenamiento imperativo para no incurrir en la causa de anulación del art. 41.1.f) LA: que el sometimiento a arbitraje signifique disponer del cauce procesal para la elucidación del Derecho no puede servir de excusa, insistimos, con la generalidad con que a veces se pretende —y como de hecho pretende el Laudo impugnado—, para desechar de un modo total y absoluto que la imperatividad de la normativa reguladora de una materia pueda ser indiciaria de su carácter indisponible, y mucho menos para excluir la necesidad de esa ponderación por el propio Tribunal arbitral o por esta Sala , justificando tal exclusión en el deber del árbitro de aplicar dicha normativa. Ni la presencia de normas imperativas puede conducir al absurdo de reducir el arbitraje al enjuiciamiento de controversias sobre materias reguladas solo por normas dispositivas; ni cabe desvirtuar la previsión legal del art. 2.1 LA sobre la base de la aplicación por los árbitros de las reglas imperativas, como si con tal subterfugio cupiera convertir en disponible lo que no lo es”. Sentencia Nº 56/2015 de la Sala de lo Civil y Penal

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de julio de 2015.

⁵⁴ Perales, M. Is a Uniform Arbitrability Rule needed at an International Level?, 2006, Recuperado de http://kluwerarbitrationblog.com/2016/01/05/is-a-uniformarbitrability-rule-needed-at-an-international-level/? utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+KluwerArbitration +Latest+Entries%29.

⁵⁵ En el caso de la manifestación de voluntad tácita, nos referimos a la posibilidad que existe en algunas legislaciones para extender el convenio arbitral a las partes que, no habiendo suscrito el convenio, tengan una participación activa y determinante en su negociación, celebración, ejecución o terminación, tal como señala el artículo 14° de nuestra Ley.

⁵ International Bar Association. (2010). Directrices de la IBA para la Redacción de Convenios Arbitrales Internacionales, p. 11

⁵⁷ La diferencia entre “derivada de” y “que guarde relación con” puede ser muy relevante. Por ejemplo, en una controversia en la que se somete una pretensión de enriquecimiento sin causa a debate, se puede argumentar que ésta no es “derivada del” contrato, sino que es una pretensión ex lege. En cambio, si el convenio arbitral es amplio y usa la expresión “cualquier controversia relacionada con” o, más amplio, “cualquier controversia entre las partes”, entonces, es mucho más fácil sostener que el enriquecimiento sin causa — remedio que nace del Código Civil, no del contrato, pero se aplica a los contratos

— está cubierto por el convenio arbitral.

⁵⁸ La diferencia entre carga y obligación es que la primera está hecha en beneficio de su titular y es un requisito para exigir un derecho, de no cumplirla, la consecuencia será que su titular no podrá exigir el derecho, en cambio, la obligación es la existencia de un deber jurídico de dar, hacer o no hacer una determinada prestación a favor de un tercero (el acreedor), en consecuencia, es exigible por el tercero, y su incumplimiento está sometido a una serie de consecuencias como una indemnización de daños y perjuicios o el cumplimiento forzoso, entre otras posibles consecuencias jurídicas. La carga de una parte no puede ser exigida por la contraparte, no da derecho a una indemnización (a no ser que se convierta en un deber jurídico de cooperación, como los deberes del acreedor hacia su deudor). Cfr. Breccia. U. Bigliazzi, L., Natoli, U. Busnelli, F. (1992). Derecho Civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 352.

⁵ Jarvin, Sigvard. Ob. Cit., p. 756.

Holtzmann, H. y Neuhaus, J. (1995). A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Países Bajos: Kluwer Law, p. 196. (“The procedural default at issue must be a breach of a stipulation in the arbitration agreement or a non–mandatory requirement of the Law. The Secretariat’s commentary on Article 4 makes clear that, in the case of a requirement of the arbitration agreement, the stipulation must be valid, and, in particular, not in conflict with mandatory provisions of the Model Law”).

¹ Lo que varía según la norma a aplicar. Por ejemplo, el artículo 4 de la LMU solo exige el conocimiento mientras que el artículo 11 de la LPA dispone que una parte renuncia a objetar si conoce el vicio o sí debió conocerlo.

² Holtzmann, H. y Neuhaus, J. op. cit., p. 199. (“Second condition for waiver under Article 4 is that the waiving party knew of the non–compliance. The Fifth Draft as adopted by the Working Group provided for waiver where a party ʻknows or ought to have known” of the non–complianceʼ”).

³ Holtzmann, H. y Neuhaus, J. op. cit., p. 198. (“For a waiver to arise under Article 4 the party must fail to object within any time limit provided for such objection in the Model Law or the arbitration agreement, as the case may be, or otherwise fail to object without undue delay”).

⁴ Holtzmann, H. y Neuhaus, J. op. cit., p. 200 (“There is yet another condition which should not be overlooked. A party loses his right to object only if, without stating his objection, he proceeds with the arbitration. Acts of such ʻproceedingʼ would include, for example, appearance at a hearing or a communication to the arbitral tribunal or the other party. Therefore, a party would not be deemed to have waived his right if, for instance, a postal strike or similar impediment prevented him for an extended period of time from sending any communication at all”).

⁵ “Artículo 11.- Renuncia a objetar.

Si una parte que, conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias” (el énfasis es nuestro).

“Artículo 172 del Código Procesal Civil. - Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.-

(…)

Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

(…)”.

⁷ Alonso, José. El Derecho de Defensa, 2008, p. 454.

⁸ Juez del Noveno Distrito de la Ciudad de México: Dragados Proyectos Industriales de México, S.A. de C.V. v. Macinter, S.A. de C.V., 08/2008-B, 28

Julio 2008.

Reed, L. y Freda, J. (2008). “Narrow Exceptions: A review of recent U.S. Precedent Regarding the Due Process and Public Policy Defenses of the New York Convention”. Journal of International Arbitration, 25 (6), p. 651.

⁷ En este sentido, Santistevan de Noriega citando a Landa señala que: “(…) dichas garantías [las del debido proceso] serán aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institución. Solo serán aplicables aquellas exigencias que no vulneren la flexibilidad, neutralidad y confidencialidad, que, como modalidad alternativa de solución de controversias en la que prevalece por encima de todo la voluntad de las partes, tiene el arbitraje”. Santistevan, Jorge (2008). “Arbitraje y proceso civil, ¿vecinos distantes?: el debido proceso en sede arbitral”. Ius Et Veritas, 37, p. 45.

⁷¹ Idem. “Article V(1)(b)”

⁷² Jana, A., Armer, A. (2010). “Article V(1)(b)”. En Kronke H., Nacimiento P., et al (Eds.). Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, pp. 234.

⁷³ Allsop, J. “International Arbitration and Conformity with International

Standards of Due Process and the Rule of Law”. En Menaker A., International Arbitration and the Rule of Law: Contribution and Conformity. Países Bajos: Kluwer International, p. 771.

⁷⁴ Diaz-Candia, Hernando. (2015). “Tendencias actuales del arbitraje en Latinoamérica”. Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, 8 (2), p. 427.

⁷⁵ Born, G. op cit., p. 2125.

⁷ Pitkowitz N. Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure, The Vienna Predictability Propositions: Paving the Road to Predictability in International Arbitration’. En Christian Klausegger, Peter Klein , et al. (eds). Austrian Yearbook on International Arbitration 2017. Kluwer Law International, 2017, p. 132. (“La flexibilidad, sin embargo, tiene sus límites cuando la aplicación elástica de las reglas que definen el marco procesal tiene un impacto negativo en los derechos procesales de uno de los litigantes. Entonces es el momento en que los árbitros deben endurecer sus espaldas y hacer cumplir las reglas que rigen el proceso. De hecho, cuando la flexibilidad implica una violación del derecho al debido proceso o de la igualdad de trato, se está deslizando hacia un caos procesal. Esto puede demostrarse con la presentación tardía. Si bien en circunstancias normales un retraso de 6 horas no afectará negativamente los derechos procesales de las otras partes, el asunto puede ser bastante diferente si la demora ocurre en lo que debería ser una presentación simultánea. Una parte que ha tenido un extra de seis horas para estudiar los argumentos de su oponente podría estar en una posición ventajosa al presentar su propio escrito tarde. Si el tribunal arbitral, frente a la objeción de una parte, simplemente admite la presentación tardía sin tomar medidas correctivas para

corregir el desequilibrio procesal creado por la inobservancia por parte de las partes de la fecha límite, estará cometiendo una injusticia procesal”).

⁷⁷ González de Cossío, F. op.cit., 76.

⁷⁸ González de Cossío, F. op.cit., 63-91.

⁷ Guzmán Galindo, J.C. (2011). “Art. 52.- Adopción de decisiones”. En: Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard González, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima, Perú, p. 591

⁸ Vidal Ramírez, F. (2011). “Art. 53.- Plazo para laudar”. En Soto Coaguila C.A. y Bullard González, A. (Cord.). Comentarios a la ley peruana de arbitraje, Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, p. 598

⁸¹ Cantuarias Salaverry, F., (2011). “Art. 54.- Laudos”. En Soto Coaguila C.A. y Bullard González, A. (Cord.). Comentarios a la ley peruana de arbitraje, Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, p. 599.

⁸² Ley de Arbitraje

Artículo 56.- Contenido del laudo

1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el numeral 1 del artículo 35. El laudo se considera dictado en ese lugar.

2. El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73.

⁸³ Fundamento 7 del Caso Giuliana Llamoja. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC

⁸⁴ Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; Chipana Catalán, Jhoel y Castro Zapata, Laura. Op. Cit. p. 910.

⁸⁵ Fundamento 20 del Caso María Julia. Exp. N° OOI42-2011-PA/TC.

⁸ Fernández Rozas, J.C. op. cit., p. 37.

⁸⁷ Ley de Arbitraje

Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que, según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

⁸⁸ Ley de Arbitraje

Artículo 62.- Recurso de anulación.

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

⁸ Taboada Mier, J.C, op. cit., 108.

Born, G. op. cit., p. 3044

¹ Lohmann Luca de Tena, G. (2008). “El aforismo iura novit curia y su posible aplicación en laudos arbitrales”. En Soto Coaguila C.A., (Dir.). El arbitraje en el Perú y el mundo. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje-Ediciones MAGNA, p. 105.

² Hamilton, J.C. op. cit., p. 656.